EL ENDURECIMIENTO DEL DERECHO PENAL A TRAVS DE LAS LEYES 28726 Y 28730

Dr. Eduardo A. Or Sosa Abogado. Doctor en derecho, Universidad de Salamanca Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica). Tomo 151, Junio, 2006, p. 13-21

I. Introduccin Segn la mitologa griega, Ssifo fue condenado a empujar una roca hasta la cima de una montaa, desde donde la roca caera una y otra vez invariablemente para que aqul volviera a empezar desde el principio. Como dice Camus, los Dioses haban pensado con algn fundamento que no hay castigo ms terrible que el trabajo intil y sin esperanza. Algo as parece suceder con nuestro Cdigo Penal. El proceso de reforma que condujo a la aprobacin y promulgacin del Cdigo Penal de 1991 fue fruto del esfuerzo desplegado, en varias dcadas, por distintas comisiones entre cuyos miembros se encontraban los ms importantes penalistas del pas: Luis Bramont Arias, Ral Pea Cabrera, Luis Roy Freyre, Vctor Prado Saldarriaga, Csar San Martn, Felipe Villavicencio, entre otros. Sin embargo, es tal la cantidad de modificaciones que se han efectuado a este cuerpo normativo, en la mayora de los casos en franca oposicin al espritu garantista que inspir el proceso de reforma, que seguramente la mayora de ellos tendran serias dudas en admitir la paternidad del cdigo vigente. Y ya tenemos, desde luego, una nueva Comisin encargada de elaborar un proyecto de Cdigo penal. El presente artculo tiene como fin abordar brevemente las modificaciones efectuadas al Cdigo Penal en virtud de las Leyes 28726 y 28730, promulgadas ambas en mayo de 2006. Las reformas, cmo no, tienen enorme calado. Se reintroducen la reincidencia y habitualidad como agravantes genricas; se endurece el tratamiento del concurso de delitos; se modifica uno de los requisitos del mandato de detencin; se afecta gravemente la esencia misma de la rehabilitacin automtica, y se reduce la cuanta para la consumacin de una falta contra el patrimonio. Estas reformas muestran al Cdigo Penal como una cosa que se puede modificar cuantas veces se quiera por razones simblicas, demaggicas o coyunturales. Se inscriben en una (p. 14) corriente maximalista que prepondera razones de eficacia y seguridad ciudadana, a los derechos fundamentales de la persona humana. El recrudecimiento del sistema punitivo ha sobrepasado, en mi opinin, el equilibrio que entre seguridad general y garantas personales debe prevalecer en todo Estado de Derecho. Y las crticas que quepa hacer a toda esta situacin trascienden con mucho las meras disquisiciones tericas o la declaracin de principios. En efecto, no parece preocupar a los legisladores la lamentable situacin por la que atraviesan nuestros centros penitenciarios. Segn las cifras del Instituto Nacional Penitenciario, a febrero de 2006, de una poblacin penal de 34,205 reclusos el 68% estaba compuesto por procesados, y tan slo el 32% haba recibido una condena. 1 Y si hoy en da tenemos casi 14,000 internos ms de los que tenamos en 1995, en el 2006 contamos, contra lo

INPE. Estadstica Poblacin Penal. Febrero 2006. En: www.inpe.gob.pe [revisado en mayo 2006].

que se pudiera pensar, con seis establecimientos penitenciarios menos de los que exista en 1995. 2 Ms internos, menos establecimientos penales. Y no es difcil vaticinar cul ser el futuro de las prisiones con las ltimas reformas, las mismas que endurecen la persecucin penal aun contra los delitos de poca monta. Tendremos ms hacinamiento, ms promiscuidad, ms corrupcin. Tampoco hace falta mencionar cul es la extraccin social o la capacidad econmica de la gran mayora de personas recluidas en un establecimiento penitenciario. Quiz por eso nadie toca a rebato. La vena autoritaria e irreflexiva de las ltimas reformas penales slo busca congraciarse con las exigencias ciudadanas de seguridad y vindicta pblica. Estamos ante un Derecho penal a la carta que se sabe de principio ineficaz, pues no afronta el problema de la criminalidad como el producto natural de una sociedad que excluye, margina y discrimina. Cuando Victor Hugo nos narra la historia de Jean Valjean, ese hombre que entr en presidio por haber roto un vidrio y por haber robado un pan, nos seala que Es preciso que la sociedad se fije en estas cosas, puesto que es ella quien las produce. Y en boca de otro de sus personajes, sentencia que si un alma sumida en sombras comete un pecado, el culpable no es el que peca, sino el que no disipa las tinieblas. Endurecer la persecucin penal contra los habituales, los reincidentes y contra los delincuentes de poca monta calza bien con un Derecho penal altamente selectivo y francamente reaccionario. No en vano, el trmino peligrosidad social tuvo una connotacin importante en la poca del nacionalsocialismo, siendo que en 1934, como bien refiere Muoz Conde, se introdujo en el Cdigo Penal alemn una medida de reclusin indeterminada en centros de trabajo para delincuentes habituales, la misma que permiti el ingreso de ms de 17,000 personas en campos de concentracin, de los que nunca ms volvieron a salir con vida. 3 Segn Roxin, la mayora de cambios del Derecho penal que tuvieron lugar en la poca nacionalsocialista sirvieron sobre todo a la destruccin planificada del Estado de Derecho y a su transformacin en una dictadura totalitaria que se pretenda asegurar jurdicamente. 4 Desde luego, este encarnizamiento del Derecho penal no es patrimonio exclusivo de regmenes autoritarios, pues no es raro que la flexibilizacin de las garantas y derechos fundamentales ocurra aun en las democracias ms avanzadas. El problema est en cmo se ejercer el ius puniendi en sociedades con altos ndices de corrupcin y marcadas por la fragilidad institucional, el autoritarismo y la discriminacin. Tan difcil es ver esto? Lo razonable sera que en sociedades como esta, los ciudadanos queden protegidos contra los excesos y abusos del poder estatal. Pero eso parece mucho pedir. Antes de entrar al anlisis de las leyes antedichas, parece oportuno exponer cul es la finalidad de la pena, o, por lo menos, cul debe ser en un Estado de Derecho. Lo que nos remite al estudio de las Teoras de la Pena. No viene al caso un desarrollo extenso del tema, por lo que nos limitaremos a un breve acercamiento que sirva a los efectos del presente trabajo.
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INEI. Per. Compendio estadstico 2004. Lima, INEI, 2004, p. 329 y 331; cfr. INPE. Estadstica Poblacin ob. cit. 3 MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo. Valencia, Tirant lo blanch, 2002, p. 176-177. 4 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. [Luzn Pea / Daz y Garca Conlledo / De Vicente Remesal (trads.)]. Madrid, Civitas, 1997, p. 119-120.

