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LUNES, 9 DE MAYO DE 2011

Presuncin de inconstitucionalidad y derecho Recomendar esto en Google administrativo

Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PRESUNCION ~ JURISPRUDENCIA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ PRUEBA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ PRESUNCION DE LEGITIMIDAD ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO PUBLICO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ JUEZ ~ DECRETO NACIONAL ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ DECRETO REGLAMENTARIO ~ SUSPENSION DE LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO Autor: Buteler, Alfonso Publicado en: LA LEY 05/05/2011, 05/05/2011, 1 I. Introduccin. II. La presuncin de inconstitucionalidad. III. La carga argumentativa. IV. El estndar de control en materia de categoras sospechosas. V. Su aplicacin al derecho administrativo. VI. Conclusiones. Abstract: La concepcin tradicional del derecho constitucional argentino ha implicado desde los comienzos que se presuma la constitucionalidad de decisiones estatales. El presente trabajo tiene por objeto el anlisis de la figura de la presuncin de inconstitucionalidad para luego proyectarla con algunas instituciones basales del derecho administrativo. I.Introduccin La concepcin tradicional del derecho constitucional argentino ha implicado desde los comienzos que se presuma la constitucionalidad de leyes (1) y dems decisiones estatales (2) e incluso no estatales (3) mientras no se alegue y acredite lo contrario en un pleito judicial promovido por parte interesada. La finalidad de esa presuncin no es otra que apuntalar la seguridad jurdica. En esa lnea, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resaltado en numerosos precedentes (4) que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin normativa es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes dictadas por el Congreso Federal gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. A partir de esa plataforma conceptual, el presente trabajo tendr por objeto el anlisis de una figura que ha ido in crescendo en los ltimos aos: la presuncin de inconstitucionalidad. Asimismo y luego de establecidos los alcances de la misma, analizaremos someramente su proyeccin dentro del derecho administrativo a los fines de poner en evidencia algunas fallas que se presentan en el derecho pblico nacional. II.La presuncin de inconstitucionalidad La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ofrece un numeroso catlogo de sentencias en donde el Alto Tribunal ha entendido que se presume la inconstitucionalidad de las normas, entre los que se destacan los siguientes casos: a) Distinciones normativas basadas en

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categoras sospechosas; b) Normas que violentan la libertad de expresin; c) Disposiciones que imponen el pago de una deuda ajena. a) Distinciones normativas basadas en categoras sospechosas 1) Origen: Las reglas de la interpretacin judicial basadas en categoras sospechosas tienen su gnesis en el derecho comparado a partir de lo resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en la causa "Korematsu v. United States"(5) en 1944. All, se discuti la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo, dictado poco tiempo despus del ataque japons a los Estados Unidos (Pearl Harbor), que prohiba a las personas de Japn fueran o no ciudadanos estadounidenses residir en la costa oeste del pas norteamericano. Si bien, en esa oportunidad, la Corte resolvi que la restriccin era vlida, sent un principio jurisprudencial que posteriormente fue utilizado en numerosas ocasiones segn el cual: todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio ms estricto. Una urgente necesidad pblica puede, a veces, justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca. (6) Segn surge de la construccin argumental de ese precedente, la determinacin de si una categora es o no sospechosa de inconstitucionalidad es relevante para establecer cul es el nivel de escrutinio judicial que se seguir ante la alegacin de un trato desigual. (7) Como lo seala