REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN CONSTITUCIONAL

Nstor Pedro Sags (*)

RESUMEN: La investigacin desarrolla la institucin de la imprevisin constitucional, como vicio de la Constitucin y de su autor: el constituyente. Analiza los tipos de impresin constitucional existentes y las consecuencias que se derivaran de la misma, indicndonos quien debe enfrentarla y como solucionarla. PALABRAS CLAVE: IMPREVISIN INTERPRETACIN INTEGRACIN.

Sumario: 1. Introduccin. Pecados y virtudes de la imprevisin constitucional. 2. Tipos de imprevisin constitucional. 3. Consecuencias de la imprevisin. 4. Cobertura de la imprevisin: el quin. 5. Cobertura de la imprevisin: el cmo. 6. Cobertura de la imprevisin: el qu. 7. Recapitulacin. 1. Introduccin. tucional. Pecados y virtudes de la imprevisin consti-

La imprevisin del constituyente no es un asunto fcil de abordar para los constitucionalistas. En una primera aproximacin, en efecto, parecera que detrs de ella existe un vicio del constituyente y de su obra, la Constitucin, un documento generalmente entrevisto como
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El presente trabajo se inserta en el marco del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina.

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supremo y, por qu no, perfecto., que no tiene carentes de sentido.(1)

palabras

superfluas

Pese a ello, cabe reconocer que la Constitucin, como obra humana que es, no resulta perfecta ni completa: Algunos sectores escribe Konrad Hesse- incluso los de la vida estatal en sentido estricto, nicamente estn ordenados mediante disposiciones de mayor o menor amplitud e indeterminacin, y algunos ni siquiera han sido ordenados. La Constitucin no es un sistema cerrado ni omnicomprensivo.(2) Ms todava: toda constitucin es, necesariamente, y de algn modo, imprevisora. Si es un documento destinado a sobrevivir durante generaciones y en ciertos casos, durante siglos- (alguna vez se sostuvo, en palabras del Chief Justice John Marshall, que est encaminada a alcanzar la inmortalidad tanto como las instituciones humanas pueden alcanzarla),(3) parece natural concluir que las palabras de la Constitucin... dieron vida a un ser cuyo destino no pudo ser previsto completamente ni aun por sus creadores mejor dotados.(4) En ese contexto, no es anmalo que ciertas situaciones importantes no hayan sido comprendidas y ni siquiera sospechadas cuando la Constitucin se dict.(5) En Martin vs. Hunter, el recordado Justice Story vuelve a sealar que el instrumento (constitucional) no fue destinado a responder meramente a las exigencias de unos pocos aos, sino a perdurar a travs de un largo perodo de aos, cuyos eventos estaban sujetos a los designios inescrutables de la providencia. No podra prever qu nuevos cambios y

(1) En tal sentido, Corte Suprema de los Estados Unidos, en Knowlton vs. Moore, Varios, La

Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, trad. Por Segundo V. Linares Quintana y Mario Amadeo (Buenos Aires, 1949), ed. Kraft, t. I pg. 69. (2) Hesse, Conrado, Constitucin y derecho constitucional, en Varios, Manual de Derecho Constitucional, trad. Por Antonio Lpez Pina (Madrid, 1996) ed. Instituto Vasco de Administracin Pblica y Marcial Pons, pg. 6. (3) Cohen vs. Virginia, cit. por Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional (Buenos Aires, l996), ed. Abeledo-Perrot, pgs. 457/8. (4) Son palabras de la Corte Suprema de los Estados Unidos (252, U.S. 416, 433), en Missouri vs. Holland, citados por lo dems por el juez Fayt, de la Corte Suprema Argentina, en el caso Ins Repetto, Jurisprudencia Argentina, 1988-IV-646 y sigts.; y antes, por la Corte Suprema argentina, en Merck Argentina, Fallos, 247:654. Cfr. Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional, ob. cit., pg. 482. (5) Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Merck Argentina, Fallos 247:654.

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modificaciones de poderes podran objetos generales de la Carta...(6)

ser indispensables

para realizar los

La inescindible conexin entre futuridad constitucional e imprevisin constitucional es quiz un lugar comn en la praxis y en la literatura constitucionalista. Ya en su discurso de asuncin presidencial Abraham Lincoln advirti que ninguna ley orgnica puede jams idearse como una disposicin aplicable especficamente a todas las situaciones que pueden presentarse, mientras que el jurista argentino Juan B. Alberdi, idelogo y autor intelectual de la constitucin de 1853, apuntaba por su lado no se ha de aspirar a que las constituciones expresen las necesidades de todos los tiempos.(7) La idea de la imprevisin feliz, como secuela o corolario obligado de la vocacin de futuridad de la Constitucin se refuerza, en algunos autores, con la condena paralela a lo que podramos llamar mana de previsibilidad que contaminara a otros textos constitucionales. Veamos la tesis en Bernard Schwartz: Los hombres que escriben constituciones, todos ellos demasiado a menudo, tratan de proporcionar disposiciones expresas para todas las contingencias previsibles. Afortunadamente eso no ocurri con los autores de la constitucin federal (norteamericana).(8) Desde esta perspectiva, una constitucin demasiado previsora, y por ende, detallista, minuciosa, casustica, puntillosa y con vocacin de ser duea del azar, resultara a la postre una suerte de constitucin-crcel, un instrumento nocivo que so pretexto de regular todo el porvenir, de hecho lo reglamentara mal, ya que pretender disciplinar tilmente hoy a la integralidad de los acontecimientos del futuro puede significar tanto una misin utpica (frente a una realidad altamente cambiante y voltil, en grandes tramos impredecible), como tambin axiolgicamente discutible, en cuanto que aherrojar aquel porvenir con las pautas culturales del presente importa una empresa que puede contar con escasa legitimacin. La actual generacin, en efecto, no parece contar con muchos ttulos para obligar a las que vengan en las dcadas venideras acerca de cmo enfrentar los nuevos desafos que ellas tendrn que resolver.
(6) Cfr. (7)

Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretacin...

ob. cit., pg. 479.

Ibdem, pgs. 459; Schwartz Bernard, Los poderes del Gobierno, trad. por Jos J. Olloque Labastida (Mxico, 1966), ed. UNAM, , t. I pg. 10. (8) Schwartz Bernard, Los poderes del gobierno, ob. cit., t. I pg. 18.

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En sntesis: resulta curioso observar cmo un presunto dficit de una Constitucin la imprevisin de ciertos acontecimientospodra eventualmente resultar, a la postre, algo positivo, al permitir un interesante margen de maniobra de los operadores posteriores de la misma Constitucin (vale decir, los poderes constituidos). En rigor de verdad, puede quiz hablarse de dos tipos de imprevisin constitucional: la buena y la mala. La imprevisin buena parte del supuesto de asumir los lmites del constituyente: puede disciplinar el futuro, pero no todo el futuro. Tampoco est autorizado ticamente para reglamentar la totalidad de ese porvenir. Ni est obligado ni tiene a derecho a conjeturar todos los acontecimientos que puedan presentarse en el paisaje constitucional, para darle respuestas normativas precisas. Cierta dosis de imprevisin es, igualmente, connatural a la condicin humana: el constituyente no puede imaginar todo lo que pueda pasar en el escenario jurdico-poltico, ni en el econmico y social. Pero tambin puede pensarse en una imprevisin mala. Ella ocurre cuando por falta de pericia, o por cobarda, o por malicia, guarda silencio sobre algo en lo que debi pronunciarse. Veremos poco despus esas alternativas ilegtimas de imprevisin constitucional, que aluden a situaciones que demandaban una respuesta constitucional (en puntos concernientes a algo fundamental para el Estado), y esa respuesta no se dio. En definitiva, esta introduccin tiene por objeto demostrar que la imprevisin constitucional tiene aristas muy diversas, segn como se la quiera constatar y evaluar. Ninguna constitucin escapa a ella: es algo que pasa en las mejores familias. An el venerable texto norteamericano de 1787 (de quien se dijo en Elkinson vs. Deliesseline, ya en 1823, y no sin cierta inmodestia, que era el instrumento ms maravilloso jams creado por la mano del hombre),(9) incurri en imprevisiones importantes, algunas de ellas causa de tragedias nacionales. Por ejemplo, no contempl un rgimen de control de constitucionalidad (vaco purgado diecisis aos despus de la constitucin, por el caso Marbury vs.

(9)

Voto del Justice Johnson. Cfr. Corwin Edward S., La constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, edicin revisada por Harold W. Chase y Craig R. Ducat (Buenos Aires, 1987), trad. por Anbal Leal, ed. Fraterna, pg. 13.