II. FINES DE LA PENA Sin lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del Derecho penal. De este modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al estudio de la conducta penalmente relevante y del bien jurdico protegido, sino que debe comprender el anlisis de sus consecuencias jurdicas, en especial, la pena. Pero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu objeto se establecen dichas sanciones. Pues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra cosa que intentar hallar las razones de la conminacin, imposicin y ejecucin de la pena en un nivel deontolgico, es decir, del deber ser. 5 Desde luego, existen diversas posiciones al respecto. Sin embargo, a grandes rasgos, stas se pueden reconducir a las teoras que exponemos a continuacin. 1. Teoras absolutas o retributivas Como se sabe, estas teoras se fundamentaban ya sea en las exigencias de Justicia (Kant) o en la necesidad de restablecer la vigencia del ordenamiento jurdico (Hegel). Kant rechazaba cualquier intento de justificar la pena en razones de utilidad social ya que si el hombre es un fin en s mismo no era lcito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad. De ah que la pena debiera ser impuesta aun cuando no fuese til o necesaria para la sociedad. 6 La pena se impona entonces slo por el hecho de haber delinquido y ms all de cualquier otra consideracin. Hegel, a su vez, desarrolla una fundamentacin dialctica bien conocida: si el delito cometido es la negacin del Derecho, la pena vendra a representar la negacin del delito y, por tanto como negacin de la negacin, la afirmacin del Derecho. Como seala Mir Puig, esta construccin se concibe slo como reaccin que mira al pasado y no como instrumento de fines utilitarios posteriores. 7 Estas teoras no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la consideracin de un orden social racional que puede ser restaurado con la pena, o la idea de Justicia fundada en razones morales o religiosas, no se concilian con una realidad histrica que ha superado las bases del liberalismo decimonnico y con una concepcin de Estado que marca las distancias entre la moral y el Derecho. 8 La pena, cuando se la entiende como forma de expiacin de las culpas, no puede encontrar terreno en el plano jurdico. Como seala Roxin: la idea misma de la retribucin compensadora slo se puede hacer plausible mediante un acto de fe. Pues considerndolo racionalmente no se puede

Vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, pag. 56 y 57, en el plano fenomenolgico o del ser se inscriben, para este autor, las funciones que de manera efectiva suelen preceder a la pena: funciones tico-social, simblica, etc. 6 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2004, 7 ed., p. 88. 7 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 88. 8 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho penal. Parte general. Navarra, AranzadiThomson, 2002, 3 ed., p. 121-122; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 90.

