1

A importncia dos mecanismos de uniformizao de jurisprudncia, incidente de constitucionalidade e da smula vinculante

Gisele Pereira Jorge Leite

Grandes debates no direito processual brasileiro contemporneo envolvem, por exemplo, a possvel fuso do sistema romano-germnico ou civil law com os elementos do common law[1]de origem anglo-americana, onde se atribui fora vinculante ao precedente judicial. Isso coloca em xeque o tradicional conceito de lei tida como fonte primordial do direito, no sendo mais por excelncia absoluto, pois admitir-se- que o precedente judicial assuma seu papel de fonte de direito, impondo profunda reforma no modo de pensar e executar o direito, atribuindo ao Judicirio um poder outrora pertencente somente ao Legislativo, e possbilitando aos magistrados a efetiva criao do direito, dotando-o de fora vinculante ou obrigatria. Trazendo a lume a ratio decidendi como regra de direito universalizvel das decies.Chama a ateno dos estudiosos e, particularmente dos doutrinadores a crescente importncia assumida do precedente judicial em especial com as sucessivas reformas do CPC. Notvel marco foi, sem dvida, a EC 45/2004 que instituiu o efeito vinculante s decises definitivas de mrito do STF, a smula vinculante, o impedimento de recurso em desconformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518 primeiro pargrafo do CPC), e as recentes reformas processuais civis, como o indeferimento liminar da petio inicial (art. 285-A do CPC), julgamento de recursos especiais repetitivos e a repercusso do recurso extraordinrio. A recepo da doutrina do precedente no direito ptrio aponta para os diferentes graus de eficcia do precedente judicial a partir do modelo classificatrio criado por Michele Taruffo (1994). Nesse modelo a proposta de anlise do precedente judicial a partir da dimenso eficcia, a qual versa sobre a natureza e intensidade da influncia do precedente sobre o caso sucessivo. H a percepo de vrios graus de eficcia do precedente, cuja utilidade consiste na identificao do precedente em dado ordenamento jurdico e de quais suas caractersticas. Comeamos a partir da diferena existente entre precedente e jurisprudncia, Michele Taruffo foi processualista italiano da Universidade de Pvia, sendo um dos primeiros tericos oriundos da tradio romano-germnica capaz de superar a clssica distino entre os sistemas jurdicos de civil law e common law ao reconhecer a doutrina do precedente como um fenmeno generalizado, tendencialmente unitrio e comum em diversos ordenamentos jurdicos. Para Taruffo seria possvel uma nova teoria sobre tal fenmeno, do precedente do common law, adendada por correes necessrias de algumas peculiaridades relevantes dos sistemas da civil law. Observando que existem relevantes diferenas relativas ao uso dos rpecedentes, que esto ligadas a fatores inerentes organizao judiciria, teoria das fontes, concepo da misso do magistrado, cultura processual e prtica postulatria-defensiva e judiciria. Importante perceber a distino entre a eficcia vinculativa da eficcia persuasiva, e ainda a idia mais ampla de precedente capaz de ser operantes em diversos contextos jurdicos. Lembrando que o precedente se define a partir de quatro elementos distintos, e em cada dimenso incluem-se vrias situaes, fatores e graus ou situaes. Essas dimenses segundo Taruffo so: institucional, objetiva, estrutural e eficcia. O doutrinador italiano prope a definio de precedente como regra universalizvel que pode ser aplicada como critrio de deciso num caso subsequente em razo da possvel analofia entre os fatos de dois casos distintos. J o uso da jurisprudncia tido como revelao do direito que se processa atraves do exerccio da jurisdio em virtude de sucesso harmonica de decises dos tribunais.

Em regra, os textos que compem nossa jurisprudncia no incluem os fatos que so objeto da deciso, mas baseia-se na regra formulada numa deciso precedente, no se lstreia na analogia dos fatos, mas na submisso do caso concreto sucessivo a uma regra geral. A jurisprudncia alm da ausncia do elemento ftico, o doutrinador italiano vascila ao definir o elemento que melhor caracteriza a jurisprudncia como precedente judicial nos sistemas civilistas. Seria a ementa?O voto do relator? Ou o inteiro teor da deciso? No h exata definio de que forma a jurisprudncia atua como precedente judicial nos sistemas civilistas. Outro problema, apontado Taruffo a abundncia incontrolvel de decises que ocorrem sobre as mesmas questes, ou por vezes, sobre a mesma norma, fazendo com que a jurisprudncia atinja, sobre vrios temas, milhares de decises conforme ocorre com o Supremo Tribunal Eleitoral e no Superior Tribunal de Justia, o que muito convenientemente Taruffo chama de caos jurisdicional ou no original: caos giurisprudenziale. E observando esse caos, descobre-se que a jurisprudencia incoerente e contraditria. Lembremos que jurisprudncia e precedente so termos que no se confundem, pois no precedente existe a determinao daquela parte da sentena a qual se faz referncia por derivar da norma jurdica para o caso sucessivo. Constata-se que o direito brasileiro possui institutos jurdicos e processuais prprios, diferentes daqueles da common law e do stare decisis[2], havendo atribuio de eficcia ao precedente judicial como forma de uniformizao da jurisprudncia, contingenciamento da litigiosidade e oferecimento de maior segurana jurdica. In verbis,Taruffo explicou: O precedente fornece uma regra (universalizvel, como j foi dito) quepode ser aplicada como critrio de deciso no caso subsequente emfuno da identidade ou como acontece na lei pela analogia entre osfatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. Naturalmente, aanalogia dos dois casos fticos (caso concreto) no dada in re ipsa, e confirmada ou excluda pelo juiz do caso subsequente, dependendo seele considera prevalente os elementos de identidade ou os elementos dediferena entre os fatos dos dois casos. , portanto, o juiz o casosucessivo que estabelece se existe ou no existe o precedente, e emseguida por assim dizer cria o precedente. Segundo Taruffo a distino entre ratio decidendi e obter dictum fundamental quando se quer entender como por meio da referncia direta aos fatos da causa sepode determinar qual a razo jurdica efetiva da deciso. A doutrina do precedente faz distino entre ratio decidendi, que a regra de direito que colocada como fundamento jurdico da decisosobre os fatos especficos do caso, e obiter dictum, ou seja, todasaquelas afirmaes e argumentaes que esto contidas na motivaoda sentena, mas que, por serem teis para a compreenso da deciso ede seus motivos, no so parte integrante do fundamento jurdico dadeciso. (TARUFFO 2007, p. 800). Pode-se compreender a teoria inglesa do stare decisis, a partir da expresso latina stare decisis et non quiera movere (em ousada traduo livre: no que est decidido no se mexe) [3]. O que implica que obrigatrio seguir, na deciso de caso semelhante posterior, a deciso anteriormente tomada, ou mais especificamente, a ratio decidendi do caso anterior, entendida como proposio ou regra extrada dos fatos considerados fundamentais (material facts) pelo juiz da causa anterior e bom base nos quais tenha decidido, ou conforme MacCormick (2005), como regra de direito extrada das razes, ou seja, na motivao ou fundamentao das sentenas judiciais. Na teoria do stare decisis segundo a qual h de se observar compulsoriamente a regra extrada da proposio de um caso julgado anteriormente e semelhante situao do segundo

caso, em julgamento exige-se especial ateno ratio decidendi como elemento de deciso que efetivamente vinculante. Entretanto, aduz Taruffo que no apropriado afirmar que o precedente da common law vinculante, no sentido de que ele deriva de uma verdadeira e prpria obrigao do segundo Juiz em seguir o precedente: Mesmo no sistema ingls, no qual o precedente tem maior eficcia, os juzes utilizam numerosas e sofisticadas tcnicas de argumentao, incluindo o distinguishing e o overruling para o fim de no considerarem vinculante o precedente que no pretendem seguir. Permanece, portanto, verdadeiro que naquele ordenamento o precedente dotado de notvel fora, em quanto esperado, a princpio, que o juizsucessivo o siga como efetivamente muitas vezes ocorre mas estafora sempre defeasible, porque o segundo juiz pode desconsiderar oprecedente, quando achar oportuno fazer-lo, ao fim de formular umasoluo mais justa para o caso que deve decidir. No sistema americano, pois, a fora do precedente existe, mas em grau menor: os juzes americanos aplicam os precedentes com grande discricionalidade, ou o seguindo juiz o acata. Em caso contrrio, o precedente vem overruled. (TARUFFO 2007, p. 801) Entende Taruffo que se a caracterstica principal do precedente se individualiza na sua fora, ou melhor, na sua capacidade de determinar ou pelo menos remeter ao sentido conforme a deciso de casos sucessivos, deve-se excluir da noo de precedente aquelas decises que no so dotadas de eficcia por serem apenas objeto de referncia na argumentao jurdica, ou seja, mero exemplo por serem apenas objeto de referncia na argumentao jurdica, ou seja, mero exemplo que informa, mas no sugere. Atualmente vivencia-se o fenmeno do sincretismo entre os ordenamentos jurdicos seja em razo da globalizao econmica, seja pela necessidade de aproximao dos sistemas. Infelizmente no Brasil h o emprego aleatrio da jurisprudncia revelando-se confuso e desordenado, escolhida sem critrio tendo mera eficcia persuasiva. Persistindo ter uma abordagem mais quantitativa do que qualitativa. A caracterstica principal do precedente que se individualiza por sua fora,e na sua qualidade de remeter ao sentido conforme a deciso de casos sucessivos. Deve-se excluir a noo de precedente quando a deciso serve de mero exemplo que informa, mas no sugere. A conceituao de precedente possui quatro dimentes: a institucional, a objetiva, estrutural e por fim a eficacial. Na dimenso institucional aduz Taruffo que a organizao e o modo como as relaes de autoridade ocorrem dentro do poder judicial esto direitamente ligados ao uso do precedente. E, nessa tica, temos o precedente vertical, o horizontal e autoprecedente. No precedente vertical existe hierarquia de autoridade entre os rgos judiciais. reflexo da organizao hierrquica das Cortes ou Tribunais, dentro dos vrios ordenamentos jurdicos. Essa dimenso facilmente identificvel no Brasil em razo dos juzes de primeira instncia, os Tribunais de Justia e o STF e STJ, no mbito da justia comum. J o precedente horizontal, cogita-se da influncia de uma deciso em outras do mesmo nvel. Apesar da falta de hierarquia entre juzes em rgos jurisdicionais diversos, esto nivelados igualmente no plano horizontal, exluindo a idia de dever de seguir uma deciso, havendo somente um precedente persuasivo. Por fim, o autoprecedente, prega o doutrinador italiano que se o julgador no estivesse forado a seguir seu prprio precednete, no se estaria cumprindo a exigncia fundamental de coerncia e universabilidade usada para decidir o caso concreto. A vinculao do juiz seu prprio precedente uma garantia de igualdade na aplicao da lei. A segunda dimenso de Taruffo, a dimenso objetiva, a parte do precedente que vincula as decises futuras, ou seja, qual parte da sentena deve ser considerada como vinculante em caso anlogo. Est intimamente ligado aos apontamemntos sobre ratio decidendi e obter dictum.