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Madison). No dispuso nada sobre la reeleccin presidencial, cosa que oblig, casi doscientos aos despus, a establecer una enmienda permisiva de una sola posibilidad de repeticin en el mando; y no se refiri al difcil problema del derecho de los Estados a separarse de la Unin, silencio que justific en buena medida el apartamiento de varios de ellos y la solucin del tema en las batallas finales de una guerra de secesin que devor en el siglo XIX a centenares de miles de vctimas fatales. 2. Tipos de imprevisin constitucional.

Aparte de la ya esbozada distincin entre la imprevisin buena y la mala, una tentativa de clasificacin de las clases de imprevisin constitucional puede distinguir la voluntaria de la involuntaria, y dentro de esta ltima, la culposa y la forzosa. Veamos estas alternativas. a) imprevisin voluntaria. En tal supuesto, el constituyente asume que hay un tema en el que debe pronunciarse, y no lo hace. La abstencin puede motivarse por prudencia, si estima que es preferible el silencio a un pronunciamiento constitucional conflictivo y quiz daoso, o todava no madurado, en cuyo caso relega al legislador ordinario la solucin del problema, con lo que ste viene a ejercer, en tal caso, una suerte de poder constituyente delegado. Lo puede hacer por dolo, si al estilo de Poncio Pilatos prefiere transferir la responsabilidad poltica de ciertas decisiones por ejemplo- al poder legislativo comn, o a los tribunales. b) imprevisin involuntaria. En esta alternativa, el constituyente callado en resolver un tema de rango constitucional sin que exista en esa actitud conciencia de la omisin. ha

- hechos nuevos. Una primera posibilidad se da cuando el constituyente no ha previsto hechos materialmente imprevisibles, producto de nuevas situaciones fcticas. Es el caso de las lagunas histricas de la Constitucin(10). Por ejemplo, la de los Estados Unidos no contempla el transporte areo ni la titularidad de las fuerzas areas (cosa que s hace respecto de la marina y del Ejrcito de la Nacin, en el art. II seccin 2). En l787, en efecto, no haba aviones.
(10) La

expresin es de Werner Goldschmidt (cfr. su Introduccin filosfica al derecho, 4. ed., Buenos Aires 1974, ed. Depalma, pg. 291)

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- falta de consenso. En esta variable el constituyente quiere, pero no puede, resolver un problema de categora constitucional. As, v. gr., el constituyente de Venezuela de 1961 no pudo decidir con precisin la integracin del Consejo de la Magistratura. Lo mismo ocurri con el constituyente argentino en 1994, quien tampoco logr acuerdo para disponer la conformacin del mismo Consejo y para resolver el destino final de los decretos de necesidad y urgencia (en ambos casos, transfiri esa responsabilidad al Congreso, mediante el dictado de leyes especiales por parte de ste).(11) - impericia. Aqu el constituyente, por error o culpa, de vez en cuando por olvido, omite un pronunciamiento sobre algo en lo que pudo expedirse. Un caso paradigmtico es el del art. 98 de la constitucin de la Provincia de Santa Fe (Argentina). Indica que estn sometidos al juicio poltico (equivalente al impeachment norteamericano), el Gobernador y sus substitutos legales en ejercicio del Poder Ejecutivo (art. 98), pero no habla del Vicegobernador que no desempee el Poder Ejecutivo, y que acte, por ejemplo, como presidente del Senado, tenor del art. 39 de la misma Constitucin. Una inaceptable interpretacin restrictiva, de tipo literal, podra llevar a sostener que ese Vicegobernador no puede ser removido, concluyendo entonces irresponsable. 3. Consecuencias de la imprevisin. Hay dos formas bsicas de entender a la imprevisin constitucional. a) la imprevisin como prohibicin. En esta variable, el intrprete piensa que si la Constitucin nada dice sobre un punto, ello significa, como regla, que ello est prohibido. Por ejemplo, cuando el proceso de integracin regional cobr auge en Latinoamrica y muchas de las constituciones del subcontinente no contemplaban la transferencia de competencias legislativas o judiciales hacia los rganos del sistema de integracin, muchos juristas concluan que tal delegacin estaba consti-tucionalmente interdicta, y que solamente era viable mediando una previa reforma constitucional que explcitamente la autorizase. b) la imprevisin como silencio. Desde este ngulo, se piensa que el no tratamiento de un tema por el constituyente solamente significa eso, esto
(11) As,

los arts. 99 inc. 3 y 114 del texto constitucional argentino sancionado en 1994.

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es, una laguna constitucional, que puede y debe ser rellenada por el operador de la Constitucin (el Congreso, el Poder Ejecutivo, los jueces). A ste le tocara, pues, cubrir el vaco lagunoso por alguno de los mtodos de integracin constitucional (ms que de interpretacin constitucional, puesto que poco habra que interpretar en un hueco normativo de la Constitucin). De seguirse esta ruta, la respuesta jurdica ante la imprevisin podra tranquilamente no ser prohibitiva o negativa, sino francamente permisiva de una competencia o de un derecho. De estas dos posturas, la segunda es mucho ms atractiva. Permite construir respuestas jurdicas provechosas, positivas, funcionales para el sistema constitucional, en vez de negaciones rgidamente bloqueadoras para este rgimen. Volviendo al ejemplo de la integracin regional, una visin integrativa de la norma constitucional faltante podra llevar a decir, por ejemplo, que en aras del bien comn internacional y de un despliegue actualizado del derecho de gentes., el operador de la constitucin estara autorizado a realizar las transferencias de competencias domsticas a rganos supranacionales, atendiendo as a ese hecho histricamente no previsto por la Constitucin. 4. Cobertura de la imprevisin. El quin.

El primer punto a definir en este tema es el sujeto de la cobertura. Obviamente, lo ideal sera que el propio constituyente rellenase la laguna o imprevisin constitucional. Eso puede ser relativamente simple en constituciones flexibles o semiflexibles, cuando el mismo poder legislativo ordinario opera como poder constituyente, aunque con algunos recaudos de mayor severidad para adoptar las decisiones de orden constitucional. Sin embargo, la actuacin del poder constituyente no siempre es fcil de lograr, y menos con premura. En constituciones rgidas o semiptreas la aparicin del poder constituyente en el escenario poltico y jurdico no es muy frecuente. Por ende, la cobertura de la imprevisin correr, a menudo, a cargo de los poderes constituidos, mxime ante emergencias pblicas o cuando surja un impostergable estado de necesidad que demande respuestas inmediatas. Por lo dems, si se trata de una imprevisin sometida a la decisin de un Tribunal, ste no est autorizado para omitir su pronunciamiento, y deber fallar, por ms que

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las normas constitucionales del caso sean insuficientes o simplemente no contemplen el problema a resolver. La imprevisin constitucional, resumiendo, muchas veces obliga a los poderes constituidos a comportarse como poderes constituyentes. Es un acto de transformismo jurdico-poltico para el que tal vez no estn suficientemente entrenados, pero para el caso de los tribunales concluye como un trabajo forzoso del que no pueden escapar. 5. Cobertura de la imprevisin. El cmo

Entramos aqu en el espinoso asunto del mtodo o tcnica de cegado de la imprevisin constitucional. a) la ruta de la interpretacin dinmica de la Constitucin. Esta ancha avenida del derecho constitucional contiene muchos carriles para contemplar y resolver la imprevisin del constituyente. - Para muchos, ciertas imprevisiones constitucionales pueden resolverse mediante una exgesis evolutiva y progresista de la Constitucin, dndole a sus vocablos, por ejemplo, no el sentido histrico que tuvieron cuando se sancion la ley suprema, sino el que poseen hoy. Ello permitira tanto aggiornar a la Constitucin, como expandir sus clusulas, otorgndoles un radio de cobertura mucho ms amplio que el que inicialmente tuvieron. Ese alongamiento o estiramiento de la Constitucin autorizara entonces que ella capte muchos ms fenmenos que los abarcados por la misma Constitucin al momento en que se dict. - Se vincula con esto la conocida distincin de Ronald Dworkin entre conceptos y concepciones, diferenciacin que pretende vencer la tesis conservadora de entender las palabras de la Constitucin exclusivamente segn el significado que tuvo de ellas el constituyente histrico.(12) Conforme al autor que mencionamos, los primeros seran vocablos que la constitucin utiliza como ideas jurdicas indeterminadas, cuyo relleno el

(12)

En el sentido que La Constitucin es un documento escrito. Como tal, su sentido no cambia. Lo mismo que signific cuando fue adoptada, significa ahora, cfr. Corte Suprema de Estados Unidos, North Carolina v. United States, en Varios, La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, ob. cit., pg. 66.

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mismo constituyente deja en manos de los futuros operadores de la Constitucin (as, palabras como justicia, dignidad humana, igualdad, etc.). Las concepciones, en cambio, resultaran ideas concretadas por el constituyente de modo ms preciso. Por ejemplo, el art. 18 de la constitucin argentina prohibe toda clase de tormento y los azotes. La expresin toda clase de tormento es vaga, y deja al operador un buen y elstico margen para describir las distintas variables de tormento, e incluso incluir en esa nocin, hoy, algo que no se visualizaba como tormento hace un siglo y medio, cuando se jur la Constitucin. Sera un tpico caso de concepto. En cambio, la prohibicin de azotes es francamente precisa, y su determinacin ya la hizo el mismo constituyente.(13) Transportando ese esquema a temas de actualidad, la cuestin de la tutela de los embriones y vulos fecundados, por ejemplo, puede entreverse, en muchos textos constitucionales, como algo no previsto por el constituyente. Sin embargo, si la Constitucin ampara a la vida, o al nio, o al ser humano desde su concepcin o desde el embarazo, estas palabras son perfectamente entendibles como tuitivas, tambin, de los referidos embriones. Yendo a una cuestin todava ms polmica, como es si una pareja de homosexuales puede o no entenderse como familia, el asunto podra adquirir distintas consecuencias segn si el texto constitucional ha manejado un concepto o una concepcin en cuanto los trminos familia o matrimonio. En el caso de Ecuador, v. gr., donde el constituyente entiende por unin de hecho protegible al igual que la familia matrimonial, a la unin estable y monogmica de un hombre y una mujer (art. 38), difcilmente aquella pareja gay o lsbica podra aspirar a lograr un status matrimonial o similar al mismo. En un pas que manejase solamente el concepto (y no una concepcin) de familia, la respuesta quiz podra ser diferente, en el sentido de que el constituyente histrico habra dejado la precisin del concepto familia a los operadores posteriores de la Constitucin.(14)

(13) Dworkin (14)

Ronald, Los derechos en serio, trad. por Marta Guastavino (Barcelona, 1984), ed. Ariel, pg. 213 y sigts. En estos casos debe hacerse la salvedad de que, aunque el texto de la constitucin emplee un concepto, si el constituyente histrico efectivamente manej una

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- Otro campo propicio para la interpretacin dinmica y evolutiva de la Constitucin se da por medio de las clusulas abiertas de la Constitucin. Un caso tpico son las reglas constitucionales de los derechos no enumerados, o derechos implcitos, que afirman, por ejemplo, que los derechos enumerados por la Constitucin no implican la negacin de otros retenidos por el pueblo (enmienda IX, Constitucin de EEUU), o que derivan de la dignidad humana, o que son inherentes a la persona, o a la forma republicana de gobierno, etc. En tales supuestos, es evidente que son los operadores posteriores de la Constitucin los que darn rango constitucional a derechos no imaginados como constitucionales por los constituyentes histricos, y ello implica un importante conducto para resolver imprevisiones constitucionales, o atender temas que el constituyente no abord incluso por razones cronolgicas. En tal sentido, v. gr., puede reputarse que en las constituciones donde el honor o la tutela de la propia imagen no tienen rango constitucional expreso, al no mediar previsin constitucional sobre el punto, los operadores judiciales de la Constitucin estn habilitados para conferirle esa proteccin constitucional si se deciden a hacerlo, merced a una exgesis elstica de la clusula de los derechos no enumerados. As se hizo en Argentina, por ejemplo, en materia de accin de amparo: algo no contemplado inicialmente por el constituyente, pero declarado con rango e insercin constitucional por la Corte Suprema, en el referido precepto de los derechos implcitos (en el caso, art. 33 de la constitucin nacional).(15) - La doctrina de la constitucin en el tiempo aporta otra visin evolutiva de la constitucin. La misma, de buen predicamento en el pensamiento alemn, alerta que el cambio histrico afecta a cualquier constitucin: si cambia la realidad, cambia con ella el sentido de la norma. En rigor de verdad, la persistencia de la constitucin correra pareja con su aptitud para adaptarse a las nuevas circunstancias: su continuidad puede llegar a depender de la forma en que se aborde el cambio (Conrado Hesse). Practicando aqu una suerte de gatopardismo
concepcin (y ello surgiera claramente de los proyectos y debates de una convencin constituyente, por ejemplo), habra en principio que respetarla. La concepcin especfica puede surgir, tambin, de los principios y valoraciones sociales y morales imperantes en una comunidad concreta, al momento en que se pretende interpretar a la Constitucin. Cfr. Sags Nstor Pedro, Los derechos no enumerados en la Constitucin Nacional, en Enciclopedia Jurdica Omeba, Apndice V, pg. 33 y sigts.; Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo (Buenos Aires, 4. Ed., 1995), ed. Astrea, pg.. 9 y sigts.

(15)

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sui generis, podra inferirse que el secreto de la supervivencia de la Constitucin estriara en su habilidad para mutar, en consonancia con los nuevos requerimientos socioeconmicos y culturales. La tesis recepciona las ideas de Easton en torno a los sistemas polticos: el cambio no es opuesto a la persistencia, sino todo lo contrario.(16) - Finalmente, y sin pretender agotar el catlogo de las posiciones reparadoras de la imprevisin dentro de una concepcin evolutiva de la Constitucin, no puede ignorarse, desde luego, a la doctrina de la Constitucin como un instrumento constante de gobierno, expuesta, entre otros casos, por el Chief Justice Stone en United States v. Classic.(17). Tal postura insiste en que una Constitucin no es una ley comn, ni debe leerse como a sta. En definitiva, la Constitucin es, bsicamente, una suerte de revelacin de los grandes propsitos. Esta concepcin de la Constitucin como sistema de principios fue explicada por el Presidente Woodrow Wilson en el sentido que de por s era un documento incompleto: si hubiera ido ms all de las disposiciones elementales, habra perdido su elasticidad y adaptabilidad. El desarrollo de la Nacin y el desenvolvimiento consiguiente del sistema gubernativo habra hecho pedazos a una Constitucin que no tuviese en s cmo adaptarse a las nuevas condiciones de una sociedad que progresa.(18) Si se quiere una muestra simple y prctica en el derecho estadounidense acerca de cmo una interpretacin evolutiva de la Constitucin puede resolver una imprevisin constitucional de tipo histrico, como fue la obvia omisin, en la Constitucin de 1787, de la autoridad competente para regular el trfico areo. Para atender tal laguna, el Gobierno federal hizo uso de la commerce clause de la Constitucin (art. II, seccin 8), que permite al Capitolio reglar el comercio con las naciones

Hesse, Conrado, Constitucin y derecho constitucional, ob. cit., pg. 9. Sobre la tesis de Easton, en el sentido que De un sistema puede afirmarse que subsiste aunque cambie. El cambio es a todas luces compatible con la continuidad. Parece posible y necesario decir que un sistema dura si, al mismo tiempo, sufre alteraciones sustanciales y significativas, cfr. Easton, David, Esquema para el anlisis poltico, trad. por A. C. Leal (Buenos Aires, 1973), ed. Amorrortu, pg. 120, y Sagus Nstor Pedro, Teora de la Constitucin (Buenos Aires, 2001), ed. Astrea, pg. 104 y sigts. (17) Cfr. Corwin Edward S., ob. cit., pg. 14.
(16) (18)

Wilson Woodrow, El gobierno del Congreso, trad. por Julio Carri (Buenos Aires, 1902), pg. 8/9, cit. por Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional, ob. cit., pg. 443.

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extranjeras y entre los Estados de la Unin. Pues bien: dado actividad area era bsicamente un emprendimiento mercantil, se entendi que la vieja commerce clause resultaba idnea y suficiente para que el Congreso dictara la Air Commerce Act de 1926.(19)

que la

Otro caso de inters pudo ser el de Argentina, que en su texto de 1853/60 declar que todo habitante tiene el derecho ...de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Por supuesto, al redactarse la clusula citada, no haba televisin, y mediaba entonces una laguna histrica en el asunto. El debate acerca de si los canales de televisin estaban o no incluidos en el concepto de prensa motiv una definicin judicial de la Corte Suprema de tipo semielstica: consider, al atender la imprevisin constitucional, que la palabra prensa involucraba a la televisin , pero no de la misma manera que a la prensa escrita, sino en un sentido ms restringido, motivo por el cual podra haber respecto de la TV restricciones que no seran constitucionales en cuanto, por ejemplo, los diarios.(20) La solucin es discutible, pero muestra un caso de despliegue constitucional de un vocablo a situaciones inimaginadas por el constituyente que lo emple. b) las posiciones hiperevolutivas (interpretacin mutativa, no interpretativismo). Estas corrientes autorizan plenamente atender las imprevisiones constitucionales, sea a travs del agregado de algo al texto constitucional sobre lo que el mismo nada dice (interpretacin mutativa por adicin), o rellenando la laguna segn las creencias y valoraciones inmersas en la sociedad (no interpretativismo, y doctrina de la constitucin viviente, o living constitution). En otros supuestos, el intrprete-operador estar autorizado para quitarle algo a la Constitucin (interpretacin mutativa por sustraccin) para tornarla todava til. En ambos casos la solucin de la imprevisin es fcil, ya que se parte del supuesto de que el intrprete no va a encontrar soluciones en algo ya hecho por el constituyente, sino que l mismo va a elaborar las respuestas constitucionales que la sociedad necesita. En conclusin, estas doctrinas estn hechas a medida
(19) (20)

Raitzin Mario, El derecho de la aeronavegacin. Teora y prctica en los EEUU (Buenos Aires, 1945), ed. Valeriano Abeledo, pg. 48. Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Fallos, 315:1943. Nos hemos referido con mayor amplitud al tema en Sags Nstor Pedro, La censura judicial a la prensa en Argentina, en Fundacin Konrad Adenauer, Anuario de derecho constitucional latinoamericano (Buenos Aires, 1998), pg. 395.

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para resolver las imprevisiones y vacos de la Constitucin.(21) Puesto que justifican con amplitud que el intrprete-operador se separe de la voluntad del constituyente histrico para elaborar sus recetas jurdicas, con mayor razn admiten que aqul construya las mismas si el constituyente no legisl sobre un determinado tema. c) el recurso al derecho internacional. Otro dispositivo para atender tilmente a la imprevisin constitucional es el llamado al derecho internacional. Un punto no tratado por el constituyente, en efecto, puede haber sido ya cubierto por documentos internacionales, vigentes en un Estado La cobertura de la previsin constitucional es sencilla si el documento internacional tiene para el pas del caso, rango constitucional, o si la constitucin declara, como lo hace la de Guatemala (art. 46), que los tratados en materia de derechos humanos prevalecen sobre el derecho interno. De todos modos, aunque la regla internacional no cuente en un determinado pas con categora constitucional, la actual fuerte presin del derecho internacional sobre el local (incluso el constitucional), atento las reglas de jus cogens del pacta sunt servanda y de la bona fide, retratadas en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, hacen que la norma internacional adquiera vigencia cada vez ms consolidada en el interior de un pas. El caso de Productos Avn S.A., sentenciado por la Corte Suprema de la Repblica Dominicana, en el sentido de cubrir la imprevisin constitucional de la accin de amparo, con reglas emergentes del Pacto de San Jos de Costa Rica, es una significativa muestra de lo que estamos comentando.(22) d) el camino de la integracin. Para esta posicin, un asunto, situacin o problema de naturaleza constitucional no previsto por el constituyente es bsicamente una laguna constitucional, y como tal, no debe resolverse
(21)

(22)

Sobre la interpretacin constitucional mutativa y el no interpretativismo derivamos al lector a nuestro libro La interpretacin judicial de la constitucin (Buenos Aires, 1998), ed. Depalma, pgs. 51 y sigts., 100 y sigts. Sobre el caso Productos Avn S.A., cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Iudicium et Vita, Diciembre 2000, n 7, pg. 329 y sigts., con nota de Allan Brewer Carias.

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por va de interpretacin (ya que no habra dispositivo normativo que interpretar), sino por integracin (o si se prefiere, construccin) de la norma faltante. Los mtodos de integracin son bsicamente dos: la autointegracin, que recurre al mercado jurdico interno (analoga, principios generales del derecho domstico, valores y creencias del medio local) y la heterointegracin (valores, principios generales del derecho, derecho extranjero valioso).(23) A todas luces, en estos casos el integrador cuenta con un margen de accin ms amplio que un intrprete, ya que ste se encuentra ceido en su libertad de actuar por la presencia de una norma, mientras que el integrador no tiene norma que lo enclaustre, sino norma ausente. De todos modos, la integracin no significa que el operador pueda integrar como le guste: deber respetar el techo ideolgico y el plexo axiolgico de la constitucin, las dems clusulas de esta ltima (con la excusa de integrar, no podr derogar otros preceptos constitucionales), las reglas de derecho internacional que vinculan al Estado en cuestin, los principios jurdicos vigentes, la conciencia constitucional imperante, etc. Cobertura de la imprevisin. El qu. A menudo, la atencin y el despacho de la imprevisin constitucional terminan en la elaboracin de una regla (consuetudinaria) de derecho constitucional. Las sentencias de un tribunal constitucional supremo que concentre el control de constitucionalidad configuran, con frecuencia, directrices con efectos erga omnes que prcticamente valen como el mismo texto constitucional. 6. En los pases con control difuso, con fallos que se cien a casos concretos, la solucin de la imprevisin puede tener efectos ms tenues, ya que all las sentencias del tribunal supremo pueden cambiar de caso a caso. No obstante, y por diversas vas, los fallos de ese rgano mximo de control de constitucionalidad adquieren a menudo vigor expansivo, acercndose bastante (aunque no del todo) a las de una corte constitu(23)

Sobre la integracin constitucional, nos remitimos a Sags interpretacin judicial de la constitucin, ob. cit., pg. 161 y sigts.

Nstor

Pedro,

La

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REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN CONSTITUCIONAL

cional concentrada. La doctrina norteamericana del stare decisis y la argentina de los efectos vinculantes, aunque condicionados, de los veredictos de sus cortes supremas, es un indicador de ello.(24) Desde luego, la solidez de una doctrina judicial que resuelva una imprevisin constitucional no depende solamente de la categora del tribunal que lo haga, sino del acierto intrnseco de la solucin adoptada. A mayor dosis de prudencia, de tino y de justicia en la atencin de la imprevisin, mayores posibilidades de supervivencia de lo decidido. Naturalmente, juega aqu tambin la voluntad de los operadores constitucionales posteriores al sujeto que cubri la imprevisin, en el sentido de repetir o no la receta que el mismo elabor. Es importante reiterar aqu que el qu diseado por el agente que estudi y resolvi la imprevisin constitucional tiene materialmente naturaleza constitucional (desde el momento en que ha construido una respuesta constitucional no incluida en la Constitucin inicial imprevisora), por ms que el referido sujeto sea un poder constituido. 7. Recapitulacin.

Generalmente se visualiza la imprevisin constitucional como un fenmeno negativo. Y puede serlo as, cuando el constituyente ha guardado silencio en temas que debi tratar. Las fuentes de esa omisin son diversas: impericia, falta de consenso para expedirse, ausencia de coraje, o tambin hedonismo constituyente. A esa imprevisin mala cabe sumar otra buena: no es aconsejable que la Constitucin prevea todo. Su vocacin de futuridad hace que ciertos temas sean enunciados nicamente de modo general, dejando a los operadores futuros su despliegue y explicitacin posterior. Al respecto, la Constitucin no debe ser una crcel, sino una pista de despegue. Del mismo modo, el transcurso del tiempo presentar problemas y situaciones novedosas que los constituyentes, por ms que lo hubieran querido, no habran podido prever.

(24) Ibidem,

pg. 222 y sigts.

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NSTOR PEDRO SAGS

La imprevisin constitucional, por todo ello, es un fenmeno harto importante y a la vez frecuente y casi connatural a la misma Constitucin. Por ello, la empresa de cobertura de la imprevisin no debe llamar a asombro, aunque pone a prueba la idoneidad de los operadores del sistema constitucional, que van a trabajar como constituyentes subrogantes, y en particular, de los jueces de la Constitucin, que son quienes tienen la ltima palabra en el problema, como intrpretes supremos de la Constitucin. La imprevisin constitucional presenta tres niveles de interrogacin: quin debe atenderla, cmo tiene que operar, y qu debe hacerse, decir, en qu consiste el producto final que cubre la imprevisin.

vale

Normalmente la primera pregunta se responde recurriendo a los poderes constituidos, que de alguna manera se convierten, ante la imprevisin, en poderes constituyente suplentes. La segunda encuentra soluciones en un conjunto de recetas que circulan en el derecho constitucional comparado: doctrinas de la interpretacin evolutiva, del recurso al derecho internacional, de la hper flexibilizacin constitucional (no interpretativismo, mutativismo), o de la integracin de la norma constitucional incompleta o faltante. El tercer interrogante conduce a observar que a menudo, las soluciones integradoras o reparadoras de la imprevisin generan reglas de derecho constitucional consuetudinario que se adosan a la constitucin formal inicialmente imprevisora. Pero esto depende de la sagacidad y del acierto con que ha operado el sujeto que atendi y respondi a la imprevisin, as como de la aceptacin que su frmula de cobertura tuvo en los operadores posteriores de la constitucin.

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