comprender cmo se puede borrar un mal cometido, aadiendo un segundo mal, sufrir la pena. 9 Con Jescheck 10 , se puede decir que a pesar de que la imposicin de la pena mira hacia el pasado en el sentido de (p. 15) que tiene como presupuesto una infraccin jurdica ya producida, el Derecho penal sirve a la finalidad de prevenir infracciones jurdicas en el futuro, con lo cual, sus fundamentos no pueden encontrarse en las ideas retributivas de mal por mal. 2. Teoras relativas A diferencia de las teoras absolutas, las teoras relativas 11 atribuyen a la pena fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola comisin de un hecho delictivo, cual Derecho expiatorio que pretenda la realizacin de la Justicia en la tierra, sino en el fin utilitario de proteger a la sociedad mediante la prevencin o evitacin de nuevos delitos. Las teoras relativas o preventivas miran, pues, hacia el futuro. Dentro de las teoras relativas se admiten dos posturas: la prevencin general y la prevencin especial. La prevencin general 12 se dirige hacia la comunidad y busca prevenir la realizacin de hechos delictivos por la generalidad de los individuos. Esto se realizara por dos caminos. El primero, a travs de la pena vista como instrumento de intimidacin, como mecanismo de coaccin psicolgica que pesa sobre los ciudadanos para que se abstengan de cometer un delito (Feuerbach). Estamos en este caso ante la denominada prevencin general negativa. El segundo, que busca prevenir la delincuencia haciendo nacer en los ciudadanos una actitud de sujecin al Derecho. Esta postura adopta el nombre de prevencin general positiva o integradora. Tanto la prevencin general negativa como la positiva han sido objeto de crticas. En un caso, como seala Quintero, se deja una puerta abierta a la pura intimidacin utilitarista, donde se rebajara al hombre a la pura condicin de instrumento al servicio de una poltica penal que degrada el respeto a su dignidad. 13 Asimismo, Mir Puig pone de manifiesto los problemas de una consideracin preventiva general ilimitada: requerira sanciones ms severas para comportamientos que por su escasa gravedad son de realizacin ms frecuente, mientras que para los delitos ms graves, aquellos que por las fuertes barreras de la moral social son ms episdicas, les bastara con penas de menor cuanta, ya que los mecanismos de sancin social se muestran ms eficaces y hara menos necesario el recurso a la pena estatal. 14 Con todo,
ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos del derecho penal. [Luzn Pea (trad.)]. Madrid, Reus, 1976, pag. 14. 10 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. [Jos Luis Manzanares (trad.)]. Granada, Comares, 1993, 4 ed., pag. 3. 11 Sobre este punto, vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho ob. cit., pag. 122 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal... ob. cit., pag. 90 y ss.; LUZN PEA, Diego-Manuel. Prevencin general, sociedad y psicoanlisis. En: Estudios Penales. Barcelona, PPU, 1991, pag. 261-267; ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., pag. 15 y ss. 12 Sobre la prevencin general y sus crticas, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general ob. cit., pag. 97-131. 13 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho ob. cit., pag. 123. 14 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pag. 93.
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debemos reconocer que a la pena, por ser un mal, no la podremos despojar de ese carcter intimidatorio. La pena intimida, y lo har siempre, a unos ms, a otros menos. 15 No obstante, una cosa es decir que la pena intimide y otra, bien distinta, que necesariamente disuada. Garca-Pablos rechaza una imagen intelectualizada del infractor, un equivocado estereotipo del delincuente previsor, en quien la opcin criminal es entendida como el producto de un balance de costes y beneficios. En su lugar, seala que el efecto disuasivo no slo depende de la gravedad y duracin de la pena, sino tambin de la naturaleza del delito, del tipo de infractor, de la prontitud de la respuesta, del modo en que la sociedad y el delincuente perciben el castigo, etc. 16 En cualquier caso, con la pena no se busca la intimidacin per se, antes bien, estamos ante un mecanismo ms o menos inhibitorio de comportamientos social y jurdicamente indeseados. Esto es, con la pena se busca evitar aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos fundamentales. As, la pena no puede ir desconectada de su fin. Para Luzn Pea, la prevencin general intimidatoria que en lo posible debe ser conciliada con exigencias de prevencin especial no tiene por qu desembocar necesariamente en la aplicacin de penas ilimitadas en atencin a los fines preventivos, ya que la finalidad preventiva general debe vincularse con las exigencias de eficacia e idoneidad, las mismas que se conectan con exigencias de proporcionalidad y necesidad de la pena. 17 En cuanto a la prevencin general integradora, parecera contrario a un Estado democrtico entender la pena como mecanismo destinado a conseguir del ciudadano una afiliacin ideolgica, una actitud interna 18 de fidelidad al Derecho. Al Derecho penal no se le puede encomendar la tarea de inmiscuirse en el fuero interno de los
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la intimidacin, ms all de la intensidad de la pena, la certeza de su aplicacin juega un papel de primera importancia, vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona, Bosch, 1992, p. 219. Lo que ya era afirmado tambin por Beccaria desde la segunda mitad del Siglo XVIII, vid. BECCARIA, Cesare. De los Delitos ob. cit., pag. 132, La certeza de un castigo, aunque este sea moderado, har siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, pero unido a la esperanza de la impunidad; porque los males, aunque mnimos, cuando son ciertos, atemorizan siempre los nimos humanos, mientras que la esperanza, don celestial que a menudo lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y ms an cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta su fuerza. 16 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. La prevencin del delito en el Estado social y democrtico de derecho. En: Estudios Penales y Criminolgicos, vol. XV (1992), p. 90-91. Agrega que, ms all de una fra y reflexiva decisin racional en la que el culpable pondera la gravedad de la pena sealada al delito y las ventajas que ste le puede deparar lo cierto es que el infractor indeciso analiza las consecuencias ms prximas: el riesgo de ser detenido. Y porque cuenta con librarse del castigo, decide cometer el delito. En cambio, Silva Snchez considera que un anlisis econmico de la criminalidad parte de la teora del comportamiento racional por la cual se entiende que los hombres, delincuentes o no, tienden a maximizar sus beneficios. Sostiene que no puede rechazarse categricamente la racionalidad del delincuente, pues si el delincuente no fuese en alguna medida racional la prevencin por normas carecera de sentido. En todo caso, Silva Snchez apunta que desde un planteamiento racional no se desconoce la existencia de otros factores en la comisin de delitos. Vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Eficiencia y Derecho penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX (1996), pag. 99, 103 y 105. 17 LUZN PEA, Diego-Manuel. Prevencin general ob. cit. pag. 266-267. No desconoce Luzn el otro aspecto de la prevencin general, el prevalecimiento del Derecho, pero lo desplaza a un segundo nivel, derivado justamente de la intimidacin general. 18 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pag. 92; SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin ob. cit., pag 233
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ciudadanos con el fin de amoldar o trastocar sus ms firmes convicciones, por ms inconvenientes que stas sean. El Derecho penal, ciertamente, busca motivar a los individuos, pero no a la manera de propaganda ideolgica en busca de adeptos o simpatizantes al orden establecido, sino con el nico fin de evitar la realizacin de determinados comportamientos considerados socialmente daosos. Pinsese por ejemplo en los delitos de aborto o eutanasia; en los delitos de rebelin, sedicin y conspiracin, o en los de ultraje a los smbolos de la patria. La motivacin de la norma slo puede estar encaminada a evitar estos comportamientos por no deseados, pero no puede, ciertamente, incidir en las convicciones morales, polticas o culturales de cada ciudadano. En cuanto a la prevencin especial, 19 tambin se puede decir que atribuye a la pena el fin de prevenir los delitos, slo que a diferencia de la prevencin general que se dirige a toda la comunidad se dirige a quien ya ha delinquido con el fin de evitar que vuelva a delinquir. As, segn Von Liszt, se buscaba intimidar al an intimidable, resocializar al corregible y hacer inofensivo al incorregible. El mtodo empleado variaba entonces en funcin de si estbamos ante un delincuente ocasional o ante un delincuente habitual. Como es fcil de apreciar, las consideraciones preventivo especiales, llevadas hasta el extremo, podan suponer el abandono de un Derecho penal de hecho para enarbolar un Derecho penal de autor, es decir, uno que atienda exclusivamente a la peligrosidad del autor. Lo que es advertido por Luzn, 20 al evocar el Derecho penal del nacional socialismo: lo fundamental es la peligrosidad por su modo de conducta o de vida en general, lo que (p. 16) se llam culpabilidad por la conduccin de vida, o por el modo de comportarse el sujeto a lo largo de su vida, y no tanto por lo que hace. De otro lado, Roxin seala que la idea de correccin como un fin de la pena no contiene en s misma la justificacin de dicho fin, preguntndose por ello cules son las razones que justifican la sancin y correccin de quienes no se adaptan a la forma de vivir de la mayora, de los que viven al margen de la sociedad, de los que resultan molestos o incmodos; en fin, donde se puede perseguir y sancionar lo distinto o discrepante. 21 Es de la misma opinin Mir, quien sostiene que la prevencin especial no puede por s sola justificar el recurso a la pena: en algunos casos porque puede no ser necesaria, en otros porque no es posible y, finalmente, porque puede no ser lcita. 22 Sin embargo, no se puede prescindir de los criterios preventivo-especiales, pues la propia Constitucin reconoce, en el artculo 139 inc. 22, que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. De esto, seguimos a Carbonell Mateu para quien la reinsercin social del
Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho ob. cit., pag. 124-127; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pag. 94-97; LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y prevencin especial: equilibrio y tensiones. En: Estudios Penales. Barcelona, PPU, 1991, pag. 295-325; ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., pag. 15-17. 20 LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad ob. cit., pag. 305. Lo mismo Quintero Olivares, quien seala que la en prevencin especial del positivismo puro la pena se basa en lo que el sujeto puede llegar a hacer, pero no en lo que concretamente ha hecho. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho penalob. cit., pag. 127. 21 ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., pag. 16-17. 22 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pag. 96-97.
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individuo no constituye un fin de la pena, sino una tendencia a la que debe dirigirse la ejecucin de sta cuando considera que con la readaptacin se trata de conseguir que el ciudadano se mantenga en el respeto al deber ser ideal, no a que lo asuma como propio. 23 Como sostiene Luzn, no se trata de que al individuo que ha delinquido y se ha impuesto una sancin sea en el futuro un modelo de ciudadano socialmente adaptado, sino que, mnimamente adaptado, ya sea discrepante o desviado, simplemente no delinca, que no infrinja las normas mnimas de convivencia que suponen las normas penales de cualquier pas: que no mate, que no robe, etc. 24 3 Teoras mixtas o eclcticas Las teoras mixtas buscan conciliar los distintos aspectos de las teoras anteriores. Algunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales, mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevencin general, sea en clave positiva o negativa. Es de mencionar la posicin asumida por Roxin, 25 que hace una distincin entre los distintos estadios por los que discurre el Derecho penal. Seala que las conminaciones penales slo se justifican en tanto supongan una proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, y en este mbito el fin de las disposiciones penales es de prevencin general. La imposicin y medicin de la pena tambin conserva finalidades preventivo generales, pero debe ser limitada por la culpabilidad. Y en la etapa de la ejecucin de la condena la pena slo puede justificarse si tiene como contenido la reincorporacin del delincuente a la comunidad. En las teoras mixtas es comn rescatar de la teora retributiva el criterio de proporcionalidad, segn la cual la pena debe ser adecuada a la gravedad del delito cometido. No obstante, debe quedar claro que la proporcionalidad sirve como lmite, mas no como fundamento de la pena. 26 Ahora bien, el anlisis del fin de la pena no puede realizarse de manera aislada, sino que se inscribe dentro de un modelo de Derecho penal histrica y socialmente determinado. En este sentido, cualquier finalidad que se atribuya a la pena debe estar ntimamente conectada con los fines del Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho. En consecuencia, el Derecho penal no se entiende exclusivamente como la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, sino como un mecanismo secundario de proteccin de los bienes jurdicos ms importantes, aquellos necesarios para el desarrollo del hombre en su medio social. El Derecho penal se configura y legitima por constituir un lmite a la potestad punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atencin a los fines del Derecho
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Valencia, Tirant lo blanch, 1995, pag. 67. 24 LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad ob. cit., p. 314. 25 ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., pag. 20 y ss. Segn este autor, La mejor poltica criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la prevencin general, la prevencin especial orientada a la integracin social y la limitacin de la pena en un Estado de Derecho, vid. ROXIN, Claus. La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. [Gmez Rivero y Garca Cantizano (trads.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2000, pag. 34. 26 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pag. 89.
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penal a los que sirve y siempre que se encuadre dentro del ms estricto respeto a los principios y garantas propios de un Estado social y democrtico de Derecho. Fuera de aquellos lmites, como seala Mir Puig, la prevencin penal perder su legitimacin. 27 III. LA EFICACIA COMO PRINCIPIO POLTICO CRIMINAL Ahora bien, si el Derecho penal es de carcter subsidiario, si constituye el ltimo recurso del que dispone el Estado ante el fracaso o insuficiencia de otros mecanismos de control, damos por supuesto que el Derecho penal tiene la eficacia de la que adolecen aquellos. Por tanto, el Derecho penal debe mostrarse eficaz, en trminos preventivos, para la proteccin del bien jurdico. Y si una pena no es til a los fines preventivos, las restricciones a la libertad personal y otros derechos fundamentales, que cualquier pena comporta, pierde toda justificacin y racionalidad. Por esta razn, como seala Ziga Rodrguez, el principio de eficacia comporta un principio de poltica criminal que exige una permanente evaluacin de los objetivos, estrategias y resultados. 28 Desde luego, cuando se habla de eficacia en trminos preventivos aludo a la evitacin o disminucin hasta lo socialmente tolerable 29 de aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos merecedores de proteccin penal. As pues, como dice Jescheck 30 , la seguridad general no es una situacin en la que no se comete ningn delito, pero s una en la que la criminalidad se mantiene dentro de ciertos lmites y se halla controlada por el Estado. Es de apreciar los intentos por legitimar el uso de la fuerza, esto es, la que supone la conminacin e imposicin de penas. Como se ha venido diciendo, a las penas se le atribuyen fines preventivos y limitaciones de orden garantista. No obstante, menores parecen los esfuerzos por potenciar los mecanismos alternativos y anteriores a la intervencin penal. Y, ciertamente, sta es una exigencia irrenunciable de un Derecho penal que atienda a los principios de subsidiariedad y mnima intervencin.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penalob. cit., pag. 103-109 y 113. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal. Madrid, Colex, 2001, pag. 180-181. 29 El fenmeno delictivo, en mayor o menor medida, siempre existir. La sociedad cuenta con eso, existe ciertos niveles de tolerancia. Como dice Gimbernat aunque para justificar la distinta intensidad de la pena atendiendo a la importancia del bien jurdico lesionado, podemos vivir con la idea de que posiblemente alguna vez en el curso de nuestra existencia seremos vctimas de un delito contra la propiedad, pero no sucede lo mismo cuando pensamos en un atentado contra la vida. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la Dogmtica Jurdicopenal? En: Estudios de Derecho Penal. Madrid, Tecnos, 1990, 3 ed., pag. 153. Del mismo modo, Bustos Ramrez, para quien la cifra oscura de la criminalidad no debe necesariamente asustar, pues ello en gran medida puede significar que la Sociedad est capacitada para asumir que gran cantidad de conflictos intensos tenga otra solucin o no la tenga. BUSTOS RAMREZ, Juan. Poltica Criminal y Estado. En: AA. VV. Estudios Jurdicos. En memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz. Valencia, Universitat de Valencia - Institut de Criminologa 1997. Vol. I, pag. 320. 30 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho ob. cit., pag. 2-3. Cfr. tambin ROLDN BARBERO, Horacio. Concepto y alcance de la delincuencia oficial. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. 2 poca, n 4 (1999), pag. 682. Pero, seguramente, el mejor aprendizaje que han procurado las encuestas de victimizacin ha sido el de mostrar la gran tolerancia social que existe respecto al fenmeno delictivo. La ciudadana acepta en una determinada medida que ser vctima de un delito no grave es un riesgo social asumible.
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Si hablamos de eficacia de la norma penal no podemos dejar de mencionar que el Derecho penal se inscribe dentro de un sistema de control social. Como dice Muoz Conde, dentro del control social el sistema jurdico penal ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho (p. 17) ms sutiles y eficaces; es inimaginable un Derecho penal completamente desconectado de las dems instancias de control. 31 Prevenir el delito, como dice Garca-Pablos de Molina, es algo ms que dificultar su comisin o que disuadir al infractor potencial con la amenaza del castigo: la prevencin no puede desligarse de la gnesis del fenmeno criminal, con lo cual, reclama una intervencin dinmica y positiva que neutralice sus races. 32 De esto, la promulgacin de nuevas leyes penales, el incremento de las penas, del nmero de policas y de las crceles no disminuir la criminalidad, pues la pena no convence o disuade, refleja ms la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la conviccin y la energa necesarias para abordar los problemas sociales. 33