Alonso Garca, en ese sistema, "para alcanzar el fin de la norma que sea, sta no es constitucional si el poder pblico no prueba que el fin que persigue la norma protege un inters constitucional extraordinario (compelling interest). El test deja de ser el de la mera racionalidad (racional escrutiny) para pasar a ser uno mucho ms tajante (strict escrutiny) en el que el fin de la norma debe ser superior al valor constitucional que la igualdad de raza, sexo, etc. supone". (8) Desde la doctrina argentina Treacy, (9) ha destacado cules han sido los principales argumentos empleados por el mximo tribunal de EE.UU. a favor del escrutinio estricto, entre los que enumera a los siguientes: a) La alta probabilidad de que, por la larga historia de discriminacin racial en ese pas, las clasificaciones raciales estn basadas en estereotipos y prejuicios; b) La relativa falta de poder poltico de las minoras raciales;
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c) La existencia de prejuicios y la historia de discriminacin hacen que sea ms improbable que los grupos minoritarios por su raza u origen nacional puedan valerse del proceso poltico para protegerse; d) La raza es una caracterstica inmodificable. En virtud de ello, resulta injusto discriminar a las personas por una caracterstica que proviene del nacimiento y no puede cambiarse. No puede soslayarse que la calificacin de sospechosa de una categora se encuentra estrechamente ligada al contexto histrico y cultural de cada sociedad en donde tiene lugar. As, en Estados Unidos, por lo general, se han presentado problemas con las distinciones normativas basadas en motivos raciales. (10) En nuestro pas, en cambio, en virtud de las oleadas inmigratorias que tuvieron lugar a partir del Siglo XIX, la cuestin de la nacionalidad ha generado la mayora de las causas judiciales en donde se discutieron la presencia de categoras sospechosas. Las dificultades interpretativas sobre estas cuestiones se han intensificado teniendo en cuenta el texto del art. 20 de la Constitucin Nacional (11) que establece una equiparacin entre nacionales y extranjeros en el goce de los "derechos civiles". (12) 2) Qu categoras son sospechosas? Destacado el origen de esa nocin cabe ahora indagar sobre qu categoras deben ser catalogadas como sospechosas. Mara Anglica Gelli pone de resalto que existen elementos tales como la raza, el sexo, la nacionalidad, la edad, que poseen una fuerte presuncin de discriminacin arbitraria (13) y que, por ello, deben ser consideradas sospechosas. Los instrumentos internacionales que detentan jerarqua constitucional por va del art. 75 inc. 22 de la CN contienen regulaciones especficas sobre la materia que nos aportan mayor claridad sobre el asunto. Tanto el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 1.1), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 2.2.) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 26) contienen disposiciones que regulan la temtica de las categoras sospechosas al vedar todo tipo de discriminacin basada en motivos de raza, religin, sexo, color, idioma, origen nacional, posicin econmica, etc. Ya desde el derecho comparado, la Ley Fundamental de Alemania en su art. 3 luego de consagrar el derecho a la igualdad expresa que "Nadie podr ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o polticas. Nadie podr ser perjudicado a causa de un impedimento fsico". Por su parte, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires en su art. 11 dispone que "Todas las personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o

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con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social, econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo." 3) Jurisprudencia de la CSJN Nacionalidad. El primer caso en donde parece haberse discutido la violacin del derecho a la igualdad por motivos de nacionalidad tuvo lugar en la causa "Radulescu"(14) resuelta en el ao 1974, aunque all no se hizo referencia a las categoras sospechosas. En ese caso se cuestionaba el acto administrativo que, basndose en el Reglamento de Practicaje y Pilotaje para Ros, Puertos Pasos y Canales por medio del cual se requera ser argentino, nativo o por opcin como condicin para obtener el ttulo de prctico oficial, haba denegado esa posibilidad. En esa oportunidad, el Alto Tribunal desestim la pretensin del actor, pues consider que el servicio de practicaje tena por objeto preservar a la navegacin de daos y riesgos e interesaba definitivamente a la seguridad nacional. A partir de ello, concluy que la exigencia de ser argentino nativo o por opcin para obtener el ttulo de prctico oficial de puerto "no resulta arbitraria o irrazonable, aunque su fundamento sea opinable". Varios aos despus, ms precisamente en el ao 1988, el Alto Tribunal al sentenciar "Repetto"(15) y, especialmente el voto de los jueces Petracchi y Bacque, introdujo definitivamente el tema de las categoras sospechosas. En el caso, la actora accion en contra de la Provincia de Buenos Aires a los fines de que se declarara inconstitucional una disposicin reglamentaria que le impeda desempearse como maestra jardinera en virtud de que no posea la nacionalidad argentina sino estadounidense aunque, cabe destacar, que la demandante resida en el pas desde los tres aos de edad. La Corte Suprema Nacional, al resolver, declar la inconstitucionalidad del Reglamento General de Escuelas Privadas de esa provincia, que impona el requisito de nacionalidad argentina para ejercer la docencia en carcter de titular o suplente en la actividad privada. Los jueces autores del voto concurrente, entendieron que por aplicacin del art. 20 de la C.N., toda distincin entre nacionales extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se hallaba afectado por una presuncin de inconstitucionalidad. Adems, apuntaron que en esos casos quien pretendiera acreditar la legitimidad de tal tipo de preceptos deba demostrar la existencia de un "inters estatal urgente" y que la medida era "razonable". El mismo criterio mantuvo luego en la causa "Calvo y Pesini"(16) en donde se discuta por va de accin de amparo la constitucionalidad de una norma que impeda a los extranjeros desempearse en el servicio de salud de un hospital pblico. All, el Alto Tribunal ya por mayora entendi que resultaba atinado exigir una "justificacin suficiente de la restriccin", extremo que no haba sido satisfecho por la demandada en el caso ya que su contestacin de demanda haba estado orientada a efectuar una defensa dogmtica de su postura ya que no haba acreditado la razonabilidad de su medida o el inters estatal que la ampare. Lgicamente, que la Corte a partir del bagaje histrico y cultural que presenta el art. 20 de la CN ha entendido que el patrn de nacionalidad como criterio normativo de distincin es considerado como merecedor de desconfianza y por tal motivo, est sujeto a un escrutinio judicial ms estricto que el que se aplica a otras categoras no mencionadas explcitamente en dichos textos, es decir, ms estricto que el criterio de la razonabilidad. (17) Ms recientemente, en autos "Hooft"(18) en donde el actor quien haba nacido en el extranjero pero se haba naturalizado como argentino el Alto Tribunal opin que ante el contenido de algunas clusulas de instrumentos internacionales que ostentan jerarqua constitucional, el art. 177 de la Constitucin de Buenos Aires que excluye para el ingreso a determinados cargos pblicos a las personas naturalizadas se presentaba afectada por una presuncin de inconstitucionalidad que slo podra ser levantada por la prueba concluyente de que existe un sustancial inters provincial que la amerite y exigir una "justificacin suficiente de la restriccin". A esos efectos, apunt que el Estado deba demostrar los fines que haba intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, seal que deben ser sustanciales y no basta con que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, entendi que es insuficiente una genrica "adecuacin" a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada. (19) Dos aos despus resolvi el caso "Gottschau". (20) All, la actora, de nacionalidad alemana, se inscribi en un concurso convocado por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para un cargo de secretaria judicial. Al ser desestimada su inscripcin por no cumplir el recaudo de nacionalidad argentina, dedujo un recurso administrativo, que fue rechazado. Arribado el pleito a la Corte Suprema Nacional sta entendi remitiendo a "Hooft" que el criterio de la razonabilidad slo funciona cuando se trata de la impugnacin de normativas que gozan de la presuncin de constitucionalidad pero resulta insuficiente cuando se est en presencia de preceptos legales afectados por la presuncin inversa, ya que, en estos casos, se requiere aplicar un escrutinio ms severo. Es por ello que sostuvo la inversin del onus probandi y que el
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Estado deba acreditar la substancialidad de los fines y que no existan de otras alternativas menos restrictivas. Luego, en "R. A., D.", (21) en donde la actora de nacionalidad boliviana a quien se le haba denegado una pensin por invalidez por no cumplir con el recaudo normativo de residencia continua durante 20 aos el cimero tribunal opin que la contradiccin directa con las reglas constitucionales que prohben un trato discriminatorio en razn del origen nacional, obligaba a considerar a la categorizacin realizada por el decreto 432/97 como sospechosa de discriminacin y a hacer pesar sobre dicha norma una presuncin de inconstitucionalidad. Mas recientemente, in re "Mantecn Valds"(22) en el cual una persona cuestionaba por va de amparo el acto administrativo por medio del cual se desestim su solicitud de participacin en un concurso convocado para el cargo de bibliotecario de la C.S.J.N. por ser de nacionalidad cubana cuando la reglamentacin exiga ser argentino, se declar la invalidez del acto administrativo y la inconstitucionalidad del reglamento que le dio base a esa decisin. Sexo. Esta categora sospechosa tambin ha motivado el dictado de sentencias por el Alto Tribunal. As, en "Gonzlez de Delgado"(23) donde se cuestionaba una decisin de la Universidad de Crdoba por medio de la cual se haba transformado al Colegio Nacional de Monserrat en mixto, algunos jueces del tribunal invocaron la existencia de una "categora sospechosa" al discutir la validez constitucional de una prctica que impeda el ingreso de mujeres a dicha escuela. Edad. En la causa "Arguello"(24) en donde se cuestionaba el lmite de 65 aos para el desempeo en la docencia universitaria la Corte entendi que tal restriccin era constitucional ya que no implicaba una violacin al derecho a la igualdad. Esta tesitura ha sido criticada por Badeni quien sostiene que en ese caso se avala una discriminacin arbitraria en funcin de la edad que se halla desprovista de toda razonabilidad cientfica. (25) Asimismo, en la causa "Franco"(26) en la cual una escribana cuestionaba la norma que impeda el ejercicio de la profesin notarial luego de los 75 aos, la Corte entendi que esa norma resultaba contraria a la Carta Magna. b) Normas que violentan la libertad de expresin Cabe destacar, que en "Verbitsky"(27) al cuestionarse la prohibicin judicial de publicar una solicitada en varios peridicos del pas, en su voto disidente el juez Fayt, si bien no hizo referencia a una categora sospechosa seal que deba reconocerse como regla que cualquier restriccin o censura previa tena una fuerte presuncin de inconstitucionalidad. Posteriormente, en la causa "S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias"(28) en la cual se discutan los alcances de la censura previa, se seal que toda restriccin previa sobre una determinada expresin adolece de una fuerte presuncin de inconstitucionalidad c) Normas que imponen el pago de una deuda ajena Tanto en "Rodrguez"(29) como en "Escudero", (30) el Alto Tribunal sostuvo que toda norma o interpretacin que obligue al pago de una deuda en principio ajena, adolece de una fuerte presuncin de inconstitucionalidad por agraviar la intangibilidad del patrimonio con base en el art. 17 de la Constitucin Nacional. III.La carga argumentativa Como hemos visto hasta aqu, una de las principales consecuencias que se derivan de la presuncin de inconstitucionalidad para la Corte Nacional es que frente a la presencia de las categoras sospechosas en una norma se traslada al Estado demandado el onus probandi. A nuestro modo de ver esa exigencia resulta incorrecta al menos desde un plano apriorstico, pues en la mayora de los supuestos en donde se enjuicien disposiciones que contengan categoras sospechosas, estaremos en presencia de asuntos de puro derecho en donde no debe desplegarse material probatorio alguno. En esos casos, creemos que lo que se traslada a la autoridad pblica es la responsabilidad de justificar constitucionalmente la normativa bajo anlisis. (31) Debe tenerse presente, asimismo, que de acuerdo a la construccin terica de los fallos reseados, es la demandada quien debe argumentar sobre los siguientes aspectos: 1) Que la regulacin que hace la diferenciacin persigue fines sustanciales; 2) Que los medios elegidos promueven efectivamente esos fines; y 3) Que no existen medios alternativos menos gravosos para el interesado para alcanzar los fines. IV.El estndar de control en materia de categoras sospechosas Tal como lo hemos resaltado, en los supuestos de categoras sospechosas se entiende que el escrutinio judicial debe ser ms estricto que cuando la norma que se enjuicia se presume legtima ya que en este ltimo supuesto basta con verificar la razonabilidad de la decisin. Aquella modalidad, entonces, exige la verificacin en el caso concreto de que no haya existido para el Estado la posibilidad de adoptar una medida menos lesiva o gravosa para los derechos del afectado y que tal decisin haya sido necesaria para lograr la referida finalidad. En nuestra opinin, el recaudo de que no existan para el Estado medios menos gravosos no hace ms que consagrar el control de proporcionalidad en sentido estricto; mecanismo utilizado

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principalmente en Europa y que se halla compuesta de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. (32) Como puede verse, en estos casos, la Corte hace aplicacin de dos mecanismos que pertenecen a sistemas distintos. Por un lado, toma el tema del control estricto de constitucionalidad frente a una categora sospechosa de la jurisprudencia de EE.UU., tal como lo hizo en los casos "Repetto" y "Calvo" y, por el otro, le agrega el sistema Europeo de control de proporcionalidad a partir del caso "Hooft". Al tratarse de dos sistemas de control de constitucionalidad distintos ya que uno es difuso y el otro concentrado las dos herramientas de control pueden presentarse, en muchos casos, como incompatibles. En nuestra opinin, o hay control estricto o hay control de proporcionalidad europeo. Es que si le damos al juez la herramienta de control estricto y adems la de proporcionalidad, el escrutinio judicial puede ser en muchos casos demasiado invasivo y, por ende, violentar el equilibrio en la divisin de poderes. V.Su aplicacin al derecho administrativo Ahora bien, una vez establecido el marco conceptual de la denominada presuncin de inconstitucionalidad y sus consecuencias, resulta interesante indagar acerca de su proyeccin al mbito de derecho administrativo para ver si las clsicas instituciones de ste responden frente a esta nueva coyuntura argumental. 1) Presuncin de legitimidad. Como se sabe, una de las caractersticas que cabe atribuirle al acto administrativo es la presuncin de legitimidad a partir de su dictado cuyo origen debe remontarse al derecho francs (33) y que ha sido reconocido en el ordenamiento federal argentino en el art. 12 de la L.N.P.A. (34) De esa presuncin se deriva la necesidad de su impugnacin, el efecto no suspensivo de los recursos que se interpongan contra esa decisin, su ejecutoriedad, la carga de probar la nulidad del acto, etc. A partir de ello, cabe indagarse, Se mantiene esa presuncin en el caso de que el acto administrativo haya utilizado una de las categoras sospechosas? Si para contestar ese interrogante acudimos a la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia de nulidades (35) debemos concluir que ese acto administrativo se presume ilegtimo. De esa conclusin se deriva otra pregunta: ese acto que supuestamente se presume ilegtimo Debe ser acatado por el administrado o puede ser desobedecido? Recordemos que hace muchos aos la Corte en la causa "Barraco Aguirre"(36) seal que un acto viciado ostensiblemente poda ser desobedecido por el destinatario, siempre bajo su costa y riesgo. Utilizando ese argumento Podemos sostener que el acto puede ser desobedecido por el administrado cuando se presuma inconstitucional? Las consecuencias no se detienen ah. Pues, como sabemos, la presuncin de legitimidad del acto administrativo es donde se apoya el principio de ejecutoriedad que autoriza a la administracin a disponer luego de la notificacin de la decisin, la ejecucin de sus actos por s y ante s, (37) sin que resulte necesario acudir al auxilio del Poder Judicial empleando para ello el procedimiento de ejecucin coactiva. Continuando con la misma lnea de razonamiento, debemos indagarnos, si el acto se presume ilegtimo por portar una categora sospechosa La administracin pblica puede ejecutarlo? 2) La suspensin de los efectos del acto administrativo. a) Sede administrativa. El art. 12 de LNPA requiere para la procedencia de la suspensin de los efectos del acto administrativo que se encuentre afectado el inters pblico, que se cause un grave dao al administrado o que se alegue fundadamente la presencia de una nulidad absoluta. Si el acto se presume ilegtimo frente a una categora sospechosa la administracin debe suspender de oficio el acto administrativo. b) Sede judicial. A los fines de solicitar la suspensin de los efectos de un acto administrativo en sede judicial se requiere acreditar la verosimilitud en el derecho que halla su base en la ilegitimidad de esa decisin. Es necesario hacerlo cuando el acto administrativo se presume inconstitucional? Resulta obligatorio acreditar el peligro en la demora sobre todo teniendo en cuenta el grado de ilegitimidad? Hace falta cumplir con la contracautela? 3) La carga impugnativa. Atento las caractersticas del acto administrativo, el administrado tiene la carga de impugnarlo por va de recurso dentro de un plazo de caducidad habida cuenta que de lo contrario la decisin queda firme y consentido. Ahora bien, cabe preguntarse Rige esa exigencia frente a la presuncin de inconstitucionalidad? 4) La firmeza del acto administrativo. Como se sabe, el vencimiento de los plazos para recurrir en sede administrativa o para accionar en sede judicial determina la firmeza del acto administrativo y la imposibilidad de revisin por los magistrados. Adquiere firmeza un acto administrativo que se presume inconstitucional? 5) El procedimiento administrativo. La presuncin de inconstitucionalidad tambin tiene efectos sobre el procedimiento administrativo, pues de efectuarse en sede administrativa un planteo de inconstitucionalidad de la norma sospechosa dicho cauce quedar desbordado por lo menos a priori ya que el rgano administrativo que debe resolver el recurso se encuentra inhabilitado para pronunciarse sobre la cuestin ya que esa facultad slo le corresponde al Poder Judicial.

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(38) En esa hiptesis, la va correspondiente como regla para impugnar el acto administrativo ser la accin de amparo. 6) La licitacin pblica. Como vimos, la Corte ha entendido que la categora normativa de la nacionalidad a los efectos de efectuar una distincin normativa es a priori sospechosa. Nos preguntamos a partir de ello, si es constitucional la clusula de un pliego licitatorio que excluya a los oferentes extranjeros. Con relacin a este punto, se ha entendido desde la jurisprudencia en la causa "Fomento de Construcciones y Contratas S.A.", (39) que el pliego que exclua a la empresa actora de la licitacin del servicio de recoleccin de residuos por su condicin de empresa extranjera era razonable. 7) Concursos: El concurso constituye un procedimiento administrativo, compuesto por una serie concatenada de actos jurdicos sucesivos y concurrentes por medio del cual, se designa a la persona o personas ms idneas para los empleos y las funciones pblicas. (40) En autos "Hooft", cuyos hechos ya han sido relatados, la Corte se pronunci especficamente sobre el tema de las categoras sospechosas dentro de un concurso declarando la inconstitucionalidad de una clusula de la Ley Fundamental de la Provincia de Buenos Aires que exclua para el ingreso a determinados cargos pblicos a las personas naturalizadas. Ese mismo criterio utiliz para dejar sin efecto la exclusin de un concurso en las causas "Gottschau" y "Mantecn Valds", ya referenciadas. VI.Conclusiones Como podr advertirse quedan muchos interrogantes por resolver y las respuestas no son menores tanto desde el punto de vista prctico como terico. Esas dudas que se presentan no son ms que el producto de las dificultades del sistema argentino en tanto la diversidad de fuentes que dan origen al derecho pblico federal. Ello en razn de que por un lado, el acto administrativo y el mecanismo vigente para su control judicial ha sido construido en base al sistema vigente en Europa continental, cuyos pilares bsicos son el previo agotamiento de la va administrativa y el carcter revisor de la jurisdiccin contencioso administrativa. Por otra parte, poseemos un sistema de control de constitucionalidad difuso, tomado en gran medida del derecho estadounidense en donde todos los magistrados poseen la facultad de declarar la repugnancia de una norma con la Carta Magna con la consiguiente obligatoriedad del precedente. A esa problemtica estructural que por supuesto desborda el marco de este trabajo, se suma la tirantez permanente existente entre el Derecho Administrativo y Constitucional, que no es ms que el correlato de la constante tensin entre libertad y poder; tensin que debe ser suficiente para que el Poder sea autoridad y no autoritarismo y que la sujecin configure libertad y no clientelismo. (41) (1) Cfr. SAGS, Mara Sofa, "Recurso extraordinario y gravedad institucional", AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos Aires, Universidad, 2005, 1 ed., p. 49. (2) Vgr. actos administrativos, reglamentos, etc. (3) El art. 124.2 del Cdigo Cannico establece que "Se presume vlido el acto jurdico debidamente realizado en cuanto a sus elementos externos". (4) Fallos, 326:417, "San Luis, Provincia de" (2003) Disidencia de los jueces Belluscio, Boggiano y Maqueda; Fallos, 330:5032, "Cohen Arazi" (2007); Fallos, 329:5567, "valos" (2007), entre otros. (5) 323 U. S. 214. (6) GULLCO, Hernn Vctor, "El uso de las categoras sospechosas en el derecho argentino" en AA.VV., El derecho a la igualdad: Aportes para un constitucionalismo igualitario (Alegre, Marcelo, coord.) Buenos Aires, LexisNexis, 2007, Volumen: u p. 253 y ss. (7) TREACY, Guillermo F., "La utilizacin de categoras sospechosas como tcnica para controlar la discriminacin hacia los extranjeros", JA 2004, IV, 603. (8) ALONSO GARCA, Enrique, "El principio de igualdad del articulo 14 de la Constitucin Espaola", Revista de Administracin Pblica espaola", N 100, 1983, p. 72. (9) TREACY, G., op cit. (10) Sobre el tema puede verse: Cfr. BIANCHI, Alberto, "Historia constitucional de los Estados Unidos", Buenos Aires, Cathedra Jurdica, 2008. t. II. (11) Esa norma dispone que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer la industria, comercio y profesin, poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas, ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes". (12) Un enfoque distinto diferente sobre la temtica puede verse en el voto del juez Lozano en la causa "Asociacin de Derechos Civiles" (TSJ, C.A.B.A., 31/03/2005) en donde interpret restrictivamente la expresin "derechos civiles" contenida en el art. 20 de la C.N. concluyendo que la voluntad del constituyente fue asegurar a los extranjeros un tratamiento legislativo igualitario para los bienes que introdujeran al pas, pero no garantizar el acceso a los recursos nacionales (Cfr. CLRICO, Mara Laura - SCHVARTZMAN, Sebastin, "Repetto re-visitado: a propsito del fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre acceso a la docencia en el caso de los extranjeros", LA LEY, 2005-F, 29).Sobre el tema puede verse: (GARAY, Alberto, F., "Derechos civiles de los extranjeros y presuncin de inconstitucionalidad de las normas", LA LEY, 1989-B, 931). (13) GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada", 2 edicin ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003 p. 257. (14) Fallos 290:83 (1974). (15) Fallos, 311:2272 (1988).