tarefa herclea a identificao da ratio decidendi, em razo das diversas teorias sobre os mtodos para se determinar a ratiodecidendi. Ressalta Taruffo que a noo de ratio decidendi ambgua, no servindo de critrio analtico: Existem, de fato, verses diversas na prpria doutrina da common law, sendo que nos parece arriscado usar esta noo como instrumento analtico para obter uma definio de quais possuem eficcia de precedente. Coisas diferentes ainda so consideradas como ratio decidendi, nos vrios ordenamentos ou tambm no mesmo ordenamento: algumas vezes trata-se do critrio jurdico usado para qualificar os fatos relevantes da controvrsia e para decidir sobre eles, com uma acentuao de referncia aos fatos; outras vezes entende-se em vez do princpio jurdico utilizado como critrio para decidir, com uma acentuao de referncia norma ao invs dos fatos; outras vezes ainda entende-se o argumento jurdico empregado para justificar a deciso relativa qualificao dos fatos, ou a deciso relativa escolha da regula iuris, ou ambos. Deve tambm ser consdierado que a determinao da ratio decidendi depende em grande medida da interpretao do precedente que dada pelo juiz do caso sucessivo, o que introduz um posterior irredutvel elemento de variabilidade. Marcelo Souza em seu estudo sobre o precedente judicial, elenca cinco concepes acerca da dimenso objetiva que ilustram bem nosso artigo: a) a regra de Direito explicitamente estabelecida pelo juiz como base de sua deciso, isto , a resposta explcita questo do caso; b) a razo explicitamente dada pelo juiz para deciso, isto , a justificao explcita para a resposta dada questo do caso; c) a regra de Direito implcita nas razes do juiz para justificao de sua deciso, isto , a resposta implcita questo de Direito do caso; d) a razo implicitamente dada pelo juiz para deciso, a justificaio implcita para a resposta dada questo do caso; e) a regra de Direito na qual se fundamenta o caso ou se cita como autoridade para um posterior intrprete, isto , a resposta dada questo de Direito do caso. (SOUZA, 2008,p.126). Apesar da amplitude de significados de ratio decidendi, o obter dictum definido por excluso, pois se considera tudo aquilo que no entre na ratio decidendi. Tem-se obter dicta de diversas naturezas, tais como princpios jurdicos gerais ou especiais que se discutem em sentena, mas que no so critrios efetivos das decises; descobertas e observaes relativas aos fatos da causa e valorao da prova; discusses de questes hipotticas, preclusas ou no cultuadas pelas partes; juzos de valor sem relao com a interpretao das normas usadas para decidir; lembretes a fatos estranhos fattispecie objeto da controvrsia; argumentos ad abundantiam, e outros assim (TARUFFO, 1994, p.421). Aponta Taruffo que o mtodo reporting usado pelos pases anglo-americanos de muita importncia para efetividade da dimenso objetiva, eis que existem funcionrios encarregados de selecionar os casos a serem publicados nos law reports, em funo da idoneidade a constituir um precedente, uma vez que a deciso judicial interpretada luz dosfattispecie do caso, objetivando limitar o nmero de precedentes e a favorecer o uso das rationesdecidendi concretas. No Brasil e na Itlia no h law reporting bem estruturado, com nem funcionrios destinados a analisar cada deciso paradigma dos Tribunais superiores com o objetivo de selecionar precedentes aplicveis aos casos sucessivos em razo da dimenso objetiva do precedente. A dimenso estrutural do precedente para doutrinador italiano, aquele que se refere possibilidade de o precedente ser referido por uma deciso sucessiva. Neste aspecto, pode haver somente um precedente; uma jurisprudncia constante; precedentes contraditrios; e o caos jurisprudencial.

Em pases tradicionalmente ligados ao sistema romano-germnico, como a Itlia e o Brasil, a hiptese de se referir a somente um precedente pouco ocorrente, sendo mais comum nos pases da common law, que conforme explicado anteriormente, seguem a doutrina do precedente e a teoria stare decisis. Em se tratando de jurisprudncia constante, Taruffo adverte acerca do tempo entre os precedentes julgados, pois, havendo um longo perodo entre as sentenas, tm-se possibilidades paradoxais; ou a jurisprudncia est consolidade ou est ultrapassada, devendo ser modificada. Por outro lado, quando ocorre um curto espao temporal, pode parecer que a deciso no resta assentada, ou que um posicionamento extremamente atual. No tocante aos precedentes contraditrios em sua dimenso estrutural, Taruffo refere-se possibilidade de haver decises de mesmo nvel e que estejam em conflito, como por exemplo, decises de diferentes turmas do STJ que possuem razes diferentes para casos anlogos, algo que pode ser resolvido institucionalmente com o mecanismo da uniformizao da jurisprudncia (art. 476 e ss., CPC) No caso de precedentes contrastantes, Taruffo destaca a necessidade de escolha do juiz do caso sucessivo, que deve justificar a deciso, expondo os motivos pelo qual un precedenteviene seguito e laltro viene scartato. Vige entre ns, o caos jurisprudencial, regido por imensa multiplicidade de decises contrrias e incoerentes num mesmo rgo jurisdicional, formando um verdadeiro catlogo de sentenas, conveniente para qualquer argumentao jurdica, em razo da inexistncia de firma posicionamente acerca da norma jurdica. Nesse contexto, no h precedente em sentido prprio, pois no caos nenhum conjunto de decises pode exercer influncia sobre julgamentos sucessivos. Tais decises incoerentes e desordenadas atuam com significado vago, ambguo e por vezes paradoxal da norma. Taruffo destaca que a referida dimenso frequente na prtica jurdica italiana, e aduz (em traduo literal): artifcio retrico, que usado a posteriori com o nico propsito de tomar uma deciso parecer ser plausveis critrios baseados em nenhuma conexo real com o precedente. (ou por outra traduo:Um artifcio retrico, que aplicado a posteriori apenas para fazer parecer plausvel uma deciso baseada sobre critrios privados de conexes efetivas com o precedente.) O mesmo acontece no Brasil, prevalecendo a dimenso estrutural do caos jurisprudencial em funo da ausncia de regras de vinculao do precedente judicial e o excesso de julgamentos pelas instncias superiores em divergentes sentidos. A dimenso eficacial ou da eficcia elaborada por Michele Taruffo e que se relaciona com a natureza e a eficcia da influncia que o precedente exercita sobre a deciso de um caso sucessivo. por esta dimenso que possvel examinar de qual forma est estruturada a doutrina do precedente braisleiro atravs da atribuio de eficcia vinculante ratio decidendi de um precedente judicial com base em recentes institutos processuais includos no ordenamento jurdico ptrio ao longo dos ltimos anos. A dimenso da eficcia no pode reduzir-se dicotomia binding/persuasive (vinculante/persuasivo). Deve-se, de outro modo, estabelecer uma escala de eficcia do precedente em diversos graus, sendo estes, binding precedent defeasibly bindingprecedent e weakly binding precedent(em traduo livre: smula vinculante, falsevel e smula vinculante fraca ligao precedente). No pice dessa escala, coloca-se a hiptese de uma obrigao absoluta e sem excees de se seguir uma deciso proferida por outro juiz sucessivo se convena assim a faz-lo. O jurista italiano prope ento uma escala intermediria entre esses dois extremos. Em ordem decrescente, o primeiro destes graus intermedirios surge quando do precedente deriva um vnculo verdadeiro e prprio, sujeito a excees e limitaes determinadas, com a