IV. ANLISIS DE LA LEY N 28726 1 Reincidencia y habitualidad Esta ley incorpora como agravante, en la Parte General del Cdigo Penal, la reincidencia y la habitualidad. En efecto, segn esta norma: 1. El Juez podr aumentar la pena del reincidente hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal (art. 46-B del CP; segn art. 2 Ley 28726). 2. En el caso de la habitualidad, El Juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal (art. 46-C del CP; segn art. 2 Ley 28726). 3. Lo mismo sucede con las faltas, pues a tenor del modificado artculo 440, inc. 7: Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta el doble del mximo legal fijado. Para entender bien el alcance de la reforma, reproducimos la siguiente disposicin: Art. 10. Son circunstancias agravantes: ()
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social. Jerez, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, pag. 37. 32 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. La prevencin del delito ob. cit., pag. 83 y 96, considera este autor que una moderna poltica criminal de prevencin del delito implica, entre otras cosas, prestaciones positivas, aportaciones y esfuerzos solidarios que neutralicen situaciones carenciales, conflictos, desequilibrios, necesidades bsicas. Por lo dems, esto constituye uno de los mandatos de la Constitucin espaola (art. 9.2). 33 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Sobre el principio de intervencin mnima del Derecho penal como lmite del Ius Puniendi. En: Gonzlez Rus (Coord.). Estudios Penales y Jurdicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero. Crdoba, 1996, pag. 251-252.
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14. Ser el culpable reincidente en delito de la misma naturaleza, o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie. Este artculo corresponde al Cdigo Penal peruano de 1863, es decir, tiene ms de 140 aos. A este respecto, Vitervo Arias sealaba en mayo de 1896: No creemos necesario justificar el carcter de gravedad que la reincidencia impone al delito; ya sea la repeticin de otro semejante, ya difiera del anteriormente cometido. La reincidencia prueba del modo ms claro que ni el castigo ni el remordimiento han bastado para garantir el orden social contra los atentados del reincidente; y es justo y racional apelar a castigo ms severo para cegar esa fuente de males que incontenible se derrama. 34 [sic] Es entendible que se pueda expresar opiniones como esta, dada la fecha en la que fueron emitidas. Pero asumirlas hoy en da, ya resulta francamente condenable. Reintroducir la reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes supone un claro retroceso que desdea la evolucin del Derecho Penal, refleja el asentamiento de una mentalidad retrgrada incapaz de afrontar el problema de la criminalidad de una manera responsable, y una medida que ahondar la crisis que viene arrastrando nuestro sistema penitenciario. Estamos ante el retorno desembozado de un Derecho penal de autor, propio del positivismo criminolgico. En este sentido, resulta interesante apreciar lo manifestado por los miembros de la Comisin Revisora en la Exposicin de Motivos del Proyecto del Cdigo Penal. Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisin Revisora decidi proscribir del Proyecto de Cdigo Penal, los institutos penales de la reincidencia y habitualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica, humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo dems, debidamente ejecutadas. Agrega la Exposicin de Motivos que castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violacin del principio non bis in idem. Dicha medida, segn la Comisin Revisora, no es eficaz desde el punto de vista de la prevencin general, pues no consigue atemorizar, constituyendo un rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacin social. Como bien seala Ziga Rodrguez, segn los postulados del positivismo criminolgico la pena no se conceba como un castigo, sino como un medio de defensa social cuya aplicacin no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la peligrosidad del delincuente. 35 Esta corriente, que entendamos hace tiempo superada, conceba al delincuente como un sujeto determinado al delito por razones biolgicas o sociolgicas. La comisin del delito y, ms an, la reincidencia, no seran sino la confirmacin o manifestacin de la peligrosidad del delincuente. Contra aquel slo
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VITERVO ARIAS, Jos. Cdigo Penal del Per de 1863. Lima, Librera e imprenta Gil, 1900, p. 134 ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica Criminal, ob. cit., p. 80.

