Voces: ROBO ~ LESIONES ~ LESIONES GRAVES ~ LESIONES GRAVISIMAS ~ DELITO Ttulo: Algunas consideraciones acerca del robo violento

con lesiones graves o gravsimas Autor: Ercolini, Julin D. Publicado en: LA LEY2003-A, 487 - Sup. Penal2002 (diciembre), 17 Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2002/04/08 ~ R., M. A. Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El tipo en anlisis como figura compleja. - III. La posibilidad de tentativa del robo con lesiones. - IV. Las consecuencias de la tesis contraria. - V. La solucin que se considera adecuada. - VI. Conclusin. I. Introduccin El pronunciamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal que se anota, refleja algunos de los problemas que encierran las llamadas por la doctrina y la jurisprudencia "figuras complejas". Por supuesto que al no presentar, el tipo del art. 166, inc. 1 del Cd. Penal, los serios defectos de otras figuras tales como el robo con homicidio, los inconvenientes de interpretacin exigen un menor esfuerzo; no obstante, las particularidades de su construccin tpica no dejan de requerir una mirada atenta. En lo que sigue se intentar un aporte en este sentido, por supuesto limitado a las dificultades que quedan a la vista en las consideraciones del tribunal de casacin que motivan la decisin del caso. II. El tipo en anlisis como figura compleja El art. 166, inc. 1 del Cd. Penal tiene prevista sancin para aquel que por las violencias ejercidas para realizar el robo, causare algunas de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del mismo Cdigo. Sin duda el legislador ha considerado adecuada la previsin de una pena ms severa que la del robo simple, para los casos en que el despliegue de violencia sobre la vctima fuere de una intensidad tal, que tuviere como resultado una importante afectacin a la integridad corporal, como las situaciones descriptas en los tipos de lesiones graves o gravsimas. Asimismo, parece indudable que la elaboracin del tipo en anlisis se realiz sobre la base de otros dos previstos en forma independiente, y con expresa remisin intertextual a cada uno de ellos. Aqu el legislador se ha valido de un recurso estilstico propio de la tcnica legislativa, utilizado frecuentemente en el Cdigo, por razones de economa de escritura y coherente con la idea de codificacin, es decir, sobre la base enciclopedista de un texto nico y sistemtico, y no como mera compilacin de normas. Pero tambin es cierto que la construccin del tipo podra haberse realizado con otra tcnica, de reproduccin casustica, por ejemplo, y no por ello el tipo penal hubiera relevado conductas con sustrato ontolgico diferente (1), por lo que las voces "robo" y "lesiones" (graves o gravsimas) deben ser consideradas elementos normativos de ese tipo complejo. De otra parte, pensar en lo complejo es concebir algo que se compone de elementos diversos (2), y la concepcin del fallo -con la que se coincide en este trabajo- de que lo complejo es algo distinto de los elementos que lo componen, se ha visto reflejada en la ciencia o en otras disciplinas (3) e, incluso, en el mismo saber popular (4), conque no merece objeciones. Sin embargo, el hecho de que el tipo complejo del art. 166, inc. 1, sea una categora construida por el legislador, a partir de otras dos ya existentes, conlleva la necesidad de interpretar cul debe ser el sentido de la construccin combinada. Parece indudable que, estando previstas en el Cdigo las figuras autnomas de robo simple, lesiones graves y lesiones gravsimas, as como algunas normas que regulan el concurso propio de tipos penales, ciertas razones de poltica criminal -cuya evaluacin, aunque discutible, no es parte de este trabajo- han llevado al legislador ha considerar la conducta de robo violento con lesiones graves o gravsimas, con especial y mayor severidad que la que podra corresponder en el caso de la aplicacin de las reglas del concurso ideal. Ello se afirma porque es evidente que la escala penal que tocara en la eventualidad, resultara sensiblemente menor a la prevista en el tipo complejo, y tambin es claro que, de acuerdo a su redaccin, la construccin tpica parece concentrar en forma autnoma un concurso ideal -y no real- de las figuras, ya que "las violencias ejercidas para realizar el robo", sugieren una unidad de conducta inseparable. De este modo, lo complejo es algo distinto a la suma de los componentes. As como el licuado de frutillas posee un sabor diferente al que tendra el consumo separado o conjunto de agua, azcar y frutillas -valga la analoga-, la articulacin autnoma de las figuras, posee un significado diferente al del concurso de los tipos simples, que consiste en una mayor desvaloracin -una reaccin penal ms intensa-, pero ello no implica una reasignacin de sentido de los componentes (5). Una primera conclusin lleva a considerar que el art. 166, inc. 1 del Cd. Penal, es una figura compleja que encierra, de modo autnomo, un concurso ideal de los tipos de robo y lesiones (graves o gravsimas), cuya construccin tiene su razn de ser en la consideracin poltico criminal de asignarle a esta modalidad de