possibilidade de um segundo juiz no observ-lo quando se verificam motivos admitidos no ordenamento jurdico. Neste caso, o precedente binding, ou seja, tem eficcia vinculante (normalmente deve ser seguido de must, except) salvo excees previstas. O grau sucessivo ocorre quando se espera, em princpio que o precedente seja seguido, mas admite que o juiz possa o afastar mais tarde, se houver razes , desde que sejam indicadas e justificadas. Nesse caso, defende Taruffo que o precedente defeasibly binding, ou seja, h eficcia vinculante anulvel desde que haja motivo razovel. O nvel abaixo, que muito se aproxima da extrma discrio, aparece quando se considera adquado seguir o precedente, mas no h consequncias relevantes em no segu-lo, sendo que o juiz no obrigado a justificar expressamente certa orientao diversa. Neste grau o precedente weakly binding, ou seja, de eficcia vinculante fraca, agindo com efeito persuasivo. Analisando o ordenamento jurdico italiano, Taruffo considera que os precedentes weakly binding so a regra geral, eis que no existem regras expressas para seguir, no seguir e justificar as decises das Corte di Cassazione. A escala dos graus de eficcia do precedente judicial de Michele Taruffo, apesar de no abranger toda a problemtica da doutrina do precedente (com a rdua tarefa em identificar a ratio decidendi de um caso, ou como se d a prtica do overruling, exerccios de grande complexidade nos sistemas de common law), oferece um excelente marco terico para o exame da existncia de diversos tipos de precedentes com distintos graus de eficcia em ordenamento de civil law, como caso brasileiro. As recentes reformas processuais no direito brasileiro e a tendncia atribuio de fora ao precedente judicial so examinadas sob o prisma da eficcia, identificando os diversos graus de eficcia dentro do sistema jurdico brasileiro. Por meio de tal mtodo, possvel identificar a existncia do precedente judicial brasileiro e a sua eficcia no ordenamento jurdico ptrio. A Constituio Cidad do Brasil, em 1988 ao consagrar nova feio no ordenamento jurdico brasileiro, garantiu ao cidado amplo acesso justia que em contrapartida aguou o fenmeno de judicializao dos conflitos. As sucessivas reformas incidentes particularmente no mbito processual civil, com o fito de garantir um Judicirio mais clere e efetivo, procuraram oferecer a segurana jurdica aos cidados e aos atores ecnomicos. No mbito processual civil, as primas reformas surgiram em 1994, proporcionando a tutela antecipada, da tutela especfica da obrigao de fazer e no fazer e ainda imps o novo regime de agravo. Em 2001 e 2002, entrou em vigor as Leis 10.352/2001, 10.358/01 e 10.444/02, concretizou-se a segunda onda de reformas do CPC, onde se imprimiu a limitao dos casos de reexame necessrio, fungibilidade entre providncias antecipatrias e medidas cautelares incidentais, reforo da execuo provisria, converso pelo relator do agravo de instrumento em agravo retido, limitao dos casos de embargos infringentes, entre outros. No final de 2004, depois de anos de debates acadmicos e na sara poltica, fora aprovada a Emenda Constitucional 45/2004 que foi responsvel pela chamada de Reforma do Judicirio que implementou a garantia constitucional da durao razovel do processo e a smula vinculante (art. 103-A da CF), a repercusso geral da questo constitucional como pressuposto para admissibilidade do recurso extraordinrio e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministrio Pblico. Em 2006, ocorreram novas reformas, adicionando-se novos institutos jurdicos, tais como a smula impeditiva de recurso (art. 518 do CPC) e a improcedncia in limine das demandas repetitivas (art. 285-A do CPC).

Por fim, em 2008 foi introduzida a lei dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), evidenciando-se a presena de doutrina do precedente, pois que se refere aos recursos com fundamento em idntica questo de direito em face da jurisprudncia dominante do STJ. A receptividade da doutrina do precedente no direito processual civil brasileiro a partir de determinadas reformas (art. 102, segundo pargrafo, art. 103-A, art. 518, primeiro pargrafo, art. 285-A, art. 543-A e art. 543-B do CPC) luz da dimenso da eficcia ( bindingprecedent, defeasibly binding precedent, weakly binding precedent ) na teoria geral do precedente de Taruffo. O efeito vinculante distinto de eficcia erga omnes, j havia sido introduzido no sistema brasileiro atravs da EC/93, quando imps no controle concentrado de constitucionalidade o efeito vinculante das decises de mrito, proferidas pelo STF nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Em 1999 pela Lei 9.868, tal efeito passou a ser aplicado s aes declaratrias de inconstitucionalidade[4] (ADI) e arguio de descumprimento de preceito fundamental (ASPF) com base na Lei 9.882/92. Com a EC 45/2004 o efeito vinculatne foi estendido tambm s aes diretas de inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade nas trs esferas governamentais, o que trouxe um benefcio, ou de uniformizar o tratamento s duas principais aes de controle abstrato de constitucionalidade do direito brasileiro. Destarte, o art. 102, segundo pargrafo da CF gerou o debate sobre o que seria eficcia contra todos e efeito vinculante, o que enseja a possibilidade de discusso da relao destes conceitos com a doutrina do precedente. Atualmente, tem-se que o efeito vinculante qualidade da deciso definitiva de mrito. Entretando, a questo que se coloca se somente a parte dispositiva que resolve a questo constitucional teria efeito vinculante, ou se os motivos determinantes, ou a prpria ratio decidendi, teriam tal efeito, em sentido estrito. Na doutrina, tambm h divergncia quanto eficcia do efeito vinculante com relao aos trs poderes. Enquanto Sormani e Santander (2008) entendem que o efeito vinculante dirige-se somente aos rgos do Poder Judicirio e Executivo, Martins e Mendes (2005) por outro lado, defendem a aplicao vinculante (incluindo dos motivos determinantes) ao Legislativo, como controle concentrado de constitucionalide com forte inspirao no direito alemo. Em se tratando de deciso definitiva de mrito de questo constitucional conforme os termos do art. 102, segundo pargrafo da CF, a utilizao dos precedentes ganha destaque, vez que diferentemente dos enunciados de smula (que so preceitos genrico-abstratos) parte-se do problema particular, ou seja, procede comparao analgico-concreta. Assumindo a funo nomofilcica do STF na sua misso de salva-guarda da Constituio Federal Brasileira atravs da interpretao) deve-se admitir a vinculao da ratio decidendi da deciso definitiva de mrito, desde que referente a matria constitucional, eis que a transcendncia[5] dos motivos determinantes decorre da prpria funo institucional do STF de construo e reconstruo do sentido e alcance da Lei Fundamental. No que se refere dimenso da eficcia de Taruffo, a deciso definitiva de mrito em matria constitucional pelo STF formar binding precedent, ou seja, precedente vinculante. Parte-se da premissa de que os magistrados da Corte Constitucional detm enorme conhecimento jurdico e experincia, o que enseja maior qualidade nas decises e na fundamentao. Referente dimenso da eficcia, a deciso definitiva de mrito em matria constitucional pelo STF formar um binding precedent[6], ou seja, um precedente vinculante. Se houver a distino entre o caso concreto e a deciso paradigma, aplica-se o distinguishing, ou seja, o julgador decidir de forma diferente, em ateno s peculiaridades fticas ou diferentes regras de direito aplicveis, desde que plenamente justificado.

Conclui-se que a deciso definitiva de mrito de que trata o art. 102, segundo pargrafo da CF forma um precedente que deve ser seguido, eis que verticaliza determinada questo constitucional com o fito de garantir maior segurana jurdica e eficcia. Neste caso, h autntico binding precedent, no obstante a possibilidade de no seguir o precedente, desde que comprovada a no aplicabilidade da ratio decidendi em caso subsequente. Apesar das smulas no serem nenhuma novidade no sistema brasileiro, estas correspondem a uma sntese de uma orientao, e, desde 1963 j eram utilizadas pelo STF, mas apenas com eficcia persuasiva, ou seja, sem efeito vinculante. Intensificou-se o debate aps a aplicao de tal efeito (Bindugswirkung) s smulas. A situao se agrava pelo fato dos juristas brasileiros no possurem a tcnica de interpretao do precedente, mas to somente da lei, ignorando a doutrina do precedente da common law muitas vezes por puro preconceito, conforme comenta Marinoni, o que dificulta a adaptao de tais institutos ao direito brasileiro. Mesmo com os debates sobre a viabilidade de adoo do stare decisis, a smula foi adotada atravs da EC 45/2004. A smula vinculante pode ser entendida como instrumento de consolidao do teor dos precedentes judiciais, dotado de eficcia normativa, sujeitando seu descumprimento, inclusive, ao ajuizamento de reclamao perante o STF, embora sejam estas passveis de alterao e cancelamento. Portanto, constata-se a eficcia normativa vinculante, diferente daquela prevista na doutrina do stare decisis, em razo do mbito, funcionamento e vinculao. Cabe ento pesquisar qual grau de eficcia da smula vinculante, com base nos conceitos previamente analisados. Precisamos atentar para caractersticas prprias da smula vinculante, pois possui especfico procedimento de criao, devendo ser analisada a existncia de legitimidade ativa ad causam do proponente da proposta de smula vinculante conforme os termos do art. 103-A, segundo pargrafo da CF e, ainda, o art. 3 da Lei 11.417/2006; se h suficiente fundamentao, e ainda se existe realmente as reiteradas decises do STF sobre a referida matria constitucional debatida. No tocante s reiteradas decises, h preciosos estudos que demonstram que o STF editou smula mesmo com precedentes judiciais com razes de decidir diversas do enunciado genrico. O que demonstra certo risco em adotar-se tal procedimento de uniformizao de jurisprudncia. Fato que a smula vinculante apresenta caractersticas prprias, no se sujeitando puramente ao regime do stare decisis. O procedimento decriao que admite o amicus curiae, consubstancia-se em verdadeira garantia constitucional para que a deciso de criao possa ter efeito vinculante para os demais rgos. Ademais, a reclamao age como remdio constitucional contra decises que a confrontem, garantindo assim sua eficcia vinculante. Importante destacar que a smula vinculante no traduz o sentido do precedente da teoria tradicional do stare decisis, pois a obrigao de seguir o precedente auferidaa posteriori, pois o juiz do caso anterior se preocupa em resolver o caso em tela, e no em definir um precedente a ser seguido pelos demais rgos do Judicirio. No caso da smula, a eficcia j prescrita no momento prprio da criao, eis que a eficcia declarada pelo prprio STF. Da que possvel afirmar que a smula vinculante um tertium genus em relao jurisprudncia e ao precedente judicial da teoria do stare decisis. Segundo o Ministro Ricardo Lewandowski, racionalizar o trabalho da Suprema Corte e evitar o afluxo desnecessrio de processos repetitivos. Na primeira, pela esfera institucional, nota-se que o precedente vertical, pois aqui a deciso emana do STF, rgo que est no vrtice mais alto das matrias constitucionais.