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caba medidas de aseguramiento, promoviendo, incluso, la reclusin por un tiempo indeterminado. La Ciencia Penal, como bien sabemos, fue evolucionando. Pronto las ideas de resocializacin y dignidad de la persona entraron en colisin con aquella maquinaria demoledora de seres humanos. En un Derecho penal moderno, la pena tiene fines y lmites. Y en este proceso de humanizacin de las penas es que se llega en nuestro caso con el Cdigo Penal de 1991 a la derogacin de las normas sobre reincidencia y habitualidad. En este sentido, la Ley 28726 supone un retorno al pasado. Al definir la reincidencia, el artculo 46-B del Cdigo Penal seala: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte. La expresin subrayada en todo no es gratuita. Lo correcto sera que el que haya cumplido su condena totalmente quede rehabilitado plenamente, es decir, que vea eliminado de manera definitiva los efectos penales de su condena. No obstante, el legislador desconoce, mediante la Ley 28730, la esencia de la rehabilitacin. Sobre esto volveremos ms adelante. Es de manifestar que el artculo 111 del Cdigo penal de 1924 defina la reincidencia de manera similar: Es reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte una condena a pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco aos, en otro delito reprimido tambin con pena privativa de la libertad. Lo curioso del caso es que la Ley 28726 no fija ningn lmite temporal para la determinacin de la reincidencia, cosa que s haca el Cdigo anterior al establecer que sta operaba siempre que se incurriese en otro delito antes de pasar cinco aos. La reincorporacin de estas agravantes por el legislador, sin embargo, no constrie al Juez a que las aplique en todos los casos y sin excepciones. Esta institucin asume, a mi entender, un carcter (p. 18) facultativo. No otra cosa se desprende del verbo empleado por el legislador: El Juez podr. Tendremos que confiar en una interpretacin garantista de los magistrados, la misma que entendiendo que dicha figura no es de aplicacin obligatoria, la inaplique (o la aplique excepcionalmente) en salvaguarda de criterios de proporcionalidad, economa procesal y, sobre todo, en proteccin de la dignidad de la persona humana. Fjese que el artculo 1 de la referida ley incorpora dentro del artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, correspondientes a la habitualidad y reincidencia, respectivamente. El artculo 46 CP constituye una disposicin que establece criterios de determinacin o individualizacin judicial de la pena dentro de los lmites fijados por la ley. Con lo cual, los magistrados podrn tener en cuenta la reincidencia y habitualidad para fijar la pena dentro de los lmites establecidos en cada delito, lo que si bien puede resultar muy criticable por la vulneracin del ne bis in idem, ser siempre menos aflictivo que considerarlas agravantes y as incrementar la pena por encima del mximo fijado para cada figura penal. Como bien dice Quintero Olivares, el marco penal mximo asignado a cada delito es la expresin de la medida de lo injusto en el modo en que lo ha valorado el legislador. La pena que desborde ese marco pierde ya toda relacin con el delito cometido y se inspira solamente en la personalidad criminal del reo. 36
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QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Adonde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes penales y los penalistas espaoles. Madrid, Civitas, 2004, p. 108.

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Los autores de las Leyes 28730 y 28726 son conscientes de lo que estn haciendo, pues saben que estn barrenando principios bsicos del Derecho penal, en especial, el principio de proporcionalidad de las penas. No otra cosa se desprende del artculo 1 de la Ley 28730, que modifica el artculo VIII del Ttulo Preliminar en los siguientes trminos: Artculo VIII. Proporcionalidad de las sanciones. La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad de agente al delito. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por interesas pblicos predominantes Est suficientemente claro que la voluntad del legislador es que el principio de proporcionalidad no rija para los reincidentes y habituales. Y si la pena puede sobrepasar en estos casos la responsabilidad por el hecho, el autor ya no responde por su conducta, sino por su condicin. 2. Prescripcin de la accin penal y de la pena en las faltas El paso del tiempo tiene por virtud extinguir la accin penal y la pena. En efecto, como dice Prado Saldarriaga, la prescripcin puede definirse como el transcurso del tiempo que extingue la persecucin de un delito o la ejecucin de una pena. 37 Asimismo, la presuncin de inocencia y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se oponen al mantenimiento sine de de la potestad punitiva del Estado frente a la comisin de una infraccin punible. Desde el punto de vista poltico-criminal, se entiende que el paso del tiempo va diluyendo la necesidad de la pena, con lo cual, la imposicin de esta pierde cualquier finalidad preventiva. Ahora bien, las faltas constituyen infracciones de menor daosidad social, y ello se refleja no slo en la naturaleza de las penas (restrictivas de derechos y multa), sino tambin en el plazo establecido por el legislador para que opere la prescripcin de la accin penal y de la pena. No obstante, en la lgica represiva implementada por estas ltimas reformas, el legislador ha duplicado el plazo de prescripcin tanto de la accin penal como de la pena en los casos de reincidencia. Con lo cual, para los reincidentes las faltas prescriben a los dos aos (artculo 440 inc. 5, segn Ley 28726). 3. Concurso ideal Si la habitualidad y la reincidencia presuponen la realizacin de ms de un hecho punible (y en ese empecinamiento de actuar contra Derecho quiere la Ley fundar el agravamiento de la sancin), en el concurso ideal estamos ante la realizacin de una nica accin que se subsume en diversos tipos penales, ninguno de los cuales lo abarca en su totalidad. El artculo 3 de la Ley modifica el art. 48 del CP (concurso ideal). Si este tipo de concurso se reprima antes con la pena ms grave de los delitos concurrentes, hoy se
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Consecuencias Jurdicas del Delito, Lima, Gaceta Jurdica, 2000, 1 ed., p. 255.
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sobrepasa ese umbral: Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir hasta con el mximo de la pena ms grave, pudiendo incrementarse sta hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de treinta y cinco aos. Se quiebra, pues, el principio de absorcin, por el que la pena del delito ms grave absorba las penas de los delitos ms leves. Con la reforma, la concurrencia de figuras penales ms leves (aun cuando estemos hablando de una nica accin) tiene por virtud incrementar el quantum de la pena por encima del mximo de la pena ms grave. 4. Conversin de las penas limitativas de derechos a privativa de libertad El artculo 55 CP aborda el tema de la conversin de las penas limitativas de derechos a privativa de libertad. Esta disposicin se refiere especficamente al supuesto en que un condenado no cumple, injustificadamente, con la prestacin de servicios a la comunidad o con la jornada de limitacin de das-libres impuestas como penas autnomas. Por tanto, estamos ante un supuesto distinto a las conversiones de los artculos anteriores. En efecto, en el artculo 52 CP se convierte la pena privativa de libertad en penas de distinta naturaleza. Los artculo 53 y 54 CP s se refieren a aquellos casos en los que las penas de multa, prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de daslibres son convertidos en pena privativa de libertad, pero, a diferencia del supuesto regulado en el artculo 55 CP, en aqullos las penas de distinta naturaleza a la privativa de libertad han sido impuestas mediante la conversin del artculo 52 CP. Es decir, los artculos 53 y 54 CP regulan supuestos de revocacin de la conversin del artculo 52 CP por incumplimiento de la pena convertida o por la comisin de un nuevo delito doloso, respectivamente. Entonces, el artculo 55 CP se refiere al supuesto en que un condenado no cumple, de manera injustificada, con la prestacin de servicios o con la jornada de limitacin de das-libres impuestas como penas autnomas. Ahora bien, con la modificacin de la Ley 28726 se hace la precisin de que en estos casos las condenas a prestacin de servicios a la comunidad o a limitacin de das libres pueden ser convertidas en pena privativa de libertad, aun tratndose de faltas. Como se sabe, a las faltas slo le son aplicables las penas limitativas de derechos y multa (art. 440, inc. 3 CP). Es decir, una falta slo se puede reprimir con prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres, inhabilitacin o multa. No obstante, segn el artculo ahora analizado, quien ha sido condenado por la comisin de una falta podra terminar cumpliendo pena privativa de libertad si es que incumple, injustificadamente, con la prestacin de servicios o con la jornada de limitacin de das-libres. No se dar la conversin en los casos de incumplimiento de la pena de multa. Se entiende que el legislador ha querido evitar un conflicto con la proscripcin de la prisin por deudas (art. 2 inc. 24 lit. c Const.). Se vara tambin las equivalencias de la conversin, para lo cual se suprime la remisin al artculo 53 CP. De ahora (p. 19) en adelante la conversin se har a razn de un da de pena privativa de libertad por cada jornada incumplida de prestacin de servicios a la comunidad o jornada de limitacin de das-libres. Teniendo en cuenta que estas penas

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pueden oscilar entre las diez y las ciento cincuentisis jornadas semanales, el condenado podra eventualmente cumplir un mnimo de diez y un mximo de ciento cincuentisis das de pena privativa de libertad. 5 Faltas contra el patrimonio (hurto simple, dao y hurto de ganado) El artculo 3 de la Ley modifica tambin el artculo 444 CP, y lo hace para reducir el valor del objeto material del ilcito, necesario para que se configure una falta contra el patrimonio. Consecuentemente, si antes se configuraba un delito cuando el bien sobre el que recaa la accin la descrita por los artculos 185, 205 y 189-A del Cdigo Penal superaba las cuatro remuneraciones mnimas vitales o, tratndose del hurto de ganado, un tercio de la UIT, hoy en da basta que el valor del bien sea superior a 1 RMV para que estemos ante un delito. El objetivo es claro, y se desprende de un anlisis sistemtico de las diversas disposiciones de las Leyes 28726 y 28730. Se endurece la persecucin penal, aun en el caso de los delitos de bagatela, con el fin de facilitar el internamiento preventivo o definitivo de los procesados. Buena muestra de ello, es la modificacin operada al artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, el mismo que ser comentado en el prximo apartado. A mayor abundamiento, el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica que da origen a la modificacin analizada seala que la sociedad vena criticando constantemente el hecho de que la autoridad competente estuviese atada de manos ante la pequea delincuencia, pues al no proceder el mandato de detencin, los malhechores salan libres inmediatamente para seguir cometiendo nuevas fechoras. Agregando que no es justo que un ratero que se apropia de un bien, cuya adquisicin implica meses de trabajo y ahorro a la mayora de los asalariados del Per, sea sancionado, en el mejor de los casos, con penas tan leves que no llegan a hacer desistir al delincuente. [El subrayado no es nuestro]. Ahora bien, a nadie debe sorprender que el 61% de las faltas registradas por la Polica Nacional lo sean justamente por faltas contra el patrimonio. 38 Con lo cual, cabe preguntarse cuntas denuncias por faltas contra el patrimonio de las ms de 100,000 que recibe la Polica cada ao dejarn de ser conocidas por los Juzgados de Paz, para pasar a la competencia de los Juzgados Penales. Teniendo en cuenta que el lmite entre la falta y el delito se ha reducido de cuatro (4) a una (1) RMV, es de esperar que el grueso de las denuncias por faltas contra el patrimonio registradas por la Polica Nacional constituyan desde ahora delito, agravando an ms la lamentable sobrecarga procesal de nuestros tribunales. Por supuesto que esto ha sido tomado en cuenta por nuestros legisladores, pues sealan: si contramos con un mayor nmero de jueces penales, se superara cualquier cuestionamiento, exhortamos a las autoridades competentes a otorgarle al Poder Judicial los recursos necesarios, a fin de que pueda exigrsele, con razn, una administracin de justicia ms rpida y eficiente. En otras palabras, no hay de qu preocuparse, pues si hoy incrementamos el trabajo y la carga procesal de nuestros jueces, algn da se incrementar el nmero de nuestros operadores judiciales. Sin comentarios.
Segn las cifras del INEI, el ao 2003 se registraron 164,959 faltas, de las cuales 100,622 corresponda a faltas contra el patrimonio, vid. INEI. Per. Compendio ob. cit., p. 313.
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Cabe mencionar que la falta correspondiente a la sustraccin de ganado, recibe ahora la misma sancin que los supuestos previstos en el primer prrafo del artculo 444 CP (prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas o con sesenta a ciento veinte das-multa), lo que supone un incremento de la pena con respecto a la situacin previa a la reforma (prestacin de servicios comunitarios no menor de treinta ni mayor de cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa). 6. Mandato de detencin Como se acaba de decir, el ingreso a un centro penitenciario se facilita enormemente con la agravacin de las penas, pero sobre todo con la modificacin de uno de los requisitos del mandato de detencin (art. 135 inc. 2 Cdigo Procesal Penal, modificado por el art. 4 Ley 28726). Antes se exiga un pronstico de la pena a imponer superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad. Con la modificacin operada, basta que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad para que quede satisfecho este requisito. En el mismo artculo 135 inc. 2 Cdigo Procesal Penal, el legislador ha aadido la habitualidad del agente como uno de los elementos que puede tomar en cuenta el Juez para disponer un mandato de detencin. Al hacerlo de manera alternativa ( o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente) algunos podran entender que se abrira la posibilidad para disponer esta medida de coercin aun en el caso de las faltas, toda vez que en este caso (habitualidad) el legislador ya no atendera a la gravedad del delito desde el punto de vista de la pena probable. Un razonamiento as carecera de toda racionalidad, pues no podra entenderse que una medida provisional termine siendo ms gravosa que las mismas sanciones penales que efectivamente se pudieran imponer. En efecto, segn el art. 440 inc. 3 CP, las penas que pueden imponerse en las faltas son las restrictivas de derechos y multa, con lo cual, es inaplicable la pena privativa de libertad. De esto, constituira una arbitrariedad disponer una privacin de libertad no mediante una condena en toda regla, sino mediante la aplicacin de una medida coercitiva. La Ley 27939, publicada el 12/02/2003 y que regula el procedimiento en casos de faltas, no menciona la posibilidad de que el Juez de Paz Letrado pueda disponer un mandato de detencin al dictar el auto de apertura de instruccin. Tampoco establece que el Juez de Paz Letrado pueda disponer esta medida coercitiva en aquellos casos en los que el proceso se prolongue por la necesidad de realizar otras diligencias. Consiguientemente, en atencin al principio de legalidad procesal, no cabe el mandato de detencin en el procedimiento de faltas. Slo procede la detencin en casos de flagrancia, pero el detenido debe ser puesto de inmediato a disposicin del Juez de Paz Letrado. Ahora bien, segn el Dictamen de la Comisin del Congreso antes referido, se busca ampliar el margen de discrecionalidad del Juez para decretar la detencin, ya que el mandato de comparecencia presenta algunos problemas, entre ellos, que induce a no denunciar los hechos delictivos, por el temor a encontrarse, al da siguiente, con el delincuente caminando tranquilamente por el vecindario; a lo que se agrega, segn el mismo dictamen, el hecho de permitirles volver a delinquir mientras son juzgados.

