CAPTULO PRIMERO CONCEPTOS GENERALES

PRIMERA PARTE 1.- Derechos reales y Derechos personales o crditos. El Cdigo Civil en el artculo 576 expresa que las cosas incorporales son derechos reales o personales y, en las disposiciones siguientes, define el derecho real como aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (artculo 577), y el personal como el que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas... (artculo 578). 2.- Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son correlativas. Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede concebirse una sin la otra de modo que, en definitiva, se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado en esa relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal o crdito. Lo recin dicho nos obliga a formular algunas precisiones que iremos desarrollando en los puntos siguientes. 3.- Diferencias entre derechos reales y personales. La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias diferencias: a) En los derechos reales existe una relacin de persona a cosa; en cambio, en los personales, la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor; b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico inmediato sobre la cosa; en cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) slo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado (deudor); c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos personales basta el ttulo; d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y ejercitable frente a terceros.... Los derechos personales, en tanto, son derechos re lativos porque slo se pueden exigir del deudor; e) En lo relativo a su ejercicio, la diferencia se presenta en un doble aspecto: en los derechos reales, el hecho de recaer directamente sobre cosas hace que permitan una ilimitacin que no
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puede darse en los derechos de obligaciones, habida cuenta de la presencia de la persona del deudor; y, en otro aspecto, los derechos reales se consolidan o reafirman a travs de su ejercicio, en contraste con los de obligaciones, en los que el ejercicio, mediante el cumplimiento o pago, lleva aparejada la extincin. f) En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser violados por cualquiera, no as los personales, que solo pueden serlo por el deudor; g) Finalmente, se argumenta que los derechos r eales slo los puede crear la ley (nmero clausus), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacin totalmente distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derecho personal sin ms limitacin que la ley, el orden pblico o la moral (nmero apertus). 4.- Crticas a la concepcin clsica. La concepcin clsica que acabamos de enunciar, que diferencia con nitidez los derechos reales y personales, es objeto de fuertes crticas. No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un solo sujeto, su titular, pues tambin hay un sujeto pasivo constituido por la colectividad toda, en cuanto sus integrantes tienen la obligacin de abstenerse de ejecutar cualquier acto que perturbe o impida el ejercicio del derecho. Planiol y Ripert explican que el derecho real debe, pues, concebirse bajo la forma de una relacin obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y est representado por una sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con el sujeto activo. La situacin es todava ms clara, se agrega, en los derechos reales limitados que constituyen desmembracin del dominio, pues stos derechos deben ejercerse sin perturbar el derecho de propiedad. Tampoco es efectivo que en los derechos reales exista una relacin de persona a cosa, pues siempre las relaciones jurdicas se dan entre personas, ya que todos los derechos y deberes conciernen a las personas y afectan su comportamiento. Sin embargo, no debe desconocerse que las cosas tienen un significado distinto en los derechos reales y personales; son fundamentales en los primeros, en tanto que pueden faltar en ciertas obligaciones, como ocurre con las de hacer y no hacer. Las cosas slo integran el objeto de las obligaciones de dar. En cuanto a que los derechos reales sean perpetuos y los personales eminentemente transitorios, no constituye una diferencia esencial, desde que ello slo sera as en el derecho de propiedad -y todava con la salvedad que existen propiedades transitorias, como la propiedad fiduciaria- pero no lo es en algunos derechos reales, como el caso del usufructo, que siempre est sujeto a un plazo (artculo 770 C. Civil). Los derechos reales son absolutos, en cuanto confieren a su titular un derecho de persecucin, que se hace valer de un modo igual ante cualquiera. No ocurre lo mismo en los derechos personales que slo se puede ejercer respecto del deudor, de sus herederos y causahabientes.
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5.- Concepto de obligacin. Tradicionalmente se define la obligacin como el vnculo jurdico entre dos personas determinadas -deudor y acreedor- en virtud del cual el primero se encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo en favor del segundo. A. Von Tuhr explica que se da el nombre de obligacin a la relacin jurdica establecida entre dos o ms personas, por virtud de la cual una de ellas -el deudor, debitor- se constituye en el deber de entregar a la otra -acreedor, creditor- una prestacin. Y agrega: Enfocada desde el punto de vista del acreedor, la obligacin implica un crdito; para el deudor, supone una deuda. Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una relacin protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacin y otros deberes, como los morales. De esta forma, si el deudor no cumple con su prestacin puede ser compelido a hacerlo, respondiendo no con su persona -como aconteca en el antiguo Derecho Romano- sino con su patrimonio. Sobre el particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618 (y c. 1). De manera que cuando se contrae una obligacin el deudor est respondiendo de su cumplimiento con todo su patrimonio, lo que se denomina Derecho de Prenda General denominacin inadecuada, pues no hay propiamente un derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre slo tiene el valor de una metfora. Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan fundamental pasndose de la responsabilidad personal a la patrimonial. Segn la versin ms divulgada, proveniente de Tito Livio (Historia Romana, Libro VIII) ello ocurri en el ao 326 antes de Cristo, con la Ley Poetelia Papiria. Segn Varrn, este cambio habra ocurrido con posterioridad, habindose incorporado por el Derecho Pretorio en el siglo I antes de Cristo. Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado de la voz obligacin tienen en comn la subordinacin del deudor hacia el acreedor, en un plano inclinado en que los derechos son todos del acreedor, y los deberes corresponden todos al deudor. Agrega que la tendencia actual es a corregir este criterio absolutista, reconocindose derechos al deudor y la imposicin de deberes al acreedor. Ello lo ll eva a definir la obligacin como una relacin de derecho entre dos o ms personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una prestacin determinada en favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus lmites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la facultad de exigir tal prestacin, aun coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en su pretensin. 6.- Elementos constitutivos de la obligacin. Se discute en doctrina sobre lo que en esencia constituye la obligacin. Para algunos, consiste en el deber del deudor de observar un determinado comportamiento frente al acreedor. En este sentido toda obligacin importa una
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restriccin de la libertad del deudor (sin que pueda llegar a eliminarla) y una extensin de la libertad del acreedor, situacin a la que se pondr fin con el cumplimiento de la obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor har efectivo su crdito en el patrimonio de aqul, pero esta afectacin de los bienes del deudor, no forma parte de la obligacin ni ocupa un lugar en la estructura de sta (Hernndez, ob. cit., pg. 66). El incumplimiento de la obligacin genera un ilcito que hacer nacer una nueva obligacin: la de indemnizar. Esta obligacin d e indemnizar es nueva y no una fase de la precedente incumplida. Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento en la responsabilidad del deudor. De acuerdo a ella, lo que en esencia constituye la obligacin, es el hecho que el patrimonio del deudor quede afecto a su cumplimiento. No es el deber lo esencial en la obligacin pues es posible su incumplimiento. Segn esta tesis, el derecho de crdito recae sobre el patrimonio. La posicin del deudor en el seno de la relacin obligatoria queda redu cida, o a tolerar (pati) que el acreedor realice su derecho, o a desplegar un comportamiento que evite la actuacin del acreedor por el cauce de la ejecucin forzada. Pero la esencia de la obligacin se encuentra siempre en ese resultado final a que tiende y en el que se materializa el derecho del acreedor: quedar satisfecho, no ya subordinado o a travs de la eventual conducta del deudor, sino con cargo, a expensas de su patrimonio. Se puede observar que ambas concepciones se fundan en forma diferente, La primera, la del deber, se apoya en una base tica -persona, conducta-, en tanto la segunda, la de la responsabilidad, es una tesis elaborada sobre una base econmica- patrimonio resultado. Como seala Hernndez Gil, las posiciones antitticas en que s e colocan las dos concepciones de la obligacin examinadas, se superan a travs de otras frmulas: una es la cifrada en sostener que el concepto de la obligacin, unitariamente entendido, comprende tanto el deber de prestacin (deuda) como el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho del acreedor (responsabilidad); y otra es la que, rompiendo con la unidad conceptual de la obligacin, proclama la existencia autnoma de la deuda y la responsabilidad, las cuales pueden, s, yuxtaponerse, pero tambin presentarse independientemente. Desde un punto de vista prctico puede ser importante la diferencia conceptual de que se viene tratando, para explicar, por ejemplo, la naturaleza de las obligaciones naturales. En ellas habra una deuda (deber), pero faltara el elemento responsabilidad, desde que el acreedor no podra obtener el cumplimiento coactivo de ese deber en el patrimonio del deudor. Esa explicacin podra resultar ms razonable que la clsica de entenderlas como obligaciones civiles imperfectas o desprovistas de accin. Tambin podra aclarar la naturaleza de la fianza en que el fiador, no obstante no ser deudor, asumira la responsabilidad por una deuda ajena. Esto ltimo es ms discutible pues el fiador tambin es deudor si bien, no del mismo grado del deudor principal, como lo deja de manifiesto el artculo 2335 al definir la fianza sealando que en ella una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
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7.- Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor . Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y el deudor. El acreedor que es el titular del derecho personal o crdito en virtud del cual puede exigir del deudor una determinada prestacin. El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan recprocamente (artculo 1439)ambas partes tendrn el carcter de acreedoras y deudoras, de sus respectivos derechos y obligaciones. Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables. En doctrina se discute si es indispensable para el nacimiento del derecho y de la correlativa obligacin que el sujeto exista con anterioridad. Hernnde z Gil afirma que la radical inesencialidad de los sujetos no es admisible, pues supondra, entre otras cosas, una total alteracin del sistema de los derechos subjetivos, de su ordenacin y proteccin. Pero agrega que es muy posible que en ciertas fases del desarrollo de la obligacin haya un sujeto no plenamente determinado . Es lo que ocurre, nos parece, en las obligaciones propter rem, que luego estudiaremos. Tambin podra ser el caso de la oferta del pago de una recompensa al que hallare una especie extraviada (artculo 632 inciso 2), en que el acreedor va a ser la persona que acepte tal recompensa, si bien en este caso es discutible si la obligacin nace con la oferta o cuando sta es aceptada. Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de acuerdo al artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o muchas personas. Frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin como una relacin de dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas, que ven ms bien una relacin de patrimonios. Gaudement expresa Originariamente es la persona la que debe a la persona; hoy es el patrimonio el que debe al patrimonio. Y Polacco ensea: En las obligaciones, en vez de una voluntad vinculada a otra, existe un vnculo entre dos patrimonios, considerados como personalidades abstractas. 8.- Del objeto de la obligacin. El objeto de la obligacin es la prestacin a que se obliga el deudor. Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que ste asume a favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar y en las de entregar, la cosa que debe darse o entregarse se incorpora al objeto de la obligacin, de tal suerte que si el deudor no cumple, el acreedor va a perseguir justamente esa cosa. Y esto es releva nte, pues como dice un autor importantes categoras de obligaciones como las especficas y las genricas, las divisibles e indivisibles, son en gran medida proyeccin de la naturaleza de las cosas. 9.- Caractersticas de la prestacin. La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas: a) Debe ser fsica y jurdicamente posible. b) Debe ser lcita.
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c) Debe ser determinada o a lo menos determinable. Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso contrario nos encontramos ante la imposibilidad de la prestacin, que puede ser absoluta, cuando la prestacin no puede cumplirse bajo ningn respecto, o relativa, cuando objetivamente no hay imposibilidad pero para el deudor no es realizable la prestacin. Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida por la ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1461 inciso 3). Que sea determinada, importa decir que la prestacin tiene que estar precisada, identificada, y que sea determinable significa que pueda llegar a definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las partes (as ocurre, por ejemplo, en las obligaciones alternativas, artculos 1499 y siguientes). El artculo 1461 refirindose a las obligaciones de dar (o de entregar), nos dice que cuando lo que se debe es una cosa la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (inciso 2 ). 10.- Para que exista obligacin debe la prestacin tener contenido patrimonial (pecuniario)? Savigny y algunos juristas pertenecientes a la escuela histrica, as lo entendieron. De esa forma, el derecho de las obligaciones vena a ser esencialmente un derecho patrimonial. As ocurra tambin en el derecho romano, en que se consideraba de la esencia de la obligacin el que la prestacin tuviera un valor pecuniario o econmico. A partir de mediados del siglo 19, algunos autores -Scialoja, Castn, Ruggiero, Messineo, Puig Pea, entre otros- comienzan a distinguir entre la prestacin en s y el inters del acreedor. La primera debe tener siempre un contenido patrimonial pues, en caso contrario, no se podra ejecutar la obligacin en el patrimonio del deudor; no as el inters del acreedor que puede ser patrimonial, moral, humanitario, cientfico o artstico. Ruggiero es particularmente claro: Es indudable que nada impone la necesidad de un inters econmico en el acreedor; puede tal inters ser de ndole afectivo, moral, ideal, bastando que sea serio, lcito y digno de proteccin jurdica. Otra cosa es que el objeto de la prestacin deba tener un contenido econmico, ser susceptible de una valoracin patrimonial. De otro modo no se dara la posibilidad de realizarse en caso de incumplimiento con el patrimonio del deudor, y vendran incluidas en el concepto jurdico de obligacin una serie de obligaciones que, aun contrayndose diariamente en la vicia social, ninguno piensa hacerlas valer mediante la coaccin judici al. En trminos muy parecidos, Hernndez Gil afirma que el Derecho de Obligaciones es eminentemente patrimonial pero los intereses econmicos aparecen a veces vinculados a otros que no lo son e, incluso, pueden presentarse en ocasiones intereses no propiamente econmicos como objeto de la relacin jurdica obligacional y agrega, precisamente la superacin del plano del inters econmico marca una directriz en la evolucin del Derecho Civil. En el Derecho Civil se proyecta la persona en su entera dimensin, y no slo las facetas econmicas de su actuacin. Pone, como ejemplo, el Derecho del Trabajo sealando que en la relacin de trabajo tienen
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cabida y hasta primaca los intereses ntidamente personales, morales y sociales, como modo de proteger la dignidad humana del trabajador". Da otros ejemplos: la indemnizacin del dao moral; el derecho del arrendador a poner trmino al contrato cuando el arrendatario desarrolla en el local arrendado una actividad inmoral, peligrosa, insalubre o notoriamente incmoda. Lacruz Berdejo estima que si el Derecho tutela intereses extrapatrimoniales, y tambin en el campo de las obligaciones, en l, cuando tales intereses se resuelven en una prestacin de imposible valoracin econmica directa, tampoco podemos negarles la proteccin del ordenamiento. Y, ms adelante agrega: si negamos la validez de una obligacin por el hecho de faltarle contenido econmico, limitamos arbitrariamente la autonoma de la voluntad y dejamos sin juridicidad un posible elenco de deberes extrapatrimoniales capaces de cumplimiento voluntario.

CAPTULO SEGUNDO FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

11.- Concepto. Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos jurdicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derech o y las obligaciones (Femando Fueyo, Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. I, N 15, pg. 42). En forma ms escueta, Stitchkin nos dice que se llaman fuentes de las obligaciones los hechos jurdicos que les dan origen. 12.- Clasificacin. El artculo 578 del Cdigo Civil al definir los derechos personales o crditos, hace una primera distincin, al expresar que stos slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes seran: un hecho del deudor y la ley. Pero como el hecho del deudor cubre distintas hiptesis-a) que importe un acuerdo de voluntades, (contrato); b) que sea un hecho voluntario, lcito, no convencional (cuasicontrato, artculo 2284); c) que constituya una conducta negligente que cause dao a otro (cuasidelito civil, artculo 2284), o d) que se trate de un hecho doloso que cause dao a otro (delito civil, artculo 2284)-, el artculo 1437 ha precisado que Las obli gaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres e hijos de familia. En resumen, para nuestro cdigo civil, las fuentes de las obligaciones son:
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a) El contrato; b) El cuasicontrato; c) El delito; d) El cuasidelito, y; e) La ley. Cabe agregar que ya el Digesto sealaba como las fuentes de las obligaciones a los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Posteriormente, los glosadores aadieron una quinta categora: la ley, Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica. Sin embargo, es objeto de fuertes crticas. 13.- Crticas a la clasificacin anterior. Son varias las observaciones que se hacen a la clasificacin recin sealada. Porua parte, la nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay acuerdo de voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hay y, en tal supuesto, la obligacin slo puede tener su origen en la ley. Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad y la ley pueden generar obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o cuasidelitos, las obligaciones nacen porque as lo establece la ley. Sin embargo, siguiendo la misma lgica, habra que concluir que tambin en el caso de los contratos, stos generaran obligaciones porque as lo establece la ley, con lo que las fuentes quedaran reducidas exclusivamente a esta ltima. 14.- La voluntad unilateral como fuente de la obligacin. A mediados del siglo 19 surgi en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel), la idea de que una persona pudiera resultar obligada por su sola manifestacin de voluntad. Siegel lleva las cosas al extremo de sostener que la voluntad unilateral es la fuente nica de todas las obligaciones creadas por los particulares. Hasta el contrato, segn l, se disociara en dos actos distintos, y cada parte se obligara por un acto nico de su sola voluntad. Conviene precisar lo que se entiende por voluntad unilateral como fuente de la obligacin. En opinin de Lacruz Berdejo es la que contrae un sujeto mediante su mera manifestacin de querer obligarse y este autor hace presente que no debe confundirse, por tanto, con las obligaciones que nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la creacin de una deuda, como la del gestor o la de quien causa dao culpable a otro. Ni tampoco con los actos unilaterales encaminados a la conclusin de un contrato, como la oferta: la proposicin puede vincular al oferente a mantenerla un plazo razonable, pero l, al formularla, no piensa en esa vinculacin transitoria, sino en llegar al acuerdo contractual del que nacern las obligaciones realmente queridas. En la oferta, la aceptacin por el acreedor crea una deuda inexistente, y no retrotrae sus efectos al da de la declaracin unilateral; mientras una verdadera obligacin contrada por mera declaracin unilateral vincula desde el primer momento
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al declarante sin necesidad de aceptacin, y correlativamente se inserta desde entonces, como un valor activo, en el patrimonio del acreedor. Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la manifestacin unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las obligaciones, pues estimaban indispensable un acuerdo de voluntades pero, finalmente, terminaron aceptando la innovacin, en razn de que en los textos positivos se encuentran casos de obligaciones generadas por la sola voluntad del deudor. As ocurre, entre nosotros, con los artculos 632 inciso 2 del Cdigo Civil (promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida); y con el artculo 99 del Cdigo de Comercio (caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o de desechada la oferta). Los autores destacan la paradoja que significa que la fuerza vinculante de voluntad unilateral no coincida con el apogeo del dogma de la autonoma de la voluntad. Es dice Hernndez Gil- un logro posterior que se abre paso en el perodo de rectificacin y crisis del dogma de la autonoma, el cual, partiendo, claro es, del poder de la voluntad, haca recaer su eficacia jurdica no tanto en ella misma cuanto en el pacto libremente concertado. Explica este autor, que la tesis se ha insta urado, no sobre bases psicolgicas de signo voluntarista, sino a virtud principalmente de consideraciones sociolgicas y sistemticas, seguridad jurdica; respeto a la buena fe. Si bien se puede admitir que la voluntad unilateral sea fuente de obligaciones, debe entenderse naturalmente que esa obligacin llegar a ser eficaz cuando alguien adquiera la calidad de acreedor, para lo cual ser necesaria tambin su voluntad, desde que nadie puede adquirir derechos contra y, ni siquiera, sin su voluntad. Este autor agrega que puede observarse que si la obligacin naci, es porque ha nacido tambin el correlativo derecho, porque no se concibe una obligacin sin el derecho correspondiente (lo que slo falta es el sujeto acreedor). Coloquemos un ejemplo: si yo ofrezco una recompensa de $ 50.000, a quien encuentre mi perro extraviado, nace mi obligacin de pagar esa suma a la persona que, cumpliendo la condicin, se presente a cobrarla. Esa obligacin supone la existencia de un acreedor, que yo desconozco, pero que existe y que slo se va a determinar cuando se presente a cobrar la recompensa. En algunos cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa unilateral. As ocurre con los cdigos alemn (657 y siguientes y 793); Cdigo Suizo de las Obligaciones (artculos 8 y 846 y siguientes), brasileo de 1919 (artculos 1056 y siguientes) mexicano de 1928 (artculos 1860 y siguientes); italiano de 1942 (artculos 1987 y siguientes). En cambio el cdigo portugus sienta el principio de que la promesa unilateral de una prestacin slo obliga en los casos previstos en la ley. En el mismo sentido del cdigo portugus, el peruano de 1984, artculo 1956: Por la promesa unilateral el promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de otra persona (inciso 1) y en seguida en el artculo siguiente expresa La promesa unilateral slo obliga a la prestacin prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las panes interesadas.

Castn Tobeas, despus de un cuidadoso estudio de las diferentes opiniones, concluye que la doctrina de la declaracin unilateral de voluntad cuenta cada da con mayor nmero de partidarios. Ms adelante y al analizar el problema en el Derecho espaol afirma que la posicin dominante -en el Derecho espaol- parece rechazar, en tesis general, la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral; pero la admite excepcionalmente y piensa que, entre los varios casos que se citan y que, por lo comn, admiten otras explicaciones, los ms probables e importantes, por ser constantes en la prctica, son los de promesas pblicas de recompensa y concurso con premio. 15.- En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones? La idea dominante es que el Cdigo Civil -salvo la situacin excepcional del artculo 632 inciso 2- no acepta la voluntad unilateral, como fuente de obligaciones. Se fundamenta esta opinin en el hecho que Bello sigui la doctrina de Pothier recogida en el Cdigo de Napolen, quien manifest con claridad su pensamiento: No puedo por mi promesa conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para adquirirlo por la aceptacin que haga de mi promesa. Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. As, por ejemplo Enrique Rodrguez R., en su Memoria de Prueba afirma que el artculo 1437 del C digo de Bello no dice que los nicos hechos voluntarios de la persona que se obliga son los cuasicontratos y la aceptacin de una herencia o legado, sino que expresa que tales actos son especies del hecho voluntario de la persona que se obliga y del cual pueden nacer obligaciones. La palabra como (empleada en ese artculo) equivale a por ejemplo; luego, la declaracin unilateral de voluntad podra tener cabida en esa disposicin, puesto que aqulla es precisamente un hecho voluntario de la persona que se obliga. Y ntese, todava, que algunos autores (Colin y Capitant) dan como una de las hiptesis de obligacin unilateral el ejemplo que pone nuestro Cdigo de la aceptacin de una herencia: habra obligacin unilateral en la medida que el heredero, por el hecho de esta aceptacin llega a ser deudor pasivo de la sucesin. Daniel Peailillo tambin acepta esta fuente, afirmando que el debate debe trasladarse a la amplitud del principio. La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay ms fuentes de obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante, hay fallos relativamente recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones. As, se ha fallado que el documento negociable como ttulo de crdito llamado pagar es un acto jurdico en que una persona, por su sola voluntad y sin someterse a condicin, se reconoce deudora de otra por un monto determinado o determinable de dinero. La obligacin, la deuda, surge desde el momento en que se formula una declaracin documental en dicho sentido, sin que sea necesaria para su validez- la aceptacin del beneficiario, ni que se exprese la razn o motivo que indujo a suscribir tal ttulo de la obligacin. Otro fallo haba sostenido que hay actos unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratos y que obligan a quien los ejecuta.

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16.- Otras fuentes doctrinarias. Se seala por algunos autores, que tambin se pueden considerar como fuentes de las obligaciones, al enriquecimiento sin causa, la proteccin de la apariencia, el respeto a la buena fe, etc. No lo pensamos as, creemos que se trata nicamente de principios orientadores de la legislacin. En esos casos la fuente es la ley. As, por ejemplo, el repudio al enriquecimiento sirve de fundamento a instituciones como las recompensas en la sociedad conyugal (artculos 1725 Ns. 3 y 4,1734, 1740), o a la obligacin de restituir lo no debido (artculo 2300). Otros casos los encontramos en los artculos 668, 669, 907, 908, 909, 910, etc. El respeto a la buena fe sirve de sustento a disposiciones como los artculos 122, 1546,1576, 2301, 2302, 2303, etc. El respeto a la apariencia es el fundamento del error comn e inspira varias disposiciones (310, 312, 313, 1490, 1491, 1576 inciso 2, 1739, 2173, etc.).

CAPITULO TERCERO CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

PRRAFO I DIVERSAS CLASIFICACIONES 17.- Clasificacin de las obligaciones. Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones: 1. Atendiendo a su eficacia: obligaciones civiles y naturales. 2. Atendiendo al objeto o prestacin: a) Segn la forma: positivas y negativas; b) Segn la determinacin del objeto: de especie o cuerpo cierto y de gnero; c) Segn el contenido de la prestacin: de dar (entregar), de hacer y no hacer; d) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor. e) Segn el nmero de cosas que integran la prestacin: de objeto singular y de objeto plural (de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas). 3. Atendiendo al sujeto: a) De unidad de sujetos; b) De pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles). 4. Atendiendo a la forma de existir: a) Principales. b) Accesorias. 5. Atendiendo a sus efectos:
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a) Puras y simples; b) Sujetas a modalidad; c) De ejecucin instantnea, y d) De tracto sucesivo.

PRRAFO II NUEVAS CATEGORAS DE OBLIGACIONES Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina moderna ha ido elaborando nuevas categoras: obligaciones de medio y de resultado; obligaciones reales, ambulatorias o propter rem; obligaciones causadas y obligaciones abstractas. Estudiemos primero estas nuevas categoras en los puntos siguientes. 18.- Obligaciones de medio y de resultado. Es una clasificacin doctrinaria relativamente nueva, formulada por Demogue, que posteriormente han enriquecido otros autores como Frossard, Tune, Mengoni. Segn los que formulan esta clasificacin, las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de medio y de resultado. Son de medio aquellas en que el deudor se compromete nicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado; en cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir debe alcanzar el resultado propuesto. As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un mdico, etc., son obligaciones de medio, pues ellos slo estn obligados a realizar una determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Es obligacin de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a construir una casa. Peailillo seala que se entiende por obligacin de medio aquella cuya prestacin consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, inters o resultado al acreedor, agregando que en la obligacin de medio es una actividad o cierto comportamiento lo que constituye la sustancia de la prestacin. El resultado no est in obligatione, no forma parte directa de la prestacin, y por obligaciones de resultado aquella en la cual el deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e inmediata, la satisfaccin de un inters del acreedor, mediante la obtencin de un resultado, el cual integra la prestacin. La distincin cobra importancia para saber cundo la obligacin se va a entender cumplida o incumplida. La de resultado est i ncumplida cuando el deudor no ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometi. En cambio, en la de resultado el deudor la incumple cuando no acta con la diligencia debida. El problema es precisar cul es el comportamiento debido, y a quin incumbe la prueba debe el acreedor probar que el deudor fue negligente? o, por el contrario, es el deudor el que debe probar que no fue negligente? Segn este autor, tanto en las obligaciones de medio como en las de resultado, corresponde al deudor probar el cumplimiento.
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Sin embargo, el contenido de la prueba en ambos casos es distinto: en las de medio slo se debe probar que se actu con diligencia (y con ello queda liberado de responsabilidad porque cumpli), en cambio, en las de resultado, es dudoso que la sola ausencia de culpa libere al deudor. Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no contempla esta distincin. Lo hace en cambio, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 que en el artculo 1712 expresa: En las obligaciones de hacer, los contratantes pueden obligarse sea a procurar a su cocontratante una ventaja determinada, sea slo a realizar lo posible para proporcionarla. La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 31 de enero de 2002, rechaz la distincin entre obligaciones de medio y de resultado, sealando que es desconocida en el Cdigo Civil y tampoco la acepta la doctrina (Alessandri y Abeliuk) por cuanto la disposicin del artculo 1547 del Cdigo Civil presume la culpa contractual sin hacer diferenci as.... Alejandro Garca Gonzlez acepta esta clasificacin y concluye: "1. Que a las obligaciones de medios y de resultado se aplican las mismas normas de la carga de la prueba, cuyos principios se extraen del artculo 1698. 2. Que la presuncin de culpa establecida en el artculo 1547 del C.C. no es ningn obstculo para el reconocimiento de la distincin, porque el presupuesto normativo para su aplicacin es la existencia del incumplimiento, que en caso del cumplimiento imperfecto de las obligaciones de medios, se identifica con la culpa. 3. Que la prueba del incumplimiento de una obligacin siempre corresponde al acreedor que demanda indemnizacin de perjuicios, cualquiera sea la clase de obligacin y cualquiera sea el tipo de infraccin; 4. La prueba del imperfecto cumplimiento en una obligacin de medios no escapa a esta regla general y, debido a ello, es que corresponde al acreedor que pretende el cumplimiento por equivalencia, acreditar la culpa del deudor, como forma especfica de una infracci n de medios. 5. La prueba de la diligencia slo es relevante en las obligaciones de medio como prueba de pago, y no como causal de exoneracin de responsabilidad. 19.- Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias . Daniel Peailillo define a estas obligaciones como aquellas en la cual el sujeto pasivo lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesin de una cosa. As, si se cambia ese titular cambia el deudor; ahora ser deudor el nuevo titular (por lo que tambin se le suele llamar de sujeto pasivo ambulatorio). Ese cambio se produce de pleno derecho automticamente, sin necesidad de estipulacin o declaracin alguna. Estas obligaciones se carac terizan porque la persona del deudor queda determinada por su calidad de dueo, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obligacin se traspasa junto con ella o con el derecho real en que
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incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4 inciso 4 de la Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997): la obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin.... Una situacin anloga se halla en el Cdigo de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribucin en favor de las Comunidades de Agua o de las Asociaciones de Canalistas, aun de las devengadas con anterioridad a su adquisicin (artculo 214 inciso 2). Creemos til consignar que la obligacin compete no slo al propietario, sino tambin al poseedor de la cosa o de un derecho real limitado sobre ella. La calidad de mero tenedor no es bastante para imponer este tipo de obligaciones. Tres observaciones nos parecen de inters: a) la primera, que la obligacin propter rem, como toda obligacin, se puede hacer efectiva no slo en la cosa que la motiva, sino en todo el patrimonio del deudor; b) que el deudor puede liberarse abandonando o renunciando la cosa, siempre que ello lo haga antes del incumplimiento; y c) que, aunque se ha discutido, por la relacin que tienen con los derechos reales, no pueden ser creadas por las partes, siendo su nica fuente la ley. 20.- Obligaciones causales y abstractas o formales. Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque no es necesario expresarla (artculo 1467), De manera que no se piense que slo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas o formales, se produce una separacin entre la relacin subyacente y la obligacin. As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de cambio, la obligacin de pagar las cantidades que en esos documentos se indica, tienen una causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo). Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagar (o documento de crdito de que se trate), pueda circular, se ha creado esta categora de documentos abstractos,'en que el deudor no puede oponer al tercero la excepcin de falta de causa, As lo consigna entre nosotros, el artculo 28 de la ley N 18.092: La persona demandada en virtu d de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.

PRRAFO III OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES 21.- Concepto, definiciones. El Cdigo Civil en el artculo 1470 formula esta clasificacin, definiendo cada una de ellas:

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Obligaciones civiles son aquellas que dan accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470 inciso 2). Aunque no lo dice la definicin, la obligacin civil tambin otorga excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella. Obligaciones naturales (o imperfectas) son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo 1470 inciso 3). 22.- Origen y fundamento de las obligaciones naturales . El origen de las obligaciones naturales lo encontramos en Roma. All fueron creadas para moderar los efectos del sistema del jus civile que negaba la capacidad de obligarse civilmente a los esclavos y a las personas sujetas a patria potestad y que desconoca la fuerza obligatoria a los simples pactos, es decir, a las convenciones en que no se observaban las formas rgidas establecidas por la ley para la contratacin. El derecho honorario acept que aquellas personas fueran capaces de contraer obligaciones, pero de menor eficacia jurdica, por cuanto no tenan accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, permitan retener lo que se haba dado o pagado en virtud de ellas. Las legislaciones modernas han conservado la institucin, pero su fundamento actual es eminentemente tico. Como dice un autor "de la institucin romana queda hoy su estructura tcnica, quiz no muy perfecta, pero el contenido ha variado considerablemente y sera un error no reconocer este hecho. La mayor parte de los cdigos actuales las aceptan: Cdigo Civil alemn, artculo 814, Suizo de las Obligaciones, artculo 63; Cdigo Civil francs, artculo 1235, italiano, artculo 2034; brasileo, artculo 970, argentino artculos 515 y siguientes; colombiano artculos 1527 y siguientes, etc. 23.- Naturaleza de la obligacin natural . En doctrina, se discute cul es realmente la naturaleza de la obligacin natural. Hay diversas opiniones. Para algunos es una obligacin no jurdica, sino moral o de conciencia, o social, etc., que slo produce un efecto jurdico: que no se puede repetir lo pagado. Para otros, la obligacin natural slo se convierte en jurdica con el pago. Finalmente, algunos como Albaladejo, estiman que la obliga cin natural, aparte de que desde un punto de vista no jurdico pueda ser calificada de deber o de "obligacin, jurdicamente no es una obligacin, no es un vnculo jurdico entre dos personas (deudor y acreedor), ni antes ni despus del pago. Jurdicamente es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al acreedor, es decir, es slo una justa causa de tal atribucin (entrega o pago). As pues -contina este autor- justificada la atribucin, jurdicamente no procede la repeticin (devolucin) de lo dado. Pero este efecto jurdico que es la irrepetibilidad, no es un efecto que, jurdicamente hablando, proceda del cumplimiento de una obligacin (no procede ex obligatione), sino que procede de encontrarse justificada la entrega por otra razn que el ordenamiento considera suficiente....
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Y termina: Y el ordenamiento considera justa causa de la a tribucin la denominada obligacin natural, por el hecho de que si se permitiese al que pag pedir la devolucin (que es lo que habra que hacer, de no considerar justificada la entrega), se protegera un acto inmoral consistente en deshacer lo que se haba realizado por considerarlo moralmente necesario. Para nosotros las obligaciones naturales son obligaciones, por cuanto constituyen un vnculo jurdico entre personas determinadas que produce efectos jurdicos (retener lo dado o pagado en su virtud). No son simples deberes morales. Quien cumple una obligacin natural est pagando lo que debe. En cambio, quien cumple un deber moral est realizando una liberalidad. 24.- Las obligaciones naturales en el Derecho chileno. Esta materia est reglamentada en el Ttulo III del Libro IV, artculos 1470 al 1472 inclusive. La primera de estas normas, despus de definirlas en el inciso 3, las enumera en el inciso 4, sealando: Tales son: 1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; 2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin; 3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida, 4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. 25.- Las obligaciones naturales son taxativas en Chile ? Sealemos de inmediato que siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay ms que las que la ley contempla. Significa lo anterior que no hay ms obligaciones naturales que las que indica el artculo 1470? Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo. Da varias razones: a) Que el artculo antes de hacer la enumeracin emplea la frase "tales son, frase que importa taxatividad, significa lo mismo que estas son", o la expresin a saber"; b) El pensamiento del autor del cdigo es claro en el sentido de determinar y sealar las obligaciones que calificaba como naturales, y c) El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales mencionndolas como las enumeradas en el artculo 1470, demostrando con ello que no hay otras. En general se ha impuesto la tesis de que la enumeracin del artculo 1470 no es taxativa. As Vodanovic; Hugo Tapia Arqueros; David Stitchkin; Fernando Fueyo. Por nuestra parte, pensamos que el artculo 1470 no es taxativo, por los siguientes motivos:
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a) El artculo 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a una situacin que corresponda a esa definicin estaremos ante una obligacin natural, y b) Porque la expresin tales son no significa taxatividad, sino ejemplificacin. Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que el artculo 1470 no es taxativo, no hay unanimidad sobre cules seran los otros casos de obligaciones naturales no comprendidos en el artculo 1470. Se mencionan varios: a) La multa en los esponsales (artculo 99). Si celebrado el contrato de esponsales se ha estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podr reclamarse la multa pero si se hubiere pagado... no podr pedirse su devolucin (inciso 2). La mayor parte de la doctrina (Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar), es de opinin que ste no es un caso de obligacin natural. Ello porque, en conformidad al artculo 98 del Cdigo Civil, los esponsales no producen obligacin alguna a nte la ley civil''. En cambio, Fueyo opina que en este caso hay obligacin natural. b) Lo dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Ello, por cuanto el artculo 1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. No parece haber en este caso una obligacin natural. Se trata simplemente de una sancin para un acto ilcito, que se funda en el principio de que nadie puede alegar su propio dolo; c) Situacin del deudor que paga ms all de lo que debe por gozar del Beneficio de Inventario (1247) o del Beneficio de Competencia (1625), En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo indebidamente pagado. En general, la doctrina opina que en estos casos no hay obligacin natural sino renuncia al respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga est pagando una obligacin civil; David Stitchkin. d) Pago de intereses no estipulados (artculos 2208 y artculo 15 de la Ley N 18.010, sobre Operaciones de Crdito de Dinero). Nos parece que en este caso tampoco hay obligacin natural. Lo que ocurre es que en conformidad al artculo 12 de la ley N 18.010, la gratuidad no se presume, por lo que si no se ha convenido intereses y stos se pagan se est pagando una obligacin civil. Tanto es as que si el deudor no los pagare podra el acreedor demandarlos, ya que el prstamo se presume oneroso; e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia: el juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin (artculo 2260 inciso 1). El que gana no puede exigir el pago (inciso 2). Es importante tener presente que el juego y la apuesta puede ser de tres clases: 1) de azar (en que si se paga hay objeto ilcito, artculo 2259 en relacin con el artculo 1466); 2) juegos y apuestas en que predomina la destreza fsica, que generan obligaciones civiles (artculo 2263); y 3) juegos y apuestas en que predomina la inteligencia, que

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corresponde al caso que estamos tratando. Segn Stitchkin aqu nos encontramos frente a una autntica obligacin natural. 26.- Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470. Dentro de esta disposicin se establecen dos tipos de obligaciones naturales: a) Obligaciones nulas y rescindibles (artculo 1470 Ns, 1 y 3). b) Obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas (artculo 1470 Ns. 2 y 4). 27.- Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles nulas o rescindibles. Dentro de este grupo se comprenden los casos contemplados en los Ns. 1 y 3 del artculo 1470. La primera de estas disposiciones seala que son obligaciones naturales: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; y la segunda, que lo son tambin Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. 28.- Caso del artculo 1470 N 1. Respecto de esta causal 1, cabe sealar que est referida a los incapaces relativos, jams a los absolutos porque estos ltimos no tienen suficiente juicio y discernimiento y adems porque de acuerdo al artculo 1447 inciso 2 sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Los incapaces relativos hoy da son los menores adultos y los disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo (artculo 1447 inciso 3). Pues bien, a qu incapaces relativos se refiere el artculo 1470 N 1? Respecto de los menores adultos no hay dudas que quedan comprendidos. El caso controvertido es el de los disipadores. En efecto, Vodanovic; Abeliuk; Hugo Tapia A. y Arturo Alessandri creen que no se les aplica la norma porque estn interdictos justamente por no tener suficiente juicio y discernimiento. Opinin contraria sustentan Claro Solar y Stitchkin. Para este ltimo el disipador no es un enajenado mental sino un individuo que administra sus bienes en forma imprudente. Por ello tiene suficiente juicio y discernimiento y le es aplicable la norma. El problema es que el artculo 1470 menciona a los menores adultos a modo de ejemplo, y como hoy da -despus de la ley N 18.802- no hay ms relativamente incapaces que los menores adultos y los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo, si eliminamos de la norma a estos ltimos, la referencia, que a modo de ejemplo hace el artculo 1470 N 1, pasa a ser taxativa. Sobre esta causal primera, cabe sealar que si la obligacin es nula por otras razones: error, fuerza, dolo, etc. no hay obligacin natural, sino una obligacin civil nula, por lo que declarada la nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de ella, de acuerdo a las reglas generales (artculo 1687).
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Desde cundo la obligacin es natural? Desde que nace o desde que se declara la nulidad? Algunos (Alessandri); Fueyo; Stitchkin, sostienen que slo hay obligacin natural desde que se declara la nulidad, pues antes la obligacin es vlida y produce todos sus efectos. Otros, Abeliuk; Claro Solar; Vodanovic y algunos antiguos fallos sostienen que la obligacin natural existe desde que el acto se celebr por los incapaces relativos. As lo habra sostenido tambin Somarriva en sus clases. Alessandri futida su opinin en que "con arreglo a los artculos 1684 y 1687, la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que la declare y agrega Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de la presuncin legal de que es vlido y que se ha ajustado a la ley en su celebracin. La opinin contraria se apoya en las siguientes consideraciones: 1. El artculo 1470 N1 dice las contradas..., lo que demuestra que la obligac in se contrajo como natural. 2. El artculo 2375 N 1 niega la accin de reembolso al fiador que ha pagado al acreedor cuando la obligacin del deudor principal es puramente natural y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo. Y slo pueden validarse las obligaciones antes de que se declare la nulidad. Una vez declarada, no cabe validarlas sino contraerlas de nuevo. Por las razones recin dadas y porque el artculo 1470 N 1 no habla de obligaciones nulas, nos pronunciamos por la segunda opinin. En este sentido algunos fallos. La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera opinin todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido. 29.- Caso del artculo 1470 N 3. De acuerdo a esta disposicin son obligaciones naturales las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. Esta norma presenta dos problemas; 1. Determinar a qu clase de actos se refiere; y 2. Precisar desde qu momento existe la obligacin natural. En cuando a lo primero, el problema lo plantea la expresin actos, mereciendo dudas si quedan comprendidos slo los actos unilaterales o tambin los bilaterales. Claro Solar y Vodanovic sostienen que se aplica tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales. En cambio, Abeliuk, Alessandri, Somarriva (en sus clases), Fueyo y Hugo Tapia sustentan la tesis restringida. La jurisprudencia es vacilante, si bien el ltimo fallo que

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conocemos est por la tesis que la expresin actos, est tomado en el sentido de acto unilateral (T. 85, sec. 2a, pg. 5). Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones: a) Porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los actos unilaterales; b) Porque el ejemplo que pone el cdigo, tambin corresponde a un acto unilateral y segn el Mensaje los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones; c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier quien, a su vez, la haba tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto de Garca Goyena, los que el ejemplo lo entendan referido slo a los actos unilaterales, y d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por un instrumento privado, el comprador no podra obtenerla tradicin de la cosa, porque el Conservador no inscribira el ttulo y tampoco podra obtener la restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural). Este ltimo argumento nos parece definitivo. Respecto al segundo problema desde cundo existe obligacin natural en este caso?, no vale la pena detenerse, porque la situacin es igual a la ya estudiada para el caso del artculo 1470 N 1, con las salvedades que aqu en vez de decir las contradas, dice las que proceden (del acto nulo); y que no juega en este caso el argumento del artculo 2375 N 1, pues tratndose de una nulidad absoluta no cabe la ratificacin. En relacin con el artculo 1470 N 3 se ha fallado que son obligaciones naturales las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles (C. Civil, artculo 1470 N 3; pero no la firma de cualquiera de las partes que comparecen al acto o contrato. Porque en este caso no nace obligacin alguna, ni civil ni natural (T. 86, sec. 1, pg. 26). 30.- Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas. Quedan comprendidas en este caso las obligaciones de que tratan los nmeros 2 y 4 del artculo 1470, esto es, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin y las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas. 31.- Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (artculo 1470 N 2). Sealemos que el artculo 1567 N 10 contempla a la prescripcin como uno de los modos de extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque, atendido lo que dispone el artculo 1470 N 2, prescrita una obligacin civil, sta se transforma en natural. As las cosas, lo que se extingue por prescripcin no es la obligacin sino la accin para exigir su cumplimiento. Desde qu momento la obligacin es natural?, desde que transcurre el tiempo para alegar la prescripcin? o desde que sta se declara? Hay opiniones distintas. Claro Solar est por la
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primera tesis (basta el transcurso del tiempo). Sustentan la opinin contraria, el grueso de la doctrina nacional: Stitchkin, Rodrguez Lazo, Alessandri, Alfredo Barros Errzuriz, Somarriva, Hugo Tapia, Emilio Rioseco E. Abeliuk, por su parte, seala que le parece ms lgica la primera posicin, pero le ve el inconveniente que si se acepta se confunden dos cosas: la renuncia de la prescripcin con el cumplimiento de la obligacin natural. Nos parecen ms slidas las razones dadas por los que sustentan la segunda posicin, esto es, desde que se declara la prescripcin porque: a) Antes de que se declare existe una obligacin civil aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin; b) De seguirse la tesis contraria se confunden dos instituciones: la renuncia de la prescripcin y el cumplimiento de una obligacin natural. Como dice Tapia la lgica nos est evidenciando que el deudor que paga una obligacin, sin hacer valer la excepcin de prescripcin que la ley le otorga, no est pagando una obligacin natural sino renunciando a la prescripcin. Las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la primera tesis: T.21, sec.1a, pg. 257; T.32, sec.1a, pg. 55; T.37, sec.1a, pg. 348; T.79, sec. 2, pg. 7. 32.- Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas (artculo 1470 N 4). Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin; 2. Que el deudor haya ganado el pleito, es decir, que no haya sido condenado a pagar, y 3. Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligacin. Si el pleito se perdi por otra razn, no hay obligacin natural y el acreedor no podr volver a demandar la misma obligacin por existir cosa juzgada. 33.- Efectos de la obligacin natural. Los efectos de las obligaciones naturales son los siguientes: a) Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas (artculo 1470 inciso 3). Para que se produzca este efecto el pago debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que cumpla las exigencias generales de todo pago; 2) Que sea hecho voluntariamente por el deudor, y 3) Que quien paga tenga la libre administracin de sus bienes. Los dos ltimos estn establecidos en el artculo 1470 inciso final: "Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.

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En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la doctrina sobre lo que ello significa. Un sector entiende que voluntariamente implica que el deudor pague sabiendo que soluciona una obligacin natural; Barros Errzuriz. As lo entendan tambin Baudry Lacantinerie y otros tratadistas franceses. Hugo Tapia, en cambio, sostiene que voluntariamente quiere decir, en forma espontnea, sin coac cin. En nuestro sentir dice- no puede atribuirse a la expresin en estudio el significado de conscientemente; admitir dicha doctrina sera dar patente de legalidad al fraude y a la inmoralidad ya que no faltaran deudores poco escrupulosos que, despus de cancelar su obligacin natural, solicitaran la devolucin de lo legtimamente pagado, pretextando ignorar la falta de accin. Algunas sentencias de nuestros tribunales siguen la ltima doctrina. As, se ha fallado que no puede reputarse pago espontneo que importe el cumplimiento de una obligacin natural e imposibilite para exigir su devolucin, el realizado en virtud de una sentencia dictada en juicio ejecutivo. En otra oportunidad se resolvi q ue el deudor que requerido por impuestos internos pag un impuesto que se encontraba prescrito, tiene derecho a pedir su devolucin pues su pago no fue voluntario. En cuanto a la exigencia de que quien paga debe tener la libre administracin de sus bienes, debe ser entendida por libre disposicin de sus bienes, pues todo pago supone transferir la propiedad del objeto pagado. b) Pueden ser novadas. Para que valga la novacin -dice el artculo 1630- es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente. c) Pueden ser caucionadas por terceros (artculo 1472). La razn de que slo se admita que puedan ser caucionadas por terceros, es que al ser natural la obligacin principal el acreedor no tiene accin para demandar su cumplimiento. Por esa razn, y en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco podra demandar el cumplimiento de la caucin. d) No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el artculo 1471: La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligacin natural. e) No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente exigibles (artculo 1656 N 3).

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PRRAFO IV OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS 34.- Concepto. Es obligacin positiva aquella en que el deudor se obliga a una determinada accin (dar o hacer), y negativa aquella en que debe abstenerse de realizar algo que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de dar o de hacer). Tiene importancia la distincin, para el caso de incumplimiento, pues en las obligaciones de no hacer, se siguen los efectos contemplados en el artculo 1555 del Cdigo Civil. Tambin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de perjuicios pues sta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor se ha constituido en mora; y en el caso de las negativas, desde el momento de la contravencin (artculo 1557).

PARRAFO V OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GNERO 35.- Concepto. Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero. Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida est perfectamente especificada e individualizada. Se debe un individuo determinado de un gnero determinado. Ejemplo: me obligo a entregar el caballo Filibustero. Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo 1508, como aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. 36.- Importancia de la distincin. Esta clasificacin interesa para varios aspectos; a) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, slo se cumplir pagando con la especie debida y no con otra aun cuando sea de un valor superior (artculo 1569 inciso 2). Si la obligacin es de gnero, el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509). b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene una obligacin adicional, el cuidar de la cosa. As lo seala et artculo 1548: "Si la obligacin es de dar contiene la de entregar la cosa y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarla hasta la entrega.... Si lo debido es un gnero, no existe esta obligacin de cuidado, pues el gnero no perece. El artculo 1510 al efecto seala: La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.

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c) La Teora de los Riesgos -que pronto estudiaremos- opera exclusivamente en las obligaciones de especie o cuerpo cierto pues, como acabamos de decirlo, el gnero no perece. d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa debida (artculo 1567 N 7). Y esto slo si la prdida ha sido fortuita, pues si es culpable, la obligacin subsiste pero vara de objeto, pudiendo el acreedor demandar el precio de la cosa e indemnizacin de perjuicios (1672 inciso 1).

PRRAFO VI OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER 37.- Esta clasificacin la hace la ley. Se desprende de los artculos 1438 y 1460. El primero al definir el contrato o convencin seala que es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y el segundo, expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.... 38.- Obligaciones de dar. Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor. El artculo 1548 expresa que la obligacin de dar contiene la de entregar.... No se crea que ello significa que obligacin de dar y de entregar, sean trminos sinnimos, pues en la de entregar no hay obligacin del deudor de transferir el dominio o constituir un derecho real, sino simplemente de poner materialmente la cosa en manos del acreedor. As, del contrato de compraventa surge para el vendedor la obligacin de transferir la cosa vendida (obligacin de dar); en cambio, en el contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la obligacin de entregar al arrendatario la cosa arrendada (artculo 1924 N 1). No hay en este ltimo caso obligacin de transferir el dominio, por lo que slo estamos frente a una obligacin de entregar. 39.- Naturaleza de la obligacin de entregar . En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer. El deudor se obliga a realizar un hecho determinado que consiste en ponerla cosa a disposicin del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican a estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar, lo que se prueba con los siguientes antecedentes: a) El artculo 1548 recin citado, segn el cual la obligacin de dar contiene la de entregar; b) As fluye tambin de los artculos 1438 y 1460, que contraponen las obligaciones de dar a las de hacer y no hacer. Al no referirse a las de entregar, resulta evidente que las engloba en las primeras, pues nada tienen en comn con las de hacer o no hacer; c) As resulta tambin de los artculos 580 y 581 del Cdigo Civil. Segn el primero, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se deba; y de acuerdo al segundo los hechos que se deben se reputan muebles.
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Relacionando ambas disposiciones viene a resultar que si el arrendador demanda la restitucin de la finca arrendada, su accin, en conformidad al artculo 580, es inmueble (porque lo debido es un inmueble); en cambio, si la obligacin de entregar fuera una obligacin de hacer la accin de restitucin sera siempre mueble, porque los hechos que se deben se reputan muebles (artculo 581). d) En todo caso, cualquier duda queda disipada con un argumento de historia fidedigna. En efecto, al discutirse el Cdigo de Procedimiento Civil, se dej constancia que para obtener el cumplimiento forzado de una obligacin de entregar, se aplicaran las normas dadas para las obligaciones de dar. Cabe agregar que el propio cdigo ha incurrido en algunas imprecisiones, confundiendo las obligaciones de dar y entregar. As, por ejemplo, en la compraventa, al definirla se dice que una de las partes se obliga a dar una cosa (1796) y, sin embargo ms adelante, el artculo 1824 habla de entrega o tradicin. Y el nombre del prrafo 6 es De las obligaciones del vendedor y primeramente de la obligacin de entregar. En resumen, en Chile, las obligaciones de entregar estn asimiladas a las obligaciones de dar, por lo que se le aplican las mismas normas. 40.- Obligaciones de hacer. Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho. Ejemplo: construir una casa; pintar un cuadro, transportar una mercadera, etc. Este hecho no podr ser la entrega de una cosa, pues ya hemos dicho que, en ese caso, se aplican las reglas de las obligaciones de dar. En algunos casos la obligacin de hacer tendr que ser realizada personalmente por el deudor (cuando la obligacin se contrae en consideracin a la persona del deudor. Ejemplo: se le encomienda un cuadro a un pintor famoso). En este supuesto suele hablarse de obligacin de hacer no fungibles. Si es indiferente la persona del deudor, la obligacin de hacer podr ser realizada por un tercero, como lo prueba el artculo 1553 N 2, al permitir que el acreedor pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor. 41.- Obligacin de no hacer. En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de no existir la obligacin podra realizar. Es corriente, por ejemplo, establecerla prohibicin contractual de no abrir un negocio en un determinado sector. El artculo 404 del Cdigo de Comercio establece una serie de obligaciones de este tipo, para los socios de las sociedades colectivas. En doctrinase afirma por algunos que dentro de las obligaciones de no hacer debe hacerse una diferenciacin entre aquellas en que el deudor se obliga a abstenerse de desarrollar determinados actos, y se reflejara en la prohibicin de hacer algo; de aquellas otras en que el deudor debe dejar hacer alguna cosa o, lo que es lo mismo, debe tolerar una determinada actuacin del acreedor, abstenindose de perturbarla.
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Un autor espaol, Santiago Espiau Espiau, afirma que la distincin anterior no parece posible. En efecto, agrega, en el caso en que la abstencin se oriente en torno a la tolerancia de una actividad del acreedor, el deudor se obliga, en definitiva, a observar la misma conducta omisiva que en la pura obligacin de no hacer. La obligacin de no hacer ser, as aquella en la cual una persona debe observar un comportamiento negativo, con independencia de la existencia de otras actividades con las que ese comportamiento negativo pueda relacionarse". Advierte en seguida, que muchas veces calificar una prestacin como positiva o negativa, puede ser una cuestin puramente terminolgica, pues un mismo acontecimiento puede ser descrito, desde un punto de vista gramatical, tanto en forma positiva como negativa. Por ello advierte Espiau, se ha propuesto por Diez Picazo (Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, T. I, pg. 436) diferenciar las prestaciones positivas frente a las negativas segn que la prstacin prevista consista en una alteracin o un cambio en el estado de cosas existente en el momento de la celebracin del negocio constitutivo de la relacin obligatoria o en el mantenimiento inalterable de tal situacin o estado de cosas, circunscribiendo las prestaciones negativas en torno a esta ltima finalidad. 42.- Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer. Tiene trascendencia la distincin para varios efectos: a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin destinada a exigir el cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer, la accin ser siempre mueble (artculo 581); en tanto, si la obligacin es de dar ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se deba (artculo 580). b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est sujeto a reglas diferentes. Para las obligaciones de dar, est contenido en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; y para las obligaciones de hacer y de no hacer, en el Ttulo II del Libro III, del mismo cdigo. c) El modo de extinguir prdida de la cosa debida (1567 N 7 y 1670 del Cdigo Civil y 464 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) slo se aplica a las obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer, es la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida, contemplado en el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil. d) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligacin de dar, el contratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, por cuanto tal indemnizacin es accesoria a las acciones de cumplimiento o de resolucin del contrato. As aparece del artculo 1489. En cambio, si la obligacin es de hacer, el acreedor puede demandar directamente la indemnizacin de perjuicios (artculo 1553 N 3).

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PRRAFO VII DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO Y OBLIGACIONES DE VALOR 43.- Concepto. Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero. Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa. En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una prestacin diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atencin a ser ste una comn medida de valores. Se han definido diciendo que se estar en presencia de una obligacin restitutoria cada vez que la prestacin a que se encuentra obligado un sujeto consista en la devolucin de una cosa o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de restituir de la normal ejecucin de un acto o contrato -como es el caso de la devolucin de la cosa dada en prenda, depsito o arrendamiento- ya porque la ley as lo ordena -como cuando desaparece retroactivamente un acto o contrato- o, finalmente, porque los principios de equidad as lo aconsejan- como en el caso de la accin de in rem verso. 44.- Caractersticas de las obligaciones de dinero. Las obligaciones de dinero presentan las siguientes caractersticas: a) Son obligaciones de dar. b) Son obligaciones de gnero (artculo 1508). c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (artculo 580). d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de divisin (artculo 1524). Para la cabal comprensin de esta materia resulta imperioso tratar varios aspectos, que analizaremos en los puntos siguientes. 45.- El dinero, sus funciones econmicas. El dinero cumple dos funciones econmicas muy claras: a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que mediante l se pueden adquirir los bienes que se necesitan para satisfacer las dems necesidades, y b) Servir como medida comn de valores. Como instrumento de cambio, el dinero en s no cuenta sino en razn de las posibilidades de adquisicin que confiere. El dinero constituye una medida comn de valores, por cuanto es el metro que se usa para apreciar el valor de los dems bienes. Sabemos que una cosa tiene ms o menos valor, segn la cantidad de dinero que se necesita para adquirirla.

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A estas dos funciones se puede agregar una tercera; servir de medio de pago, si bien sta podemos considerarla incluida en la primera (servir de instrumento de cambio). 46.- Concepto y caractersticas del dinero. Ha sido definido el dinero como aquella cosa mueble -metal o papel- que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes materiales. Esta definicin nos parece incompleta pues slo comprende la segunda de las funciones sealadas. Creemos que se puede complementar diciendo que es aquella cosa mueble, fungible y divisible -metal o papel- que el comercio utiliza como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de determinar el valor de los dems bienes. Bajo la denominacin de dinero entendemos no slo la moneda en s sino tambin los instrumentos representativos de dinero. En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes caractersticas que, por su fcil constatacin, no requieren de ningn comentario adicional: constituye un gnero, es un bien mueble, fungible, consumible, divisible. Estas caractersticas se traspasan a las obligaciones de dinero, resultando as que stas son obligaciones muebles, de bienes fungibles, consumibles y divisibles. El dinero, en cuanto cosa fungible, puede, materialmente, contarse, pesarse y medirse. Pero la cualidad que, dentro del concepto de cosas fungibles, delimita al dinero y slo es predicable en l, radica en lo siguiente: nicamente se cuenta -ni se pesa ni se mide- se cuenta con arreglo al dato que, dentro de cada sistema monetario, encarna la unidad (peseta, franco, lira...); y se entrega y recibe como suma o fraccin de unidad. 47.- Funcin que cumple el dinero en las obligaciones. El dinero acta de varias formas en las obligaciones: como precio y as tenemos, por ejemplo, que en la compraventa el artculo 1793 define al precio como el dinero que el comprador da por la cosa vendida; como renta o fruto civil y desde ese ngulo y aplicando el artculo 790, se dice que se devengan da a da; como capital en el contrato de sociedad (2055); como retribucin en ciertos contratos, y as el artculo 2158 obliga al mandante a pagar al mandatario la remuneracin estipulada o la usual; el Cdigo del Trabajo obliga al empleador a pagar al trabajador tina determinada remuneracin en dinero (artculo 54 Cdigo del Trabajo); como bien de reemplazo de la prestacin de una obligacin que no puede cumplirse en especie, como ocurre con la persona que tiene una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto y sta perece por su culpa, caso en que la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado a pagar el precio de la cosa (artculo 1672). Un autor resume lo que venimos diciendo, expresando: el cometido fundamental que desempea el dinero en el derecho de las obligaciones es el de ser medio forzoso de pago, expresin jurdica de sus diversas funciones econmicas y que le es propia.

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48.- Efectos de la mora de las obligaciones de dinero. Dada las caractersticas especiales de las obligaciones de dinero, el cdigo ha dado normas especiales para avaluar los perjuicios en el caso de su incumplimiento (artculo 1559), materia que estudiaremos ms adelante. 49.- Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor. No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor. En la primera, segn hemos visto, el deudor est obligado a entregar o restituir una suma de dinero. En las segundas, en cambio, se debe algo que no es dinero pero que para su pago se avala en dinero, por ser ste una comn medida de valores. As, la obligacin que tiene el mutuario de devolver la suma que recibi en prstamo es una tpica obligacin de dinero. Lo mismo la de pagar el precio de la cosa comprada. En cambio, la obligacin que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cnyuge las cosas fungibles o especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es una clara obligacin de valor. Lo mismo la obligacin de indemnizar perjuicios. Un autor argentino explica que en las obligaciones dinerarias el objeto es un quantum, la prestacin debida es cierta suma de dinero y el deudor cumple si paga la suma debida, en las obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un quid, la prestacin debida es un valor y el deudor cumple si paga la suma de dinero que represente el valor de lo debido. 50.- Cumplimiento de una obligacin de valor. Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago ser previo proceder a transformar esa obligacin en una obligacin de dinero, lo que se har mediante la correspondiente liquidacin de la deuda. Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnizacin de perjuicios, contractual o extracontractual: la obligacin que surge de un ilcito es restablecer la situacin patrimonial del afectado (valor). La sentencia que acoja la demanda de indemnizacin determinar lo que debe pagarse para que se logre este objetivo. Con ello se est transformando una obligacin de valor en una obligacin de dinero. 51.- Cumplimiento de las obligaciones de dinero. En teora hay dos formas posibles de cumplir una obligacin de dinero: a) Entregando la suma numrica debida (criterio nominalista), o b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio valorista o realista). As, por ejemplo: si una persona se oblig a pagar $ 1.000.000 el ao 1986 y la deuda la paga el ao 1990, si se sigue el criterio nominalista, se deber pagar la misma suma: $ 1.000.000. Pero tambin podra pensarse que el ao 1986, ese milln de pesos representaba el valor de un departamento de 100 m2 de una construccin de buena calidad, por lo que si se paga el ao 1990, para cumplirla se debera pagar una suma de dinero que represente el valor que el ao 1990 tiene un departamento de las mismas caractersticas. Y, naturalmente, seguir uno u otro criterio lleva a resultados muy distintos, pues el fenmeno econmico de la inflacin crea diferencias significativas.
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52.- Nominalismo, valorismo. Criterios seguidos en Chile. En Chile se sigue el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artculo 2199 del Cdigo Civil, segn el cual si se ha prestado dinero, slo se deber la suma numrica enunciada en el contrato. Esta norma se inspir en la doctrina francesa, especialmente en Troplong para quien el que la moneda haya sido aumentada o disminuida por acto del soberano, son accidentes que es necesario soportar. Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas excepciones, Bernardo Gesche y Jorge Lpez Santa Mara, entendan que era de aplicacin general. Es importante consignar que Bello en esta materia tuvo sus vacilaciones, como lo demuestra el que en el proyecto de 1853, la norma que corresponda al artculo que despus fue el 2199, tena un agregado segn el cual si en el tiempo intermedio entre el prstamo y el pago hub iese variado el peso o la ley de la moneda que se expresa en el contrato, no se deber la suma numrica, sino con el aumento o rebaja necesarios para la igualdad de los valores por los cuales se cambian en el mercando general iguales cantidades. O sea, cl aramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se abandon optndose en definitiva por el nominalismo. La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. As, por ejemplo, un fallo resolvi que en razn del alza del costo de la vida no se puede pretender variar o subir el monto de una obligacin de pagar una suma de dinero, salvo convencin expresa de las partes o ley que as lo establezca. En nuestro derecho son fuentes de obligaciones las que en forma taxativa enumeran los artculos 1437 y siguientes del Cdigo Civil, en ninguna de las cuales est la depreciacin monetaria. El D.L. N 455, del ao 1974, que regul por primera vez en Chile las obligaciones de crdito de dinero, derog el artculo 2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase del sistema nominalista al sistema valorista. Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que para ciertas deudas han establecido la reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los inconvenientes del nominalismo. As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley N" 18.802, del ao 1989, que cambi el criterio para el pago de las recompensas generadas en el caso de cnyuges casados en rgimen de sociedad conyugal, al establecer en el art culo 1734 que Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. La disposicin agreg el partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural. Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va incorporando el valorismo con el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. As, por ejemplo, las deudas tributarias se reajustan de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor (artculos 53 y 57 del Cdigo Tributario); las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se reajustan en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que efectivamente se pagan (artculo 21 de la ley N 18.801); las remuneraciones de los trabajadores no canceladas
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oportunamente se pagarn reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el ndice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anterior a aquel en que debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice (artculo 63 Cdigo del Trabajo); las pensiones de alimentos que no se fijen en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, se reajustarn semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadsticas, o por el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aqul en que qued ejecutoriada la resolucin que determine el monto de la pensin (artculo 3 inciso 7 de Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias); el D.L. N 205 del ao 1960, que cre las Asociaciones de Ahorro y Prstamo (hoy ley N 16.807) estableci que los prstamos para vivienda seran reajustados en el porcentaje de la variacin del ndice de Precios al Consumidor (artculos 54 y 60).Un ltimo ejemplo: el 17 de mayo de 2004 se public la ley N 19.947 que remplaz a la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 66 de la nueva ley establece que la compensacin econmica que de acuerdo a ella, se debe pagar al cnyuge econmicamente ms dbil en los casos de divorcio o nulidad, se puede fijar en cuotas que se deben expresar en alguna unidad reajustable. Cabe agregar que con anterioridad a que el legislador hiciera rectificaciones destinadas a ir incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendan de la desvalorizacin monetaria, incluyendo en los contratos toda una variedad de clusulas de reajustabilidad (clusula valor dlar, valor trigo, etc.), cuya validez siempre fue reconocida por la jurisprudencia (T.48, sec.1a, pg. 142). 53.- Situacin actual. Abeliuk resume la situacin actual sealando que el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones, aplicndose algn sistema de reajuste cuando la ley, la convencin o la resolucin judicial as lo establecen. Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de las primeras materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron en el artculo 2329, segn el cual debe indemnizarse "todo dao, lo que implica que para que la indemnizacin sea completa debe pagarse en moneda de valor reajustado. La Corte de Concepcin, en sentencia de 27 de mayo de 1969, sent jurisprudencia en orden a que la indemnizacin de perjuicios proveniente de la responsabilid ad extracontractual debe compensarse no slo en la forma monetaria nominal, sino que ella debe abarcar los que provengan de la desvalorizacin monetaria que se haya producido desde la fecha en que los daos fueron causados hasta la fecha de la dictacin de la sentencia de trmino. Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras materias como, por ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia de nulidad (Fallos del Mes N 198); en la lesin enorme. Con anterioridad, se haba negado la reajustabilidad en la lesin enorme.
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54.- Obligaciones de dinero. Obligaciones de crdito de dinero. Ya hemos dicho que obligacin de dinero es aquella en que lo debido es dinero. Pues bien, dentro de este gnero obligaciones de dinero- existe un tipo que en Chile se encuentra especialmente regulado en la ley N 18.010, que son las llamadas obligaciones de dinero que provienen de una operacin de crdito de dinero. El artculo 1 inciso 1 de la ley N 18.010 define las operaciones de crdito de dinero, sealando que Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin. De acuerdo a esta definicin lo que caracteriza a la operacin de crdito de dinero son tres elementos: a) Que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero; b) Que la otra restituya dinero, y c) Que el pago se haga se haga en momentos distintos. Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente" y que se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado (artculo 1 incisos 2 y 3 de la ley N 18.010). No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crdito de dinero a las operaciones de crdito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo o avo minero (artculo 1 inciso final de ley N 18.010). 55.- La reajustabilidad de una obligacin dineraria. La ley no ha prohibido ni tampoco autorizado en forma general la reajustabilidad de las obligaciones de dinero. De consiguiente, la conclusin es que las partes pueden acordar clusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas. (Unidades de Fomento, ndice de Precios al Consumidor, Unidad Tributaria, etc.). 56.- La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero. La ley N 18.010 no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado entregado este aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las correspondientes clusulas de estabilizacin. En cuanto a las frmulas de reajuste, la ley N 18.010 otorga amplias facultades. Establece que en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Y, en seguida, agrega que si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o
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modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrn de reajustabilidad que estimen conveniente, pudiendo, por ejemplo, estarse a la Unidad de Fomento (la UF fue incorporada por las leyes N 16.253 de 19 de mayo de 1965 y la N 17.318 de Io de agosto de 1970); a la variacin que experimente el ndice de Precios al Consumidor; a la Unidad Tributaria o a cualquier otro ndice que les parezca adecuado. Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones de crdito en que interviene un Banco, una institucin financiera o una cooperativa de ahorro y crdito, el sistema de reajuste tiene que autorizarlo el Banco Central (artculo 35 N 9 de la ley N 18.840 de 10 de octubre de 1989, Ley Orgnica del Banco Central de Chile). 57.- El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago (prepago). As lo establece el artculo 10 de la ley N 18.010. Ello constituye una excepcin a la regla general consignada para el mutuo en el artculo 2204, que slo lo permite cuando no se han convenido intereses. Las condiciones de este prepago las indica artculo 10, distinguiendo entre operaciones no reajustables, en que se debe pagar el capital y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo ms la comisin de prepago que no puede exceder de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se propaga; y las operaciones reajustables en que se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago, que no puede exceder de un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga. El texto vigente del artculo 10 est dado por la ley N 19.951, publicada en el Diario Oficial del 26 de junio de 2004. Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligacin requerirn siempre del consentimiento del acreedor. La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece el inciso final de este artculo 10. 58.- Saldos de precios de compraventa. El contrato de compraventa no es una operacin de crdito de dinero, de donde se sigue que los saldos de precio no provienen de una operacin de crdito de dinero. Por ello no debera regirse por la ley N 18.010. Sin embargo, por excepcin, y en virtud de lo establecido en el artculo 26 de la ley N 18.010, se aplican a estos saldos los artculos 2, 8 y 10 de la ley N 18.010, lo que significa: a) Que se entiende por inters, en las operaciones no reajustables, toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo sobre el capital; y en las obligaciones reajustables toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artculo 2).
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b) Que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin (artculo 8); c) Que cuando los saldos de precio tengan fecha de vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de aceleracin, debern liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas: 1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el remanente al cual se aadirn los intereses corrientes o convencionales segn sea el caso y las costas hasta el instante del pago o de la reprogramacin; 2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de contraer la obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente actualizado segn la reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprogramacin, ms los intereses y cortas a que se refiere el nmero anterior (artculo 30, agregado por la ley N 19.951, Diario Oficial del 26 de junio de 2004); d) Que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artculo 10 de la ley N 18.010, y e) Finalmente que los derechos que el artculo 30 de la ley N 18.010 establece a favor del deudor, son irrenunciables. 59.- Liquidacin de una deuda reajustable cobrada judicialmente. En los juicios de cobro de una obligacin de dinero reajustable, el pago se hace en moneda corriente, liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn corresponda. Si el juicio fuere ejecutivo, no ser neces aria avaluacin previa (artculo 25 de la ley N 18. 010). Esta norma tiene alcance general, para el cobro de cualquiera obligacin de dinero reajustable. As lo prueba su ubicacin en el Ttulo III de la Ley Otras disposiciones y no en el Ttulo Primero (De las operaciones de crdito de dinero). 60.- Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera. Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. En caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuere superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo se estar al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza (artculo 20 inciso 1). El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin (artculo 20 inciso 2).

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61.- Intereses. Son un accesorio que normalmente acompaan a una obligacin de dinero. Constituyen un fruto civil. Segn el artculo 2205 del Cdigo Civil se pueden estipular en dinero o en cosas fungibles. En las operaciones de crdito de dinero reguladas por la ley N 18.010, slo se pueden pactaren dinero (artculo 11 inciso 1). Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles (artculo 647) y, como tales, se devengan da a da (artculo 790 y 11 inciso 2 ley N 18.010). Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran (647 C. Civil). Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando las partes lo convienen o la ley as lo establece (ejemplo de esto ltimo: las letras de cambio devengan inters corriente desde la fecha de vencimiento, artculo 80 de la ley N 18.092). Y en el caso de que sin estipularse fueren pagados, no pueden repetirse ni imputarse al capital (artculo 2209). Algunos entienden que existira aqu una verdadera obligacin natural. En las operaciones de crdito de dinero la regla se invierte, pues no se presume la gratuidad, y salvo disposicin de ley o pacto en contrario, devengan inters corriente, que se calcula sobre el capital o el capital reajustado (artculo 12). 62.- Clases de intereses. Los intereses admiten distintas clasificaciones: a) Estipulados por las partes o fijados por ley (ejemplo: artculo 12 ley N 18.010, artculo 1559 C.C., artculo 80 Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio); b) Legales, corrientes y convencionales, y c) Inters por el uso del dinero e inters penal, 63.- Intereses legales, corrientes y convencionales. Hoy da el inters corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 de la ley N 18.010: ...se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario. 64.- Inters legal. El inters legal lo estableca el artculo 2207 inciso 2, para el contrato de mutuo fijndolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de las normas del mutuo, se le atribua un alcance general. Pero esta disposicin fue derogada por la ley N 18.010. Como la misma ley N 18.010 dispuso -artculo 19- que se debe aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario, tenemos que concluir que en la actualidad el inters legal ha pasado a ser el inters corriente. Se han identificado ambos trminos. 65.- Inters corriente. No hay una norma que lo defina en trminos amplios, sino nicamente para las operaciones de crdito de dinero (artculo 6). Se acostumbra definirlo como aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada. En la prctica, para el clculo del inters

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corriente se aplica el que define el artculo 6 de la ley N 18.010, para las Operaciones de Crdito de Dinero, lo que resulta razonable pues es el que se cobra generalmente en la plaza. De acuerdo a este artculo 6 inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las Sociedades Financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Y agrega que corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la Superintendencia fija distintos tipos de inters corriente. As por ejemplo, en el Diario Oficial del 4 de octubre 1997, aparecen fijados del modo siguiente: a) Para operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 das: 14,16 % anual; b) Para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms: 20,04 % anual; c) Para operaciones reajustables en moneda nacional: 8,46 % anual, y d) Operaciones en dlares de EE.UU. de Amrica o expresadas en moneda extranjera: 9,56% anual. Se ha fallado que es improcedente otorgar a una obligacin pactada en Unidades de Fomento, el inters corriente para operaciones no reajustables. Sin duda la sentencia se ajusta a derecho, pues si la deuda est expresada en Unidades de Fomento es reajustable, por lo que los intereses deben ser los fijados para operaciones reajustables (que son ms bajos). Tambin se ha fallado que si se condena en intereses corrientes, ellos se devengarn desde que el fallo quede ejecutoriado. Ello porque la sentencia declarativa s lo obliga desde que queda ejecutoriada. 66.- Inters convencional. Sus lmites. Inters convencional es que las partes contratantes acuerdan. Tanto para las operaciones de crdito de dinero, como para las obligaciones de dinero, el mximo inters permitido, estipular asciende al inters corriente ms un 50%. Luego si el inters corriente es de un 10%, se podr convenir hasta un 15%. Para los efectos del clculo se atiende al inters corriente al momento en que se celebr el contrato (artculo 2206 del C. Civil y artculo 6 inciso penltimo de la ley N 18.010). En la misma publicacin ya comentada de 4 de octubre de 1997, la Superintendencia fij el inters mximo convencional en los siguientes trminos: 1) Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 das: 21,24% anual; 2) Operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms: 30,06 % anual; 3) Operaciones reajustables en moneda nacional: 12,69% anual, y
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4) Operaciones en dlares de Estados Unidos de Amrica o expresadas en moneda extranjera 14,34% anual. 67.- Sancin si se pacta un inters superior al mximo permitido. Segn el artculo 2206 se rebajan por el juez al inters corriente al tiempo de la convencin. En el caso de las operaciones de crdito de dinero, se aplica una regla semejante (artculo 8 de la ley N 18.010). 68.- Intereses pactados por la mora que excedan al mximo permitido estipular. En el caso del inters pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los mismos lmites que el inters convencional por el uso, de manera que si el inters penal convenido es superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa a ser aplicable lo dispuesto en el artculo 8 de la ley N 18.010 en el sentido de que los intereses estipulados debern reducirse al corriente que rija al momento de la convencin y restituirse debidamente reajustados los excesos que se hubieren percibido. A esa conclusin conducen los artculos 8 y 16 cuando el primero se refiere a todo pacto de intereses que exceda al mximo convencional y el segundo a que se haya pactado legalmente un inters superior al corriente. Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el artculo 8 de la ley N 18.010, ha modificado el artculo 1544 del Cdigo Civil, por cuanto este ltimo ordena rebajar la clusula penal en el mutuo al mximo de inters permitido estipular, en tanto que, en conformidad al artculo 8 de la ley N 18.010, se debe rebajar al inters corriente. La regla del inciso 3 del mutuo slo tendra aplicacin para los mutuos que no son de dinero. 69.- Anatocismo. Se entiende por anatocismo la capitalizacin de intereses. El Cdigo Civil en el artculo 2210 lo prohiba terminantemente para el contrato de mutuo. Esta norma tena, segn algunos, un alcance general. No obstante, el Cdigo de Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil (artculo 617 del Cdigo de Comercio). El artculo 28 de la ley N 18.010, derog el artculo 2210, de donde inferimos que en la actualidad no est prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningn otro contrato. Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero est especialmente autorizado en el artculo 9, en cuanto establece que podr estipularse el pago de interes es sobre intereses, capitalizndolos encada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das (inciso 1). La misma disposicin agrega, en su inciso 3, que los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca exp resamente lo contrario. Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar la avaluacin legal, establece que si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 3 Los intereses atrasados no producen inters. Esta norma no prohbe el anatocismo, nicamente est sealando que no opera de pleno derecho, pero las partes pueden convenirlo.
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PRRAFO VIII OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIN CON OBJETO PLURAL O COMPUESTA 70.- Concepto. Son obligaciones de objeto singular aquellas en que se debe una sola cosa, un hecho o una abstencin. No presentan mayores problemas. Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun aquellas en que lo debido es una universalidad jurdica o de hecho. En estas obligaciones el acreedor slo podr exigir la nica cosa debida (artculo 1569 inciso 1) y el deudor cumplir pagndola en su integridad (artculo 1591). Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efectos sern distintos segn la prdida sea fortuita o culpable. En el primer caso, la obligacin se extingue por el modo prdida de la cosa debida (artculos 1567 N 7 y 1670). En el segundo, el deudor queda obligado a pagar el p recio ms indemnizacin de perjuicios (artculo 1672). Si la obligacin incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto se pierde fortuitamente, entrar a operar la teora de los riegos (artculo 1550). 71.- Obligaciones compuestas o de objeto mltiple. Son aquellas en que se deben varias cosas. Admiten tres categoras: a) Obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas; b) Obligaciones alternativas o disyuntivas, y c) Obligaciones facultativas. 72.- Obligaciones de simple objeto mltiple. Se caracterizan por la conjuncin copulativa y". Te debo una casa, un auto y un avin. El cdigo no las trata en particular por lo que se les aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de prestacin. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el pago tiene que ser completo (artculo 1591). Dentro de las obligaciones con objeto mltiple, constituyen la regla general. Las alternativas y facultativas importan modalidades. 73.- Obligaciones alternativas o disyuntivas. El cdigo las define en el artculo 1499: Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple pagando en su totalidad una sola de ellas (artculo 1500 inciso 1). Se caracterizan por la conjuncin disyuntiva "o". Ejemplo: te debo mi casa, mi auto o un Departamento. 74.- Caractersticas de las obligaciones alternativas. Estas obligaciones presentan las siguientes particularidades:
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a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una sola, elegida por quien tiene la alternativa (artculo 1500 inciso 1). Todas las cosas se deben in obligationen, pero una sola in solutionen; b) La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa con que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la alternativa es del acreedor, ello va a quedar definido cuando el acreedor elija; c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban, salvo que la eleccin sea suya (artculo 1501); d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artculo 1526 N 6, esto es, deben hacer la eleccin de consuno. 75.- Eleccin en las obligaciones alternativas. La eleccin por regla general corresponde al deudor. As lo dice el inciso 2 del artculo 1500: La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario. Tiene importancia saber a quin corresponde la eleccin, para los siguientes efectos: Si la eleccin es del deudor: a) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (artculo 1501), y b) Puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alte rnativamente debe mientras subsista una de ellas (artculo 1502 inciso 1). Si la eleccin es del acreedor: a) Podr demandar cualquiera de las cosas debidas (artculo 1501 a contrario sensu); b) Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (artculo 1548). Se ha fallado que en las obligaciones de vencimiento sucesivo, cuando hay pacto de aceleracin, el acreedor tiene la facultad de optar entre la fecha de exigibilidad anticipada y acelerada de la deuda o por el vencimiento de la ltima cuota, pero no es admisible que se pretenda ejercer ambas facultades en forma sucesiva, ya que tratndose de una facultad, de una opcin entre alternativas slo puede ejercer una, extinguiendo el derecho de ejercer la otra. 76.- Prdida de las cosas debidas alternativamente. Debe distinguirse entre: A) Prdida total y B) Prdida parcial. En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre: a) prdida fortuita; y b) prdida culpable.

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Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se extingue la obligacin (artculo 1504 inciso 1). Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor, ste queda obligado al pago del precio de una de ellas ms indemnizacin de perjuicios (artculos 1504 y 1672). Respecto al precio de qu cosa, va a depender de quien tena la eleccin (artculo 1504 inciso 2). En el caso de prdida parcial debe hacerse la misma distincin anterior: si la prdida es fortuita, subsiste la obligacin alternativa en las otras cosas; y si resta una sola, el deudor es obligado a ella (artculo 1503).Si la prdida es culpable, debe distinguirse a quien compete la eleccin. Si corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera de las cosas que resten. Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar entre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosa destruida, ms indemnizacin de perjuicios. Si la cosa se deteriora se aplica el artculo 1590. 77.- Obligaciones facultativas. Las trata el cdigo en el Ttulo VII del Libro IV, artculos 1505 al 1507, inclusive. Segn el artculo 1505, obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Ejemplo: se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando un saldo de precio ascendente a $ 1.000.000, que se pagar a 6 meses plazo, quedando facultado el deudor para poder pagar con el automvil marca Ford ao 1990, patente XX-600. 78.- Elementos de la obligacin facultativa: a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razn, si el deudor no cumple, slo se podr demandar esa cosa (artculo 1506). La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa la cosa debida. b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se designa. Ntese que la facultad corresponde slo al deudor (no al acreedor). c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello, porque si se acuerda al momento del pago no hay obligacin facultativa, sino dacin en pago; y si se acuerda despus de celebrado el contrato y antes del pago, existe una novacin por cambio de objeto. 79.- Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa. La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes de haberse constituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna (artculo 1506, parte final). Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del artculo 1672, es decir, la obligacin del deudor subsiste pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

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La prdida de la cosa facultativamente debida carece de trascendencia para el acreedor; significa nicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con una cosa diferente a la debida. 80.- Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece del artculo 1507: En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa. 81.- Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas. Podemos anotar varias: a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la facultativa una sola; b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del acreedor; en las facultativas, slo del deudor; c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, ste puede elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede demandar la nica cosa debida, y d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa debida.

PRRAFO IX OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS 82.- Concepto. Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de particular. Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta). Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: cada parte puede ser una o muchas personas. La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la obligacin nace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligacin nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en obligacin plural, ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus herederos son varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc. Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de sujetos, que pueden revestir tres modalidades: a) Simplemente conjuntas o mancomunadas; b) Solidarias, y c) Indivisibles.

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Seccin Primera Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas 83.- Concepto. Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a cada deudor, que slo est obligada a la suya. De manera que cada acreedor slo es titular de su cuota en el crdito; y cada deudor es obligado nicamente a pagar la cuota que le corresponde. Constituyen la regla general, segn los artculos 1511 y 1526. El primero lo dice as al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisibles. En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones: obligaciones desunidas (Francia y Blgica); obligaciones parciarias (Italia); obligaciones parciales o divididas (Alemania). 84.- Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas. a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artculos 1511 y 1526. En otros pases, con el objeto de robustecer el crdito, esto no es as, presumindose la solidaridad (Italia y Alemania). b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir independencia absoluta entre los distintos vnculos. En buenas cuentas, se trata de diferentes obligaciones. Ejemplo: Pedro presta $ 2.000 a Pedro y a Juan. Ello significa dos obligaciones por $ 1.000 cada una. c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que puedan cumplirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos frente a las llamadas obligaciones indivisibles. d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por partes iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad. As lo establece el cdigo a propsito de la comunidad, artculo 2307, inciso 2: si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales.... As lo reitera, en la fianza, el artculo 2367 inciso 1: si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales.... Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad la encontramos en el artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en relacin a su inters en la herencia): Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (inciso 1 ). La mism a idea est reiterada en el artculo 1526 N 4. De aqu fluye que es importante saber si la mancomunidad es originaria o derivada. 85.- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas. Estos efectos son la consecuencia lgica de existir independencia entre los distintos vnculos;
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a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a la suya (artculos 1511 inciso 1, 1526 inciso 1); b) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la obligacin respecto de los otros. c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526 inciso 1, parte final). El artculo 1355 sienta el mismo principio respecto de las de udas hereditarias: La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artcu lo 1287, inciso segundo. d) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor (uno de los acreedores demanda, por ejemplo), no favorece a los otros acreedores; y recprocamente, la interrupcin que afecta a un deudor no perjudica a los otros (ejemplo: se notifica la demanda a un solo deudor, slo respecto de l se interrumpe la prescripcin). Esto lo dice el artculo 2519: La interrupcin que obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. e) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los obligados (o de uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos relativos. As lo establece el artculo 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. f) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros. Ejemplo: se notifica la demanda a uno de los deudores. g) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera responsabilidad contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al incumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526 N 3, en las obligaciones divisibles: Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. La misma idea est reiterada en el artculo 1540, a propsito de la clusula penal, que es una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios: Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudora prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin (inciso 1). h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales, o sea, aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin, como el pago, nulidad absoluta, remisin, etc., y nicamente las excepciones personales suyas, ejemplo: incapacidad, nulidad relativa, etc. i) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los deudores no afecta a los dems, y
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j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay varios acreedores, el contratante cumplidor puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto nico. El punto ha sido discutido, pues generalmente se estima que si hay varios acreedores, tienen que ponerse de acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la resolucin. Alessandri dice que as aparecera del artculo 1526 N 6. Seccin Segunda Obligaciones solidarias o in slidum 86.- Concepto. Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor est obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida as la obligacin ella se extingue. As lo dice el artculo 1511. 87.- La solidaridad es excepcional y no se presume. As aparece del artculo 1511 incisos 2 y 3: Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in slidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establezca la ley". Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias: 1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad: convencin, testamento o ley. No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial. Hasta antes de la ley N 19.585, haba una excepcin -y muy dudosa- que se encontraba en el artculo 280 N5 inciso 3, que esa ley derog y que estableca que Si varias personas hubieran consumado la violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el presunto padre del hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violacin. 2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida. Por ello, si en un contrato bilateral hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse que tambin la haya para la contraparte; 3. La solidaridad no se presume. As lo ha dicho la Corte Suprema: La solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la convencin, si no se halla establecida en la ley. Por tanto, no puede deducirse de antecedentes procesales que no son convencin, testamento ni ley". 4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

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88.- Clases de solidaridad. La solidaridad admite distintas clasificaciones: a) Activa, pasiva o mixta, segn haya pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos. Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva, pues constituye una garanta muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay beneficio de excusin ni de divisin). Esa es la razn por la que Somarriva la trata en su Tratado de las Cauciones. La solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad prctica. Pensamos que puede tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios, ejemplo: un vale vista en favor de dos personas. Sirve ms al deudor que al acreedor, pues tiene ms facilidad para pagar desde que puede hacerlo a distintas personas. b) Segn su fuente, puede ser legal o voluntaria (convencin o testamento). Ejemplos de solidaridad legal: el 2317: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito...".Otro caso: el artculo 174 de la ley N 18.290 (Ley de Trnsito) segn el cual el dueo de un vehculo es solidariamente responsable de los daos que causare el conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita. c) Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad; imperfecta la que slo genera algunos efectos. Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en Francia por la doctrina (Mourlon y Aubry et Rau), para subsanar el inconveniente que se presentaba por no haber una norma que estableciera la responsabilidad solidaria por los ilcitos civiles, cuando son realizados por varias personas (no existe una disposicin como nuestro artculo 2317). Para suplir este vaco, la doctrina supone que en los delitos civiles cometidos por varias personas existe una solidaridad, que slo produce el efecto de que cualquiera de los deudores est obligado al pago del total; pero sin que se apliquen los dems efectos propios de la solidaridad pasiva. Como dice G. Marty, la explicacin de esta solidaridad creada por la doctrina al margen de la ley se inspira en la teora de la equivalencia de las condiciones; cuando varias culpas han sido, cada una, condicin necesaria del dao sufrido por la vctima, cada una de las culpas se considera causa del dao junto con las dems; de ello resulta que se renen las condiciones de una responsabilidad ntegra, respecto de cada uno de los autores culpables; cada uno de ellos est obligado a la reparacin in slidum. 89.- Elementos de la solidaridad. Para que exista solidaridad es necesario: 1. Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511 y 1512), Si no hay pluralidad de deudores, cada deudor debe pagarla totalidad, porque el pago debe ser completo (1591). Se ha fallado que no existe inconveniente alguno en que ella -la solidaridad convencional- se encuentre referida a una parte de la obligacin respecto de un deudor solidario y a la totalidad de la obligacin respecto de otro. En el caso a que se refiere este f allo un deudor solidario limit su responsabilidad un 34% de la deuda.
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2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligacin ser indivisible (artculo 1524). 3. La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo 1512. Por esta razn se ha fallado que si una persona se oblig a entregar unos rollos de pelculas y otra, a pagar una indemnizacin si el primero no cumpla con esa obligacin, no eran codeudores solidarios. Se ha fallado, como lo acabamos de ver, que en la solidaridad convencional no concurre prohibicin alguna que impida aun deudor solidario acceder slo a una parte de la obligacin (34% en este caso). Este acuerdo no quebranta la unidad de la prestacin, ya que sta subsiste entre todos los deudores hasta el monto de lo acordado. En otros trminos, hasta el 34% de la deuda hay unidad de prestacin entre todos los deudores solidarios, pudiendo exigirse a cada uno de ellos la totalidad de este porcentaje, sin perjuicio de que los dems deudores solidarios, excluido aquel que limit su responsabilidad, estn obligados por el total. Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habr pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere. 4. Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo 1511 inciso 2: Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in slidum. Luego la fuente puede ser la convencin, el testamento o la ley (ejemplo: artculo 2317). La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de solidaridad. Si se cita a dos personas a reconocer una deuda que no es solidaria ni indivisible, debe entenderse que son deudores conjuntos y no solidarios. En otro fallo se resolvi que Las nicas fuentes de la solidaridad son la convencin, el testamento o la ley, sin que pueda emanar de un fallo judicial, pues las sentencias judiciales no crean obligaciones. Tambin se ha fallado que no existe inconveniente alguno en que ella -la solidaridad convencional- se encuentre referida a una parte de la obligacin respecto de un deudor solidario y a la totalidad de la obligacin respecto de otro. Dicha estipulacin no contraviene lo previsto en el artculo 1512 de Cdigo Civil.... En relacin con la necesidad de que exista una fuente de la solidaridad, cabe mencionar un fallo de la Fiscala Nacional Econmica, segn el cual de acuerdo con la legislacin y reglamentacin vigentes, los propietarios de bienes races son responsables del pago por consumos de agua potable generados en sus propiedades, en los mismos trminos, en forma solidaria, que las personas que a cualquier ttulo los hubieren ocupado y, en consecuencia, hayan originado tales consumos.... Esta sentencia nos parece equivocada en cuanto a su fundamentacin, por darle el carcter de solidaria a una obligacin sin que ninguna fuente la haya establecido. La solidaridad no se puede presumir. Con mejor tcnica pudo llegar al mismo resultado, recurriendo a la nocin de obligacin propter rem.

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90.- La solidaridad convencional, en principio, debe establecerse en un solo instrumento. En el caso en que la fuente de la solidaridad fuere la convencin, lo normal ser que se la establezca en el mismo instrumento en que se contrae la obligacin. Sin embargo, la doctrina estima que no habra impedimento para que pudiera pactarse con posterioridad siempre que en el segundo instrumento se haga referencia expresa al primero. As, Somarriva. En el mismo sentido, sentencia de la Corte de Concepcin de 12 de diciembre de 2003. Se trata en este caso de una causa en que no se haba establecido la solidaridad en el contrato, pero cuando se pag una de las cuotas de la obligacin, se seal en la carta de pago, que tambin firm el deudor, que la cuota corresponda a una obligacin solidaria. La Corte de Concepcin rechaz la solidaridad. 91.- Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos puede deberla de diferente manera. Los vnculos pueden ser distintos. As lo establece el artculo 1512: La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respecto de otros. De este principio derivan importantes consecuencias: a) Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades. Ejemplo: Pedro debe pura y simplemente; Juan bajo condicin suspensiva; Diego a plazo. Respecto del primero la obligacin es actualmente exigible, no respecto de los otros; b) La causa de las obligaciones puede ser diversa, ejemplo: Pedro debe $ 1.000,000 a ttulo de mutuo; Juan como saldo de precio de una venta; Diego, por mera liberalidad (se oblig solidariamente para que le prestaran dinero a Juan); c) Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la naturaleza del vnculo (Gaceta 1937, 2 Sem., N 190, pg. 733); d) Puede, ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de otro, ejemplo: de tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este ltimo era menor de edad, o fue vctima de fuerza o dolo; e) Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo no respecto de los otros; i) El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de un deudor no puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario. As fue resuelto en sentencia publicada en T. 12, sec. 1a, pg. 266. Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema fall lo contrario al establecer que el Fisco, como acreedor privilegiado, puede hacer valer esa preferencia no slo contra el deudor directo del impuesto, sino tambin contra el fiador, que se constituye deudor solidario.

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92.- Solidaridad activa. Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligacin con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligacin. Los elementos de la solidaridad activa son: 1. Pluralidad de acreedores; 2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin; 3. Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos. Dice el artculo 1513 inciso 1: El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al demandante. Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago, sino cualquiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso 2: La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor. 93.- Naturaleza jurdica de la solidaridad. Cmo explicar que si se le paga a un acreedor, se extinga la obligacin respecto de los otros acreedores? Esto nos lleva a hablar de la naturaleza jurdica de la solidaridad. Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad: a) La teora romana, y b) La teora francesa o del mandato tcito y recproco. Teora romana. De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la totalidad del crdito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir ntegramente la obligacin por cualquier modo, oneroso o gratuito. Teora francesa o del mandato tcito y recproco. Frente a la teora romana, los juristas franceses elaboraron una nueva, que se denomina del mandato tcito y recproco. Segn ella, cada acreedor es dueo slo de su cuota en el crdito, y respecto de las otras acta como mandatario de los dems acreedores. El mandato es tcito, porque no lo establecen las partes y recproco porque cada acreedor tiene un mandato de cada uno de los dems. Esta teora francesa fue elaborada hace muchos aos, pues ya en una obra de Renusson, publicada en 1685, Tratado de la subrogacin, se hace referencia a ella. Posteriormente la desarroll Piln en su Ensayo de una teora general de la representacin en las obligaciones; la acoge Toullier y la consagra la Corte de Casacin francesa, en sentencia del 15 de febrero de 1873.

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No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera, cada acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla; situacin que no puede de darse si se sigue la tesis del mandato tcito y recproco, pues es obvio que no hay mandato tcito para condonar una deuda. No se puede suponer un mandato tcito en ese caso. 94.- Teora seguida en Chile. No hay duda que en materia de solidaridad activa, se sigue la tesis romana. As lo demuestran: a) El artculo 1513 inciso 2, segn el cual la condonacin de la deuda de uno de los coacreedores extingue la deuda respecto de los otros de la misma manera que el pago lo hara. b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6 del Ttulo VIII del Libro de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a 1845; y la otra al margen del artculo 1690 del Proyecto Indito (que corresponde al actual artculo 1513 inciso 2). La primera nota dice: En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo dems no se le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores. Y en la segunda nota seala: El proyecto se separa aqu de! cdigo francs y sigue al Derecho Romano. Vase Delvincourt N 7, a la. pg. 140. Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el caso de la solidaridad activa, no en I a pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora francesa. Razn: las notas dice que se separa en este punto, y ms adelante se separa aqu. Y el punto que se estaba tratando era el de la solidaridad activa exclusivamente. Conclusin: nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa, la doctrina romana y en materia de solidaridad pasiva la del mandato tcito y recproco. Creemos que esta es la opinin correcta. No obstante produce dudas el artculo 1521 segn el cual si la cosa perece por culpa o durante mora de uno de los codeudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso..." es razonable pensar que en este caso los no culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa? Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para la solidaridad activa como para la pasiva. Lo mismo Vodanovic. La jurisprudencia ha seguido reiteradamente por la teora del mandato tcito y recproco en el caso de la solidaridad pasiva. Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, siguiendo a Laurent, afirma que no hay necesidad de recurrir a la teora francesa para explicar los efectos de la solidaridad, bastando con el doble principio de unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos que existe en esta clase de obligaciones (solidarias). Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la teora del mandato tcito porque si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio no podra demandar a otro, pues habra identidad legal de personas (representante y representado). Tambin tendra utilidad en el
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caso de la prrroga de la jurisdiccin, pues producida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto de todos, porque ste actuara por s y como mandatario de los otros aceptando la prrroga. 95.- No hay solidaridad activa legal. Habra segn algunos un slo caso, que sera el artculo 290 del Cdigo de Comercio: La comisin colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del comitente. No nos parece. Creemos que es un caso de solidaridad pasiva. Ntese que los comitentes, en la primera parte, y los comisionistas en la segunda, son los deudores. Luego, se trata de casos de solidaridad pasiva, no de solidaridad activa. En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente slo podr ser el testamento o el acuerdo de las partes. 96.- Solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas. Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga en insolvencia, con lo que sus coacreedores no tendran forma de recuperar su parte. Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito, y facilitar al deudor el pago, pues puede elegir a quien pagar. Opera en las cuentas corrientes bipersonales en que puede girar cualquiera de los interesados. Pero, para lograr este resultado no es necesario recurrir a la solidaridad, bastara con que los coacreedores se otorgaren poderes recprocos. 97.- Efectos de la solidaridad activa. Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las relaciones externas y las internas. Relaciones externas: son las existentes entre los coacredores y el deudor. Las internas son las que se producen entre los coacreedores entre s. 98.- Relaciones externas. a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (artculo 1511 inciso 2); b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere demandado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante (artculo 1513 inciso 1). Pagando de esta manera extingue la obligacin respecto de todos los acreedores; c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y el deudor, extinguen la obligacin respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere demandado por uno de ellos (artculo 1513 inciso 2). El artculo 2461 sienta el mismo principio tratndose del contrato de transaccin; d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario, beneficia a los otros. As lo seala el artculo 2519: La interrupcin que obra en favor de uno de
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varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. Con respecto a la suspensin de la prescripcin (recurdese que es un beneficio que consiste en que no corra plazo de prescripcin en contra de determinadas personas: artculos 2509 y 2520), regira la regla general que no aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo da lo mismo, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando l el crdito. As Vodanovic, David Stitchkin y Luis Claro Solar; e) La constitucin en mora que hace un acreedor (demanda, por ejemplo), constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el cdigo, pero es obvio que es as por el efecto propio de la solidaridad; f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros. Igual que en el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa. 99.- Relaciones internas. Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas entre los coacreedores. El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los dems su respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que nada les corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que recibi el pago sino la porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota; pues la solidaridad slo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo slo una parte parcial del crdito deber reembolsar a cada uno la parte correspondiente. En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto a uno de los acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra demandar el total deducida la cuota correspondiente a esa parte de la obligacin. Pero si antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el total y el deudor lo hubiere pagado, no podra despus pedir restitucin fundndose en que la ha pagado indebidamente, porque el pago total que l ha hecho corresponde efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus relaciones con l como dueo de todo el crdito sin deduccin alguna. 100.- Solidaridad pasiva. Y a sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a cualquiera de los deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos. 101.- Caracterstica de la solidaridad pasiva; 1. Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en contra del deudor que le parezca ms solvente. Como garanta es mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusin ni de divisin, que s operan en el caso del fiador. La Corte Suprema ha dicho que la solidaridad pasiva constituye una eficaz garanta personal porque ella permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda general sobre tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios y en condiciones ms ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no pueden oponer los beneficios de
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divisin y de excusin como en el caso del fiador. Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga como fiador y codeudor solidario. Qu quiere decir esto? Esta frmula es importante para quien se est obligando en esos trminos, pues con ello se est demostrando que se trata de un codeudor solidario que no tiene inters en la obligacin, lo que le va a beneficiar al momento de resolver las relaciones internas. Desde el punto de vista del acreedor no tiene significacin porque simplemente lo va a perseguir como deudor solidario. As se ha fallado. Una sentencia de la Corte de Santiago resolvi que la fianza y codeuda solidaria constituye una caucin personal surgida en el rgimen contractual patrimonial y que resulta de la combinacin de las cauciones denominadas solidaridad pasiva" (artculos 1511 y siguientes del Cdigo Civ il) y fianza (artculos 2335 y siguientes del mismo Cdigo), estimando la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia que las relaciones entre el fiador y codeudor solidario con el acreedor, deben regirse por las reglas de la solidaridad, considerndose por tanto al primero como deudor directo . En igual sentido se pronunci la Corte Suprema: La circunstancia de que una persona se haya obligado como fiador y codeudor solidario determina que no pueden aplicrsele las normas relativas a la extincin, relevo, retractacin o prescripcin de la fianza, sino los principios aplicables a la solidaridad pasiva, no afectando, por ende, su eficacia los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco puede regir en esta fianza y codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artculo 1649 del Cdigo Civil, puesto que se aplica exclusivamente a los fiadores. Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado como fiador y codeudor solidario que como fiador solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al caso en que habiendo varios fiadores stos se han obligado solidariamente entre s. Cada uno de ellos responde por el total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente, con beneficio de divisin y de excusin. 2. Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista responde en los mismos trminos que el aceptante de una letra de cambio (artculo 47 ley N 18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra ms los reajustes e intereses, en su caso (artculo 79 ley N 18.092). 3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden ser la convencin, el testamento o la ley (ejemplo: de ley N 2.317). 4. Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la teora francesa o del mandato tcito recproco, Stitchkin y Somarriva. 102.- Efectos de la solidaridad pasiva. Tenemos que distinguir entre: a) Relaciones externas (obligacin a las deudas) y b) Relaciones internas (contribucin a las deudas).

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103.- Relaciones externas (obligacin a la deuda ). Mira a las relaciones del acreedor con los deudores. a) El acreedor puede dirigirse en contra de lodos los deudores conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda sin que ste le pueda oponer el beneficio de divisin (artculos 1511, 1514). La Corte de Santiago ha fallado que cuando se demanda a 2 personas, a uno como deudor personal y a la otra como deudora solidaria, empece al actor emplazar a ambas o tan slo a una. Dos cosas importantes: 1) Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar bienes a otro. As ha sido fallado: La solidaridad por s sola no puede despojar ipso facto a los dems deudores que no han sido demandados del derecho de representar sus intereses por mandatario legal y de hacer valer las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y tambin de las personas que pueden tener contra el acreedor en conformidad a lo dispuesto por el artculo 1520 del Cdigo Civil (Corte Suprema, T. 18 sec. 1a, pg.482), y 2) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda demandar a otro en juicio aparte, pues el artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores solidarios conjuntamente, no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o por una misma cuerda y, adems, porque el 1515 seala que la demanda intentada en contra de uno no extingue la accin solidaria en contra de los otros. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia: La ley autoriza al acreedor de una obligacin solidaria no slo para dirigirse contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sino tambin para demandar simultneamente a cada uno de los deudores por cuerda separada. Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios separados y paralelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda? Somarriva afirma que la circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estando el juicio pendiente, no es bice para que pueda demandar a los otros. Segn l, el artculo 1515 aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda dirigida contra uno de los codeudores no extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado". Este principio, agrega Somarriva, fue reconocido por la Corle Suprema en sentencia de 19 de agosto de 1931. Un fallo espaol de 9 de mayo de 1973 da una respuesta diferente: adems de que el acreedor pueda dirigir su accin contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultneamente, con arreglo a la normativa que rige civilmente la solidaridad de las obligaciones, en forma alguna puede entenderse como equivalente a poder reclamar en procesos distintos la totalidad del crdito individualmente a cada uno de los mismos, pues tan slo de no resultar cobrada la deuda, en el primero de los supuestos, podra dirigir la accin posteriormente contra los dems, cual prev el artculo 1144 del Cdigo Civil.... Si bien la letra del artculo 1144 del Cdigo Civil espaol es diferente a nuestro artculo 1515, y da pie para la interpretacin
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que ha hecho el tribunal espaol, esta sentencia nos invita a reflexionar sobre el punto, pues no deja de resultar violento admitir, la posibilidad de que un acreedor pueda demandar en forma paralela la totalidad de la obligacin a cada uno de los codeudores, b) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por cualquier modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de sus relaciones internas. As lo dice el 1519 en la novacin; as aparece del 1668, en materia de confusin, desde que autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a los otros codeudores les correspondan en la deuda. En el caso de la compensacin, el codeudor demandado puede oponer en compensacin sus propios crditos (no los de los otros) (1520 inciso Io a contrario sensu). c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el saldo. As lo establece el artculo 1515: La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado. d) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del fiador y codeudor solidario. As lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los autores franceses en su mayora (Planiol y Ripert; Josserand, Baudry Lacantinerie) se inclinan por la afirmativa. Se funda en la existencia del mandato tcito y recproco, lo que implica identidad legal de personas. Argumenta adems que la cosa juzgada en una excepcin real que, por la misma razn, pueden oponer todos y cada uno de los deudores solidarios. Un fallo de la Corte de Santiago de 2 de agosto de 1996 acoge esta tesis afirmando que resulta fuera de toda duda que respecto de ese fiador y codeudor solidario, el ttulo en el cual se fundamenta la demanda deducida a fs. 13, tiene tambin la misma fuerza ejecutiva que el fallo apelado reconoce en relacin con el deudor principal. El mismo fallo agrega que de diversas normas de derecho comn aparece de manifiesto que las obligaciones que contrae el fiador y codeudor solidario se hallan forzosamente subordinadas a la naturaleza y caractersticas de aquellas de que debe responder el deudor principal; e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros. Razones: 1) Hay identidad legal de personas, ya que si se sigue la teora del mandato tcito al demandarse a uno se demanda a todos; 2) La cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la obligacin y tal obligacin compete a todos los codeudores; f) La interrupcin de la prescripcin que opera en contra de uno de los deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artculo 2519: La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en
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los trminos del artculo 1516. Se ha fallado que hace excepcin a esta regla el artculo 100 de la ley N 18.092 puesto que en ese caso la interrupcin de la prescripcin que opera respecto de un codeudor solidario en un pagar no perjudica ni afecta a los restantes, por cuanto esa norma establece, que La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifica la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin (Rev. T. 98, sec. 1a, pg. 194, Consids. 5 y 6). En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede la prescripcin empezar a correr en momentos distintos, y la prescripcin se contar, respecto de cada deudor, desde que su obligacin se haga exigible. No hay en la solidaridad pasiva problema de suspensin de la prescripcin, porque ste es un beneficio en favor del acreedor que aqu es uno solo; g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en mora los otros. No lo dice expresamente el cdigo, pero la doctrina lo desprende de la naturaleza propia de la obligacin solidaria. As Somariva. En igual sentido Vodanovic; h) La prdida de la especie o cuerpo cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemnizacin de perjuicios que slo debe pagar el culpable (1521). Y si son dos o ms los culpables? En ese caso, como la ley, nada dice, seala Somarriva cada deudor responder de los perjuicios slo por su cuota (a menos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso 2 del artculo 2317, habra responsabilidad solidaria). Stitchkin tiene una opinin contraria que funda, entre otras', en las siguientes razones: 1. Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la ms til y, en este caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en mora todos ellos, es ms til que la accin sea tambin solidaria, y 2. Por lo dispuesto en el artculo 1526 N 3: Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Si hay clusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del 1521 de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se ha estimado que puede demandarse el total de la clusula penal a cualquiera. Dicho de otro modo, agrega Somarriva, la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace extensiva a la pena. Esto nos parece bien, por el principio de lo accesorio. Pero si se piensa que la clusula penal es una avaluacin de perjuicios anticipada, y que el artculo 1521 dice que respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la situacin no la vemos tan clara,

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i) La prrroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos. As lo ha dicho la Jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tcito y recproco (T. 19, sec. 1a, pg. 171), y j) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la cesin a todos o que todos tengan que aceptarla (1902). Basta que se notifique a cualquiera de los deudores. Tambin ello es aplicacin de la doctrina del mandato tcito y recproco. 104.- Excepciones que puede oponer el deudor demandado. Digamos de partida que, en conformidad al artculo 1514, demandado un deudor no tiene beneficio de divisin. As por lo dems se desprende del artculo 1511 inciso 2. La regla general es que el deudor solidarlo pueda oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas. As lo prescribe el artculo 1520 inciso 1. Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan excepciones reales (rei coherentes). Generalmente estn referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligacin solidaria y que generan nulidad absoluta. Ejemplos: falta de consentimiento, falta de objeto, falta de causa, objeto ilcito, causa ilcita, cosa juzgada, etc. Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las puede oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas o circunstancias en que se funda. Ejemplo: nulidad relativa, incapacidad relativa; existencia a su respecto de plazo pendiente o de condicin suspensiva pendiente, etc. Se habla tambin de excepciones mixtas por reunir caractersticas tanto de las reales como de las personales, As ocurre con la excepcin de compensacin, en razn de que en conformidad a los artculos 1520 y 1657 inciso final, el deudor slo puede oponer en compensacin su propio crdito, pero opuesta por el codeudor interesado, extingue la deuda respecto de todos. Tambin es excepcin mixta la remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores pueden plantear como excepcin que se rebaje de la deuda la cuota remitida (artculo 1518). Se ha fallado que si se dirige una demanda en contra del deudor directo y del fiador y codeudor solidario pero este ltimo no es notificado, la sentencia no le empece por no haber sido parte ni intervenido en forma alguna en dicha causa ejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, sera injusto y significara desconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas, como lo dispone el artculo 1520 del Cdigo Civil. 105.- Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra otro intervenir en este juicio? La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos aceptado que la sentencia que se dicte en ese juicio va a producir cosa juzgada respecto de todos, no puede
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merecer duda que cada uno de ellos tiene un legtimo inters en el resultado del juicio, cumplindose de ese modo con la exigencia del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir como tercero coadyuvante. En el mismo sentido Caffarena Laporta. 106.- Relaciones internas. Contribucin a las deudas. Extinguida la obligacin respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores. Las relaciones internas (contribucin a las deudas) slo se van a generar si el deudor extingui la obligacin por pago o por un modo equivalente al pago, esto es, que implique un sacrificio econmico (artculo 1522). Luego si la deuda se extingui por prescripcin, por ejemplo, o por condonacin de la deuda, no hay problema de relaciones internas. Para el estudio de las relaciones internas debe distinguirse: A. Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin o B. Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin. En este segundo caso debe subdistinguirse: a) Si paga quien tiene inters o b) Si paga quien no tiene inters. A. Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que paga se subroga en el crdito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse en contra los dems codeudores, pero slo por su cuota. No se subroga entonces en la solidaridad. As lo dice el artculo 1522 inciso 1. De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno por su cuota (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al artculo 1522 inciso final). El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria una accin personal de reembolso, que emana del mandato tcito y recproco (si aceptamos esa teora), que le permitir dirigirse en contra de los dems codeudores para que le reembolsen lo que pag en representacin de ellos. Y se afirma que esta accin de reembolso le puede convenir ms porque le permite cobrar intereses corrientes, en conformidad al artculo 2158 N4: el mandante es obligado: 4 apagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. B. Si slo alguno de los deudores tienen inters en la obligacin, los efectos sern distintos, segn si pag un interesado o un no interesado. a) Si pag un codeudor interesado, se subroga en la accin del acreedor a quien pag y puede dirigirse en contra de cada uno de los dems codeudores interesados por su correspondiente cuota. No puede dirigirse en contra de los no interesados porque slo tienen la calidad de fiadores (artculo 1522 inciso 2).

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b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es interesado le corresponde a l) el artculo 1522 lo considera como fiador y, consecuencia de ello, es que se subroga en la accin del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2372, pudiendo demandar intereses y gastos (artculo 2370). Dice el artculo 2372: si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr demandara cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del artculo 2370.... 107.- Extincin de la solidaridad pasiva. Puede extinguirse: a) Conjuntamente con la obligacin solidaria o b) Extinguirse slo la solidaridad. Esto ltimo ocurre en los casos de muerte del deudor solidario y de renuncia de la solidaridad. Veamos cada caso por separado. 108.- Muerte del deudor solidario. Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligacin, pero no en la solidaridad (todos los herederos estn obligados al pago total de la deuda, pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria) (artculo 1523). De manera que si fallece X y deja tres hijos (a, b y c), y X con 9 personas ms estaba obligado solidariamente a una deuda de $ 9.000.000, el acreedor de X puede dirigirse en conjunto contra de a) b) y c) por el total de la deuda; o en contra de a) (de b) o de c), por un tercio de la deuda total. Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en los contratos una clusula segn la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos respondern solidariamente. Ello est permitido, segn se desprende de dos disposiciones: a) Del artculo 1526 N 4, inciso 2 y b) Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de los integrantes de una Corporacin, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad no pasa a los herederos a menos que los miembros de la Corporacin los hayan obligado expresamente). Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos. 109.- Renuncia de la solidaridad. El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est establecida en su solo beneficio (artculo 12 del Cdigo Civil). La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de todos los deudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los deudores (renuncia relativa). Puede la renuncia revestir dos formas: 1. Expresa 2. Tcita.
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El artculo 1516 seala que el acreedor puede renunciar expresa y tcitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o respecto de todos (inciso 1). Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos. No requiere de mayor explicacin, pues no presenta problemas. Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos (artculo 1516 inciso 2). La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida conjuntamente contra todos l os deudores no hace presumir por s sola la renuncia de la solidaridad. Del artculo 1514 se desprende que la demanda contra todos los deudores conjuntamente o contra uno de ellos por separado no importa por s sola la divisin de la deuda, o sea, la caducidad de la accin solidaria. Tambin se ha fallado que no hay renuncia tcita cuando slo consta que el ejecutante ha aceptado los abonos que uno y otro deudor han hecho a la deuda, pero no que haya recibido a cada uno su parte o cuota en la deuda. Efectos de la renuncia: 1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los dems obligados solidariamente al pago en la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad (artculo 1516 inciso 3). Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas. 2. Si la renuncia es total: Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda (artculo 1516 inciso final). El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligacin en simplemente conjunta o mancomunada. Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente, porque la ley no hace distincin alguna. De manera que la solidaridad legal es renunciable. Renuncia de una pensin peridica. Esta materia la trata el 1517, sealando que esta renuncia, expresa o tcita, se limita a los pagos devengados. Para que se extienda a las pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que es lgico porque las renuncias no se presumen, son de derecho estricto) (nemo iactare suas res praesumintur: no se presume que nadie perjudique sus cosas, sus intereses). Luego, no hay renuncia futura tcita.

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Seccin Tercera Obligaciones divisibles e indivisibles 110.- Concepto. La obligacin es indivisible si el objeto de la prestacin (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo. De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es indivisible porque o se permite el paso o no se permite (no se puede permitir en cuotas). En cambio, la obligacin de pagar una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es. 111.- La indivisibilidad de una obligacin puede darse en obligaciones con sujetos nicos o plurales. Ello porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestacin. El artculo 1524 seala: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota (inciso 1). Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos nicos (un deudor y un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser ntegro, segn el artculo 1591 inciso 1). La indivisibilidad slo cobra importancia en las obligaciones con pluralidad de partes, pues, en ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto es indivisible. Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con pluralidad de sujetos, algunos autores las definen como aquella en que, por su objeto, no es susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o pasivos. 112.- La indivisibilidad, problema complejo. Esta es una materia extremadamente compleja, como lo demuestra la forma en que Dumolin -llamado "el prncipe de los jurisconsultos - titulara el libro que escribiera en el siglo 16 (ao 1562). Desenredo del laberinto de lo divisible e indivisible. Este autor usa, para guiar al lector, diez llaves y 3 hilos para evitar el naufragio en el pilago ms profundo y peligroso del turbulento ocano del Derecho. Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas, pasando en esos trminos al cdigo francs y de all al chileno. Con estas advertencias, dej formulada la invitacin a navegar en este proceloso mar de la indivisibilidad, lo que iremos haciendo en los nmeros siguientes. 113.- La indivisibilidad en el Cdigo Civil. El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles: "La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible".
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114.- Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de cuota. 1. Divisibilidad fsica o material. Una cosa es fsicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en parte homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aqulla en relacin con el valor de ste. Una animal vivo es una cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un brillante es tambin indivisible, en cuanto si se divide la suma del valor de todas las partes es muy inferior al valor del brillante antes de la divisin. 2. Divisibilidad intelectual o de cuota. Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de divisin, salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad fiduciaria (artculo 1317). De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo objeto no puede dividirse ni fsica ni intelectualmente. Si admite divisin de cuota, ya no es indivisible sino que divisible. 115.- Fuente de la indivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia naturaleza, no pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes acordaron que no se poda cumplir por partes (indivisibilidad convencional o de pago). 116 A.- Indivisibilidad natural. La indivisibilidad natural -que constituye la verdadera indivisibilidad- puede ser: a) absoluta o necesaria; o b) relativa. a) Indivisibilidad absoluta o necesaria: existe cuando el objeto de la obligacin, la prestacin, por su propia naturaleza, no se pueda cumplir por partes, ejemplo: servidumbre de trnsito. Se permite o no se permite el paso, pero es inimaginable decir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o un tercio del total. Otros ejemplos: obligacin de no instalar un negocio determinado; obligacin de entregar un caballo, etc. b) Indivisibilidad relativa: Se habla de indivisibilidad relativa cuando sta proviene del fin que las partes se propusieron al momento de contratar la obligacin. As, cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien cada uno de ellos podra cumplir una parte, de hacerse as se desvirtuara el fin que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue totalmente la construccin estipulada. 117 B.- Indivisibilidad convencional o de pago. En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin, sino del acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes. Dicho de otra manera, el objeto de la prestacin es divisible, fsica o intelectualmente, pero se conviene en que la obligacin no pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligacin recayere sobre una cosa indivisible. Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Ello porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando cada
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uno de stos obligado al total de la deuda, pero slo en proporcin a su inters en la herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de la cuarta parte de la deuda total). En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y se aplica el artculo 1526 N 4, inciso 2. 118.- La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer. La obligacin de dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, son por lo general divisibles. As los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar su cuota (artculo 2417). Por excepcin, algunos derechos son indivisibles por expresa disposicin legal (ejemplo: servidumbres, artculos 826 y 827). La obligacin de entregar ser divisible si la cosa que se debe entregar admite divisin fsica (ejemplo: entregar 40 sacos de trigo), y ser indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo cierto. La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no cumplirse por partes el hecho debido. La obligacin de construir una casa es indivisible. En cambio ser divisible la obligacin de podar 100 matas de rosas o de arar 10 hectreas. La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin de varios abogados a los que se encomend una defensa, sin especificarse la parte que cada uno deba hacer, fijndose una remuneracin total. Un ministro, don Gregorio Schepeler, tuvo un voto disidente, sosteniendo que en stas -las relaciones de un cliente con sus abogados- regan las reglas del mandato y, por ello, los mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse entre s el encargo (T. 50, sec. 1 a, pg. 231). La obligacin de no hacer puede ser divisible o indivisible segn lo sea la cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligacin contrada por tres personas que venden un negocio obligndose a no abrir otro similar en la vecindad; es divisible, en cambio, la obligacin contrada por varios arrendatarios de no cortar los rboles existentes en el predio arrendado. Esta ltima obligacin es divisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir parcialmente la obligacin o cumplirla por su parte abstenindose de ejecutar el hecho convenido. En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no tiene cabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues en caso de contravencin, el acreedor slo puede demandar indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, la generalidad de los autores afirma que las obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, segn la naturaleza de la abstencin. As Pothier. As, tambin, la doctrina nacional. El Cdigo Civil espaol se pronuncia expresamente por la afirmativa al establecer que: en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidir por el carcter de la prestacin en cada caso particular (artculo 1151, inciso final C. Civil espaol).

