(>

Y-7

CARLOS SANTIAGO NINO

Profclor titslr & Filooflr dcl Dcrctho dc l Unlvcnidrd d Eunos Airc. Cltatffrc.r Mlcmbto dcl Crrcic Nrclonil dc ltvcrtircioncr t Tcnicrr

Etica
t.

Ctpfrur.o XI LOs T,MITES DE LA INTERFERENCIA ESTATAL:

ur:nr,lDE

LA PENA DEMUERTE

lxrnonuccrn

humanos derechos
Un ensayode fundamentacin
T cdicin omplinda y reaisada

Eononlr. AstRsr ne ALrngoo v RcRoo Drplu'l

, EUENOSAfRti,S

a[[n
t989

E1 e.st9 captulo me propongo discutir otro tipo de limita-:, a ta cron rnterlerencia estatal de los individuos. III sesostuvo queuno de los etementos . . En cl capftulo distintivosdcl derech.y uno de tos iedsa ravs de roscuares stecumplesusfunciones de disminuir-ios y facilitar conflictos fa cooperacin e-s la.coaccin..En el capitut, Ix,;;.-"ir" i" exisrencia de un orden j ur dico apoyadd ; l; ;;;;o-n' J"ii,-rtfica stoen tanto y en cuantot'sea t-;ii;;"*r;;" preservar derechos "d;;. individuares bsicos, srn que susoperacionesdirigidas a tal fin menoscaben a su ez tatis "re.t 6s. En el capftulovIIl se indicarondiferentes p"i" pr"r#;, ;"rechos "l"r sin violar otros dcrechos, la principal'd l"'r";;i;;;;;sisteen mateneruna distribuciniiuaiitaria de i;;;i;;;;" garantizada por ciertosderechos bsl"or. Otra va;;;;;Inar en cuentael consentimiento de los supuestos afcctados. En el capftulovrt se habfaya qnarizado la rerevanci.,"i"iJ"r consentimiento y se habfaheco unareferen", .u"ntaa.ot e.rlntervrene paralegitimar,en ciertas condiciones ,uv .rii.las, el casocentralde coaccin estatal:,t q";;;; ;;,r;il; por la imposicin de penas. Aquf.mgprgpongo profundizar lasconsecuencias que tienen parara ustificaci{n de_ra_ penarosprincipios o" mo'rtioa sociafque he defendido. elld lo har'atravsel exame;Jl un caso lfmitcde pena: er de rapenacapitar. . Este*ro.o"rii-

5 @

.r

o
t

3 z ,)

tl.|

r o

t-

trt F.

s ;r;

\c)

450

ETICA Y DERE-..OS 'IUMANOS

EL CASODE LA PENADE MUERTE

con un mar .El.principiode que un mar deberetribuirse equlv8lente no parece,-entonces, quepueda serdefendido si no es apelando.a nustfaintuicindirec sobrela-jusiiciu inirrnsecade la situacin que se estvalorando;necesitamos-11u"r,, comoinherentemente justo que al mal qu"'prouo""-un"o".rona se le esponda con otro niarcomparabre.'Erto poco satisfactorio ",li.lnt" comojustificacin de un punto ce-ui.in .oral, pero lo es aun menos cuando se advieJte qu" rr ncon en cuestin estbastante menos extendida oe td que to* J"r"nsoresdel retribucionismo suponen. Muchosno'""rr-"lo.o cmo l sumade un mal msbtro marpuededar como,"rurt"do, no dosmales, sinoun bien. Tampoco percibimos ntidamenteuna diferencia sustancial entre " p"n, r"t.iuiiu"-y un hipotticosistema de venganza en gran Lscara org"ni""o forma monoplica "n pg.t Estado(qu'zs estore,ir"ur-offii"n qa11ueerjl qrre,al-fin"l de-cuentai, la venganza no cs ran mala cuando so llevaa caboen formaprudente y organizada). El retribucionismo present"otro inconveniente , que es ms - diffcil de percibir, peroque es,tar u"r, io.vi" rri"r"r"","oor: presupone una morarizacin del derechopenaren un seninconcitiabte q?rec: con una concepcibn liberatacerca i:g-!T punitivoestatall. euandoel principio noder ::f::,IT:ls_!11 esupura que-es justoquequienha hechoun marsufrabtromal puramentc.convcn_ :: depend.a de los dicrados det sistema jurfdico. De :11-"l.q1 lo contrerio' el.principio se rimitarfa a estabre""i qu" es iusta cuerqurcr penadispuesta por er sistema jurfdico comoconseu.n09 un actoque l prghfbe,lo que es,en definitiva, reducible :la al p.flnclpo msgeneralde que es moralmente lfcita cualouier ordenjurfdico disponga las condicioncs'que 1.tel-,.11-11.,-et 9n (cualquiera que seala plausibilidad de estcprinci::_*llgyl9. ' plo' crtfcrmente se aceptarfa qe r proveeuna justifibacin de la pea). Ei mal que, segnestaconcep' retribucionista cin, debe etribuirse,es enronces un mal ior"ll t-qu" "l
a Esto e enalizdo en Nino, Lo, l(mircs de la responsabitidadpenat, p.263 y riuicntes.

45r

..mal,, que.e! g.igl,llt-gu;1fente, esobvio primer at que :-" aryoe no puedeteneruna configuracin

principioestablece es que es justo imponerun mal al que ha realizado un actomorarmente mato. omo tr"y un" liloi prima fucie para materializatcualquierestado" ou" ," justo,er principio considere "or". arudido implica qu" too"inrioralia.aao9f. serreprimidapor et derechoib q;;;;; er capfturoIV, viorentaconvicciones "irno, "n asocia'das con ra concepcin liberalde la sociedad, segn rascuares srodetcrminada clasede actosinmorales debenler objeto de interferencia iu.lta aparente piausibiJal "ipri"Jipi. 9l:1.. .I:l,o.rra,parre, rerrrbucronrsta depende tambin de una interpretacioi subiti_ va.del mal al que se refiereel principio:no'es l" pJu"l,On ooJer'rva de un estadode cosas disvarioso ro que preceiustificar. quese hagasufrir a un individuo,sino, capitulovll, su actitudreprochable ".1"'r"-Ji"li al intentar causaro lo "r al ser indiferenteo-negrigenierespctode su materaiizacn). Esto.conduce, cuandoel desarroirado en susconsecuencias, a una intrusindel derechoen la valoacin O" ia.p"rrn" moral de.la gente,ro que es todavfacraramenie i".t-rp.Jiur" con.el-principio de autonomfa de la persona que expusc en el capftulo V. dcfcnsa de la.pena dc mucrtepresupu-,^-_oj-::-o_u,ll: :ij." srera. a_Drazar ra ustificacin retribucionista del castigo estaial, esadeferrsa tendrfauna basebastante pocofirme i adems, a comprometerse "inou.iir", con un enfoque de la rla;i;;;tre aerecno.y moral que-es, por lo menos, cuestionable.pero se alegarque la penade muerteesperfectamente justifica_ P:r"1"_ bre en el marco de ra otra concepcih vigente " t" pena. """tla
3. y MUERTE PRevENcN

La justificacin utilitdrista de la pena consisteen sostener gue el castigoestatares justificabresi y sro si er uuncc e su, consecuencias es ms beneficioso qui perjudicial para el conjunto de la sociedad. Esto se da'st cando la pena losra

' ,usultcaclon debe apoyarseen algunasde las funcionesque se atribuyen a Ia pena: dsatenrar aipenaUo ,;,, ;;;i;1"n1"_

mayores quelosqueellainvolucra, q";;"" ryy:,1tr--T^1tes poll9leeurar.aqueilos malcs por medios menos nocivos.' Esta