Na segunda dimenso, a da eficcia, tem-se o binding precedent, ou seja, precedente com eficcia vinculante, eis que no pode ser descartada sua utilizao diante do caso concreto anlogo ao j estabelecido como vinculante, sob pena de utilizao do instituto da reclamao. Conclui-se que a smula vinculante possui peculiares caractersticas e distintas da teoria do stare decisis, podendo ser identificada como binding precedent, pois vige a obrigao em seguir a deciso sumulada pelo STF, sob pena de reclamao, em procedimento especfico. Assim como a uniformizao da jurisprudncia, a declarao de inconstitucionalidade[7], regulada nos arts. 480 e 482 do CPC, constitui incidente circunstncia acidental surgida no procedimento de recurso ou de causa originria, consistente em cindir a competncia, de forma que a prejudicial de inconstitucionalide decidida pelo tribunal pleno ou rgo especial, onde houver, e a matria remanescente pelo rgo fracionrio competente para julgar o recurso ou a causa originria. A mais ou menos recente evoluo do direito ptrio tem como ano importante 1963 exatamente com a criao da Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal. Veio com o propsito de atenuar o problema da excessiva carga de trabalho da Corte Suprema brasileira, e, ipso facto, do Judicirio como um todo. As normas regimentais atribuam efeitos relevantes incluso de uma tese jurdica na smula. E esta chegou a influir, na poca, na questo do cabimento do recurso extraordinrio, momento em que o STF se viu constitucionalmente autorizado a regulamentar a matria. Portanto, as restries a que se submetia o cabimento no prevaleciam nos casos de divergncia entre a deciso impugnada e a smula. As referidas smulas no dispunham de disposio legal que as conferisse eficcia vinculativa, mas, na prtica, esta veio a exercer enorme influncia nos julgamentos, quer de juzos de primeiro grau, quer dos Tribunais. Os juzes, no s os de primeira instncia, se limitavam a aludir Smula como fundamento de suas decises, se bem que a rigor semelhante referncia no satisfizesse o reguisito legal da motivao. Observe-se que as smulas do STF adotaram, formalmente o mesmo modelo presente nos assentos lusitanos[8], correspondendo aos enunciaods curtos e de grande teor abstrato, bem diferentes portanto dos precedentes americanso, que so longos e se constituem do inteiro teor dos julgados. Consta da redao original do CPC de 1973 a mensagem justificadora do instituto de uniformizao da jurisprudncia, a idia de uniformizar a jurisprudncia para evitar a desigualdade, ou seja, solues distintas para casos concretos semelhantes. Tal instituto consiste na suspenso do julgamento do recurso em um rgo fracionrio do Tribunal para que o rgo especial ou Tribunal Pleno demonstrem a aplicao correta para lei objeto de interpretaes prvias divergentes. Jos Carlos Barbosa Moreira esclarece que a medida de uniformizao da jurisprudncia liga-se ao seguinte fato: ()fato da existncia, no aparelho estatal, de uma pluralidade de rgos judicantes que podem ter (e com frequencia tm) de enfrentar iguais questes de direito e, portanto, enunciar teses jurdicas em idntica matria. Nasce da a possibilidade de que, num mesmo instante histrico sem variao das condies culturais, polticas, sociais, econmicas, que possa justificar discrepncia, a mesma regra de direito seja diferentemente entendida, e as espcies semelhantes se apliquem teses jurdicas divergentes ou at opostas. Assim, se compromete a unidade do direito que no seria posta em xeque, muito ao contrrio, pela evoluo homognea da jurisprudncia dos Tribunais e no raro, se semeiam, entre os membros da comunidade, o descrdito e o cepticismo quando efetividade da garantia constitucional. Nesses limites, e somente neles, que se pe o problema da uniformizao da jurisprudncia. No se trata, nem seria concebvel que se tratasse, de impor aos rgos

10

judicantes uma camisa de fora, que lhes tolhesse o movimento em direo a novas maneiras de entender as regras jurdicas, sempre que a anteriormente adotada j no corresponda s necessidades cambiantes do convcio social. Trata-se de pura e simplemente, de evitar, na medida do possvel, que a sorte dos litigantes e afinal a prpria unnidade do sistema jurdico vigente fiquem na dependncia exclusiva da distribuio do feito ou do recurso.InMOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil 7, ed. Rio de Janeiro; Forense, 2009, v. 5, p.5. Portanto podemos concluir que esse mecanismo visa impedir que uma mesma regra de direito seja interpretada de maneira diferente por rgos de um mesmo Tribunal. Tal fato ocorrendo, ficaria comprometida a unidade do ordenamento jurdico e ficariam os litigantes sujeitos apenas sorte ou azar da distribuio de seues provessos certa turma ou cmara e, no a outras que lhe poderiam assegurar a tutela jurisdicional. Tal procedimento no ousa pretender impor aos rgos judicantes uma camisa de fora a restringir indevidamente o livre convenciomento dos juzes que alis dever ser sempre motivado. O art. 479 do CPC que se o entendimento nesse incidente fosse revelado pela maioria absoluta dos membros do tribunal, esse poderia elaborar smula que teria fora de precedente. O entendimento predominante que haveria uma recomendao aos demais rgas de julgamento do prprio tribunal. Todavia, o CPC no esclareceu o que seria essa fora de julgamento do prprio tribunal e aos juzos e tribunais inferiores em relao quele, sendo concebida a fora do precedente como meramente persuasiva. O reconhecimento de uma jurisprudncia predominante s faz sentido quando a esta se reconhece igualmente o objetivo de proceder uma padronizao dos casos concretos idnticos, sendo sua adoo oportuna na medida em que possa evitar os conflitos de decises dentro do prprio Judicirio, que alm de mancharem a imagem do Poder Pblico, muito pouco contribuem para a segurana jurdico, chegando ao auge de negar o princpio da isonomia de tratamento aos jurisdicionados, e acorrelata necessidade de coerncia de qualquer sistema jurdico. mais fcil identificar a preocupao com a uniformizao jurisprudencial no sistema da common law tendo em vista a vinculao entre os precedentes que possibilitam a dita uniformizao. Uma vez fixada a regra, esta deve ser observada nos casos subsequentes at que ocorra a alterao da regra atravs das tcnicas de distinguishing e overruling[9]. Contudo tal observncia de uniformizao da jurisprudncia no exclusive de tal sistema, sendo que outros ordenamentos jurdicos tambm almejam estabelecer segurana nas relaes jurdicas, bem como uma previsibilidade de conduta dos jurisdicionados. Em Portugal, por muito tempo foi preseguida a uniformizao atravs dos assentos[10] que se traduziam em interpretao de norma jurdica feita pelo Judicirio, de forma vinculante para toda a sociedade. Havia a chamada Casa de Suplicao que era composta de juzes que atuavam como portavozes do rei, e elaboravam os assuntos jurisprudenciais, que eram breves enunciados e extrados de diversos julgados que resolvessem um conflito jurisprudencial. Por ordem do rei, como se fossem a lei, esses enunciados eram publicados e se torrnavam obrigatrios a todos os juzes e tribunais inferiores. O assento possua uma peculiar fora normativa to forte que no podia ser derrogado ou mesmo ab-rogado pelo prprio Poder Judicirio, assim ganhava fora de lei, somente podendo ser revogado expressamente pelo Legislativo. Os assentos eram normas materiais compostas atravs de deciso jurisdicional ditada pelo Supremo Tribunal de Justia que sucedeu Casa de Suplicao, atuando sempre que operasse contradio de julgado sobre as mesmas questes de direito (vide o art. 768, n.3 do CPC).

11

Resumindo, os assentos eram lei do ngulo material, e caso o Executivo no concordasse com estes, tinha que propor uma lei ao Parlamento, para que revogasse o assento do Supremo Tribunal de Justia. Ressalte-se que esse sistema de vinculao muito semelhante ao que prevaleceu na Inglaterra at 1996 quando foi declarada pela Cmara de Lordes que esta no estaria mais vinculada aos seus prprios precedentes. Jos de Oliveira Ascenso afirmou oportunamente: O assento se referia ao prprio captulo das fontes do direito do Cdigo Civil portugus. Embora evitasse um compromisso quanto natureza deste. Dizia-se, nos casos declarados na lei, podiam os tribunais fixar, por meio de assento, doutrina com fora obrigatria (art. 2). V-se, em todo caso, que a fonte do direito resultaria de uma fixao feita pelo tribunal. Todavia, a previso legislativa dos assentos portugueses foi declarada inconstitucional por deciso do Tribunal Constitucional de Portugal, e segundo informa Canotilho, um dos fundamentos foi a afronta ao princpio da Separao dos Poderes, j que o assento emitido pelo Poder Judicirio ganhava fora de lei, ou seja, assumia verdadeiro carter legislatico, sendo revogado somente pelo Poder Legislativo. Inclinava-se no sentido de que ao Judicirio somente competiria resolver conflitos, e no editar assentos com fora de lei. Finalmente, com o Decreto-lei 329-A/95, foi definitivamente suprimida a figura do assento no Direito Lusitano, com a revogao dos arts. 763 a 770 do seu CPC. No Brasil foi importada a previso dos assentos do direito portugus. No que concerne matria processual, especificamente,o direito portugus vigorou, ainda que parcialmente at o advento do CPC de 1939. Foi editada em 1943, a Consolidao das Leis do Trabalho, prevendo que o Tribunal Superior do Trabalho poderia elaborar prejulgados, com base na sua jurisprudncia, e que aqueles seriam de observncia obrigatria pelos juzes e tribunais inferiores. Relembra Leonardo Greco que o Brasil nessa poca, no era uma democracia, e que o Congresso Nacional estaba fechado desde 1937, pelo ento Presidente Getlio Vargas. O Tribunal Superior do Trabalho elaborou prejulgados durante mais de vinte anos, at que o Supremo Tribunal Federal afastou a fora normativa dos prejulgados trabalhistas. A deciso do Supremo Tribunal foi sentido de que a fora vinculante das decises judiciais viola o princpio da separao dos poderes, uitlizando o mesmo fundamento que viria a ser usado pelo Tribunal Constitucional portugus para repudiar o carter normativo dos assentos. Com o advento da Constituio brasileira de 1946, prevendo o princpio da separao dos poderes, o dispositvo dos assentos foi revogado por ser incompatvel com o referido princpio. Adotou-se a revogao do prejulgado trabalhista pela referida constituio. Alfredo Buzaid, na poca da elaborao do antecprojeto do CPC de 1973, institui inicialmente que fosse emitido um assento com fora de lei em todo territrio nacional e que a tese jurdica fixada pelo Tribunal emissor vincularia todos aqueles submetidos ao projeto, ficando o incidente na forma que foi dada no CPC, sem o efeito pretendido a todo ordnemaneto jurdico. Com a excelncia habitual, ensina Barbosa Moreira: O anteprojeto do CPC, de autoria de Alfredo Buzaid, intentou ressuscitar o mecanismo dos antigos assentos. Resolvido o incidente de uniformizao da jurisprudncia, a deciso sobre a tese jurdica tomada pela maioria absoluta dos membros efetivos do tribunal do STF ou do Tribunal de Justia, conforme se tratasse, respectivamente, de norma jurdica federal ou estadual seria obrigatria enquanto no modificado por outro acrdo proferido na mesma forma. Caberia ao presidnete do tribunal, em obedincia ao decidido, baixar assento, que teria fora de lei 45 dias aps a publicaoi oficial (arts. 518, 519 e 520, pargrafo nico). Tal sistemtica foi criticada em sede doutrinria, antes de mais nada por ser inconstitucional. O