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119.- Efectos de la indivisibilidad. Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad cobra inters cuando los sujetos son varios. Fundado en ello, un autor seala que la indivisibilidad es la modalidad de una obligacin que existe a cargo de varios deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el objeto debido no es susceptible de prestacin fraccionada, sea por su naturaleza, sea por la voluntad de las partes. Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la indivisibilidad activa y pasiva. 120.- Efectos de la indivisibilidad activa. 1. Cada acreedor puede exigir el total. Dice el artculo 1527: Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total. Y puede exigirlo, no porque sea dueo de todo el crdito (como pasa en la solidaridad activa) sino por la naturaleza de la prestacin que se le debe. Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite a cada uno de los herederos del acreedor. As lo dice el artculo 1528 en su parte fi nal: y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total. 2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligacin respecto de todos. 3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los dems, re mitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (artculo 1532). 4. La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores aprovecha a los dems. No est dicho en forma general en el cdigo sino en el caso de las servidumbres, artculo 886, pero el principio contenido all puede extrapolarse. El artculo 886 seala que Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno. Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio personal que slo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk seala que en un caso artculo 886 parte final- el legislador aplica el principio contrario, por lo que resulta dudosa la respuesta. 5. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible debe dar a los otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cul es la parte de cada uno, se presume que todos tienen la misma cuota.
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121.- Efectos de la indivisibilidad pasiva. Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre: a) Relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el acreedor y los codeudores) y b) Relaciones internas (contribucin a la deuda, relaciones de los deudores entre s). 122.- Relaciones externas. 1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya convenido solidaridad (artculo 1527). Se ha fallado que la obligacin de cada uno de los vendedores de sanear al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida es indivisible, pues el objeto de ella no admite divisin, por lo que cada uno de los herederos del vendedor responde del saneamiento por el todo (T. 46, sec. 1a, pg. 665). 2. La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores, lo es igualmente respecto de los otros (artculo 1529). 3. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados la extingue respecto de todos. As lo dice el artculo 1531: El cumplimiento de la obligacin in divisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos". 4. Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para entenderse con los dems codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin es de tal naturaleza que l slo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban (artculo 1530). 123.- Relaciones internas (contribucin a las deudas). Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se extingue respecto de todos (artculo 1531). Pero el problema no termina aqu pues producido el pago, entran a operar las relaciones internas. El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin correspondiente. Dice el artculo 1530: Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin que le deban. Ntese que slo puede reclamar la indemnizaci n, pues como pag una cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte de esa cosa, 124.- De la indivisibilidad de pago. Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, fsica o intelectualmente, pero que no pueden ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad.
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Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se estima resguardado el inters del acreedor. Se habla de indivisibilidad de pago porque la cosa debida admite divisin, pero las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situacin estableciendo que la obligacin debe ser cumplida por cada deudor por el total. La indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del pago y de all su nombre. En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y as aparece expresado en el artculo 1526, que en su primera parte seala la regla general (divisibilidad) y despus establece 6 numerandos con excepciones. 125.- Casos del artculo 1526. Dos prevenciones importantes: a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Vanse, los distintos numerandos del 1526, que habla de deudores, codeudores, etc. Y el 1526 N 4, inciso 3; y el 1526 N 5, inciso 2, confirman este aserto. b) Los casos del artculo 1526 son taxativos, no ejemplares, por ser excepcionales. As Fueyo. 126.- Artculo 1526 N 1. La accin hipotecaria o prendaria. Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles desde distintos puntos de vista: a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que si sta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes. As lo dice el artculo 2408 la hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella; b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga ntegramente el crdito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de parte de la prenda. As lo dice el artculo 1526 N 1, inciso 2, y c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo es el que posea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada. Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin caucionada con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones: a) Una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del deudor, y b) Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el crdito en la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo. La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan acordado tambin su indivisibilidad.
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La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada, artculo 1526 N 1, inciso 1: La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin corresponda al deudor. Si se interpone la accin personal de cobro, sta es divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar nicamente por su cuota. Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los deudores, la accin real debe dirigirse en contra de todos ellos. 127.- Artculo 1526 N 2. Deuda de una especie o cuerpo cierto. Dice el artculo 1526 N2. Exceptame los casos siguientes: 2: Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. Cuando esta norma habla de la entrega, se refiere a la entrega material de la cosa, no a la jurdica que importa transferencia de dominio o constitucin de un derecho real y que es divisible. Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en esta situacin si, por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un cofre en custodia y pretende despus reclamarlo uno solo (indivisibilidad activa). El hotelero debe exigir la presencia de ambos. 128.- Artculo 1526 N 3. Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor. Dice el 1526 N3: Exceptuanse los casos siguientes: ...3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Esta norma est repetida en el artculo 1533 inciso 2. Cuando esta disposicin emplea la expresin exclusiva y solidariamente responsable, la vo z solidariamente no est toma da en sentido tcnico sino para significar que responde el solo por la totalidad de los perjuicios. 129.- Artculo 1526 N" 4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad estipulada por el causante. Dice el artculo 1526 N 4: Exceptanse los casos siguientes: ...4o: Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata (inciso 1). En esta norma se tratan dos situaciones diferentes: a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (1526 N4, inciso 1): Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inters en la herencia (artculo 1354). Lo dispuesto
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por el causante o lo acordado por los herederos en el sentido de hacer una divisin diferente, no obliga a los acreedores, por lo que stos pueden, a su eleccin, dirigirse por el total en contra de la persona que seal el causante (o acordaron los herederos, o se estableci en el acto particional), o bien, hacerlo en contra de cada heredero por la cuota que le corresponde en conformidad al artculo 1354. La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del causante) no ha intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo actuado por el testador, por los herederos o en la particin, le son a l actos inoponibles. Por la misma razn, si el cambio le favorece puede aceptarlo. b) Indivisibilidad estipulada con el causante. 1526 N 4, inciso 2 prescribe que Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de sos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento. El inciso 3 deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa: Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. Esta ltima disposicin es curiosa, porque fallecido el causante los crditos que ste tena contra terceros, pasan a integrar el as hereditario por lo que debe entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueo del crdito ni de una cuota del mismo, hasta mientras no se haga la particin. Ello, en virtud del electo declarativo de la particin, artculo 1344. Y, sin embargo, esta disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est diciendo que cada heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si hubieren adquirido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la delacin de la herencia. Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin entre los artculos 1526 N4 inciso 3, por una parte y 1344 por la otra. Alessandri sostiene que no es posible que un heredero pueda demandar su cuota en el crdito antes de la particin. Se funda en el efecto declarativo de particin (artculo 1344). As tambin algunos faltos, T. 15, sec. 1a, pg. 277, T. 5, sec. 1a, pg. 282. En cambio, Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel Somarriva sostienen que los herederos pueden demandar desde la delacin de la herencia, su cuota en el crdito, sin esperar la particin, pues la divisin de los crditos se producen de pleno derecho, sin esperar particin (T. 30, sec. 1a, pg. 425). Estos autores concilian los artculos 1526 N 4, con el artculo 1344, diciendo que tienen esferas de aplicacin distintas: el 1526 rige las relaciones heredero-deudor; y el 1344, las relaciones entre los coherederos. En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si posteriormente, al hacerse la particin, no se le adjudica el crdito, deber reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario.

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130.- Artculo 1526 N 5. Pago de una cosa indeterminada . El artculo 1526 N 5 establece. Exceptanse los casos siguientes: ...5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. El inciso 2 reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acc in. Esta disposicin -dice Claro Solar- ha sido tomada de la doctrina de Dumoulin, expuesta por Pothier. Segn ste "si el difunto deba indeterminadamente cierta medida de terreno, uno de sus herederos no es admitido a ofrecer al acreedor la mitad de un retazo dado, hasta que el otro heredero d tambin en pago de su cuota la otra mitad, porque de otro modo resultara un perjuicio al acreedor a quien se le debe un terreno de cierta superficie completo y que tiene inters de tener el terreno en cuerpo y n o en dos mitades de dos terrenos diferentes. Y ms adelante agrega que la deuda, aunque dividida entre los herederos del deudor, no debe satisfacerse por partes, cuando sin que haya convencin, resulta de la naturaleza del compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o del fin que las partes se han propuesto en, el contrato, que el espritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese cumplirse por partes. Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la convencin es susceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; pero no puede ser dividida en partes reales. Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse en partes reales, cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio al acreed or.... La Corte Suprema ha aclarado que este N5 y el N 2 del artculo 1526 se refieren a cosas corporales, no a cosas incorporales. 131.- Obligaciones alternativas (artculo 1526 N 6). El artculo 1526 N 6 establece que Exceptanse los casos siguientes: ...6 Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla de consuno; y si es de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos. En relacin con el artculo 1526 N 6, se presenta un problema muy interesante en el caso del artculo 1489, que da al contratante que cumple un contrato bilateral, accin para pedir el cumplimiento o la resolucin de un contrato, con indemnizacin de perjuicios. Algunos dicen que en ese caso habra una obligacin alternativa, y aplicando este artculo 1526 N6, concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo si piden el cumplimiento o la resolucin. Desarrollaremos este problema al tratar las caractersticas de la accin resolutoria. 132.- Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad. La solidaridad y la indivisibilidad son instituciones diferentes. Sin embargo, pueden constatarse semejanzas y diferencias importantes: Semejanzas:

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1. Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las deudas cuando hay pluralidad de sujetos; 2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est obligado a cumplir ntegramente la obligacin; 3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de todos. Diferencias: 1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de la naturaleza del objeto debido, que no es divisible ni fsica ni intelectualmente. En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible. 2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no. 3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a cualquier deudor, que est obligado a pagar la totalidad; en las indivisibles el deudor puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores (1526 N 4 inciso 2). 4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la indivisibilidad es transmisible (artculo 1528). 133.- El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible. As lo dice el artculo 1525: El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.

PRRAFO X OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS 134.- Concepto. Del artculo 1442, que clasifica los contratos en principales y accesorios, podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por s solas, sin necesidad de otras; y que son obligaciones accesorias las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella. Por ejemplo, la obligacin del mutuario de restituir o la del comprador de pagar el precio, son obligaciones principales. En cambio, son accesorias las que derivan de una caucin (prenda, fianza, hipoteca, clusula penal, etc.). 135.- Importancia de la distincin. Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y ello es relevante porque si se extingue la obligacin principal, se extingue la obligacin accesoria por va de consecuencia. Aplicacin de este principio es el artculo 1536, segn el cual la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal....
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Tambin importa la distincin, para los efectos de la prescripcin, pues la obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice el artculo 2516: La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.

PRRAFO XI OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD 136.- Introduccin. Concepto de modalidad. La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin. Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin. Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que: a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente con el acto mismo que los crea; b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato; c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin normal, sin que deban volver las partes al estado anterior al acto de su creacin, y d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se le impongan cargas al acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la prestacin. Estos efectos normales se alteran cuando se incorpora una modalidad. As, si existe una condicin suspensiva, no se produce el primero de los efectos sealados, pues el derecho y la obligacin se van a generar cuando se verifique el hecho que constituye la condicin; si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligacin nacen, pero el acreedor no puede ejercer su crdito de inmediato y, recprocamente, el deudor no puede ser compelido a cumplir hasta que no se cumpla el plazo; si existe una condicin resolutoria, nace el derecho (y la obligacin correlativa) pero est sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condicin; si existe un plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la obligacin se extinguen; y, finalmente, si existe un modo, el acreedor har suya de inmediato la prestacin, pero debe cumplir con un determinado gravamen. De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como elementos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el objeto de alterar los efectos normales de un negocio jurdico.

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137.- La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las nicas. En efecto, cualquiera alteracin constituye una modalidad, de manera que tambin tienen este carcter la solidaridad, pues el efecto normal es que habiendo varios deudores y acreedores, cada acreedor slo pueda exigir su cuota en el crdito y cada deudor quede obligado a su parte en la prestacin, lo que se altera con la solidaridad. Tambin constituyen modalidades las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan de la normalidad, y la representacin. Esta ltima porque altera el efecto normal de que los contratos afecten al patrimonio de las partes que los acuerdan, ya que, de seguirse la teora de la representacin-modalidad, el contrato lo celebra el representante y los efectos se radican en el patrimonio del representado. 138.- Caractersticas de las modalidades. a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, porque ni esencial ni naturalmente le pertenecen, sino que se le agregan mediante clusulas especiales (artculo 1444). En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la condicin resolutoria tcita que luego veremos, es un elemento de la naturaleza; y en el contrato de promesa, la condicin pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (artculo 1554 N 3). b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y simples. Consecuencia de lo que decimos es que quien las alegue deber probarlas; son de interpretacin restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en el caso de la condicin resolutoria tcita, el legislador la presume (artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de...). c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la convencin o la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades, salvo que la ley lo autorice expresamente, como ocurre en el artculo 904, que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor vencido para que restituya la cosa reivindicada; d) La regla general es que, en el mbito patrimonial, cualquier acto jurdico pueda ser objeto de modalidades. Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de ciertos negocios. Ejemplos: no se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio (artculo 768); la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (artculo 1192). Lo mismo el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil. Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las modalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la autonoma de la voluntad, siendo sus normas de orden pblico. As, las personas no pueden casarse a plazo o bajo condicin; el reconocimiento de un hijo no es susceptible de modalidades (artculo 189 inciso 2).

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Seccin Primera De las obligaciones condicionales 139.- Concepto. Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473). De esta disposicin y, adems, de lo dicho en el artculo 1070 inciso 2, que define la asignacin condicional como aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se ha valido la doctrina para definir la condicin como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho y su correlativa obligacin". 140.- Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo Civil. Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes: a) A propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, prrafo 2 del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y siguientes; b) En las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en este curso, en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y siguientes, y c) Finalmente, a propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro II, artculos 733 y siguientes. Es importante destacar que el cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales, se remite a las obligaciones condicionales, en el artculo 1070 inciso 3: Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse, y, por su parte, el artculo 1493, en las obligaciones condicionales se remite a las asignaciones testamentarias condicionales Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes". Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condicin. 141.- Elementos de la condicin. Dos son los elementos de la condicin: a) que sea un hecho futuro, y b) que sea un hecho incierto. a) Hecho futuro. Esto quiere decir que el acontecimiento que la constituye debe ocurrir con posterioridad a la celebracin del acto. As est dicho en el artculo 1071 inciso 2 (norma que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por mandato del artculo 1493): Lo pasado,

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presente o futuro se entender con relacin al momento de testar (de contrataren este caso) a menos que se exprese otra cosa. La ley ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho presente o pasado. Dice el artculo 1071: La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. De manera que si yo digo te doy $ 1.000.000 si Chile fue campen mundial de ftbol el ao 1962, no vale esa obligacin, porque Chile no fue campen ese ao. Si lo hubiera sido, la condicin se tendra por no escrita, por lo que acto sera puro y simple y tendra que pagar l $ 1.000.000. Lo que se acaba de decir es independiente de que las partes al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho. El artculo 1072 se pone en el caso de que la condicin que se imponga como para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador. Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin. Si el hecho es de los que no pueden repetirse, se mirar la condicin como cumplida. Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirar la condicin como cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho. b) Hecho incierto. Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no. Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues, en este ltimo, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cundo. El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en qu consiste que el hecho sea incierto al decir que es incierto (el da) si puede llegar o no (artculo 1081, inciso 3). La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la incertidumbre no la determinan las partes. As si digo te doy $ 1.000.000 si Pedro da a luz, no hay condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podr ocurrir. 142.- Clasificacin de las condiciones. La condicin admite diversas clasificaciones: a) Expresas y tcitas. b) Suspensivas y resolutorias; c) Positivas y negativas; d) Posibles e imposibles, lcitas e ilcitas; e) Determinadas e indeterminadas, y f) Potestativas, casuales y mixtas.

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143.- Condiciones expresas o tcitas. La condicin es expresa cuando se establece en trminos formales y explcitos. Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la condicin resolutoria tcita del artculo 1489. 144.- Condiciones suspensivas o resolutorias. Constituye la clasificacin ms importante, por la forma cmo incide en los efectos de los actos condicionales. Hace esta distincin el artculo 1479: La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la ad quisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligacin. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara. Y definen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho y de Ia correlativa obligacin. Ejemplo: digo a Pedro te doy $ 1.000.000, pero me los devuelves si yo viajo a Europa este ao. Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condicin suspensiva o resolutoria, segn el lugar que ocupen las partes. As, en el ejemplo recin citado, lo que es condicin resolutoria para Pedro, constituye para m una condicin suspensiva: recuperar el $ 1.000.000 si viajo este ao a Europa. Lo importante de la distincin radica en que si la condicin es suspensiva el derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace pero est expuesto a extinguirse si la condicin se cumple. 145.- Condicin positiva y negativa. Esta distincin la hace el artculo 1474 la condicin es positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no acontezca. Ejemplo de condicin positiva: Te doy $ 1.000.000 si viajas a Santiago el domingo; Ejemplo de condicin negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas el ao 1998 a Santiago. Esta distincin adquiere importancia para determinar cundo la condicin debe entenderse cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482 se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado. Tambin es importante para los efectos contemplados en los artculos 1475 y 1476, pues el primero establece que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible (inciso 1 ), agregando que es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Termina esta disposicin sealando que se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles (inciso 3).
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A su tumo el artculo 1476 prescribe que si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin. 146.- Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas. Est contemplada esta clasificacin en los artculos 1475,1476 y 1480, Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Y, en seguida, define a la fsicamente imposible como la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica. En los viejos libros, se pona el ejemplo de condicin fsicamente imposible: Te doy $ 1,000.000, si viajas a la luna. Ntese cmo, con el desarrollo tecnolgico, el ejemplo ya no sirve. Propongamos un ejemplo actual: te doy $ 1.000.000, si Pedro da a luz. La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1475 inciso 2o). Ejemplo: Te doy $ 1.000,000 si matas a Pedro o si sales desnudo a la calle. Se mira como condicin imposible la que est concebida en trminos ininteligibles. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si no vas En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican los artculos 1476 y 1480: a) Si la condicin es positiva, imposible o ilcita, sus efectos sern distintos segn la condicin sea suspensiva o resolutoria. Suspensiva: Ejemplo: te doy $ 1.000,000 si el sol aparece por el poniente o si matas a Pedro. La condicin se tiene por fallida, lo que significa que el derecho no llegar a nacer (artculo 1480 inciso 1), Resolutoria: Te doy $ 100.000, y me los devuelves si el sol aparece por el poniente (o si matas a Pedro). Se tiene por no escrita (artculo 1080 inciso final), lo que significa que el, derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver los $ 100,000. b) "Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la obligacin es pura y simple. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si Pedro no da a luz un nio. Es pura y simple, tengo que dar los $ 1.000.000 (artculo 1476). En este caso, como se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias. c) La condicin es negativa de un hecho ilcito (ejemplo: te doy $ 1.000.000 si no matas a Pedro) vicia la disposicin (artculo 1476). Que vicie la disposicin quiere decir que el acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La sancin es curiosa y se explica, porque se estima inmoral que se reciba un pago por no cometer un hecho ilcito. 147.- Condiciones determinadas o indeterminadas. Por definicin la condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe formularse entonces es cunto tiempo habr que esperar para que se
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verifique el acontecimiento que la constituye. Este problema nos lleva a hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas. Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en una poca prefijada. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado antes del ao 2000. Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la ocurrencia del hecho. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado. La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto tiempo habr que esperar para saber si se cumple o no la condicin. O dicho de otra manera, cundo la condicin se tendr por fallida. 148.- Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada. Hasta antes de la dictacin de la ley N 16.952 de Io de octubre de 1968 (que acort los plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones indeterminadas tenan que cumplirse dentro del plazo que el artculo 739 estableca para el cumplimiento de la condicin en el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30 aos). As lo entenda la doctrina (con excepcin de don Jorge Sols de Ovando) y, en general, tambin la jurisprudencia. Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo: Es una regla fundamental en este, proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan ms de 30 aos en cump lirse. Hubo, en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo 739 slo rega para el fideicomiso (T. 15, sec. 1a, pg. 601). No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739 corresponda tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo mximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban todos los derechos. (Tambin era de 30 aos y despus 15, el plazo mximo establecido en otras normas, como el artculo 963 inciso 3 y 4, lo que demostraba la idea del legislador de que todas las situaciones jurdicas se consolidaran en ese plazo). Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley N 16.952, pues acort el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos lo mismo que el plazo del artculo 962. Sin embargo, en el artculo 739 la rebaja no fue a 10 aos, como debi haber sido para mantener la situacin de equilibrio, sino que a 5 aos, con lo que el sistema se rompi. Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para que la condicin indeterminada se cumpla. Seguimos aplicando el artculo 739 y decimos que 5 aos; o, por el contrario, aplicamos la norma de la prescripcin extraordinaria (artculo 2511) y concluimos que debe esperarse 10 aos?
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No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues ese es el tiempo mximo establecido por el cdigo para dar estabilidad a todas las situaciones jurdicas. No hay razn para seguir aplicando la regla del artculo 739, claramente excepcional y en tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. En este sentido Abeliuk. As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales. 149.- Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificacin la hace el artculo 1477: Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplo de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $ 1.000.000 si vas a Santiago el domingo; Ejemplo de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor. Te doy $ 1.000.000 si voy a Santiago el domingo. Ejemplo de condicin casual: te doy $ 10.000 si llueve el domingo o si Pedro viene de Santiago el domingo. Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $ 1.000.000 si vas a Santiago el domingo y est bueno el tiempo. Te doy $ 1,000.000, si el prximo ao te casas con Mara. 150.- Subclasificacin de las condiciones potestativas. Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases: a) simplemente potestativas y b) meramente potestativas. Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara. Frente a estas condiciones estn las "meramente potestativas" que son aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes. Ejemplo; Te doy $ 1.000.000 si quiero; te doy $ 1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como s quiero", "si quieres"; "si se me antoja", etc. Se ha fallado que no constituye condicin meramente potestativa de la voluntad del deudor la clusula segn la cual el deudor pagar el saldo de precio cuando tenga disponibilidad de dineros (T. 78, sec. 2a, pg. 1). Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga. Comentario:
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1. Es importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la condicin (artculo 1478). 2. Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que anulan la obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Ejemplo: te doy $ 1.000 si quiero. Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si quieres. Lo prueban el mismo texto del artculo 1478 y el que el legislador la acepte en algunos casos, como el artculo 1823 (la venta a prueba, sujeta a condicin que acepte el acreedor), Lo mismo el artculo 131 del Cdigo de Comercio. 3. Adems, las nicas condiciones meramente potestativas que produciran la nulidad de la obligacin seran las meramente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas. Las resolutorias seran vlidas. As Alessandri, Fueyo, Efran Vio Vsquez, Claro Solar. Ejemplo; te doy $ 10.000 si quiero. En este sentido se ha orientado la jurisprudencia. Lo anterior por las siguientes razones: a) En las condiciones resolutorias la obligacin ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino nicamente su extincin, y b) El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (artculo 1136). Tambin las aceptara en el pacto de retroventa (artculo 1881). En contra de esta opinin est la de Abeliuk, para quien no valen las meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las resolutorias, porque: a) Nada autoriza para hacer esta distincin, en circunstancias que el artculo 1478 no la establece; b) Porque el 1478 est ubicado antes del artculo 1479, que es el que hace la distincin entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas; c) Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en ambas condiciones, as, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no habra obligacin seria del comodatario, y d) Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones sealadas (artculos 1136 y 1881) si se observa con cuidado, se ver que se trata de casos en que las condiciones dependen de la sola voluntad del acreedor (y no del deudor).

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151.- Reglas comunes a las condiciones. Estas reglas comunes dicen relacin con los siguientes aspectos: A) Estados en que se puede encontrar la condicin; B) Forma cmo deben cumplirse; C) Caducidad de las condiciones; D) Retroactividad de las condiciones cumplidas; E) Riesgos de la cosa debida bajo condicin, 152 A.- Estados en que puede encontrarse la condicin. Toda condicin puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b) fallida y c) cumplida. a) Condicin pendiente. Que est pendiente la condicin, significa que an no ocurre, pero puede ocurrir, el hecho que la constituye. Ejemplo: de doy $ 1,000.000 si viajas a Alemania. An el sujeto no ha viajado, pero est en el plazo en que puede hacerlo. Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin suspensiva o resolutoria, como luego veremos. b) Condicin fallida. El artculo 1482 seala que Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado. Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o negativa. Si es positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual ha debido verificarse, y no se ha verificado. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara y Mara fallece antes del matrimonio. Si la condicin es negativa, te doy $ 10.000 si no viajas a Santiago, la condicin falla si se realiza el viaje. c) Condicin cumplida. Para saber cundo se cumple la condicin habr que distinguir segn sea positiva o negativa. Si la condicin es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho que la constituye. Ejemplo: Te doy $ 1.000 si te cusas, y la persona se casa. Si la condicin es negativa, para saber cundo se cumple la condicin, habr que ver si es determinada o indeterminada. Si es determinada, ejemplo: te doy $ 1.000 si no vas a Santiago el domingo, la condicin se cumple cuando expira el plazo dentro del cual no deba realizarse el hecho, sin que se realizara. Si es indeterminada, habra que esperar los 10 aos, segn hemos

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visto. Si en este plazo no pasa nada, se tiene por cumplida la condicin. Ejemplo: te doy una casa si no te casas. Y pasan 10 aos sin casarse. 153 B.- Forma cmo deben cumplirse las condiciones. Tratan de esta materia los artculos 1483 y 1484, normas que, segn algunos, seran contradictorias. Nosotros no vemos la contradiccin. Se aplica primero la regla del artculo 1483: la con dicin debe cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes (artculo 1483 inciso 1). Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del artculo 1560 conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. El inciso 2 del artculo 1483 coloca un ejemplo: Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa. Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484 las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. O sea, determinada la forma cmo las partes queran que se cumpliera, tiene que cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por equivalencia. Excepciones a esta regla en el artculo 250 N 2, y en las asignaciones modales, artculo 1093. 154.- Cumplimiento ficto de la condicin. Esta situacin la contempla el inciso 2 del artculo 1481. Se trata de que la persona que debe dar la prestacin si se cumple la condicin (deudor condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no se cumpla. La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo. En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy bien la institucin. Mi heredero dar tal cosa a Pedro si ste se casare con su hija Mara. El heredero se vale de medios violentos para que su hija se case con Martn o abrace una profesin religiosa, o calumnia a Pedro para que Mara rehse casarse con l; deber el legado. Esta institucin viene desde Ulpiano, pasando despus a las Partidas y, en seguida, con pequeas variaciones, a las diversas legislaciones, Bello la tom de Pothier. Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la obligacin es potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso, l es dueo de la condicin, como dicen los comentaristas franceses, y, en tal carcter, puede impedir el cumplimiento de la condicin que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin. Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma debe aplicarse aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la voluntad del deudor, si el deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de la obligacin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo es. Seala algunos fallos que han resuelto el asunto de esta forma, uno chileno,
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publicado en la Gaceta de los Tribunales del ao 1862, pg. 286; y otro, espaol, publicado en la Revista de Derecho Privado, septiembre de 1953, N 438, pg. 749. El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios otros problemas en relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que trataremos de resumir en los puntos siguientes: 1. Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2 del Cdigo, norma ubicada en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, esto es De las Obligaciones condicionales y modales. Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms propios de las asignaciones condicionales. Ntese que habla de la persona que debe prestar la asignacin, y el inciso Io de la misma disposicin en forma reiterada hace mencin a los asignatarios". La observacin anterior puede hacer dudar que tenga aplicacin en las obligaciones condicionales. La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general: Abeliuk, Vio Vsquez, Alessandri y Luis Claro Solar. La opinin anterior, segn el profesor Peailillo, puede ser controvertida por las siguientes razones: a) Texto del artculo 1481, ya explicado; b) Es una sancin y adems constituye una excepcin pues la regla es que las condiciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo mismo, debe drsele una interpretacin restringida, y c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en conformidad a esta disposicin, lo que tambin rige para las convenciones es lo dicho en el Ttulo IV del Libro III, y el artculo 1481, obviamente no est ese ttulo. En apoyo de la tesis mayoritaria, pueden darse algunos argumentos: a) Historia de la disposicin que demuestra que en los Proyectos 41-45 y 46-47, apareca dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1853, se la coloca en ambos libros. Ello permite pensar que Bello trat el tema nicamente en el Libro IV, para evitar lo que, seguramente, se estim una repeticin intil, sin reparar que algunos de los trminos empleados podran prestarse a confusiones, y b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones condicionales como para las obligaciones condicionales lo que lleva a pensar que de no estar establecida expresamente en la ley para el ltimo caso, se tratara de un vaco legal, que debera ser integrado con la misma solucin dada para el primero. 2. Cul es el fundamento de la institucin? Dos soluciones, dice Peailillo, son posibles: estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del deudor, aplicndole el principio de que nadie se
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puede aprovechar de su propio dolo; o bien, que es una forma especial de indemnizar a la vctima de un hecho ilcito, Y lo que se resuelva sobre este punto es importante, pues frente a un caso concreto en que la condicin de todas formas habra fallado (aun sin la actuacin del deudor), el resultado es distinto, segn el fundamento que se le d, Si se estima que es una sancin, la condicin debe tenerse por cumplida, pues de todas formas el deudor actu de mala fe. En cambio, si se considera como una forma de indemnizacin, la conclusin debe ser la contraria, porque la actitud del deudor no es la que produjo el dao que slo vino a resultar de un hecho extrao. 3. Otro problema que crea el artculo 1481 es resolver qu entiende el artculo 1481 por medios ilcitos". Se refiere a una ilicitud general, como, por ejemplo, si para evitar que se pueda entregar la cosa debida bajo condicin, la hurta o la roba? o considera como ilcito a cualquier hecho -que en abstracto pudiera no ser reprobable -pero que dada la finalidad con que se realiza evitar el cumplimiento de la condicin- debe estimarse ilcito. Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos plenamente, pues no nos merece duda que lo que pretende la ley es sancionar el fraude, y la realizacin de un hecho aparentemente inofensivo para obtener un resultado indebido constituye en nuestro entendimiento una forma de fraude civil. 4. Para que se aplique el artculo 1481, tiene que existir dolo del deudor condicional o basta una actitud culpable, negligente? Peailillo cree que si slo hubo culpa del deudor, no rige la norma puesto que lo que se persigue con ella es frustrar la pretensin maliciosa del deudor que acta con el propsito o finalidad de impedir el cumplimiento de la condicin (artculo cit., pg. 20). Compartimos plenamente esta opinin, pues ya hemos dicho que lo que la ley pretende es evitar el fraude del deudor condicional. 5. Otro problema. En el supuesto que la condicin establecida por las partes constituya al mismo tiempo un requisito establecido por la ley, para que se pueda cumplir la obligacin o ejecutar el negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de la condicin? El ejemplo, que corresponde a una situacin que se da bastante en la vida profesional, es el del contrato de promesa en que el promitente vendedor se obliga a celebrar el contrato prometido -venta de un sitio- una vez que la autoridad competente autorice el loteo correspondiente. Procede o no en este caso el cumplimiento ficto? Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a la otra a una contravencin de la ley, adems, de que en la prctica la autoridad correspondiente no autorizara esa operacin. Peailillo cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta que se deben distinguir dos etapas distintas: la contratacin, que da nacimiento a la obligacin; y el cumplimiento o ejecucin efectiva de sta. Partiendo de ese punto, es sostenible que si se cumplen las exigencias para la aplicacin de la regla ella debe aplicarse, provocndose el cumplimiento ficto de la condicin, y con ello el nacimiento de la obligacin. Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad Iegal o administrativa, no pueda cumplirse, caso en que el acreedor

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no podr exigir el cumplimiento de la obligacin en especie pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la correspondiente indemnizacin. 6. Otra interrogante que plantea la norma es determinar si cabe el cumplimiento ficto, cuando el deudor condicional ha adoptado una actitud pasiva, es decir, no despliega ninguna actividad. Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que al hablar el artculo 1481 de medios ilcitos, pareciera desprenderse que exige un actuar en el deudor. Sin embargo, si esta inactividad tiene por objeto justamente que la condicin no se cumpla, no vemos inconveniente en la aplicacin de la institucin. En el mismo sentido, Daniel Peailillo. 7. Finalmente, cabe preguntarse qu ocurre en el caso en que sea el acreedor quien despliegue medios para que la condicin se cumpla, con el objeto de que nazca su derecho y demandarlo. Peailillo afirma que por haber adoptado el acreedor una conducta tendiente a que la condicin se cumpla, si se cumpli realmente, y fue debido a esa conducta del acreedor, aplicar la regla significar que la condicin se tendr por fallida. No obstante algunas reservas, Peailillo n es de opinin que se aplica la regla, no por el texto del 1481, que claramente se refiere al deudor, sino porque se est frente a una situacin no tratada, de un vaco legal, que debe ser integrado, aplicndose la misma solucin dada para el caso del deudor. 155.- Principio de la indivisibilidad de la condicin. Lo establece el artculo 1485 inciso 1: No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente, ejemplo: Te dar esta casa si previamente das $ 1.000,000 a Juan y $ 1.000.000 a Mara. Es obvio que no puede reclamar la casa, mientras no se cumplan ambas obligaciones. 156 C.- Caducidad de las condiciones. Ya hemos explicado que para saber cundo falla la condicin, ser necesario distinguir entre condiciones positivas y negativas. Falla la condicin positiva cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado (artculo 1482). Ya hemos explicado que si la condicin es indeterminada, falla si transcurren 10 aos sin que el hecho se verifique. Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no deba ocurrir. El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es suspensiva y falla, el acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional; y si es resolutoria, se consolida el derecho en poder del deudor condicional, que ya nada deber restituir. 157 D.- Retroactividad de la condicin cumplida. Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraigan al momento en que dicho acto se celebr. Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha tenido siempre el carcter de puro y simple. El acreedor por lo tanto se reputar haber adquirido el derecho desde el momento de la celebracin del acto o contrato y no desde la realizacin del hecho condicional. El deudor,
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por su parte, se estimar que ha quedado obligado desde la misma fecha del acto o contrato condicional. Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se resuelve el derecho. Las partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams hubieran estado vinculadas entre s. Luego el deudor condicional debe restituir todo lo que recibi al momento de celebrarse el acto o contrato. La retroactividad es una ficcin destinada a proteger al acreedor condicional, de los actos o gravmenes que pudiera haber realizado el deudor condicional, mientras la condicin estuvo pendiente. Como dice Luigi Mosco, si la resolucin se limitase slo a resolver el vnculo contractual se creara una situacin de enriquecimiento injusto en favor de una u otra parte. Para evitar esto la ley recurre aqu, como en muchsimas hiptesis de disolucin del vnculo contractual, a un medio de tcnica jurdica que, aun no desconociendo los hechos que se han verificado, tiende no obstante a eliminar en cuanto sea posible las consecuencias econmicas y jurdicas que de los mismos se derivan, y agrega: Este medio de tcnica jurdica es, como se sabe, la retroactividad, la cual tiende a restablecer la situacin jurdica y econmica existente antes del nacimiento de la resolucin jurdica extinguida (resuelta, rescindida o revocada). En relacin con el efecto retroactivo de la condicin, puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 30 de septiembre de 1983. 158.- La retroactividad de la condicin en Chile. En Francia hay una norma expresa -el artculo 1179 del Cdigo Civil- que resuelve el problema la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en que se haya contrado la obligacin. En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin, y otros en que se rechaza. 159.- Casos en que se acepta el efecto retroactivo (artculos 1486, 2413, 1487, 1490 y 1491). Vemoslos: a) El artculo 1486, por cuanto esta norma seala que el acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba pendiente la condicin (inciso 2); b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripcin en el conservador de Bienes Races una vez cumplida la condicin suspensiva bajo la cual se otorg (inciso 2); c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria el deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo, y d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan determinados requisitos.

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160.- Casos en que se rechaza el efecto retroactivo. Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los artculos 1488,1078 inciso 3; 758; 1490 y 1491. Analicemos estos casos: a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida una condicin resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condicin. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debera, al cumplirse la condicin, restituirla cosa y los frutos; b) El artculo 1078, inciso 3, contiene la misma idea en las asignaciones testamentarias; c) El artculo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con efecto retroactivo, no podra existir esta norma. Tambin se acepta universalmente que cumplida la condicin, y operada la restitucin al fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si operara la retroactividad ello no se podra aceptar, porque quien arrend lo habra hecho sin ningn derecho. d) Los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de enajenacin realizados por el deudor estando pendiente la condicin, generalmente valen, lo que no sera posible si la condicin operara con efecto retroactivo. 161.- En los casos no reglamentados en la ley, opera el efecto retroactivo? Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y que aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley. Somarriva sostiene que la situacin es al revs: la retroactividad constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente. En el mismo sentido, Abeliuk y Vo Vsquez, ob. cit., N 148, pg. 157. Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema concluye: no podemos decir en trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o la condicin no tiene efecto retroactivo, sino que en cada caso particular podremos pensar este efecto proviene de la retroactividad". 162 E.- Riesgos de la cosa debida bajo condicin. Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien soporta la prdida de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras pende la condicin y, para el caso de que la obligacin condicional incidiere en un contrato bilateral, s subsiste la obligacin de la contraparte. El artculo 1486 seala que si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin... (inciso 1, primera parte). Cousio Mac Iver afirma que esta norma es defectuosa al decir que se extingue la obligacin. Eso es falso, agrega, la obligacin no puede extinguirse porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es que deja sin objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y que, por lo tanto, deja
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sin causa la otra obligacin correlativa.... Podramos decir que ms que se extinga la obligacin se extingue el contrato (o sea, no slo se extingue esta obligacin sino tambin la de la contraparte, porque carecera de causa). Luego, si yo debo entregar un automvil bajo condicin, y pendiente sta se destruye fortuitamente, se extingue mi obligacin y se extingue tambin la obligacin de la contraparte de pagar el precio. Esto significa que el riesgo es mo (del deudor condicional), porque no voy a poder exigir a la contraparte el cumplimiento de su propia obligacin (que me pague el precio), pues tal obligacin carecera de causa. En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ el Cdigo Civil, de la regla general contemplada en el artculo 1550, segn el cual el riesgo es del acreedor. Y es justo que as sea pues pendiente la condicin, la cosa es del deudor y las cosas se pierden para su dueo. La regla la reitera en la venta condicional suspensiva, el artculo 1820. Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la especie o cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486). Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 del artculo 1486, segn la cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio. Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin seala que el acreedor tendr un derecho alternativo a que se rescinda (debera decir resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, adems, en ambos casos tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parle con los artculos 1548 y 1672. Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que "todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. El ejemplo tpico es el caballo de carrera, que se rompe una pata. 163.- Efecto de las condiciones. Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre condiciones suspensivas y resolutorias, y adems ver los efectos de cada una de ellas, en los tres estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y fallida. 164.- Efectos de la condicin suspensiva, pendiente. 1. No nace el derecho ni la obligacin correspondiente; 2. El vnculo jurdico existe, y 3. El acreedor tiene una simple expectativa. Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes.

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165.- No nace el derecho ni la obligacin. Por definicin la condicin suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No hay derecho ni hay obligacin. Consecuencias que derivan de este efecto: 1. El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo 1485 inciso 1 : No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente. 2. Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir restitucin. El artculo 1485 inciso 2 prescribe: Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido, En su momento, veremos que en el caso del plazo pendiente, ocurre exactamente lo contrario (artculo 1495). 3. El acreedor condicional no puede ejercer la accin pauliana que establece el artculo 2468 pues tal accin corresponde a los acreedores, calidad que todava no tiene porque no se ha cumplido la condicin. 4. No hay obligacin actualmente exigible. Por ello: a) La prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde que la obligacin se hace exigible (artculo 2514 inciso 2); b) No se puede novar esa obligacin (artculo 1633); c) No puede operar la compensacin (artculo 1656 N 3), y d) El deudor no est en mora. 166.- El vnculo jurdico existe. El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la correlativa obligacin no han nacido. Consecuencias: 1. Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez del acto o contrato. 2. El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia voluntad. Vulnerara con ello el principio contenido en el artculo 1545 del cdigo civil, de que todo contrato es ley para las partes contratantes. 3. La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el contrato, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo. 167.- El acreedor tiene una simple expectativa de derecho. El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la
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ley respeta. Algunos dicen que hay un germen de derecho, o derecho en potencia o latente. As Abeliuk. Consecuencias: a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras est pendiente la condicin (artculos 1492 inciso 3, 1078 inciso 1 ; y en el fideicomiso el artculo 761 inciso 2, otorga el mismo derecho al fideicomisario que es acreedor condicional suspensivo). En qu consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho, quedando, dice Abeliuk, entregada a la decisin del juez: puede ser una caucin, un nombramiento de depositario, etc. b) Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus herederos: el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmita a sus herederos, y lo mismo sucede con la obliga cin del deudor (1492 inciso 1). Esta regla no rige en dos casos: 1. En las asignaciones testamentarias condicionales (1078 inciso 2). Lo que se explica porque el asignatario tiene que existir al momento en que fallece el causante, segn el artculo 962, y 2. Respecto del donatario condicional, por ser la donacin un contrato intuito personae de donde se sigue que tiene que estar vivo para adquirir lo donado. 168.- Efectos de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligacin no van a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor condicional. Por esta razn, si haban medidas conservativas, stas quedan sin efecto. Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor condicional en el tiempo intermedio, quedan firmes. 169.- Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados para la condicin suspensiva pendiente. Veamos: a) Nace el derecho y la obligacin correspondiente; b) El acreedor puede exigir su cumplimiento; c) Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir (1485 inciso 2); d) Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que, segn hemos visto, es a lo menos discutible; e) Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las prdidas (artculo 1486) siempre que estas ltimas sean fortuitas;
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f) Por regla general no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo intermedio (mientras la condicin estuvo pendiente). As lo dice el artculo 1078 inciso 3. Y en cierto sentido la misma idea se puede extraer del artculo 1488, que est dada para la condicin resolutoria, y g) Los actos de administracin (arrendamientos, por ejemplo) celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condicin importe una causal de extincin del contrato como lo prueba el artculo 1950 N 3. Este principio se desprende del artculo 758, que otorga al propietario fiduciario -que es un deudor condicional- la facultad de administrar. 170.- Efectos de la condicin resolutoria. Recordemos que la condicin resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Ejemplo: te vendo mi casa, porque me voy a radicar a Pars, pero me la restituyes si vuelvo de Europa dentro de los prximos tres aos. Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar que esta condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades: a) Condicin resolutoria ordinaria; b) Condicin resolutoria tcita, y c) Pacto comisorio. 171.- Condicin resolutoria ordinaria. Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligacin contrada, verificado el cual se extingue un derecho y la correlativa obligacin, Efran Vio la define diciendo que es aquella condicin estipulada por los contratantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho cualquiera que no sea la infraccin o inejecucin de obligaciones contradas. Ejemplo: Te regalo mi casa, pero si te separas de tu mujer, me la restituyes (Vio Vsquez, ob. cit., N 216, pg. 214). 172.- Condicin resolutoria tcita. Concepto. Es la que deriva del artculo 1489 y se define como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Dice el artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (inciso 1). Ejemplo: si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedir la resolucin del contrato, por haberse cumplido la condicin resolutoria tcita. La estudiaremos luego. 173.- El pacto comisorio. Concepto. Es la condicin resolutoria tcita expresada. En el mismo contrato de compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra parte podr pedir la resolucin del contrato. Tambin ser objeto de nuestro estudio, ms adelante.
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174.- Efectos de la condicin resolutoria ordinaria. Estos efectos se deben estudiar en los tres estados en que se puede encontrar la condicin: pendiente, fallida y cumplida, lo que iremos haciendo en los nmeros siguientes. 175.- Condicin resolutoria ordinaria pendiente. Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus efectos, igual que si fuera puro y simple. De consiguiente, las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones. Y el que tiene el dominio de una cosa sujeta a condicin resolutoria puede ejercer los derechos que le otorga ese ttulo, igual que si fuere un propietario puro y simple. Naturalmente que su derecho est expuesto a extinguirse si se cumple la condicin. Puede realizar actos de administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple la condicin. (Vase, por ejemplo, el artculo 1950 N 3, en el caso del arriendo). Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la inmediata delacin de la herencia (artculo 956), y puede incluso pedir particin. El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condicin. As fluye del artculo 1486 y tratndose del fideicomiso del artculo 758 inciso 2. Por su parte, el acreedor condicional podr impetrar providencias conservativas (artculo 1492 inciso final y artculo 761 inciso 2 en el fideicomiso). 176.- Condicin resolutoria ordinaria fallida. Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida. Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados mientras estuvo pendiente la condicin quedan firmes. Si se haban solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, stas se extinguen. 177.- Condicin resolutoria ordinaria cumplida. a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a ella, se extinguen. Dice el artculo 1487: Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Esta norma concuerda con el artculo 1479, que define a la condicin resolutoria, y con el artculo 1567 N 9, las obligaciones se extinguen; 9 Por el evento de la condicin resolutoria, Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibi sujeto a esa condicin. Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre prestaciones mutuas porque el cdigo da reglas propias en los artculos 1486 y siguientes. As, por ejemplo, el artculo 1488 (y tambin el 1078 inciso 3) establece que no se restituyen los frutos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo, en la compraventa por no pago del precio (artculo 1875);

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en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se oblig (1426 inciso 2); en las asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria (artculo 1090). En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito, b) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el deudor condicional, caducan y se extinguen (ver 1950 N 3, en materia de arrendamiento). El artculo 1958 reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones y gravmenes, volveremos despus sobre el punto, pues esta materia est tratada en los artculos 1490 y 1491, que luego estudiaremos. 178.- Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria. La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de declaracin judicial. Ntese que el artculo 1487 dice cumplida la condicin -no dice declarada la resolucin-, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin. Es, como seala Vctor Santa Cruz Serrano, una manera de expresar que el cumplimiento de la condicin resolutoria produce ipso facto su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguir los derechos nacidos de l.... Ntese, por otra parte, que el artculo 1479 define la condicin resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un derecho y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. As lo entienden todos los autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunal slo se limitar a constatar que la condicin oper, y los efectos se producen a partir del momento en que se cumple. Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos universales, pudiendo oponerse la resolucin a cualquier persona que pretenda hacer valer derechos emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido puede invocar la resolucin. 179.- Efectos de la condicin resolutoria tcita. Ya hemos dicho que est establecida en el artculo 1489. Va envuelta en todos contratos bilaterales. Abeliuk la define corno aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones. Agrega que la condicin resolutoria tcita se funda en la falta de cumplimiento del deudor. Se ha fallado que conforme lo dispone el artculo 1489, para encontrarse frente a una condicin resolutoria tcita, es menester que el evento futuro e incierto, que constituye la condicin, sea necesariamente, la falta de cumplimiento de alguna de las obligaciones que una de las partes contrajo en virtud del contrato bilateral. En consecuencia, cualquier otro evento futuro e incierto, aun cuando l constituya la falta de cumplimiento de un hecho que se atribuya a un tercero, debe ser calificado como constitutivo de una con dicin resolutoria ordinaria. El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral, da a la otra parte un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.

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180.- Fundamento de la condicin resolutoria tcita. Se dan diversas explicaciones: equidad, voluntad presunta de las partes, falta de causa, interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral, forma de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento, etc. As, una vieja sentencia de la Corte Suprema, apoyndose en la equidad, resolvi que los fundamentos que inspiran la disposicin del artculo 1489 son de equidad y justicia, y no son otros que sobrentender o presumir que en los contratos bilaterales cada una de las partes consiente en obligarse a condicin de que la otra se obligue a su vez para con ella, o sea, la reciprocidad de las obligaciones acarrea necesariamente la de las prestaciones (T. 28, sec. 1a, pg, 689). Esta es tambin la opinin de don Arturo Alessandri. Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria se encuentra en la voluntad presunta de las partes. Seala: ...y vista en la condicin resolutoria tcita una presuncin legal de voluntad de los contratantes, la buena lgica forense nos ensear a incluirla entre las instituciones jurdicas fundadas en consideraciones de conveniencia ms que sobre principios de equidad natural, por poder alguna vez expresar una afirmacin contraria a la verdad del hecho no tiene su justificacin en la equidad, sino en las necesidades de la vida social. Segn algunos, el fundamento de la condicin resolutoria tcita estara en el hecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus obligaciones, la obligacin del otro contratante carecera de causa. As lo sostienen Henri Capitant y sus seguidores, especialmente Joulliot de la Morandire. En Chile siguen esta tesis Mera, y tambin puede verse sentencia publicada en T. 30, sec. 2a, pg. 1. Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinin sealndose que de faltar la causa, el contrato sera nulo, por lo que el contratante diligente no podra pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer -y el artculo 1489 le da esa opcin-- es porque la obligacin tiene causa. La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las partes con la existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse al momento en que el contrato se celebr, y a ese momento la causa exista, pues ambas partes contrajeron obligaciones recprocas. El incumplimiento posterior no hace desaparecer la causa. En este sentido los hermanos Mazeaud. Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Sin embargo, como acotan los hermanos Mazeaud, esta explicacin carece de precisin y no da cuenta de las diferencias que separan la resolucin y la teora de los riesgos. Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin judicial es un modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obligacin del deudor. Segn estos autores, al dispensarle al acreedor de cumplir con su propia obligacin, o al permitirle recuperar la prestacin por l efectuada, la resolucin se presenta como un modo de reparacin de mayor eficacia....

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Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489 est en que cada parte ha contratado bajo una presuposicin real, efectiva, de que su contraparte habr de cumplir con su obligacin y as aqulla podr obtener la ventaja que se propuso y en consideracin de la cual consinti en obligarse. Ahora bien, si la contraparte no cumple, esta presuposicin, que es supuesto del contrato, falla, y es por esto que la ley autoriza para pedir la resolucin.... 181.- Caractersticas de la condicin resolutoria tcita. a) Es un tipo de condicin resolutoria; b) Es tcita, puesto que el legislador la sobrentiende en todo contrato bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable; c) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no cumpla su obligacin; d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor, y e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial. Volveremos sobre este punto. 182.- Requisitos de la condicin resolutoria tcita. a) Que se trate de un contrato bilateral; b) Incumplimiento imputable de una de las partes; c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin, y d) Que sea declarada judicialmente, 183.- Que se trate de un contrato bilateral. En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina: Stitchkin, Alessandri, Vio Vsquez y Abeliuk. En contra, Claro Solar, quien cree que opera an en los contratos unilaterales. Razones de Claro Solar: a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que tambin pueda darse en los unilaterales. b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido restringida la condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos bilaterales. As, por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante la facultad de solicitar la restitucin de la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (artculo 2177). En el contrato de renta vitalicia-tambin contrato unilateral- la ley ha tenido que sealar en forma expresa que el acreedor no podr pedir la rescisin (entindase
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resolucin) del contrato en caso de no pagrsele la pensin... (artculo 2271). En el contrato de prenda -artculo 2396- en que el deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella. La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones que se dan son, en sntesis, las siguientes: a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales"; b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo en cada caso particular lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del mutuo, que es donde el problema ha sido discutido (Gaceta 1885, N 2635, pg. 1574), y c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos, en la interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos bilaterales. La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo procede la accin resolutoria en los contratos bilaterales. Se ha fallado que no procede la resolucin si el subastador no consigna el precio en la oportunidad establecida en las bases. 184.- La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo para el futuro en razn de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver. Ejemplo: En el contrato de arrendamiento, cmo podra el arrendatario devolver el goce de la cosa? La Corte de Santiago ha resuelto que el contrato de construccin, por su especial naturaleza impide que la resolucin tenga el efecto retroactivo propio de los contratos destinados a producir efectos jurdicos inmediatos, lo que supondra borrar las etapas cumplidas y reponer las cosas al estado anterior a su celebracin, lo cual carece de sentido y violenta el principio de equidad que inspira la modalidad de que se trata. Por tal razn, la resolucin del contrato debe afectar nicamente a la etapa no cumplida produciendo ms bien el trmino del contrato en el estado de cumplimiento en que se encuentra. 185.- La resolucin no tiene lugar en la particin. Es corriente que en una particin se produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos alcances? Se puede pedir resolucin de la particin? La respuesta es clara: no hay resolucin. As lo afirma en forma unnime la doctrina nacional. Razones: a) Porque no es contrato bilateral; b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (artculo 1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del acto de particin;
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c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque da al acto el carcter de condicional; y, en seguida, porque presume la condicin. Luego debe darse a la norma una interpretacin restringida aplicable nicamente al caso regulado, que es el de los contratos bilaterales; d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los contratos, como la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo que demuestra claramente su intencin de excluir esta accin, y e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una hipoteca legal cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un comunero, y se producen alcances en su contra que superan el exceso a que se refiere el artculo 660 del mismo cdigo. Se afirma por algunos que esta hipoteca la estableci el legislador justamente porque los comuneros carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario no pagare la diferencia adeudada. 186.- Incumplimiento imputable a una de las partes. El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho condicional. Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido la opinin absolutamente mayoritaria de la doctrina: Dnde est establecido este requisito? Se desprende del mismo 1489, que establece que producido el incumplimiento la otra parte puede pedir el cumplimiento o la resolucin, en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios, y precisamente uno de los requisitos para que opere la indemnizacin de perjuicios es que el deudor est en mora (artculo 1557) y uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Reiteran esta misma idea, en la compraventa, los artculos 1826 y 1873. Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el cual los contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sera contrario a la equidad sancionarlo con la resolucin del contrato. En este sentido la sentencia publicada en T. 33, sec. 1a, pg. 486. Augusto Elgueta Ortiz sustenta una opinin en alguna medida diferente. Distingue entre las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto, de entregar un gnero y las de hacer. Respecto de las primeras, y partiendo del principio de que el riesgo es del acreedor (artculo 1550), concluye que no cabe la resolucin, ya que de otro modo se autorizara al acreedor para repetir un pago legtimo y debido. Pero, en cambio, en los casos en que el riesgo es del deudor agrega- debe admitirse la resolucin pues si no puede exigir el cumplimiento de la obligacin correlativa que se le adeuda, es forzoso concluir que es procedente y necesaria la resolucin del contrato, ya que de no ser as, y al poder obtener la satisfaccin de su crdito, se producira el efecto contrario al querido por la ley, esto es, los riesgos ya no seran soportados por l, sino por

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su contraparte, toda vez que sta se vera forzada a cumplir su obligacin y no obtendra en cambio la satisfaccin de su crdito, satisfaccin que impide el caso fortuito o la fuerza mayor. En las obligaciones de gnero, segn este mismo autor, no hay problemas, pues el gnero no perece, por lo que el deudor siempre est en condiciones de cumplir. Finalmente, en las obligaciones de hacer, si el deudor no puede cumplir por razones enteramente ajenas, debe buscarse la solucin, fuera de la teora de los riesgos. Seala que si no puede cumplir por una causa sobreviniente al contrato, se extingue su obligacin (artculos 1567 N 7 del Cdigo Civil y 534 Cdigo de Procedimiento Civil), pero no el contrato. Sin embargo, en este caso procedera la resolucin, porque la obligacin de la contraparte carecera de causa. En el mismo sentido de Augusto Elgueta Ortiz. 187.- Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta. Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin? Incluso de una obligacin secundaria? Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento sera suficiente. As Arturo Alessandri. En el mismo sentido, Somarriva. El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro Solar, quien piensa que el incumplimiento de una obligacin secundaria no es suficiente para pedir la resolucin. Funda su opinin en la equidad. Posteriormente lo han seguido otros autores, Entre otros, Abeliuk y Fueyo. Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca de 12 de noviembre de 1920, que neg la resolucin por el incumplimiento de una obligacin de poca monta, en atencin a que las obligaciones infringidas tenan muy poca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se haban propuesto al contratar. Tambin participa de esta idea Augusto Elgueta Anguita, fundado en que no hay inters en obrar si la accin de resolucin se funda en un incumplimiento insignificante. Hay algunos fallos ms nuevos en este mismo sentido. Sobre ese punto, vase artculo de don Enrique Alcalde Rodrguez. Este problema tambin lo toca la doctrina extranjera. As, en Argentina, Ramella sostiene que aunque no lo diga expresamente el artculo 1204 del Cdigo Civil argentino, no todo incumplimiento autoriza la resolucin sino que es menester que ste sea importante o, en otras palabras, no de escasa importancia. En el mismo sentido Juan Luis Miquel quien afirma que el incumplimiento contractual debe ser relevante a los efectos del funcionamiento de la facultad resolutoria. La obligacin dejada de cumplir debe tener una importancia bsica en la concertacin del negocio jurdico.... Los hermanos Mazeaud afirman que todo incumplimiento, sea cual sea su importancia, no lleva consigo necesariamente resolucin: el juez dispone de un poder soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento susceptible de acarrear la resolucin. Apreciar si ese modo de reparacin excede, o no, el dao". Esta ltima opinin guarda armona con el fundamento que estos autores dan a la condicin resolutoria tcita (forma de indemnizacin de perjuicios).
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En Italia se contempla expresamente la hiptesis, sealando que un incumplimiento de poca importancia no autoriza la resolucin (artculo 1455 cdigo italiano). 188.- Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial? No hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente en el artculo 1875 inciso 2. En esta parte hay unanimidad de la doctrina y jurisprudencia. 189.- Incumplimiento recproco de los contratantes. Qu pasa cuando ambos contratantes incumplen? En rigor, no cabe resolucin. As, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia. Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin indemnizacin de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objeto de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado inters en cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en el espritu general de la legislacin y en la equidad. Somarriva, comentando la primera de estas sentencias se pregunta si no podra observrsele que el artculo 1489, al concederla accin al contratante diligente, implcitamente se la niega a aquel que no ha cumplido sus obligaciones?". Adems argumenta que el artculo 1552 del Cdigo Civil impide que se d lugar a la resolucin si ambos contratantes son negligentes. 190.- Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin o allanarse a cumplirla. Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que derivara del artculo 1552, en cuya virtud en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora de jando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su propia obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del contrato no cumplido. En ese sentido la doctrina: Hay abundante jurisprudencia. As, por ejemplo, se ha fallado que si una de las partes del contrato de promesa de compraventa no ha cumplido enteramente con su obligacin de pagar el precio, mal puede demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios a la otra, que tampoco ha cumplido con la de las principales obligaciones contradas.... Una opinin distinta encontramos en Elgueta Anguita, discrepancia que se explica porque l no participa de la idea de que para que opere la resolucin se requiera de la mora del deudor... A nosotros -dice Elgueta Anguita- nos parece que no se puede resolver el caso aplicando el artculo 1552. Esta disposicin slo establece que en los contratos bilaterales ninguna de las parles est en mora no cumpliendo, mientras la otra no cumpla por su parte. Ni siquiera consagra, a nuestro entender, la excepcin del contrato no cumplido.... Y agrega ms adelante: La excepcin de contrato no cumplido slo se da al demandado como medio de defensa cuando se le exige el cumplimiento, mas no es defensa apta para enervar la accin resolutoria, ya que no es congruente con sta. 191.- Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato. El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que la resolucin se declare por sentencia judicial.
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Vemos de inmediato una diferencia notable con la condicin resolutoria ordinaria en que, como lo hemos explicado, opera de pleno derecho. Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con absoluta claridad del propio tenor literal del artculo 1489, que en su inciso 2, seala Pero en tal caso... dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en el de la condicin resolutoria ordinaria. Adems, el inciso 2 emplea la expresin pedir a su arbitrio, lo que implica demandarl o a un tribunal, que naturalmente deber resolverlo. Se suele tambin dar como argumento el que de operar la resolucin de pleno derecho, no se ve cmo podra el acreedor usar la opcin que le otorga el artculo 1489, para pedir el cumplimiento, No parece lgico que pueda pedir el cumplimiento de una obligacin ya extinguida. Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente desde que el artculo 1487 norma aplicable tanto a la condicin resolutoria ordinaria como a la tcita- permite al acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastara con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento. En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin -solicitando el cumplimiento o la resolucin- tendr para ello que entablar la accin correspondiente (de cumplimiento o de resolucin) que tendr que ser resuelta en una sentencia judicial. Nos parece entonces que no admite dudas, que la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina. 192.- Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial. Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin resolutoria tcita, requiere de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podra enervar la accin de resolucin, pagando hasta antes de la citacin para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. 193.- Es cierto que demandada la resolucin, el deudor puede enervar la accin, pagando? As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar: Mientras la resolucin del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha de poner trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallndose requerido judicialmente el demandado con la notificacin de la demanda, puede evitar la resolucin ejecutando la obligacin, efectuando la prestacin de lo debido durante toda la secuela del juicio, Fueyo, Abeliuk, Stitchkin, Vio Vsquez y Somarriva. En el mismo sentido abundante jurisprudencia de nuestros tribunales. Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la causa hasta el ctese para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda. No compartimos estas opiniones por las siguientes razones:

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a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela del juicio, se vulnerad artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le est entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el cumplimiento del contrato. b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene el alcance que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer la excepcin de pago; y otra muy distinta que pueda pagar en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor haba cumplido oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de resolucin, podr oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando, de esa forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extempornea. c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545 del Cdigo Civil). Por ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas. La opinin que acabamos de expresar es defendida, con brillo, por don Augusto Elgueta Anguita. Tambin adhiere a esta doctrina Daniel Peailillo y Sergio Galaz Ramrez. No tengo conocimiento de existir jurisprudencia en este sentido. Fueyo en una de sus ltimas obras se acerca, dbilmente a nuestro juicio, a la opinin que venimos sustentando, al expresar que el deudor en conformidad al artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil mantiene la facultad de pagar durante el juicio, pero agrega la siguiente prevencin: Con todo, como se dijo recientem ente, la alegacin abusiva y de mala fe de la excepcin de pago no podra hacerse en provecho malicioso del deudor y recprocamente en perjuicio del acreedor. Hay un solo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos defendiendo y es el artculo 1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta disposicin -referida al pacto comisorio calificado, en el contrato de compraventa, por no pago del precio- permite al comprador enervar la accin de resolucin pagando el precio a ms tardar dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. Puede sostenerse entonces que si en el pacto comisorio calificado -es decir, en el caso en que las partes expresamente convinieron que si no se pagaba el precio, el contrato se resolva por ese solo hecho- la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las veinticuatro horas desde que se le notifique la demanda, con buena lgica debera entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin puede pagar fuera de plazo. El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo 1879 es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso que fue establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artculo 1489.