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(16) Fallos 321:194 (1998). (17) Cfr. BIANCHI, Enrique T. y GULLCO, Hernn B., "La clusula de la igualdad: Hacia un escrutinio ms exigente", JA 2001, I, 1241. (18) Fallos, 327:5118 (2004). (19) Considerando 6. (20) Fallos, 329:2986 (2006). (21) Fallos, 330:3853, voto de los jueces Petracchi y Argibay. (22) Fallos, 331:1715 (2008). (23) Fallos 323:2659 (2000). (24) Fallos, 327:5002 (2004). (25) BADENI, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2010, 3 ed. act. y ampl., t., I, p. 701. (26) Fallos, 325:2968 (2002). (27) Fallos, 312:916 (1989). (28) Fallos, 324:975 (2001), voto disidente del juez Petracchi. (29) Fallos, 316:713 (1993). (30) Fallos, 323, 2552 (2000). (31) Cfr. GARAY, Alberto, F., "Derechos civiles de los extranjeros y presuncin de inconstitucionalidad de las normas", LA LEY, 1989-B, 931. (32) Cfr. ALEXY, Robert, "Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin", LA LEY, 2008-F, 785. Entre nosotros, este patrn de control ha sido concebido como una variante de la razonabilidad que evidencia mayor estrictez que la mera fiscalizacin de adecuacin que normalmente ha sido denominada como un control de razonabilidad. Puesto que con dicho estndar se evala que entre el contenido del acto y su finalidad exista relacin de proporcionalidad verificando, de este modo, que el medio elegido por la autoridad de la que emana la decisin no exceda al fin pblico perseguido con su dictado y por supuesto, que no vulnere derechos y garantas constitucionales. (33) Cfr. SANTOS RODRGUEZ, Jorge Enrique, "Construccin doctrinaria de la revocacin del acto administrativo ilegal", Bogot, Universidad externado de Colombia, 2005, p. 155. (34) En contra de la existencia de la presuncin de legitimidad del acto administrativo se ha pronunciado Augusto Durn Martnez desde el derecho uruguayo (vid., "La presuncin de legitimidad del acto administrativo. Un mito innecesario y pernicioso", Revista de Derecho, 2007, Universidad Catlica de Uruguay, p. 119 y ss.). (35) En "Pustelnik", que la "presuncin de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta" (Fallos, 293:133,1975). Luego en "Outon" el Alto Tribunal expres que "No puede obstar al progreso del amparo la circunstancia que la violacin de los derechos fundamentales se atribuya a un decreto del Poder Ejecutivo que dara al acto la presuncin de legitimidad. Tal presuncin debe descartarse cuando la ilegitimidad del acto es palmaria por contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitucin Nacional y las leyes dictadas en consecuencia". (Fallos, 267:215, 1967). (36) Fallos, 302:1503 (1980). (37) COMADIRA, Julio Rodolfo, "Algunos aspectos de la teora del acto administrativo", JA, 1996- IV, 750. (38) Esta cuestin que apuntamos fue abordada expresamente por la Cmara en lo Contencioso administrativo federal al sealar que "no parece en modo alguno razonable pretender que se cuestione la constitucionalidad del acto en sede administrativa, toda vez que no puede considerarse del resorte del poder administrador declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque ello importara desconocer que el Poder Judicial es en ltima instancia, el nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el rgano legislativo" para concluir, por ello que "no empece a la admisibilidad de la va la falta de impugnacin en sede administrativa del acto mencionado en atencin a que en definitiva se pretende obtener la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal" (CNac.Cont.Adm.Fed., sala IV, 06/03/2001, "Romani Hugo H. c. Secretara de Turismo de la Nacin", DT, 2002-A, 805) (39) CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/2001, "Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c. Municipalidad de Avellaneda s/amparo". (40) Cfr. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, "Derecho Administrativo", Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1951, p. 409. (41) VIALE, Claudio M., "Palabras de apertura de la Jornada de Debate del da 4 de abril de 2008 entre miembros de la AADA y la AADConst.", Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, N 4, p. 15.

en 5/09/2011 Etiquetas: derecho administrativo, derecho constitucional

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