12

projeto abandonou a soluo dos assentos com fora de lei e deu margem a nova feio, inspirada na Smula do STF e conservada com alteraes pormenores, pelo Congresso Nacional. Todavia, o expediente de uniformizao de jurisprudncia, regulado nos artigos 476 e ss. Do CPC, jamais alcanou a desejada eficincia (). J no direito italiano dos precedentes desapareceu com art. 73 do Statuto Albertino. Na Itlia, vige o sistema de separao das instncias, existindo dois Supremos Tribunais, quais sejam, a Casa di Cassazione que d a ltima palavra sobre a maioria das questes cveis e criminais, e a Corte Constituzionale que d a palavra sobre questes constitucionais. No referido pas consolidou-se a uniformizao da jurisprudncia atravs das mximas da Corte de Cassao, que so publicadas pelo Ufficio de Massimario, verificada a reiterada interpretao que a corte d a certa norma. Tais mximas possuem fora presuasiva e uma sentena que as contrarie pode ser reformada atravs de recurso para a Corte de Cassao. Desde 1924, as massime consolidate so publicadas pela Corte de Cassao, que representam os extratos das teses consolidadas, aps reiterao uniforme dos julgados, independente de aplicaoa um caso concreto. Constitui precedente do qual a corte superior no deve se afastar. Neste sentido, a defesa fundamental da mxima consolidada est em debater uma questo de direito relativa interpretao de uma norma jurdica. Procedendo assim, no necessita a Corte apreciar os fatos do caso concreto, mas to s dirimir divergncia contempornea acerca do entendimento da lei. O direito alemo no fez uso da doutrina do stare do stare decisis na Alemanha e no existe expressa fora vinculante na doutrina alem. Contudo, apesar desses fatos, frequente a idia de que a jurisprudncia pressupe uma certa idia de vinculao. No sistema germnico, as decises prolatadas pelo Tribunal Constitucional Federal tm fora de lei quando invalidade norma legal, possuindo em outros casos os precedentes judiciais alta fora persuasiva. Se os juzes quiserem divergir do posicionamento da Alta Corte, devero demonstrar porque o outro resultado prefervel ao anteriormente estabelecido, sendo certo que os advogados na Alemanha devem estar aptos a argumentar utilizando os precedentes. No direito francs a uniformizao da jurisprudncia tambm zelada pela Corte de Cassao corresponde a um tribunal apto a cuidar, em nvel nacional, da inteireza da unidade interpretativa da norma. Obtm-se a uniformizao da jurisprudncia atravs do recurso de cassao, no existindo procedimento especial autnomo previsto para a uniformizao pretoriana. Formadores da doutrina da separao dos poderes, os franceses so contra a fora vinculante de precedentes judicais. Sustentam haver uma invaso da esfera de competncia legislativa. A verdadeira importncia da fora da jurisprudncia dominante no CPC pauta-se no princpio da igualdade e principalmente para que se evite a mal fadada jurisprudncia lotrica. lgico que a importncia do efeito vinculante do sistema estrangeiro merece maiores estudos, mesmo porque h profundas diferenas culturais que so fundamentais para o xito ou no desta importao. Ensina Tartuffo que a cultura tcnica do processo civil se preocupa em interpretar, cosntruir e aplicar mecanismos no processo. Qualquer modelo processual nasce da combinao da escolha ideolgica dos instrumentos tcnicos. Com base na cultura tcnica fabrica-se o instrumento, enquanto a ideologia determina o alvo que o processo deve atingir, ou seja, em um modelo processual,deve-se verificar o objetivo a ser alcanado(ideologia) e, s depois se deve decidir o instrumento processual a ser utilizado. Ressalte-se que o fim ideolgico sempre influenciado pelos valores dominantes da poca. Assim, cogitando em reforma processual, deve-se ter como fim a ser perseguido, alm da celeridade processual e eficincia deos atos jurisdicionais, a uniformizao da jurisprudncia.

13

A necessidade da formao de uma s pauta de conduta para o jurisdicionado atravs da uniformizao jurisprudencial deve ser o objetivo almejado nas reformas proceessuais que tem por fim aplicar a jurisprudncia dominante. Deve-se privilegiar a estabilidade e previsibilidade das decises judiciais, como bem se sabe, so dois pilares de qualquer ordenamento jurdico que se quer pretender respeitado, e ningum elabora um intrincado modelo normativo, com uma srie de regras de determinam tantas situaes quantas passveis a serem verificadas na sociedade, consolidado ao longo dos sculos, para ele no seja obedecido. Um direito instvel e imprevisvel no gera a segurana jurdica razoavelmente dele se pode esperar. correto afirmar-se, ento, que melhor no haver direito, a possuir um direito sujeito a toda e qualquer ingerncia externa e parcela de interesse pessoais, celeiro prdigo de desigualdade, insegurana e controvrsias. No concebvel que situaes anlogas no recebam o mesmo tratamento igualitrio pelos tribunais, principalemnte se considerarmos que umd os princpios fundamentais do Estado Democrtico a igualdade de todos. Lembrando que o princpio da isonomia possui dupla dimenso, ou seja, de um lado garante que todos recebam tratamento igualitrio da lei, e de, outro lado, oferece a certeza de que todos os juzes devem, decidir de modo anlogo quando se deparem diante de situaes semelhantes. No se podem interpretar como desigualdades legalmente certas situaes, quando a lei no haja assumido o fator tido como desequiparador, isto ,circunstncias ocasionais que proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distines entre as categorias de pessoas no so de considerar. Ento se a lei props a distinguir pessoas, situaes, grupos, e se tais diferenciaes se compatibilizam com os princpios expostos, no h como negar os discriminens. Contudo, se a distino no procede diretamente da lei que instituiu o benefico ou exonerou de encargo, no tem sentido prestigiar interpretao que favorea a contradio de um dos mais solenes princpios constitucionais. Consegue-se a pacificao social com a eliminao da lide pendente, principalmente em se tratando de demandas mltiplas, onde o Judicirio deve decidir acerca de controvrsias homogenizadas pelo contedo comum e numericamente expressivo... A discrepncia de julgamentos sobre matria idntica muito mais prejudicial do que no plano da jurisdio singular. De fato, o dissenso pretoriano provoca uma sequncia de efeitos perversos, quais sejam, desprestigia o Judicirio, gera instabilidade social e acarreta injustias s partes, importanto numa autntica negao de Direito. Por outro lado, importante assegurar aos juzes liberdade para interpretar o direito, essa liberdade no pode ser absoluta, como j mencionado anteriormente, porque d margem existncia do fenmeno da referida jurisprudncia lotrica, o qual compromete a legitimidade do exerccio do poder jurisdicional pelo Estado-juiz. No salutar para o sistema jurdico que os tribunais decidam simultaneamente, de forma diferente, a mesma questo. E, neste contexto, o legislador ptrio j percebeu a necessidade de regulamentao dessas situaes atravs de vrios dispositivos inseridos no CPC, realando a fora da jurisprudncia dominante. Identificamos que salutar tal regulamentao em razo das extensas possibilidades de se impedir a efetividade do provimento jurisdicional pela interposio de inmeros recursos para a confirmao do que j foi exaustivamente decidido. Prev o projeto que os tribunais cuidaro da uniformizao e estabilidade da jurisprudncia devendo ser observado que a jurisprudncia dominante e pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decises dos demais rgos a este vinculados.