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conducta una pena un tanto mayor que la que debera corresponder con la aplicacin de las reglas del art. 54 de Cdigo. III. La posibilidad de tentativa del robo con lesiones Sobre la base del voto mayoritario del clebre plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Buenos Aires del ao 1967 (6), en el prrafo sustancial de pronunciamiento aqu comentado, el tribunal de casacin afirma que en razn de que estamos ante un delito complejo e inescindible, "la accin queda tipificada con prescindencia de la consumacin del desapoderamiento". Se sostendr aqu una tesis contraria a la del fallo. Se ha adelantado que las voces robo y lesin (grave o gravsima) deben ser calificadas como elementos normativos del tipo. Por otra parte, la evidente remisin intertextual de la figura, supone el descarte de toda interpretacin que le d un sentido diferente al propio de los tipos simples. Robo, es apoderamiento ilegtimo de cosas muebles (total o parcialmente ) ajenas, realizado con fuerza o violencia, y lesin es la causacin a otro de un dao en el cuerpo o en la salud. La remisin que realiza el Cdigo en la figura analizada obliga al intrprete a remitirse necesariamente a la inteligencia de los tipos simples, pues, como se dijo, la diferencia de sentido en la construccin compleja, se ha basado en la consideracin legislativa de una pena ms severa para la fusin, que la que podra corresponder de acuerdo al art. 54, y no en una resignificacin de lo que es robo y lo que es lesin. Corresponde tambin decir aqu que lo punible no slo se limita a los supuestos de consumacin, sino que en determinadas circunstancias las acciones dolosas pueden ser tpicas a pesar de la falta de concurrencia de alguno de los elementos del aspecto objetivo del tipo de que se trate, en la medida en que exista una conducta exteriorizada y que signifique un cierto grado afectacin al bien jurdico. As, para los casos de falta o deficiencia de alguno de los elementos del tipo objetivo (falta de consumacin), existe en la ley penal un dispositivo general para los delitos con dolo (finalidad de cometer el delito) que es, a la vez, amplificador y limitante de la punibilidad, ya que, al tiempo que ampla el marco de lo sancionable para las conductas que no llegan a la consumacin, impone el lmite con lo que no es pasible de pena, de acuerdo al grado de exteriorizacin de la conducta (principio de ejecucin). Fin de cometer un delito, principio de ejecucin y falta de consumacin, son los elementos del llamado tipo de la tentativa, cuyo concepto jurdico penal as lo precisa el art. 42: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad". Por otra parte, para los casos de tentativa, el Cdigo Penal, en su art. 44, tambin establece una disminucin del reproche, sobre la base de la menor afectacin al bien jurdico en juego. De este modo, y an con los problemas que encierra la determinacin del lmite entre los actos preparatorios y los de ejecucin e, incluso, entre stos y los de consumacin (especialmente en algunos tipos penales), lo cierto es que el legislador ha querido dar un tratamiento de pena diferenciado segn si el delito se consuma o queda tentado. Entendemos que, en este sentido, el intrprete de la ley penal no puede producir en su aplicacin la ruptura de las reglas que trazan aquellos lmites para ampliar el margen posible de punibilidad. La parte general de un cdigo penal tiene un sentido que, creemos, no puede ser reducido a cuestiones estticas; tampoco es una mera orientacin, sino que debe ser considerada como condicionante de la aplicacin en concreto de los tipos penales que prev la especial. As, por ejemplo: la ley penal argentina puede ser aplicada de acuerdo a determinadas pautas mximas de tiempo y espacio (Ttulo I); slo es posible la aplicacin de ciertas penas (Ttulo II) y, aun as, no pueden ser empleadas en determinadas circunstancias (Ttulo V); la aplicacin de los tipos penales no pueden sobrepasar el lmite de sus dispositivos amplificadores (Ttulos VI y VII), ni el lmite de cantidad de pena ante los supuestos de concurrencia (Ttulo IX), ni un mximo posible de persistencia de la accin o la ejecucin penales (ttulo X), etc. La posibilidad de ruptura agravatoria de la punibilidad de las reglas de la parte general se encuentra slo en manos del legislador (7) y en la medida de que ello responda a razones de poltica criminal adecuadas a los mandatos constitucionales. Sobre esta lnea, aun considerndose que la figura analizada en este trabajo conforma "un delito complejo e inescindible", entendemos que no existen razones para sostener la imposibilidad de su tentativa, ya que si la voz robo, para tal figura, es un elemento normativo que requiere el apoderamiento la cosa mueble, en los casos en que no se da en el plano de la realidad este apoderamiento, no puede afirmarse que el delito queda perfeccionado porque, precisamente, falta la consumacin del complejo construido por el legislador. Estimamos que la consideracin de lo tentado como si estuviera consumado, configura una forma de aplicacin analgica agravatoria de la ley penal, prohibida por el principio de legalidad. IV. Algunas consecuencias de la tesis contraria

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El dogma de la inescindibilidad para los delitos complejos, aparte de la ruptura de la clara diferencia entre tentativa y consumacin del art. 42 del Cd. Penal, conduce a otras consecuencias que tambin implican una cancelacin de las reglas relacionadas de la parte general. En primer lugar, queda sobrando lo reglado en el art. 43, que beneficia con la no punibilidad a quienes desisten de la tentativa. Recordemos para ello que el desistimiento presupone la existencia de actos de ejecucin, es decir, de tentativa. No es descabellado imaginar una hiptesis en la que el sujeto activo, luego ejercer violencias para realizar el robo y provocar lesiones de carcter graves o gravsimas, desiste voluntariamente del apoderamiento. La tesis objetada llevara igualmente a la aplicacin del delito del art. 166, inc. 1, y no (solamente) el de los arts. 90 91. Por las mismas razones, el llamado delito imposible (tentativa inidnea), para el que se prev una sensible disminucin de la sancin e, incluso, la desincriminacin (art. 44 "in fine"), quedara tambin cancelado, incluso en los supuestos de tentativa absolutamente inidnea. Tambin con el axioma de la inescindibilidad se puede llegar al quiebre de las reglas de la participacin como, de hecho, sucede en el consid. 7 del fallo analizado, y posiblemente arrastre muchas otras consecuencias, cuya mencin excede la finalidad de este trabajo. V. La solucin que se considera adecuada Aunque es cierto que la discusin que refleja el fallo sobre la construccin tpica analizada no es nueva (8), no hallamos razones valederas que permitan descartar la aplicacin de las reglas mandadas por el art. 42 del Cd. Penal. Podra pensarse, s, en cierta incongruencia sistemtica, ya que a una tentativa del delito del art. 166, inc. 1 del Cd. Penal, en la que existe lesin gravsima y no se realiza el apoderamiento de la cosa mueble (por circunstancias ajenas a la voluntad del autor), le correspondera una escala penal ms leve que la prevista por el art. 91, sea cual fuere la interpretacin del art. 44 para la disminucin de la pena (9). Aun as, en el caso concreto, el problema podra ser salvado en el momento de la determinacin de la pena, de acuerdo a las herramientas que proporciona el mismo Cdigo en el art. 40 y siguientes. Sin embargo, creemos que la cuestin de esta ya vieja discusin es otra, y tambin otra es la solucin. En este sentido, estimamos que la respuesta debe buscarse en la tarea previa de subsuncin, propia de los jueces. Se ha dicho que "la subsuncin es una operacin mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar si los elementos del pensamiento se reproducen en el hecho"(10), y que subsumir un hecho bajo las categoras del delito consiste en comprobar que dicho hecho posee todas las caractersticas esenciales de ese delito (11). Para ello, el mandato de estrictez que deriva del principio de legalidad, obliga a descartar la consideracin de un tipo penal cuando se comprueba que la conducta no es sustancialmente igual a la descripcin prevista en la ley. As, si se interpreta que el art. 166, inc. 1 del Cd. Penal admite tentativa, debe considerarse habilitada la disminucin prevista en el art. 42. Si, por lo contrario y por las razones que fueren, se considera que la construccin del tipo complejo obliga a prescindir de la tentativa, debe concluirse en que no existe subsuncin, y la solucin consistir en descartarla y aplicar las reglas del concurso ideal entre el robo simple y la lesin grave o gravsima, sin necesidad de siquiera reflexionar si se produce o no una ruptura de la figura compleja. La que no puede ser tenida por vlida, es la afirmacin de la existencia de adecuacin al tipo que requiere apoderamiento, cuando no lo hubo, ya que, en el plano de la realidad, el intento infructuoso de apropiacin de una cosa es un hecho sustancialmente distinto al de un exitoso apoderamiento. Por ello, la afirmacin de que la figura en anlisis "queda tipificada con la mera produccin de las lesiones (...) con prescindencia de la consumacin del desapoderamiento", no lo consideramos acertada ya que, aun coincidiendo en que el legislador, para la considerable agravacin, ha hecho hincapi en la importante afectacin a la integridad corporal, no puede escaparse el intrprete el hecho de que tambin es imprescindible la consumacin del robo, la que no se produce sin la concurrencia de todos sus elementos. VI. Conclusin Entre los problemas que presenta al intrprete la figura penal compleja del art. 166, inc. 1 del Cd. Penal, uno de ellos es si, de acuerdo a la conformacin del ncleo del tipo con dos verbos que remiten a dos delitos, admite o no la tentativa. En este sentido, aunque no se coincide con la idea de afirmar en abstracto y de modo categrico que tal o cual delito no la admite, creemos que en los tipos en los que el legislador describe, aparte de la accin, el cambio exterior que la misma produce (tipos de resultado), debe afirmarse como regla que es posible la tentativa Esto sucede en la norma que se ha analizado, con el agregado de que si se la considera "compleja", tambin debe ser compleja la tarea de subsuncin, de modo que la conducta en juego coincida en su confronte con la descripcin legal.

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Los problemas que la figura encierra no se agotan con estas pobres lneas, especialmente si se los articula con el tipo de lesiones criminis causa previsto en el art. 92 del Cd. Penal que, sin duda, acarrea mayores dificultades de aplicacin en hechos como el de la sentencia de casacin; no obstante, lo poco dicho se apoya en una mirada crtica de ciertos fundamentos cristalizados como indiscutibles, y que han ido reproducindose de modo inercial en la doctrina y la jurisprudencia, a partir de la opinin de prestigiosos autores e importantes fallos. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Por ejemplo, el tipo podra haber sido redactado de este modo: "Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos al que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con una violencia fsica en las personas tal que se lesionare a otro, producindole una debilitacin permanente en la salud, de un sentido de un rgano, etc. (casustica del art. 90), o una enfermedad mental, o corporal, etc. (enumeracin del art. 91)". (2) Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992. (3) Por ejemplo, el principio fundamental del gestaltismo es aquel que dice que "el todo es diferente a la suma de las partes". (4) Recurdese el famoso refrn espaol que dice que "La mejor sopa es la que se hace en la boca". (5) Volviendo a la analoga, el hecho de que el licuado tenga un sabor diferente, no le quita a los componentes su condicin de frutillas, agua o azcar. (6) "Salvini o Gmez, J.C.", del 29/8/67, La Ley, 127-1023, J.A., 1967-V, 219; E.D., 19:749. (7) Por ejemplo, cuando en tipos autnomos se seleccionan conductas que en el plano ontolgico son actos preparatorios, como la figura del art. 299 y muchas otras del Cdigo Penal; o cuando la escala penal en un supuesto de concurso de tipos -tal es el caso que analizamos- es ms grave que las reglas del art. 54 y sigtes., etctera. (8) Para una sntesis del problema en la doctrina y la jurisprudencia, ver Tozzini, Carlos A., "Los delitos de hurto y robo", ps. 293 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995. (9) En caso de disminuirse en un tercio el mnimo y en la mitad el mximo, la escala penal quedara 3 aos y 4 meses a 7 aos y 6 meses. En el supuesto de reduccin inversa, la escala quedara de entre 2 aos y 6 meses y 10 aos. En el primer clculo, el de las lesiones gravsimas (de 10 aos) quedara sensiblemente disminuido y, en el segundo, sucedera con el mnimo de 3 aos previsto en el art. 91. (10) BACIGALUPO, Enrique, "Tcnica de resolucin de casos penales", ps. 41 y sigtes., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1990. (11) Ibdem.

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