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Un anlisis detallado de la modificacin del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal excede en gran medida los propsitos de este trabajo. Nos limitaremos, por ello, a esbozar una crtica desde la ponderacin del principio de proporcionalidad. Como sabemos, este constituye un principio poltico criminal que tiene manifestaciones concretas tanto en el Derecho penal, como en el Derecho procesal penal. Veamos. Generalmente admitido es que la pena ha de ser proporcional a la gravedad de la infraccin penal realizada. Como dice Gracia Martn, la imposicin y aplicacin de la pena suponen la reafirmacin del ordenamiento jurdico en el sentido de restauracin ideal de aqul en la misma proporcin en que lo hubiera menoscabado (p. 20) la infraccin cometida. 39 As pues, la proporcionalidad de las penas constituye un lmite al Ius Puniendi que no admite restricciones, ni siquiera por razones de prevencin general o especial. Todo lo contrario, la funcin preventiva de la pena encuentra un lmite infranqueable en la proporcionalidad de la pena, la misma que debe corresponderse con la gravedad del injusto y la culpabilidad del delincuente. 40 No obstante, como es fcil de entender, el mandato de detencin no puede tener finalidades preventivo-punitivas, pues estamos ante una medida de distinto cuo. En efecto, el mandato de detencin es una medida coercitiva de naturaleza estrictamente procesal. En este sentido, no tiene carcter punitivo ni puede constituir un anticipo de pena. En esta misma lnea, el Tribunal Constitucional ha sealado que: La detencin provisional tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional. (STC N 0298-2003-HC/TC, Caso Loza Munrriz) Por tanto, esta medida coercitiva ha de estar en adecuada relacin con la entidad y trascendencia del hecho que se imputa al encausado, 41 y sus efectos no deben exceder la finalidad perseguida por la ley, respecto de una situacin concreta. 42 Con lo cual, resulta desproporcionado que frente a delitos de menor gravedad o en aquellos casos en que el peligro procesal es mnimo se restrinja la libertad ambulatoria de los procesados. La Ley 28726 vulnera sin miramientos este principio y, as, abre la posibilidad a que se disponga mandato de detencin en figuras culposas y aun en la mera tentativa de delitos que entraan poca daosidad social. Por ejemplo: 1. La pena para el delito de lesiones leves culposas, segn el artculo 124 CP primer prrafo, es no mayor a un ao de pena privativa de libertad. Por tanto, en
GRACIA MARTN / BOLDOVA / ALASTUEY. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Valencia, Tirant lo blanch, 2004, 3 ed., p. 31. 40 GRACIA MARTN / BOLDOVA / ALASTUEY. Lecciones ob. cit., p. 32. 41 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Lima, Grijley, 1999, p. 790. 42 OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Editorial Alternativas, 1999, 2 ed., p. 330.
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principio, no procedera mandato de detencin, aun con la modificacin de la Ley 28726. Pero como la Ley 28730 ha modificado la regla del concurso real, ahora se suman las penas, 43 con lo cual, la suma de los dos (o ms) delitos concurrentes (lesiones leves culposas) s puede superar el ao de pena privativa de libertad, y caer dentro de los supuestos en los que es posible disponer un mandato de detencin. Puede disponerse mandato de detencin por la comisin del delito de lesiones graves culposas, toda vez que la pena es privativa de libertad de uno a dos aos (art. 124 CP, segundo prrafo). El delito de difamacin, reprimido por el art. 132 CP con pena privativa de libertad no mayor de dos aos; siendo no menor de uno ni mayor de dos en la difamacin calumniosa; y no menor de uno ni mayor de tres cuando se realiza por medio de libro, prensa u otro medio de comunicacin social. El artculo 185 CP sanciona el hurto simple con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Con lo cual, se posibilita la disposicin de mandatos de detencin aun en los casos de tentativa (vid. art. 16 CP, donde se seala que el Juez disminuir prudencialmente la pena), mucho ms, tratndose de habituales o reincidentes, lo cual es muy comn en procesados o condenados por delitos contra el patrimonio. El art. 205 CP, que reprime el delito de daos con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Damos por entendido que el mandato de detencin no es aplicable a las faltas, pero aun as, consideramos que su aplicacin a delitos de menor gravedad desconoce los efectos crimingenos de las privaciones de libertad de corta duracin. Este es un costo social que parece no tomarse en cuenta. Contra lo que piensan los legisladores, las cosas no se van a solucionar incrementando el nmero de jueces, policas y centros penitenciarios. Pero ya constituyendo esto mismo casi una quimera, se recurre a un remedio peor: al endurecimiento del Derecho penal y las medidas de coercin. Es decir, a una medida simblica y demaggica. V. ANLISIS DE LA LEY N 28730 1. Concurso real El concurso real (artculo 50 CP) consiste en la concurrencia de una pluralidad de acciones independientes entre s, con la particularidad de que constituyen, cada una de ellas, delitos autnomos. Es decir, estamos ante una pluralidad de acciones y pluralidad de delitos (en el concurso ideal estamos ante una unidad de accin, pero con una pluralidad de delitos). Hasta ahora, la sancin a imponer en los casos de concurso real era la pena del delito ms grave, siendo que los delitos restantes tenan por virtud agravar la pena dentro de los mrgenes legales del delito ms grave. Esto es, la determinacin de la pena en los casos de concurso real se realizaba en atencin a los principios de absorcin (la pena del
Hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder los 35 aos; salvo el caso de cadena perpetua, en la que se aplicar sta.
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delito ms grave absorbe las penas de los delitos ms leves) y asperacin (individualizacin de la pena segn los criterios del artculo 46 CP). 44 Con la modificacin, se prescinde del principio de absorcin y se procede a una acumulacin material de las penas. No es, ciertamente, una acumulacin absoluta, faltaba ms! Se establece como factor de correccin un determinado lmite: Hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, sin que pueda exceder los 35 aos (salvo la cadena perpetua). 2. Concurso real retrospectivo La modificacin del artculo 51 CP supone que si se descubre otro delito cometido por la misma persona con anterioridad a la expedicin de una sentencia condenatoria, dicho condenado se ver sometido a un nuevo proceso penal donde el Juez fijar una pena que ser sumada a la anteriormente impuesta. La diferencia es notable, pues antes slo se abra proceso cuando el delito descubierto mereca una pena superior a la impuesta. Hoy en da es indistinto, pues las penas terminan sumndose. Con lo cual, el Juez debe indefectiblemente abrir un nuevo proceso para fijar la pena. De este modo, y ms all de los reparos de orden sustantivo, esta medida est llamada a agravar an ms la sobrecarga procesal de nuestros tribunales. 3. Rehabilitacin automtica La Ley 28730, ha incorporado al artculo 69 un prrafo que desconoce la esencia de la rehabilitacin y el cumplimiento ntegro de la condena. 45 En efecto, dicho prrafo prescribe lo siguiente: (p. 21) La reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena. Esta norma entra en abierta contradiccin con la modificacin operada una semana antes por la Ley 28726, pues el recientemente incorporado artculo 46-B del Cdigo Penal, en su ltimo prrafo, dispone que a los efectos de la agravante por reincidencia no se computarn los antecedentes penales cancelados. Sin embargo, siete das ms tarde, la Ley 28730 quiebra la esencia de la rehabilitacin por cumplimiento de pena dejando sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Debe entenderse entonces que, dejada sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales como consecuencia de la reincidencia, puede tomarse en cuenta dichos antecedentes para la aplicacin de la agravante por reincidencia? Estamos ante un supuesto de derogacin tcita, en el que el ltimo prrafo del artculo 46-B ha sido derogado por el ltimo prrafo del artculo 69 del Cdigo Penal?

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PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Consecuencias Jurdicas ob. cit., p. 141. Para Prado Saldarriaga, la rehabilitacin elimina la condicin de condenado en aqul que cumpli una pena, vid. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Consecuencias Jurdicas ob. cit., p. 253.

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En mi opinin, el artculo 46-B in fine del Cdigo Penal sigue vigente. No veo derogacin tcita por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior. Por lo dems, si se aprecia bien, la incompatibilidad no slo aparecera entre los artculos 46-B y 69 del Cdigo Penal, sino al interior mismo del primero de los artculos mencionados. En efecto, el primer prrafo de este artculo dispone que tendr la condicin de reincidente el que despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso. Por tanto, parece admitirse la posibilidad de que se compute, a los efectos de la reincidencia, un delito anterior cuya pena privativa de libertad ya fue cumplida totalmente (caso en el que ya habra operado la rehabilitacin automtica, con la consiguiente cancelacin de los antecedentes penales). No obstante, el tercer prrafo del mismo artculo 46-B seala que a los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados. En un lenguaje crptico, el legislador del primer prrafo parecera querer decir, por ejemplo, que un condenado que cumpli totalmente la pena privativa de libertad impuesta por un delito anterior, ser considerado reincidente si comete nuevo delito doloso. El legislador del segundo prrafo, en cambio, parece decirnos lo contrario: a los efectos de esta circunstancia, no se tomar en cuenta los antecedentes penales cancelados, es decir, aquellos extinguidos por el cumplimiento ntegro de la pena. Entiendo que cuando el legislador dice a los efectos de esta circunstancia, se est refiriendo a la circunstancia agravante por reincidencia regulada en el segundo prrafo del mismo artculo. Por tanto, a estos efectos, no debe computarse los antecedentes penales cancelados. Queda as la pregunta de por qu el legislador incluye la expresin en todo en el primer prrafo del artculo 46-B del Cdigo penal. Seguramente lo hizo para ampliar el mbito de aplicacin de la reincidencia (con el fin de utilizarla en el mbito procesal y quizs penitenciario), pero de ninguna manera para permitir la aplicacin de la circunstancia agravada de reincidencia en el caso de aquellos condenados que ya han quedado rehabilitados. En este mismo sentido, considero que el ltimo prrafo del artculo 69 CP tampoco deroga el ltimo prrafo del artculo 46-B del Cdigo Penal, pues el hecho de que se deje sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena no importa necesariamente que aquellas condenas ya extinguidas tengan que ser computadas a los efectos de aplicar la circunstancia agravada por reincidencia. Por ms que los certificados correspondientes vuelvan a consignar dichos antecedentes. VI. A modo de conclusin. El anlisis de las Leyes 28726 y 28730 nos ha permitido confirmar algunas caractersticas de las ltimas reformas del Cdigo Penal. En primer lugar, que estas se inscriben en un proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte de una fe ciega en el Derecho punitivo o, peor an, del empleo del Derecho penal con fines simblicos, demaggicos o coyunturales. En segundo lugar, consideramos que las reformas van a ocasionar un agravamiento de la crisis del sistema penitenciario, as como un acusado incremento de la sobrecarga procesal.

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Reforzar la potestad punitiva del Estado en sociedades donde la consolidacin de la Democracia es una tarea pendiente, en sociedades donde imperan el autoritarismo, la discriminacin y la corrupcin, es ciertamente peligroso. En el plano formal, se percibe nuevamente problemas de redaccin y de orden sistemtico, sobre todo con las disposiciones que regulan la reincidencia y la rehabilitacin. Como ya mencion en alguna ocasin, creo firmemente que los principios y derechos fundamentales tienen una notable importancia, pues ms all de sentar las bases mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de fundamento a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En eso no se puede claudicar. Ni bajo el pretexto de alcanzar mayores cotas de seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su libertad. Como dijo Bobbio: no existen libertades perdidas o conquistadas para siempre. 46

BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. [Gregorio Peces-Barba (trad.)]. Barcelona, Paidos, 1993, p. 130.

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