14

E que a jurisprudncia do STF e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar efetivamente os princpios da legalidade e da isonomia. A maioria das questes trazidas ao foro federal, so causas repetitivas, onde embora diversas partes e seus respectivos patronos, a lide jurdica praticamente a mesma. So causas que se contam aos milhares em todo o pas e que dizem respeito a matrias exaustivamente discutivas e h muito pacificadas pela jurisprudncia. Como, por exemplo, as devolues de emprstimos compulsrios, as causas em que se busca correo monetria dos salrios de contribuio, para efeito de clculo das aposentadorias, aquelas em que os depositantes reivindicam a aplicao de ndices expurgados ao clculo de seus saldos em cadernetas de poupana, entre inmeras outras. ( In MACUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, 4. Ed, So Paulo: RT, 2010, p.137). Reconheamos que o direito de impugnar as decises judiciais exercido abusivamente de modo que os dispositivos inseridos no CPC demonstram a necessidade de se impedir o exerccio abusivo do direito de recorrer e, ao mesmo tempo, privilegiar a orientao j fixada por dominante pelo Tribunal. Verifica-se, dessa forma, que alguns dos institutos processuais devem ser reavaliados e novos elaborados, j que at agora serviram para dirimir conflitos intersubjetivos e no mais respondem satisfatoriamente s novas situaies que so as de necessidades e valores de uma sociedade globalizada, massificada, na perspectiva do novo milnio. Est mais que na hora da cincia processual d um salto de qualidade em sua evoluo, fornecendo os intrumetnos para que a almejada isonomia de todos perante a lei seja uma garantia real e apenas formal; que abranja, para alm da norma legislada, tambm da norma judicada, especialmente nas demandas repetitivas, nas quais se exacerbam os malefcios da discrepncia entre julgados, em razo do largo espectro dos interesses em conflito. Atualmente o CPC ptrio apresenta alguns dispositivos que induzem uniformidade e estabilidade jurisprudencial, tornando mais segura a composio da lide. Os referidos dispositivos visam evitar a disperso jurisprudencial que tanto produz intranquilidade social e o descrdito do Judicirio. Vejamos assim alguns dispositivos mais relevantes inseridos em nosso CPC. O julgamento do mrito sem citao previsto no art. 285-A do CPC surgiu num momento histrico em que as demandas de massa eram maciamente propostas perante a Justia Federal, principalmente nos Juizados Especiais Federais, logo aps sua implantao. Particularmente as demandas previdencirias repetitivas relativas ao reajuste de 39,67% pela aplicao do ndice de reajuste do salrio mnimo sobre a base de clculo dos benefcios previdencirios, no que diz respeito frao relativa a fevereiro de 1994. Em outra poca semelhante, outra demanda previdenciria semelhante surgiu no mbito da Justia Federal, que foi as envolvendo as correes dos benefcios previdencirios pelo IGPDI, nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001, com base no ndice geral de preos DI (Fundao Getlio Vargas). Contudo, com relao a estas ltimas demandas, o STF, ao apreciar o Recurso Extraordinrio 376.846, decidiu pela constitucionalidade dos arts. 12 e 13 da Lei 9.711/98, arts. 4, 2 e 3 da Lei 9971/00, e art. 1 da Medida Provisria 2.187-13/01, e do Decreto 3.826/01, fixando assim a orientao a orientao ser seguida por todas as instncias inferiores, qual seja, da improcedncia das demandas relativas ao IGP-DI. Foi julgado o mrito das referidas demandas (de acordo com o entendimento esposado pelo STF), sem contudo, indeferir a petio inicial para julgamento do mrito. Esse movimento dos juzes de primeira isntncia inspirou o legislador na proposta de alterao do CPC atravs da Lei 11.277/06 impondo a redao final do art. 285- A do CPC. Antes de adentrarmos nos aspectos positivos e negativos do referido dispositivo legal, j ainda tramita no STF a ADI3695 [11]contestando o referido dispositivo legal, promovida pelo

15

Conselho Federal da OAB, intervindo como amicus curiae o Instituto Brasileiro de Direito Processual para defender a constitucionalidade do referido artigo. Argumenta-se que a dita regra significa ofensa frontal os princpios constitucionais, dentre eles o da segurana jurdica, do devido do processo legal, bem como da isonomia, da ampla defesaa, do contraditrio e do duplo grau de jurisdio. O Instituto Braisleiro de Direito Processual sustenta in verbis: Fica claro que o art. 285-A do CPC, introduzindo pela Lei 11.277/06, no inconstitucional. Ele no viola, vnia concessa das alegaes da petio inicial, os princpios constitucionais l referidos: isonomia, segurana pblica, direito de ao, contraditrio e devido processo legal. Muito pelo contrrio, vnia redobrada, a tcnica legislativba empregada mais recentemente realiza adequadamente outros valores (princpios) constitucionais na busca de um processo civil de resultados mais efetivo e que realiza de forma segura, isonmica, equnime e racional a distribuio da justia pelos juzos de primeiro grau de jurisdio, nos casos repetitivos. No h como, em uma sentena, confundir direito de ao comdesperdcio da atividade jurisdicional naqueles casos em que, falta de outros argumentos, a sentena de improcedncia, mesmo que liminar, providncia inafastvel. O mesmo dispositivo legal ainda atacado por no realizar meno as expresses como smula vinculante ou jurisprudncia dominante, j que a sua redao literal demonstra que apenas o juzo ter prolatado sentena em matria similar. As crticas procedem, porm, no podemos desvincular-se do contexto histrico em que fora elaborada, sendo um regular instrumento para o julgamento de demandas de massa, conforme entendimento pacfica da jurisprudncia ptria. Naturalmente o art. 285-A do CPC exige uma interpretao conforme a Constituio Federal Brasileira devendo ser compreendido como instrumento especfico para aplicao em demandas massificadas. Mas, necessrio que o precedente venha a configurar-se como paradigma, para os julgamentos do mrito sem citao, se baseie em orientaes consolidadas dos tribunais pela defesa do direito em tese. Destaque ainda a ausncia de prejuzo, tanto para o ru quanto para o autor, pela ausncia de citao, na medida em que demandado, caso citado, provavelmente apresentaria contestao idntica a um sem-nmero de processos. Desta forma, no resta dvida que, devidamente aplicado, o instrumento previsto art. 285-A do CPC apresenta-se como mecanismo mais til e vantajoso do que o julgamento antecipado da lide, eis que desobstrui as concluses dos juzos para que os demais processos sejam devidamente apreciados e julgados. O projeto de CPC parece seguir o mesmo entendimento j esposado com a previso da rejeio liminar da demanda no art. 317. J no caso do art. 285-A do CPC sendo proferida a sentena de improcedncia, e em havendo apelao, poder o juiz reformar sua deciso no prazo de cinco dias. Mantida a sentena de improcedncia, o ru dever ser citado para apresentar a resposta ao recurso. O projeto de CPC no realiza distino, eis que no sendo reformada a deciso pelo juiz, haver a citao do ru para responder o recurso, tanto nas hipteses de indeferimento de petio inicial como no caso de rejeio liminar da demanda. Outro dispositivo que tambm prioriza a fora da jurisprudncia o art. 518, primeiro pargrafo do CPC que fora alterado pela Lei 11.276/06. O prprio juiz que prolatou a sentena apelada, poder indeferir o processamento do recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do STJ ou STJ. Constata-se que no exige expressamente que a smula adotada tenha fora vinculante nos termos do art. 103-A da CF, nem poderia ser diferente, j que o STJ npo pode editar smula vinculatne. Caber o apelante provar que o entendimento sumualdo j fora abandonado ou que a sentena no deu adequada aplicao ao verbete sumular.

16

Lembremos que a smula representa, ou pelo menos, deve representar a jurisprudncia pacificada ou majoritria, tida como uma interpretao de norma jurdica no sentido de manter a unidade de entendimento sobre o direito cosntitucional ou federal. Contudo, essa unidade fica comprometida quando h divergncia jurisprudencial, pricnipalmente quando se referir ao STJ ou STF. A funo constitucional atribuda to solenemente tanto ao STF como ao STJ resta comprometida pela intensa divergncia jurisprudencial interna corporis que d azo a uniformidade jurisprudencial prinicpalemente em facce de certas questes jurdicas, e gera insegurana e intranquilidade sobe como deve ser interpretada determinada norma constitucional ou federal. Wambier bem exemplifica apontando o caso em que o STF, em 2005, proferiu deciso no sentido de que a norma que autorizava a penhora do bem de famlia de fiador em contrato locatcio seria inconstitucional, e, em 2006, reviu diametralmente seu posicioanmente, manifestando-se no sentido contrrio. No final, conclui seu pensamento dizendo que se parte apelou contra sentena, dificulmente deixar de interpor agravo contra a deciso a que se refere o art. 518, primeiro pargrafo do CPC. Isto porque h uma cultura de recorrer no nosso ordenamento jurdico de recorrer, j que se espera ouvir, tambm do rgo jurisdicional superior, uma resposta pretenso postulada em juzo. O Projeto do CPC deixou de prever a hipttese de o prprio juiz que proferiu a sentena indeferir o processamento do recurso de apelao, quando a sentena estiver em conformidade com smula do STF e STJ. Tambm a no aplicao do reexame necessrio presente no art. 475, terceiro pargrafo do CPC quando a sentena estiver calcar em jurisprudncia do plenrio do STF ou em smula dos tribunais superiores, em explcita demonstrao da tendncia moderna em adotar a posio dos procedentes das mais altas cortes jduciais do pas. Tambm a negativa de seguimento e provimento de recurso por confronto com orientao dominante dos tribunais conforme o art. 557, caput e primeiro pargrafo do CPC. O artigo indicado faz certa aproximao do sistema brasileiro ( civil law) com o sistema americano de common law. Principalmente ao atribuir grande relevncia para os precedentes jurisprudenciais. Frise-se que h apenas certa aproximao entre os dois sistemasporque o sistema brasileiro de smulas no pode ser comparado com o sistemo anglo-americano de cases, eis que neste h uma identificao discursiva de aspectos entre o precedente e a causa em exame. Importante realar que o relator s pode agir sozinho, julgando o recurso, se a deciso presumidamente for igual quela que o colegiado tomaria se a causa fosse submetida a ele. Carecer de legitimidade a deciso do relator com base nas convices pessoais isoladas, que no encontram ecos no seu tribunal ou nos tribunais superiores. Portanto, nessa linha de raciocnio, os verbetes de tribunais locais somente podem produzir efeitos impeditivos dos recursos quando a orientao for conexa com as dos tribunais de superposio. Os poderes conferidos ao relator diminuem a espera do recorrente e alivia as pautas de julgamento do rgo colegiado. Nesse sentido, importante o posicionamento da jurisprudncia aplicando o referido artigo no caso de reexame necessrio. Visa evitar a deciso surpresa principalmente com relao em questo de fato e de direito no submetidas discusso com as partes e no indicadas preventivamente pelo juiz, como so as questes s quais o juiz pode conhece de ofcio. Gerar o aludido fenmeno e aplicao da smula ou da jurisprudncia dominante como fundamento da sentena, aplicada ex officio pelo juiz, sem anterior debate com as partes.