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194.- Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita. El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para demandar o el cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque. En todo caso si lo que se demanda es el cumplimiento de un contrato bilateral, para que pueda prosperar la accin es necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la demanda, haber cumplido las obligaciones por l contradas. Del artculo 1552 se desprende que si no se acredita la mencionada circunstancia, procede acoger la excepcin, consistente en que el ttulo no rene los requisitos o condiciones exigidos por la ley para que tenga fuerza ejecutiva. En otro fallo, encontramos un voto disidente del ministro Parada Benavente, en el mismo sentido, al expresar que resulta muy especialmente del cla ro tenor del artculo 1552 que para poder exigir ejecutivamente el cumplimiento de una de las obligaciones recprocas o correspondientes que se estipulan en un contrato bilateral, es menester que previamente se establezca que el ejecutante ha cumplido las que a l le incumban segn ese mismo contrato. Y esa prueba, naturalmente, debe preceder a la demanda ejecutiva, porque, como es sabido, el carcter ejecutivo de un ttulo debe encontrarse en el ttulo mismo a la fecha en que se pide el mandamiento de embargo, y no en las probanzas posteriores que dentro de la ejecucin se produzcan. Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser necesariamente la ordinaria ya que del solo ttulo no consta el incumplimiento del contrato. 195.- Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la otra si no se obtuvo (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina. Al respecto Claro Solar nos recuerda que ello no era posible en Roma, pues haba leyes expresas que impedan volver sobre la eleccin ya hecha al verificarse la condicin que constitua el pacto comisorio expreso, pues no exista la condicin resolutoria tcita, y adems aquella legislacin se explica por su riguroso formulismo. Adems, agrega Claro Solar, el pacto comisorio produca all efectos por s solo. Pero en nuestro Derecho, la situacin es diferente: Pero si el vendedor, que ha recibido parte del precio, ha preferido demandar el cumplimiento completo del contrato y no lo consigue, sin embargo, por qu habra de quedar impedido de pedir despus la resolucin, fundndose precisamente en que no ha podido conseguir el pago del precio, a pesar de su deseo de perseverar en el contrato? Y si ha pedido la resolucin del contrato, por qu no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar el precio o aceptar el pago del precio que le ofrece el comprador?

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196.- La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de resolucin o cumplimiento. Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente indemnizacin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 no admite dudas. As lo entiende la doctrina Vo Vsquez. As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales. En relacin con lo que se viene comentando, se ha fallado que demandado el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, es inconsecuente que el fallo rechace, por una parte, dicho cumplimiento y, por otra, acoja la indemnizacin. Porque, segn el claro tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil, la indemnizacin tiene como antecedente jurdico la resolucin o el cumplimiento del contrato (todava incumplido). No se puede, pues, pedirla indemnizacin de perjuicios si no se ha demandado el cumplimiento o la resolucin. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin importante en el caso que la obligacin incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en mora el acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato (artculo 1553). Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales. Lo anterior, sin desmedro de que pueda haberse convenido una clusula penal, que releve de esta obligacin al actor, Gaceta 1938, T. 2, N 103, pg. 478. La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservar a las partes el derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (artculo 173 Cdigo de Procedimiento Civil). 197.- Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita. La doctrina seala las siguientes diferencias: a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita requiere de declaracin judicial; c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de voluntad; la tcita es sobrentendida por la ley en todo contrato bilateral; d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales (opinin mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurdico;
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e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesariamente la resolucin; en cambio en la condicin resolutoria tcita el acreedor condicional tiene un derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato; f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial que la declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 Cdigo Civil. La situacin es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el solo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado, y g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria. 198.- El pacto comisorio. El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligacin de pagar el precio. Su concepto lo da el artculo 1877: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de compraventa (inciso 1). Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse (inciso 2). Si se observan los dos incisos, se podr apreciar que el segundo no hace ms que repetir lo que dice el primero. De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sera el mismo. 199.- El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera obligacin. La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio. Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier obligacin. Esta opinin se funda en los siguientes argumentos: a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada, convenida; b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o la moral y, por la misma razn, no se ve porqu no podran acordar un pacto como ste, y
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c) nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin resolutoria tcita, pareci necesario establecer la lex commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta. Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu normas vamos a aplicar al pacto comisorio establecido en los dems contratos, si la de los artculos 1877 y siguientes, o las que las partes puedan haber convenido. A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar clusulas como la que sigue: Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros das de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguir de inmediato. 200.- Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado. La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio: a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria tcita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no paga el precio se resolver el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, ste se extinguir (recurdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la resolucin toma el nombre de terminacin), y b) El pacto comisorio calificado o con clusula ipso facto, que se define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que sean los trminos empleados, si aparece clara la intencin de las contratantes de que se produzca la resolucin de inmediato, por el solo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolucin judicial. Veamos algunos ejemplos: a) Pacto comisorio simple: Ejemplo 1. Las partes acuerdan que si el comprador no pagare el precio con venido en el plazo fijado, se resolver el contrato de compraventa;
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Ejemplo 2. Las partes convienen que si el arrendatario no pagare la renta convenida en el plazo fijado, se resolver (extinguir) el contrato de arrendamiento; b) Pacto comisorio calificado: Ejemplo 1. Si el comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolver de inmediato, ipso facto, el contrato de compraventa. Ejemplo 2. Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguir ipso facto (por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de resolucin judicial. 201.- Efectos del pacto comisorio. Para estudiar el punto, haremos las siguientes distinciones: 1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio; 2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en los dems contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin; 3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio, y 4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en los dems casos, por incumplimiento de cualquiera obligacin. 202.- Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio. El artculo 1878 expresa que "por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la condicin resolutoria tcita: es decir, el comprador puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se requiere de una resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita. 203.- Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la del pago del precio (ejemplo: la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin. Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita expresada, sus efectos son los mismos de aqulla, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios. Luego, se requiere tambin de sentencia judicial que declare la resolucin. 204.- Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio. Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo 1879: Si se estipula que
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por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera ipso facto, es decir por el solo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el precio adeudado. De manera que est claro que la resolucin no opera de pleno derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare. Vctor Santa Cruz se pregunta: ... por qu el legislador cuid de que el pacto comisorio no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa? Y responde: la razn es obvia: hay un inters social en la estabilidad de las transferencias de dominio que sigue a los ttulos traslaticios de propiedad, como lo es la compraventa. La resolucin de tales contratos no slo afecta a las partes, pues segn los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede alcanzar a los terceros poseedores que hayan sucedido al comprador.... Por la misma razn es que el pacto comisorio, que puede producirla resolucin de la venta, si el comprador no paga el precio a las veinticuatro horas de notificado, prescribe en cuatro aos, en lugar de diez aos (hoy 5 aos), artculo 1880; el pacto de retroventa, que igualmente puede resolver la venta con consecuencia para los terceros poseedores, no puede intentarse despus de pasados cuatro aos desde la venta (artculos 1881,1882 y 1885); la rescisin por lesin enorme no procede cuando el comprador ya ha enajenado la cosa (artculo 1893)...". Luego, si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y existe este pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendr que demandar judicialmente la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios y, en su oportunidad, el tribunal dictar la correspondiente sentencia dando lugar a la resolucin y al pago de los perjuicios. Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (artculo 3o del Cdigo de Procedimiento civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podr pagar por consignacin, lo que har depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de resolucin (artculo 1600 inciso final). Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas, que no es lo mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a partir del momento mismo en que se notifica la demanda, ejemplo: si se notifica a las 5 P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un da, y se notifica a las 5 P.M. del da 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo as el artculo 48 del Cdigo

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Civil. Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebelda (artculo 49 del Cdigo Civil). No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de sentencia judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban: a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil aparece claro que don Andrs Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil francs, que le sirvi de fuente inspiradora; b) El artculo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva al vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la resolucin. Si el contrato se resol viera ipso facto, no se ve cmo podra solicitarse el cumplimento, pues el contrato ya est terminado; c) El artculo 1879 seala que el vendedor podr, sin embargo, hacerlo subsistir. Esta frase demuestra que el contrato no se extingui por el solo incumplimiento, pues subsistir" significa que sigue viviendo; d) Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas, desde que le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el solo hecho del incumplimiento, y e) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el artculo 1879, exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia. Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues el hecho de que se exija sentencia judicial, significa que puede as el comprador, e incluso los terceros interesados, pagar oportunamente para dejar a firme sus derechos..." y en segundo trmino, s bien el comprador no puede enervar la accin por medio del pago, sino cuando lo efecta dentro del trmino sealado, puede oponer otras excepciones y enervar de esta manera la resolucin, pues el juez debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, artculos 193 (hoy 170), 299 (hoy 309) y 943 (hoy 768) N 5 del C.P.C.. Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la resolucin. Hay dos opiniones: a) Segn algunos, la resolucin se produce al momento en que se acoge la demanda. b) Para otros la resolucin se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la accin pagando. No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el vendedor podra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est resuelto el contrato, en cambio, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues aunque la resolucin se produce con la sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.
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205.- Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de resolucin. Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir los siguientes requisitos: a) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda; b) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificacin de la demanda sea actualmente exigible, y c) Debe cumplir los requisitos generales del pago. 206.- Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o en otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin. En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo una discusin doctrinaria, que estimamos hoy prcticamente agotada. El problema es resolver si la resolucin opera de pleno derecho o si requiere tambin, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi que la resolucin opera por sentencia judicial y aplic por analoga el artculo 1879 del Cdigo Civil, Vo Vsquez se muestra, en general, conforme con esta sentencia. No compartimos lo anterior. Nos parece absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879, por lo que no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el artculo 1545. La norma del artculo 1879 es excepcional -porque rige para la compraventa y slo para el no pago del precio- por ello su aplicacin debe ser restrictiva. Adems, como afirma Stitchkin, ...para interpretar las clusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artculos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intencin de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento. La Corte Suprema, en sentencia de 2 de julio de 1948 , acoge la tesis que venimos sustentando, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la terminacin ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulacin surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda terminado por el solo hecho de no cumplirse la obligacin de que se trata, sin necesidad de accin en que se pida la terminacin ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Vctor Santa Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condicin resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artculo 1484, segn el cual las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.

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Y exigir sentencia judicial no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra, Arturo Alessandri y Luis Claro Solar. Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba ipso facto por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador deber demandar solicitando restitucin del inmueble y no la terminacin (o resolucin) porque el contrato se extingui al cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo que ya est extinguido. Don Vctor Santa Cruz Serrano, en el comentario ya mencionado, critica la sentencia en un punto: en cuanto parece entender que tales conclusiones (que la terminacin opera de pleno derecho) no rigen en el arrendamiento de predios urbanos, dado el tenor del artculo 1977, que est ubicado en las reglas particulares relativas al arriendo de casas, almacenes u otros edificios. Estima que el artculo 1977 no es de orden pblico y, por consiguiente, pueden las partes renunciar a su aplicacin estableciendo un Pacto Comisorio Calificado. No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del Cdigo Civil, segn el cual la mora de un perodo entero de pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das". Si hay pacto comisorio esta regla no rige porque no se trata de hacer cesar inmediatamente el arriendo porque, lo repetimos, el contrato de arriendo se extingui al cumplirse la condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta en el perodo fijado). As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de agosto de 1996: El pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en su contrato de arrendamiento comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria ordinaria y por consiguiente su cumplimiento -en la especie, la falta de pago de las rentas- produce ipso jure la extincin del arrendamiento, sin que sea menester una declaracin judicial, razn por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dej de pagar.... Un comentario final, en relacin con el pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento. Se ha fallado que no tendra valor el pacto comisorio calificado por no pago de rentas, en razn de que el artculo 1977 del Cdigo Civil sera una norma de orden pblico. No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una norma de orden pblico, que las partes no puedan renunciar mediante el establecimiento de un pacto comisorio calificado. Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el artculo 19 de la ley N 18.101 porque lo que prohbe renunciar el artculo 19 son los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios. Y el artculo 1977 est en el Cdigo Civil, no en la ley N 18.101. En sentido contrario, un fallo de 22 de agosto de 1996, de la Excma. Corte Suprema en que, tratndose de un pacto comisorio calificado en un contrato de arriendo de un predio rstico, regido por el D.L. N 993, la Corte Suprema resolvi que la ley niega al arrendador de predios
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rsticos el derecho de pactar que el simple retardo en el pago de la renta constituye en mora al arrendatario y que para constituir en mora al arrendatario de un predio rstico, se requiere en todo caso de dos reconvenciones debiendo mediar entre ambas a lo menos treinta das, segn lo dispone el artculo 11 del D.L. N 993" . Definitivamente no estamos de acuerdo con este pronunciamiento. El D.L. N 993 no prohbe el pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento de un predio rstico. Y el inciso Io del artculo 11 de ese cuerpo legal es muy claro en orden a que a falta de disposiciones especiales, se apliquen las disposiciones generales. 207.- Prescripcin del pacto comisorio. El artculo 1880 establece que el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente: a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir, para el contrato de compraventa por no pago del precio. As Abeliuk. En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artculo 1880. La prescripcin en esos casos se regula por los artculos 2514 inciso 2 y 2515, vale decir, prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hace exigible; b) El artculo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede prescribir en un plazo menor de 4 aos, y c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo 1880, es que el plazo de prescripcin que esta disposicin establece no empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible -como debera ocurrir si se aplicaran las reglas generales en conformidad al artculo 2514 inciso 2 del Cdigo Civil-, sino desde la fecha del contrato. Lo anterior significa que al establecerse el pacto, no podr ser por obligaciones que demoren ms de 4 aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se demandare la resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito. 208.- Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolucin fundada en el artculo 1489? Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un pacto comisorio por no pago del precio, y el vendedor deja transcurrir ms de 4 aos para demandar? Podra, en este caso, demandar de resolucin fundndose no en el pacto comisorio sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489? Vo Vsquez afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se extingue irremediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda al vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la condicin resolutoria tcita, como lo sostiene en su Memoria de Prueba don Gonzalo Montecinos M. Admitir esta opinin sera tergiversar la letra del Cdigo, pues el artculo 1880 es bastante
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explcito y claro para comprender que si dice que prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la fecha del contrato, se est refiriendo a la accin resolutoria que se le concede por el artculo 1873, segn declaracin del artculo 1878. Adems, llegaramos al absurdo que el artculo 1880 sera letra muerta, puesto que el vendedor en todo caso tendra derecho a solicitar la resolucin del contrato, y esto no es posible. Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a estas reglas y no a las de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo que su renuncia a la accin que concede esta cond icin se presume tcitamente. Este autor -Vo Vsquez- agrega que el vendedor en este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el artculo 1880 no se refiere a la accin de cumplimiento. En el mismo sentido Arturo Alessandri. Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la Corte Suprema admiti la tesis contraria, al rechazar un recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de Puerto Monte que resolvi que no obstante el pacto comisorio el vendedor puede solicitar la resolucin de un contrato fundado en los artculos 1489 y 1873. 209.- De la accin resolutoria. Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l. Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones: a) En la condicin resolutoria tcita; b) En el pacto comisorio simple, y c) En el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio. En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay accin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se demanda judicialmente y por ello no se requiere de accin. Luego, como observa Abeliuk, es errneo afirmar que la accin resolutoria proviene de la condicin resolutoria, pues, como se viene mostrando, hay casos de condicin resolutoria que no dan accin. 210.- Caractersticas de la accin resolutoria. La doctrina seala las siguientes: a) Es una accin personal; b) Patrimonial; c) Mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate, y d) Indivisible.
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211.- La accin resolutoria es personal. Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina as lo entiende. Es personal, porque la accin deriva del contrato y stos generan derechos personales. No olvidemos que el artculo 578 nos dice que de estos derechos -de los personales o crditos- nacen las acciones personales. Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el contrato, no en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podr intentarse la accin en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato. Ello, sin perjuicio de que exista otra accin en contra de ese tercero (reivindicatoria o restitutoria), como luego veremos. Por esta razn, la Corte Suprema ha fallado que no se puede dirigirla accin resolutoria contra una persona que actu como mandatario. En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado solidariamente, la accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos. 212.- La accin resolutoria es patrimonial. Ello es as desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial. No cabe la resolucin en el Derecho de Familia. Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias: 1. Es renunciable. As fluye del artculo 1487 y es lgico que as sea, pues slo mira al inters personal del renunciante y no se encuentra prohibida su renuncia (artculo 12 del Cdigo Civil). Se puede renunciar en el mismo contrato, o posteriormente antes del incumplimiento. Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de demandar el cumplimiento, no supone, segn ya lo hemos visto, la renuncia a la accin resolutoria. 2. Es transferible y transmisible. En cuanto a la trasmisibilidad no merece ningn comentario especial, atendido lo dispuesto en los artculos 951, inciso 2 y 1097 inciso 1. En cambio, s vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de transferible. Ello con el objeto de precisar que algunos autores consideran que si se cede un crdito, esta cesin no importa la transferencia de la accin resolutoria. Esta opinin se funda en que la resolucin sera una excepcin personal, que no queda comprendida en la cesin, segn el artculo 1906 del Cdigo Civil. As lo estima una buena parte de la doctrina. Una opinin distinta encontramos en Alessandri. Por ello, y para evitar problemas, cuando se cede un crdito, parece importante ceder tambin la accin resolutoria, pues de no hacerse as podra sostenerse que el cesionario no puede demandar la resolucin del contrato, pues la cesin traspasa nicamente el crdito, no la calidad de parte contratante. Una situacin parecida a la anterior se presenta en el caso de que en una compraventa el pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento del deudor y que en virtud de ello -atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N 5- se subrogue en los derechos del acreedor pagado (vendedor) (artculo 1610 N 5). Puede, en este caso, este tercero, demandar la resolucin?
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Vo Vsquez responde afirmativamente. Expresa que si un tercero efecta el pago del precio consintindolo el acreedor y cumplindose los dems requisitos ordenados en el artculo 1611, se subroga en los derechos y acciones del acreedor, pudiendo, en ese caso, ejercer la accin resolutoria. En el mismo sentido, Borda. A nosotros nos parece que el tercero que paga slo se subroga en el crdito, no adquiere la calidad de contratante y como de acuerdo al artculo 1489, la accin resolutoria le corresponde al contratante, no tendra la accin resolutoria. Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del artculo 1612, segn el cual la subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, pren das e hipotecas del antiguo.... Guillermo Ospina nos da la razn: "As el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la compraventa, por virtud de la subrogacin slo se hace acreedor a ese precio con sus accesorios, privilegios y garantas inherentes. Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o derechos diferentes y que no se encaminen precisamente a la satisfaccin de ese crdito adquirido, como son los que tuviera el acreedor subrogante por su condicin personal o por su calidad de contratante. De admitir que la subrogacin comprende las referidas acciones de nulidad, simulacin o resolucin de contrato, se desnaturalizara la institucin: se autorizara al solvens subrogado, no ya para lograr la satisfaccin de su crdito, sino para destituirlo, y para obtener en cambio y sin causa alguna otros derechos. Tambin pareciera estar en esta posicin Claro Solar y Somarriva. 3. Es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente de cinco aos, que se cuentan desde que la obligacin se hace exigible (artculos 2514 y 2515). Sin embargo, en la condicin resolutoria que emana del pacto comisorio establecido en un contrato de compraventa por no pago del precio, rige la regla especial del artculo 1880, esto es, que prescriba en el plazo que fijaron las parles si no excede de los cuatro aos, plazo que se cuenta desde la celebracin del contrato. El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880, tiene adems la particularidad de que, en conformidad al artculo 2524, no se suspende. 213.- La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa sobre que recaiga. Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del Cdigo Civil. 214.- La accin resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva: a) Subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la accin conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos. Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N 6 del Cdigo Civil y cuenta con et apoyo de la doctrina. Una opinin contraria encontramos en Victorio Pescio, quien analiza el punto en relacin con la accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor, cuando el comprador adeuda una parte del precio. Afirma que es un error aplicar, en este caso, la norma del artculo 1526 N 6, pues se parte de una suposicin falsa: que se trata de una obligacin alternativa, en circunstancias que no
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existe en el caso, ni remotamente, una obligacin de ese tipo ya que el objeto de la obligacin del comprador es uno solo: el pago del precio, y puesto que ste consiste en una suma de dinero, el objeto es divisible por lo que al ser varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las reglas generales, el crdito que corresponde a esa deuda de cosa divisible, se divide entre ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias. b) Objetiva, porque no se puede demandaren parte el cumplimiento y en parte la resolucin. Ello es as porque el artculo 1489 da la alternativa para demandar el cumplimiento o la resolucin, pero no en parte el cumplimiento y en parte la resolucin. As ha sido resuelto por la Corte de Talca. 215.- Resolucin y nulidad de un contrato. Son muy diferentes la accin de nulidad y la accin de resolucin. Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato, como podra ser objeto ilcito, causa ilcita, vicios del consentimiento, etc. En cambio, la resolucin deriva del hecho de que en un contrato bilateral una parte no cumple lo pactado. En cuanto a los efectos que produce la nulidad y la resolucin son tambin diversos. Como observa Abeliuk, la nulidad y rescisin borran totalmente el acto o contrato, por lo que sus efectos son ms radicales y, por lo mismo, la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros, sin distinciones de ninguna especie (artculo 1689). En cambio, la accin resolutoria slo da accin contra los terceros de mala fe, como lo veremos luego al estudiar los artculos 1490 y 1491. Hay diferencias importantes, tambin en relacin con las prestaciones mutuas, cuando se acoge la nulidad o la resolucin. Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto de un contrato vlido, pues la accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato. Y si en virtud del efecto propio de la nulidad se determina que no hay contrato, mal podr haber accin resolutoria. Por ello se ha resuelto que no puede demandarse la resolucin de un contrato de promesa nulo. 216.- Resolucin y resciliacin. Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes. La resolucin, ya lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral una de las partes no cumple sus obligaciones. La resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir las obligaciones que se producen cuando las partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligacin (artculo 1567 inciso 1). Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede afectar en modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible, res inter alios acta. 217.- Efectos de la resolucin. Para estudiar esta materia debemos distinguir entre: A) Efecto entre las partes y B) Efectos respecto de terceros.
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218.- Efectos de la resolucin entre las partes. Los efectos entre la partes son los propios de toda condicin resolutoria, es decir, volver a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato, como si nunca hubieren contratado. En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor condicional debe restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin. As lo ordena el artculo 1487, que es de alcance general para cualquier tipo de condicin resolutoria: Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere renunciara, pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere, Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio (1488); que entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no as los culpables, de los que responde el deudor (1486); que los actos de administracin realizados por el deudor (arriendos, por ejemplo), quedan firmes -recurdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artculo 758- sin perjuicio de que, producida la resolucin, sta opere como modo de extinguir esos contratos (artculos 1950 N 3 y 1958 del Cdigo Civil). Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus obligaciones, debe restitursele lo que l hubiere pagado, pues en caso contrario habra enriquecimiento sin causa. As lo dice el artculo 1875, en la resolucin de la compraventa por no pagarse el precio. 219.- Efectos de la resolucin respecto de terceros. La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un contrato puede afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional resolutoria, pendiente la condicin resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseda bajo esa condicin. En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones y gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero dueo. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta, se causara perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando la existencia de la condicin. Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el cdigo ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en trminos muy generalesla resolucin no afecta a los terceros de buena fe. El artculo 1490 rige para los bienes muebles y el 1491 para los inmuebles. 220.- Estudio del artculo 1490. Esta norma establece que si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

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Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de cosa mueble" debe entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos). Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin muy poco feliz. En efecto, incurre en varias impropiedades. Veamos: a) Dice si el que debe una cosa mueble.... Debemos entender que lo que se quiere expresar es si se posee una cosa mueble", pues pendiente la condicin no se puede decir que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto si la condicin se cumple. b) La disposicin se pone en tres supuestos: 1. Que se tenga una cosa debida a plazo; 2. Que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva, y 3. Que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria. La primera situacin nada tiene que ver con la resolucin, pues quien debe una cosa a plazo, no es propietario sino usufructuario de la misma (artculo 1087 inciso 1 ) y, por consiguiente, slo le est permitido ceder y gravar su derecho de usufructo (artculo 793). Si va ms all -enajena la cosa o la grava- no se aplica el artculo 1490, sino las disposiciones generales sobre enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales tales enajenaciones son inoponibles al verdadero dueo, sea que el tercero est de buena o mala fe. El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede poseer una cosa sujeta a condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es condicional, ser deudor condicional resolutorio, no suspensivo. De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea una cosa mueble sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso que el poseedor, puede enajenar y gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que debern extinguirse de cumplirse la condicin. 221.- Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros. Los requisitos son dos: a) Que el deudor condicional la haya enajenado o gravado y b) Que el tercero est de mala fe, es decir, que al momento de contratar con el deudor condicional supiera que el derecho de ste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la condicin. De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se presume, por lo que ser el acreedor condicional quien deber probar la mala fe del tercero. Agreguemos que los artculos 1490 y 1491 rigen aunque el tercero adquiera la cosa en pblica subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). As se ha fallado.
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222.- Estudio del artculo 1491. Esta norma establece: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin inmueble comprende tanto las cosas corporales como las incorporales. No se comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos son considerados muebles por anticipacin para los efectos de su enajenacin (artculo 571). 223.- Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condicin. Segn el artculo 1491, un solo requisito es necesario: que la condicin conste en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Esta norma crea algunos problemas: 1. Qu se entiende porque el ttulo conste? 2. Cul es el titulo respectivo? 3. Si el hecho de que la condicin conste en el ttulo, transforma al tercero en poseedor de mala fe. Veamos cada uno de estos puntos. 224.- Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo? Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, ellas constan en el ttulo. La duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria tcita, ya que sta justamente por no estar expresada, no puede constar en el ttulo. Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la condicin conste en el ttulo, no quiere significar que debe estar expresada, de modo que debe ente nderse que consta tambin la condicin si del ttulo aparece que existe una obligacin incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligacin no se cumple operar la condicin resolutoria tcita. Una cosa consta, se dice, cuando es cie rta, y si hay una obligacin incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que podr resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo dems el artculo 1491 no distingue entre condicin resolutoria expresa o tcita. Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo constara la condicin resolutoria expresa. Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de inmuebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedar expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa obligacin, por aplicacin del artculo 1489. As, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de comprar el inmueble
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qued adeudando un saldo de precio, deber exigirse que se acredite, con la correspondiente escritura de cancelacin, que el saldo de precio se encuentra pagado. 225.- Cul es el ttulo respectivo? El artculo 1491 exige que la condicin conste en el ttulo respectivo. Pues bien, cul ser ste? Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud adquiri la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar. Ejemplo: Pedro quiere vender a Juan su casa. El ttulo respectivo ser aqul en cuya virtud adquiri Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el dominio del bien). 226.- Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica? Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la resolucin la condicin tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el ttulo no la condicin. Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, es porque hay ciertos ttulos que no requieren de inscripcin, como ocurre con las servidumbres, cuya tradicin se hace mediante escritura pblica (artculo 698). En et caso de actos que deben inscribirse para que opere el artculo 1491, tiene que encontrarse el ttulo inscrito. No basta la simple escritura pblica. Algunos atribuyen la frase u otorgado por escritura pblica , al hecho de que como el Conservatorio de Bienes Races no empez a operar conjuntamente con el Cdigo, hubo un lapso (hasta el 1 de enero de 1859), en que slo poda hablarse de ttulos otorgados por escritura pblica, pues esa fue la forma como se adquiran los derechos reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdigo Civil. 227.- Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, puede el tercero adquirente ser poseedor de buena fe? Este problema ha sido discutido y la conclusin es que aunque la condicin conste en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, ese hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y tendr esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo seala el artculo 706 inciso 1. La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, ser el reivindicante quien deber probar que adquiri la cosa de mala fe (T. 45, sec. 1a, pg. 324; T. 23, sec. 1a, pg. 354). Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena fe y cumple los dems requisitos de posesin regular -justo y tradicin- puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria. 228.- Gravmenes que caducan. El artculo 1491 plantea todava otro problema, pues al hacer referencia nicamente a tres gravmenes -hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la duda de lo que ocurre si el gravamen es otro, ejemplo: si se constituye una servidumbre, fideicomiso, usufructo, uso, habitacin. Rige en estos casos la norma del artculo 1491? Arturo Alessandri dice que el 1491 no es taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros
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gravmenes tambin rige el artculo 1491. En el mismo sentido, Vo Vsquez, ob. cit., N 406, pgs. 400 y 401. En cambio, Jorge Gonzlez Von Mars (citado por Vo Vsquez) cree que la norma es taxativa, argumentando que por ser excepcional, debe interpretarse en forma restringida. Adems, sostiene que en los artculos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres y prendas se extinguen por la resolucin del derecho de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos derechos estaban de buena o mala fe. 229.- No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor condicional. Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber arrendado el inmueble. Pues bien, cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados no quedan regidos por el artculo 1491, por tres razones: primero porque no constituyen actos de enajenacin o gravamen, que es a lo que se refiere el artculo 1491; en seguida, porque ya hemos dicho que el deudor condicional tiene facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condicin, pues aplica, por extensin, la regla que para el propietario fiduciario establece el artculo 758; y finalmente porque el cdigo ha reglamentado expresamente esta situacin al establecer que el arrendamiento termina en este caso, en conformidad al artculo 1950 N 3 y los efectos de esa terminacin quedan regulados por el artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor condicional) a pagar al arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo. 230.- Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales. Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los acreedores condicionales tienen accin reivindicatoria contra los terceros poseedores. As lo dice el artculo 1490. Se trata -dice Stitchkin de una verdadera accin reivindicatoria que ejercita el acreedor, porque habindose resuelto el contrato, el dominio vuelve automticamente a su patrimonio y puede, en consecuencia, reclamar la posesin de la cosa. La nica salvedad es que no procede la accin reivindicatoria contra los terceros de buena fe (en el caso de los muebles) o respecto de los cuales la condicin no constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, en el caso de los inmuebles. Como toda accin reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra del actual poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso se rigen por las reglas de los artculos 904 y siguientes. Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandar puede intentar en la misma demanda la accin resolutoria en contra del contratante incumplidor y la accin reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho (artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil). 231.- mbito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491. No tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso como pudiera suponerse. Dice Vo Vsquez que fuera de los contratos innominados en que pudieran aplicarse, nicamente rigen en los siguientes casos:
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1. A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha cumplido con la obligacin de pagar el precio o cualesquiera otra que se le impongan por la ley o por voluntad de las parte; 2. A la resolucin de un contrato de permuta, por prescripcin del artculo 1900, y 3. Al pacto de retroventa, por disposicin del artculo 1882. Agrega este autor que debe tenerse presente que los artculos 1490 y 1491 no se aplican al que sujeta su dominio al evento de una condicin. Por ejemplo: Te dar mi casa si ocurre tal hecho. El acreedor en tal caso -afirma Vo- no ha adquirido ningn derecho real en la cosa y slo tiene accin personal contra el deudor. Esto sucede si se inscribe la condicin o el contrato. Finalmente seala que respecto de las donaciones en tre vivos, si bien es un contrato con esos caracteres, no le son aplicables esos preceptos, por cuanto existe un artculo especial, como es el 1432, que prev la situacin de los terceros en caso de resolucin. 232.- Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio. Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitir prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2 se aplica slo en relacin con los terceros adquirentes o si tambin afectara al vendedor. Una sentencia estableci que se aplica no slo cuando la cuestin controvertida es entre los terceros, sino tambin cuando lo es entre las partes, En el mismo sentido. No nos parece que esa sea la buena doctrina. Creemos que el inciso 2 del artculo 1876 est dado exclusivamente en beneficio de los terceros adquirentes, opinin que fundamos en los siguientes antecedentes: a) El inciso 2 debe interpretarse en armona con el inciso Io, que est tratando la situacin de los terceros poseedores; b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello sea cierto, existe simulacin, y en este caso no hay ninguna razn para impedir al vendedor que pruebe la simulacin. Recordemos que, en principio, nuestro cdigo acepta la posibilidad de simulacin, y lo nico que hace es proteger al tercero, como lo prueban los artculos 1707 y el artculo 1876, y c) Finalmente, porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por las partes en una escritura pblica slo constituye una presuncin de verdad, que admite prueba en contrario. As ha sido fallado. Esta es tambin la opinin de Vo Vsquez. 233.- Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas. Una sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el bien en pblica subasta, de
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todas maneras se le aplica el artculo 1491, si la condicin constaba en el ttulo, puesto que esta disposicin no distingue entre enajenaciones voluntarias y forzadas. Nos parece esta sentencia absolutamente ajustada a derecho.

Seccin Segunda De las obligaciones modales 234.- Ubicacin en el Cdigo Civil. El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV del Ttulo IV del Libro Tercero, artculos 1089 y siguientes. Segn el artculo 1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no pugnen con los artculos anteriores. Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de tratar las asignaciones modales como asignaciones especiales, segn lo expresa en una nota puesta en el proyecto de 1853 no parece haber un objeto prctico en hacer de las asignaciones un modo, una clase particular. Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta modalidad en las asignaciones testamentarias, pues es all donde normalmente suele tener aplicacin. En doctrina extranjera se va ms lejos, pues hay quienes piensan que es una modalidad impropia de las convenciones a ttulo oneroso. Incluso la denominacin modo proviene de la voz latina modus, que en el Corpus luris era la carga impuesta a un acto de liberalidad que debe cumplir el que lo recibe. 235.- Definicin del modo. El artculo 1089 no lo define. La norma slo pretende diferenciarlo de la condicin suspensiva, al expresar que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. Domnguez nos dice que siguiendo los trminos del artculo 1089, entendemos por modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado. Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes.... 236.- Modo y condicin. El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin, para el caso de no cumplirse el modo. Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se justificara desde el momento que no suspende la adquisicin del derecho. No siempre es fcil diferenciarlos, Habr que estarse a la forma como est expresada la idea. Veamos algunos ejemplos: Te dejo mi casa si haces una donacin de $ 100.000 al Hospital de
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Nios. Nos parece que en esta estipulacin hay una condicin. Pero si se dice Dejo mi herencia a Pedro, quien deber hacer una donacin de $ 100.000 al Hospital de Nios, nos encontramos frente a un modo. 237.- Forma de cumplir el modo. Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron. Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa. Si el deudor modal es un Banco, no rige esta limitacin (artculo 48 N 6 del D.F.L. N 252, del ao 1960, Ley General de Bancos). 238.- El modo se puede cumplir por equivalencia. As lo seala el artculo 1093 inciso 2: Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la sustancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados. Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida (artculo 1484). 239.- Incumplimiento o ilicitud del modo. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale Ia disposicin (artculo 1093). Debemos entender que la obligacin modal es nula. Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del 1093 inciso 2, ya explicada; se puede cumplir por equivalencia, segn ya lo hemos sealado. Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn haya o no clusula resolutoria. Si no la hay, debe distinguirse nuevamente, segn que la imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del deudor. a) Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo; b) Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse: 1. Si no hay clusula resolutoria, y el modo est establecido en beneficio exclusivo del propio deudor, no se genera para el deudor obligacin alguna (artculo 1092). 2. Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento forzado o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales. 240.- Clusula resolutoria. La define el artculo 1090: En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

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La clusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben restituir tambin los frutos. Estas dos caractersticas constituyen diferencias importantes con la condicin. 241.- Quin puede demandar la resolucin. Somarriva, en su Derecho Sucesorio, cree que pueden demandar la resolucin: a) En primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene que es as, pues tiene inters y quien tiene inters tiene accin. b) En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste despus de pagar el modo acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal (1096). Pero como en este caso estamos frente a una obligacin modal, entendemos que la resolucin podr solicitarla la contraparte. 242.- Efectos de la resolucin de la obligacin modal, respecto del tercero beneficiario. El artculo 1096 seala estos efectos: Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa (inciso 1). El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudiere resultarle de la disposicin precedente (inciso 2 ). 243.- Plazo de prescripcin de la obligacin modal. La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas generales, esto es, 5 aos desde que la obligacin se hizo actualmente exigible (artculos 2514 inciso 2, 2515). 244.- Obligacin modal es transmisible. El artculo 1095 establece si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.

Seccin Tercera Obligaciones a plazo 245.- Toda obligacin puede estar sometida a un plazo. La regla general es, dentro del mbito patrimonial, que cualquier obligacin puede estar sometida a un plazo. Podran sealarse como excepciones, entre otras, el artculo 1192, que prohbe las modalidades respecto la legtima rigorosa; los pactos de que trata el artculo 1723 del C.C. (artculo 1723 inciso final). 246.- Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil. El plazo est tratado en forma inorgnica en el Cdigo Civil: a) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma de computar los plazos;

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b) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo, artculos 1494 a 1498; c) En el prrafo 3 del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las asignaciones testamentarias a da, y d) Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo, como modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo, ejemplo: artculo 1950 N 2 (en el arrendamiento); artculo 2163 N 2 (mandato), etc. Conviene agregar que el artculo 1080, en materia de asignaciones testamentarias a plazo, establece que stas se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las Obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen; y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V, De las Obligaciones a Plazo, hace aplicables a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a da. 247.- Concepto de plazo. El artculo 1094 seala que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin..., definicin que comprende exclusivamente e l plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por ello es mejor definirlo diciendo que es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad. 248.- Elementos del plazo. Es un hecho futuro y cierto. Este ltimo elemento es el que lo diferencia de la condicin que, como sabemos, es un hecho incierto. De manera que cuando una obligacin est sujeta a plazo el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo que no existen plazos fallidos, como ocurre con la condicin. Y por la misma razn, al definirlo, hemos dicho que suspende la exigibilidad (no el nacimiento) del derecho. El cdigo al tratarlas asignaciones testamentarias, habla ''De las asignaciones testamentarias a da (esa es la denominacin del prrafo 3 del Ttulo IV del Libro III) y, en seguida, analiza en qu casos esas asignaciones son condicionales o a plazo, lo que va a depender de la forma como jueguen los elementos certidumbre y determinacin. El artculo 1081 define lo que entiende por da cierto, determinado, incierto, indeterminado; y en las disposiciones siguientes (1082 al 1088), va sealando los casos en que hay plazo o en que hay condiciones. Sobre este punto, don Leopoldo Urrutia da dos reglas que facilitan bastante las cosas: a) Todas las asignaciones desde son condicionales, salvo las desde da cierto y determinado que son plazos, y b) Todas las asignaciones hasta estn sujetas a plazo, salvo las hasta da incierto e indeterminado, que son condicionales. En conformidad a estas reglas la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y tramitarla, pero no el de reclamarla antes que llegue el da (artculo 1084). Se trata de una asignacin sujeta a un plazo suspensivo. Por ello derecho del asignatario existe pero no es
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exigible. El inciso 2 agrega que si el testador impone expresamente la condicin de existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales (inciso 2). La condicin la constituye el que el asignatario exista el da del vencimiento del plazo, hecho incierto, pues puede faltar antes. Por eso es condicin. Segn el artculo 1085, la asignacin desde da cierto pero indeterminado es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario ese da (inciso 1). Y agrega, en el inciso siguiente: ...si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso Io del artculo precedente (es decir, est sujeta a plazo, justamente porque desaparece la incertidumbre). 249.- Clasificacin de los plazos. Los plazos se clasifican del modo siguiente: 1. Determinado e indeterminado; 2. Fatal y no fatal; 3. Expreso o tcito; 4. Convencional, legal y judicial; 5. Continuo y discontinuo, y 6. Suspensivo y extintivo. 250.- Plazo determinado e indeterminado. El plazo ser determinado si se sabe cundo va a ocurrir el hecho que lo constituye, como una fecha del calendario, (Ejemplo: me obligo a pagar dentro de 30 das, o bien el 1 de septiembre de 1998). Es indeterminado cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona (1081, inciso 2). La verdad es que fuera de la muerte de una persona, es difcil encontrar otro ejemplo de plazo indeterminado. 251.- Plazo fatal y plazo no fatal. El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho. No lo es cuando no obstante estar vencido el plazo puede ejercerse todava vlida y eficazmente el derecho, hasta mientras no se acuse la rebelda correspondiente. El artculo 49 del C. Civil seala que cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derecho no nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo. Luego los plazos fatales se conocen por la expresin en o dentro de y tienen importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que los plazos que seala este cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se
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exprese, salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo.... No es lo mismo "plazo fatal que plazo no prorrogable, pues hay plazos que son fatales, pero que el juez puede prorrogar, ejemplo: artculos 280 y 302 del Cdigo de Procedimiento Civil. 252.- Plazo expreso y plazo tcito. Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin define el tcito como el indispensable para cumplirlo. Plazo expreso es el que e stipulan las partes. Ejemplo de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese lugar. Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora al deudor, pues el artculo 1551 seala que el deudor est en mora: ...2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 253.- Plazos convencionales, legales y judiciales. Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley, judicial, si lo fija el juez. La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios). Los legales son excepcionales en materia civil (ejemplo: plazos de prescripcin; el plazo de las 24 horas en el pacto comisorio calificado del artculo 1879; el artculo 2200 establece en el mutuo un plazo de 10 das para devolver lo recibido si no se fij trmino; plazo del partidor (artculo 1332), plazo del albaceazgo (artculo 1304, etc.), pero abundan en derecho procesal, ejemplo: plazo para contestar la demanda, plazo para la dplica, para apelar, trmino de prueba, etc. Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494 inciso 2, no podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes. En los artculos 378 inciso 2, 904, 1094, 1276, 2201 y 2291 inciso 2 encontramos algunos ejemplos en que por excepcin el juez est autorizado para fijar plazos. 254.- Plazo de gracia. El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo 1656 inciso final: Las esperas concedidas al deudor impiden !a compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El concepto plazo de gracia, en esta norma, no es el mismo que usan algunas legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por tal el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin ms all del plazo convencional (el deudor que no puede pagar pide judicialmente que se le otorgue este nuevo plazo de gracia). En Chile, un plazo de gracia da ese tipo no existe porque va contra la ley del contrato (artculo 1545) y en contra de lo dicho en el artculo 1494 inciso 2.
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Lo que el artculo 1656 llama plazo de gracia, no es ms que una espera o prrroga, que otorga el acreedor. 255.- Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los das feriados. Plazo discontinuo o de das hbiles, es aquel que se suspende durante los feriados. Sobre este punto, la regla es que los plazos sean continuos. As lo dice el artculo 50 del Cdigo Civil: En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados". Por aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de 30 das establecido en el artculo 1723 es de das corridos (no se suspende durante los feriados). La excepcin ms importante la encontramos en el artculo 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual los plazos de das que establece el presente cdigo se entendern suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal por motivos fundados haya dispuesto expresamente lo contrario. En general, los plazos procesales en los distintos cdigos suelen ser de das tiles, es decir, se suspenden durante los feriados. 256.- Plazos suspensivos y extintivos. Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el momento desde el cual empezar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Se caracteriza por la expresin desde. La definicin del artculo 1494 se refiere a este plazo. Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa obligacin. Fueyo dice que es el que marca el trmino de la relacin jurdica, y pone como ejemplo el plazo de duracin del arriendo o del usufructo. 257.- Efectos del plazo. Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo y extintivo y volver a distinguir, en ambos casos los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido. 258.- Efectos del plazo suspensivo pendiente. Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084 aplicable por mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es actualmente exigible. Consecuencias: a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por no ser actualmente exigible. Consecuencias de ello es que no corre prescripcin en contra del acreedor (artculo 2514 inciso 2); y no opera la compensacin legal (artculo 1656 N 3); b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir restitucin (artculo 1495). El pago anticipado significa simplemente que ha renunciado al plazo, Recurdese que en la condicin suspensiva pendiente la situacin es al revs (artculo 1485 inciso 2).

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El inciso 2 del artculo 1495 seala que Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones. La norma est mal redactada, pues no hay plazos que tengan el valor de condiciones. Lo que la disposicin quiere decir es que no se aplica al caso del artculo 1085, esto es, de las asignaciones desde da cierto pero indeterminado, que se consideran condicionales, siendo la condicin que el asignatario est vivo el da en que se cumple el plazo; c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la ley expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo (artculos 1078 y 1492 inciso final) que todava no ha adquirido el derecho, con mayor razn la tendr el acreedor a plazo, pues ste ya tiene el derecho, si bien no es actualmente exigible, y d) El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten (artculo 1084). 259.- Efectos del plazo suspensivo vencido. Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que empieza a partir de ese momento a correr la prescripcin; y la obligacin puede extinguirse por compensacin legal. Adems, si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (artculo 1551 N 1). 260.- Efectos del plazo extintivo. Pendiente este plazo, el acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple. As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el arrendatario usar la cosa y pagar las rentas hasta que no venzan los 3 aos. Cumplido el plazo extintivo, Se extingue el derecho, por el solo ministerio de la ley, pero sin efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, cumplido el plazo, se extingue el contrato (artculos 1950 N 3, en el arriendo; y 2163 N2, en el mandato). 261.- Extincin del plazo. El plazo se extingue por tres causales: a) Por su cumplimiento (se llama vencimiento); b) Por la renuncia, y c) Por caducidad del plazo. 262.- Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento). Es la forma normal de extinguirse; 263.- Extincin por renuncia. Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est establecido (artculo 12). Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razn, el artculo 1497 dice que el deudor puede renunciar al plazo (la misma idea se encuentra en el 1496 N2, segn el cual el deudor podr reclamar el beneficio del plazo...), a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Me parece que un ejemplo de esta ltima situacin es aquel en que al acreedor, por razones tributarias, le interesa que el pago se lo hagan, por ejemplo, despus del 10 de enero, para que no incida en su declaracin de impuestos del ao anterior.
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En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204, esto es, que si el mutuo es con inters, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no puede renunciar al plazo, porque no est establecido en su exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas partes: del mutuario porque no se le puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar antes pues pierde intereses. Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de la ley N 18.010, porque, aun habindose convenido intereses en una operacin de crdito de dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses hasta la fecha del vencimiento pactado. Otra excepcin la encontramos en la ley N 18.092, sobre letras de cambio, que en su artculo 55 permite pagarlas letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del artculo 10 de la ley N 18.010. 264.- Caducidad del plazo. Caduca el plazo en los siguientes casos: a) Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia (artculo 1496 inciso 1). Ntese que este caso, contempla dos situaciones distintas: la quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra; y la "notoria insolvencia, que es una situacin de hecho, en que el deudor no est en condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su activo. b) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Los requisitos son: 1. Que haya un crdito caucionado; 2. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor, y 3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo 2427 no exige este requisito. 265.- Caducidad convencional. Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor incumple. Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se debe ir haciendo en forma escalonada. La caducidad convencional es lo que se llama hoy da clusula de aceleracin, que ha creado numerosos problemas relativos al momento en que debe empezar a correr el plazo de prescripcin, cuando se ha estipulado dicha clusula. La jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer lugar, reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como se ha redactado la clusula de aceleracin. As, si se ha convenido que la clusula opere de ipso facto, la prescripcin debe comenzar acorrer desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se transform en una obligacin pura
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y simple. En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta, porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinar el momento desde el cual cada cuota es exigible y, por lo mismo, respecto de cada cuota, la prescripcin empezar a correr desde el respectivo incumplimiento. En este sentido. Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de aceleracin est establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una clusula ipso facto, es necesario para que la deuda se haga exigible que exista una manifestacin expresa del acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota ser exigible desde la respectiva fecha de vencimiento y desde all se contar el plazo de prescripcin para esa cuota. En lo relativo a clusulas de aceleracin ha habido una nutrida y variada jurisprudencia. Pocas veces se encuentra una materia tan controvertida y en que se hayan dado soluciones tan dismiles. Pero, en general, nos parece que los criterios para resolver el problema han sido los dos sealados. Hay muchas sentencias con matices diversos. La ltima que conocemos ha dicho que tratndose de una obligacin divisible, c ada cuota es exigible al respectivo vencimiento, empezando a correr la prescripcin desde esa fecha, se haya estipulado o no clusula de aceleracin. Esta sentencia seal que el que se haya sostenido que la clusula de aceleracin es en beneficio del acreedor es cierto en cuanto por ella puede exigir el pago de las obligaciones no vencidas, segn contrato, beneficindose al proteger su acreencia futura la que se hace exigible en su totalidad en casos en que el deudor haya cado en mora (Consid. 12), pero estas clusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque "importa hacer depender la vigencia de la deuda de algn tipo de discrecin u opcin del acreedor dejando as sin aplicacin la institucin de la prescripcin y que, como se sabe, sus normas son de derecho pblico, las que adems de ser disposiciones que crean un elemento estabilizador de los derechos y acciones que permiten la certeza en las relaciones jurdicas, constituyen una sancin para el acreedor negligente, que pudiendo ejercer las acciones legales correspondientes, no lo hace. Sobre clusulas de aceleracin recomendamos verlos siguientes fallos, publicados en revista Fallos del Mes: N 383 sentencia 4, pg. 577; N 386, sentencia 5, pg. 799; N 403, sentencia 3, pg. 291; N403, sentencia 4, pg. 297; N 432, sentencia 10, pg. 825; N 442, sentencia 5, pg. 1172; N 442, sentencia 6, pg. 1176; N 446, sentencia 20, pg. 1991; N 446, sentencia 30, pg. 2053, N 453, sentencia 12, pg. 1632. Ver tambin T. 93, sec. 1a, pg. 19. Vase tambin comentario de jurisprudencia sobre Clusula de Aceleracin y Prescripcin, de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, publicado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 190, pgs. 153 a 160. Puede consultarse, tambin, Emilio Rioseco Enrquez, La Prescripcin Extintiva y la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994, comentario a sentencias 55 a 61, pg. 130. 266.- Forma de liquidar las operaciones de crdito de dinero que tengan vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de aceleracin. De acuerdo al artculo 30 de la ley N 18.010, introducido por la ley N 19.951, publicada en el Diario Oficial de 26 de junio de 2004,
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las operaciones de crdito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se refiere el artculo 26 que tengan vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de aceleracin debern liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio, con forme a las siguientes reglas: 1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el remanente al cual se aadirn los intereses corrientes o convencionales segn sea el caso y las costas hasta el instante del pago o de la reprogramacin. 2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de contraer la obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente actualizado segn la reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprogramacin, ms los intereses y costas a que se refiere el nmero anterior. Agrega esta disposicin que en caso de prepago, ste se ajustar a lo previsto en el artculo 10. Termina este nuevo artculo 30, en su inciso final, sealando que Los derechos que en este artculo se establecen a favor del deudor son irrenunciables.

SEGUNDA PARTE EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 267.- Explicaciones previas. Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla. En trminos parecidos se expresa Claro Solar, el efecto de las obligaciones es colocar al deudor en la necesidad jurdica de donar, hacer o no hacer alguna cosa dando al acreedor los medias de obtenerla ejecucin de esta prestacin. Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es inexacto porque constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones, los que se producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido. Fueyo expresa esta idea sealando En verdad -afirma- esa extensin dada al concepto es una parte de los efectos de las obligaciones, esto es, para el evento extraordinario de incumplimiento de la obligacin contrada, que es cuando el ordenamiento concede al acreedor los medios que le permitan, de alguna manera, restablecer la normalidad". Y agrega se omite, si n embargo, el efecto primero y principal de la obligacin, que justamente se denomina normal, a la vez razn fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al vincularse jurdicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es la razn fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor.
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Como dice Hernn Troncoso, la doctrina moderna entiende que el efecto de Ia obligacin es el deber de prestacin que compete al deudor. A este deber de prestacin corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn eso, el primer efecto de una obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin. Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden tradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de libros. La excepcin entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk que adopta la lnea moderna. 268.- Efectos del contrato y efectos de la obligacin. El cdigo regula esta materia en el Ttulo XII del Libro Cuarto, artculos 1545 y siguientes. Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del ttulo es Efectos de las obligaciones", el cdigo trata promiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas diferentes, defecto ste que viene del cdigo francs. No deja de llamar la atencin que los autores en que se inspir el cdigo francs, Pothier, Domat, no incurran en esta confusin, y distinguan con claridad ambas cosas. Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las dems normas del Ttulo XII se refieren propiamente a los efectos de las obligaciones. Claro Solar explica los motivos de la confusin expresando que se debe a que siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habindose propuesto tratar de las obligaciones convencionales (contractuales) y no, en general, de las obligaciones, estimaron que en el efecto de las obligaciones se comprenda tambin el efecto de los contratos. En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los derechos y las obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de obligaciones. En cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad jurdica en que ste se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo en favor de acreedor. Y mirado, desde el punto de vista de este ltimo, son los medios que la ley le otorga para obtener del deudor el pago ntegro y oportuno de la prestacin debida. 269.- Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor). Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal, con la obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer lugar el cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no es posible, el pago de una suma de dinero que represente lo que le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin (derecho secundario, indemnizacin de perjuicios). Pero, adems, la ley en su afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos destinados a la conservacin del patrimonio del deudor, en razn de que ser en ese patrimonio donde se har exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de prenda general establecido en el artculo 2465. De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley otorga al acreedor tres derechos:
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A) Derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin; B) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia, y C) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor (beneficio de separacin, accin subrogatoria, accin pauliana, medidas conservativas). Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales no produce los efectos que vamos a estudiar, por cuanto su caracterstica es justamente que no otorga accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470).

PRRAFO I CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN 270.- Derecho principal; cumplimiento forzado de la obligacin. En conformidad a lo establecido en el artculo 2465, toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables, des ignados en artculo 1618. Es lo que la doctrina denomina impropiamente derecho de prenda general del acreedor. 271.- Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin. Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a depender del tipo de obligacin, debiendo distinguirse entre: a) Obligaciones de dinero; b) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est en poder del deudor; c) Obligacin de hacer, y d) Obligacin de no hacer. Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms corriente, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse pago con l, o bien sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta; si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y sta se encuentra en poder del deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnizacin si ello no es posible; si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice el hecho debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en caso contrario, que la obligacin se convierta en obligacin de dinero, para cobrar la correspondiente indemnizacin; si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho, si ello es posible y necesario
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para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso contrario, que se transforme en obligacin de dinero para cobrar la indemnizacin. 272.- Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar. Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en que el deudor se oblig a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Recordemos tambin que aunque en doctrina la obligacin de entregar se considera obligacin de hacer, en Chile se rige por las mismas reglas de las obligaciones de dar, en conformidad al artculo 1548 segn el cual la obligacin de dar c ontiene la de entregar la cosa. Para que proceda la ejecucin forzada se requiere: a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que se puede definir como el instrumento que por s solo es capaz de dar constancia de la obligacin. La ley les confiere el carcter de llevar aparejada ejecucin. Los ttulos ejecutivos los establece la ley, no los pueden crear las partes. La principal fuente es el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. b) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es si est sujeta a un plazo o condicin suspensiva. Tampoco en el caso que la obligacin emane de un contrato bilateral, y el acreedor no ha cumplido con su propia obligacin o no se ha allanado a cumplirla en la forma y tiempo debido, en conformidad al artculo 1552 del Cdigo Civil. Sobre este punto puede verse. c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas, slo con los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre (artculo438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil), y d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin se hace actualmente exigible (artculos 2514 inciso 2 y 2515). Con ms propiedad, se dice que la accin ejecutiva caduca, ms que prescribe, pues el juez -aunque no se le solicite- no debe dar lugar a ejecucin si el ttulo tiene ms de 3 aos desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si no se renen estos requisitos, se deber demandar en juicio declarativo y obtener una sentencia que una vez firme servir de ttulo ejecutivo (artculo 434 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil), 273.- Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer. El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms dificultades, pues es difcil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido. Slo ser posible tratndose de hechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello es que el artculo 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios.

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En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la indemnizacin de perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido, 2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, y 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato. El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que podr el tribunal imponer arresto hasta por 15 das o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin". El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario que exista un ttulo ejecutivo; que la obligacin est determinada; que sea actualmente exigible y que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn; a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento (ejemplo: suscripcin de un contrato a que el deudor se oblig en un contrato de promesa) o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, caso en que podr proceder el juez que conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal (artculo 532 del Cdigo de Procedimiento Civil), o b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se aplicar el artculo 533 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y se le dar un plazo prudente para que d principio al trabajo. Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que hacerlo en juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el ttulo. Se requiere de una sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de los perjuicios. Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar constituido el correspondiente ttulo ejecutivo. 274.- Obligacin de no hacer. Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555). Si se puede destruir la cosa hecha "y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne.
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El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Las disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso 3 del mismo artculo. En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de incidente. Esto ltimo se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de la obligacin de no hacer puede obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en que se trabar una discusin que se tramitar incidentalmente. 275.- Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada de la obligacin. Sergio Gatica Pacheco resume los casos en que es posible la ejecucin forzada: a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del deudor (artculo 438 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil); b) En las obligaciones de dar un gnero porque como el gnero no perece, siempre el deudor puede encontrar una cosa con qu pagar (artculo 438 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil); c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor (artculo 1553 del Cdigo Civil y 530 del Cdigo de Procedimiento Civil), y d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que sea necesaria dicha destruccin para el objeto que se tuvo a la vista al contratar (artculos 1555 del Cdigo Civil y 544 del Cdigo de Procedimiento Civil). En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturaleza de la obligacin; slo en forma subsidiaria puede demandar la indemnizacin de perjuicios. En las obligaciones de hacer y de no hacer puede demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios (artculos 1553 y 1555).

PRRAFO II CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 276.- Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnizacin de perjuicios. Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Segn Abeliuk: ...las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse.
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La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin. Es una sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por equivalencia. Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma de resarcir al acreedor en caso de incumplimiento. Tambin sirven esa funcin la resolucin del contrato y la nulidad. 277.- La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario. Ello porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo por la misma razn el acreedor solicitar la indemnizacin sino subsidi ariamente, demandando como peticin principal el cumplimiento de la prestacin estipulada . La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar. Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artculo 1553 permite al acreedor demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime si se concede al deudor la facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor (artculo 1555). 278.- El acreedor tiene un derecho optativo para exigir el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria? Hemos dicho que en las obligaciones de dar el acreedor debe demandar primeramente el cumplimiento de la obligacin en la forma convenida. Sin embargo, se ha sostenido que en estas obligaciones, lo mismo que en las de hacer, producido el incumplimiento, el acreedor tendra el derecho a demandar, a su eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios. Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555, establecen esa opcin nicamente para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen un principio que es general y que, por lo mismo, se debe extender a las obligaciones de dar. Se agrega que, por lo dems, esa es la solucin que da el cdigo cuando existe una clusula penal (que es una forma de indemnizacin de perjuicios) y el deudor est constituido en mora (artculo 1537). Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el cumplimiento forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere posible puede reclamar la indemnizacin de perjuicios compensatoria. Se funda: a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537 son normas de excepcin, pues en caso contrario no se justificara que el cdigo las hubiere establecido, y b) En caso de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se transformara en alternativa cuya eleccin correspondera al acreedor, situacin que por ser excepcional tendra que consignarla expresamente la ley. David Stitchkin est por esta segunda tesis, por estimar que es la que mejor se ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad. No ve por qu el hecho de que el deudor incumpla justificara modificar el objeto de la prestacin. Da algunos argumentos adicionales, como el artculo 1672,
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que autoriza cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por culpa del deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor slo es obligado a ella; y el artculo 438 N 1, que ordena que la ejecucin recaiga sobre la especie o cuerpo cierto debida, cuando existe en poder del deudor. Concluye David Stitchkin afirmando que no cabe duda, entonces, que tratndose de una obligacin de dar el acreedor debe exigir previamente el cumplimiento de la obligacin, si no opta por la resolucin del contrato, cuando procede, y slo en caso de no ser posible el cumplimiento puede exigir la indemnizacin de perjuicios moratoria. En el mismo sentido, Sergio Gatica y Fernando Fueyo. Este ltimo expresa con todo ha quedado de manifiesto que cada vez que la ley dio facultad de elegir indistintamente al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de hacer (1553); cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral; y, tratndose de la clusula penal, cuando el deudor ya est constituido en mora. 279.- Clases de indemnizacin. La indemnizacin de perjuicios puede ser: a) Compensatoria y b) Moratoria. Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el incumplimiento total o parcial de la obligacin. No es otra cosa que la evaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que la inejecucin le causa. Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si la obligacin es de hacer, para determinar su monto se atender a lo que representara econmicamente la ejecucin del hecho. Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin. No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba serlo. En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una comn medida de valores. 280.- No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios compensatoria. Pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria. Tambin se pueden acumular ambas indemnizaciones. Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la obligacin no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms indemnizacin compensatoria, porque importara un doble pago. Pero s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria porque esta

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ltima slo resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est permitido expresamente en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555 y 1672. Por excepcin, veremos que en la clusula penal se pueden acumular el cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo 1537). Y tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes. 281.- Requisitos de la indemnizacin de perjuicio. Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son: a) Incumplimiento del deudor. b) Perjuicio del acreedor; c) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios; d) Inmutabilidad del deudor (dolo o culpa); e) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad, y f) Mora del deudor. Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios. 282.- Incumplimiento del deudor. El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no existe un contrato previo entre las partes no puede existir responsabilidad contractual. Y es necesario que se trate de un contrato vlido, pues en caso contrario, y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las partes vuelven al estado anterior, es decir, desaparece el contrato y como consecuencia de ello no puede haber responsabilidad contractual por el incumplimiento de un contrato inexistente. 283.- mbito de aplicacin de estas normas. Conviene aclarar que las normas que entramos a estudiar constituyen el derecho comn en materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen de la obligacin incumplida, contractual, cuasicontractual, legal, etc. No rigen, en cambio, a los siguientes casos; a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidad extracontractual, proveniente de los delitos o cuasidelitos civiles, que trata especial mente esa materia en el Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314 y siguientes, y b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la autonoma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, que en su momento veremos, como la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a la culpa grave (artculos 1465 y 44 inciso 1, parte final).
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Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez para quien la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato, se rige por las reglas del Ttulo XXXV del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la responsabilidad extracontractual, que sera entonces, el derecho comn. 284.- Perjuicio del acreedor. Es un requisito obvio que surge del propio enunciado indemnizacin de perjuicios. No puede re pararse lo que no existe. La ley no ha necesitado decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de varias disposiciones (artculos 1548,1553 N 3, 1559 N2). El perjuicio o dao -ambos trminos son sinnimos- puede definirse como el detrimento, menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su persona como en sus bienes. Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no genera perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnizacin de perjuicios. El ejemplo que citan los textos es el de un Conservador de Bienes, que habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja de practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su cargo. Posteriormente la propiedad sali a remate pblico y el precio en que se adjudic fue tan bajo que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no habra alcanzado a pagarse. 285.- Prueba de los perjuicios. La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es necesario probarlos: a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo 1542 "habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio, y b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: ...el acreedor no tiene necesidad de jus tificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del retardo". En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos: a) Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto (es decir, la descripcin detallada de los mismos y su monto), o b) Solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecucin del fallo.

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Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutirla especie y monto de los perjuicios en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la sentencia debe anularse por no contener la decisin del asunto controvertido. Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciacin del tribunal. Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la demandada. Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las facultades del tribunal para regular los perjuicios son ms restringidas que en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues en esta ltima goza de facultades discrecionales al no tener los lmites del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil que slo rige cuando se cobran perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, siendo inaplicables en los casos en que se demande perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito civil. 286.- Clases de perjuicios. Los perjuicios admiten distintas clasificaciones: a) Dao moral y dao material; b) Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e Imprevistos, y c) Dao emergente y lucro cesante. Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato. Dao moral -dice un autor- es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu del acreedor, sin afectar su patrimonio. Se ha dicho tambin que es aquel que, sin recaer en un bien material susceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea daando sus afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le pertenecen, ya impidiendo al perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos u otros sean lcitos o esencialmente internos". Fueyo constata que entre nosotros est consagrada la terminologa dao moral que proviene de la doctrina francesa "domages morales, pero agrega que es preferible hablar de daos extrapatrimoniales con el objeto de permitir que las personas jurdicas puedan demandar este tipo de perjuicios, como lo han declarado algunas sentencias extranjeras, entre otras, una espaola que resolvi que era dable indemnizar el dao no patrimonial causado a las personas jurdicas, pues deben repararse pecuniariamente los ataques al crdito y prestigio de una empresa mercantil, lo cual se equipara al honor de los humanos.

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Conviene precisar que hay distintas posiciones sobre lo que se debe entender por dao moral. Tradicionalmente se ha enseado que consiste y encuentra su fundamento en el sufrimiento, dolor o molestia que se causa a una persona en su sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos. Como observa Jos Luis Diez Schwerter el trmino dolor se toma en un sentido amplio comprensivo del miedo, la emocin, la vergenza, la pena fsica o moral ocasionada por el hecho daoso agregando que entendido as, el perjuicio moral no es ms que el pretium doloris, o dinero o precio del llanto. Segn otro criterio, el dao moral importa la lesin a un derecho extrapatrimonial de la vctima. En ese sentido, se orienta un fallo de la Corte Pedro Aguirre Cerda de 26 de diciembre de 1983, redactado por Femando Fueyo que, en su parte medular, lo define como aquel que se causa con motivo de un hecho ilcito, siempre que afecte o vulnere un derecho extrapatrimonial de la persona, en cuyo caso debe hacerse la reparacin preferentemente en forma no pecuniaria, restituyndose al damnificado al estado anterior a la lesin y, subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo las circunstancias, mediante una cantidad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a la equidad. Y todava, segn una tercera posicin, para que se produzca dao moral es suficiente la lesin de un inters extrapatrimonial de la vctima, esto es, que afectan a la persona y los que tiene la persona pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir con ese elemento del cambio. Esta doctrina se puede encontrar en Pablo Rodrguez, quien precisa que existen intereses que, aun cuando no conformen derechos subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectativas, deseos, etc., de la persona humana y no contradecir el sistema jurdico positivo, pueden provocar un dao cuando son negados o conculcados por un hecho imputable a otro sujeto. El dao moral -afirma- afecta, por lo mismo, a los derechos extrapatrimoniales como a los intereses extrapatrimoniales que estn integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su lesin puede importar un perjuicio reparable. Cabe destacar que no es irrelevante el concepto de dao moral que se siga. En efecto, si est constituido por el dolor de la vctima, no procedera respecto de las personas jurdicas, por ser incapaces de sufrir, como lo resolvi, por ejemplo, la Corte de Santiago, en sentencia de 16 de junio de 1999 . Siguiendo la misma lgica si la vctima es una criatura pequea, incapaz todava de captar el dolor, tampoco tendra derecho a demandar dao moral. Finalmente, si se estima que el dao moral se produce por la sola lesin de un derecho o de un inters extrapatrimonial, la reparacin debe hacerse preferentemente en forma no pecuniaria, v. gr., mediante publicaciones de prensa, destinadas a restablecer la honra o buena fama del ofendido. Las otras clasificaciones de los daos las veremos luego cuando tratemos la avaluacin de los perjuicios. 287.- Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los perjuicios. Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento. Messineo expresa esta
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idea sealando que "debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u omisin) y el evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el dao no se habra verificado sin aquel acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificacin del dao. En el Cdigo Civil esta exigencia se desprende d el artculo 1556: ...la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento... y con ms claridad todav a, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo, el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin de haberse demorado su cumplimiento". Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo (artculo 1558). El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad contractual, sino tambin la extracontractual. Slo se indemniza el dao proveniente del hecho ilcito. 288.- Pluralidad de causas, problema de las concausas. Precisar el nexo causal es fcil cuando el dao proviene de una sola causa, pero la realidad demuestra que no siempre las cosas ocurren de esa manera. Para resolver los problemas que esta situacin plantea se han elaborado distintas teoras, siendo las ms conocidas la de la Equivalencia de las Condiciones, la de la Causa Prxima y la de la Causa Eficiente. Para la prime ra que es la que ha tenido mayor acogida en las sentencias de nuestros tribunales, todo efecto es el resultado de la conjugacin de todas las condiciones, que deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurdico, de manera que constituyen condictio sine qua non del resultado final". En cambio, segn la doctrina de la causa prxima, slo constituyen causa aquellas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a ste; las otras son simplemente condiciones. Por ltimo, los que sustentan la teora de la causa eficiente, afirman que todas las condiciones no tienen la misma eficacia en la produccin del resultado, por lo que no son equivalentes, y debe estarse entonces a la ms activa o eficaz. 289.- Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor). Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa. Dolo contractual. Como sabemos el dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". De atenernos al tenor literal de esta definicin el dolo slo existira cuando la accin u omisin del deudor se realiza con la intencin premeditada de causar un dao a la persona o propiedad de otro. As se ha entendido tradicionalmente. De esta forma quedara descartado que pueda estimarse como dolosa la conducta del sujeto que si bien no tuvo intencin de causar dao, pudo representarse que su
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actuar s poda producirlos (dolo eventual). Pablo Rodrguez sostiene que se debe comprender tanto el dolo directo como el dolo eventual: A nuestra manera de ver, por consiguiente, el dolo consiste en la representacin del efecto daoso de nuestro actuar (accin u omisin), unida a la certeza (dolo directo o mediato) o la mera probabilidad admitida (dolo eventual) de que el efecto se produzca y siempre que el dao en el patrimonio o la persona, ajena se consume. Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando existe una intencin maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y agrega que en la vida real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir por perjudicar al acreedor, sino para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta hacerlo en funcin de sus intereses. En trminos muy parecidos, Fueyo: no se debe creer, pues, que hay dolo slo porque existe un propsito deliberado de perjudicar al acreedor (animus nocendi), lo cual fuera de ser poco comn puede ser hasta enfermizo, sino tambin, y en la prctica as ocurre, por la negativa consciente al cumplimiento, pensndose ms que en el perjuicio a otro, en la ventaja pecuniaria que ello puede reportar. 290.- Campos en que incide el dolo civil. Como es sabido, el dolo, en materia civil incide en tres campos distintos: a) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo (artculos 1458 y 1459); b) En la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja de cumplir una obligacin contractual con la intencin positiva de causar un perjuicio al acreedor, y c) Finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como elemento de esa responsabilidad, alternativo de la culpa (artculos 2314 y siguientes). Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los contratos como un elemento de la responsabilidad contractual, alternativo tambin de la culpa. 291.- Teora unitaria del dolo. El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. El concepto en todos ellos es el mismo. Por eso se habla de un concepto unitario del dolo. Ello se colige de los siguientes antecedentes: a) Est definido en el Ttulo Preliminar, de donde se sigue que su aplicacin es de alcance general; b) Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro; c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situacin anterior a l (nulidad cuando es vicio del consentimiento, obligacin de indemnizar en los otros casos), y d) Las reglas que gobiernan al dolo son la mismas, v. gr., no se presume. En este sentido la doctrina.
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292.- Prueba del dolo. El dolo, dice el artculo 1459, no se presume, sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems deber probarse. Esta norma si bien est establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicacin general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con el principio de que la buena fe se presume, que si bien est establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como principio general. El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y siguientes. Por excepcin, hay casos en que se presume: artculos 1301 (albacea que lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las leyes); ocultacin de un testamento (artculo 968, regla 5a); el artculo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se va a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata; en el artculo 94 N 6, en la muerte presunta, el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su exist encia, constituye mala fe; en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se solicita una medida precautoria en el carcter de prejudicial y no se demanda en el plazo fijado por la ley, etc. 293.- Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones. El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones es agravar la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1558 del Cdigo Civil. De acuerdo a esta disposicin, lo normal es que el deudor responda slo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de los perjuicios directos imprevistos. Adems, si la especie debida se destruye en poder del deudor despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (artculo 1680). Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que incumplen con dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2317 inciso 2. Si bien esta norma est ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos Orlando Tapia Surez, obra citada que el inciso 2 slo se justifica si su alcance es general. En caso contrario sera intil, pues no hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1. 294.- El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As est establecido en el artculo 1465. Puede no obstante, renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga en forma expresa (artculo 1465). 295.- El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa. Lo anterior significa que en cada caso deber el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa. En cambio, veremos que la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal definido en la ley.

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296.- De la culpa contractual. El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su culpa. En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato. Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual. Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera que sea el campo en que juegue, implica una actitud descuidada, negligente, falta de cuidado, que conduce a un mismo resultado (indemnizacin de perjuicios). Es cierto, dicen, que hay algunas diferencias, como que en la contractual hay una gradacin de la culpa (grave, leve, levsima); lo que no ocurre en materia extracontractual, en que es una sola. Pero, agregan, ello se explica porque al existir en la responsabilidad contractual un vnculo jurdico entre las partes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferente atendida la naturaleza de cada contrato. Entre nosotros adopta esta tesis Claro Solar. En cambio Alessandri, siguiendo a Capitant, est por la dualidad de culpas. 297.- Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual. Sea que estimemos que existe una sola culpa o que estemos con los que piensan que la culpa contractual y extracontractual son diferentes, es lo cierto que se pueden apreciar en ellas algunas diferencias importantes: a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las partes. La extracontractual no; b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y levsima. En materia de responsabilidad extracontractual la culpa es una sola; c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La extracontractual debe probarse, y d) Para que la culpa contractual d origen a la indemnizacin de perjuicios -dice Alessandri- es menester que el deudor se haya constituido en mora, condicin previa para, que el acreedor pueda exigir indemnizacin al deudor que viola su obligacin. Tratndose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del simple hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra el deudor. 298.- Gradacin de la culpa. Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44 una clasificacin tripartita de la culpa: en grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas. Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
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Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado qu e los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Como se puede observar, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal padre de familia, personas negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Pablo Rodrguez explica esto diciendo que, como en materia contractual el deudor tiene una cierta obligacin de diligencia o cuidado, para determinar si obr con culpa, se debe comparar su actuar con el que habra tenido el arquetipo respectivo, precisando que el juez debe ubicar al arquetipo establecido en la ley en la misma situacin en que se encuentra el sujeto cuyos actos trata de juzgar. 299.- La culpa grave equivale al dolo. As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final. Cul es el alcance de esta afirmacin? Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 inciso 2 del Cdigo Civil equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al igual que aqul. Somarriva comenta esta doctrina que le merece algunos reparos por tres razones: a) Porque el artculo 44 no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b) Porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio, y c) Porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposicin del legislador. En el mismo sentido, Toms Chadwick y Pablo Rodrguez. Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley dice equivale al dolo), ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al igual que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien est obligado a prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo. Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso la grave, se presume
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siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor. El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere el artculo 44 no habra dado dos definiciones. Y agrega que el artculo 1547 no hace referencia al dolo, sino nicamente a la culpa y no habra razn para suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del cuidado que segn la naturaleza del contrato se le exige. Cul es, entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilacin? Simplemente que cuando l deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sera solidaria (2317 inciso 2). 300.- De qu culpa responde el deudor. La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se haya obligado. Ello porque esta es una materia en que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones que luego veremos. As lo seala el inciso final del artculo 1547: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Si las partes nada han acordado, entra a operar lo dispuesto en el artculo 1547, segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor, debe distinguirse segn el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que l es el nico beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor. Seala esta disposicin : El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso 1), As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al depositante, el depositario responde nicamente de culpa grave (artculo 2222). En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado, responde hasta de culpa levsima (artculo 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician recprocamente, se responde slo hasta de culpa leve. Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que no emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo (Esta culpa en materia civiles equivale al dolo, artculo 44 inciso 1, parte final).

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A la inversa, el que responde de culpa levsima es el que tiene la mayor obligacin de cuidado, pues debe tener aquella "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes". Y es lgico que as sea, pues l es el nico que se est beneficiando con el contrato, como ocurre con el comodatario. Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el que administra bienes ajenos, ejemplo: el padre de familia (artculo 256), el tutor o curador (artculo 391); el mandatario (artculo 2129); el agente oficioso (artculo 2288); el albacea (artculo 1299); el partidor (artculo 1329). Tambin responde de esta pulpa el que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin (artculos 758 inciso 2, propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario y habitador). 301.- Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes. Ya hemos dicho que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el grado de responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final. Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad: a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa que el que le corresponde en conformidad al artculo 1558; b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito; c) Pueden acordar que el deudor responda en todo caso de los perjuicios imprevistos; d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se asemeja a la clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el perjuicio; e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es factible, pues no sera contrario al orden pblico, ya que el propio cdigo lo permite en algunos casos particulares: el artculo 1880 (pacto comisorio) y el artculo 1885 en el pacto de retroventa, y f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi. Este punto es discutible y, de hecho, en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo por objeto ilcito, un pacto que tena este propsito. Abeliuk defiende su validez, fundado en que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes modificarlo dicho en los incisos anteriores y, justamente en el inciso inmediatamente anterior, se consigna la regla de que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega. Somarriva tambin est por la validez de estas clusulas destinadas a invertir el onus probandi. 302.- Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad. No pueden las partes: a) Renunciar al dolo futuro (artculo 1465) o a la culpa grave, porque sta equivale al dolo (artculo 44). As ha sido fallado.

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b) Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As ocurrira, por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin. 303.- La culpa contractual se presume. En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se desprende del artculo 1547 inciso 3. En efecto, segn esta norma, "la prueba de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba, del caso fortuito al que lo alega. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debi do, es porque la ley est presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que estaba obligado, que actu con culpa. En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegand o que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa. 304.- Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de l. Los artculos 1679 y 1590, incisos 1y 3, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros que dependen de l. La primera de estas normas expresa que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable; y la segunda reitera la misma idea. Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre con el contrato para la construccin de edificios por un precio nico prefijado (contrato de empresa), artculo 2003, regla tercera; en el contrato de transporte, artculo 2014 las obligaciones que aqu se imponen al acarreador, se entienden impuestas al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas q ue emplea; el artculo 1941, en el arrendamiento de cosas, hace al arrendatario responsable no slo de su propia culpa, sino de las de su familia, huspedes y dependientes. En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero autor del dao (artculos 1590 inciso final y 1677). 305.- Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad. Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad las siguientes, no todas aceptadas, como lo iremos viendo: a) Fuerza mayor o caso fortuito; b) Ausencia de culpa; c) Estado de necesidad; d) El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor), y

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e) La teora de la imprevisin cuando por hechos posteriores al contrato se ha producido una alteracin grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones. 306.- Fuerza mayor o caso fortuito. El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico.... Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro cdigo sigue el sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega que esta omisin aparece suplida por el artculo 1547 que en su inciso 2 dispone que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que. .. haya sobrevenido por su culpa. Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones fuerza mayor y caso fortuito. As tambin lo estima la doctrina. As lo ha dicho tambin la jurisprudencia. Hay autores que hacen la distincin, pero no existen criterios claros, generalmente aceptados, de diferenciacin. Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho imprevisto, imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un acto de autoridad. 307.- Elementos del caso fortuito. Los elementos del caso fortuito son: a) Hecho inimputable; b) Imprevisto, y c) Irresistible. 308.- Inimputable. Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta de varias disposiciones: artculos 934,1547 inciso 2, 1590,1672 inciso 1, 1679,1925 inciso 1, 1926 inciso 1, 2015 inciso 3, 2016 inciso 2, 2178 N 2, 2242, etc. Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que vende mercaderas a plazo, que l no tiene, debe daos e intereses si una fuerza mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rpido como para entregarlas dentro de plazo. No hay caso fortuito por faltar la inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer mercaderas que no tena. 309.- Imprevisto. As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que sea imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepcin suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por

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las partes al momento de contratar. La Corte Suprema ha dicho que el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razn esencial para creer en su realizacin. 310.- Irresistible. Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a un caso fortuito. Tambin este elemento est comprendido en la definicin del artculo 45. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habra podido preverlo ni evitarlo. Y en un antiguo fallo publicado en la Gaceta de 1910, T. 2, sentencia 1066, se estableci que el hecho de no conseguir carros de ferrocarril para entregar cierta cantidad de harina en tiempo oportuno, no constitua una imposibilidad absoluta. Tambin se ha fallado que la sequa no constituye en s misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente para eximirse de responsabilidad si se considera que en perodos de escasez de recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es posible la generacin a niveles normales de energa hidroelctrica y aun sustituir el faltante mediante la generacin termoelctrica.... 311.- Efectos del caso fortuito. El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. As lo dice el artculo 1547, inciso 2 : el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que...., y lo reitera el artculo 1558 inciso 2 : La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. 312.- Excepciones en que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor. Hay varios casos: a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala el artculo 1547 inciso 2, y aplican este principio los artculos 1590 inciso Io y 1672 inciso 2. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le seria inimputable. b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547 inciso 2, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1. Esa excepcin no rige si el paso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547 inciso 2, 1590 inciso 1 y 1672 inciso 2. c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y, de lo dicho en los artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final. d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artculo 1547 inciso final). As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artculo 1676). Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rstico) en el artculo 1983 inciso 1, en cuanto no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
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313.- Prueba del caso fortuito. Los artculos 1547 inciso 3 y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla general de onus probandi contemplada en el artculo 1698, segn el cual corresponde la prueba de la extincin de una obligacin al que alega esta circunstancia. La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes aspectos: a) Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad; b) Relacin de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad; c) Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso fortuito, d) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente el de especie o cuerpo cierto. Un antiguo fallo ha sealado que para eximirse de responsabilidad por caso fortuito no basta probar de un modo vago y general que se emple toda diligencia y cuidado en la conduccin; es necesario justificar el caso de exencin de responsabilidad de una manera precisa y con relacin al hecho en que se funda, de suerte que no quede duda acerca del caso fortuito alegado. Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la ley. 314.- Teora de los riesgos. En relacin con el caso fortuito, parece oportuno estudiar la Teora de los Riesgos, por la ntima relacin que tienen ambas materias. Esta teora trata de resolver quin debe en los contratos bilaterales soportar la prdida de la especie o cuerpo cierto debido si el deudor no puede cumplir con su obligacin de entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, entendindose que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla su propia obligacin; y, por el contrario, lo soporta el acreedor, si ste, aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas, cumplir su propia obligacin. Ejemplo: Si en un contrato de compraventa el vendedor no puede cumplir con su obligacin de entregar la especie vendida, porque sta, despus de celebrado el contrato se destruy fortuitamente, el comprador debe cumplir con la suya y, a pesar de todo, pagar su precio. 315.- Requisitos para que opere la teora de los riesgos. Para que entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Existencia de un contrato bilateral; b) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto, y
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c) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor. 316.- Principio contenido en el cdigo en materia de riesgos. La regla en esta materia est establecida en el artculo 1550 del Cdigo Civil: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor.... Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que las cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradicin de la cosa, el deudor contina siendo su dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debera ser l quien debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el cumplimiento de su propia obligacin. La explicacin de esta situacin tan poco equitativa radica en que Bello habra copiado esta disposicin del cdigo francs, sin reparar que como all no se exige la dualidad ttulo modo, bastando el solo contrato para transferir la propiedad, la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato, ya haba transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este acreedor soportar su prdida. 317.- mbito de aplicacin de la norma. El artculo 1550 no es entonces equitativo. Sin embargo, el problema no es tan grave porque su mbito de aplicacin es bastante ms reducido del que a primera vista aparece. En efecto, slo viene a regir para las compraventas y permutas no condicionales. En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...". Pero esta regla no rige si la venta es condicional, como se encarga de decirlo a continuacin: salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues, entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. Respecto a la venta condicional, lo dicho por el artculo 1820 guarda perfecta armona con lo dispuesto en el artculo 1486 inciso 1: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deud or, se extingue la obligacin.... Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del artculo 1900: las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrat o.... 318.- Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del deudor: a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debido. As lo dice el mismo artculo 1550;

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b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (artculo 1550, parte final); c) Cuando las partes convienen qu el riesgo sea del deudor, clusula lcita, en virtud de lo establecido en los artculos 1547 inciso final ,y 1558 inciso final, y d) Cuando la ley lo establece. As ocurre; 1. En el artculo 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue por la destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se extinguen las obligaciones de ambas partes; 2. En el caso de la obligacin condicional (artculo 1486); 3. En las compraventas condicionales (artculo 1820), y 4. En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los materiales los pone el artfice: el peligro de la cosa no pertenece a l que orden la obra, sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no" (inciso 2). Esto es lgico porque se trata de una venta condicional, que slo se perfecciona con la aprobacin del que encarg la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a una condicin suspensiva, se llegara a la misma conclusin aplicando la regla del artculo 1486 o, ms especficamente, la establecida en el artculo 1820 (artculo 1996). 319.- Prdida parcial. Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El cdigo no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es, que el riesgo es del acreedor (artculo 1550). 320.- Ausencia de culpa. La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera -empleamos el condicional pues no todos la aceptan- la ausencia de culpa. El problema es el siguiente: le basta al deudor probar que ha empleado la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la existencia del caso fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito. Antes haba estimado lo contrario. Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa. Ello, por las siguientes razones: a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone las dos situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor no se libera sino ante ese ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o cuidado. b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la excepcin al sealar que si ello
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ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida, y c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad. En sentido contrario, Claro Solar: ...la imputabilidad cesa, cuando la inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucin es el resultado de una causa extraa al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito. 321.- Estado de necesidad. Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable. Fueyo, coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitn del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta, debe responder? La doctrina no es unnime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo), cree que para quedar exento de responsabilidad tiene que existir fuerza mayor. En la doctrina nacional, Abeliuk est en esa posicin. Estima que si no se configura un caso fortuito, debe cumplir. Pero la tendencia moderna es que el estado de necesidad legitima el hecho y lo convierte en lcito, liberando de responsabilidad al deudor. El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad. Es la situacin del comodatario que en un accidente; puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta ltima (artculo 2178 N 3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica porque responde hasta de la culpa levsima. 322.- Hecho o culpa del acreedor. Nuestro cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el artculo 1680 repite la misma idea, haciendo responsable al deudor slo por culpa grave o dolo; en el artculo 1827, en que exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir. 323.- Teora de la imprevisin. En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato sobre-vengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto puede

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el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la Teora de la Imprevisin. Lorenzo de la Maza define la Teora de la Imprevisin, diciendo que es la doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin grave con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que aqul llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas. 324.- Elementos de la imprevisin. Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de ejecucin diferida; La Teora de la Imprevisin tiene necesariamente que suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisin". b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones, y c) Que los hechos que producen la alteracin sean tan extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes. 325.- Posiciones doctrinarias. Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos posiciones. Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta sunt servanda). La seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin. Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de esa posicin que en cada contrato se puede considerar como sobrentendida una clusula tcita "rebus sic stantibus, segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus
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prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin completa de la obligacin . Lo anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto formul sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en relacin con el medio existente y los riesgos normales. Aceptan la Teora de la Imprevisin autores tan importantes como Ripert, Bonnecase, Ren Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. As Ripert se funda en razones morales; Demogue, en la funcin econmica y social del contrato; Bonnecase, en la idea de justicia, etc. Otros, en cambio, la rechazan enrgicamente (Baudry Lacantinerie et Barde, Henri Capitant). 326.- Teora de la Imprevisin en Chile. Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la Teora de la Imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado en la Gaceta del ao 1925, 1er semestre, pgina 23, estableci que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos. Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artculo 2003, regla 2a, en el contrato para la construccin de edificios, por un precio nico prefijado (contrato de empresa). Esta disposicin seala que: ...2: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo, de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la Teora de la Imprevisin seran: el artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobre vinientes; el artculo 2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artculo 2227, en el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar devolucin de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligacin. En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo 2003, regla 1a: el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales.... Y lo mismo pasa en el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: El colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha (inciso 1).

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El problema se ya a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de Ios contratos (artculo 1545). 327.- Argumentos en favor de la Teora de la Imprevisin. Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso y franco la aplicacin de la Teora de la Imprevisin. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables. Veamos algunas: a) El artculo 1560. De acuerdo a esa disposicin conocida claramente la int encin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con que ste se celebr. Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar, fue la mantencin del contrato en el entendido que no varen sustancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por causas que no se pudieron prever se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisin del contrato; b) El artculo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sera contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarn a la ruina; c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms all del que el deudor acept al momento de contratar, y d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios previstos (artculo 1558 inciso 1). Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido viene a resultar que se estara respondiendo de perjuicios imprevistos. 328.- Mora del deudor. Estudiemos el ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios: la mora del deudor. Es exigido por el artculo 1557: se debe la indemnizacin de pe rjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.... Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no estipula do un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora... (recurdese que la pena es una forma de regular la indemnizacin de perjuicios). sa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para la moratoria. Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo Barros Errzuriz, quien estima que la mora slo es requisito de la indemnizacin moratoria. Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de obligaciones la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. Por nuestra parte, creemos que tambin en este caso se requiere mora, con la diferencia que sta se produce por el solo hecho de la contravencin.
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329.- Concepto de mora. Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. En trminos semejantes Stitchkin: retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del acreedor'. 330.- Requisitos de la mora. 1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin; 2. Que el retardo le sea imputable (con dolo o culpa); 3. Interpelacin del acreedor, y 4. Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla. 331.- Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin. El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr mora. Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora. a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas; b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros requisitos: imputabilidad e interpelacin). Nuestro cdigo en algunos casos habla de la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito (vase el artculo 1558, inciso 2), sealando que no da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que no hay indemnizacin de perjuicios, porque no hay mora, y c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la interpelacin hecha por el acreedor (artculos 1551 y 1558 inciso 1). El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad la mora del simple retardo. 332.- Que el retardo sea imputable al deudor. Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor. El artculo 1558 claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir en el inciso 1 si no se puede imputar dolo al deudor... para agregar en el inciso siguiente: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Ya hemos explicado que lo que quiere expresar la norma es que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnizacin de perjuicios porque no hay mora.

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333.- Interpelacin del acreedor. Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios. Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551, que a la letra seala El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o.ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin se produce en cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general el contemplado en el N 3. La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la del N 2, contractual tcita; y a la del N 3, judicial. Veamos cada una de ellas, en el mismo orden del artculo 1551. 334.- Interpelacin contractual expresa (artculo 1551 N 1). Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deudor cumpla su obligacin. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo: artculo 1949: ...para que el arrendatario sea constituido en m ora de restituirla cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio...; en el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 das. Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento judicial si as lo hubieren convenido las partes. Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es preciso que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. Por ello, no rige por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por el testador (para pagar un legado), caso ste en que ser necesario para constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente. Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin perjuicio de que pueda haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda producir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto. 335.- Interpelacin contractual tcita (artculo 1551N 2). Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, sta por su propia naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tcito para cumplirse. Ejemplo: el traje de novia tiene que estar terminado y entregado
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antes del da de la boda; los disfraces antes de la fiestas de carnaval; la mquina trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand para una feria, antes de que sta se abra, etc. 336.- Interpelacin judicial (o extracontractual) (artculo 1551 N 3). La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de la forma como comienza el N 3 En los dems casos. La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le debe demandar. Problema aparte es determinar qu entiende el N3, por reconvenir judicialmente al deudor. Est claro que no es necesaria una gestin judicial en que especficamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se demandan perjuicios, etc. La Corte Suprema ha dicho que no es reconvencin suficiente la gestin de preparacin de la va ejecutiva. Abeliuk discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de que su incumplimiento est causando perjuicios. En qu momento queda el deudor constituido en mora? Entendemos que lo es cuando se le notifica vlidamente la demanda. As lo ha entendido en general, la jurisprudencia. Hay fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde la contestacin de la demanda. Sobre la materia puede verse el Repertorio del Cdigo Civil, artculo 1551, T. V, pgs. 269-270. Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento debe hacerse ante juez competente, decisin discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin 337.- Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido. Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: ...en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 338.- Efectos de la mora. Los efectos que produce la mora son los siguientes: 1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios. 2. El deudor se hace responsable del caso fortuito. 3. El riesgo pasa a ser del deudor.

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1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios. Justamente por ello estamos estudiando la mora, como requisito de la indemnizacin de perjuicios. Este efecto lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil. Aclarado que sin constituir al deudor mora, no hay indemnizacin de perjuicios, cabe resolver otro problema. Reconvenido el deudor desde cundo se .debe pagar los perjuicios? Desde la fecha de la constitucin en mora o desde que se produjo el incumplimiento? Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata de sancionar un acto ilcito e injusto. Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los moratorios. Los primeros se producen por el solo incumplimiento, como lo prueba el artculo 1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin compensatoria. En cambio, los perjuicios moratorios slo se van a generar con la constitucin en mora, como parece demostrarlo el artculo 1559 N 1 en las obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba intereses empiezan a deberse los legales. 2. El deudor se hace responsable del caso fortuito. As lo dice el artculo 1547 inciso 2. Esta regla tiene una excepcin, en que a pesar.de la mora del deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligacin (artculos 1547 inciso 2; 1672 incisos 2, 1590). Este ltimo hecho debera probarlo el deudor (artculo 1674 inciso 2: si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo). 3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor, pasa al deudor. As lo establece el artculo 1550 inciso 1. 339.- Mora del acreedor. El cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos 1548,1552 (segn Fueyo), 1599 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa), 1680,1827. 340.- Desde cundo est en mora el acreedor? No cabe aplicar el artculo 1551, porque esta disposicin se refiere a la mora del deudor. Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignacin. Segn otros, debe aplicarse por analoga el artculo 1551 N 3 y concluir que estar en mora desde que sea judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- se estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.

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341.- Efectos de la mora del acreedor. Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes: 1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems queda relevado de los perjuicios moratorios. 2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero que tiene un alcance general: Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido.... 3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagarlas expensas de la oferta o consignacin vlidas (artculo 1604).

PRRAFO III DE LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS 342.- De la avaluacin de los perjuicios. Hay tres formas de avaluar los perjuicios: a) La avaluacin judicial; b) La avaluacin legal, y c) La avaluacin convencional (Clusula Penal). Lo normal viene a serla avaluacin judicial, pues la legal slo procede respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional supone un acuerdo de las partes que no siempre se da. 343.- Avaluacin judicial. Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones: a) Primero, determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el tribunal tendr que ver si se cumplen los requisitos generales que hemos estudiado; b) Determinarlos perjuicios que deben indemnizarse, y c) Fijar el monto de los perjuicios. La primera cuestin ya ha sido estudiada por nosotros. Pasemos a ver las otras dos. 344.- Perjuicios que deben indemnizarse. Para los efectos de este estudio, recordemos los distintos tipos de perjuicios: 1. Compensatorios y moratorios;
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2. Ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos); 3. Perjuicios directos e indirectos (slo se indemnizan los directos); 4. Daos materiales y morales; 5. Dao emergente y lucro cesante, y 6. Perjuicios previstos e imprevistos (slo se indemnizan los previstos, salvo que exista dolo o culpa grave). 345.- Dao moral (extrapatrimonial). Durante muchos aos se consider que el dao moral no se indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo 2329, segn la cual Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta... Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como la que el artculo 2329 contempla para la responsabilidad extracontractual. Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qu razn, por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca por culpa o dolo del conductor y sufre lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los padecimientos que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por ste y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual). Desde hace varios aos, la doctrina vena sealando que hay en este trato discriminatorio una grave inconsecuencia. As, en la Memoria de don Orlando Tapia del ao 1941, ya el autor sustenta la idea de que tambin en materia contractual el dao moral deba ser indemnizado. La tendencia actual de la doctrina es aceptar la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad contractual. Por la tesis contraria. La jurisprudencia durante muchos aos rechaz la indemnizacin del dao moral, por el incumplimiento de obligaciones contractuales. El primer fallo en que ello se acept es del ao 1951. Se trataba del caso de un pasajero que sufri un accidente que le signific la amputacin de parte de una pierna. La sentencia seal que no es contradictorio, que si endo indemnizable el dao material ocasionado por el accidente sealado, tambin lo es el dao moral, dentro del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato, producto de culpa del deudor, ya que la ley positiva no hace ninguna distincin, toda vez que ambos daos arrancan de una misma causa, aunque con efectos diferentes. Sin embargo, la sentencia incurre en una confusin cuando a rengln seguido seala que el moral, se traduce en la depresin, el complejo y la angustia permanente, que tambin repercute en la capacidad laboral y, por ende, en la capacidad econmica del sujeto afectado. Como se puede observar hizo indemnizable el dao moral slo porque poda producir consecuencias patrimoniales.

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Pero, en general, la jurisprudencia sostena que no proceda indemnizar el dao moral en la responsabilidad contractual. Slo recin en la dcada del 80 empieza a cambiar, y ya nos encontramos con varios fallos que lo aceptan. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 26 de octubre de 2004, fall que la indemnizacin del dao moral no tiene cabida en materia contractual". Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?: 1. En primer lugar, la ya explicada, de que falta una norma equivalente al artculo 2329 aplicable a la responsabilidad extracontractual; 2. En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido patrimonial y no menciona el dao moral, y 3. Que es difcil su prueba y avaluacin. En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez en conformidad al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural. En cuanto a que el artculo 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohbe. Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de probar y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pagan. En todo caso tenemos que sealar que el artculo 1556 no es un buen argumento para acoger el dao moral, pues esa disposicin se tom del Cdigo de Napolen y en especial de Pothier (Obligations, I Cap. 2, artculo 3) que slo autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales. La reparacin del dao moral no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo dems, entenda por daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer. Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a nuestro artculo 1556 (artculo 1149), se viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnizacin del dao moral en materia contractual, entendindose agotado el debate. En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -artculo 19 nmeros 1 inciso 1 y 4 -que asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y psquica (N 1) como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no parece sostenible seguir negando la indemnizacin del dao moral. En stas disposiciones constitucionales y no en el artculo 1556, deben fundarse las demandas por dao moral. Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que se debe exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos que para su regulacin el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad extracontractual. Pero debe quedar claro tambin que el incumplimiento de cualquier contrato no puede ser fuente de dao moral. As, por ejemplo, si la obligacin
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incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece razonable pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor. En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el joyero lo pierde, s que se ve como factible la indemnizacin. Lo mismo si se lleva a enmarcar la fotografa nica de un antepasado lejano, y el establecimiento la extrava, etc. En el caso acogido por la jurisprudencia se trataba de un Banco que en forma descuidada entreg a un tercero talonarios de la cuenta corriente de un cuentacorrentista. El tercero aprovechando estos talonarios gir cheques que fueron protestados, lo que ocasion un dao moral al cuentacorrentista al lesionarse su crdito, su honor, su prestigi y buen nombre. Estamos de acuerdo con los dichos de un autor en orden a que en materia contractual el dao moral no se configura por cualquier molestia que resulte del incumplimiento, no debe confundirse con las inquietudes propias del mundo de los negocios, o las que normalmente resultan de los pleitos; para que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su integridad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus sentimientos a causa del sufrimiento o dolor que se le ha provocado . En el mismo sentido ha sido entendido por algunos fallos norteamericanos, segn explica Domnguez guila, "de all ha derivado el principio de que si bien los daos no econmicos no son reparables necesariamente en materia contractual, ello es posible cuando se trata de contratos que, por su naturaleza, son aptos para causar daos emocionales u otros no patrimoniales, en caso de incumplimiento y que por lo mismo se acostumbra a calificar de personal contracts como opuestos a los contratos calificados de commercial que, por no envolver en la previsibilidad de las partes intereses afectivos, de comodidad u otros, no originan daos morales. As -agrega- dan lugar a dicha reparacin la infraccin de contratos de seguro de vida, los relativos a acontecimientos importantes de la vida personal, como el matrimonio, el nacimiento o los funerales, las vacaciones, el alojamiento y otros de parecido contenido, En otros pases, como Argentina, por ejemplo, hay un texto expreso que establece la indemnizacin del ao moral, es el artculo 522 del Cdigo Civil; En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del dao moral que hubiere causado, de acuerdo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias. Un autor espaol Gregorio Ortiz Ricol, que recoge la opi nin dominante del pensar de ese pas al afirmar que cuando el dao moral existe objetivamente, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza. En el mismo sentido Jaime Santos Briz, quien, acogiendo la opinin de Castn (ob. cit., pgs. 235-236) afirma que admitido el dao moral como susceptible de indemnizacin en el campo extracontractual, no se ve razn por la que haya de ser excluido del campo de las obligaciones contractuales y ms adelante agrega que de todos modos parece indudable que la reparacin de los daos morales que no se traducen en quebranto material inmediato ha de ser sometida a un rgimen jurdico distinto al de aquel que gobierna los daos propiamente patrimoniales: los requisitos que afectan al nexo causal y a la prueba de los daos morales han de

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ser tratados con menos severidad que cuando se trata de daos materiales, y ha de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para su apreciacin. 346.- Dao emergente y lucro cesante. El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin . Ejemplo: se contrata a Pavaroti para que venga a dar un concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc., pero en definitiva el artista no viene. El dao emergente est representado por lo que se gast en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante est determinado por la utilidad que el empresario pudo haber logrado con ese concierto. Se ha fallado que resuelto por incumplimiento de una parte un contrato bilateral con plazo fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la otra es slo la legtima ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese cumplido ntegramente, esto es, la prestacin que se le debera pagar menos los gastos y costos que deba soportar para cumplir su obligacin. Dice el artculo 1556 que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos en que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As ocurre, por ejemplo, en los artculos 1930 inciso final, 1933 del Cdigo Civil y 209 y 210 del Cdigo de Comercio (contrato de transporte). No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, la prueba que se rinda se debe apreciar con mayor liberalidad. As lo entiende Sergio Gatica el lucro cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su carcter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurdico lleno de vaguedades e incertidumbres. Y agrega que por la misma razn el legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicac in de los hechos de la causa. As ha sido reconocido tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio Cadi con Municipalidad de Concepcin en sentencia de 19 de diciembre de 1994, en que se establece que en todo caso, para dar lugar al pago a la indemnizacin por lucro cesante, debe el tribunal adquirir la conviccin de que haba una probabilidad cierta del negocio en que se obtendra la ganancia as como de las utilidades que de l provendran (considerando 27). 347.- Perjuicios previstos e imprevistos. Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (artculo 1558 inciso 1). Los que no cumplen con que estos requisitos son imprevistos. Se indemnizan slo los previstos, salvo en los casos de dolo o culpa grave (artculo 1558).

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En relacin con esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha precisado que cuando el artculo 1558 habla de tiempo del contrato ..., esta ltima expresin no significa fecha del contrato, pues en el caso del arrendamiento (y lo mismo cabe para cualquier contrato de tracto sucesivo) tiempo del contrato es el perodo durante el cual se desarrolla el contrato, desde su nacimiento hasta el momento en que se haya producido la restitucin del inmueble arrendado. 348.- Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar. As lo consigna el inciso final del artculo 1558: Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas. 349.- Avaluacin legal de los perjuicios. La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el artculo 1559, que la limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria que se genera por el incumplimiento de una obligacin de dinero: Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes.... Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no la compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento ntegro de la obligacin. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga no equivale al cumplimiento ntegro, sino que es el cumplimiento ntegro. Cabe sealar que -aun cuando el punto se ha discutido- no se ve una buena razn para estimar que respecto de esta indemnizacin, no se requiera constituir en mora al deudor. Pensamos que ello es necesario, por aplicacin de las reglas generales. En el mismo sentido Abeliuk. 350.- Caractersticas de la liquidacin legal. 1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las partes; excepcional -doblemente excepcional podramos agregar- porque se refiere slo al incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin moratoria. 2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse. 3. Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria. 4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales. 351.- Reglas del artculo 1559. Regla Primera del artculo 1559. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pagado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los
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intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses comentes en ciertos casos (1559 N 1). Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias situaciones: a) Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que stos sean superiores al inters legal, b) Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido inferiores al legal, y c) Si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de intereses corrientes en ciertos casos. En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales; en la segunda, se empiezan a generar los intereses legales. Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos en que la ley autoriza cobrar intereses corrientes. Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de inters: legal, corriente y convencional, materia tratada en los prrafos 58 y siguientes de este trabajo. 352.- Regla segunda del artculo 1559. Ya la hemos explicado. Slo nos resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se acrediten. 353.- Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no producen inters. Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo, que as se llama la capitalizacin de intereses. Sobre esta materia vase Prrafo 66 de esta obra. 354.- Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior -que los intereses atrasados no producen inters- se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. En la edicin anterior de este libro afirm, aplicando la regla cuarta del artculo 1559, que si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento atrasadas no devengan inters. Hoy da creo que esa afirmacin es errnea. Concuerdo totalmente con un fallo de la Corte de Santiago de 27 de mayo de 1992 que en su considerando 14 sostiene Que el sentido de la regla cuarta del artculo 1559 queda fijado por el contexto de la ley, conforme ordena el inciso 1 del artculo 22 del Cdigo Civil. Expresa la disposicin mencionada: La regla anterior -esto es aquella que dispone que los intereses atrasados no producen intereses- se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. La norma en su contexto slo puede entenderse del modo siguiente: a) Las rentas, cnones y pensiones peridicas en cuanto consistan en la obligacin de pagar una suma de dinero, generan inters por el solo hecho de la mora (reglas 1a y 2a del artculo 1559, que no excluyen a estas obligaciones de modo alguno) y b) en virtud de la referencia de la regla cuarta a la tercera, este inters as devengado no puede capitalizarse para producir, a su turno, inters sobre ellos (regla tercera). No se divisa, razn alguna, en consecuencia; para negar
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intereses moratorios por sumas de dinero adeudadas cuando ellas son rentas, cnones u otras pensiones peridicas. Por las razones anteriores no comparto la afirmacin que se contiene en una sentencia de la Corte Suprema de 21 de septiembre de 1990 en el sentido que la sentencia recurrida habra infringido las reglas 3 y 4 del artculo 1559 del Cdigo Civil, segn las cuales es improcedente el pago de intereses sobre pensiones peridicas, como lo son las pensiones de jubilacin. 355.- Avaluacin convencional (clusula penal). Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal: como una clase especial de obligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el Ttulo XI del Libro IV, De las Obligaciones con clusula penal y que es la forma como la tratan la mayora de los cdigos modernos; o bien, como una de las maneras de avaluar los perjuicios, que corresponde al enfoque que nosotros seguiremos. Esta ltima forma proviene de Zacharie y ha sido adoptada por un gran sector de la doctrina. Como advierte Abeliuk, ambas posiciones son defendibles, porque si bien en la clusula penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, su mbito de aplicacin es bastante ms extenso. La verdad es que la clusula penal cumple funciones diversas que la transforman en una institucin autnoma. 356.- Concepto. Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso no ejecutar o de retardar la obligacin principal. Esta definicin presenta algunas incorrecciones. La primera es su propia denominacin Clusula Penal, pues ello ser as nica mente si se pacta conjuntamente con el contrato principal. Mas deja ser cierto si se establece con posterioridad, pues en tal caso deja de ser una clusula que se inserta en un contrato principal. Por ello hay quienes piensan que resulta ms propio hablar de estipulacin penal Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, desde que por s sola nada garantiza. Produce algunas ventajas para el acreedor en caso de incumplimiento, pero no hace ms eficaz la obligacin. Finalmente, cabe observar que al establecer q ue la pena consiste en dar o hacer algo, ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin perfectamente admisible. Algunos han criticado finalmente que la definicin hable de pena, que dara a la institucin una connotacin ajena al Derecho Civil, crtica que no es posible compartir, desde que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo que no se puede es establecer que para el caso que el deudor incumpla se le considere autor de un delito penal, pues como lo dice un viejo fallo no es lcito estipular que se impongan penas por actos que la ley no ha penado.

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357.- Terminologa aplicable a la institucin. Histricamente, el nombre primero que tuvo esta institucin en Roma fue de stipulatio poenae. Posteriormente los jurisconsultos comenzaron a usar la expresin Clausula poenae. El Cdigo de Napolen us la expresin Clusula Penal, y de all pas con el mismo nombre a los cdigos que en l se inspiraron, como ocurre con el Cdigo Civil chileno. En doctrina ha recibido diferentes nombres. As Massin emplea el trmino pena civil. Lo mismo Gny. Hugueney habla de pena privada. Von Tuhr emplea la expresin clusula penal o pena convencional. 358.- Funciones que cumple la clusula penal. La clusula penal cumple tres funciones: a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios; b) Constituye una caucin, y c) Importa una pena civil. 359.- La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios. Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando ahora. No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello fluye con claridad de diversos artculos. As, por ejemplo, de los artculos 1537 y 1538, que exigen la constitucin en mora del deudor; del artculo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con indemnizacin); del artculo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas: a) es convencional y b) anticipada. a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena se establece unilateralmente, por ejemplo, la fija el testador para el heredero que no pague un legado, no estamos frente a una clusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero acepte la situacin, con lo que pasa a ser convencional. Por la misma razn tampoco puede establecerla la ley o el juez. La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras confirmatorias -artculo 1803- que tambin constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. b) Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin anticipada porque el monto de los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del incumplimiento. Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (artculo 1542). 360.- La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria. Como la clusula penal es una forma, de indemnizar perjuicios, puede ser tanto compensatoria como moratoria. As se

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desprende de la propia definicin legal: en caso de no ejecutar" (compensatoria) o de retardar la obligacin principal (moratoria). As lo ha dicho la jurisprudencia, 361.- Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios ordinaria. Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal presenta algunas particularidades: a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en cuanto a la oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una indemnizacin establecida antes del incumplimiento; b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la avaluacin legal o judicial, pues en este caso la pena puede consistir en un dar o en un hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como lo seala la doctrina), y c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542. Recordemos que este caso y el de la evaluacin legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios deben probarse. La Corte Suprema, en un fallo de 8 de abril de 1993, resolvi que la cl usula penal no requiere declaracin judicial previa acerca de indemnizar perjuicios, exime al acreedor de la carga de probar la existencia de stos e impide al deudor alegar la inexistenci a de los mismos. En el caso en cuestin se demand ejecutivamente el pago de una pena y la ejecutada opuso la excepcin del artculo 434 N 7 (falta de fuerza ejecutiva del ttulo por no existir una declaracin judicial previa de certeza acerca de la obligacin de indemnizar). La Corte de Santiago acogi la excepcin y la Corte Suprema cas el fallo. 362.- Constituye una caucin. Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (artculo 1535), no puede discutirse su condicin de caucin, atendido que el cdigo define la voz caucin como cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena (artculo 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda. Demuestra su condicin de caucin el que se pueda acumular el cumplimiento de la obligacin principal y la pena (1537), la indemnizacin ordinaria y la pena (1543) y que pueda exigirse la pena aunque no se hubieren producido perjuicios (1542). Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal por s sola no asegura el cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo para que el deudor cumpla. Como dice un autor la eficacia de la clusula penal como caucin reside fundamentalmente en la coaccin psicolgica que la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la cual naturalmente est en relacin directa con la cuanta de la misma . Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para garantizar una obligacin ajena, pues en ese supuesto hay dos patrimonios que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligacin. Como caucin es personal, porque no afecta bienes determinados al cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda o la hipoteca.
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363.- La clusula penal constituye una pena civil. As est dicho en la propia definicin legal. Puede agregarse que la clusula penal naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora, carcter que an conserva. 364.- Paralelo de la clusula penal con otras instituciones. Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se obliga a pagar una suma de dinero (artculo 2343 inciso final), en tanto que la clusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Tampoco el fiador puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal (artculo 2344), limitacin que no existe en la clusula penal. Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como parte del precio o seal de quedar convenidos (artculos 1803 a 1805). Se pueden apreciar algunas diferencias importantes: las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el cumplimiento de una obligacin. Adems en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusula penal en que la entregasuponiendo que la clusula penal establezca la entrega de algo- slo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento. 365.- Caractersticas. 1. Es consensual; 2. Es condicional; 3. Es accesoria, y 4. Puede garantizar una obligacin civil o natural. 366.- Consensual. Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial. An ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tcita. De manera que existe clusula penal no slo cuando se la instituye literalmente, sino tambin en todos aquellos casos en que se consigna el pago de una pena, de una multa, de una suma de dinero a ttulo de indemnizacin, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obligacin principal. Sin embargo -dice Manuel Somarriva- habr casos en que indirectamente la clusula penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consiste en la entrega de un bien raz: debe constar por escritura pblica. No lo dice el legislador, pero se llega a esa conclusin aplicando el artculo 57 del Reglamento del Conservador de Bienes Races... 367.- Condicional. Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que ste se encuentre en mora (artculo 1537).

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368.- Accesoria. Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello surgen varias consecuencias importantes: a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la clusula penal; b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligacin principal (artculo 2516), y c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (artculo 1536 inciso 1). El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este principio al establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr valor alguno. En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la obligacin principal. Me refiero al caso en que se establezca una clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulacin en favor de otro, situaciones tratadas en los incisos 2 y 3 del artculo 1537, respectivamente. 369.- Clusula penal en la promesa de hecho ajeno. La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: Siempre que uno de los c ontratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa. Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso Ia que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, establece en su inciso siguiente lo que parece una excepcin: Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso 1, pues lo que est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el promitente de que el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, este es un caso en que la clusula penal presenta clara utilidad. 370.- Clusula penal en la estipulacin en favor de otro. La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l (inciso 1).
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El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr la pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1 . Este es un caso en que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al artculo 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que slo puede demandar el beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al promitente a que cumpla. Como dice Somarriva, tampoco hay aqu nulidad d e la obligacin principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento. 371.- La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural. El artculo 1472 reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligacin natural. Dice: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrn". Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y esta obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligacin del tercero tiene este mismo carcter . Esta opinin no es compartida por Gatica, porque la caucin accede no a la obligacin civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendra sentido, ni el artculo 1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez. 372.- Extincin de la clusula penal. La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va accesoria. Por va principal, cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin principal (por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin principal es vlida, artculo 1536 inciso 1); y por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal, en razn de su carcter accesorio. 373.- Efectos de la clusula penal. El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligacin principal. 374.- Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena. Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se requiere de: a) Incumplimiento de la obligacin principal (artculo 1535); b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor; c) Mora del deudor, requisito este ltimo exigido expresamente en el artculo 1538, y

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d) Cuando incide en un contrato bilateral, es accesoria a la peticin de cumplimiento o de resolucin por tratarse de una forma de indemnizacin de perjuicios. 375.- La pena y el caso fortuito. Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito? As se ha pretendido, fundndose para ello en que el artculo 1542 expresa que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado... Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito la obligacin principal se extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa debida o imposibilidad de la ejecucin, segn sea la naturaleza de la obligacin, y extinguida la obligacin principal, se extingue, por va de consecuencia, la Clusula Penal por su carcter accesorio. 376.- La pena y la interpelacin voluntaria. Est claro que para que se pueda hacer efectiva la clusula penal, el deudor tiene que estar constituido en mora, pues as lo dice en forma expresa el artculo 1538. En relacin con este requisito se ha planteado que existiendo clusula penal, no operara respecto de la obligacin principal la interpelacin voluntaria expresa del N 1 del artculo 1551, en razn de la frase con que comienza el artculo 1538; Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse a obligacin principal..., por lo que siempre se necesitara de interpelacin judicial. La doctrina no participa de esa idea; entendiendo que el deudor puede quedar constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelacin contempladas en el artculo 1551. Por ello, cuando la obligacin principal es a plazo, el deudor queda en mora por el solo vencimiento del plazo, y como el acreedor tiene la opcin de pedir el cumplimiento de la obligacin principal o el pago de la pena (artculo 1537), si opta por la pena, deber demandar su pago. En otros trminos -dice Claro Solar- la constitucin del deudor en mora para cumplir la obligacin principal no es suficiente constitucin en mora de la clusula penal.... 377.- Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial. Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin (artculo 1539). 378.- Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y de la pena. El cdigo establece en los artculos 1537 y 1543 algunas reglas sobre lo que puede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin caucionada con clusula penal. Estas reglas son las siguientes: a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede demandar la obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1538 que exige la mora para que se pueda cobrar la pena. La Corte de Santiago de 16 de abril de 2002 ha fallado que el acreedor est obligado primeramente a demandar la ejecucin forzada y en caso de fracaso la indemnizacin de perjuicios. Si as no fuera, las obligaciones pasaran a ser siempre alternativas, porque podra solicitarse una u otra cosa y la obligacin alternativa es, como se ha sealado precedentemente, una excepcin en nuestro derecho.
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b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor la opcin para pedir: el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, pero no las dos cosas a la vez. c) No rige la regla anterior -esto es, se pueden acumular el cumplimiento y la pena- cuando aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo; o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse por la pena o la indemnizacin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas generales, pero no demandarse ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente. 379.- Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores. El artculo 1540 establece que cuando la obligacin principal es de cosa divisible, la pena, debe dividirse tambin entre los herederos del deudor pero slo respecto de los que contravinieron la obligacin- a prorrata de sus cuotas hereditarias. 380.- Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de que el pago no pueda fraccionarse. En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor (artculo 1540 incisos 2 y 3). 381.- Situacin en el caso que la pena sea indivisible. Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quin sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible, y ser ese precisamente el efecto de la indivisibilidad. 382.- Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria. La ley no da solucin al problema. Cabe entender que la pena tambin se puede cobrar solidariamente, por el carcter accesorio que tiene. Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. Por otro lado, agrega, pesa el argumento de que todos los codeudores han conse ntido en someterse a la pena. A nosotros tambin nos parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere de texto expreso. 383.- Clusula penal garantizada con hipoteca. Trata de esta situacin el artculo 1541: Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta solucin es consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca. 384.- Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores. No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor slo podr demandar su cuota en pena, salvo que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa. 385.- Clusula penal enorme. Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones:
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a) Clusula penal en los contratos conmutativos. Cuando la clusula penal garantice el cumplimiento de la obligacin de pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artculo 1544: ...cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en l. La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase incluyndose sta en l. Hay dos interpretaciones: 1) Una mayoritaria, que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del doble de la obligacin principal. Ejemplo: si la obligacin alcanza a 100; Ia pena no puede ser de ms de 200, y 2) Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la pena pueda llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms la obligacin principal. La doctrina nacional est por la primera tesis. b) Clusula penal en el mutuo. Dice el artculo 1544 inciso 3 que en el caso del mutuo, se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una clusula penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la sancin es que los intereses se rebajan al inters corriente (artculo 8 de la ley N 18.010), no al mximo permitido estipular, como lo seala el artculo 1544. Por ello se sostiene que este artculo 8 dejara sin aplicacin el artculo 1544 del Cdigo Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso 3 se mantendra vigente nicamente para los mutuos que no fueren de dinero. c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Respecto de estas obligaciones, dice el artculo 1544 inciso final, que el juez la moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Un viejo fallo resolvi que la obligacin de entregar la cosa arrendada dentro del trmino convenido, a la cual accede la clusula penal, es por la naturaleza de valor indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme. PRRAFO IV DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR 386.- Concepto. Como en virtud del Derecho de Prenda General (artculo 2465 del Cdigo Civil) es el patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la
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integridad de ese patrimonio. Estas acciones o medios son denominados Derechos Auxiliares del Acreedor. 387.- Enumeracin. No hay uniformidad sobre cules seran esos derechos. Pero hay un cierto consenso en atribuirle este carcter a los siguientes: a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan del patrimonio del deudor; b) El derecho legal de retencin; c) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor que ste negligentemente pretende dejar fuera; d) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores (artculo 2468 del C. Civil), y e) El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del causante se confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios (artculos 1378 al 1385). Seccin Primera Medidas conservativas 388.- De las medidas conservativas. El cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas (artculos 156, 755, 761, 1078, 1492), pero no las define. La doctrina seala que son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin. Claro Solar, por su parte, expresa que tienen el carcter de conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual. Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas precautorias reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; la Guarda y Aposicin de Sellos, de que tratan los artculos 1222 y siguientes del Cdigo Civil; la confeccin de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del Cdigo Civil (ejemplos: artculos 124, 374, 775, 1255, 1765, 1766, etc.). 389.- El derecho legal de retencin. Hay varias disposiciones que facultan a quien est obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley le corresponde. Es el caso, por ejemplo, del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el importe de las indemnizaciones que este ltimo le adeuda (artculo 1937); del mandatario que puede retener los efectos que se le hayan
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entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte (artculo 2162); del comodatario para retener la cosa prestada mientras no se le paguen las indemnizaciones contempladas en los artculos 2191 y 2192 (artculo 2193); del depositario que puede retenerla cosa depositada, en razn de las expensas y perjuicios que le adeude el depositante (artculo 2234), etc. Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida precautoria, que debe ser declarada judicialmente (artculo 545 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas (artculo 546 del C. de Procedimiento Civil). Seccin Segunda Accin oblicua o subrogatoria 390.- Accin oblicua o subrogatoria. La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que correspondiendo a ste, negligentemente o con el propsito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello, con el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho de prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias. Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo. Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una donacin, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor, en esos supuestos podra actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donacin, cobrar las rentas, etc. Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del contrato, sino que las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se explican: subrogatoria porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y acciones, hacindolo por cuenta y a nombre de l. Indirecta u oblicua, porque la accin o derecho se incorpora al patrimonio del deudor, para que despus el acreedor pueda hacer efectivo su crdito en ese patrimonio. En Chile no existe una disposicin que en forma general la conceda. En Francia es diferente pues el artculo 1166 permite que los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a su persona. 391.- Requisitos de la accin oblicua. Estos requisitos pueden estudiarse en relacin con: A) La persona del acreedor; B) Con el crdito del acreedor;
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C) Con la persona del deudor, y D) Con los derechos y acciones respecto de los cuales opera. 392.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor. Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que slo debe tener inters, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin comprometa su solvencia. Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el artculo 2466 hable del deudor insolvente. 393.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito. En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor para poder accionar, tendr que ser cierto y actualmente exigible, es decir, no podr estar sujeto a plazos o a condiciones suspensivas. 394.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor. El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Corresponde al acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk seala sobre este punto que la negligencia deber probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora al deudor, y en buena doctrina habra que concluir que ni siquiera es necesario or a ste". Y agrega: Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la accin a su respecto. 395.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y acciones. Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acreedor en nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a bienes embargables; y, en ningn caso, opera la subrogacin respecto de los derechos o acciones personalsimos, como sera, por ejemplo, la accin de reclamacin del estado de hijo. 396.- Efectos de la subrogacin. Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la representacin, pero es diferente, porque en la representacin el representante interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio inters. Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por cuenta del deudor: a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que poda oponer a su acreedor (el deudor); b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del deudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplace siempre (ob. cit., T. II, N 763, pg. 627); c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta calificacin se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin, y
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d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella no slo el subrogante sino todos los acreedores. 397.- Procedencia de la accin oblicua en Chile. Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos slo cabe para los casos en que la ley expresamente lo autoriza. Para otros, en cambio, la accin oblicua opera en forma general. Pese a no haber un texto tan claro como el de Francia, la situacin sera semejante y emanara de los artculos 2465 y 2466. 398.- Situaciones en que se autorizara expresamente la accin oblicua. 1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin. El artculo 2466 inciso 1 establece que: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le conceden las leyes, en todos los cuales podrn subrogrselos acreedores. A primera vista, la frase final de este inciso estara otorgando a los acreedores la facultad de subrogarse. Abeliuk piensa que ello no es as, y que pareciere ms bien que el legislador continuara reglamentando el derecho de ejecucin que fluye de la garanta general establecida en los artculos 2465 y 2469' 2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo. El artculo 2466 inciso 2 establece que "podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968. El segundo de estos casos parece claro: es la situacin del arrendatario insolvente. Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puede perjudicar a sus acreedores (pues el contrato de arriendo representa un activo importante), permite que stos puedan sustituir al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del arrendador. 3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero. Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (artculo 1677). Es un caso claro de subrogacin. 4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado. Si el deudor repudia una herencia o legado: Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autoriza r por el juez para aceptar por el deudor... (artculo 1238). No parece que sea una accin subrogatoria porque la norma agrega que En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste.

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El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2: Los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que as lo hace -repudia una herencia, legado o donacin- hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero. Conclusin. La conclusin a que arriba Abeliuk es que no est establecida en el Cdigo Civil con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo cabe en los casos especiales en que la ley la contempla. Seccin Tercera Accin pauliana 399.- Accin pauliana o revocatoria. Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos realizados por un deudor en fraude de sus acreedores constituan un delito privado, el fraus creditorum, sancionado mediante una accin especial llamada por los comenta dores accin pauliana. G. Marty afirma que el origen de este apelativo es mal conocido. Algunos autores pretenden que se deriva del nombre del pretor que estableci la accin, el cual se llamara Paulus. Es ms verosmil -agrega- que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la accin en un fragmento del Digesto. Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene por objeto revocar, dejar sin efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores. Est tratada en el artculo 2468. Abeliuk la define como la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los dems requisitos legales. 400.- Requisitos de la accin pauliana. stos pueden estudiarse: A) En relacin con el acto; B) En relacin con el deudor; C) En relacin con el acreedor, y D) En relacin con el adquirente del deudor. 401.- En relacin con el acto. La accin pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor (no los forzados, pues en tal caso no se divisa el fraude). Los trminos del artculo 2468 son bastante amplios. Pueden ser actos o contratos de distinto tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, pueden ser actos de renuncia, etc.). Sin embargo, la Corte Suprema en una oportunidad estim que no proceda la accin pauliana para dejar sin efecto un pacto de separacin de bienes. Somarriva comparte esta sentencia en razn de ser el pacto de separacin total de bienes uno de esos derechos absolutos, que escap a al control de los acreedores. Estoy de acuerdo con la doctrina de la sentencia que se viene comentando,
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pues no veo cmo la separacin de bienes puede perjudicar a los acreedores, desde que el artculo 1723 inciso 2 establece que El pacto de separacin total de bienes no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.... Al respecto, la Corte Suprema, en sentencia del 21 de abril de 2003, ha resuelto Que si bien es cierto, el pacto de separacin de bienes inscrito dentro de plazo es perfectamente vlido, no lo es menos que sus efectos estn limitados respecto de los terceros acreedores del cnyuge que tena esa calidad con anterioridad al pacto, en los trminos de que trata el aludido artculo 1723 inciso 2 del Cdigo Civil, quienes no pueden ser afectados en sus derechos. No obstante que la accin pauliana procede tanto respecto de los actos gratuitos como de los onerosos, los efectos que se siguen en uno y otro caso son diferentes. As, si el contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser necesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto es, acreditar que ambos conocan el mal estado de los negocios del deudor. En cambio, si el contrato es gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 402.- En relacin con el deudor. En Roma, tanto la accin pauliana como la oblicua, se ejercitaba en el procedimiento colectivo de ejecucin sobre los bienes. Era ejercida por el "curator bonorum a nombre de todos los acreedores. En Chile la situacin es diferente, pues no es necesario para la procedencia de la accin pauliana que el deudor est en quiebra, como podra desprenderse de la redaccin del artculo 2468 que habla de "los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso. Es lgi co que sea as, pues de exigirse la declaratoria de quiebra, quedaran sin poder ser atacados por esta va -por faltar la declaratoria de quiebra- muchos actos fraudulentos y claramente lesivos para los acreedores. Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda regida por los artculos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo siguiente: Artculo 74: Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra. Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un tercero, los 10 das sealados en el inciso 1 se extendern hasta los 120 das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos. Artculo 75: Con respecto a los dems actos o contratos (entindase onerosos) ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil. Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.

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Pero, volvamos al Cdigo Civil. En definitiva, respecto del deudor lo que exige el artculo 2468 es que est de mala fe. Es una mala fe especfica, denominada mala fe pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios. 403.- En relacin con el acreedor. El acreedor que entabla la accin debe tener inters, y slo va a tenerlo cuando se renan los siguientes requisitos: a) que el deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia; y b) que su crdito sea anterior al acto que produce la insolvencia. Somarriva explicado estos requisitos seala que se entiende que existe este perjuicio cuando a consecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se aumenta la ya producida. Y agrega: "Con lo expuesto se comprender que al acreedor que adquiere el carcter de tal despus del acto, ste no puede causarle perjuicios, pues l conoca el estado en que se encontraban los negocios del deudor y acept contratar en esas condiciones. 404.- En relacin con el tercero adquirente. Si el acto es gratuito, no se requiere ningn requisito especial en el tercero adquirente; basta la mala fe del deudor y el perjuicio (2468 N 2). Si el acto es oneroso, el tercero adquirente debe estar de mala fe, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor (artculo 2468 N 1). 405.- Situacin del subadquirente. Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas reglas que a los adquirentes. Alessandri, partiendo de la base que la accin pauliana es una accin de nulidad relativa -el artculo 2468 emplea la expresin rescindan, rescindibles-, estima que basta con probar la mala fe del deudor y del tercer adquirente, no siendo necesario probar la mala fe del tercero subadquirente. Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena o mala fe. Somarriva hace algunas distinciones: a) Si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la revocacin aunque el subadquirente est de mala fe; b) Si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin, y c) Si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente est de buena fe, no resulta lgico exigir a ste ms requisitos que al adquirente, por lo que debe distinguirse respecto de ste entre contratos gratuitos (que se revocan) y onerosos que slo se revocan si est de mala fe. 406.- Caractersticas de la accin pauliana. 1. Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del deudor; 2. Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se debe demandar al deudor y al tercero; 3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que:
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a) Es renunciable; b) Transferible, c) Transmisible, y d) Prescriptible. El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde Ia fecha del acto o contrato (artculo 2468 N 4). El artculo 80 de la Ley de Quiebras tambin establece un plazo de 1 ao contado desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin de los actos de que tratan los artculos 74 a 79 de esa ley (artculo 80). 407.- Efectos de la accin pauliana. El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crdito del acreedor que intenta la accin. Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervarla accin pagando al acreedor. Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial -artculo 3 del Cdigo Civil- la revocacin, slo afectan a las partes que litigaron. 408.- Naturaleza jurdica de la accin pauliana. Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la accin pauliana: Alessandri tomando pie de la expresin rescindibles que emplea el 2468, entiende que es una accin de nulidad relativa. Tiene importancia esa conclusin para los efectos de saber si a los terceros subadquirentes se les va o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en el artculo 1689, piensa que no tiene importancia que los terceros subadquirentes estn de buena o mala fe. Sin duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal rescindan (propia de la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin de nulidad, pues el acto que se pretende dejar sin efecto, es un acto vlido, pues en su formacin no hubo vicios. Recurdese que para que haya nulidad tiene que existir un vicio originario. Somarriva piensa que se est frente a una tpica accin de inoponibilidad por fraude. Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su revocacin. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crdito del acreedor es un buen argumento en favor de esta posicin. Esta tesis la sigue tambin Abeliuk. Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho ilcito. La reparacin adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilcito.

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Seccin Cuarta Beneficio de separacin de patrimonios 409.- Beneficio de separacin de patrimonios. En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido una persona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose con el patrimonio de stos. Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus acreedores personales van a mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello, en perjuicio de los acreedores que el difunto tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos crditos han sido adquiridos en virtud del testamento (acreedores testamentarios, legatarios) quienes vern peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores personales del heredero. Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de patrimonios que tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que, de esa forma, puedan pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores propios del heredero. Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analizar en detalle esta importante institucin, que el cdigo regula en los artculos 1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro III).

CAPTULO QUINTO DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES 410.- Concepto. El derecho personal o crdito y la obligacin correlativa son de duracin temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el cumplimiento de la obligacin no es la nica forma como sta se extingue. Slo es la forma normal de extincin; pero adems esta extincin puede ser la consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin. Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo hecho o acto al que la ley atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin. 411.- Causales de extincin de las obligaciones. El artculo 1567, ubicado en el Ttulo XIV del Libro IV De los Modos de Extinguirse las Obligaciones, y primeramente de la Solucin o Pago Efectivo, hace una enumeracin de los modos de extinguir, que contiene 10 numerandos. En relacin con ella, queremos formularlas siguientes observaciones; 1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el inciso 1 se establece uno ms: la resciliacin o mutuo disenso.
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2. No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir que no contempla como, por ejemplo, el trmino extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la extincin de algunos contratos de tracto sucesivo, v. gr., 1950 N 2 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 N 2, (mandato), etc. Tampoco aparecen en el artculo 1567 la dacin en pago; la imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer (artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil); la voluntad de las partes como ocurre con el desahucio en el arrendamiento y con la revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163 Ns. 3 y 4, respectivamente); la muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intrasmisibles y en lo s contratos Intuito Personae, como el mandato (artculo 2163 N 5), la sociedad (artculo 2103), comodato (artculo 2180 N 1), etc. 412.- De la resciliacin o mutuo disenso. Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567; inciso 1: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes dotadas de capacidad de disposicin dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de sa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto. Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de toda obligacin, es indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de obligaciones contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades pues, precisamente, se funda este modo en que habindose generado la obligacin por un acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo pueden las partes dejarla sin efecto. Si la fuente de la obligacin es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisin de la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los diferentes casos. 413.- La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es una convencin porque es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una obligacin. No es contrato, porque no genera obligaciones. 414.- Requisitos de validez. Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo acto jurdico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto, causa. Nos interesa detenernos en los dos primeros. 415.- Consentimiento en la resciliacin. Las partes tienen que consentir, convenir, en dejar sin efecto en todo o parte un acto jurdico anterior. Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que por medio de la resciliacin dejan sin efecto. Un fallo sent la doctrina de que la resciliacin debe ha cerse y por ende perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato. (En el caso se trataba que las partes celebraron por escritura pblica un contrato de extraccin de basuras, que es meramente consensual). La Corte entendi que al haber pasado a ser solemne por voluntad de las partes la resciliacin de dicho contrato debi hacerse tambin en forma solemne, es decir, con la
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misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato de recoleccin, que fue el otorgamiento por escritura pblica, porque en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen, y al no cumplir con la solemnidad elegida por ellas mismas, la resciliacin invocada por la Municipalidad no se perfeccion (considerando 10). No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son de derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte que no aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura pblica. El fundamento dado en el fallo -en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen- nos parece dbil. 416.- Capacidad para resciliar. El artculo 1567 exige capacidad de disposicin. Luego no basta con la simple capacidad para contratar consagrada en los artculos 1445,1446 y 1447 del cdigo, sino que se requiere una mayor, para disponer libremente de lo suyo. As, por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad pero no puede enajenar los inmuebles sociales, sin la autorizacin de su mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisito adicional. Y, por la misma razn, se ha fallado que para que sea vlida la resciliacin de la compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorizacin de su mujer. La explicacin de porqu se exige esta capacidad, debe encontrarse en que constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto o contrato que se deja sin efecto. Y justamente, sta es una de las razones porque no se pueden resciliar las obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia. 417.- Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin pendiente. Este requisito no aparece del artculo 1567, pero todos los autores lo exigen, pues no hay que olvidar que la resciliacin es un modo de extinguir obligaciones, por lo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no tendra objeto. La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliacin. Las partes para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir, por ejemplo, si A le vendi una casa a B; en el nuevo contrato B tendra que venderle la misma casa a A). En el mismo sentido Albaladejo el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato an no se consum, puesto que una vez consumado, les liga ya. Y agrega: Ciertamente que incluso despus de consumado, cabe mediante un nuevo contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no es desligarse de este primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar un segundo contrato contrario. En sentido contrario Mara Jos Naudon dellOro. Se funda en que lo que se rescilia no son las obligaciones que como bien se ha sostenido ya estn extinguidas, sino el contrato, es decir, su causa eficiente. De esta manera al invalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, como
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expresamente lo permite el artculo 1545, se invalidarn con l las obligaciones, pues el efecto que las partes pretenden es volver al estado anterior a la celebracin, con el lmite que ya hemos sealado respecto de los terceros (pg. 908). Agrega que no es cierto que la resciliacin sea un simple contrato al revs, pues es una convencin absolutament e distinta, en ella las partes no se comprometen a realizar las prestaciones del contrato que quieren resciliar en un sentido contrario, sino se comprometen a exigirse las prestaciones mutuas, segn los artculos 1687 y siguientes, es decir, segn las normas de la nulidad. La opinin que se tenga sobre el punto no es intrascendente, porque si se acepta la tesis tradicional y se trata, por ejemplo, de la resciliacin de la compraventa de un bien raz, no procede hacer una nueva inscripcin en el Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con lo que revive la anterior (artculo 728 inciso 1 del Cdigo Civil). En tanto que si se estima que hay un nuevo contrato en sentido inverso al primero, ser necesario practicar una nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho de dominio. Podra sostenerse, sin embargo, que de aceptarse la tesis de Mara Jos Naudn en su integridad tampoco sera necesario una nueva inscripcin, pues no se tratara de un nuevo contrato en sentido inverso, sino de una convencin en que las partes nicamente se obligan a realizarlas prestaciones mutuas necesarias para volver al estado anterior, igual a lo que ocurre cuando un contrato se anula, 418.- La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales. No cabe en el Derecho de Familia, por cuanto no procede all la renuncia de derechos. Por esta razn, no se puede resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil, etc. 419.- Efectos de la resciliacin. El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con ella las partes consienten, en dar por nula una obligacin. Esto es un error. Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al momento en que se form el consentimiento, ejemplo: fuerza, dolo, incapacidad, etc. En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe hablar de nulidad. Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad de un acto, sino la justicia. En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes puedan dar por nula una obligacin. Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las partes acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente. Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino hacia el futuro, y ello con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado algn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado. Sin embargo, como observa Stitchkin, eso no es tan cierto, pues entre las partes la resciliacin tendr los efectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede afectar a los terceros.

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Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible tratar los efectos de la resciliacin distinguiendo entre: a) efectos entre las partes; y b) efectos respecto de terceros. 420.- Efectos de la resciliacin entre las partes. La resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve inconveniente en que as lo establezcan. 421.- Efectos de la resciliacin respecto de terceros. Debe nuevamente hacerse una distincin entre: 1. Respecto de los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la resciliacin, y 2. Los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la resciliacin. En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su respecto , res inter alios acta", inoponible. As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble que este ltimo hipoteca a Luis, la resciliacin posterior entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero (Luis). Tal resciliacin le es inoponible. Los segundos deben respetar la resciliacin, afectndoles como a todos los dems, los actos jurdicos celebrados por su antecesor o antecesores. 422.- Del pago. El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago: a) Solucin o pago efectivo; b) Pago por consignacin; c) Pago con subrogacin; d) Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores, y e) Pago con beneficio de competencia.

PRRAFO I DE LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO 423.- Solucin o pago efectivo. Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1 del Ttulo 14 del Libro IV, artculos 1568 y siguientes. Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones y por ello es el primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo 1568 como la prestacin de lo que se
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debe. De esta definicin surge de inmediato una importante consecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin, no slo, como podra pensarse, aquellas de pagar una suma de dinero. Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos el deudor estar prestando lo debido. Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone una obligacin preexistente, civil o a lo menos, natural. Tanto es as que si por error se paga una obligacin inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (2295 inciso 1). El artculo 2297 agrega que se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la forma natural de cumplirla. 424.- El pago es la prestacin de lo que se debe. Luego no hay pago si por acuerdo de las partes, la obligacin se satisface con una cosa distinta de lo debido. En tal caso, estamos frente a una dacin en pago, como lo veremos ms adelante. 425.- Naturaleza jurdica del pago. El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones, celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe el pago. No es un contrato, porque no genera obligaciones. Como acto jurdico que es, debe cumplirlos requisitos generales de todo acto jurdico: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se resiste a recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago por consignacin. Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la obligacin, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza. Somarriva estima discutible que el pago sea un acto jurdico. Es mejor -dice- aceptar la tesis de que es un hecho jurdico, como se viene sosteniendo por algunos doctrinadores. Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradicin. Por eso se suele decir que la tradicin es un pago. La tradicin extingue la obligacin de dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio. 426.- El pago es un acto jurdico intuito personae. Consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona distinta del acreedor, no extingue la obligacin. Quien paga mal paga dos veces, reza el refrn. Esto, sin perjuicio que pueda repetir lo pagado en conformidad al artculo 2295. 427.- Caractersticas del pago. El pago tiene algunas caractersticas especiales: a) Debe ser especfico; b) Debe ser completo, y
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c) Es indivisible. 428.- El pago debe ser especfico. Ello significa que debe hacerse baj o todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin..., sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. As lo establece el artculo 1569. 429.- El pago debe ser completo, con lo que se quiere decir que debe comprender ntegramente lo debido, incluidos los accesorios. Ello significa que el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban (artculo 1591 inciso 2). Por la misma razn y salvo excepciones -como ocurre en el pago por consignacin (artculo 1604) y en los gastos de transporte para la restitucin del depsito, artculo 2232- los gastos del pago son de cargo del deudor (artculo 1571). 430.- El pago es indivisible, lo que significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (artculo 1591 inciso 1). Por excepcin, se p uede dividir el pago, en algunos casos: a) Si as lo acuerdan las partes. En este caso se entender dividido el pago en partes iguales, a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo (artculo 1593); b) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas en que cada deudor slo est obligado a pagar su cuota (artculos 1511 y 1526); c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (1354 inciso 1); d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367); e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada (artculo 1592); f) Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de menor valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial. Volveremos sobre este punto cuando veamos este modo de extinguir, y g) En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes no alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el sndico har pagos parciales a los distintos acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal especial de preferencia.
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431.- Por quin debe hacerse el pago. Esta materia la trata el cdigo en el prrafo 2 del Ttulo 14, artculos 1572 al 1575. Pueden hacer el pago: a) El deudor; b) Un tercero interesado en extinguir la obligacin, y c) Un tercero extrao a la obligacin. 432.- Pago hecho por el deudor. El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar desligado de la obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar. Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro de este caso, comprendemos tambin los siguientes: 1) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello po rque, segn el artculo 1448, lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado, los mismos efectos que si hubiere contratado l mismo. En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo 671 en su inciso 2 del Cdigo Civil seala que pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales; y agrega en el inciso final que la tradicin hecha por o a u n mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o a l respectivo mandante; 2) Pago hecho por un mandatario del deudor (artculos 1448 y 671, en la tradicin), y 3) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una obligacin, deber comprenderse tambin el pago que en este caso haga ese legatario. En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la obligacin, sin que se genere ninguna consecuencia posterior. 433.- Pago hecho por un tercero interesado. Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el pago de la deuda. stos son: 1) El codeudor solidario; 2) El fiador, y 3) El tercer poseedor de la finca hipotecada.

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1) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene inters en que se extinga la obligacin. Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota. Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la obligacin se le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios interesados en la obligacin (artculos 1522; 1610 N 3; 2372); 2) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (1610 N 3), y 3) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del inmueble hipotecado que no est obligado personalmente al pago de la deuda. Esta situacin se da en dos casos: a) Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin ajena, y b) Cuando se adquiere un inmueble hipotecado. En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene inters en pagar la obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor (artculos 1610 N 2; 2429 inciso 2). Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin de la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo subroga). 434.- Pago hecho por un tercero extrao. Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor (inciso 1). La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones: a) Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero, y b) Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen, que exista el menor nmero de personas obligadas. Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar del acreedor, no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las mismas condiciones que lo hara el deudor. Somarriva comenta favorablemente este fallo sealando que "la sentencia est en la razn, pues desde el momento que el legislador no ha establec ido reglas especiales para este
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caso, deben aplicarse las reglas generales. De esa doctrina se deduce que si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero, para su validez debe hacerse de acuerdo con las reglas del pago por consignacin. Y agrega que la doctrina de la sentencia hace recordar que, en principio para nuestro Cdigo Civil, el contenido de la obligacin es objetivo. Lo que importa es la prestacin en s. No interesa que sea realizada por un acto del deudor, porque el concepto subjetivo ha desaparecido. Ya no se pide que la prestacin sea una actividad de carcter personal del deudor. Por eso puede pagar por el deudor un tercero, con tal que lo haga a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, como lo dice el artculo 1572. Lo que importa -termina el comentario- es que el acreedor obtenga la satisfaccin de su derecho. Si pretende, no obstante, una actividad personal del deudor, el tercero puede recurrir al pago por consignacin. Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor". La excepcin es tan obvia que no requiere de ningn comentario adicional. Digamos nicamente, a guisa de ejemplo, que no es lo mismo para el River Plate que juegue Alexis Snchez a que pueda hacerlo N.N. en su lugar. 435.- Efectos del pago hecho por un tercero extrao. El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones: a) Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor; b) Pagar sin el conocimiento del deudor, y c) Pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se pasa a explicar. 436.- Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor. El que paga en este caso se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. As lo establece el artculo 1610 N 5 del Cdigo Civil. En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por la misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pag: a) La accin subrogatoria, que le otorga el artculo 1610 N 5, y b) La accin propia del mandato. La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612). La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms intereses corrientes (artculo 2158 N 4).

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437.- Pago hecho sin el conocimiento del deudor. De acuerdo al artculo 1573, el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue. No hay entonces en este caso subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin convencional, si el acreedor a quien pag, le subroga voluntariamente en sus derechos (artculo 1611). As las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional- el tercero que paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor, accin propia de la gestin de negocios ajenos. No tiene esta accin de reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas del crdito antiguo. 438.- Pago hecho contra la voluntad del deudor. El artculo 1574 regula esta situacin, en los siguientes trminos: ...el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo 2291, dice una cosa distinta a lo que establece el artculo 1574. Segn el 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado (inciso 1). La contradiccin entre las dos normas es evidente: segn el 1574, no hay accin de repeticin; segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la obligacin) hay accin de repeticin. 439.- Formas de resolver la contradiccin entre los artculos 1574 y 2291. Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones: a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha sido til al deudor; y el 2291, cuando le fue til. La solucin que se da con esta interpretacin es justa, pero presenta el inconveniente que hace una distincin que el artculo 1574 no contempla; b) Para Ruperto Bahamonde, el artculo 1574 rige para los pagos aislados, que no corresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo 2291 se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la administracin de un negocio. Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta poco equitativa, pues no se ve porque en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La solucin es injusta; c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291 se aplica cuando concurran copulativamente dos requisitos:
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1. Que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio, y 2. Que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574. d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para el deudor, caso en que el que paga puede repetir pero slo hasta el monto de la utilidad. El artculo 1574 se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser la tesis ms razonable. En este sentido tambin Stitchkin. 440.- Pago en el caso de las obligaciones de dar. Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor. De manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin. En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales: a) El tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere; b) Se requiere capacidad de disposicin en el que paga, y c) El pago debe hacerse con las formalidades legales. 441.- Tradente debe ser titular del derecho que transfiere. As lo establece el artculo 1575: el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo (inciso 1 ). Cuando esta norma dice que el pago no es vlido, no est significando que es nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin. Ello porque esta disposicin tenemos que concordarla con el artculo 682: ...si el tradente no es el verdadero d ueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final: Sin embargo, cuando la co sa pagada es fungible -ya sabemos que el cdigo confunde fungible con consumible- y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar. 442.- Capacidad de disposicin del que paga. La exige el artculo 1575 inciso 2: Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar. El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (artculo 1682). Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser absoluta (1682 inciso 2).
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443.- Formalidades legales. Este requisito lo exige el artculo 679: Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. As oc urre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble que exige inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races (artculo 686). 444.- A quin debe hacerse el pago. Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586. Es muy importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no queda liberado de la obligacin. El que paga mal paga dos veces", reza el viejo aforismo. El artculo 1576 indica a quin debe hacerse el pago: a) Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal; b) A sus representantes, y c) Al actual poseedor del crdito. 445.- Pago hecho al acreedor. De acuerdo al artculo 1576, para que el pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular).... Luego vale el pago que se hace al acreedor, al heredero del acreedor (artculos 951 y 1097); al legatario del crdito (artculo 1127) o al cesionario del crdito (artculos 1902 al 1905). 446.- Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago. Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578: El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1 Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo 1688; 2 Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, y 3 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Veamos en los nmeros siguientes cada una de estas situaciones. 447.- Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes. Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere que ambas partes sean capaces. La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se haya pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta (artculo 1682). Como es nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las reglas generales. Sin embargo, el pago va a ser vlido si quien lo hizo prueba que fue til al acreedor y en cuanto se justifique este hecho con arreglo al artculo 1688, vale decir, probando que el acreedor se hizo
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ms rico, entendindose que es as cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo fueron, subsistan y se quisiere retenerlas. En definitiva, valdr el pago probando que lo pagado le sirvi al acreedor, que no malgast lo recibido. 448.- Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener por decreto judicial. Este N2 del artculo 1578 comprende dos situaciones: a) El crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posible porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse (artculo 2465), o b) Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en conformidad a lo establecido en los artculos 290 N 3 y 295 del Cdigo de Procedimiento Civil. Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con el artculo 1464 N 3.). Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: ...se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario. Se ha fallado que para que se produzca este efecto tanto el embargo como la retencin deben notificarse al deudor. De no ocurrir as el pago sera vlido. 449.- Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (artculo 1578inciso 3). Esto es consecuencia de que el fallido pierda la administracin de sus bienes, la que pasa al Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago (artculo 64 Ley de Quiebras). No basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra est declarada por resolucin judicial. En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia q ue declare la quiebra tendr l a advertencia al pblico de que no deben pagar ni entregar mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas... (artculo 52 N 5 de la Ley de Quiebras). 450.- Pago hecho a los representantes del acreedor. El pago hecho a los representantes del acreedor es vlido (artculos 1576, 1579,1580 y 1581). Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos: 1) Representantes legales; 2) Judiciales, y 3) Convencionales. 451.- Pago hecho al representante legal del acreedor. El artculo 1579 seala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando y las dems personas que por ley especial... estn autorizados para ello. En ste
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ltimo caso est, por ejemplo, el Sndico, respecto del fallido (artculo 64 de la Ley de Quiebras). Abeliuk afirma que el artculo 1579, cuando habla del caso del marido recibe por la mujer, no estara bien. Pensamos que no es as, pues si bien es cierto que el marido, desde la entrada en vigencia de la ley N 18.802, no es el representante legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil). 452.- Pago hecho al representante judicial. Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo (artculos 1576 y 1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de secuestro (artculos 290, 291 del Cdigo de Procedimiento Civil). 453.- Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario). Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el 1581, que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128. El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades: 1. Mandato general de administracin, reglado en el artculo 2132, que confiere la facultad de cobrar los crditos que pertenezcan al giro ordinario (artculos 1580 y 2132); 2. Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago. Se confiere a Pedro mandato especial para administrar una panadera. Puede en este carcter recibir los pagos que se hagan a ese negocio, y 3. Mandato especial para cobrar un determinado crdito. Ejemplo: N.N. da mandato a XX para que le cobre la pensin de jubilacin. La ley ha establecido algunas precisiones. As, segn el artculo 1582, el poder para demandar en juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda. Recordemos que segn el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de mencin expresa. Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su mandato (2160 inciso 1) y que aparezca recibiendo en su carcter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o espritu del acto. Se ha fallado que para que se considere vlido el pago hecho a una persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en su carcter de mandatario, y por lo tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad. 454.- Extincin de la diputacin para recibir el pago. De acuerdo al artculo 1586: ...la persona diputada para recibir el pago se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar el mandato. Las causales de extincin del mandato estn establecidas en el artculo 2163 del Cdigo Civil. 455.- Pago hecho al actual poseedor del crdito. El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito,
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es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin efectiva; o al legatario del crdito. Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si despus se anul la cesin de crditos. Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre en posesin del crdito (la norma tiene importancia porque es la nica que habla de la posesin de un derecho personal); y que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando al dueo del crdito. La buena fe se presume. Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error comn. 456.- Pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la obligacin. As se ha fallado que no es vlido el pago hecho al cedente despus de notificada la cesin al deudor. Este fallo es ajustado a derecho desde que producida la cesin, el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha sido notificado de la cesin del crdito o la ha aceptado (artculo 1902). Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos establecidos en el artculo 1577: a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente hacerlo, caso en que se entender como vlido desde el principio, o b) Si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como heredero, legatario, etc.). 457.- poca en que debe hacerse el pago. El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. As lo dice el artculo 1872, respecto del pago del precio en el contrato de compraventa. Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago debe hacerse de inmediato, celebrado que sea el contrato. Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde que venza el plazo o se cumpla la condicin. En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo est establecido en su solo beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo. 458.- Lugar donde debe hacerse el pago. El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de esta materia. Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su obligacin pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otro lugar. Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un lugar diferente. Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin en que para que la oferta sea vlida se requiere que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (1600 N 4).

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Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes: 1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (artculo 1587). 2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario distinguir, segn el objeto de la obligacin sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro diferente. En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin (1588 inciso 1). Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago debe cumplirse en el domicilio del deudor (artculo 1588 inciso 2). Al respecto se ha fallado que la regla de que si no hay estipulacin acerca del lugar donde debe hacerse el pago, y en que si no se trata de un cuerpo cierto debe hacerse en el domicilio del deudor, se aplica a las obligaciones de hacer. Esta sentencia es comentada favorablemente por Somarriva. Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tena al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago. Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda que debe estarse al primero, pues justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse en el lugar que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa. Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el correspondiente al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con ese domicilio. 459.- Contenido del pago. El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XlV del Libro IV: Cmo debe hacerse el pago. La idea central es la establecida en el artculo, 1569: ...el pago se har bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes (inciso 1). La misma norma agrega que el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (incis o 2). Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las excepciones ya mencionadas (1591). Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la naturaleza de la obligacin de que se trate. Y entonces podemos distinguir: a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509); b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma numrica establecida, pues ya hemos visto que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el nominalista;
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c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o abstencin convenida; d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito. Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante la mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distincin segn los deterioros sean o no importantes. Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato -el artculo 1590 emplea impropiamente la expresin rescisin- ms indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios. Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que se encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios (artculo 1590 inciso 2). En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao (artculo 1590 inciso final). 460.- Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes. Esta situacin est tratada en el artculo 1594: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros. 461.- De la imputacin del pago. En el caso en que existan varias deudas, entre acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender solucionada. Es el problema llamado de la imputacin del pago. Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los siguientes supuestos: 1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza; 2. Que estas deudas sean entre las mismas partes, y 3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas. El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597 (prrafo 6 del Ttulo XIV), que son las siguientes:

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1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (1595); 2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las siguientes limitaciones: a) No puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a menos que el acreedor lo consienta (1596), y b) Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en conformidad al artculo 1591, el acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales; 3. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus (artculo 1596); 4. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: ...se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere (artculo 1597). 462.- Prueba del pago. De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago corresponde al deudor. Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 2708 y 3709 del Cdigo Civil. 463.- Presunciones legales del pago. Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece diversas presunciones: a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados (artculo 1595 inciso 2). Una presuncin en el mismo sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley N 18.010: Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso: b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor (artculo 1570). Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar en contrario. 464.- Gastos del pago. De acuerdo al artculo 1571, los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales. Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en el caso del pago por consignacin (artculo 1604). Otra excepcin se encuentra en el artculo 2232, segn el cual los gastos de transporte para la restitucin del depsito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que es lgico, pues es un contrato en que l es el nico beneficiado.
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465.- Efectos del pago. El efecto propio del pago es extinguir la obligacin. Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero con el consentimiento expreso o tcito del deudor o un tercero interesado (codeudor solidario, fiador o tercer poseedor de la finca hipotecada) pues entonces la obligacin subsiste -con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas- entre ese tercero que paga y el deudor.

PRRAFO II DEL PAGO POR CONSIGNACIN 466.- Del pago por consignacin. Concepto. Constituye una modalidad del pago, reglada el prrafo 7 del Ttulo XIV, artculos 1598 al 1607. Del artculo 1599 se desprende que es el que se hace con las formalidades legales, mediante el depsito de la cosa debida en manos de una tercera persona, en los casos de negativa o no concurrencia del acreedor a recibirlo o de incertidumbre acerca de la persona de ste. Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin embargo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podra ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibido o si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por ello, el artculo 1598 expresa que para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin. Manuel Albaladejo precisa que el deudor ms que el derecho a pagar tiene el derecho a liberarse del vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que ste se puede extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la remisin de la deuda. 467.- Casos en que procede el pago por consignacin. En conformidad al artculo 1599, el pago por consignacin procede en tres casos: a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo; b) Si el acreedor no concurre a recibirlo, y c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin que a primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore quines son sus herederos. 468.- Fases del pago por consignacin. En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas:

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a) La oferta; b) La consignacin propiamente tal, y c) La declaracin de suficiencia del pago. Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la modificacin que introdujo a esta institucin la ley N 7.825 del 30 de agosto de 1944. As lo dice en forma expresa el artculo 1601 inciso 3: No ser necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignacin". Y el inciso 4 reafirma esta idea, agregando que en el pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizarla oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor. Como seala un autor, son actos extrajudiciales, salvo que se trate de designar el depositario e n cuyas manos se haga la consignacin. Como no reviste el carct er de juicio, el poder para comparecer en litigio no habilita para intervenir en ella, sostiene el fallo de 22 de abril de 1963. 469.- La oferta. El artculo 1600 seala que "la consignacin debe ser precedida de una oferta. 470.- Requisitos de la oferta. Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo 1600. 471.- Requisitos de fondo de la oferta. Son los siguientes: 1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600 N 1). No es necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que indica el artculo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no interesados); 2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante; Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de ella (artculo 1602). El Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero municipal, sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica, que cumple las funciones de Tesorero en la comuna respectiva. Se ha fallado que la oferta hecha al fiador no es vlida, si se le hace antes de que pague la deuda, pues slo con el pago se subroga en los derechos del acreedor (T. 2, sec. 2a, pg. 127); 3. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber expirado el plazo o cumplido la condicin. Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo. As lo establece el artculo 1600 N 3. En relacin con esto el artculo 1605 inciso 2 expresa que Sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por
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resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin". De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles anteriores al vencimiento del plazo hasta el da siguiente hbil a su expiracin; 4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cul es este lugar, habr que estarse a lo sealan los artculos 1587 al 1589, ya estudiados. 472.- Requisitos de forma de la oferta. Son los siguientes: 1. La oferta se hace a travs de un notario o receptor competente, sin previa orden del tribunal. Este es el nico caso en que un receptor puede actuar sin orden judicial. En las comunas en que no hay a notario puede hacerlas veces de tal el Oficial del Registro Civil. 2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. No es necesaria la presentacin material de la cosa ofrecida. 3. EI notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta deber expresarse la respuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar. 473.- Caractersticas de la oferta. La oferta es un trmite extrajudicial y formal. Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tribunales. Simplemente quien quiere pagar solicita a alguno de los funcionarios que seala el artculo 1600 N 5, para que proceda a realizarla sin que para ello tenga que ser autorizado por la justicia. Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma y de fondo que establece el artculo 1600 y que examinamos en el punto anterior. 474.- No se requiere oferta. Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin sin que preceda oferta. As ocurre en los siguientes casos: 1. Si existe una demanda judicial que pueda enervarse con el pago, y 2. En el caso de pagos peridicos.

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La primera de estas excepciones est establecida en el artculo 1600 inciso final: Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que seala el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa...". Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est planteada una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago. Esto ltimo ocurrir, por ejemplo, en el caso de la accin de resolucin del contrato, en los casos en que ello es posible (por ejemplo en el contrato de compraventa por no pago del precio, cuando existe pacto comisorio calificado). Recurdese que all hay un plazo breve de 24 horas para enervar la resolucin, pagando (artculo 1879). Ntese que para que nos encontremos en esta situacin excepcional, tiene que tratarse de una demanda que pueda enervarse mediante el pago. Cualquier demanda no basta. Se ha fallado reiteradamente que si se ha demandado la resolucin de un contrato, se puede pagar sin oferta previa, en conformidad al artculo 1600 N 7. Esto nos parece discutible, pues como lo hemos sealado (ver N 188) pensamos que un pago posterior no es apto para enervar la accin de resolucin. Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el deudor para liberar sus bienes del remate, puede, antes de verificarse ste, pagar la deuda y las costas (artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil), pago que normalmente se va a hacer depositando los valores en la cuenta corriente del tribunal. La Corte de Concepcin ha resuelto que se entiende por remate la conclusin y fin de una cosa, por lo que slo cuando se extiende la escritura pblica definitiva y el acreedor se paga de su crdito ha terminado esa actuacin. Luego, puede hasta esa oportunidad, pagar el deudor, importando poco o nada que el acta de remate se haya extendido. La segunda excepcin se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los problemas, que de no existir esta norma, tendra un alimentante o un arrendatario, para ir pagando por consignacin las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda la tramitacin que supone la oferta. En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada, en la cuenta corriente del tribunal (1600 inciso final, 1601 inciso 5). Pese a ser casos de excepcin, son de mucho uso en la prctica. 475.- Situaciones especiales. Pago por consignacin de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras de cambio. Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por consignacin contemplados en leyes especiales. Nos referimos a los sealados en el artculo 23 de la Ley N 18.101, sobre Arrendamientos Urbanos, y en el artculo 70 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio.
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La primera de estas normas seala que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el ju icio que corresponda (inciso 1), El hecho de que el arrendador retire el depsito de Tesorera no significa renuncia a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 del artculo 1956 del Cdigo Civil (tcita reconduccin). En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley N 18.092, obliga a los notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorera Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del documento siempre que en l se hubiere sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. Ello est demostrando que si el da del vencimiento de una letra, nadie aparece cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms trmites, su valor en la correspondiente Tesorera, evitando de esa manera su protesto. 476.- Resultado de la oferta. Hecha la oferta pueden ocurrir dos cosas: a) Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por consignacin, o b) Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre quin es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignacin. 477.- La consignacin. Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco Estado), de la Caja de Crdito Agrario (tambin hoy Banco Estado), feria, martillo o almacn general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago, segn la naturaleza de la cosa ofrecida (inciso 1). Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un deposita rio nombrado por el juez competente (inciso 2). De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deber estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida, como lo dice la parte final del inciso Io del artculo 1601. Y si est cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla en alguno de los lugares que indica dicho inciso 1, habr que pedir al juez que designe un depositario. Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipoptamo, caso en que el tribunal podr disponer que se deposite en un zoolgico.
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478.- Plazo para consignar. La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. Ello no tiene mayor importancia porque el pago slo se va a entender realizado el da en que se efecte la consignacin. As lo dispone el artculo 1605 inciso 1: El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin. 479.- Declaracin de suficiencia del pago. Hecha la consignacin, el deudor, debe pedir al juez competente (el de letras en lo civil del lugar en que deba verificarse el pag), qu ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza contenciosa. Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor tome conocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si concurre, al tribunal y la acepta. El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes: a) Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida, por pago, incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo que se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto, o b) Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia del pago. De acuerdo al artculo 1603 inciso 2, "La suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas generales. En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu ser un pleito cuyo objeto especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier juicio en que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente. Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que demande el acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3 del artculo 1603: sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzarlas cauciones, sin ms trmite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso sern apelables slo en el efecto devo lutivo. El inciso 4 agrega que no obstante, el juez podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor. No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles, por lo que podra entenderse, de acuerdo al artculo 50, que seran das corridos. No nos parece que sea as, pues al tratarse de una prrroga de un plazo de das hbiles, parece razonable entender que la prrroga tenga el mismo carcter.
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Se ha resuelto que para la validez del pago por consignacin, es requisito la calificacin de suficiencia del mismo. 480.- Tribunal competente. Regla general y excepciones. Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las reglas generales (artculo 1603 inciso 2). Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la consignacin. Esta regla sufre dos excepciones: a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inciso 3, en que va a ser competente para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el que orden la notificacin, y b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir, cuando haba un juicio que se poda enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse en ese juicio. 481.- Efectos del pago por consignacin. El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago: extinguir la obligacin. As lo dice el artculo 1605: "El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin. Agrega la norma, en su inciso 2 que sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin. 482.- Gastos de la consignacin. Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor. 483.- Retiro de la consignacin. Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607. El primero seala que mientras la consignacin no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin y retirada, se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores. Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la extincin de la obligacin, segn expresa el artculo 1607 Cuando la obligacin ha sido irrevocablemente extinguida podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor consiente en ello. Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de una nueva obligacin, y por ello los codeudores y fiadores no quedan obligados, ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del crdito primitivo. Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin.
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Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que haya novacin tiene que haber una obligacin existente -artculos 1628 y 1630- y aqu no la haba porque la anterior ya estaba extinguida.

PRRAFO III DEL PAGO CON SUBROGACIN 484.- Concepto de subrogacin. En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de sustitucin o reemplaz de una cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma, la subrogacin puede ser real o personal. En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo Civil. En la subrogacin personal, una persona toma el lugar de otra, ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. As el heredero subroga al causante, sucedindole en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones trasmisibles. En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la situacin particular de que no obstante estar pagada la obligacin, ese pago no extingue el derecho de crdito, el que se mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular. Se ha fallado que cuando un acreedor tiene diversos crditos en contra de un deudor y paga slo uno de ellos que estaba garantizado con hipoteca, se subroga nicamente en el crdito pagado con todos los derechos, acciones, privilegios, prendase hipotecas, no pudiendo alegar la preferencia hipotecaria respecto de los otros. 485.- Definicin de subrogacin. El artculo 1608 seala que la subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga. Se critica esta definicin, porque la voz transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos. Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de transmisin, si se piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga, queda, respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situacin anloga a la que se encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar. Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la institucin. Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace una antigua sentencia, como una ficcin legal en
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cuya virtud una obligacin que deba considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor. Abeliuk siguiendo esta misma idea la define en trminos ms completos, sealando que es una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la obligacin se paga, el efecto normal debiera ser su extincin, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios; subsiste la misma obligacin. 486.- Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin. Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de derechos ficticia. La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas se produce un cambio en el titular del crdito. Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la fundamental el que la cesin de derechos importa una especulacin y la subrogacin un pago. En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y cobrndolo en su integridad. No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero que paga slo cobrar lo que pag. Constituye nicamente una garanta para el que paga, pues subsisten las acciones, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado. 487.- En la subrogacin, el tercero que paga tiene diferentes acciones para recuperar lo que pag. En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus acciones, garantas y privilegios. Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven de la vinculacin que l pueda tener con el deudor. As por ejemplo, podra ser fiador, y tendr las acciones de la fianza; si paga con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las acciones propias del mandante; si paga sin la voluntad del deudor, ser su agente oficioso, y tendr las acciones que en tal carcter le competen, etc. 488.- Clases de subrogacin. El artculo 1609 distingue entre subrogacin legal y convencional: se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del acreedor. 489.- Subrogacin legal. Opera por el solo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio.... Como opera por el solo ministerio de la ley, es consensual. El artculo 1610 contempla seis casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra la expresin especialmente de que se vale la disposicin. Y as pueden mencionarse otros casos, como el del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artculo 2429); el del legatario
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que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artculo 1366); el del que paga por error una deuda ajena que para recuperar lo pagado puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor (artculo 2295); el contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa arrendada pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc. 490.- Primer caso de subrogacin del artculo 1610. "Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes y especialmente, a beneficio: 1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un p rivilegio o hipoteca. En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin: el deudor, el acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es tambin acreedor del mismo deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razn de un privilegio o hipoteca de que goza el crdito de este ltimo. Explicacin previa. La ley no ha colocado a todos los crditos en un mismo rango. Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de prelacin que determina que unos acreedores se paguen antes que otros. As, por ejemplo, el Fisco, por los impuestos de retencin y recargo adeudados tiene un crdito privilegiado; lo mismo los trabajadores por sus remuneraciones. Las causas de preferencia, como veremos, son el privilegio y la hipoteca, artculos 2469 y 2470. Hay cinco clases de crditos, siendo los de quinta clase los llamados valistas o quirografarios que se pagan al final. Ahora dentro de cada categora, tambin hay preferencias. As, por ejemplo, los acreedores hipotecarios se pagarn segn el orden de las fechas de sus hipotecas (artculo 2477), y en las de igual fecha, segn el orden de la inscripcin del contrato (2410). Explicado lo anterior, volvamos al N 1 del artculo 1610. En este caso el tercero que paga es tambin acreedor del deudor, y paga a otro acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este ltimo derivar de que su crdito goza de preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca. Qu utilidad tiene esta subrogacin para el tercero que paga? La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos crditos. La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado ms bajo paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho nicamente el acreedor preferente. Requisitos para que estemos en este caso:
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a) Qu el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera, y b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o hipoteca. En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el acreedor que paga el crdito hipotecario, debe practicar una nueva inscripcin de la hipoteca, a su nombre. La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, si se practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la misma sino otra, que al ser ms nueva, sera de menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogacin, pues en conformidad al artculo 1612, el crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con sus hipotecas. Luego no es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo, con practicar una anotacin el margen de la inscripcin hipotecaria. En este sentido buena parte. La Corte Suprema, en un fallo dividido de 4 votos por 3509, resolvi que era necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca. Su error fue estimar que en la subrogacin hay una transferencia que, por lo mismo, debe hacerse mediante inscripcin. Segn Claro Solar, este fallo desconoce manifiestamente la naturaleza jurdica del pago con subrogacin. 491.- Segundo caso. Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado. En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un inmueble hipotecado. Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de compra, no estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N 2. La utilidad de esta norma queda de manifiesto cuando uno de los acreedores hipotecarios (el tercero para poner un ejemplo) no fue citado para los efectos de la purga de la hipoteca. Ello hace que el resultado de la subasta le sea inoponible. En tal caso, ese acreedor hipotecario no citado puede demandar y sacar la finca a remate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la primera y segunda hipoteca, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar porque el subastador del inmueble se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios que fueron pagados en la primera subasta (1 y 2). La situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca haban desaparecido al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate. 492.- Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la hipoteca. La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente emplazado. Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo 1610 N 2. Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo que significa la purga de la hipoteca.
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Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar personalmente a todos los otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del trmino de emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer sus derechos. Pues bien, si cumplidos estos trmites se subasta la finca hipotecada, y el resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se pagarn a los acreedores hipotecarios que alcancen, y respecto de los que no alcancen, se entendern sus hipotecas extinguidas por el modo de extinguir purga de la hipoteca. De esa forma, el que subasta la finca la va a adquirir libre de hipotecas. As lo establece el artculo 2428 inciso 2. Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se cit al titular de la tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor hipotecario mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho, puede perseguir la finca y sacarla nuevamente a remate. Significa lo anterior que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y nico) acreedor hipotecario? No es as, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el comprador que adquiri el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extingui por el modo de extinguir purga de la hipoteca. 493.- Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada. Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo 1610 N 2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene con la materia que estamos estudiando. Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que cumple dos requisitos: a) No es deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca, y b) Es el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada. Estos requisitos se cumplen respecto del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca para garantizar una deuda ajena y del que adquiere una finca que est gravada con hipoteca. Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga, el acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre (consecuencia de ser el derecho de hipoteca un derecho real). En este caso, deber notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no porque ste deba, porque nada debe ya que l no es deudor personal), sino con el objeto de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el derecho del

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acreedor hipotecario a quien paga. As lo establece el artculo 2429, sealando qu e se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. 494.- Tercer caso: Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Este caso ya lo conocemos. El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno slo por su cuota (artculo 1522). En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma accin que tena el acreedor a quien pag; o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso que le corresponde como fiador. 495.- Cuarto caso: Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia. Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que segn el artculo 1247, consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario paga ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso, en los derechos del acreedor a quien paga, para cobrarlo a los dems herederos. 496.- Quinto caso: Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor". Esta situacin ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago, y sealamos entonces que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o tcito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (artculo 1610 N 5). En tal supuesto, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor, pasa a ser un mandatario de ste. 497.- Sexto caso: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que pag una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la deuda. Los franceses le llaman subrogacin consentida por el deudor, y lo clasifican como subrogacin convencional. En Chile, es un caso de subrogacin legal, porque as lo establece el artculo 1610 N 6. Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.

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498.- Requisitos para que opere la subrogacin del artculo 1610 N 6. Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague; 2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero; 3. Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que se otorga para pagar la deuda, y 4. Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se manifieste qu se hace con los dineros que el deudor obtuvo del prstamo. La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y quien paga. Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogacin esta hipoteca va a quedar garantizado el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para quien presta el dinero. Aun cuando del artculo 1610 N 6, parece desprenderse que las escrituras pblicas son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en una sola, cumplindose con los requisitos ya vistos. 499.- Subrogacin convencional. Est tratada en el artculo 1611: Se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago. La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene. Como dice Claro Solar, el objeto principal de la subrogacin es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que efecta un tercer extrao a la deuda y que puede pagar aun contra de la voluntad del deudor. 500.- Requisitos de la subrogacin convencional. Los requisitos de la subrogacin convencional son los siguientes: 1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. As lo dice el artculo 1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera inters, estaramos en el caso de la subrogacin legal del N 3 del artculo 1610. 2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se configurara la situacin de subrogacin legal del N 5 del artculo 1610. 3. Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que le paga. En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el pago (recurdese el
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artculo 1576), pueden hacerla subrogacin. Claro Solar responde que ello es as cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de administracin (ejemplo: el curador que administra los bienes del pupilo), pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial o con el simple diputado para recibir el pago. Segn Laurent el mandato para recibir el pago no da derecho para subrogar. 4. Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una manifestacin tcita de voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar, constituye una excepcin a los principios generales. Es claro que tiene que haber una declaracin expresa desde el momento que el artculo 1611 exige hacerla en la carta de pago. Sin embargo, no se requiere de trminos sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogacin, porque stos los establece la ley. 5. Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer en el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad, como la obligacin se extingue con el pago, no habra derecho ni accin que subrogar, pues las que haban se habran extinguido con el pago. La carta de pago o recibo puede constar en instrumento pblico o privado. La ley no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos parciales la subrogacin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura de cancelacin final (T. 33, sec. 1a, pg. 177). 6. Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el artculo 1611 no dice que la subrogacin convencional sea una cesin de derechos, sino que se sujeta a las mismas reglas de la cesin de derechos. Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la deuda al tercero que paga y que para que la subrogacin sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902. Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el deudor paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho. Significa tambin que los acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar ese crdito. As lo dice el artculo 1905. 501.- Efectos de la subrogacin. Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los indicados en el artculo 1612: "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Y el inciso 2 agrega: Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra los codeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa
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permanecen igual, con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pag. Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes: a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza; b) Si la obligacin estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), stas se mantienen garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor. Ya hemos explicado que se traspasa la hipoteca sin nueva inscripcin; c) Que los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original se mantienen respecto del tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente acompaar el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para demandar. Esta conclusin la estimamos discutible, pues del solo ttulo ejecutivo no aparece que el acreedor sea el cesionario, Y el hecho de que se agregue al ttulo el recibo de pago no soluciona el problema, pues se producira una yuxtaposicin de ttulos que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado. d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose; e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr cobrar antes de que ste se cumpla, y f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que -agrega- tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducirla accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens. Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito, no el contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le hubiere pagado la obligacin que deriva de un contrato bilateral, l poda demandar la resolucin, no se ve por qu este tercero no podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar. Se ha fallado que el tercero que paga a la Caja de Crdito hipotecario y que se subroga en sus derechos no puede cobrar el inters del 2% mensual que esa institucin est por ley autorizada a cobrar. Esta doctrina fue confirmada por la Corte Suprema en sentencia publicada en el T. 23 sec. 1a, pg. 25. Segn ella, entonces, ciertos derechos y privilegios especiales establecidos en consideracin a la persona del acreedor no pueden cederse, como ocurre con esta autorizacin especial que la ley de 29 de agosto de 1855 otorg a la Caja de Crdito Hipotecario para cobrar un inters penal superior al permitido a cualquier otra persona o institucin. Claro Solar afirma que esta interpretacin de la Corte Suprema es caprichosa y carece de fundamentos. Se funda en que el artculo 1612 seala que se traspasan los privilegios, sin hacer
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ninguna distincin. Por otra parte, el artculo 2470 al tratar de los privilegios seala que estas causas de preferencia (el privilegio y la hipoteca) son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin, o de otra manera. Agrega Claro Solar que la facultad que la ley dio a la Caja de Crdito Hipotecario de cobrar intereses personales ms altos, no es personalsima. No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso fue evitar que terceros pagaran estos crditos a la Caja de Crdito Hipotecario, con el objeto de poder cobrar intereses superiores al mximo permitido a un particular cualquiera. Somarriva comenta favorablemente el fallo, sealando que le aparece ajustado a la ley. Expresa que del hecho de que el artculo 1906 del Cdigo Civil, al hablar de los efectos de la cesin de crdito, diga que no se traspasan al cesionario las excepciones personales del cedente, no se puede deducir que lo contrario acontezca en la subrogacin. Y agrega que es un error exagerar en demasa la ficcin de la subrogacin, en cuya virtud se dice que el subrogante entra a reemplazar al subrogado como si fuera la misma persona. Las ventajas puramente personales del acreedor primitivo no pueden pasar al nuevo acreedor. En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los plazos de prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligacin se hace exigible (artculo 2514 inciso 2), y no desde que opera la subrogacin. El artculo 1612 inciso 2 se refiere al caso de la subrogacin parcial, vale decir, que el tercero que pague slo con una parte de la obliga cin. Dice esta norma; Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. O sea, el acreedor tiene derecho a cobrar el saldo insoluto con preferencia al tercero que pag parte del crdito. Explicando esta situacin se ha dicho que este principio emana de la naturaleza misma del pago con subrogacin. Es un pago, y el pago no puede ciertamente perjudicar al acreedor; en cuanto la ficcin que acompaa al pago, la de una cesin, ha sido imaginada en beneficio del subrogado para interesarlo en efectuar el pago, es extraa al acreedor a quien se paga, en consecuencia no se la puede volver contra l.

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PRRAFO IV PAGO CON CESIN DE BIENES O POR ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR O ACREEDORES

502.- Ideas generales. Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1614 al 1624. Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes: a) El pago por cesin de bienes y b) El pago por accin ejecutiva. Respecto de la ltima, la vimos cuando tratamos de la ejecucin forzada. Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es decir, un instrumento que lleva aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no se encuentra prescrita y se trata de una deuda lquida y actualmente exigible, el acreedor intentar la accin ejecutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecucin y embargo. Producido el embargo el deudor no pierde la propiedad del bien sino nicamente su administracin que pasa a un depositario. Mientras el bien est embargado no puede enajenarse pues de hacerse la enajenacin adolecera de objeto ilcito (artculo 1464 N 3). En definitiva si la demanda ejecutiva se acoge el bien ser subastado y con el producto del remate se pagarn los acreedores. 503.- Del pago por cesin de bienes. Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones, puede hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo cesin de sus bienes a sus acreedores. Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas, pues era la forma de evitar la crcel. Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras. 504.- Concepto de pago por cesin de bienes. Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. As lo seala el artculo 1614. 505.- Caractersticas. 1. Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del artculo 1623: la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario;

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2. Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615: Esta cesin de bienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en contrario, y 3. Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excluidos nicamente los no embargables (artculo 1618). 506.- Requisitos. Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los siguientes: 1. Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el artculo 241 de la Ley de Quiebras: El deudor no comprendido en el artculo 41 podr hacer cesin de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1614 del Cdigo Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de esta ley, en cuanto le sean aplicables. El artculo 41 se refiere al deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola; 2. Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables. Si el deudor se encuentra en algunos de esos casos, no tiene el beneficio pues se podr solicitar su quiebra; 3. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior a su activo, y 4. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que sea fortuito. El artculo 1616 establece que para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija. 507.- Procedimiento. Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor y sus acreedores, que est reglamentado en la Ley de Quiebras, y que es distinto segn la cesin se haga a un solo acreedor o a varios acreedores. Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o los acreedores estn obligados a aceptar la cesin de bienes (artculo 1617 primera parte), pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra en alguno de los casos de excepcin que indica el mismo artculo 1617: 1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas; 2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta; 3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores; 4. Si ha dilapidado sus bienes; 5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores".
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508.- Efectos del pago por cesin de bienes. 1. La cesin de bienes no significa que el deudor enajene sus bienes a sus acreedores, sino slo queda privado de la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso final. Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores (artculo 1620). 2. Respecto a la administracin de estos bienes, si el deudor tiene un solo acreedor -podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y hacer con l los arreglos que estime convenientes (artculo 244 de Ley de Quiebras). Si los acreedores son varios, los bienes pasan a ser administrados por el Sndico (artculo 246 N 1 de la Ley de Quiebras). 3. Si el deudor despus que hace cesin de bienes los enajena, tales enajenaciones adolecen de nulidad absoluta, segn el artculo 2467 y artculo 253 de la Ley de Quiebras. 4. Los actos anteriores a la cesin de bienes son atacables por la Accin Pauliana. As lo seala el artculo 2468 y lo reitera el artculo 253 de la Ley de Quiebras. 5. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesin, son nulos (artculo 1578 N 3). 6. Se produce la caducidad de los plazos (artculo 1496 N 1). 7. Cesan los apremios personales (artculo 1619 N 1). Esto tena vigencia cuando exista la prisin por deudas. Hoy no tiene aplicacin. 8. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos (artculo 1619 N 2), y 9. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago de stos (artculo 1619 N3). Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos contados desde que se haya aceptado la cesin (artculo 254 de la Ley de Quiebras). 509.- Extincin de la cesin de bienes. Se extingue la cesin de bienes en los siguientes casos: 1. Si el deudor paga a los acreedores (artculo 1620); 2. Por la sentencia de grados que determina el orden que deben pagarse los diferentes acreedores; 3. Por el sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y 4. Por convenio. Respecto de sta ltima causal, el artculo 1621 establece que hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que
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estimaren convenientes, siempre que en ello consientan la mayora de los acreedores concurrentes.

PRRAFO V PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA 510.- Ideas generales. Trata de esta modalidad del pago el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1625 al 1627. Segn el artculo 1625: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. Como se puede ver, la finalidad de esta institucin es no dejar al deudor en la absoluta indigencia. 511.- Personas que pueden demandar este beneficio. El artculo 1626 seala las personas a quienes el acreedor est obligado a conceder este beneficio: 1 A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin; 2 A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa; 3 A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes; 4 A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad; 5 Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida; 6 Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo". 512.- Caractersticas. 1. Es un beneficio personalsimo concedido por la ley al deudor. Consecuencia de ello es que no puede renunciarse, transferirse, trasmitirse ni perderse por prescripcin;

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2. Puede oponerse en cualquier momento como excepcin. Dentro del juicio ejecutivo se plantear mediante la excepcin del artculo 464 N 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 3. Tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y beneficio de comp etencia a un mismo tiempo, El deudor elegir (artculo 1627).

PRRAFO VI DE LA DACIN EN PAGO 513.- Ideas generales. La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no estn indicadas en la enumeracin del artculo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos repudiado, por el autor del cdigo. En efecto, el artculo 2382, en la fianza, expresa que si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto". La figura que describe el artculo 2382 es una tpica dacin en pago. Se mencionan tambin como casos de daciones en pago: el artculo 1773 en la sociedad conyugal; el 2397 en la prenda; y el 2424 en la hipoteca. Con la incorporacin del rgimen de participacin en los gananciales se gener un caso en que expresamente el Cdigo Civil hace referencia a la dacin en pago. Es la situacin prevista en el artculo 1792-22, inciso 2, referente a la forma de extinguir el crdito de participacin. Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este modo de extinguir: artculos 499 N 1 y 500 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, 245 de la Ley de Quiebras, etc. 514.- Concepto de dacin en pago. Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida. El artculo 1569 inciso 2 seala que "el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. No podr ser obligado..., dice esta disposicin, de donde se infiere, contrario sensu, que si el acreedor est de acuerdo, pueda recibir en pago una cosa distinta de la debida. Y eso es, justamente, lo que se denomina dacin en pago. En un fallo relativamente reciente la Corte de Santiago ha dicho: La dacin en pago es una forma de extinguir las obligaciones que no ha sido contemplado en forma expresa en el Cdigo Civil, no obstante lo cual de su artculo 1569 puede deducirse que el acreedor puede consentir en recibir otra cosa que la debida, la que puede ser de igual, mayor o menor valor. De lo anterior se infiere que estando de acuerdo las partes, no es necesario que lo que se da en pago valga exactamente lo mismo que lo adeudado.

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515.- Definicin. De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en pago como una convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa distinta de la debida. Se le ha definido como un modo de extinguirlas obligaciones, que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a su acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del debido". Podra decirse que la datio en solutum o dacin en pago es un modo de extinguir obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a un acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del debido. Y agrega: ...para ello se requiere del consentimiento del acreedor, a diferencia del pago efectivo, que puede ser contra su voluntad. La Corte Suprema ha dicho que La dacin en pago consiste en una convencin acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor y en razn del cual ste extingue su obligacin o deuda, entregando una cosa distinta de la debida. 516.- La dacin en pago es una convencin. No es contrato. Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que adoptemos, existe absoluta unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades, destinado a extinguir una obligacin. Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio de dominio. La misma idea encontramos en beliuk: Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio". Barrios y Valls discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos: a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La intencin nica de las partes es extinguir la obligacin preexistente. Los ejemplos de ttulo traslaticios que coloca el 703 inciso 2, demuestran que todos ellos generan obligaciones, son contratos. No es el caso de la dacin en pago, que slo persigue liberar al deudor; b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes pero slo se perfecciona cuando se hace entrega de la cosa. La situacin es igual a la del pago. As como antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el mismo caso, dacin en pago. En qu momento entonces, se generara una obligacin para que pudiera hablarse de contrato? c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al definir lo que es ttulo traslaticio de dominio seala que son los que por su naturaleza sirven para transferirlo. No es el caso de la dacin en pago, pues sta no sirve para transferir el dominio, sino que derechamente lo transfiere. Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores Barrios y Valls.
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517.- Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin: 1. Teora segn la cual se tratara de una compraventa seguida de una compensacin; 2. Teora de la novacin por cambio de objeto; 3. Teora de la modalidad del pago, y 4. La dacin en pago sera una figura autnoma. 518.- La dacin en pago es una compraventa. Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensara con la obligacin que el deudor tena en favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor. Sigue esta tesis Pothier. Se la critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente de las partes celebrar un contrato de compraventa. Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en pago nicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (artculo 1793). Se contrargumenta diciendo que en este caso puede considerarse la operacin no como una venta, sino como una permuta. Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas entre marido y mujer (artculo 1796), lo que sera contrario a los artculos 1763 y 1792-22, en que justamente se establecen casos de daciones en pago entre cnyuges. Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia: En todo caso es til consignar que la dacin en pago presenta semejanzas con la compraventa, que a veces hace sea difcil diferenciarlas y ello no es un problema menor, pues las consecuencias jurdicas que se siguen segn sea compraventa o dacin en pago son diferentes. Como explica Hernn Larran Ros, determinar si un acto es dacin en pago o es una compraventa es una cuestin que tienen que resolver, en el caso concreto sometido a su decisin los jueces de la causa; ser menester analizar el contexto del contrato, la intencin de los contratantes, etc.. 519.- La dacin en pago sera una novacin objetiva, pues se sustituira una obligacin por otra con un objeto distinto. Para entender lo anterior, tengamos presente que la novacin, segn el artculo 1628, es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una obligacin pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago no nace una nueva obligacin; simplemente se extingue la nica obligacin existente. Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo
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de novar, que no existe en la dacin en pago, en que el nico nimo es extinguir la obligacin con una cosa distinta de la debida. Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros en Francia, y la siguen en Chile, Alessandri. La rechazan Claro Solar y Barrios y Valls. Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago est asimilada a la novacin, se encontrara en el 1645 en relacin con el artculo 2382. En efecto, la primera de estas disposiciones seala que la novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella. En seguida, el artculo, 2382 no hace ms que aplicar el mismo principio: Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto. En resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el deudor principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligacin que estaba garantizando se extingui por novacin. El mismo argumento se usa en Francia, con el artculo 2038 del Cdigo de Napolen -equivalente al 2382 de nuestro Cdigo- que inclina a la mayora de la doctrina por esta tesis. 520.- La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago. Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia. La sigue Somarriva. Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N 2 de la Ley de Quiebras, cuando seala que la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben aplicar las normas de ste, salvo las del pago por consignacin que definitivamente no podra tener cabida. 521.- La dacin en pago es una figura autnoma. Es la opinin seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros, por Abeliuk y Barrios y Valls. Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura autnoma, no soluciona ningn problema. Para nosotros es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicarlas reglas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza. Barrios y Valls afirman, segn se acaba de sealar, que la dacin en pago es una figura autnoma. Pero agregan que deben aplicarse a la dacin en pago las reglas y principios que rigen el pago. ...en razn de los rasgos comunes que presentan. 522.- Requisitos de la dacin en pago. Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes: 1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones; 2. La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la debida;
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3. Consentimiento y capacidad de las partes; 4. Animus solvendi, y 5. Solemnidades legales en ciertos casos. Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un comentario especial. Los otros s. Vemoslos. 523.- Consentimiento y capacidad de las partes. En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra convencin. Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una modalidad del pago, lo que nos podra llevar a afirmar que para ella se requiere la misma capacidad que se exige para el pago, esto es, capacidad de disposicin en quien hace el pago y capacidad de administracin, en quien lo recibe. Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar para el que recibe, una verdadera renuncia a recibir la prestacin debida, requiere de capacidad de disposicin. Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (artculo 1575). En caso contrario, la dacin en pago va a ser ineficaz -no nula- esto es, no va a extinguir la obligacin. 524.- Animus solvendi. Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de extinguir de esta manera la obligacin. 525.- Solemnidades legales en ciertos casos. Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin es la nica forma de realizar la tradicin (artculo 686). 526.- Efectos de la dacin en pago. Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus accesorios. Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada. 527.- Eviccin de la cosa recibida en pago. Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la doctrina, que el deudor tiene la obligacin de garanta. Ello no implica que le estemos dando el carcter de compraventa, pues hoy se considera que la obligacin de garanta a pesar de estar reglamentada en el contrato de compraventa, es de alcance general. Con la dictacin de la ley N 19.335, esta opinin de la doctrina ha quedado confirmada pues el artculo 1792-22, inciso 2 -en el rgimen de participacin en los gananciales- permite que el crdito de participacin pueda extinguirse con una dacin en pago y agrega que renacer el crdito, en los trminos del inciso 1 del artculo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la evi ccin, especificndolo. En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa evicta podr demandar las indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es si, adems, mantendra las
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acciones de la obligacin que se haba extinguido por la dacin en pago. Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una forma de pago, nuestra conclusin es que el acreedor mantiene las acciones de la obligacin que se supuso extinguida, en razn de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575. 528.- Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y novacin. La dacin en pago presenta semejanzas con la obligacin facultativa y con la novacin. Para una mejor comprensin, veamos ejemplos de cada una de estas situaciones: a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada, quedando facultado al momento de celebrar el contrato, para pagar con una cosa diferente que se indica en ese momento. Ejemplo: se celebra un contrato de compraventa, en que el vendedor se obliga a entregar un automvil en 30 das ms, quedando facultado para poder cumplir esa obligacin con un avin monoplaza que se individualiza. Estamos frente a una obligacin facultativa; b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 das, el comprador acepta que la obligacin de pagar el automvil le sea satisfecha con la entrega del avin. Se trata de una tpica dacin en pago (1569 inciso 2, contrario sensu), y; c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 das las partes acuerdan cambiar la cosa debida, obligndose el deudor a entregar un avin en vez de un automvil. Se est cambiando la obligacin por otra. Hay sustitucin de una obligacin a otra que queda por tanto extinguida. Esta figura constituye, como pronto lo veremos una novacin objetiva por cambio de objeto (artculo 1628).

PARRAFO VII DE LA NOVACIN 529.- Ideas generales. Es otro medio de extinguir las obligaciones. Esta expresamente sealado en el artculo 1567 n 2 del Cdigo Civil y tratado en el titulo XV del cdigo civil 1628 al 1651. El articulo 1628 define la novacin como la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. La voz novacin viene de novaro, nueva obligacin, lo que da una idea de institucin. Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la extincin de una anterior. 530.-La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin. Ello es as porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (contrato) y de extinguir una obligacin anterior (convencin extintora de derechos y obligaciones). 531.- Requisitos de la novacin. Los requisitos de la novacin son los siguientes:
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1.- Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir. 2.- Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior. 3.- Diferencia esencial entre ambas obligaciones. 4.- Capacidad de las partes para novar. 5.- Intencin de novar (animus novandi). 532.- Una obligacin anterior que se extingue. Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa obligacin. Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos: a) Debe ser valida b) No puede ser condicional suspensiva. La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630: para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean validos a lo menos naturalmente. Y la segunda esta en el artculo 1633 Si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condicin suspensiva o si, por el contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est pendiente la novacin, y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no habr novacin (inciso 1). El inciso 2 agrega que con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes. 533.- Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior. As lo dice el artculo 1628 Es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior. Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar sujeta a una condicin suspensiva (artculos 1630 y 1633). Sin embargo, respecto de la condicin, pueden las partes convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente (1633 inciso 2). 534.- Diferencia esencial entre ambas obligaciones. Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en los siguientes casos: a) cambio de deudor o acreedor; b) cambio del objeto de la prestacin, y c) cambio de la causa.
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Este requisito aparece establecido en el artculo 1631: La novacin puede efectuarse de tres modos: 1 Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor; 2 Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor; 3 Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.... El mismo cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 1646, 1647 primera parte, 1648, 1649 y 1650, una serie de casos en que por no haber diferencias esenciales, no hay novacin. Vemoslos en los prrafos siguientes. 535.- No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera. Dice el artculo 1646: Cuando a segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. Con el lo, esta disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de haberla los codeudores subsidiarios y solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se encontrara extinguida. Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin establece intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido fallado. Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera obligacin no era reajustable y la segunda lo es. 536. No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento. Dice el 1647, en su primera parte, que si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal.... La norma agrega: "Mas si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal. Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada con prenda, hipoteca o fianza y la nueva s, no hay novacin. Y recprocamente, si la primera obligacin estaba caucionada y la segunda no, tampoco hay novacin. Y por ello se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca no constituye novacin. 537.- No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago. El artculo 1648 establece que la simple mutacin de lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de

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la obligacin y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. 538.- No hay novacin por la sola ampliacin del plazo. As lo consigna el artculo 1649: La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin. De esa forma lo ha resuelto la jurisprudencia. 539.- La mera reduccin del plazo no constituye novacin. As lo seala el artculo 1650: Tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado. Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el cdigo hay otros, establecidos en otros cuerpos legales o que son aceptados por la doctrina y la jurisprudencia. 540.- No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra de cambio. As lo establece el artculo 12 de la ley N 18.092, inciso 1: ...el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin. Ya la Corte Suprema haba dicho que no haba novacin si el acreedor acepta letras de cambio que tienen por nico objeto facilitar el pago de la deuda. 541.- No produce novacin la entrega de un cheque o documentos que no se pagan. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques seala en su artculo 37 que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado". Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio prescribe que si se dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagado. 542.- No constituye novacin la circunstancia de que el acreedor acepte abonos a cuenta de su crdito. As lo ha establecido la jurisprudencia. 543.- No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor. Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor no producen novacin. As ha sido fallado. 544.- No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en cuenta corriente. Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia. 545.- No constituye novacin dar en prenda un crdito. As ha sido resuelto. Somarriva comentando esta sentencia expresa que si bien de acuerdo al artculo 12 del decreto ley N 776 de 19 de diciembre de 1925, el acreedor a quien se le da en prenda un crdito puede cobrarlo, ello no quiere decir que exista un nuevo acreedor, pues como dice esa misma disposicin, ste acta como representante legal del dueo del crdito.
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546.- Capacidad de las partes para novar. El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a extinguir su crdito; en cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse. 547.- La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad del mandatario. Puede la novacin acordarse a travs de mandatarios. En este caso, podr novar el mandatario que tiene poder especial para ello; el mandatario que administra un negocio respecto del cual incide la novacin; y el mandatario con poder general de administracin. As lo dice el artculo 1629: El procurador o mandatario no puede novar si no tiene facultad especial para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda. 548.- Intencin de novar (animus novandi). Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua (inciso 1). Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como, coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera" (inciso 2). De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se manifieste en forma expresa ya que basta con que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar.... La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para la novacin por cambio de deudor, pues segn esa norma: La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.... La forma de expresar e sta voluntad no requiere de trminos sacramentales, bastando conque de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la intencin del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En ese sentido sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de abril de 1966, que acogi recurso de casacin en el fondo en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. 549.- Clases de novacin. Novacin objetiva y subjetiva. Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases: A) Novacin objetiva (N 1) y B) Novacin subjetiva (Ns. 2 y 3). 550.- Novacin objetiva. Est contemplada en el artculo 1631 N 1, y puede darse en dos casos: a) Cuando se cambia la cosa debida, o b) Cuando se cambia la causa de la obligacin. As, por ejemplo, si debo $ 1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto; en cambio, si debo $ 1.000.000, a ttulo de saldo de precio y reemplazamos esta obligacin por la de pagar $ 1.000.000, a ttulo de mutuo,
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hay novacin objetiva por cambio de causa. Justamente este ltimo ejemplo era el que colocaba Bello. Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de novacin sera inocua, pues si ya se deba $ 1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero, no es as, pues al producirse la novacin y extinguirse con ella la primera obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o cumplimiento del contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el precio se encuentra extinguida por la novacin. 551.- Novacin subjetiva. La novacin subjetiva puede ser de dos tipos: a) por cambio de acreedor (1631 N 2) y b) por cambio de deudor (1631 N 3). 552.- Novacin subjetiva por cambio de acreedor. Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N 2: ...contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva al primer acreedor. Ejemplo: A) debe a B) $ 1.000,000; y las partes acuerdan que en vez de pagarlos a B) los pague a C). Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor, porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del nuevo acreedor; el primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se persigue se puede obtener en forma ms simple, mediante una cesin de crditos, o con un pago por subrogacin, que no requieren de la voluntad del deudor. 553.- Novacin subjetiva por cambio de deudor. Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N 3: Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Tiene bastante utilidad prctica. Ejemplo: una persona pide un prstamo para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente este deudor vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda. Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor, dejando libre al primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es intrascendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar obligado. Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn aparezca deducirse del tenor o espritu del acto (artculo 1635).
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Es necesario que el antiguo deudor manifieste tambin su voluntad? El artculo 1631 nos dice que esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Ello se explica porque esta forma de novacin slo favorece al deudor, pues lo libera de la obligacin. Por lo dems, no se ve qu razn podra haber para exigir su consentimiento desde el momento que el cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor (artculo 1572). Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se llamar delegado del primero (artculo 1631 inciso final). De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en la novacin por cambio de deudor: a) Que el deudor primitivo acepte, o b) Que no acepte. En el primer caso, se habla de delegacin (1631 inciso final); en el segundo, expromisin. Tanto la delegacin como la expromisin pueden ser o no novatorias, dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor. En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir en dejar libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta). Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se produce la delegacin imperfecta o acumulativa, que no produce novacin. En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el acreedor que consentir en dejar libre al primitivo deudor (artculo 1635); en caso contrario, se produce la llamada ad promissin o expromisin acumulativa, que no produce novacin. 554.- Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente. Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no podr el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en dejarlo libre. Esta regla tiene tres excepciones: a) Que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este derecho; b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica, y c) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya sido conocida del deudor primitivo (artculo 1637). En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que al dejar libre al deudor, lo ha hecho en

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forma condicional. Es importante sealar que esta reserva slo puede hacerse al momento de novar, no con posterioridad. En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si la accin que tendra el acreedor sera la misma que tena en contra del primer deudor o una nueva, generada por la novacin. Lo que se decida es importante en el caso que la primera gozara de privilegios, hipotecas o cauciones. Se ha entendido que en este caso la accin del acreedor es la misma que tena contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase se haya reservado, que emplea el artculo 1637. 555.- Efectos de la novacin. El efecto propio de la novacin es doble: a) Extinguir la obligacin novada, y b) Generar una nueva obligacin. La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y accesorios. Luego: 1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo contrario. As lo dice el artculo 1640: De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario. 2. La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligacin primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin (artculos 1519 y 1645). 3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias (indemnizacin de perjuicios). No lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender las cosas de otra manera. 4. Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. As lo seala el artculo 1641: Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin. El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace respecto de las cauciones. La explicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que sera lo que ocurrira de aceptarse la reserva en esta materia. Cabe agregar dos cosas: primero, Bello en esta parte se separ de su modelo francs; y segundo, que, en general, las legislaciones extranjeras aceptan la reserva de los privilegios (cdigo francs, argentino, italiano). 5. Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El artculo 1642 expresa: Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (inciso 1).
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556.- Lmites a la reserva de prendas e hipotecas. a) La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros, a menos que accedan expresamente a la segunda obligacin. Dice el 1642 inciso 2: Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligacin; b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses (artculo 1642 inciso final). Los autores llaman la atencin que en razn de la reserva se mantengan las prendas e hipotecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la obligacin principal; c) Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento (artculo 1643 incis o 1), y d) Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin (1643 inciso 2 ). 557.- Las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin. As lo establece el artculo 1644: En los casos y cuanta en que no pueda tener efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la renovacin. Esta norma nos parece absolutamente de ms, pues es evidente que las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas cauciones. PRRAFO VIII DE LA COMPENSACIN 558.- Ideas generales. El artculo 1567 seala en su numerando 5 a la compensacin como modo de extinguir las obligaciones. En seguida, trata de esta materia en el Ttulo XVII del Libro IV, artculos 1655 al 1664 del Cdigo Civil. 559.- Definicin. No la define el cdigo. nicamente expresa que cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse" (artculo 1655). Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recprocamente deudoras y acreedoras de

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obligaciones de igual naturaleza, lquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor. 560.- La compensacin importa un doble pago. De esta caracterstica surgen algunas consecuencias importantes: 1. Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. 2. Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extingue se aplican las reglas de la imputacin al pago (artculo 1663). 561.- Clases de compensacin. La compensacin puede ser: a) Legal; b) Convencional, y c) Judicial. a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la definicin que acabamos de dar. b) La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. Luego, no opera de pleno derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son recprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por faltar alguno de sus requisitos. La definicin que dimos de compensacin se aplica exclusivamente a la compensacin legal. Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la compensacin legal. c) La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El tribunal al fallar la causa acoger la compensacin s se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconvencin. Luego, tampoco esta compensacin opera de pleno derecho. La pregunta que cabe formular es por qu el demandado en este caso reconviene y no opone derechamente la excepcin de compensacin legal. La respuesta es que seguramente su crdito no cumpla con todos los requisitos de la compensacin legal. 562.- Funciones e importancia de la compensacin. La compensacin es til porque evita un doble pago. Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria existe la llamada Cmara de Compensacin, destinada a liquidar diariamente, mediante la compensacin legal, los crditos y obligaciones recprocas de las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado nicamente a pagar los saldos en contra.

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563.- Requisitos de la compensacin legal. Para que opere la compensacin legal deben cumplirse varios requisitos que iremos analizando en los nmeros siguientes. 564.- Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N 1). Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de ambas obligaciones. Por ello permite la compensacin de cosas fungibles, es decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar, porque slo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido. No debe olvidarse que el pago debe hacerse conforme al tenor de la obligacin, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que la debida (artculo 1569). 565.- Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras (artculos 1655 y 1657). Esta ltima disposicin establece que "para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras (inciso 1). No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley es ms exigente: requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es: a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin el crdito que su fiador tiene contra del acreedor (1657 inciso 2); b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo en contra del acreedor (1657 inciso 3), y c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensacin el crdito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido (1657 inciso 4). El artculo 1657 no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2 comienza con la expresin As, lo que est demostrando que lo que viene en seguida son ejemplos. Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor no puede oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que forma parte tenga en contra del acreedor. Ello porque segn el artculo 2053 inciso 2, la sociedad forma una persona jurdic a distinta de los socios individualmente considerados. Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando -que se trate de deudores principales y personales- tiene dos excepciones: a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, puede oponer al acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al mandante, sino con voluntad del
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mandante. La ltima parte de la disposicin demuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su condicin de mandatario, para extinguir una obligacin propia, con un crdito de su mandante en contra del mismo acreedor, a menos que su mandante lo autorice. b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor que acepta la cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en contra del cedente. Hasta aqu estamos dentro de la regla general. Pero la disposicin agrega en seguida que si no acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. 566.- Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2). La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada. No es cierta, y por ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio. Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, se entender cantidad lquida no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los dados que el mismo ttulo ejecutivo suministre. 567.- Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo 1656 N 3). Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones naturales ni las obligaciones condicionales o a plazos suspensivos. Un fallo de 20 de octubre de 1995 acogi un recurso de proteccin interpuesto contra el Tesorero Regional de Santiago por haber retenido a un exportador un reintegro simplificado por exportacin no tradicional. Tesorera pretendi compensar el crdito del contribuyente con la deuda a que ste tendra con el Fisco a raz de haberse resuelto administrativamente por el Servicio de Aduanas que dicho exportador anteriormente haba percibido indebidamente otros reintegros del mismo tipo. La sentencia resolvi que no puede entenderse que haya operado la compensacin a que alude el artculo 1656 del Cdigo Civil, concluyndose que la acreencia que pretende hacer valer el seor Tesorero no es actualmente exigible. El inciso 2 del artculo 1656 agrega que las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El concepto plazo de gracia, que emplea este artculo, es distinto al llamado de la misma forma por la doctrina, que consiste en una autorizacin dada por la justicia para que el deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligacin, situacin que no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Luego cuando esta disposicin habla de plazo de gracia debe entenderse que se refiere a la prrroga que unilateral y voluntariamente ha dado el acreedor.

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568.- Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar. Este requisito lo seala el artculo 1664: Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa. 569.- Que ambos crditos sean embargables. El cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo a propsito de la obligacin de alimentos. El artculo 335 seala que el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l". Y el artculo 1662 inciso 2, parte final, repite la misma idea. No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si uno de los crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendido l hecho de que, como se ha explicado, la compensacin implica un doble pago. Esta es la razn por lo que las remuneraciones de un trabajador no son compensables, pues de acuerdo al artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son inembargables. 570.- Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros. As lo establece el artculo 1661 inciso 1: La compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de un tercero (inciso 1). Y agrega: As embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo. (inciso 2). Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohbe compensar los crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de quiebra. Luego el acreedor del fallido debe enterar a la masa lo que l debe y verificar su crdito igual que cualquier otro acreedor. 571.- Casos de compensacin prohibida. La ley prohbe la compensacin en varios casos: 1. No puede oponerse a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero (artculo 1662 inciso 1). 2. No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude (artculo 1662 inciso 2) 3. No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos (artculos 335 y 1662 inciso final). 572.- Efectos de la compensacin legal. Podemos sealar como sus efectos, los siguientes: a) La compensacin legal opera de pleno derecho. As est dicho por el artculo 1656: La compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores.... Ya hemos explicado que la compensacin convencional y judicial, no operan de pleno derecho.
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b) La compensacin legal debe ser alegada. As lo establece e l artculo 1660 sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad. Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones: 1. Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente, si no la alega, y 2. Adems, porque junto con alegarla el que opone la compensacin tendr que probar que concurren los requisitos legales. La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a declarar su existencia. c) La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de menor valor. Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la compensacin legal como la convencional o judicial. 573.- Renuncia a la compensacin. El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser expresa o tcita. Ser tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo conocimiento de la existencia de su crdito, no alegue la compensacin. Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad (artculo 1660). La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por ello, si renunci a la compensacin, y su crdito estaba garantizado con prenda, hipoteca o fianza, stas se extinguen. As resulta de aplicar el artculo 1660 a contrario sensu. 574.- Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones. Esta materia la trata el artculo 1663: ...cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago. Ello se explica porque como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compensacin implica un doble pago.

PRRAFO IX DE LA REMISIN 575.- Ideas generales. El artculo 1567 en su numeral 4 seala a la remisin como un modo de extinguirlas obligaciones. El cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI del Libro IV, artculos 1652 al 1654.

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576.- Definicin. El cdigo no la define. Claro Solar lo hace diciendo que la remisin o condonacin de una deuda es la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del deudor. No nos satisface esta definicin por cuanto y como lo veremos ms adelante la remisin no es un acto de renuncia, sino una convencin destinada a extinguir obligaciones. Preferimos por ello el concepto que da el colombiano Guillermo Ospina Fernndez: la remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que de la deuda le hace el acreedor al deudor. 577.- Clases de remisin. Se pueden hacer varias clasificaciones: a) Remisin por acto entre vivos y testamentaria; b) Remisin expresa y tcita, y c) Remisin total y parcial. 578.- Remisin por acto entre vivos y testamentaria. La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las donaciones entre vivos y requiere de insinuacin en los casos en que sta la necesita. La que hace una persona en su testamento importa un legado de condonacin al deudor (artculo 1127). 579.- Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos. Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por la sola voluntad del acreedor o si tambin es necesaria la aceptacin del deudor. En la doctrina nacional se le considera una convencin. Claro Solar, siguiendo a Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la aceptacin del deudor. Su argumento es que el derecho personal o crdito es un vnculo jurdico que el concurso de voluntades de las partes ha formado, y que slo el consentimiento mutuo puede romper. Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s mismo de la eficacia extintiva. Se funda para ello en lo dispuesto en el artculo 15 del Cdigo Civil colombiano (igual al artculo 12 del nuestro). Para este autor la remisin es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto unilateral, se perfecciona por la sola voluntad del acreedor. Seala que si un tercero puede extinguir aun en contra de la voluntad del deudor una obligacin ajena pagndola (principio que reconoce nuestro artculo 1572), no se ve la razn por la que el deudor tuviere que prestar su aceptacin en el presente caso. Estamos con la primera opinin. La remisin no es un simple acto de renuncia, pues en todo caso requiere de la aceptacin del deudor. En efecto, si la remisin opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la donacin al establecer en el artculo 1653 que "est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos.... Recordemos adems que el artculo 1397 nos dice que hace donacin el que remite una deuda. Luego el deudor tiene que aceptar la remisin y mientras ello
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no ocurra, y no se notifique al acreedor la aceptacin, podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412). Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un legado de condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignacin. De este modo -dice Claro Solar la existencia de la liberacin vendr a producirse con la aceptacin del legado en el momento en que tal aceptacin puede prestarse: y as resultar del concurso de las voluntades del acreedor y del deudor" (ob. cit., tomo XII, N 1772, pg. 472). 580.- Capacidad para remitir por acto entre vivos. Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo seala el artculo 1652. Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el artculo 1653. 581.- Remisin expresa y remisin tcita. Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos formales y explcitos, cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trmite de la insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita (artculo 1653). Esto significa que la remisin de un crdito de ms de 2 centavos debe insinuarse (artculo 1401). Remisin tcita es aquella que se produce "cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extinguir la deuda. Estos hechos constituyen una verdadera presuncin simplemente legal de remisin desde que la misma norma agrega que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba se entender que hubo nimo de condonarla. Esta norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al principio general contenido en el artculo 1393 de que la donacin entre vivos no se presume. Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Entrega del ttulo de la obligacin; b) Que la entrega sea voluntaria; c) Que la entrega la haga el acreedor, y d) Que la entrega sea hecha al deudor. 582.- Toda remisin es gratuita. El artculo 1653 parece dar a entender que pudiera haber remisin onerosa. Sin embargo, ello no es as. Es de la esencia de la remisin su gratuidad. Si es onerosa degenera en un acto jurdico diferente, que puede ser novacin, dacin en pago, transaccin, etc.

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583.- Efectos de la remisin. Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial. Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido; si es total, se extingue ntegramente la obligacin con todos sus accesorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga a uno de ellos no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido. Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda. En Francia la situacin es diferente, pues remitida la deuda a un codeudor, se libera a todos los otros, salvo que el acreedor haga reserva expresa de sus derechos contra estos ltimos. 584.- Remisin de las prendas e hipotecas. El inciso final del artculo 1654 expresa que la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda. Esta norma es lgica, pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no juega en sentido inverso. PRRAFO X DE LA CONFUSIN 585.- Ideas generales. El artculo 1567 indica entre los modos de extinguirlas obligaciones a la confusin (1567 N 6) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del Libro IV, artculos 1665 al 1669. 586.- Concepto. El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. La doctrina la define como un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona. 587.- Sentido lato de la voz confusin. En un sentido ms lato, la confusin se produce si se renen en una misma persona calidades excluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos personales, sino incluso en los reales, cuando en un mismo sujeto se juntan las calidades de dueo de un bien y de titular de un derecho real sobre el mismo bien. Ello por la razn simple de que ninguna persona puede ser simultneamente propietario de una cosa y titular de un derecho real sobre la misma cosa. As ocurre, por ejemplo, con el fideicomiso, que se extingue al confundirse las calidades de fideicomisario y de nico fiduciario (763 N 6); con el usufructo, que se extingue por la consolidacin del usufructo con la propiedad (artculo 806 inciso 4); con el derecho de servidumbre que se extingue por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo (885 N 3).

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En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los derechos sociales se juntan en un solo titular. As lo consigna en forma expresa el artculo 103 N 2 de la ley N 18.046, tratndose de una sociedad annima. Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir obligaciones. 588.- Causas que pueden generar confusin. Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad de acreedor y deudor, que haya operado la sucesin por causa de muerte (el heredero representa al causante, artculo 1097); o, que por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente en su contra. 589.- Confusin parcial. El artculo 1667 se pone en el caso de la confusin parcial: Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte. 590.- Obligaciones que pueden extinguirse por ste modo. Cualquier tipo de obligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente ni las partes. La ley no ha contemplado ninguna limitacin. La Corte Suprema ha dicho que deudor es quien est obligado a dar o hacer a otro alguna cosa. En este sentido ha empleado esa palabra el artculo 1665 del Cdigo Civil, que define confusin. Luego dicho precepto comprende todas las obligaciones, incluso la de rendir cuentas (el recurrente alegaba que la obligacin de rendir cuentas que pesa sobre el mandatario no importa propiamente la deuda que el artculo 1665 supone). 591.- Caso de un titular con ms de un patrimonio. Si bien de acuerdo a la teora clsica las personas slo pueden tener un solo patrimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en un mismo sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la confusin cuando un titular de varios patrimonios es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro. La doctrina no acepta la confusin en este caso. El Cdigo Civil no da una solucin integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el caso particular del heredero beneficiario. Dice al efecto en el artculo 1669: Los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios. El artculo 1259 repite la regla casi en idnticos trminos. Lo anterior significa que si el deudor tena una deuda con el causante, debe pagarla a los herederos; y recprocamente, si el causante le deba, podr cobrar su crdito a los herederos. Claro Solar, explicando esta situacin, expresa: Uno de los pr incipios del beneficio de inventario es precisamente que se conserve al heredero el derecho de obtener el pago de sus crditos contra la sucesin, lo que trae como necesaria contraposicin que el heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de la sucesin. La confusin queda impedida con esto. Fueyo afirma que esta norma constituye un resguardo ms en favor del heredero beneficiario. . Lo que se viene diciendo es importante, pues la circunstancia de no producirse la confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia, implica que los crditos y
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las obligaciones que el heredero tenga para con la herencia, siguen sus propios plazos de prescripcin. 592.- Situacin especial en el caso de existir solidaridad. El artculo 1668 prescribe: Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le co rresponda en la deuda (inciso 1), y agrega: Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios, y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito (inciso 2). Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que entre el acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusin, y slo se limita a resolver el problema de las relaciones internas. 593.- Efectos de la confusin. El efecto propio de la confusin es extinguir la obligacin. Dice el artculo 1665 que la confusin extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin principal estaba garantizada con fianza, sta se extingue (artculo 1666). Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no juega a la inversa, la norma agrega: pero la confusin que extingue la fianza no extingue la obligacin principal. PRRAFO XI IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA 594.- Ideas generales. El artculo 1567N 7 contempla la prdida de la cosa que se debe como una de las formas de extincin de las obligaciones. Posteriormente regla esta materia en los artculos 1670 y siguientes. 595.- Definicin. Fueyo lo define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin. El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho formulada por Celsus Impossibilium nulla obligatio est; no hay obligacin alguna de cosas imposibles. No obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de dar, hacer o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes, slo se trata de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, seguramente, por serla situacin ms frecuente. El artculo 1670 prescribe que Cuando el cuerpo cierto que se de be perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes. Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que el deudor se encuentre en

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la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido. Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber una demora en la ejecucin. 596.- Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto. Los requisitos son los siguientes: a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin; b) Que la imposibilidad sea fortuita, y c) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin. 597.- Imposibilidad absoluta. El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir. Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no perece. El artculo 1510 consigna este principio: "La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. 598.- Imposibilidad fortuita. La prdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado al pago del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios (1672). Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder de) acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por la mora (1672 inciso 2). El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya (artculo 1671). Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega, y para el caso que alegue que el caso fortuito habra sobrevenido del mismo modo aunque no estuviere en mora, ser tambin obligado a probarlo. En todo caso, no se aplican estas reglas si e l deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, caso en que se observar lo pactado (artculo 1673). Esta regla es una reiteracin de lo dicho en el artculo 1547 inciso final. El cdigo no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto, alegue que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor (artculo 1676). 599.- La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin. Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto imposible (artculo 1461). 600.- Cesin de acciones del deudor al acreedor. El artculo 1677 establece que Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor podr exigir al acreedor que se le
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cedan los derecho o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa". 601.- En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fuere responsable. As est dicho en el artculo 1679. Fueyo entiende que debe entenderse que el deudor es responsable de las personas que estn a su cuidado, principio contenido en el artculo 2320 inciso 1. 602.- Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la cosa al acreedor. Si la cosa se destruye en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (artculo 1680). 603.- Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer. Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema. Esta omisin est reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo 534 expresa: A ms de las excepciones expresadas en el artculo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata este ttulo, podr oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida. 604.- Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer. En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello sobre lo que deba abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho, siempre que en conformidad al artculo 1555 del Cdigo Civil sea posible deshacer lo hecho y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En tal caso, el deudor puede oponer la excepcin del artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

PRRAFO XII DE LA PRESCRIPCIN 605.- Ideas generales. El artculo 1567 N 10 seala a la prescripcin como un modo de extinguir las obligaciones. El inciso final de este artculo seala que la prescripcin ser tratada al fin de este Libro (Libro IV). Y efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, artculos 2492 y siguientes hasta el artculo 2524. 606.- Clases de prescripcin. Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases: prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales (artculos 588 y 2498 al 2513 del Cdigo Civil); y prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos. Trata de ella el prrafo 3 del Ttulo XLII, artculos 2514 y siguientes hasta el 2524.

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607.- Definicin. El cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva y extintiva, sealando que La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (inciso 1). Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin (inciso 2). De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva, resultndonos de ese modo que la prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. 608.- La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la obligacin correlativa. Si bien, como hemos dicho, el artculo 1567 enumera a la prescripcin como un modo de extinguir obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la prescripcin es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo 1470 N 2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin pasan a transformarse en naturales. En el mismo error incurre el artculo 2520: ...la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende.... En cambio, el nombre del prrafo es adecuado De la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales. Lo mismo los artculos 2514, 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que tambin hablan de acciones. 609.- Prescriben las excepciones? El Cdigo Civil en los artculos 2492 y 2514 y siguientes, seala que lo que prescriben son las acciones. Cabe preguntarse, entonces, si las excepciones tambin prescriben y de ser la respuesta afirmativa, de acuerdo a qu reglas. Este es un problema que se plantea no slo en Chile sino en el Derecho Comparado. As, en Francia, gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia siguen la tesis de Savigny en orden a que las excepciones son imprescriptibles. Opinin distinta sustentan Baudry Lacantinerie y Laurent. En Argentina, Borda distingue dos situaciones distintas: si la excepcin no ha podido hacerse valer como accin, sino slo como defensa, debe considerarse imprescriptible mientras no ha sobrevenido el ataque que permita oponerla. Si ha podido hacerse valer como accin (por ejemplo, la nulidad), entonces la excepcin prescribe (Guillermo Borda: Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, cuarta edicin, tomo segundo, N 1010, pg. 15). En Chile, Luis Eguidio Contreras estima que las excepciones son, en principio, absolutamente imprescriptibles mientras presenten el carcter distintivo de tales precisando que los casos de nulidad y rescisin merecen un anlisis aparte (ob. cit., N 125, pg. 52). En cambio, Ramn Domnguez guila afirma que la doctrina ms admitida en el derecho comparado es que la

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excepcin prescribe en el mismo tiempo que la accin y que no hay razones para no entenderlo as (ob. cit., pg. 57). Como observa este ltimo autor, la jurisprudencia nacional sobre este punto es escasa, citando un antiguo fallo publicado en la Gaceta de 1873, N 1289, pg. 570. 610.- Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva. Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones diversas. La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales; en cambio, la extintiva es un modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos. Por consiguiente, por prescripcin adquisitiva se puede adquirir el dominio o cualquier otro derecho, con algunas excepciones respecto de cierto tipo de servidumbres (artculo 2512 en relacin con el artculo 882). No se pueden adquirir derechos personales. Nadie puede ganar el derecho de obligar a otro por prescripcin. Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin es requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es necesario su posesin. As lo dice el artculo 2492: ...por haberse posedo las cosas...". En cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de la prescripcin extintiva. Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al seal arque la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.... No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en comn algunos elementos: a) La inactividad de una parte y b) Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurdicas. Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones (artculos 2493, 2494, 2497). 611.- Requisitos de la prescripcin extintiva. Los requisitos de la prescripcin extintiva son los siguientes: 1. Reglas comunes a toda prescripcin; 2. Accin prescriptible; 3. Inactividad de las partes, y 4. Tiempo de prescripcin. 612.- Reglas comunes a toda prescripcin. Cuando hablamos de reglas, comunes a toda prescripcin queremos significar que operan tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de la extintiva.
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Estas reglas son las siguientes: a) Toda prescripcin debe ser alegada; b) Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida, y c) Corre por igual en contra de toda clase de personas. 613.- Toda prescripcin debe ser alegada. As lo exige el artculo 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Ello es as por imperar en materia procesal civil el principio de la pasividad de los tribunales, consagrado en el artculo 10 inciso 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin tenga que ser alegada. En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la prescripcin. En seguida, porque es necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripcin (artculo 2494). En el caso de los comuneros, se ha fallado que si la prescripcin es alegada por uno de los comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia que la acoge en favor de todos ellos. El fallo es lgico pues, como observa Rioseco Enrquez, entre los comuneros no hay unidad de prestacin respecto del acreedor. Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parecen oportunos comentar, lo que haremos en los puntos siguientes. 614.- Quin puede alegar la prescripcin? La regla es que la prescripcin por ser una excepcin real, puede ser alegada por todos los obligados al pago de la obligacin. Por consiguiente pueden alegarla tanto los deudores principales, como los codeudores solidarios o subsidiarios. Como observa Contreras Aburto, en la expresin deudores quedan comprendidos, tanto los que asumen este carcter al comienzo de la relacin obligatoria como a sus sucesores a ttulo universal o singular. Adems pueden alegar la prescripcin los terceros que tienen obligaciones accesorias, como los hipotecarios y prendarios, cuyas cauciones se extinguen junto con la obligacin principal (ob. cit., N 295, pg. 96). En el caso de los fiadores el artculo 2496 seala que el fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor. En relacin con esa materia, un novedoso problema le toc fallar a la Corte de Concepcin (sentencia de 31 de diciembre de 1998, causa Rol N 1239-96). El problema era, en sntesis, el siguiente: en una tercera de prelacin, el tercerista ejercit una accin contra el ejecutado y otra frente al ejecutante, ambas distintas en cuanto al tipo y en cuanto al fundamento. Por ello -dice el fallo-, el tercerista revesta el carcter de doble demandante. Deduce dos acciones diversas contra dos demandados diferentes ejecutante y ejecutado- reclamando un distinto beneficio jurdico.
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Ahora bien, el demandante de autos -el ejecutante- al contestar la tercera, adujo que la accin ejecutiva emanada del ttulo hecho valer por el tercerista estaba prescrita. La sentencia desestim la excepcin de prescripcin, fundada en que en nuestro derecho slo pueden oponer la prescripcin las personas a quienes expresamente se confiere esa facultad, es decir, el deudor mismo y sus sucesores a ttulo universal o singular, los deudores solidarios y subsidiarios y los terceros que caucionan la obligacin principal extinguida por la prescripcin. Cita la sentencia las opiniones de don Luis Eguidio Contreras (ob. Cit., pg. 97), de don Emilio Rioseco (La prescripcin extintiva ante la jurisprudencia, pg. 17) y de don Sergio Rodrguez Garcs (Las Terceras, tercera edicin, ao 1987, T. II, pg. 597). Si bien la sentencia que comentamos est muy bien fundada y cuenta con el respaldo de insignes autores, nos asisten dudas de que su conclusin sea correcta. Para nosotros, la regla de oro para determinar quin puede intentar una accin cualquiera, est dada por el principio de que tiene accin todo aquel que tiene inters. Y en el caso que resuelve la sentencia, el inters del tercerista es evidente desde que de acogerse la excepcin de prescripcin planteada por l, las posibilidades de pagarse mejoran ostensiblemente. Y Contreras al sostener que habra que colocar, adems, entre las personas que pueden oponer la prescripcin vlida y legtimamente a los terceros que tienen obligaciones accesorias, como los deudores hipotecarios y prendarios..., nos estara dando la razn, por cuanto el tercero poseedor de una finca hipotecada no tiene la calidad de deudor. 615.- Forma de alegar la prescripcin. La prescripcin adquisitiva slo puede alegarse como accin, mediante la reconvencin. La prescripcin extintiva, en cambio, puede alegarse como accin y como excepcin. Como excepcin lo dice expresamente el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, debiendo recordarse que es una de las excepciones que se pueden plantear en cualquier estado de la causa pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. En el caso del juicio ejecutivo, la situacin es distinta pues la prescripcin extintiva -sea de la deuda o de la accin ejecutiva- slo puede oponerse en el escrito de excepciones (artculos 464 N 17 y 465 del Cdigo de Procedimiento Civil). Se ha discutido por algunos si la prescripcin extintiva se pueda alegar por va de accin. Para ello se han dado diversas razones. As por ejemplo, se ha dicho que no hay accin; porque las acciones nacen de los derechos, reales o personales (artculos 577, 578) y en el caso de la prescripcin extintiva no habra ningn derecho del cual pudiera derivar; que no habra utilidad en la declaracin desde el momento que el acreedor no est cobrando su crdito; que tendra un fondo inmoral. Ninguno de estos argumentos parece atendible. Respecto del primero, la doctrina hoy da estima que para que haya accin basta que exista inters, y ste lo hay en el deudor, y consiste en ser liberado de la obligacin, lo que slo va a conseguir con la sentencia que declare la prescripcin. Y en algunos casos tiene particular importancia esta declaracin, como ocurre
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cuando la deuda, cuya declaracin de prescripcin se persigue, est garantizada con prenda o hipoteca. En cuanto al argumento -que sera inmoral que el mismo deudor, a sabiendas de que no ha pagado, solicitara la prescripcin- no vemos por qu podra ser ms inmoral alegar la prescripcin por va de accin que hacerlo por va de excepcin frente a una demanda del acreedor. El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el deudor inters en ser liberado de su obligacin, nos parece incuestionable que puede alegar la prescripcin extintiva como accin. As, por lo dems, lo ha entendido la doctrina. 616.- La prescripcin debe ser alegada con precisin. La alegacin de la prescripcin no puede ser hecha en trminos generales, sino que el deudor debe expresar de un modo preciso el tiempo desde cundo el plazo de prescripcin ha empezado a correr. As lo ha dicho la jurisprudencia. Somarriva comentando esta sentencia seala que si el juez de oficio entra a suplirla afirmacin sobre cundo comenz la prescripcin, la otra parte quedara en situacin desventajosa, pues no se le habra odo sobre este punto. 617.- Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada. Hay algunos casos en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes: a) En la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del Cdigo de Procedimiento Civil obliga al tribunal a examinar el ttulo ejecutivo y el artculo siguiente seala que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible, y b) La prescripcin de la accin penal y de la pena (artculo 102 del Cdigo Penal). Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado que ms que un caso de prescripcin sera un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es necesario alegarla prescripcin, y no se suspende. As lo ha dicho la jurisprudencia. En contra de esta opinin, Emilio Rioseco, quien sostiene que no se trata de caducidad pues se requiere de declaracin judicial, caracterstica propia de la prescripcin extintiva y no de la caducidad, agregando que el artculo 2518, en la interrupcin, y el 2509, en la suspensin, son aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514). 618.- Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una vez cumplida. As lo establece el artculo 2494 inciso 1. Se explica la exigencia de que est cumplida, pues de hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importara una interrupcin natural de la prescripcin (artculo 2518 inciso 2). As lo afirma Emilio Rioseco, comentando la sentencia publicada en el T. 43, sec. 1a, pg. 2: Es requisito esencial que el plazo ya est cumplido,
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porque si se encuentra an en curso el acto abdicativo comportar ms bien una interrupcin natural de la prescripcin". Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser clusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdera el efecto estabilizador de derechos que persigue la prescripcin. Contreras Aburto explica que "la institucin de orden social y pblico que es la prescripcin quedara en completo desuso o, cuando menos, se dejara al mero arbitrio de los particulares su aplicacin. La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos; y es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o pide plazo (artculo 2494 inciso 2). La Corte de Santiago ha dicho que la renuncia a una prescripcin importa una manifestacin inequvoca y unilateral de voluntad en orden a abandonar la facultad de pedir que se declare extinguido por la prescripcin el derecho que otro tiene, manifestacin de voluntad que debe hacerse sin compensacin, por mera liberalidad o moralidad. Y agreg que la transaccin tiene una naturaleza jurdica diversa de la renuncia de la prescripcin". Emilio Rioseco, comentando este fallo, expresa que el contrato de transaccin por s solo no comporta una renuncia a la prescripcin de cualquiera de las partes...., pero agrega que nada se opone a que dentro de las estipulaciones de la transaccin se contemple, entre las concesiones recprocas que le son inherentes, una renuncia a alegar la prescripcin que favorezca a alguna o a ambas partes. Pero sera -agregauna renuncia expresa y no tcita. Tambin se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la prescripcin. Rioseco, comentando este fallo, explica que la confesin de deuda comporta un reconocimiento del crdito y, por lo tanto, implica renuncia a la prescripcin. Mientras que el reconocimiento de firma slo confiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relacin con el crdito de modo que no impide oponer con xito la excepcin de prescripcin. La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin. Con posterioridad, slo cabe el desistimiento de la prescripcin. 619.- Capacidad para renunciar la prescripcin. En conformidad al artculo 2495, no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar. 620.- Efectos de la renuncia. La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos, slo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podr oponer la excepcin de prescripcin. As lo establece el artculo 2496: El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
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deudor. No obstante los trminos limitativos de la norma -hace referencia nicamente a los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances ms amplios, habindose fallado que el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin, aunque la haya renunciado el deudor personal. 621.- La prescripcin corre igual contra toda clase de personas. As lo establece el artculo 2497: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimiento' y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de sus bienes. Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se establecan plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las personas. Bello quiso innovar y estableci la disposicin que venimos comentando. A nuestro juicio, esta regla tiene hoy da respaldo constitucional, ya que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias" (artculo 19 N 2, inciso final de la Carta Fundamental). 622.- Excepciones a la regla de la igualdad. La parte final del artculo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo 2509, pues sta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artculo 2509- los plazos de prescripcin se prolonguen. Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del Cdigo Penal, en cuanto establece que cuando el reo se ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos". 623.- Accin prescriptible. La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones superiores, se establecen algunas excepciones, entre otras: a) La accin de particin (artculo 1317); b) La accin para reclamar el estado civil de hijo o de padre (artculo 320); c) La accin de reclamacin de filiacin (artculo 195 inciso 2); d) Las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio (artculos 57 inciso 2 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil); e) La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo no lo dice expresamente la ley, pero as lo entiende la doctrina, por tratarse de una manifestacin del derecho, de dominio, que no se extingue por el no uso. Creemos que en el mismo caso est la accin de precario (articulo 2195 inciso 2), y f) La accin para demandar alimentos, atendido que la obligacin de prestar alimentos es de orden pblico.
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Respecto de esta ltima excepcin es necesario aclarar que cuando los alimentos ya han sido devengados, la accin para demandarlos prescribe de acuerdo a las reglas generales. 624.- Inactividad de las partes. Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el acreedor haya observado una actitud pasiva. Con ms exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigindole el cumplimiento de su obligacin. De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de sancin para el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin hacer efectivos sus crditos. Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce una interrupcin natural que obsta a la prescripcin (artculo 2518 inciso 2). 625.- Interrupcin de la prescripcin extintiva. El artculo 2518 seala que la prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural mente, ya civilmente (inciso 1). Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya exp resa, ya tcitamente (inciso 2). Se interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2503" (inciso 3). Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor. En el primer caso, la interrupcin ser civil; en el segundo, natural. 626.- Interrupcin natural. Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente (artculo 2518 inciso 2). La norma es bastante amplia, por lo que queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda. Ejemplo: pedir prrrogas; hacer abonos, pagar intereses por la deuda, etc. Ya hemos explicado que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye una renuncia tcita a la prescripcin (artculo 2494 inciso 2). En este sentido jurisprudencia y doctrina. Algunos autores -Fernando Fueyo, Hctor Escribar Mandioca- entienden que importando la interrupcin natural y la renuncia de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que slo vara el tiempo en que se realizan, debera exigirse tambin en este caso capacidad de disposicin (artculo 2495). En relacin con la interrupcin natural se ha fallado que el reconocimiento de deuda e hipoteca en una escritura pblica, interrumpe naturalmente la prescripcin que extingue las acciones ajenas (artculo 2518 del Cdigo Civil, considerando 10). 627.- Interrupcin civil. El artculo 2518, en su inciso 3, expresa que se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503.
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628.- Requisitos para que exista interrupcin civil. Relacionando los artculos 2518 y 2503, se tiene que para que haya interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Demanda judicial; b) Notificacin de la demanda, y c) Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo 2503 (abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o sentencia absolutoria). 629.- Debe haber demanda judicial. El artculo 2518 inciso 3 es absolutamente claro se interrumpe civilmente por la demanda judicial...". Con ms precisin ha dicho la Corte Suprema que la interrupcin civil no deriva tanto de la demanda que la origina como de la sentencia que acoge esa demanda. En todo caso, es claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la prescripcin. A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la expresin demanda judicial. El problema radica en determinar si cualquier gestin judici al es suficiente para interrumpir la prescripcin o si, por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obligacin. La discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Constituyen stas, una demanda judicial, capaz de interrumpir la prescripcin? Lo mismo puede decirse, en el caso en que existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria. La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. As, Fueyo cree que tiene que tratarse de una demanda formal. En el mismo sentido, Ral Tavolari O., en comentario en que critica sentencia de la Corte de Santiago de 19 de octubre de 2001 que resolvi lo contrario. Dice el profesor Tavolari, que tampoco resulta posible extender los mbitos de la expresin recurso, puesto que si bien es cierto, el artculo 2503 comien za aludiendo a todo recurso judicial, inmediatamente despus, el numeral 12, consagra que no se produce la interrupcin, si el recurrente se desisti de la demanda, de donde tambin se desprende que recurso es sinnimo de demanda y, todava ms, de demanda legalmente notificada. Agrega en seguida: Por si alguna duda cupiera, bastar recordar que si a raz del recurso, el demandado obtuvo sentencia de absolucin, tampoco hay interrupcin -como nadie discuta hasta la fecha- que para interrumpir la prescripcin se requera que se diera comienzo a un juicio mediante demanda legalmente notificada, nico antecedente capaz de generar, a la postre, la sentencia absolutoria del numeral 32 del artculo 2503 del Cdigo Civil. En cambio, Escribar est por la tesis de que cualquier gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago o preparar o asegurar su cobro, es suficiente para interrumpir la prescripcin. La jurisprudencia de los ltimos aos est por el sentido amplio.
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Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa la prescripcin, debe existir una conexin directa entre la accin ejercida y la accin de cuya extincin prescriptiva se trata. En relacin con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en forma reiterada, que la demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible desde que desaparece la situacin de pasividad del acreedor que es el supuesto de la prescripcin extintiva. Se ha fallado tambin, que si un ejecutante ejerce la accin de cobro que emana de un pagar y no la que emana de la hipoteca -que la sociedad demandada constituy sobre un bien propio para responder al pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones que tena o pudiere tener en el futuro- se debe aplicar en materia de prescripcin las normas del artculo 100 de la ley N 18.092, por lo que debe acogerse la excepcin de prescripcin si ha transcurrido ms de un ao entre el vencimiento del pagar y la notificacin de la demanda. 630.- Notificacin de la demanda. Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda, sino que es necesario que esta se encuentre legalmente notificada. Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin. Ello por aplicacin del artculo 2503 N 1. Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha establecido que la interrupcin civil de la prescripcin se cuenta desde la presentacin de la demanda o del recurso judicial, y si bien sin su notificacin ella carece de significado procesal, una vez efectuada la notificacin se retrotrae en sus efectos a la fecha de la presentacin de aqulla. En general el fallo de la Corte de Valparaso, recin citado, no ha hecho escuela y es as como la Excma. Corte Suprema, en sentencia publicada en T. 88, sec. 1a, pg. 102, vuelve a la tesis tradicional de que la notificacin tiene que hacerse antes de la extincin del plazo. Sin embargo un pronunciamiento reciente de la Corte de Santiago de 19 de octubre de 2001, retoma el planteamiento de la Corte de Valparaso. Por su importancia, reproducimos la parte pertinente de esta doctrina: Sin la respectiva notificacin la sola presentacin de la demanda carecera de significacin en lo procesal, los efectos de esa notificacin se retrotraern necesariamente y sin embargo a la fecha de la presentacin de la demanda una vez realizado ese trmite. La excepcin del artculo 2503 del mismo Cdigo, consistente en que se requiere en todo caso la notificacin legal de la demanda, debe entenderse en el sentido que el demandante acreedor slo podr invocar o alegar la interrupcin de la prescripcin una vez notificada la demanda y no antes, no exigiendo ese precepto que la notificacin misma se ha efectuado dentro del plazo de la prescripcin, contado ste desde su inicio y privando de sus efectos jurdicos a la sola interposicin de la demanda. Esta sentencia viene con un comentario crtico de Ral Tavolari O., quin expresa que con todo, lo inaceptable es que, por la va de lo fallado, el artculo 2503 del Cdigo Civil resulta parcialmente sin sentido: en efecto: si no hay interrupcin de la
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prescripcin cuando la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal..., lo que supone que ha existido una notificacin imperfecta que, a pesar de haberse verificado, no es idnea para interrumpir, no se divisa de qu manera y bajo qu artilugio interpretativo se podra llegar a afirmar que la falta completa de la notificacin es capaz de producir ms consecuencias jurdicas que una notificacin imperfectamente realizada. 631.- Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo 2503. No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupcin civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es: 1) Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (artculo 2503 N 1); 2) Cuando el actor se ha desistido de su demanda (artculos 148 al 151 del Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2); 3) Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes de ley N 18.705 del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la instancia, materia reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2), y 4) Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria. (2503 N 3). Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del ttulo. Tambin se ha resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del tribunal no es absolutoria y por lo tanto ha operado la interrupcin de la prescripcin. 632.- Efectos de la interrupcin. El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor. La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que slo afecta a las partes litigantes (artculo 3 inciso 2 C. Civil); y si es natural importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, que slo produce efectos para quien la hace. Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: La interrupcin que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros.... Excepciones a esta regla: 1. En el caso de la solidaridad. As lo consigna el mismo artculo 2519, en su parte final: a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. Una excepcin a esta regla se encuentra en el artculo 100 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados solidariamente, La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin.

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2. Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el artculo 1529: La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. Al respecto se ha fallado que tratndose de la obligacin de suscribir un contrato de compraventa (obligacin de hacer generada de un contrato de promesa), la notificacin a un comunero interrumpe la prescripcin respecto de todos, por tratarse de una obligacin indivisible. 633.- La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria. Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la obligacin principal. Pongo un ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita una prrroga (interrupcin natural) le afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada? Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos, habra que entender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusin que repugna con el carcter accesorio de toda caucin. Por ello nos parece conecta la sentencia que resuelve que la interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de la accin hipotecaria. En sentido contrari o se ha resuelto que la notificacin civil de la demanda al deudor principal, no interrumpe civilmente la prescripcin que corre contra el tercer poseedor, segn se desprende de lo establecido en los artculos 100 de la ley N 18.092 y 2519 del Cdigo Civil . Este fallo se explica por lo que dispone el inciso 1 del artculo 100 de la ley N 18.092 La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se le notifique la demanda judicial de cobro de la letra.... Emilio Rioseco comenta la sentencia del T. 48, sec. 1a, pg. 231 en los siguientes trminos: Las acciones accesorias, como la que tiene el acreedor contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o contra el fiador, no tienen un plazo propio de prescripcin, sino que corren la suerte de la accin principal (artculo 2516 del Cdigo Civil). De donde se sigue que, interrumpida la prescripcin de esta ltima, el acto interruptivo es oponible al tercer poseedor y al fiador en su caso. stos no pueden alegar la prescripcin. Y en seguida agrega: A la inversa, la interrupcin de la prescripcin de la accin accesoria no afecta a la prescripcin de la accin principal, pudiendo oponer esta ltima el deudor al acreedor demandante. Sobre este punto tambin se ha fallado que por el propio carcter accesorio de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificacin de desposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta o perjudica al deudor principal, ya que la obligacin de ste tiene vida propia e independiente y no puede, en consecuencia, verse daada por el ejercicio de la accin hipotecaria, como lo confirma el artculo 2425 del Cdigo civil. Por otra parte, si, como lo establece el artculo 2519 de ese texto legal, la interrupcin que obra en perjuicio de uno de varios codeudores no perjudica a los otros, salvo que sean solidarios, es razonablemente insostenible que la interrupcin que obra en perjuicio de una persona que ni siquiera es propiamente deudor -caso del tercer poseedor de la finca hipotecada- pueda obrar en contra del nico deudor de la obligacin principal.
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634.- Tiempo de prescripcin. En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la prescripcin extintiva, debemos distinguir entre: I. Prescripciones de largo tiempo. Y dentro de sta, debemos subdistinguir: a) Prescripciones de acciones personales ordinarias; b) Prescripciones de acciones ejecutivas; c) Prescripciones de obligaciones accesorias; d) Prescripciones de acciones reales de dominio y herencia, y e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio; II. Prescripciones de corto tiempo, y III. Prescripciones especiales. Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva el ti empo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible (artculo 2514 inciso 2). Al respecto, se ha resuelto que el plazo de prescripcin de la accin para cobrar los honorarios devengados por una Corredora de Propiedades por su intervencin en la venta de un inmueble -plazo de un ao- se debe contar desde la fecha de celebracin del contrato de venta de la propiedad en que incidi el corretaje, no obstante que el mandato respectivo le haba sido revocado con antelacin, porque a partir de la venta se hizo exigible su derecho a cobrarlo. 635.- Prescripciones de largo tiempo. a) Prescripcin de las acciones personales ordinarias. Es de cinco aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso 1). b) Prescripcin de la accin ejecutiva. Es de tres aos, desde que la obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso 1), Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el cheque protestado en que la accin contra los obligados prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto (artculo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. N 707 de 21 de julio de 1982). Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente: 1. Que transcurridos tres aos, la accin ejecutiva se transforma en ordinaria por dos aos ms (artculo 2515 inciso 2). 2. Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina afirmar que se trata de un caso de caducidad ms que de prescripcin. Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien esta tesis
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no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no opera de pleno derecho y los artculos 2518 del Cdigo Civil, en cuanto a la interrupcin, y el 2509, en cuanto a la suspensin, son aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514), caractersticas propias de la prescripcin extintiva y no de la caducidad. 3. Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no importa renuncia de la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido fallado. La sentencia se funda en el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible, salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al artculo 434. En el caso de autos no se prob por la ejecutante la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir la accin ejecutiva, sino que slo se prob que el deudor hizo abonos a la deuda, consignndolo as en un memorndum. 636.- Prescripcin de acciones cambiarlas. Precisemos, en primer trmino, qu son las acciones cambiarias. La Corte Suprema, en sentencia del 7 de mayo del 2001, ha dicho que se entiende por acciones cambiarias aquellas emanadas de la letra de cambio o del pagar, que se estiman diversas e independientes de las acciones extracambiarias o derivadas del negocio causal". Aclarado lo anterior, sealemos que el artculo 98 de la ley N 18.092 fija su plazo de prescripcin: El plazo de prescripcin de las acciones cambiari as del portador contra los obligados al pago es de un ao, contado desde el da del vencimiento del documento. (Hace excepcin a esta regla las acciones de reembolso de que trata el artculo 82, que prescriben en seis meses contados desde el da del pago cuyo reembolso se reclama, artculo 99). Como se puede observar, el lenguaje que emplea el artculo 98 es diferente al que usa el artculo 2514 del Cdigo Civil, puesto que el plazo del ao lo cuenta desd e la fecha del vencimiento del documento y no desde que la obligacin se haya hecho exigible. El problema no tiene trascendencia cuando las letras tienen como fecha de vencimiento un da determinado, pues ambas expresiones resultan coincidentes, pero pasa a tenerlo en el caso de las letras a la vista. La doctrina entiende que en ese caso, la fecha de vencimiento es la de la presentacin al pago. Se ha resuelto que, como en la prescripcin de las acciones cambiaras, la ley no distingue entre la accin ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que el plazo de prescripcin de ambas es de un ao. En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de Santiago resolvi en sentencia de 9 de mayo de 1997 que La prescripcin de las obligaciones que ema nan del pagar, trae consigo la prescripcin que emanan del mutuo . Este fallo es manifiestamente equivocado, pues confunde la prescripcin de las acciones cambiaras con la prescripcin de las acciones provenientes del negocio causal, olvidando que se trata de acciones distintas e independientes
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que prescriben, cada una, de acuerdo a sus propias normas. Posteriormente, el 7 de mayo de 2001, la Corte Suprema sent la buena doctrina. 637.- Prescripcin de las obligaciones accesorias. Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516: La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin principal a que acceden. As se ha fallado T. 100, sec. 2a, pg. 61. Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo accesorio, prescriben junto con la obligacin principal que garantizan. Por ello, si se est asegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario profesional, como esa obligacin prescribe en dos aos (artculo 2521, inciso 2), en el mismo tiempo prescribir la accin hipotecaria. En relacin con lo que se viene diciendo, la Corte de Santiago en fallo del 15 de noviembre de 1989 resolvi que La accin hipotecaria no tiene un plazo fijo y propio de prescripcin, sino que prescribe junto con la obligacin principal a la que accede, el que es de un ao, cuando la obligacin garantizada emana de un pagar (artculo 2516 del Cdigo Civil y 98 de la ley N 18.092). La Corte de Punta Arenas, el 29 de agosto de 1991, fall que "debe acogerse la excepcin de prescripcin deducida por el tenedor de la finca hipotecada, si entre el vencimiento de la obligacin caucionada y la notificacin de la gestin previa de desposeimiento de la finca hipotecada ha transcurrido el plazo de prescripcin extintiva del artculo 2513 inciso 1 del Cdigo Civil desde que la accin hipotecaria prescribe junto con la obligacin principal, segn el artculo 2516 del citado cuerpo legal. 638.- Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia. Se refiere a ellas el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la p rescripcin adquisitiva del mismo derecho, Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la accin para reclamarlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin, pudiendo interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo, estimamos, ocurre con la accin de precario (artculo 2195 inciso 2), Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el plazo de 10 5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, en conformidad a los artculos 2512 N 1 en relacin con el artculo 704 N 4 del Cdigo Civil. Cabe agregar, sin embargo, que como el artculo 1269 seala que el derecho de peticin de herencia ex pira en 10 aos... llev a la Corte Suprema a concluir que se trataba de una prescripcin extintiva, lo que es un error, pues la norma que debe aplicarse es el artculo 2517. 639.- Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio. Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitacin, por un lado, y derecho de servidumbre, por otro.

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En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones: a) La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un tercero, se podr intentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido el usufructo por prescripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517. b) El cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario reclame su derecho al nudo propietario pues el artculo 806, seala que El usufructo se extingue tambin: por prescripcin. Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso -cuando usufructuario no reclama su derecho de usufructo al nudo propietario- su derecho se extingue por prescripcin extintiva. En contra de esta opinin est la de Arturo Alessandri, quien estima que para que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517) y, adems, dentro de las concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su usufructo, dominio que no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva. Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable tambin a los derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto en el artculo 812 del Cdigo Civil. Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante tres aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo 885 N 5. 640.- Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo. La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga a determinadas personas -las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo Civil- de que no corra el plazo de prescripcin en su contra. En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520 establece que La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509 (inciso 1). Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente. Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no a la ejecutiva, lo que se podra explicar, segn algunos, por tratarse de un caso de caducidad ms que de prescripcin. La sentencia es comentada favorablemente por Somarriva, ob. cit., sent. 150, pg. 106. Sin embargo, le merece reparos a Emilio Rioseco, quien estima que esta conclusin no tiene asidero en la ley. 641.- Prescripciones de corto tiempo. El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2521 al 2524, tratan De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo". Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:

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1. Prescripciones de 3 aos (artculo 2521 inciso 1). 2. Prescripciones de 2 aos (artculo 2521, inciso 2). 3. Prescripciones de 1 ao (artculo 2522); Las tres primeras categoras se rigen por las mismas reglas; no as la ltima, que tiene algunas especiales, y por ello, la trataremos en forma separada. 642.- Prescripciones de 3 aos. Estn contempladas en el artculo 2521 inciso 1: Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances: 1. Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos, y 2. El cdigo tributario y otras leyes particulares contemplan normas sobre prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil. Especial importancia presentan los artculos 200 al 202 del Cdigo Tributario. 643.- Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de los profesionales liberales). El artculo 2521 inciso 2, establece que Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal. Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los dos requisitos del artculo 2521: a) Que se trate de profesionales liberales y b) Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un contrato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislacin laboral. Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin de pagar los honorarios se ha hecho exigible (artculo 2514 inciso 2). Pueden generarse problemas cuando se trata de cobros correspondientes a servicios prolongados. La idea que predomina es que el plazo de prescripcin empieza a correr desde que se terminan de prestarlos servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para su pago, caso en que se deber contar desde estas. En ese sentido la jurisprudencia. 644.- Prescripciones de un ao. Las establece el artculo 2522: Prescriben en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan al menudeo" (inciso 1) La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan
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peridica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. (inciso 2). Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus trminos: mercader, es sinnimo de comerciante; despachar, significa vender; despachar al menudeo", significa vender por menor. En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en l se sealan no son taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es que se trate de servicios accidentales o que se prestan en forma peridica (podra ser jardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc.). 645.- Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no se suspenden. As lo seala el artculo 2523: Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna. 646.- Interversin de las prescripciones de corto tiempo. El artculo 2523 establece que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen: 1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y 2. Desde que interviene requerimiento". El efecto que produce esta interrupcin es que en ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515 (artculo 2523 inciso final). Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se denomina interversin de la prescripcin. Respecto a lo dicho en el N 2 del artculo 2523, se ha fallado que se refiere al requerimiento extrajudicial, pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artculos 2503 y 2518. Esta es tambin la opinin de Emilio Rioseco. Hay fallos en sentido contrario. 647.- Prescripciones especiales. El artculo 2524 del Cdigo expresa que Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla. Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente: 1. Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el 2524) o sea, de menos de cinco aos. 2. Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales, ejemplo: artculos 1692 inciso 2 y 1216 inciso 2). 3. Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin, contempladas en el artculo 2523, pues slo rigen para las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes, esto es, los artculos 2521 y 2522 (artculo 2523 inciso 1).
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648.- Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin. Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripcin extintiva. As lo deja de manifiesto el artculo 2514 inciso 1. La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir. La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar los plazos de prescripcin, aumentndolos o acortndolos. Ello nos lleva a plantearnos el problema de la validez y efectos de dichas clusulas. En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan acortar con la salvedad que la reduccin no sea tan exagerada que en la prctica no se tenga plazo para demandar. La situacin en Argentina es similar, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptando en general, la legitimidad de estas clusulas, fundados en que los plazos de prescripcin son un equitativo equilibrio entre el inters individual del acreedor a contar con un trmino razonable para ejercer su derecho y el inters social en no prolongar excesivamente la incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ello no pueden prolongarse: ello chocara con un inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado. En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa y argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero pueden acortarlos. No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden pblico, ya que el inters social hace necesario que las relaciones jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes. Este argumento no juega para el caso contrario (reducirlos plazos) y por ello no ve inconvenientes en que ello pueda realizarse. Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado a la voluntad de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con la prescripcin del pacto comisorio (artculo 1880) y del pacto de retroventa (artculo 1885). En relacin con este ltimo argumento, se ve dbil, si se considera que el cdigo tambin en un caso -artculo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria. Rioseco Enrquez, tampoco acepta que las partes puedan ampliar los plazos de prescripcin. Borda critica la opinin mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina de su pas. Seala que el problema de los plazos de prescripcin puede ser presentado como un conflicto entre dos intereses privados (el del deudor y el del acreedor) o bien entre dos intereses de orden pblico: no prolongar la incertidumbre sobre el ejercicio de los derechos y no coartar ese ejercicio ms all de lo razonable. Los plazos de prescripcin son la solucin legal de ese conflicto, marcan el justo medio. Todo acortamiento o prolongacin afecta el equilibrio del sistema y debe ser repudiado. En seguida agrega que la abreviacin d e los plazos resulta particularmente peligrosa en los contratos de adhesin, en los que una de las parte impone todas las condiciones

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del contrato, que la otra debe aceptar o rechazar en bloque; de ah puede derivar una abreviacin abusiva de la prescripcin. En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin. En ese sentido, por ejemplo, el cdigo peruano en el artculo 2000 es enftico al precisar que slo la ley puede fijar plazos de prescripcin; y el cdigo italiano, en su artculo 2936 establece que es nulo todo pacto dirigido a modificar la disciplina legal de la prescripcin. Tampoco aceptan estas clusulas el cdigo suizo (artculo 129), el cdigo polaco (artculo 274). En cambio, el cdigo alemn permite acortarlos plazos de prescripcin (artculo 225). 649.- Prescripcin y caducidad. Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se produce la prdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado plazo. Pero claramente se trata de dos instituciones diferentes, Pedro Lira expresa que la caducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la extincin de un derecho, de una manera diversa y ms enrgica que si estuvieran sometidos a prescripcin comn. La caducidad de un derecho -dice Weisz- significa que el legislador ha sealado un trmino final, sin atender a lo que haga el obligado; la existencia del derecho est limitada desde un principio a un plazo prescrito de antemano. Una sentencia ha dicho que "la caducidad es la prdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal. Comentando esta sentencia, Emilio Rioseco E. expresa que lo que da fisonoma a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejerce se extingue ipso jure. Agrega que incide, principalmente, en el Derecho procesal (preclusin) y en casos especiales en el derecho civil (artculos 49, 186, 1885 del Cdigo Civil). Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad tiene otras denominaciones en la legislacin y doctrina extranje ras. As, el Cdigo civil italiano la denomina decadencia y le destina un captulo especial (artculos 2964 y siguientes). Josserand habla plazos prefijados. Los nombres son diferentes, pero la idea es la misma: se trata de derechos que se extinguen irremediablemente si no se ejercen dentro del plazo fatal fijado por la ley. Al referirse al plazo prefijado, seala que es tal el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que tiene carcter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardatario incurre en una verdadera prdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le conceda la ley.... 650.- Caducidad en el Cdigo Civil. La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en la enumeracin del artculo 1567. Sin embargo, el cdigo contempla casos de acciones que caducan (caducan no prescriben), como ocurre, por ejemplo, con los plazos para impugnar la paternidad (artculos 212, 214, 216, 217, 218).
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Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en varias disposiciones expresiones como caducidad, caducan etc., expresiones que tienen una connotacin diferente a la que ahora nos interesa. Ejemplo: en los testamentos privilegiados (artculos 1044, 1046, 1053, etc.). 651.- Diferencias entre prescripcin y caducidad. Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes: a) La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). La caducidad, en cambio, opera por el solo vencimiento del plazo. Esta diferencia es de la mayor importancia. En relacin con este aspecto, es importante recordar que se ha sostenido que hace excepcin a la regla de que la prescripcin debe ser alegada, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos. Por ello, se dice que no se tratara de un caso de prescripcin sino de un caso de caducidad. b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto los institutos de la interrupcin y suspensin de la prescripcin. El cdigo italiano consigna esta idea en forma expresa: Cuando un derecho debe ejercitarse dentro de un cierto trmin o bajo pena de decadencia, no se aplican las normas relativas a la interrupcin de la prescripcin. Igualmente no se aplican las normas que se refieren a la suspensin, salvo que est dispuesta otra cosa (artculo 2964). Lo mismo el cdigo peruano La caducidad no admite interrupcin ni suspensin (artculo 2005). Consecuencia de lo anterior es qu cuando se invoca un derecho sujeto a caducidad, basta -para que la caducidad no se produzca- que la demanda se presente al tribunal dentro del plazo aun cuando la notificacin se realice posteriormente. Somarriva expresa que cuando de la caducidad se trata, basta el ejercicio del derecho y no se precisa que la demandar sea tambin notificada dentro del plazo prefijado. En el caso de la prescripcin la situacin es diferente, porque es la notificacin de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin (artculo 2503). c) La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal o crdito. nicamente pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as porque en conformidad al artculo 1470 N 2 las obligaciones civiles prescritas se transforman en naturales. En el caso de la caducidad, es el derecho mismo el que se extingue. En el Cdigo Civil peruano (del ao 1984), hay una norma expresa y absolutamente clara, el artculo 2003: La caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente. d) La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La caducidad no lo es, porque no est en juego slo el inters de las partes sino que hay razones de orden pblico, que hacen necesario consolidar los derechos en forma definitiva.

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CAPTULO SEXTO DE LA PRELACIN DE CRDITOS 652.- Explicacin del por qu se trata esta materia al final. Hemos dejado para el final esta materia, pues nos parece que no guarda relacin de continuidad con ninguna de las otras tratadas en el texto. Por ello, al no encontrar ningn lugar ms adecuado, preferimos hacerlo de este modo. Con ello, por lo menos no se rompe el orden que hemos querido seguir en nuestro estudio. 653.- Generalidades. Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, excluidos nicamente algunos bienes que, por consideraciones de orden superior, la ley considera inembargables. Es lo que impropiamente se denomina Derecho de Prenda General, y que nuestro Cdigo Civil, consagra en el artculo 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el artculo 1618. Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos. En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de prenda general, la norma del artculo 2468, referente a la accin pauliana, en cuanto dicha norma permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto las enajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que el derecho de prenda general cubre un mbito mayor desde que alcanza a bienes que ya haban salido del patrimonio del deudor. 654.- Concepto e importancia de la prelacin de crditos. Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto de disposiciones legales que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes". En trminos muy parecidos lo hace Arturo Alessandri R.: La prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor . Por su parte, la Corte de Valparaso ha dicho que las normas sobre prelacin de crditos son normas de carcter general para todos los casos en que, no existiendo bienes suficientes del deudor para solucionar ntegramente los crditos existentes en su contra, sea menester reglamentar la primaca y concurrencia de los acreedores al pago con el patrimonio insuficiente. De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra relevancia en aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para responder del pago de todas sus

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obligaciones. Surge entonces el problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el cdigo soluciona mediante la aplicacin de estas normas. Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso en que el patrimonio del deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores. Sin embargo, no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican exclusivamente a ese caso, pues tambin rigen en una ejecucin cuando dos o ms acreedores pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes embargados, invocando una prenda o hipoteca. El cauce procesal para hacer valer la preferencia est dado por la Tercera de Prelacin, reglamentada en Cdigo de Procedimien to Civil, artculos 518 N 3, y 525 y siguientes hasta el artculo 529. 655.- Concurrencia de los acreedores. Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse exigibles la totalidad de los crditos de sus diferentes acreedores, en teora hay tres formas de resolver el problema: a) Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando segn las fechas de sus crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms antiguos (Prior in tempore potior in jus); b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores una parte proporcional al valor de sus crditos, y c) Dando preferencia para su pago a ciertos crditos. 656.- Principio de la igualdad. Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de la igualdad. As lo consagra el artculo 2469, al sealar que los acreedores tienen el derecho a exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata. No se descarta, en todo caso, que por excepcin ciertos crditos gocen de preferencia, al agregar que lo anterior es as cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue. 657.- Causas de preferencia. El artculo 2470 expresa que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca (inciso 1). De esta disposicin se desprende que los trminos preferencia y privilegio no son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de las especies de ese gnero. La otra especie es la hipoteca. El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo hace sealando que es el favor concedido por la ley, en atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores.

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Galvarino Palacios, despus de aclarar que la idea del legislador es indicar con esta expresin (privilegio) una causa de preferencia distinta de la hipoteca, agrega que esta idea la desenvuelve el cdigo al travs de una gran parte de las disposiciones del Ttulo XLI del Libro IV, en que hace una clara y precisa delimitacin de los conceptos de privilegio e hipoteca.... Ms adelante explica que "entre el privilegio y la hipoteca h ay diferencias apreciables. Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin entre privilegio e hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que da accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren nicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un privilegio, en circunstancias que tambin da accin persecutoria contra terceros poseedores de la especie pignorada. Un autor colombiano, comentando el artculo 2493 del cdigo de su pas, que corresponde exactamente al artculo 2470 inciso 1 del nuestro, se expresa en los siguientes trminos, que comparto plenamente, se trata de buscar una diferencia entre privilegio y la hipoteca, con el nico resultado de oscurecer la cuestin, cuando lo nico cierto es que la ley seala prelacin entre los crditos concurrentes, asignndoles a algunos de ellos la preferencia, o el privilegio, o como se quiera llamar, de ser pagados antes de los comunes o balistas (sic). Luis Felipe Bahamndez Prieto critica esta distincin al expresar que parece, a primera vista, un tanto arbitraria la divisin de los crditos preferentes entre privilegiados e hipotecarios, aunque probablemente se deba a la influencia del legislador francs que en el artculo 2094 del Cdigo de Napolen declara que las causas legtimas de preferencia son los privilegios e hipotecas. Y en seguida agrega: Sorprende esta agrupacin, porque incluye como crdito privilegiado de segunda clase a la prenda, y ciertamente sta tiene ms semejanzas con la hipoteca que con el resto de los privilegios. 658.- Fundamentos de las preferencias. No hay una razn nica que justifique que determinados acreedores deban ser pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicacin. As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito. Bello, en el Mensaje del Cdigo, seala que: Se ha simplificado notablemente el arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la consideracin dominante. En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar en razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el pago de los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; o razones econmicas, como es el derecho del Estado a pagarse preferente por lo adeudado por impuestos de retencin y recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc. 659.- Clasificacin de las preferencias. Ya hemos dicho que hay una primera clasificacin entre: a) Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no nos parece trascendente.

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b) Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias generales y especiales. Preferencia general -dice Alessandri- es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean .En trminos idnticos Galvarino Palacios, quien agrega que no se ejerce en consecuencia sobre determinados bienes, sino que comprende todos los bienes sin distincin alguna. Pertenecen a esta clase los crditos de primera y cuarta clase. Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. As ocurre con los crditos de segunda y de tercera clase. c) El cdigo para los efectos de las preferencias, distingue cinco clases de crditos; de primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de privilegio (artculo 2471); de tercera clase que son los crditos hipotecarios (artculo 2477 inciso 1) y de quinta clase, que son los crditos valistas o quirografarios que no gozan de preferencia y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha (artculo 2489). 660.- Caractersticas de las preferencias. Podemos sealar las siguientes: a) Son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, su brogacin o de otra manera (artculo 2470 inciso 2). Esta idea est confirmada por los artculos 1612 y 1906. Por esta razn, cuando opera una novacin, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artculo 1641), pues al ser inherentes a la obligacin extinguida sta mueren con ella. b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores. c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no son suficientes para pagarles ntegramente, lo hagan a prorrata de sus crditos (artculo 2469 parte final). No hay ms causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca (2470 inciso 1 y 2488). Por ser excepcionales son de interpretacin estricta y no admiten analogas. d) Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no obstante que los crditos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley o en la voluntad de las partes". Ello explica que en el caso de la novacin los privilegios de la obligacin extinguida no pasan a la nueva (artculo 1641). Por la misma razn la buena doctr ina parece sealar que el privilegio que se tenga contra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente porque la obligacin del fiador es distinta de la contrada por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer efectiva la preferencia. Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes, Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en contra de un codeudor solidario. Una tesis distinta se estableci por la Excma. Corte Suprema en fallo de 14 de noviembre de 1938, con un voto disidente del Ministro Roldn.
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e) Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est prohibida su renuncia, y f) Las preferencias tienen un carcter indivisible. Bahamndez, explicando esta caracterstica, expresa que entendemos por indivisibilidad de las preferencias el fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin total de la preferencia y recprocamente el crdito preferente o fraccin del mismo se beneficia con la garanta. 661.- mbito de la preferencia. La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los respectivos intereses. As lo dice el artculo 2491: Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales. En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artculos 67 y 68 de la ley N 18.175. La segunda de estas normas seala la forma como -producida la declaracin de quiebrase reajustarn las deudas del fallido, vencidas y las actualizadas en conformidad al artculo anterior, y los intereses que devengarn, precisando en su inciso final, que los reajustes y los intereses, en su caso, gozarn de iguales preferencias y privilegios que los re spectivos capitales. No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertas con la preferencia las costas judiciales de cobranza. Clemencia Musalem Sarquis estima que quedan consideradas y cita en su apoyo lo dicho por Carlos Vasallo R., segn la cual todo cr dito est compuesto de dos partes: una constituida por el crdito propiamente dicho, y otra, por los gastos de cobranza que se ocasionaran en caso de inejecucin de la obligacin por parte del deudor; esta segunda parte es accesoria a la existencia del crdito propiamente dicho. Ahora bien, si el crdito propiamente dicho, que es la parte principal, est garantizado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a una interpretacin analgica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho crdito, esto es, los gastos ocasionados en su cobranza, gozan tambin de la misma preferencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas por imposiciones provisionales. 662.- Privilegios. Crditos de primera clase. El artculo 2472 indica los crditos de primera clase. Seala: La primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;

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4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados; 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares; 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980; 7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; 8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas; 9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo. 663.- Caractersticas de los crditos de primera clase. La primera clase de crditos presentan las siguientes caractersticas: 1. Son crditos privilegiados. As lo dice el artculo 2471; 2. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). As lo consigna el artculo 2473, en su primera parte: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor...". Si el deudor fallece, opera lo dicho en el artculo 2487 inciso 1: ...las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn solamente los bienes inventariados o separados; 3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de un privilegio personal. As lo establece el artculo 2473 inciso 2 Los crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores. Explicando esta norma, se ha dicho que si el legislador no la hubiere establecido nadie estara dispuesto a recibir bienes de una persona cuyas deudas estuviesen garantizadas a los acreedores con preferencia de primera clase, ya que posteriormente podran ser responsables del pago de las mismas. En esta forma el deudor quedara en la imposibilidad de efectuar operaciones don sus propios bienes y esto ocasionara un perjuicio a sus acreedores.

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4. Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el artculo 2473 en su inciso 1: ...y no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata; 5. Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los dems bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. As fluye de los artculos 2476 y 2478. La primera de estas normas seala que Afectando a una misma especie crditos de la primera clase y crditos de la segunda clase, excluirn stos a aquellos; pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1 del artculo 2472. A su turno, el artculo 2478 seala: Lo s crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el artculo 2472. Quin tiene el peso de la prueba en este caso? Nos parece que el onus probandi le corresponde al que invoca el crdito de primera clase, por tratarse del hecho especfico en que funda su accin. Al invocar el privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes. En el mismo sentido. 664.- Situacin especial de los crditos hipotecarios de los bancos. En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los acreedores de primera clase y en que, por aplicacin del artculo 2478, deba hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo establecido en el artculo 105 inciso 3 de la Ley de Bancos (D.F.L. N 3, D.O. del 19 de diciembre de 1997), el Fisco y las municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan los artculos 2472 y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de primera clase) respecto de los crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la propiedad raz. Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en favor de un banco, con el producido de la finca hipotecada se paga primero, el Banco aunque existan crditos de primera clase, del Fisco por impuestos, salvo en cuanto se trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso, prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose antes que el banco. 665.- Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor declarado en quiebra. Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo establecido en los
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artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras. De acuerdo al artculo 148, el sndico har el pago de los crditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo necesario para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio est en litigio, y para la atencin de los gastos subsiguiente s de la quiebra, y el inciso 2 agrega que Los crditos a que se refieren los nmeros 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitarn verificacin. Enseguida, el artculo 148 seala que Los crditos mencionados en el nmero 5 del mismo artculo sern pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin (inciso 3). De acuerdo al inciso 4, igualmente, se pagarn sin necesidad de verificacin previa y en los mismos trminos establecidos en el inciso anterior, los crditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el lmite de un equivalente a un mes de remuneracin por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicacin de las causales sealadas en el artculo 3de la ley 19.010. El inciso 5 agrega que las restantes indemnizaci ones de origen laboral as como la que sea consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) artculo 11 de la ley N 19.010, se pagarn con el solo mrito de sentencia judicial ejecutoriada que as lo ordene. Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del artculo 148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artculo 5 N2 de la ley N 19.250 de septiembre de 1993): Los crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales". 666.- Anlisis de los crditos de primera clase. En lo puntos siguientes haremos un somero anlisis de los crditos que comprenden la primera clase. 667.- Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores (artculo 2472 N 1). Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las costas en procesales y personales, sealando que son procesales las causadas en la formacin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales, y personales las provenientes de los honorarios de los abogados y dems personas que hayan intervenido en el negocio, y de las defensores pblicos en el caso del artculo 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Para que las costas personales gocen de este beneficio es necesario que se causen en el inters general de los acreedores. Clemencia Musalem plantea algunos problemas con respecto a esta norma. Se pregunta, en primer trmino, si las costas generadas por una accin pauliana, intentada por un acreedor, quedan o no comprendidas en el privilegio. Su respuesta es negativa, porque por
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ser personal la accin pauliana, sus resultados afectan solamente al acreedor o acreedores que la hayan intentado. Otro caso, ms frecuente que tambin es dudoso, es si quedan comprendidos dentro del privilegio los honorarios del abogado del fallido que pide su propia quiebra. La autora que venimos citando concluye que esos honorarios no se benefician con el privilegio porque la quiebra no se pidi en el inters general de los acreedores sino en el del particular del fallido. Agrega que tambin se ha rechazado esta preferencia basndose en que el crdito invocado por el abogado no constituye costa judicial por provenir de un contrato entre ste y el fallido. En los juicios ejecutivos las costas procedentes de la ejecucin gozarn de preferencia aun sobre el crdito mismo (artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Fundada en esta disposicin, la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en el fondo. El Considerando 5 del fallo de casacin seala que las normas de la prelacin de crditos establecidas para los procesos concursales, en los artculos 2471 N 1 y 2474 N 3 del Cdigo Civil, aplicadas implcitamente por los sentenciadores, al negar lugar a la preferencia del pago de las costas de ejecucin, por no haberse efectuado en inters general de los acreedores, no tiene aplicacin en la especie, ya que el precepto del artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe aplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues contiene una regla de carcter especial, que determina especficamente el orden de preferencia en que concurren las costas con respecto a los crditos en el juicio ejecutivo, y que prevalecen sobre las normas generales de prelacin de crditos, atendido lo dispuesto en los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil". 668.- Expensas funerales necesarias del deudor difunto (artculo 2472 N 2). Varias razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias (conveniencia de facilitar el entierro de los muertos); sociales y humanitarias, etc. En todo caso, es indudable que gracias a este privilegio, no hay problemas para los deudos cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las Empresas de Pompas Fnebres, les otorgan crdito sin mayor problema para este tipo de servicios. Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos necesarios, lo que, en cada caso, deber determinar el juez de la causa. Personalmente estimamos que para esta determinacin deber considerarse la posicin social del difunto. Opinin contraria sustenta Clemencia Musalem. Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los gastos funerales del difunto, excluyendo los de su familia. En otros pases el privilegio tambin los considera. As, por ejemplo en Espaa, donde quedan comprendidos los gastos funerales del deudor, segn el uso del lugar, y tambin los de su mujer y los de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios" (artculo 1924 N 2, letra B) del Cdigo Civil espaol). 669.- Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N 3). Esta disposicin establece que si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las c ircunstancias, la

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cantidad hasta la cual se extienda la preferencia. Concordamos con Josserand, cuando justifica el privilegio, en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en presencia de gastos urgentes. Dentro de la expresin gastos de enfermedad deben comprenderse los honorarios mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes mdicos, etc. 670.- Gastos generados en la quiebra del deudor (artculo 2472 N 4). Segn el artculo 2472 N 4, quedan comprendidos en el privilegio "los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, la realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados. El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labor del Sndico. 671.- Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (artculo 2472 N 5). Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador, quien normalmente no tiene otros medios de vida, que el producto de su trabajo, El artculo 2472 N4 del Cdigo Civil debe concordarse con el artculo 61 del Cdigo del Trabajo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del Cdigo Civil (inciso 1). El inciso 2 precisa que estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas qu e correspondan al respectivo crdito; y el inciso 3 que para los efectos del nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el artculo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados. Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer y que los t ribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo (incisos 5 y 6, respectivamente). 672.- Las cotizaciones para seguridad social (artculo 2472 N 6). Segn esta norma gozan de este privilegio Las cotizac iones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980. La Corte de Santiago, en sentencia del 7 de julio de 2003, ha resuelto que la norma del artculo 19 del D.L. N 3.500 que asigna a las cotizaciones previsionales pagadas a las AFP el privilegio del N5 del artculo 2472, prefiere al 2472 N6.
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Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de este tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le asegura el sistema de seguridad social vigente en el pas. 673.- Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses (artculo 2472 N 7). Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo necesario para poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones, slo podr obtener crdito, si el acreedor tiene la garanta de un pago preferente. As las cosas, vemos que el beneficio est establecido tanto en favor del deudor como del acreedor. Guillermo Ospina, comentando una norma semejante del cdigo de Colombia, expresa que la causal de preferencia se refiere exclusivamente a los elementos necesarios para conservar la vida y no a otros suministros distintos, como seran el vestido o la habitacin, ni tampoco a los suministros suntuarios que no se compadecen con la mala situacin econmic a del deudor.... Entre nosotros, Galvarino Palacios es de opinin que este privile gio no puede restringirse tan slo a los gastos de comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse los gastos de habitacin, porque as se abre al deudor la posibilidad de hallar quien le d en arriendo una casa, debido a que se da al arrendador una eficaz seguridad de que ser pagado. Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado una definicin general de lo que entiende por familia, habr que estarse a la definicin de familia que da el artculo 815 del Cdigo Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese sentido Arturo Alessandri. Sobre esta materia es importante consignar que don Andrs Bello en una de sus notas (Proyecto Indito, nota al artculo 2661 N 5), seala que si el deudor fuere un posadero, los comestibles y dems artculos suministrados para el servicio de la posada, es decir, para el consumo de los que se alojan en ella, no gozan de privilegio alguno. Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar si el crdito que se est cobrando corresponde o no a artculos necesarios de subsistencia". 674.- Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (artculo 2472 N 8). El artculo 2472 N 8 otorga un privilegio de primera clase a las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas. Esta disposicin est repetida, en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del Trabajo: El privilegio por indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de

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diez aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido. En conformidad al inciso 5 del artculo 61 del Cdigo del Trabajo slo gozarn de este privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer; y segn lo prescribe el inciso 6: Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo. 675.- Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y de recargo (art culo 2472 N 9). En relacin con este privilegio es importante tener presente que los impuestos de retencin y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligado al pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el gravamen, sino que lo traslada a un tercero que es el verdaderamente incidido. En ambos casos, la ley autoriza al sujeto pasivo para trasladar la incidencia del gravamen; actuando dicho sujeto como un verdadero recaudador fiscal. De all que el legislador en diversas disposiciones (vanse los artculos 24 inciso final, 97 N 11,147 inciso 7, todos del Cdigo Tributario), les otorga un tratamiento especial e idntico, en general ms drstico frente a las hiptesis de incumplimiento, La diferencia entre ambos tipos de impuesto resulta de la direccin de los flujos de dinero: si la prestacin va del incidido al sujeto pasivo, el impuesto es de recargo, como ocurre con el Impuesto al valor agregado del Ttulo II del decreto ley N 825; en caso contrario, es de retencin, como acontece en el impuesto nico a las rentas del trabajo dependiente del artculo 42 N 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, decreto ley N 824. Quedan excluidos, por consiguiente, los dems, impuestos que no tengan este carcter y que constituyen la regla general, como por ejemplo, el impuesto de primera categora o el impuesto global complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan fuera los dems tributos que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones especiales o de mejoras. A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las multas, por el carcter excepcional de los privilegios. Pero s los intereses, en virtud de lo establecido en el artculo 2491, y los reajustes, por tratarse simplemente de un valor actualizado. 676.- Crditos con preferencia superior a los de primera clase. Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se fueron dictando leyes que otorgaban preferencias a ciertos crditos para ser pagados antes que cualquiera otra obligacin del deudor. As ocurri, por ejemplo, con el privilegio en favor de la Caja de Crdito Agrario en l Contrato de Prenda Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar agrario; con el privilegio del acreedor en el pagar industrial; con el privilegio de la Bolsa de Comercio sobre la garanta constituida por el corredor, etc.

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Esa nueva realidad creada por leyes especiales llev a Galvarino Palacios a afirmar que exista una nueva categora de crditos que se pagaban antes que los de primera clase, que l denomin crditos de grado superior y que otros llamaron superpreferencias. El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban la existencia de estas superpreferencias. El asunto vino a quedar solucionado con el nuevo inciso final que la ley N 19.250 del ao 1993 agreg al artculo 148 de la Ley de Quiebras: ...los crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecidos por leyes especiales. De consiguiente, ya no se puede seguir hablando de superpreferencias. 677.- Crditos de segunda clase. El articulo 2474 trata de los crditos de segunda clase: A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 1 El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos. 2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o acarreados de su cuenta"; 3 El acreedor prendario sobre la prenda. Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de segunda clase, otros crditos, como por ejemplo el derecho legal de retencin declarado judicialmente, sobre bienes muebles (artculo 546 Cdigo de Procedimiento Civil). 678.- Caractersticas de los crditos de segunda clase. Las caractersticas de estos privilegios son las siguientes: a) Son privilegios especiales, es decir, afectan slo a bienes determinados. De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor y alista en el exceso (artculo 2490). b) Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de primera clase (artculo 2476). Y en el caso de quiebra del deudor, los acreedores de la segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de primera clase si los dems bienes de la masa no aparecieren suficientes para satisf acerlos (artculo 149 inciso 1 Ley de Quiebras).

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679.- Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada (artculo 2474 N 1). Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero diramos hoy da- est contratando con personas que no conoce y cuya solvencia slo podr apreciar por el equipaje que llevan. De no existir una norma como sta los empresarios hoteleros se veran obligados a exigir pagos anticipados a sus pasajeros. El privilegio slo puede hacerse efectivo: a) Sobre los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos contenidos); b) Que sean de su propiedad; c) Que l haya introducido en la posada; d) Mientras ests especies permanezcan en la posada; y e) Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos (artculo 2474). La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son de su propiedad (artculo 2474 N 2, inciso 2). 680.- Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados. El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente sobre los efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer efectivo mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y daos. La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (artculo 2474 N 2 inciso 2). Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de transporte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que se acarrea la mercadera. En ese sentido Guillermo Ospina. 681.- Crdito del acreedor prendario sobre la prenda. La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su producido. 682.- Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil no era concebible que una misma cosa fuere entregada en prenda a varios acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Esta realidad se vio alterada con la aparicin de las distintas prendas sin desplazamiento. La ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, en su artculo 14 derog las distintas prendas especiales creando una sola prenda sin desplazamiento, que entrar a regir
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90 das despus de que se dicte el Reglamento de que trata el artculo 28 de la misma ley. De acuerdo a esta nueva normativa un bien pueda quedar gravado con distintas prendas: Se podr constituir una o ms prendas sobre un mismo bien, prefirindose por el orden cronolgico de sus respectivas inscripciones en el Registro de Prendas sin desplazamiento. Como vemos esta blece reglas semejantes a las que el artculo 2477 del Cdigo Civil establece para las hipotecas. La ley N 20.190 trata lo que ocurre cuando se constituye una prenda sobre un bien inmueble por destinacin o adherencia, sealando que se entiende que esa prenda est constituida sobre bienes futuros, debiendo aplicrseles la regla del artculo 9 de la mi sma ley, entendindose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble a que acceden o cesa la afectacin a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso (artculo 14). El inciso segundo de la misma disposicin resuelve la situacin que se produce cuando se constituye prenda sin desplazamiento sobre bienes corporales muebles que posteriormente se transformen en inmuebles por destinacin o adherencia, sealando que en ese caso subsistir la prenda sin que sea necesario el acuerdo del acreedor hipotecario y gozar de preferencia sobre la hipoteca si se anotare al margen de la c orrespondiente inscripcin hipotecaria..., agregando que si no se practicare esta anotacin, la ejecucin de la hipoteca producir la purga de la prenda, sin necesidad de notificacin del acreedor prendario. La nueva ley resuelve tambin lo que ocurre cuando se produce colisin entre el derecho legal de retencin que en conformidad al artculo 1942 del Cdigo Civil se otorga el arrendador sobre los bienes muebles con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada y exista un derecho de prenda sin desplazamiento sobre esos mismos bienes. Al respecto dice el artculo 22: El arrendador podr ejercer su derecho legal de retencin sobre especies dadas en prenda, slo cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica otorgada con anterioridad a la correspondiente inscripcin de la prenda en el Registro de Prendas Sin desplazamiento. El decreto judicial que declare procedente la retencin deber inscribirse en el Registro de Prendas sin desplazamiento. 683.- Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (artculo 2477). El artculo 2477 seala que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios (inciso 1). Y el artculo 2480 agrega a esta clase los censos debidamente inscritos los que, segn esta misma norma, sern considerados como hipotecas y concurrirn indistintamente entre s y con las hipotecas segn las fechas de las respectivas inscripciones. Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles, respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que este decreto se encontrare inscrito; y el crdito del aviador en el contrato de avo minero, reglamentado en los artculos 206 y siguientes del Cdigo de Minera.

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Respecto al derecho legal de retencin, as lo seala el artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil: Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas. En cuanto al avo minero no existe una norma explcita que aclare de qu clase es el crdito que tiene el aviador, porque el inciso segundo del artculo 2475 del Cdigo Civil remiti el asunto al de Minera y ste nada seal sobr el particular. No obstante, el artculo 219 del Cdigo de Minera vigente, unido al inciso segundo del artculo 202 del Cdigo de 1930 (antecedente del inciso segundo del actual artculo 230), permite deducir que el crdito del aviador -como el del acreedor hipotecario- es de tercera clase y que, por lo tanto, goza de la correspondiente preferencia en relacin con la pertenencia aviada. Por otra parte, si bien normalmente el aviador tiene derecho a pagarse slo con los productos de las pertenencias y el precio de la subasta de ella no lo es, el aviador puede pagarse en este caso con cargo a dicho precio. 684.- Caractersticas de los crditos de tercera clase. Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas: a) Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos 2470, 2471). b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la finca hipotecada. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrir a prorrata" (artculo 2490). c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avos inscritos) se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los dems crditos que se hagan efectivos contra el deudor. Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los dems bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas dividindose entre ellas a prorrata del valor de stas y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresa en el artculo 2472. As lo dispone el artculo 2478. Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda. Cabe preguntarse: qu ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para pagar a los acreedores de la primera clase de crditos? El dficit debe hacerse efectivo nicamente sobre los bienes hipotecados, tal como lo dice el artculo 2478? O deben hacerse efectivos sobre los bienes dados en prenda, como lo seala el artculo 2476? El problema no est resuelto en la ley. Alessandri es de opinin que en la situacin propuesta, deben concurrir por el dficit, primeramente los bienes dados en hipoteca y despus los pignorados. Por algo la ley estim que unos son crditos de segunda clase y los otros de tercera. Una opinin distinta tiene Abeliuk, quien estima que el dficit debe prorratearse entre los acreedores de segunda y tercera clase.
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d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos) prefieren en el orden de sus fechas y en el caso de ser de una misma fecha, prefieren en el orden de su inscripcin. As est dicho en el artculo 2477, que seala en el inciso 2, que a los acreedores hipotecarios se les pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3 que las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. El artculo 2477 inciso final agrega que En este concurso se pagarn primeramente las costas judiciales causadas en l". e) En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca gravada con hipoteca podr ab rirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de l as fechas de sus hipotecas. El artculo 2479 agrega que "los acreedores hipotecarios no estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los crditos de primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones. De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto permite hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien la est poseyendo, sino, adems, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservndose nicamente lo necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase. La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo 150 dispone que los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los artculos 2 477, 2478, 2479 y 2480 del Cdigo Civil (inciso 1) agregando que los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del de Procedimiento Civil (inciso 2). De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser alegada de diversas formas: a) Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio ejecutivo, iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado; b) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior, se puede hacer efectiva la preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta, mediante la correspondiente tercera de prelacin. En ese sentido Rafael Mery B. y Abeliuk. c) Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se refiere el artculo 2477, independientemente de si el deudor est o no declarado en quiebra. Se ha fallado
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que si existe un concurso particular de acreedores, la adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario enjuicio seguido separadamente del concurso, es nulo. Esta decisin se ajusta a lo establecido en el artculo 71 inciso 3 de la Ley de Quiebras: La formacin de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tambin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente; d) Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus crditos en la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepcin (artculos 131, 132 y 150 Ley de Quiebras). Esta interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo 71 de la Ley de Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos (artculo 71 inciso 1 de la Ley de Quiebras). En ese sentido Abeliuk, quien afirma que estamos por la opinin de quienes consideran que siempre el acreedor hipotecario debe verificar, nicamente que su verificacin es diferente a las de los dems acreedores, pues no va a concurrir a la liquidacin general de bienes, sino en cuanto cobre el mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia pueden ser impugnados; en ese sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia. Somarriva, en cambio, afirma que no tienen necesidad de verificar a menos que estn cobrando un dficit no cubierto con la finca hipotecada. 685.- Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria. Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte de la subasta de la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del seguro, si se produjo el siniestro, o en el caso de la expropiacin). Tambin por aplicacin de lo que disponen los artculos 2420 a 2422, sobre los inmuebles por destinacin o adherencia, futuros aumentos y mejoras que haya tenido la cosa hipotecada. Por el hecho de afectar la hipoteca no slo la finca sino tambin los bienes que por accesin se reputan inmuebles segn el artculo 570 -artculo 2420- pueden generarse conflictos cuando sobre algunos de esos bienes se ha constituido tambin prenda sin desplazamiento. La ley N 20.190 resuelve el problema en el artculo 14, en el sentido que ya hemos visto al tratar de la prenda. En el caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los bienes que quedan afectos a la hipoteca no pueden ser dados en prenda sin el consentimiento del acreedor hipotecario. As qued constancia al discutirse el Cdigo de Minera en las Comisiones Legislativas. Si hay consentimiento, creemos que el acreedor prendario e hipotecario deben concurrir a prorrata. 686.- Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves. El Cdigo Aeronutico, en sus artculos 114 y siguientes, regulan la hipoteca y privilegios sobre aeronaves, estableciendo todo un sistema especial de prelacin de crditos. Se ha dicho que constituyen una superpreferencia por cuanto confiere preferencia sobre toda clase de crditos, salvo tres excepciones: a) Costas judiciales de la accin en que se enajena forzadamente la aeronave; b) Gastos por el salvamento de la aeronave y

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c) Gastos extraordinarios para la conservacin de la misma. 687.- Cuarta clase de crditos. El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos comprende: 1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos; 5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; 6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511. (Este numeral 6 qued tcitamente derogado con la entrada en vigencia de la ley N 5.521). 688.- Caractersticas de los crditos de cuarta clase. Se pueden sealar como caractersticas de los crditos de esta cuarta clase las siguientes: a) Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer efectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los de segunda y tercera clase, por ser especiales) (artculo 2486). b) Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas. As lo establece el artculo 2482. Ntese la diferencia entre estos crditos y los de primera clase que prefieren por el orden en que estn tratados en el artculo 2472 y los de tercera clase, que prefieren por las fechas de las hipotecas (artculo 2477). Consignemos de inmediato, que hay un caso especial que estudiaremos al final -crdito por expensas comunes de un piso o departamento acogido a la ley de pisos- en que no opera para determinar el orden de concurrencia, la fecha de la causa. En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas, son respecto de cada uno de estos crditos, las siguientes: a) En los casos 1 y 2 del artculo 2482, la de los respectivos nombramientos; b) En los casos 3 y 6, la del matrimonio;

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c) En el 4, la fecha de nacimiento del hijo; y en el caso del N 5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela. c) No dan derecho de persecucin contra de terceros (artculo 2486 segunda parte). Hace excepcin a esta regla, el crdito por los gastos comunes de la unidad de un Condominio, que da derecho de persecucin en contra de los que adquieran el piso o departamento. As est establecido en el artculo 4 inciso 4 de la Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997). d) Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que sean (artculo 2486). e) En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son administrados por otro. 689.- Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase. Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos clases de crditos: a) Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (nmeros 1, 2 y 3), y b) Los de los incapaces en contra de sus representantes legales (Ns. 4 y 5). 690.- Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase. En los nmeros siguientes se ir haciendo un estudio especial, respecto de cada uno de los numerandos del artculo 2481. 691.- Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (artculo 2481 N 1). Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una persona recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que importe la denominacin del cargo (ob. cit., N 60, pg. 50). Si el crdito del Fisco deriva de otras causas, distinta a la recaudacin o administracin, no queda comprendido dentro de este numerando. 692.- Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus administradores y de los recaudadores de sus fondos (artculo 2481 N 2). Este crdito lo tienen exclusivamente las personas jurdicas de Derecho Pblico, distintas del Fisco, cualquiera sea su denominacin: municipalidades, establecimientos pblicos, servicios semifiscales, iglesias y comunidades religiosas. Respecto de estas ltimas, Luis Felipe Bahamndez Prieto estima que en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N 6 de la Constitucin Poltica del Estado, la preferencia rige para las iglesias de cualquier culto. 693.- Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido (artculo 2481 N 3). Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra casada en rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (artculo 1749 del Cdigo Civil). Ello a pesar que desde que entr en vigencia la ley N 18.802 (ao 1989), la mujer casada es plenamente capaz.
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Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el artculo 2484 prescribe que Los matrimonios celebrados en pas extranjero y que segn el artculo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile. Sobre este punto es importante tener presente que con las modificaciones de las leyes Ns. 18.802 y 19.335, la situacin de los que se casan en el extranjero es la siguiente: se entendern separados de bienes, sin perjuicio de que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o el rgimen participacin en los gananciales (artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil). Si optan por el rgimen de sociedad conyugal, el marido administrar los bienes de la mujer y sociales, del mismo modo que si el matrimonio se hubiere celebrado en Chile. 694.- Personas que pueden alegar la preferencia del artculo 2481 N 3. Pueden alegar este privilegio slo las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal; sus herederos, en virtud del artculo 1097, y sus cesionarios. 695.- Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de las mujeres casadas. Se han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias interrogantes: a) Qu bienes de la mujer quedan amparados; b) Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia, y c) Sobre qu bienes se hacen efectivos. En los nmeros siguientes, iremos resolviendo cada uno de estos problemas. 696.- Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3. El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir por los bienes de su propiedad que administra el marido. Se est refiriendo nicamente a los bienes propios de la mujer o comprende tambin los bienes que ella aport con cargo de recompensa, que integran el activo relativo de la sociedad conyugal? Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios de la mujer (bienes que el marido debe restituir en especie) importa limitar los efectos de la norma, pues tratndose de bienes propios de la mujer, no necesita la proteccin. Por ello afirma que tambin quedan comprendidos en el privilegio los crditos que la mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio. 697.- Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia. La respuesta a esta interrogante es simple. Vigente la sociedad conyugal, ningn crdito tiene la mujer contra el marido por la administracin que ste realiza. Como los privilegios son inherentes (accesorios) al crdito (artculo 2470 inciso 2), es evidente que la mujer no puede hacer efectivo el privilegio
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hasta que la sociedad conyugal se disuelva. No se debe pensar por ello, que la mujer se perjudica dado que si la administracin del marido es fraudulenta o inconveniente o est en notoria insolvencia, la mujer tiene derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la disolucin de la sociedad conyugal. 698.- Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia. La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio exclusivamente en bienes del marido o tambin en los bienes sociales. El punto ha sido discutido. Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el privilegio en los bienes propios del marido, pues el artculo 2481, emplea la expresin sobre los bienes de ste. Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias razones: a) Porque de admitirse esa interpretacin sera hacer responder a la mujer con sus bienes propios ms all de la mitad de gananciales por las deudas sociales cuando el marido no tuviere bienes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos. Y ms adelante agrega que la nica manera de proteger los intereses de la mujer y de conciliar las reglas que rigen la responsabilidad de ella por las deudas del marido, es admitir que la mujer goza de preferencia no solamente en los bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal. Agrega, una razn de historia fidedigna: en el Proyecto de Cdigo Civil se deca que esta preferencia se ejerce sobre los bienes del marido y los bienes sociales, pero esta ltima frase fue suprimida, con razn, a su juicio, porque si hay discusin entre los diversos acreedores del marido y es menester aplicar las reglas de la prelacin de crditos, quiere decir que los bienes del marido son insuficientes para pagarlos a todos; y cundo hay gananciales? Cuando los cnyuges han retirado sus aportes y los acreedores de la sociedad conyugal han sido pagados. Y si hay conflicto entre los acreedores que pretenden pagarse, no parece propio hablar de bienes sociales. b) Porque el artculo 2481 forma parte del Ttulo "De la Prelacin de crditos que tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores. Si respecto de stos la sociedad conyugal no existe y slo hay marido y mujer, era lgico que se refiriera a los de aqul nicamente. La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri. 699.- Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada. La mujer debe alegar el privilegio y adems, en conformidad al artculo 2483, debe probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. En el caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una administracin culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier modo fehaciente (artculo 2385 inciso 2).
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Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 la confesin del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores. Ello con el objeto de evitar una posible colusin entre marido y mujer, en perjuicio de los acreedores. 700.- Crdito privilegiado del hijo por los bienes administrados por su padre o madre (artculo 2481 N 4). En conformidad a esta disposicin los hijos tienen un crdito privilegiado de cuarta clase, respecto de los bienes que administra su padre o madre, privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos. Cabe precisar que este privilegio corresponde al hijo no emancipado, que se encuentra sometido a la patria potestad de su padre, de su madre o de ambos (artculo 244 del Cdigo Civil). El padre o la madre, en su caso, administran y usufructan de la generalidad de los bienes del hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profesional o industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra personalmente (artculo 250 N 1); o aquellos bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o legado, a condicin de que no tenga el goce o la administracin quien ejerce la patria potestad; o en que se ha dispuesto que tenga el goce de estos bienes el hijo (artculo 250 N 2) o cuando corresponden a herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artculo 250 N 3). Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su padre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando termine su administracin, sea a ttulo de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc. Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este privilegio tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en el artculo 2483, cules son los bienes que ha administrado su padre. No rigen estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el padre al hijo por su administracin descuidada o dolosa (artculo 2483 inciso 2). Tambin en este caso debe tenerse presente la norma del artculo 2485. El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre (o de su madre si es ella la que administra) (artculo 2481 N4, parte final). 701.- Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (artculo 2481 N 5). Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores. En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil, el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive". Por su parte el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de que terminada su gestin pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que resulten en su
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contra. El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto defender al pupilo de una administracin fraudulenta de su guardador. La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello improcedente en las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las curaduras especiales. Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y debe probarse, en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes administrados por el tutor o curador. Rige tambin en este caso la limitacin probatoria del artculo 2485. 702.- El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se encuentra tcitamente derogado. Esta norma establece que gozan de privilegio todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511. Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el siguiente: Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo denunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de la administracin extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio". Sin embargo, la ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934 cambi su texto, eliminando la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora del pupilo. En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el numeral 6 del artculo 2481. 703.- Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un condominio. Al respecto el artculo 4 inciso 4 de la Ley N 1.953, sobre Copropiedad Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997, establece lo siguiente: La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso. Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen excepciones a las reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase: a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos de cuarta clase prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481; b) El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla, contenida en el artculo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del deudor, por cuanto slo se hace efectivo sobre latinidad del propietario moroso en el pago de las expensas comunes;
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c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas generadas antes de su adquisicin. Constituye por ello, una excepcin a la regla del artculo 2486 de que los crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores. Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca la Ley N 6.071, sobre Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy derogada por el artculo 48 de la ley N 19.537, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997. 704.- Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios. Subordinacin de crditos. En conformidad al artculo 2489, la quinta y ltima clase comprende los crditos que no gozan de preferencia. De acuerdo al inciso 2 de esta disposicin los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha. El artculo 13 de la ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, agreg al artculo 2489 cinco nuevos incisos del siguiente tenor: Sin perjuicio de lo anterior, si entre los crditos de esta clase figuraren algunos subordinados a otros, stos se pagarn con antelacin a aqullos. La subordinacin de crditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulo de crdito. En este ltimo caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser irrevocable. El establecimiento de la subordi nacin y su trmino anticipado, cuando corresponda, debern constar por escritura pblica o instrumento privado firmado ante notario y protocolizado. La subordinacin comprender el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario". La subordinacin establecida por uno o ms acreedores ser obligatoria para el deudor si ste ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por escrito con posterioridad, as como si es notificado del mismo por un ministro de fe, con exhibicin del instrumento. El incumplimiento de la subordinacin dar lugar a indemnizacin de perjuicios en contra del deudor y a accin de reembolso contra el acreedor subordinado. La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado y el tiempo durante el cual se encontrare vigente no se considerar para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito. El artculo 2489 despus de la modificacin introducida por el artculo 13 de la ley N 20.190, establece la institucin de la subordinacin de crdito, que el inciso 4 de la norma define como un acto o contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u otros crditos de dicha clase,
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presentes o futuros. Y el inciso siguiente agrega que La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser irrevocable. En conformidad a estas disposiciones, la subordinacin de un crdito, puede darse en tres casos: a) Cuando uno o ms acreedores de la quinta clase convienen con uno o ms acreedores de esa misma clase, en pagarse despus de stos; b) Cuando uno de los acreedores de la quinta clase en forma unilateral acepta subordinarse, y c) Cuando el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito la establece unilateralmente. 705.- Caractersticas de la subordinacin. 1. En el primer caso, estamos frente a un contrato, pues hay un acuerdo entre diversos deudores de la quinta clase, que genera la obligacin de uno o ms de ellos de postergar el pago de sus crditos en favor de uno ms acreedores de la misma clase. En las dos hiptesis restantes, se est frente a un acto jurdico unilateral del acreedor que acepta subrogarse o del deudor de un ttulo de crdito; 2. La subordinacin es un acto solemne, pues debe constar por escritura pblica o documento privado firmado ante notario y protocolizado; 3. Cuando la subordinacin es unilateral -casos b) y c)- es irrevocable; 4. La subordinacin comprende el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario; 5. El incumplimiento de la subordinacin da lugar a indemnizacin de perjuicios en contra del deudor y a la accin de reembolso contra el acreedor subordinado; 6. La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado; 7. El tiempo durante el cual se encuentre vigente la subordinacin no se considera para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito. 706.- Crditos preferentes que no alcanzan a cubrirse totalmente pasan por el dficit a la quinta clase. As lo establece el artculo 2490: Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios contemplados en los artculos anteriores pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata".

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