452

ETCA Y DERECHOS HUMANOS

EL cASo DE LA PENA DE MUERTE

453

ral a cometerhechossmejantes en e futuro, incapacitar al penadopara cometernuevosdelitos,rehabilitarlo psicolgicamentepara evitar que reincida,etctera. Tres son las condicionesque esta teorla exige para que una penacualquierasea un medioracional de proteccin social:a) ella debeimplicarun mal mcnor quc el que intentaprcvenir;D) debesereficazpara prcvcnircscmal; c) debesernecesaria paraevitarel mal (en el sentido de no ser sustituiblepor un medio menos costosoe igualmente eficaz). Como rcsultafcil advertir, la justificacin utilitaristade la pcna no convalida ni dcscalitica a prioii la penade muerte. Ella resultar o no.legftima scgn constituya o no un medionecesarioy eficazpara.ahorrarleal conjunto de la sociedarJ perjuiciosmsseriosquc los que la imposicin de esapenacierta(tcniendo mentcenvuelvc que la privacin ci cuenta de la vida de ii miembro del grupo social implica, necesariamente, un mal paraesgrupo,ya que cl bienestar de stesecompone del dc susmiembros). De estemodo, la determinacn de la legitimidadde la penade muertcdepender cn partede las cuesy eficacia de necesidd y en partede la cuestin onesempfricas valorativade cntrapesar los bienesen conflicto. Sin embargo, si sedemostrara tmpfricamente que la ejecucin de los que cometen'cierto tipo de homicidioprevieneen forma efectiva un mayornmerode muertes que las que resultan de lasejecu(y se'supon ciones que no hayotros bienes paratomaren cuenque un criteriomeramente ta), parece cuantitativo de comparacinentrevidashumanas conduce a la conclusin de que la sociedad en conjuntoresultar beneficiada conla penade muerte. Esto implicaque, bajo la justificacin uilitarista de la pena,las principales paralegitimarla prescripcin dificultades de la penade muertcparael homicidiosonde fndoleempfrica: esla pena de muerte eficazpara prevenir un nmero de homicidiosmayor que el de genteejecutada? No podrfan ser prevcnidos por mediosmenos csoshomicidios cruentos? LLa posibleventaja en eficaciapreventivade la pena de muerte posiblesefeqtos compensa colaterales nocivosque ella puede tener?. Peroparaque tengasentido encarar una investigacin que permitaresponder a estaspreguntas, debe antcsestablecerse

la validezde esteenfoque utilitaristarespecto de la pena. Esa validezha sidocuestionada con diversos argumentoss. Algunosde esosargumentos (comoel que sostiene que la justificara concepcin utilitarista la penade muertepor los delitos mstrivialessi ello es necesario para prevenirlos) muestran una notableincomprensin de los presupuestos de esta teorfa,pero hay otros que parecen persuasivos en cuantoponen de manifiesto que la concepcin utilitaristatiene impli-cacionesque contrarfanseriamente algunas de nuestras conviccionesmorales msfirmes. Talesson los argumentos quc invocan el hechode que, en ciertascondiciones, estajustificacin de la penahacepermisible establecer delitosde responsabilidad objetiva (comose ha hechoen Gran Bretaa en elcasode delitos menores, sobrela base,precisamente, de esajustificacin) o inclusocastigar a inocentes. En efecto,si lo nicorclcvante es que la penade mugrtelogreprevenirmalesmayores quc los que ella implica,habrcircunstancias, reales o posiblcs, en que penara quienno suponi podlasaber lo que hacfa, o a quienno ejecutla accindelictiva,constituya el mal menor(p.ej., penar a gnteinocente hacindolos aparecer comoculpables puede serla nicaforma,si los verdaderos delincuentes no puden ser hallados, de contener una ola de criminalidad, con msbeneficionetoparael conjuntosocialqueel perjuiciogenerado). Aunqueestas crlticastienenalgrinpeso,creo,comolo he expuestoen Los Emiles de la responsabilidad penalT,que el protrlema fundamental de la justificacin utilitarista de la pena no reside en queella permita castigar a quienes objetiva o subjctivamentc soninocentes.El inconveniente principal de esta concepcin se presenta aun en el casodel castigo a culpables. Eseinconveniente es el mismoque,segn vimosen el capltulo VI al estudiar el principiode inviolabilidad de la person, padece el utilitarismoen general,y consistc en que l conduce inexorablemcnte a justificarel sacrificio de los bienes o interesesde ciertosindivirluos si ello redunda en un beneficio mayor
5 Ver estos argunentos en kabossi, Lo justilkacin moral dcl castigo. 6 Ver Nino, Los llmites de lo responsabilidodpcnal, p.2lS y siguicntes. ? Nno, Los llmites de la responsabilidad penol,p. 2lB y siguicntes.

454

ETrcAy DEREcHos HUMANos

EI. CASO DE LA PENA DE MUERTE

455

p813 en conjunto,o sea,en definitiva,para otros .l? sociedad indiduos. En el casode la pena,si lo nico,que lalustificara fuerasu capacidad paraprevenirfuturosdelitos,y si l,oque han pasadolos dcstinatariosde las mcciidas pnitivas lrccho en dl_ fuera moralmente irrelevante(aunquesea causalmehte relevante-para asegurer la eficacia de la pena),entonces esajusticacinimplicarfa que es legftimo scrificara algunosriOividuoscadavez que se demuestra que otros individuos se vern bencficiados conello en una medidamayorque la del perjuicio quc sufrenlos primcros(lo que puedearsepor el soio echo dc que seanmslos beneficiados que los perjudicados). Si sc rechaze estaimplicacin a4tiiirdividualilta del urititarismo, quedad-escartlda la posibilidad dc justificarcualquierpena -y sobrotodo la de'muerte-sobrc la sola basede ls efctos benficos quc ella pueda generar parala sociedad en conjunto. Lr rrorfr coNsENsuAL DELApENA Como acabamos de ver, la concepcin utititaristapropor_ cionaune raznparaimponerpenas -ia proteccin de ra sociedad contramalesmayorcs que los que ellasinvotucran_. Dero difuribucidn que justifiqueta imiosi_ TIeT de un principio.de clon de esas penas a ciertosindividuos(asf como-en el famoso caso'Dudleyl' lo-q marinerostenfan una buenarazn para co_ memea uno de ellosy evitarque un mayornmeromurierade ham.brc, pcro tal vez no tenfai una raznvlidaque justiricase sacrificar a uno de ellosen particular, tat comoel'pobreg.u;Lt9). El retribucionismo padece del efecto inverio: si b'iellncluyeun principiode distiibucin de penas a ciertosindividuos -pnnctplo que, p9r estar basadoen el demrito moral, es, comovimos,cuestionable-, o proporciona, sin embargrr, una raznconvincente-dcpor qu liabita que imponeren ieneral penas (del mismomodo-qu se puedetlncr rzones parjusti_ ficar quines debenir a lchareh una guerra,si es qe s"Ab" luchar en csaguera, pero no tener raioner i"ta usiili"".Jrio ltimo). En Los llmitesd9 la.rgyonsabitidadpenalsexpusecon cierto dctenimiento mi opininde que pued'e haberuha ror.a 4.
t Nino, Is ltmln dc lo ruponsabitidadpcnol,p.221 y riguientcs.

de combinar,en una j-ustificacin coherentede la pena, los aspectospositivos del utilitarismo y del retribucionismo,evitando al mismo tiempo los defectosqu acabo de rnencionai. Er enfcrqueresultante constituyeuna teorfa consensualde la pena, cuyos lineamientosya he adelantadoen el capftulo VIL M1 estrategiaconsisti en complementarra justificacin ... utilitarista basada en la proteccin iocial, con un criterio de distribucin de derechosy obtigaciones,d beneficiosy privaciones, de bienes y cargas soialesque goza de una a'mplia aceptabilidaden otias ieas de la vid soal y qu" "riu"'J"t principio de dignidad de la -en persona. Ese critrio de distribucin es el que est fundado el conscntimientode los niivduos afectados. . La.imposicina un individuo de un deber, cargao sacrificio socialmente til o beneficioso para un tercerJest prima facie justificada si es consentida por aqul en forma tibre y consciente. Este es, como vinosn el cpftulo VII, un princi pio que gobierna una vasta gama de reracionessociars, entre ras que se destacanlas de fndole contractualComo ya se dijo, lo que materializa el consentimientode la persona afectada es la iealizacin por parte de ella de un acto voluntario cualquiera con conocimiento de que ese acto tiene c'mo consecueciala relacin jurfdica qu" i" ai." sentida. E-seacto puede ser firmar n pagard o un contrai, "ontomar un objeto de las manos del vendedoi, levantar un dedo en un rentate, ascendera un medio de transporte colectivo, as_ cender a un vehculo conducido por una persona cn evidente estadode embriaguez,etc. (en loi cuatro rimeros eiemolos el o:19 cuestin puede implicar -en consentimientorespectde la "n obligacin de pagar algo; el ltimo, el acto impiica, gunos sistemas,el consentinientode renunciar a una accin "n "l_ por. daos-y. perjuicios en daso de accidente provocado poi l" ebriedad del conductor). por supuestoque una vez que se ha materializadoel consentimicnto, ste es irrcvocable y' perauia sin que sea necesariala persistencia de una cierta actiu i-uJLtiva en el individuo en cuestin. Hay que aclaar que la cpnsecuencia del acto voluntario que se consiente con la realizacin de ese acto es una consecuencianormativa -una relacin jurfdica- y no una consecuen-

g sggiliiu ilgsgsg g*

iiiE
F i r: irl*;g iiiiiiii * giglaii *lffgi ir
5sE = -3.8'F'-

458

TtcAy DEREcHos tuMANos

EL cASo DE LA PENADE MUERTE

45g

En las dos'secciones siguientes intentarexprorarhasta qu punto penade muertJsatisface cadauno iJ i.-'i"q"i.la tor quc ecabo de mencionar. DEMUEnTE horncr LArBNA r ul socmoln? Antes de intentarresponder a la primerapregunta sobresi la penade muertees un medionecesario y eriiaz"pai"-pr""L"i, parala sociedad de los qu ella -'pfi."l U*_ llL":"Tlyores no entazar culesla relevancia ". de estapregunta. Njngula penaes un remedioabsolutamente inocuopara . la sociedad que estdestinada a proteger: el destinatario de la pena (comola vfctimade un dlito)un miembrode la sociedad!,"' en arsde le cralla penase impone,y, en consecuencia. el mal q.ue.9l padece debecomputarslcomo un mal que sufre ra socteqld(asfcomosecomputa comoun beneficio prala so_ q.u. algunos de susmiembros estn,gracias'a l" nst,f"gf :l tuc|on d.ela pena,menosexpuestos a sufrir efitos). por lo tanto, si no se demuestra qe una cierta pena, cmo la de pa11l?. sociedadm-ayores ,__g:T:t1. eneiiciosque ts 11.-?.1 drfectos perrurco3 e indirectos que ella ciertamente prod'uce esamismasociedad-, entonces ei recurrira tat pena'n;;i;;, "n injustificado:es senciflamente riaconal, T:-ti[:1 ;;;r; que_rmpttca frustar.elmismo-objetivo que se persigue ton la mcdidl en cucstin (escomodemolerunl ."ra para-evitar que seadaadapor un lerremoto)ro.
9 H-ayrutorer, como J.J.-Rousseau-(ver Thc SocialContract,en Bake,

5.

E.,-ed.,"socirl c,onrrrcrs',p. z?ol-, quedefienden re ideade q"i . Jiiii"r"itc dcjedercr niembro dc la socierd,lo quc justificrrfaque ct daoouesufre I '..yF dc.h penr no-tc compurccn e ltclb " ucnc-rrcos;;;. ";; unt ocurin dc erts idcr GnNino, La lcgttimadefcnso, Fundamentacin y rlgtttun iwldlco, g. 50. t0 Adcnl do la idc contraintuitiva, mencionada n la nota9, del .,ex. trttrmlento ocirl dcl dctinanente",-hay otrs ideilquepuede rubyaccr a ra icprtivl 1 compurrr-cr daoqu.e ecrc-infrie travctc rir pena ti i"r ocll:.ollr..eq-u tor inrcreedct derincucnte-c "i "l*i" en dcvarorizan Fn:{cg pero cutprbiUdrd.._ etr idea,cornoalcgocn La fundamentacii Tllg:-*1t & m kgmo de|^ento, en "Doctrinapenal., l9?9, no6-,siguieno elan Colpunishment, " en "philorophy& piUc efa;;. nen.(?f9 Pcmdot of riirlnpc vrotrr ct principionon bisin idcmrl dcscalificar doblemcnte lo inter_

en otrosaspectos quebue_ den tenerincidencia en la criminalidad (lo mism'o l;;;d;, crandose comparan dos perlodos de n mismo;.1;-";;;; oespues de ta abolicin dela penacapital,ya que estecambi puede. ir.acompaado. de otrs que iucdi rinui-"n 'l;;: cuencia de homicidios). t-os estudioimsserios qu" Iran-intentadosuperaresteproblemametodolgico p. ttornr-nJol "j.,
sesdel delincuente:. primero cuandose admire su sacrificioa travs de pena en rras del mayor beneficio de ta comunidad; scgundo, ytorar.n ra l rnti aquellosinteresca que los dc otra gentc.

detagencia o ;;r*'d;i;E;; llry=:_"11" .:"'p.g:to oe muerte tambin difieren entresf

rar un marco de comparacinadecuado,ya que los

nar la eficacia preventiva de ra fena caiirar:'"" ;, i"i-;i;t;-

Dc modo que la pena de muerte constituirfa un recurso . rrracronaren reracincon el objetivo de defender a la sociedad si no se demostraraque-ella g"nera, efectivament",-""r, "-no neficios, que esos beneficios pueden out"neiie'pi-o,"io, menos cr-uentos, que los perjuicios que causa son menorcs I que aquellosbeneficlos. Todas stasson en buena parte cuestiones empfricasque los defensoresde la pena de muerte "Jio';;;" proteccin social tienen ra carga de dilucidar "o*o satsiactoiiamente. Dado que de muerte, ms que ;r"la;i;;';i;" la p.ena pena' acarrea infaliblemente ar menos un giave pericio jara la sociedaden conjunto, ros que ra propugan n peden [ntenlarse co-nqug.no se haya demostiad que ella ei ms o"riuqrctal que benehcrosa; son ellos los que deben demostrrque es ms beneficiosaque perjudicial paia la sociedadq;; ,; ;ca proteger. que permiten dudar a priori del . . Hqy varias circunstancias xito de.la. empresa que cleben encarar fo, p"rti"o, J"'i" pena capital. primera y tal vez ms importante de esascircunstancias .La es simplementeq-uehastaahora ho se ha demostrao ;; ;;" la pena de muerte tenga una eficaciapreventi::1Y1T:,ii:,que va stgntficattvamente mayor que otras penasmenos notivas. Hay-.un.problema metodolgicoimportantepara determiDafses oue

4ffi

TCAY DERECHOS I{UMANOS

EL CASODE LA PENADE MUERTE

461

con cona dos Estados norteamericanos aomobasscomparativa similar pero que difieren en cuantoa figuracinsocialbastante con fehala vigenciadc esta pcna); no han podido establecer de la penade muertehayaincidido cisnciaque la introduccin en la disminucinde la criminalidad. En sustancialmente Realsobrela penaca' Gran Bretaa,por ejcmplo,la Comisin y 1953 estudio&l tema, pital realizentre 1949 un exhaustivo pafses, visitandodiversos estadfsticas, consultando numerosas de estainvestiel resultado recogiendo la opininde exPertos; generala que hemosarribado gacinfue que: "La conclusin que pntebas cn ninguna quc claras, no hay de lasestadfsticas .es de que la abolicinde la pena de muerte hemosexaminado, ' o en el lndicede homicidios, a un incremento hayaconducido a una cafdade tal fndiquc su reintroduccin hayaconducido por posteriores realizado 6s!'rt. Un estudiode lasestadfsticas de que la subarroj el resultado el profesorH. L. A. Hart12 giguiente restriccinde la pena de muerte en Gran Bretaa de la legislacin a que condujoel informe {omo consecuencia perceptible en aludido- tampocohablaproducidoun aumento 'el fndicede homicidios (la penade muerteslofue abolidaall par todo tipo de homicidios en 1965). ' impresin se alzala aparente verificaciones Frentea estas tiene de ser ejecutado de sentidocomnde que la perspectiva disuasoria en deinflueqcia que mayor necesariamente ejercer , de serprivadode la lipotenciales que la expectativa lincuetcs por el juez victoriano fue expresada bertad. Esta impresin siguientes: F. Stephen conlaspalabras James
a coa los hombrestan efectivamente "Ningunaotra penadesalienta proposi' pcna una de csas de mucrtc. Ecta dclitos como le es mcci 'ciooc que cs dfltil d-cprobar, rimplcmcnteporque cllas son en sf mimas-msobvias quc lo quc las pucdc haccr cuelquier prueba. cn contrade tal cicrto ingcniopara argumcntar Es posiblcdcsplegar proporicin,pcro cso es todo. Toda la erperienciade la humanidc muerteinstantnea dad va cn la direccin.opucsta.La amcnaza : ll Ver la partepertinente <lclinformede estaComisin en Ezorsky, Ccrtrude,comp., p. Perspcctives on Punishment", NewYork, 1972, "Philosophical 259. 2 Hart! H. L. A., Punishment p. 65-85 andResponsibrlity, Oxford,1973, y notas cn p.745-749.

es a la que siempre sc ha rccurrido cuando hubo una absolut ncccsidad de producir cierto resultado... Ninguno se dirigc haci una muertc cierta e inevitable si no es por compulsin. Pbnamos lrr cosas al rcvs:huboalgunavez un delincucntcque, cuanilocodcnado a muerteo expuesto a ella, rchusaral ofcrla de una conmutgcin de su condenapor la pena dc crccl m scvcra? Scguramcntc que no. Por qu cs eso? Slo pucde scr porque'todo lo quc cl hombretiene lo darfa l p<rrru vida'. En cl casode cualquic-otra pna, por terrible que sca, hay esperanza. Pcro la mudrtc es la muerte;su lefror no puededcscribirse con ms fuerza"rs.

A pesar de la conviccin que emana de esta forma de describir la impresin de sentido comn, esta posicin ha sido fuertemente cuestionada. Por ejemplo, Hartra ha sostenido quc las palabras de Stephen encerran una rutgeJrio falsi, de modo que, cuando ella es detectada,la aparentesolidezdel argumento se desvanece. El argumento supone que hay un paralelo entre la situacin del condenadoa muerte a quien se le ofrece la alternativa de ser ejecutado o ir a la crcel y la situacin del homicida potencial que delibera acercade su conducta futura. No hay tal paralelo, porque en este ltimo caso la perspectivade morir no es ni inmediata ni cierta (en Inglaterra la probabilidad de un homicida de ser ejecutado, cuando rega la pena de muerte, era de una sobre doce), lo que es muy relevante en la estimacinde la posible eficacia preyentiva de la pena capital. Por otro lado, agrega Hart, el argumento de Stephen pasa por alto que los que cometen homicidios distan muchode constituirun modelo de racionalidad en el clculo tle los costosde su acto; en muchoscasoslos homicidas son insanos(en Inglaterra entre 1900y 1949hubo ms homicidas declarados insanos,segncriteriosmuy estrictos, que aquellos que fueron condenadosa muerte), y, cn otros muchoscasos,el homicidio es cometido impulsivamente o por mviles que difcilmente seran contenidospor a previsin de las consecuenciasdel acto. A estos argumentos dc Hart conviene agrcgar un par de consideraciones.En prirner lugar, no es tan cierto que, como
ll Citado en el informe de la Royal Commissionon Capital punishment, cn Ezorsky, comp., "PhilosophicalPerspectives on punishment",p.252. ra llart, H. L. A., Punishment and Responsibilily, p.86.

462

TrcAyDEREcHosHUMANos

EL cAso DE LA pENA DE MUERTE

463

suponfa nadie opta por morir ejecutadofrente a la -Stephen, perspectiva {e una largapenade prisin(todosrecordamos rn , casoen los Estados Unidosen el-queun'condenado a muerte fuc ejecutado trasrehusarse persistlntemente a apelaro a solicitr una conmutacin de la pena). En segundb trmino, la falte dc certe?ade ser ejecutido no es un echo contingehte quc puedeser frlcilmetesuperado: reflejala tendencia OJjuecesy jurados-dondetoshay- de buscar la formade absolver al procesado cuandola condena implicainevitablemente la pena de muerte. Este hechofue claiamente advertidoen el siglo p.asado-por CharlesDickensen su alegatoperiodfstico poila ebolicin do la pcnacapital:.,yo puedmencionar seisu ocho casos de mi propio conocimiento n que individuos fueronabsucltos puramcnte sobrela base de qu h penaera de muerte... juradoshan absuelto a hbmbreiqueeranclarae inlC grqlos dudablemente culpables de homicidio,y de lgunos de los peores asesinatos cometidos en la historiade estepafs, y qui lo porquela penacra l penacpital. !Ln n9c[ asf simplemenre Ellos hubierancondenado c loJ proceiados si la penahutiera sidode prisinperpetua o cualquier otra penaque no consistiesecn privar de su vida a un hombre,y s haniferrado a cualquier e:cusaantes de ser agentes de l puesta en prctica de la pena de muerte"t5. Por supuesto qu esta circunstancia no slo restaeficacia disuaso,ria a la periacapitalsino que, como surgedc las palabras de Dickens,tiene n efectoiecundario marcadamente nocivo,puesel incremento de absoluciones in_ justificadas paraeludir la penade muertepuedeafectarla eficaciaprcventiva de las normas penales en n gradomayorque cualquiersup-uesta ganancia en esa eficacia{ue se obtuvira sustituycndo la amenaza dc prisin por la amenaza de ejecucin. Estaltima consideracin nos introduceen el temade los efectosccundrios pcrniciosos que la implantacin de ta pena de muertepuede generar. Losistudios que r" tian hechl-en estamatcriano slo permitencuestionar t alegado beneficio socialquc se obtendrfacon ta pena de muerte travsde su
tt agaiwtCapitalpunishmcnt, en Ezorsky,G., _9itt!o p9r$lpin, Specch comp.,'Philolqhicrl Pcnpectivc o Punihnent , p.226.

tiene pratajusiificabil1:,"::I:res de muerre no est dabostopor la evi:j::1T:Ili,9.".1".p9nu ,:,r,rl?r"injusriciainvolucrada en estoshehos, sino 1Tl:,I ramoen, desdeun pulto de vista meramente prudencal de proteccin de la socicdad, por er dao sociarcnstlo-po. la generacin-en la pobracin de un temoir""""'"-J"I"ri ma tnocente <letaleserrores. Debetambin mencionarse entrerosefectos coraterates socialmente perniciosos..de la penade muerte p*"o'"rigr". que recaesobrerosailegados "rejecutado. inocentes de un. eJtipma queesconsiderablemente mayorque en ,so" o;, #nas,entreotrosfactores,,pg-l "l la extenia publicidad qil"j;cucionesdesencadenan pede p."t"riA"rr. qL" .(iffcilmente estapublicidad searestringida, ya que'losque suponen eue la pena rle muerreriene. una-eficaia ,*,i""!-rl*iil ir""enti'ua mayorq.u-" de prisin, ho.puedendejar dc r -r---- -" 't lu ampliadifusin que merecen "poyu.r"-"1'i" lsejecucioircs). Tampoco puede desdcarse comoconsecuencia sccundaria
,o Dato mencionado por Glovcr, Catuing Dcath and Javlng Ldvcs,p. f 7 Dato romadode Hat, H. L, A., punishmcnr and Responsibility,p.Eg.

. . Et peso j:_:l_ :!".cu:j9n.' ngatino lu"-" i"liiil ll.,r", irreversibles ludiciates

preventiva, sinoquetambin hanpuesto de maIiJ^:l:!:icia nrr-resr., que estetipo de prctica punitivapuede'tener efectos colaterales considerabremente nt u"inr, lril, "r perjuiciodirecrov_ciertg "ivos, "rnconstiruido por la ,nu;;;-;";,1;o, miembros dct gruposocial. Uno dc estosefectos colaterales perniciosos es el riesgo para terceros inocentes de ser atcanza'dos, po, l"i"ih, "r-r esirreversibte. Este iemor no f-ur13t,:"1"1:9i11:"" to (te la fantasa sino que.rc_sponde ",t"giUl". a una realidad Por ejemplo, el Minisrro de Jsticiade Aremana peoerii eclar anteel consejorreEuropaen 1953 que en er ,irimosso h.u?"g.n su pars22 ondenas a muerte;;;'"ili'ii", i"?cialesr.por su parte,el ex secret"iio"t i"i,";;;-;;" Bretaa, Chuterde,dectaro* llie'ir" rsenaia;"r*;" indultara un condenado a muerte cuyInocencra se demostr 1

,rn,

4&

TICA Y DERECHOS HUMANOS

EL CASODE LA PENADE MUERTE

465

nociva de la aplicacin de la pena de muerte la atraccin que ejerce en ciertas mentes inestables,en buscade fama y de martirio, la pcrspectiva de 3er el protagonista principal. de la gran tragedia-que constituye todo proceso por un delito capititl. Hay algunaspruebas que parecen demostrar que tal atraccin es ieal, y tales pruebas han motivado el siguiente comentario de Hart: "Al prcsente, las teorfas de que la pena de muerte puedc operar como un estimulante, conscienteo inconsciente, fara cometer homicidio, cuentan con ciertas pruebasdetrs de -si, El uso de la pena de muerte por el Estado puede disminuir, no fortalecer, el respeto por la vida.. Un gran nmero de homicidasson mentalmenteinestables,y a) nrenosen ellos puede operar como una fuerza de atraccin, no de repulsin, el pensmientode la ejecucin, el drama y.la notoriedad de un proceso, el aspectode gladiador que adquiere un homicida luhando por su vida. Hay casosreales de homicidios motivados de ese modo, y las teorfas psicolgicas que se apoyan en con la teorla de que la pena de muerte ellos deben contrapesarse crea o fortalece nuestra inhibicin contra el homicidio"rt. Hay una frase incidental de este pasaje de Hart que apunta, en realidad, a otro efccto colateral de la pcna de muerte cuyos alcancesson tal vez ms perniciosos que los de las otras nocivasque se han mencionado. Hart dice que conscuencias la pena de mucrte puede disminuir y no fortalecer el respeto poi la vida. Esto puede ocurrir no slo en el casoque comenque buscanotoriedad, inestable la Hart, de gentementalmente en que la conductahomicisino tambinen muchosotros casos da no es fcilmente imputable a una inestabilidadpsquica' La disminucin del respeto por la vida puede manifestarseen gente que intenta guiar su conductapor el mismo principio que st subyacenteal empleo de la pena de muerte como un medio de.protcccinsocial: $e es el principio de que es legtimo privar de la vida a alguien buando con ello se obtienen benefiios socialcsque son ms importantes que las vidas que se sacrifican. Si se acudeoficialmente,para justificar la pena de muerte, al principio de que la vida de los hombres es un instrumeltto
t Hart, H. L. A., Punkhmentond Responsibilfy, p. 88.

idneo (con las restricciones que se quiera) para perseguirfines colectivos, tal como la disminucin del ndice de homicidios, se favorecerque el principio se difunda en la sociedadcomo pauta legtima de conducta. La generalizacin de una actitud instrumentalista hacia la vida de los hombres envuelve un serio riesgo para la paz social, puesto que es inevitable que algunos individuos o grupos juzguen a su manera (con diferentes.dosis de irracionalidad, cinismo o confusin mental) que el sacrificio de un cierto nmero de vidas es un medio necesario y eficaz para alcanzar un objetivo pretendidamente valioso. No es necesario subrayar el hecho de que nuestra civilizacin sufre actualmente los aterradoresefectos de esta visin de la vidl humana. Es muy posibleque el principio de santidadde la vida de los hombres no pueda ser defendido como un principio absoluto que no admite excepcinalguna(una posicincomo, p.ej., el pacifismo radical, Brobablementeconduce a paradojasinsolubles). Sin embargg, hay razonespara pensarque debe promoverse (aun por medio del derecho) que el principio en cuestin sea adoptadocomo una pauta de conductaque slo admite excepciones en un conjunto muy limitado de circunstancias quc puedan ser identificadascon rclativa facilidad (talcs como las que configuran la situacin de legtima defensa). La necesidadprctica de promover actitudes socialesque concedan a la vida de los hombres una especiede halo de in, tangibili<lad tal vez provea otra justificacin(adems de la que podra estar fundadaen la indisponibilidad d la vida por las razoncsque veremosen la seccinsiguiente)para persistiren una poltica nroderadamente restrictiva respectode actos contra la vida de otro en los que interviene la voluntad del individuo afectado. La interferencia (dentro de ciertos lfmites que habra que considerar)con tales actospodrfa, quiz, defend-erse sobre la base de que ella promueve el respeto(y, a fortiori, muchos menos sin l) para satisfacer fines supuestamente valiosos. E,n sntesis,hay razonespara cuestionarque la pena de mucrte sea un medio racional cle proteccin de la sociedad,no slo porquc no se ha demostrado su superioreficaciapreventiva, sino tambin porque, ademsdel dao social directo que
30. Niqo.

46

y DEREcrros ETrcA HUMANoS

EL cAso DE LA pENA DE MUERTE

467

de estetipo de pena. Entre esosefec_ tos hay quedes-tacar el debilitamiento el respeto rracla ia va q-ucgcnerala difusinde una actitudinstrumentatista frentea ella.. cualquier modo,.dada la contingencia de estarespuesta _ P." negatrva conviene discutirsi la penade muertesatisface la segundacondicin pars Bujustificicin. A vrurn? Purnr nENUNcnnsE pena si la de muerte estclaramente estipulada paracierta conducta. en una leyno retroactiva, si raomisine ti conu"t" en cuestinno invotucrauna restriccin qui slo sea moralmcnteaccptable sobrela basedel consentiririento del agente, y si un individuoejecutavotuntariamente esaconducta sbi"no crlmo jurfdicanecesaria l; i";_ :_T :1ll,g"."era .consecuencia rac der Estadode privarlo de su vida. entonces el indviduo constente tal consecuencia (por msque en el momentode ac_ tuar supusiera.que ella no serfahech-a efectiva). De acuerdo con el desarrollo anterior,eseconsentimiento podra iustificar la imposicin qroralmente a un individuo de ta iena J",nu".t., srempre-y cuandose satisfagan, adems, las-condiciones de prudencia racionalen.la protccin de ra sociedad qu lu"ron eaminadaien la seccin interior. Sin embargo, de ta pena -91e|.casoespecffico -con de muerte aparece unaseriadificultadque no se presenta igualgravedad rcspccto dc lasotraspenas: er conientimiento d;il ina-uiduo paraque Eea privadode un bien det que es titurar sroes -cuestin morelmente relevante cuandoel bien en es un bien disponiblc, o sea'un bien del que su titular pueder"nun.", . volunted. Pocolnegarfan que la propiedad es un biendisponible y la
del daosociat que presuntsmenre causarfa ra bs. -tt En la rpreciacin rencro-dc tccfrira la pcnade mucte (encontfaste conel quecausa su imfio$c|on, hr.yguc romefen-cucnt lasconsidercioncs dct cap.VIII sobela adscnpcOn dc cfcctorcrule e hs omiiones.

quepuden sotrr"p"rriunahipotti",u"nlu, qcliciosos l1set en poderdisuasorio

ella necesariamente implica re, psrece generar efectoscolatera-

6.

mayora aceptarla-au-nque_, quiz, con algunasreservasimportantes- que la libertad tambinlo es (al fin y al cabo todoi renurrciamos temporariamentea nuestra libertd de movimientos cad,a vez que usamosun medio de transporte pblico). pero, como. es notorio, la renunciabilidad a la vid propa es una cuestinmucho ms controvertida. La controversiano se ha localizado, en general, en torno a la pena de muerte -ya que sta no se suele sociar,como aquf sc lo hace, con el consentimientode disponer de la oroia vjda-, sino, principalmente, alrededordel uelo, e la eiltaf,a_ sia voluntaria,de la instigacin y ayudaal suicidio,etcteram. Se planteado han diversos argumentospara justificar que -_ el Estadointerfiera los actoslesivos a la vida'enlos que estinvolucrada,directa o indirectamente, la voluntadde la persona afectada. - Algunos de esos argumentos(como los que estn relacionados con la dificultad de probar-la voluntaiiedad,el peligro para tercerosinocentes,, la usurpacinde justicia en el'due'io, etc.) no implicanlisa y llanameniela negacin de la facultadde disponer de la propia vida, aunque, en-la prctica, conducen a serias restriccionesen el ejerci-ciode esa'supuesta facultad. Los argumentosde esta rndoie no son generatmente aplicables a la -penade muerte,.y podran servir] en consecuenia, par" justificaruna prohibicinde las conductas mencionad"s sn'o.r" ello sea inconsistente con una justificacin consensual de'la penacapital. Sin embargo,este tipo de consideraciones, aun cuando sn en muchos casosrazonablesy valederas,tiene una fuerzade conviccinlimitada para connridar una prohibicin absoluta del duelo, la eutanasia voluntaria,la ayuda'alsuicidio, etctcra. Las circunstancias en que estosargumentosse basan son talesque dejan abierta la poiibilidad dc-que tas conductas en cuestinseanpermisiblessi se dan ciertascondiciones (tales como pruebas fehacientesde la voluntad del individuo afbctado, realizacindel acto en un mbito que seasuficientemente

20 Sobre la eutanasia,ver el lcido artculo <lcFarrell, Martfn D., L lastilcacin de la pena n los casosde eutanosia. IJn anlisisrico, "*tini Pcnal",enc.-mar.t1983,no 21. "n

468

ETrcAy DEREcHos HUMANoS

EL cAso DE LA PENADE MUERTE

469

seguro para terceros, etctera). Si se pretende, en cambio, defender una prohibicin absoluta de esasacciones,el camino ms seguro parece ser el de negar la disponibilidad de la propia vida (uno sospcchaque los argumentosanteriores son planteado8, e veses, como una forma de eludir la defensa expllcita de esta riltim idea, defensaque puede implicar la adopcin de ciertos principios morales cuyas oonsecuencias no siempre parecen aceptables a quienesasumenestepunto de vista). Claro est que, si ge sostieneque el Estado tiene derecho a interferir actos como los mencionados sobre la base de que nadie puede renunciar a su propia vida, se presentaladificultad ile determinar si el principio dcl cual se infierq tl prohibicin es compatible con la justificacin de la pena dc muerte. ' La indisponibilidad de la propia vida fue muchasvecesdefendida con el'fundamento de que la vida del individuo pertenece al Estado. Esta idea fue el presupuestoque, histricamcnte, condujo a transitar de la concepcin del homicidio omo un delito privado reparable a la concepcinde acuerdocon la cual se tratIde un delito contra el Estado, trnsito que se observa, por cjemplo, con las leyes de Eduardo el Confeior cn el siglo xr en Inglaterra2r. De ser moralmente admisible esta forma ertrema de la visin totalitaria de la sociedad civil, se explicarfa perfectamenteque haya una distincin radical entre la ayuda al suicidio, el duelo y la eutanasiavoluntaria; por un lado, y la pena de muerte, por el otro. Esta ltima serla, como se decaen la memoria de la comisinnazi de reforma al Cdigo Penalalemn,"la afirmacinms perfecta,ms seriay ms solemnede la absolutasupremaca del Estado sobreel irdividuo"z, mientras que los actos que atentAncontra la propia vida podrfan ser, coherentemente,consideradoscomo usurpatorios de aquella supremacfaestatal. Sin embargo, esta forma dc hacer coherente la legitimidad de la pena capital con la - prohibicin de los actos aludidos no requiere mayor examenen " este lugar, ya que, lejos de ser compatiblecon la justificacin consensual de la pena que estamos presuponiendo, ella consti2l Vcr estc punto en Stcll, L.K., Dueling, en "Ethics", vol. 90, n" l, P. 17. 22 Citado por Jimnezde Asa, Tratadode derechopenal, t. I, p. 370.

tuye una versin exagerada de la concepcinutilitarista del castigo estatal,que ha sido aqu cuestionada. Tambin se ha defendido la indisponibilidad de la vida propia sobre la base del perjuicio para tercerosque resulta dc la muerte de un individuo, prjuicio que se materializara con la cesacin de la contribucin econmica, intelectual, afectiva, etc., que un individuo suele prestar a otros y a la sociedaden conjunto. Si se adopta esta lnea de argumentacin,slo sc puede hacer compatible la prohibicin del duelo, la eutanasia voluntaria, etc., con la legitimidadde la pena de muerte si se asumeque, mientrasla pena de muerte puede eventualmente generar ms beneficios que daos para la sociedad, aquellos hechosson generalmentedaosospara tercerosen un grado tal que justifica su prohibicin jurfdica. Sin embargo,dado que la privacin de la propia vida involucra, presumiblemente,interesesmuy serios del individuo que ha llegado a esa decisin extrema, hay que ser cautelososcn la apreciacinde los perjuicios para terceros que deben contrapesarse con esosintereses. Considerando que esos perjuicios derivan de una omisin, debe advertirse que, como vimos en el captulo VIII, la adscripcin causalde efectos nocivos a las omisionesrequiere una fuerte expectativajustificada de actuacin positiva (cosa que indudablementese verifica en el caso de abandono de los dependientes inmediatos -en el que es correcto atribuir los perjuicios consiguientes a quien ha dispuesto de su vida-, pero que no puede proyectarse ilimitadamentehacia la sociedad;como clccaHume, "el hombre que se retira dc la vida no hacedao a la socicdad;l slo deja de hacer bien, lo cual, si constituye un perjuicio, lo es slo de la ms fnfima especie"2s). Estasconsideraciones sugierenque la presentellnea de argumentacin no permite hacer una distincin tajante entre el duelo, etc., por un lado, y la pena de muerte ejccutadasobre quien consinti en perder la respectivainmunidad, por el otro: en ambos tipos de casosla valoracin del acto o medida dqpender, scgneste punto de vista, de un balanceque no puededefinirse a priori en trminosgenricos.

23 l-fumc, David, Essayon Suicide,Lonrlon, 1783.

470

ETCAY DERECHOS HUMANOS

EL CASODE LA PENADE MUERTE

471

que rechaza ra facuttad de rosindividuos de .. una posicin disponer de su propiavida con absoluta independencia de cualde bcneficios gier gOgnu-to y perjuicios es l de Kantr. Esre lilofo fundament esaposcn con dos argumenros que coyespon$g a cadauna de las dosprimeras foimulacion"'. "1u rmperatrvo categrico. En relacincon la formulacinoue cxigg la universalizacin de cualquiermximacon que ," ir"_ tendejustificar una.cierta accin, Kant sostuvo qu"ir mxima subyacente al suicidiono es universarizabte: ella is autoconiradictoria com.o principiogeneralde conducta, pueser suiciio est dcterminado por u sentimiento egofsii de.autoestima c-!yo fin no esdestruirsinofomentarla vida (o seaque el suicidio frustra el fin del propio senrimiento qui to mtiu". en cuantoa la formulacin que prescribe coniiderara la trmanidad comofin en sf misma,.Kint argly que el queOesliuy",u vida paraescapar de una.situacin eiagdable'toma ,p"isona Eomoun mero medio, como si se tratara de una " simnle cosa. Estosargumentos de Kant distanmuchode ser yentes. En primer lugar,pareceque puedehabercircunstan"on"iuque e el suicidio no-impriqu-e una actitud ae oesfiecio 9ias. haciala vida queseaincompatiute conel supuesto fin det'sentimientode autoestima (comen el casode quienr" rui"" p.it evitar una muerteciertaa travsde terriblestorturas). E;;;gunqgtrmino, no es claoque seamoralmente ,"""nG,il" funcin "natural" del sentimiento de autoestima o o-rr-i" fomentar li vida-(aun-si, "r p.ej., lq excitacin"qu" miedotuvierala funcinnaturalde hacermsigil ""orj"n" "t la huida,no habrfa nada objetablesi en.algunos casosre i-" .-"ig,i"n para-enfrenter con msencrgfal petigro). Tambin ,, p1"" sealar,po rlltimo, que n todo suicidioest motivad'o pr un scntimiento de autoestima (no es fcitver, p.ej., cmojle_ ga cgecntmiento en el casocomnde quien se suicidaara quc su familia cobre un seluro sobresu'vida). En rela'cion el segundo argumento, no es obvio por qut el que decide gn librementequitarscla vida est usandosu personacomo un
2,f Krrt, Fundamcntmin dc la mctafisica de las costumbrcs,p. 73, E1

mero medio. En todo caso,como lo sealaL. K. Stell2s, Kant es.aquf incoherente pues admite, sobre la base del cosentimiento, la legitimidad del duero determinado por motivs e =si honor. Podrfa ser un interesante ejercicio lterminar la pena de muerte aplicadaa alguien que consintien asumir ra respectrva responsabilidad penal se parece ms al suicidio quc al duelo o a la inversr, peio er ejericioresultar,." .iinitiva, ocioso si no se pueden deteiminar diferencis moralmente relevantes entre los dos ltimoscasos. Kant no ha conseguido,a mi juicio, dar una fundamentacin persuasiva de su posicin contraria a.la disponibilidad de la vidi propia, lo que nos impide inferir de esa posicin un principio .btr"r"nt" pt. ser aplicado a las distintas iituaciones qe estimos considerairdo. msdifundido y menosvulnerablea la inqui. . El-argumento sicin filosfica en contra de ra facurtadindividuat e renun, a la propia vida es el argumento teolgico de que Ia vida , hombres pertenece a s.u Creador, qu es el nico qu; "d" disponer de ella. Locke, entre muhosotros, expuio eite argumento diciendo que, si bien los hombrestienen una absoluta lrbertad de disponer de su persona y posesiones como lo crean conveniente, ellos no tienen libertad de destruirr" o .ont"nii, en ser mlertos, ya que ..siendolos hombres obra de un Hacedor omnipotentee infinitamentesabio...ellos son la propiedad de Aquel -de quien son obra y estn hechos p".a arai tnio dis.ponga Su volu_ntad y no la de sie o aquel hom_ :oT,g.lo Dre"e. Este-argumentofue contestadopor Hume en los siguientestrminos: 'si la disposicinde la vida humana estuvera reservada.como-provincia exclusivadel rodopoderoso a tal punto que cl que los hombres dispusierande iu propia vida colstitu_yese una usurpacinde eseberecho, entoncesierfa tan criminal.actuar.para.l.preservacin de la vida .o-o p"* ,u destruccin. si yo de-sfo una piedra que est cayend sobre mi cabeza,perturbo el curso de-la natuialeza e invado t;p;;vincia exclusiva del rodopoderoso ar alargar mi vid rnr'.ll del perodo que l le ha signadoa travide tas teyes !il;;:
z5 Stcll, Dueling, en .,Ethicr", vol. 90, no l, p. 21, 26 Locke, John, /n EssayConccrning the True Origin, Extent and End of

v 8J.

CivilGovcrnmrnr, cnBker,E., ed.,"Soel Contrct","Oi toi,tni,l.'1,-'

472

TtcAy DEREcHos HUMANos

EL CASODE LA PENADE MUERTE

473

2?. Estaesunacomplicada lesde la materiay del movimiento" controv_ersia que exccdeampliamente los lmitesde estecaptulo. [.o que aqul importaes queesteargumento teolgico en contrade la disponibilidad de la propiavida,cuando va unidoa una concepcin individualista de la actividadpunitiva estatal -tal comola tcorfaconsensual que he expuestr, implicaque la pena de muerte es ilegltima. Esto lo vio claramente Locke cuandoEostuvo que el gobiernonuncapuedeadquirirel derecho de disponer de la vida de los sbditos, ya que, al no tener los mismos individuos esafacultad,no la pueden cedera otros y tampoco al soberanoa; nadiepuede.trqnsferir un mejor derecho del que tiene. Paraeludir esla conclusin, mantenienclo la tcsisteolgica de.la indisponibilidad de li propia vida, hay quc adoptaruna concepcin antiindividualista de la-sociedad civil y, en especial, de la potestadpunitivaestatal,de modo de justificartal potestad comoindependiente de los derechos de que integran los individuos la.sociedad. La revisinde estos argumenlos nospermiteconcluirque, si sc acepta unajustificacin consensual de la pena(o, en rCalidad, cualquierconcepcin no totalitarista del potlerestatalde castigar), difcilmente puededefenderse coherntemente tanto la proscripcin del duelo,la ayuda,al suicidio, etc., como la legitimidad d9 la penade muerte. Si se sostione que el consentmiento del condonado torna legtimauna pena-de muerte quees necesaria y eficaz paraproteger a la sociedad contramalesmayores quelosqueellaimplica, entonces deberestringirse severamente la interferencia estatal en actos contrala vida en los que la voluntaddel individuoafectado estinvolucracta. Si se persiste, en cambio,en considerar lbgftimala interferen. cia del Estadocon la disposicin de la propiavida, ello implica que el consentimiento del interesado esmoralmente irrelevante cuando de su vida se trata, y, n consecuncia, que la justificacin dc la pcna de muertc.nopuedeapoyarse e eseonsentimientb. Si se admite, adems, que el principio msplausible de distribucin de medidas punitivas quesonidneas parapro27 Hume, Essayon Suicide. 2E Lockc, An EssoyConcernng the True Origin, Extent and End of Civit Government, en Baker, ed., .'socialContract",p.7E.,

tegera la sociedad requiere el consentimiento de los destinatarios, entoncesla conclusin inescapable es que la pena dc muertees moralmente ilegftimaaun en la hiptesis de quc sca un medionecesario y efectivoparaproteger a la sociedidcontra daosmayores que los que ella envuelve. La conclusin anterio es de carcterhipottico,no slo porqueestsupeditada a la aceptacin de la teorfaconiensual de la penasino tambinporgue'est condicionada a la posicin que se adopterespecto de la interferencia estatalen ectosde disposicin de la propiavida. ,,ste es un argumento que apcla a-lacoherencia y que, en consecuencia, hacedepender la posicin que se adopteen materiade penade muerte,de la qe se eutanasia, etc., pero sin:abrir 3d9pteen materiade'suicidio, juicio sobrela posicin que dcbeadoptars. Si se quiere llegar a una conclusin menosrelativa debe tomase en cuentarque, comose ha dichoen el capltuloV, parece implicarla disponibilidad por su'propiotitular de'Cuq aquellosbienesque son, en general,imprscindibles para la persecucin de casitodoslos planesde vida que los individuos suelen proponerse, peroque, paraun ciertoindividuo,pueden resultarfrustratorios de sus peculiares proyectos personales. Estaconclusin esposible vezquesetomaieriamenle slo,una en cuenta la voluntad de los individuos,:de acurdo, tal como s-9 vi,oen el capftuloVII, con lo prescripto por el principiode dignidad de la petsona humana. La disponibilidad en cuestin seraaplicable a cualquier bicn,incluso a la vida,la integridad y la libertad fsica de movi, (estadisponibilidad mientos sloestara restringida en las circunstancias que,segn vimosen el capft'lo antrior, hacen le-. gtimo un paternalisrno estatal). Perohay, sin inbargor un tipo de consideraciri,'insinuada en el capftulo precedente, que puedelimitar esadisponibilidad sin mcnoscabr los principios de autonomfa y dignidad de la persona: me refiero a ionsidiracionesbasadas en una teorlade la identidad personal como la cuedefiencle Derek Parfrt,segnvimoscn el captuloVL Recor<lemos qu9, paraesateorala identidad persohal es una cuestin de gradoy no una circunslancia que s- da o.ngse da en formatajantc,.ya qle depende, no de unapropiedad simple, sino de una continuidad corporaly psicolgica a lo largo:del

F_

474

TrcAyDEREcHosHUMANos

EL cAso DE T.A PENADE MUERTE

no infringirfa (tar como se dijo en er principiode.auronimfasino que estarfa el endosa_ !!fj!utg.V por l' puesto oa que ticndea maximizar cstautonomfa de un que seacompatible con el principiode inviolabilidad tle :nodo ra trcnona(o sea,de la manera propuesta en el capftuloVIII). especiatmente a aquellos actos de dispoj_ . . Eto.y aplicarfa qon oe btenes que son por naturalezaiteversibles: tal s el caso,precisamentc, dc la disposicin de ra vitra o oi oigano:irreemplazablcs, ""it", oeide la cesin perpetua de la liberta sonat(comoocurrecuando alguiense vendeen esclavitud), etctcra. Aun cuando el yo fresente de un individuo i;e;; dirponerde estosbiehesreatiza.n g;;6-;?;iil"; !]:..1 rcel o.proyecto personal, un eventual yo fuluro, determinado por vlofectoneS, cree-ncias, actitudes, etc., diferenles, podrla grand.emente !?ntirsc llusrradopor la ierOi. U" "r"-;":;; de la vida, comoes obvio. se mo_ :t.c:o de.ta.disponibilidad qe ct surgimiento de ele yo futuro, lo que podrfaconducir a la concludn,con todosl_os problcmas qui leion infr"."nt"rn, i" quc '" produce un dao inrogoar der tromiciuio-(""ial,i" contracon@pcin?)
''

una.timitacin deias poriUiiiOrA".-i" ry, !!T:l"l?r, !g .que sccronde un individuo

"yoe!" en distintos momentos de esavida. Scgrln el mismo y-como vimos en el capftuloante. lafitL rior, una teorfade re idcntida-d personar comota qul t defilnde podrfeservirde basepara-ju-stificar porfticas |"i"r"riiri"., aun cn el marcode una sciedd liberal,dad; qd;tl;; t;il;rfan a p.ro.t-gge-I el yo futuro de un indivlduort.""r-"ir" expresin "individuo"en su sentido usual).ontr" ..io, uin", de su yo presente. Como vimosen el cpftuloVf, ,"ii" slo una ertensin "rto ni"._ de los principiog q'uerigen,"1r"on",

a.lolargo d.e la vidade un indivlduo,'t""" ,"rt. ir.nryg Drafde ditercntcs

tiempo.. Esto^permiteque, dado que la conexidadentre memonas, rntencroncs,rasgosde carcter, etc., se puede ir dilu_

475

'- c,oro rnt", c dijo, crtor cpn-c.pt* fueron erprcradospor parfit en -" un snlnrio deno[do-en orford, ui"nto J iinity tcrm c icii.---' -." qrlr lor problernrr-prr c'cterizr cl do inrpllcitoen la muctc, ver Nr3cl, I)crth, cn "Mortt-euetion,.

identidaddel parlamentoa lo -largo "1 ti"rr,po. Segnuna -correspondienre concepcin prtrii "[ri;?.;i';;a ro q-ue to de visrasimplede la identad;,], tual, porcjempio,esel mkmo queet'a,d;"ii;;id:''"d; "ip..f"r"ilil";#;_ -nocioi concepcin conduce ecesariam'ente a una ;;;"io;tenciaautocomprensiva, ya que la restante nocin; i*fitradictoria(Ia rimitacin que't" ; ;r io.ornp"tiuiJ,lii; omnipotencia). De.acueido " .on oit. pgnd:..1o que parfit llma..,el "on."priori'jJ"-.oi" puntde vlstacomplejo dc la identidad personal"-,el parlamento to t"rgo d"t ;;;;;;; msque unaclasede d.istintos " E;i;;;il;;;;;;: rganos. riamsntea la nocinde omnipoiinciacontinu;;, ;;i;; la mxima capacidad de esacrse ai rgnos "Uesiai;;;';
3r Hrt, H. L. A., EI conccpto dc derccho, p. lg6.

Harth-av otramas p.oiuno;i' JiiiJ".tiiL ctaramenre v oue estlqrispa qu"h"r, ur Lir";;ffi_ dividuos: esio'es ra distincin1;;."onccpcioncs "n sobrera

eqy se produce u.na,paradoja anlogaa la tradicional _ acerca de la soberanfa der parramnto. B ia-me;;;"" se sostiene. que el parlamento es absolutamente soberano, pa_ que tiene capacidad para autolimitars", ,uiig"ij"l.tu, Jece sucesores; pero esto.imprica que er parramenio pierle .n iuturo su soberanfa por er .ontt".,'si-r" absoruta.' "r Parlamento la facultadde autooblij..r", se estrecortando "i"g"'"r su soberana (comoes obvio,staesli misma paradoja qu"i" f,, ,bi-"l-ro planteado respecro de la omnipot"n.i"de bios). de la auronoma der individuolse presenta er msril-;;.ma de si esaautonomfa incruy"o n ra racurtai'"."rri"rrr" o abolirlaparael futuro, lo qe tienelas,il;;;;;J;", paradojales cualquiera que sala respuesta Respecto de la pradojade la soberana del parlamento, H' L' A. Hartt soitieneque eiru-"stn nnoru"i"or'-o, de omnipoten cia parl"n amentari a: i :?l_".?lt: ;nrpotencia continuada, ";";;;;;; que Je extiende souretoJalJulJi.o_ nesque no afecten a los parlamentos posteriores, t de soberanf a autocomprensiva, qu" ,io ti"n" frni*"l;;;;;;i" ;;;; ffi" en unlsoroacro.' yo .t"o que detrl ty"ge.agotarse l" Jriu distincin de

476

TlcAY DEREcHos HUMANoS

EL CASODE LA PENADE MUERTE

477

de esaclaseque se sudistribuida entrelos miembros riamente de la identidad del acerca ccdenen el.tiempo. Estadistincin que planteala extensin de su la pradoja Parlamento disuelve oberanla. es aplicable al casode la autonoma El mismotratamiento de ciertos de la disponibilidad de los individuos:.la'restriccin esaautonobienesno limita sino que, al contrario,maximiza por el principiode inviolabicon lo prescripto mfa, de'acuerdo lidad, si es que se adoptaun punto de vista compleiode la persoque admitequpuedahaberdistintas personal idcntidad nasa lo largode una mismavida humana.; ' Ctarcritquc parque estatpsi! tengauna mfnimaplauconsideraciones. sibilidaddebentomarsemuy en cuentaestas En primer lutar, coino se dijo en el capltuloVI, es obvio que se darfaen formamuentrepersonas la posiblcdiscontinuidad via lo largode una vida que entredistintas cho msatcnuada paraafirmaresadiscontinuidad das;por lo que los presupuestos dcberfanser :nucho ms estrictos,y resultarfaconsiderablede distribucin mentemsdbil el pesorelativode la exigencia que derivadel principiode inviolabilidad de la de autonomfa persona. En segundo lugar, si no se quierecaern una contal como perfeccionista ser muy cuidadoso, cepcin se debera empse sugirien el'capftuloX, en tomaren cuentahiptesis subjetivas. acercade futurasprefcrencias ricascorroborables razonable entrela de hacerun balance Estoindicala necesidad y propara los idealcs que tiene,en el presente, importancia y la yectosdel individuola disposicin del bien en cuestin y proen un futuroesos ideales de que modifique probabilidad de tal disposiyectos,computando el gradode reversibilidad de la posesin del bienparaun cin y el gradodc importancia eventual futuro Proyecto. ' ' 'No'obstntcla controvertibilidad de este enfoquede la pcrsonal, proporcionar l parcce una vla paralimitar identidad de unaconcepde algunos bienes la disponibilidad en el marco de la sociedad comola que se defiende en estelicih'liberal queno haypol implicara enfoque seadmitiera, bto.' Si'ese vlidamente la privacin de esos bienes. sibilidad de consentir tal vezhayatodava unaraznmsprofunda Sinembargo, -porqueestqonectada con ld estructura misma de la justifica-

cin moral- paraexcluirla legitimidad moralde la supresin de vidas. Tal vez es posiblearticularesaraznprestCndo atencin a estas conmovedoras palabras de GeorgaOrwellnsobre una ejecucin que presenci:
"Es curioso,pero hastaese momentonuncaadvertf lo que significa dcstruir a un hombre saluelable y conscicnte. Cuandovi al ndenado dar un pasoal costadopara evitar un charco,pcrcibl cl mistcrio, la inefablemaldadde interrumpirla vida de un-hombrccuando esten pleno desarrollo. Ese hombre no sc etaba muriendo. ctaba vivo como nosotros.Todos los rganos de ru cucrpo cjtban funcionando... l y no$otros partida de hodbrci cmiramosu-na nando juntos, vicndo, oyendo, sintiendo,omprendiendo el imo mundo; y en dos minutos, col un sbito chasquido,uno dc nosotros se ira, una menle menos,un mundo mgnos",-

Aqu quiz se escondeel germende un argumentodecisivo para condenar moralmente a la pena capital: el que sealarla que esta pena, al suprimir una mente, suprime un punto de Vis. ta que las reglasprocedimentales del discursomoral prescriben tomar en cuenta. Podemosllegar a la conclusinde que ciertos intereses de un sujeto no deben moralmente ser satisfechos, pero no poclemos descontarinteresesdestruyendoa los sujetos de tales intereses. De este modo, la vida conscientetiene un Jfarrrespecialrespectode los demsbienes que, segnel principio de autonomfa,constituyenel contenido de derechoi: la vida conscientees una precondicin para gue exista un punto de vista y el principal aspcctode la exigencia de imparcilidad prcsupuesta en el discurso moral es el de tomar en cuentatodos los puntosde vista relevantes. Esto implica que no pgdemos manipularel universodcl discurso moral medianteel simple expediente de suprimir puntos de vista. Las soluciones rnoralmenteaceptablesson, como vimos en el capftulo III, aqucllas que seran aceptablesdesdeel punto de vista de cada persona si fuera suficientementeimparcial, racional y conociera todos los hechos. Aunque un sujeto, en esascondiciones, llegaraa aceptarque la pena de nruertese apliquecontra1,y aunquela rnuerte,alcanzada dc sta u otra forma, hastapued

12 Orwell, George, A Hanging, London, Adelphi, 1931,cirado por Gtover, "CausingDeath and SavingLives", p. 228.

478

ETICAY DEREC]{OS HUMANOS

ser ooherente con su propiaconcepcin del bien, los dems sujctor moral* no debencooperar parasuprimira uno msfrentc a quien deberfancontinuar justificndose en el futuro; ello implicrrfalimitar las bases de justificacin de su futuraconducta. I"u mismarelativaincertidumbre del conocimiento moral que slosc supere parcialmente, comovimosen el capftuloIX, mediantcuna discusin continuaentre todos los interesados, ebortala ilcgitimidedde excluir irrevocablemente de ella a alguienque podrfahaberluegodemostrado que nuestra conclusin por la cul lo excluimos era, al fin y al cabo,moralmente incorrccta. Esto otorgaa la vida una intangibilidad que est msall de cu reltiva indisponibitidad o de la inconveniencia, por razoncs de bencficio social,de promoverhaciaclla actitudcs instrumcntalistas. Pcro la valoracin de esteeventualargumento requerirfa una articulcin muchomsprecisade los presupuestos del diseurro moral que la que sc ha ensayado en estelibro.