17

Assevere que antes de aplicar a smula dever ocorrer um largo debate processual sobre a aplicao da mesma, em sede de primeiro grau, com a abertura de um contraditrio dinmico, que permita inclusive, a discusso das especificidades que conduziram elaborao da smula. O projeto de CPC retirouo termo jurisprudncia dominante, adotando a deciso proferida pelo STF ou por tribunal superior em julgamento de casos repetitivos. A repercusso geral no recurso extraordinrio nos arts. 543-A, terceiro e quinto pargrafos e, ainda, o art. 543-B, segundo e terceiro pargrafos do CPC. cedio que a classificao em recurso especial e extraordinrio no encontrar consenso na doutrina, os mesms, esto inseridos na categoria de recursos extraordinrios ou excepcionais, na medida em que visam preservar a ordem jurdica nacional (direito federal, constitucional e infraconstitucional) e esto sujeitos a especiais pressupostos de admissibilidade. Ao contrrio dos recursos ordinrios que visam precipuamente proteger direito subjetivo das partes. Ressaltamos que tais recursos apresentam as seguintes funes: a funo nomofilcica; funo uniformizadora da jurisprudncia e funo paradigmtica. A primeira funo aquela por meio do qual o recurso de cassao ou reviso tem precpuo papel de buscar a interpretao exata, nica e verdadeira da lei, a fim de garantir a certeza e a estabilidade jurdica. H a nomofilcica dialtica ou tendencial, onde se busca a unidade do direito, e no somente da lei, atraves dos processos de interpretao que auxiliem na investigao da soluo ao caso concreto de forma mais racional. Procura-se dentro as mais diversas interpretaes possveis, a melhor que resolva a lide, utilizando-se de um processo dialtico. A funo uniformizadora da jurisprudncia atribuda as cortes superiores consite em evitar o caos atravs do controle da lei e de sua interpretao de forma a garantir o respeito ao princpio da igualdade, proporcionando, ainda, a garantir da segurana jurdica. Com efeito, os tribunais de superposio exercem controle da atividade judicial para que predomine a uniformizao interpretativa e, para que na medida do possvel, determinada lei recebe a mesma interpretao pelos juzes que lidam com idnticas condies fticas relevantes. Por ltimo, a funo paradigmtica ou persuasiva. As decises proferidas pelo STF e STJ servem de precedentes para a orientao da livre convico dos magistrados. Desta forma pela importancia do papel ocupado pelos Tribunais de Superposio no exerccio de suas funes nomofilcica e unifromizadora, resta evidente que as decises por eles prolatadas so de enorme relevncia e devem ser observadas pelas instncias ordinrias. Por outro lado, enfocando a funo paradigmtica oupersuasiva, os julgadores de primeiro e segundo grau estro respeitando a autoridade e prestgio, alm da experincia consagradora das decises proferidas aos Tribunais de Superposio. Estando aptas a contriburem para a estabilidade do sistema jurdico-processual, com atendimento a celeridade processual e, principalmente oferecendo e garantindo aos jurisdicionados um mnimo de previsibilidade e isonomia de tratamento. Referindo-se ao recurso extraordinrio, as funes persuasivas e uniformizadoras das decises do STF esto presentes a partir da adoo em nosso sistema da repercusso geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio. A Emenda Constitucional 45/04 criou a chamada repercusso geral, no pargrafo terceiro do art. 102 da CF. Os recursos dirigidos ao STF versando sobre matria constitucional somente sero admitidas se a questo constitucional for uma hiptese de repercusso geral, instituto que veio a ser regulamentado pela Lei 11.418/06. A repercusso geral confere um contexto com o fito de ultrapassar os interesses subjetivos para atribuir um carter objetivo a uma demanda anteriormente subjetiva.

18

A orientao fixada pelo tribunal de superposio ultrapassa a aplicao do processo ao caso concreto, j que busca-se com a repercusso geral, no a defesa de interesses das partes, e, sim a defesa da ordem constitucional objetiva. Wambier nos orienta a detecta a existncia da repercusso geral, inverbis: Relevncia social h numa ao onde se discutem problemas relativos escola, moradia, sade ou mesmo legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de certas aes. Considera-se a repercusso geral a questo relativa obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer mediacamente de alto custo. Alis, essa referida repercusso geral dever ser pressuposta em um nmero considervel de aes coletivas, s pelo fato de serem coletivas. Relevncia econmica se v em aes que discutem, por exemplo, o sistema financeiro de habitao ou da privatizao de servios pblicos essenciais, como a telefonia, o saneamento vsia, a infraestrutura, etc. Por repercusso polticapode-se entrever quando, por exemplo,de uma causa nossa emergir deciso capaz de influenciar naes como Estados estrangeiros ou orgaismos internacionais. Nesse sentido muito interessante observar o parecer da Ministra Ellen Gracie, no RE 579.431/RS, em11/06/2008, em questo de ordem, observou que deve-se privilegiar contudo a jurisprudencia consolidada, evitando-se um novo julgamento em relao de questes constitucionais pacificadas pelo Pleno. Na qualidade de relatora afirmou que a existncia ou no de repercusso geral geral seria decorrncia direta da relevncia social, poltica, jurdica ou econmica da questo constitucional suscitado no apelo extremo que no poderia ser afastada pelo fato de j ter sido o assunto enfrentado em sucessivos julgados anteriores da Corte, fosse a deciso de origem contrria ao entendimento do Supremo ou consentnea com ele, haja vista a existncia de julgados em outros processsos, indicando se tratar de matria que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, afirmaria a repercusso geral. Por isso, os recursos extraordinrios contrrios jurisprudncia da Corte no mereceriam seguimento, no por ausncia de repercusso geral, mas por contrariarem a jurisprudncia, caracterizando-se como manifestamente improcedentes (CPC, art. 557). Em suma, entendeu adequado que para as questes constitucionais j decididas pelo Plenrio fossem atribudos os efeitos da repercusso geral reconhecida, devendo os recursos extraordinrios, com tema correspondente que, doravante, vierem ao STF, ser devolvidos origem, para os procedimentos aqui autorizados, como j acontece com aqueles cujos temas so levados ao Plenrio Virtual. Props, tambm, que matrias j enfrentadas pelo Pleno fossem trazidas pela Presidncia, antes da distribuio, em questo de ordem, para que se afirme de forma objetiva e, para cada uma, a aplicabilidade da repercusso geral, sempre que presente a relevncia sob os aspectros legais, e para que se examine se permanece dominante a jurisprudncia sobre o tema. O Ministro Marco Aurlio no aderiu a essa proposta, ao fundamento de que o processo no deveria ser apresentado em questo de ordem, pelo Presidente, mas pautado, pelo relator, aps a distribuio; e que tambm no se poderia fazer retroagir a legislao alusiva repercusso geral a ponto de assentar que poderia haver a modificao do que foi decidido pelas prprias cortes de origem nos recursos interpostos aps a regulao da repercusso geral. (). S a ttulo ilustrativo so as seguintes matrias que foram reconhecidamente tidas como de repercusso geral pelo STF: necessidade de lei complementar para disciplinar prescrio e decadncia relativas s contribuies sociais; necessidade de serem discriminados os pulsos para cobranas de servios de telefonia; possibilidade de o adicional de insalubridade ter como base de clculo o salrio-mnimo luz do art. 7, IV da CF; obrigatoriedade do Poder Pblico fornecer medicamentos de alto custo; critrios para concesso de aposentadoria aos servidores pblicos cujas atividades no so exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem sade ou integridade fsica; possibilidade de fracionamento do valor da execuo proposta contra a Fazenda Pblica para pagamento de honorrios advocatcios; constitucionalidade da priso civil para o depositrio infiel.

19

J as matrias examidadas em sede de recurso extraordinrio em que houve ausncia de repercusso geral: responsabilidade estatal pela emisso, em duplicidade do CPF Cadastro de Pessoas Fsicas para pessoas distintas; concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita para pessoas jurdicas. Vale notar que a apreciao acerca da existncia ou no da repercusso geral ser exclusiva da Corte Constitucional, ou seja, a avaliao no enfrenta a anlise ou crivo do tribunal deorigem, sendo importante ressaltar a irrecorribilidade da deciso acerca do pronunciamento feito pelo STF. Assim, somente as questes constitucionais que possam ter repercusso geral podem ser objeto de exame pelo STF ao julgar o recurso extraordinrio, reconduzindo o STF a sua verdadeira misso que a de zelar pelo direito objetivo. Vejam que no qualquer violao Constituio que ser apreciada pelo STF, mas somente aquela que possua repercusso que ultrapasse o caso concreto. Portanto a zeladoria feita pelo STF no incide em toda a Constituio Federal e, sim, somente sobre os preceitos constitucionais que tiverem sido objeto de violao de especial relevncia. Ensina o notvel Leonardo Greco que o direito individual constitucionalmente assegurado mas que no possui repercusso geral, deixou de ser agasalhado pelo Supremo Tribunal. Frise-se que o terceiro pargrafo do art. 543-A do CPC indica que haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal, vige portanto, uma presuno de repercusso geral, no sendo necessrio que a smula seja vinculante e, sim, que retrate jurisprudncia consolidada como predominante ou prevalente. A repercusso geral sr configurada em qualquer julgamento que afronte a denominada jurisprudncia dominante do STF. Negada a existncia de repercusso geral, todos os demais recursos extraordinrios sobrestados na origem considerar-se automaticamente no admitidos, nos termos do art. 543B do CPC em seu segundo pargrafo. Noutro diapaso, se reconhecida a repercusso geral na questo debatida, ser julgado o mrito do Recurso Extraordinrio e dos recursos sobrestados pelo juzo a quo podero ser imediatamente apreciasdos pelo Tribunal de origem. Portanto, as referidas previses legais so instrumentos de aplicao do precedente, em que este assume a qualidade de paradigma, cuja orientao dever ser seguida por todos os demais recursos que tenham a mesma matria. Impede-se que um tribunal regional esbulhe a competncia constitucional do STF ao contrariar orientaes consolidadas pela Suprema Corte. Seguiu nesse mesmo sentido, o projeto do CPC, uma vez que est decididu a impedir que o Supremo se transforme em uma quarta instncia, diminuindo consideravelmente a carga de trabalho deste Tribunal, e o colocando em uma posio de proferir decises de melhor qualidade. In verbis, o art. 950 do projeto de CPC: Art. 950 O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer a repercusso geral, nos termos deste artigo. () Convm sublinhar que os referidos dispositivos s ganharo a necessria eficcia para o ordenamento jurdico se os Tribunais de Superposio no alterarem constatemente, sem um motivo relevante,suas decises. Traduzindo, portanto, reduo dos recursos extraordinrios a serem julgados, em razo da repercusso geral, cujo objetivo limitar a atuao da Corte aos casos efetivamente relevantes para a sociedade. Bem, trataremos por derradeiro, dos recursos repetitivos previstos no art. 543- C do CPC.

20

uma das hipteses de cabimento de recurso especial constante na alnea c do art. 105, III, da Constituio Federal, que a da funo uniformizadora da jurisprudncia dos tribunais brasileiros a respeito da interpretao da lei federal em todo territrio nacional. Assim, cabe ao STJ dar a ltima palavra a respeito da interpretao e, ipso facto, aplicao daquelas normas jurdicas. De igual forma, a divergncia jurisprudencial precisa ocorrer no mbito de tribunais diversos proque no h como uniformizar a jurisprudncia a no ser atravs do recurso especial. No segundo pargrafo do mesmo dispositivo legal, aponta que levar em considerao apenas a questo central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a anlise de outras questes argudas no mesmo recurso. E, se o relator perceber que existe jurisprudncia dominante sobre a questo ou que a matria da competncia daquele tribunal, poder determinar a sustao dos processos perante os Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia, conforme previto do art. 543-C, segundo pargrafo do CPC. As demais especificaes contidas no artigo referem-se identificao da repercusso geral no recurso extraordinrio quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia (art. 543-B). Os recursos representativos da controvrsia sero dirigidos ao STF STJ, independente de juzo de admissibilidade, ficando suspensos os demais recursos os demais recursos at pronunciamento definitvo do tribunal superior. Ressalte-se que se o relator do tribunal superior observar que sobre a questo de direito j existe jurisprudncia dominante ou que a matria est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso dos recursos nos quais resta estabelecida a controvrsia. O recurso representativo da controvrsia suspende os demais recursos que versem sobre idntica controvrsia de direito. Tal suspenso no poder ser superior a doze meses, salvo deciso fundamentada do relator. A deciso final do recurso representativo ou paradigma vincula os demais rgos fracionrios que declararo prejudicados os recursos versados em idntica controvrsia ou os decidiro aplicando a tese finalmente firmada. Todos os mecanismos sejam de filtragem constitucional, ou ainda, de uniformizao jurisprudencial privilegiam o princpio da segurana jurdica e da confiana que deve existir dentro da legtima expectativa do jurisdicional. A escorreita utilizao da fora da jurisprudncia prevalente, conduzir a sociedade brasileira a uma maior estabilidade jurisprudencial, com respeito ao princpio da isonomia, no somente diante da norma legislada como tambm perante a norma judicada. A jurisprudncia, uma vez que traduz a interpretao da norma, deve ser estvel e previsvel, com o fim de pautar as condutas dos jurisdicionados em virtude de se conhecer o entendimento da Corte mxima a respeito de uma determinada matria. Se temos um direito instvel e imprevisvel no gera a segurana jurdica, nem a pacificao social que razoavelmente se espera. O sistema do civil law deve ser compreendido no mais com apego exclusivo ao positivo fantico, ou letra da lei, e sim atravs de novo enfoque do princpio da legalidade, que o da lei enquanto compreendida pelos tribunais. Lembremos que a livre convico do magistrado no est contida em liberdade arbitrria, ou seja, no dado discordar de posicionamentos amplamente fixados sobre o direito pelos Tribunais de Uniformizao. A liberdade do juiz para decidir, principalmente diante de conceitos jurdicos indeterminados, no se destina a ele prprio, mas ao Judicirio como todo. Na aplicao desses instrumentos de uniformizao homenageia-se a fora da jurisprudncia, principalmente atravs das vias recursais, onde se busca a interpretao exta e mais verdadeira da lei, com o fito de garantir a certeza e estabilidade jurdica.

21

Referncias bibliogrficas: MADEIRA, Daniela Pereira. A fora da jurisprudncia. In O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa ( Reflexes acerca do Projeto do novo Cdigo de Processo Civil). Coordenador Luiz Fux, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2011. ZANATTA, Rafael Augusto Ferreira. A eficcia do precedente judicial brasileiro luz da teoria geral do precedente de Michele Taruffo. Universidade Estadual de Maring, Programa de Iniciao Cientfica PIC, Departamento de Direito Privado e Processual DDP, orientador: Professor Paulo Roberto de Souza. MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. Oxford:Oxford University Press, 2005. MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistemaprecedentalista para o Brasil. Cadernos Jurdicos OAB/PR, n. 03, p. 0103, jun, 2009. e Srgio Cruz Arenhart.Curso de Processo Civil v.2 Processo de Conhecimento.8edio, 2010, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais. TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e ProceduraCivile. A. 61, n. 3, p. 795-810. Milano: Giuffr, 2007. Dimensioni del precedente giudiziario. Rivista Trimestrale di Diritto e ProceduraCivile, A. 48, n. 2, p. 411-430, Milano: Giufrr, 1994. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente smula vinculante. 1 ed. 3 reimp. Curitiba:Juru, 2008. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, 3 ed.. SoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Editora Mtodo, 2008. DONIZETTI, Elpdio. Curso Didtico de Direito Processual Civil.Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. MONTENEGRO FILHO, Misael. Processo civil para concursos pblicos. 6 edio. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. Volume nico, 2009, So Paulo, Editora Mtodo. FUX, Luiz (coordenador). O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em expectativa. (Reflexes acerca do Projeto do novo Cdigo Processo Civil). 1 edio, 2011, Rio de Janeiro, Editora Forense. Notas: [1] H radical oposio e aparente incompatibilidade entre os modelos citados. Realmente, enquanto que o modelo codificado (civil law) que o caso brasileiro atende ao pensamento abstrato e dedutivo, baseado em premissas normativas e obtm suas concluses por processos lgidos tendendo a fixar normas gerais organizadoras. J o modelo jurisprudencial( o da common law) que o caso do norte-americano e ingls, tendo sido fonte de inspirao para criao de alguns institutos no direito brasileiro. Obedece o contrrio, parte de um racioncnio concreto, precoupado em resolver o caso particular (dotado de pragmatismo exacerbado) e centrado na primazia da deciso judicial (judge made law). um sitema chamado de nitidamente judicialista. Enquanto que o civil law, ou o direito codificado centrado essencialmente na lei. [2] o modelo do caso j decidido, cuja deciso primeira sobre o tema (leading case) atua como fonte para estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais casos a serem julgados. A norma e o princpio jurdico so induzidos a partir da deciso judicial. [3] Contudo, h inconvenientes do sistema de precedentes judiciais tais como: 1. Eliminao da flexibilidade e da capacidade de evoluo; 2.vinculao mais enrgica que a lei(por fora do carter casustico);3. Afastamento da

22 compreenso ampla das instituies por apego ao caso concreto;4. Produo de conhecimento complexo;5.possibilidade de perpetuao do erro. [4] O sistema brasileiro admite duas formas de controle de constitucionalidade:o controle direto e o controle difuso. O controle direto ou principal que exercido sobre a lei em tese cria ao direta de inconstitucionalidade, tem legitimidade uma das pessoas ou rgos enumerados no art. 103, caput, da CF, e o julgamento competente ao STF e aos Tribunais de Justia dos Estados. A legitimidade para a ao declaratria de constitucionalidade bem restrita e encontra-se elencada no quarto pargrafo do art. 103 , sendo que a competncia exclusiva do STF. [5] A jurisprudncia do STF tem admitido a possibilidade de reconhecimento da transcendncia dos motivos que embasaram a sua deciso, proclamando que o efeito vinculante se projeta para alm do dispositivo, estendendo-se prpria ratio decidendi. [6] O binding effect ou a eficcia erga omnes e o efeito vinculante possuem alguns pontos em comum com o stare decisis, doutrina segundo a qual os rgos judiciais devem dar o devido peso ao precedente. O stare decisis impe o respeito aos precedentes produzidos internamente pelo prprio tribunal. Em sentido vertical, determina a vinculao dos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica. [7] No Brasil, tradicionalmente, a deciso que declara a inconstitucionalidade da lei tem efeitos retroativos ( ex tunc) e as leis 9.868/99 e 9.882/99 mantiveram esta orientao. Mas ambas consagraram expressamente a possibilidade de modulao dos efeitos temporais da deciso. Ento, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF poder adotar um efeitoexnunc ou pro futuro. Por essa razo, as leis exigem quorum qualificado de dois teros dos Ministros. [8] Os assentos dependiam de decises divergentes enquanto fundamentos, as smulas dependem de decises prvias convergentes, em nmero superior a dois (para formar o que chamam de reiteradas decises), mostrando preocupao com a uniformizao da jurisprudncia. Ao passo que smula est vocacionada para a diminuio do nmero de julgados, fazendo cessar a repetio constante de causas com idnticos fundamentos, representando ser um mecanismo para que se acelere a tramitao dos processos. [9] No direito anglo-americano, a jurisprudncia no intocvel. Ao contrrio, a evoluo mais recente no sentido de uma progressiva flexibilizao. O prprio Tribunal que firmou o precedente pode abandon-lo em julgamento futuro (overruling). [10] Os assentos eram proferidos pelo Supremo Tribunal de Justia de Portugal, no pelo seu Tribunal Constitucional (que, em 1996, considerou-os inconstitucionais em sede de controle abstrato de constitucionalidade, cf. Acrdo 743). [11]http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2373898
Informaes Sobre o Autor Gisele Pereira Jorge Leite: Professora universitria, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia,
pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas.