TEMA 1: DERECHO CIVIL ESPAOL 1. El concepto de Derecho Civil 2.

Los supuestos institucionales del derecho civil y las formas histricas del mismo. 3. La materia propia del Derecho Civil. 3.1. El Derecho Civil como Derecho de la persona.
El ncleo central del Derecho Civil viene representado por la persona en s misma, en su dimensin familiar y sus relaciones patrimoniales. Para demostrar lo anterior nos centramos en la estructura del Cdigo Civil Espaol: 1) La vigencia y los efectos de las normas jurdicas. 2) La delimitacin del mbito del poder jurdico de las personas y su relacin con un grupo especial de otras personas, que le son especialmente prximas por nexo biolgico. 3) Las categoras de bienes que pueden ser objeto de trfico, clases y estructuras de poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes, modos de circulacin, reglas de transmisin, etc. El primero de los apartados se refiere a cuestiones generales de fuentes del Derecho y de aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, que no pueden ser consideradas exclusivas del Derecho Civil (dicho apartado se integr en el Cdigo Civil por razones histricas). Por lo tanto el resto de apartados se corresponden con los supuestos institucionales propios del Derecho Civil, los cuales han pervivido a lo largo de la historia porque los problemas centrales a los que se enfrenta no han variado mucho (eso s, se han adaptado las soluciones a cada poca). Recapitulando, las diversas formas histricas del Derecho civil han sido: a) La persona en s misma, como sujeto de derecho, sin tener en cuenta otros atributos, caractersticas o situaciones sociales. b) La familia en cuanto grupo humano bsico, necesitado de una regulacin que englobe sus derechos y deberes recprocos entre sus miembros. c) El patrimonio como concepto genrico referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona con capacidad para adquirir y transmitir bienes. Es indudable que el Derecho tiene un carcter social, lo que supone la constante tensin entre el grupo socialmente organizado y el individuo. Dicha tensin se traduce en un nico problema; el marco de libertad y autonoma del individuo frente al grupo social polticamente organizado (persona vs patrimonio).

Quiz merezcan consideracin aparte las bases institucionales de la familia, dado que la tensin existente se plantea de un modo peculiar. Aunque la tensin en este caso va en otro sentido, es decir no se sabe si se ha de adscribir al ncleo de la esfera de poder de la persona o al crculo de actuacin del grupo social organizado. Todo lo anteriormente dicho nos lleva a la conclusin de que la persona, la familia y el patrimonio no integran ms que un supuesto institucional del Derecho Civil: la esfera del poder de la persona.

3.2. Contenido material y plan expositivo.

Hasta finales del siglo XX, el estudio del Derecho Civil se ha afrontado oficialmente dividindolo en cuatro asignaturas: 1) Parte General: se estudian materias de carcter introductorio y el Derecho de la persona. 2) Obligaciones y contratos: dedicada a la doctrina general del contrato y las obligaciones, as como la responsabilidad civil o extracontractual. 3) Derechos reales e hipotecarios, es decir el estudio de la propiedad y de la posesin, pasando por el estudio de los derechos reales, la publicidad (Registro de la Propiedad). 4) Derecho de familia y sucesiones: estudio del matrimonio, relaciones de los progenitores con sus hijos, rgimen econmico del matrimonio y crisis matrimoniales.

4. El Derecho Civil como Derecho Privado: sentido y alcance de la distincin entre Derecho Pblico y Privado.
Hay acuerdo unnime en considerar que el Derecho civil ha de adscribirse al Derecho privado. Segn Ulpiano El Derecho pblico es el referido al estado de la repblica romana, mientas que el privado concierne a la utilidad de los particulares. En dicha poca y en el momento codificador la distincin entre pblico y privado es meramente instrumental, pues los principios fundamentales del Ordenamiento jurdico no son distintos para uno y otro sector, sino los mismos. Esto sigue vigente a da de hoy, puesto que en nuestra Constitucin no se distinguen ni se nombran estos trminos. Por lo que constitucionalmente hablando la distincin es desconocida y por tanto intrascendente. Aunque desde el punto de vista de la realizacin prctica del Derecho (TS), s se hace necesario determinar si una relacin jurdica tiene una naturaleza pblica o privada.

5. El Derecho Civil como Derecho comn: Cdigo Civil y leyes especiales.

Tradicionalmente, la disciplina que nos ocupa es considerada Derecho comn, con esto se pretenden poner de manifiestos dos cuestiones: 1) El Derecho civil fue el tronco comn de conjuntos normativos que posteriormente se han disgregado (Derecho mercantil y laboral. 2) El conjunto normativo que modernamente llamamos Derecho civil, se encontraba formado desde el momento de la codificacin por tres elementos: a) leyes especiales; b) Cdigo civil; c) los Derechos forales. La funcin del Derecho comn (servir como Derecho supletorio) vena atribuida en la redaccin originaria del Cdigo. Es mas, respecto de las regiones o pases forales, el Cdigo rega como derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aqullas por sus leyes especiales. Tras la reforma del ttulo preliminar del Cdigo por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, el Cdigo deja de tener la funcin exclusiva de Derecho comn, es decir a da de hoy tenemos que incluir al Derecho privado general o nuclear.

TEMA 2: LA CODIFICACIN Y LOS DERECHOS FORALES. 1. La codificacin en general: las bases histricas e ideolgicas del movimiento codificador.
A mediados del siglo XVIII aparece el intento generalizado en toda Europa de realizar una sistematizacin del Derecho (la palabra cdigo pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar). Dicho perodo se considera abierto con la publicacin del Cdigo Civil francs en 1804 y cerrado a comienzos del siglo XX con la aprobacin del Cdigo Civil alemn (BGB) de 1896. Este ideal codificador buscaba una mayor claridad en el sistema jurdico propio de cada uno de los pases, de estructurar un sistema normativo nico y que fuera aplicable a la generalidad de los ciudadanos.

2. La codificacin civil en Espaa 2.1. El fracaso del proyecto isabelino y la publicacin de leyes especiales
La codificacin civil en Espaa result problemtica, entre otras razones por la tensin existente entre el Derecho comn y los Derechos forales. El punto de partida de la codificacin lo encontramos en el Proyecto de Cdigo Civil de 1851 (Proyecto isabelino), dicho proyecto nace de la Comisin General de Cdigos creada en 1843. Las principales caractersticas del proyecto eran bsicamente dos: 1) era claramente afrancesado; 2) haca tabla rasa de los Derechos forales (los elimina o

ignora), pronuncindose abiertamente por la unificacin de la legislacin civil. Ambas caractersticas provocaron su fracaso. A pesar del fracaso, la modernizacin de la legislacin civil era necesaria, pero se realiz de manera fragmentaria. Por lo que en las siguientes dcadas se fueron aprobando leyes muy importantes (Ley Hipotecaria, Ley de Aguas; Ley del Matrimonio civil), tales leyes reciben la adjetivacin de especiales dado que sus aspectos fundamentales deberan estar recogidos en el CC (con especiales se refiere a extracodificadas).

2.2. El Cdigo Civil.

En 1880, el Ministro de Justicia insta a la comisin de Cdigos a que en el plazo de un ao, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Cdigo. Al mes siguiente el nuevo Ministro de Justicia, Alonso Martnez, trata de impulsar la tarea codificadora recurriendo a la idea de la Ley de Bases. Sin embargo esta ley fue rechazada por el Congreso y Alonso Martnez se vio obligado a presentar ante las Cmaras, el texto articulado por partes. El siguiente Ministro de Justicia (Silvela), volvi a insistir en la idea de la Ley de bases de 1885, que fue definitivamente aprobada como Ley del 11 de mayo de 1888 (casualmente aprobada con Alonso Martnez de nuevo como Ministro de Justicia). Por tanto siguiendo las bases establecidas en dicha ley, el texto articulado se publica finalmente en la Gaceta (antiguo BOE) en 1889.

2.3. La evolucin posterior de la legislacin civil.

El CC ha sido objeto de numerosas reformas, aunque ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originarios. Entre las numerosas reformas cabe destacar la adecuacin del contenido del Cdigo a la democrtica Constitucin de 1978. Partiendo sta de la igualdad entre hombre y mujer, y de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, tales principios han sido desarrollados en la Ley 11/1981, 30/1981 y 11/1990. Otra reforma a destacar, que responde a razones puramente tcnicas es la Ley de 17 de marzo de 1973, por la cual se da una nueva redaccin al Titulo preliminar del CC.

3. Los derechos forales y la llamada cuestin foral.

Durante los siglos XVIII y XIX exista en Espaa una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragn, Navarra, Mallorca, Catalua y las Provincias Vascongadas mantenan reglas propias en materia civil. Dicha falta de uniformidad legislativa era antagnica con la codificacin, dado que sta ltima requera la unificacin legislativa espaola. Los nombrados territorios forales no slo se oponan radicalmente a la unificacin, sino que representaban posiciones ideolgicamente contrarias a las de la Revolucin francesa. Nace as la denominada cuestin foral, es decir una vez aprobado

el CC, ste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales rigen disposiciones de naturaleza civil propias.

4. Las distintas soluciones de la cuestin foral. 4.1. Ley de bases y redaccin originaria del Cdigo Civil.
Artculo 5 de la Ley de bases de 11 de mayo de 1888: Las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarn por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteracin su actual rgimen jurdico por la publicacin del Cdigo, que regir tan slo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aqullas por sus leyes especiales. El Ttulo preliminar, en cuanto establezca los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicacin, ser obligatorio para todas las provincias del Reino. (Dicho artculo apareca prcticamente igual en el originario artculo 12 del CC, hasta que en 1973-1974 se modificaba el Ttulo preliminar, que realmente viene a decir exactamente lo mismo). En el artculo 6: el Gobierno, oyendo a la Comisin de Cdigos, presentar a las Cortes, en uno o en varios proyectos de ley, los apndices del CC, en los que se contengan las instituciones forales (slo se lleg a aprobar el de Aragn mediante una ley de 1926). Conclusiones: 1) El propio Cdigo se declara respetuoso de los Derechos forales, garantizando que se conservan en toda su integridad. 2) No obstante, la pervivencia de los Derechos forales se considera provisional. 3) Las futuras leyes de cierre del sistema legalmente previsto deberan convertirse en apndices del Cdigo CC, es decir se respeta el Derecho foral pero no se llega a equiparar con el CC. Se busca alcanzar un CC general que tenga vigencia en toda Espaa.

4.2. Las diversas compilaciones forales

Tras el fracaso del sistema de apndices, en los aos cuarenta del siglo XX, se pretende superar la tensin mediante un nuevo sistema de integracin entre ambos sistemas normativos. A tal efecto el poder poltico (dictatorial) celebr el Congreso Nacional de Derecho Civil en Zaragoza (1946), en el que se decide: 1) Llevar a cabo una recopilacin de las instituciones forales. 2) Tratar de determinar el sustrato comn de los diversos Derechos hispnicos con vistas a la elaboracin de un Cdigo Civil general, cuyas caractersticas esenciales habran de perfilarse en un nuevo Congreso (que no lleg a celebrarse.

Sin embargo las complicaciones s se llevaron a cabo, mediante Leyes de Cortes entre 1959 y 1973: A) Compilacin de Derecho civil foral de Vizcaya y lava: compilacin promulgada por la Ley de 30 de julio de 1959, en la se haca especial hincapi que su publicacin era instrumental. La caracterstica ms llamativa es su mbito territorial de aplicacin, siendo el Pas Vasco una zona con alta densidad demogrfica (es decir se excluyen de la compilacin las zonas ms pobladas), se puede hablar de una Compilacin aplicable nicamente al campo. B) Compilacin del Derecho civil especial en Catalua: Ley 21 de julio de 1960, es ms extensa que la anterior (334 artculos), rigiendo en este caso en toda Catalua. Dicha compilacin es la ms apegada a la tradicin del derecho romano. Las instituciones que regula, se encuentran estructuradas a lo largo de 4 libros: de la familia; de las sucesiones; de los derechos reales y de las obligaciones y contratos. C) Compilacin del Derecho civil especial de Baleares: Ley 19 de abril de 1961, reaparece el problema del mbito territorial, sus normas son aplicables slo a las islas de Mallorca, Menorca y en menor media a Ibiza y Formentera. El contenido de la compilacin se encuentra dividido en 3 libros. D) Compilacin del Derecho civil especial de Galicia: Galicia nunca tuvo normas escritas diferenciadoras del Derecho comn, pero en el RD de 1880 se la consider como pas foral, cualidad que nunca tuvo. La compilacin se recoge en la Ley de 2 de diciembre de 1963, consta de 93 artculos que se centrar en las peculiaridades del estatuto agrario. Se divide en cinco ttulos: foros, compaa familiar gallega, aparcera, derecho de labrar y poseer y formas especiales de la comunidad. E) Compilacin de Derecho civil especial de Aragn: mediante la Ley 8 de abril de 1967 y se centra fundamentalmente en la regulacin de las peculiaridades familiares y sucesorias (Libros I y II) y en las reglas relativas a los derechos reales y obligaciones (Libros III y IV). F) Compilacin de Derecho civil especial de Navarra: Ley de 1 de marzo de 1973, aunque los juristas navarros han preferido denominarla Fuero Nuevo de Navarra. Dicha compilacin es muy extensa, por un lado transcribe bastantes artculos del CC para convertirlos en Derecho propio, por otro lado su articulado recoge disposiciones tributarias de la dogmtica alemana, incluso incisos del BGB. Todo ello tiene poco que ver con la tradicin jurdica navarra. En consecuencia es difcil resumir su contenido y remarcar sus caractersticas.

5. Relaciones entre el Derecho civil general y los Derechos civiles forales tras la Constitucin. 5.1. El artculo 149.1.8 de la Constitucin.

El camino hacia la unificacin de la legislacin civil queda bloqueado al aprobarse la vigente Constitucin, la cual faculta a las CCAA a que conserven, modifiquen y desarrollen sus derechos forales. Artculo 149.1.8: el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficadia de las normas jurdicas, relaciones jurdico, civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho. La tensin sigue sin resolver tras la Constitucin, es mas, en todo caso, queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislacin civil general o estatal siguen siendo calificados como forales o especiales. Adems se sigue partiendo desde un perspectiva historicista (slo las CCAA en las que existan derechos forales en el momento de la publicacin, son los nicos con competencia para conservarlos, desarrollarlos y modificarlos.) Aunque como todo, la Constitucin ha sido objeto de interpretaciones diversas: a) Para algunos foralistas, el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la Constitucin para que todas las CCAA puedan desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio. b) Otros consideran que la conservacin, desarrollo y modificacin encuentran sus lmites en las respectivas compilaciones. c) Algunos foralistas consideran que el carcter particular de los Derechos forales slo puede identificarse a travs de los principios inspiradores que le son propios. d) Para otros, el lmite de desarrollo del Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones caractersticas y propias de los territorios forales, que tradicionalmente han sido reguladas de distinta forma por el Derecho comn. La falta de uniformidad legislativa en materia civil entre los diversos territorios espaoles acabar por incrementarse, lo cual se contradice con las cada vez menores diferencias entre la sociedad civil de las distintas regiones.

5.2. La actualizacin de las Compilaciones forales y de los derechos forales.

Uno de los elementos polticos de diferenciacin regional est siendo el desarrollo de los Derechos forales a los que se refiere el artculo 149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonoma, las CCAA en que exista Derecho foral en el momento de aprobarse la Constitucin, han comenzado a desarrollar el Derecho privado

propio de los antiguos territorios forales. Todo lo dicho queda plasmado en leyes autonmicas de mediados de los ochenta, adems su objetivo ha sido doble: 1) Constitucionalizar el contenido de las compilaciones, adecundolo a los nuevos principios de igualdad y no discriminacin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, igualdad de derechos y deberes de hombres y mujeres. 2) Por otra parte evidenciar que las Compilaciones dejan de ser leyes nacionales, dado que en el artculo 149 de la Constitucin se cede dicha competencia a las CCAA. Pasada esta primera etapa, la mayora de las CCAA se han centrado en la actualizacin de las Compilaciones, siempre calificadas como Derecho civil foral. Actualmente la diferenciacin normativa es cada vez mayor, en gran parte por la actividad legislativa catalana.

TEMA 3: ORDENAMIENTO JURDICO Y FUENTES DEL DERECHO 1. Estructura general y clases de normas jurdicas. 1.1. Norma jurdica y disposicin normativa.
El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solucin a los diversos conflictos sociales. Tales reglas son denominadas normas jurdicas, el carcter de dichas normas no slo viene dado por su obligatoriedad, sino que tambin es fundamental la coercibilidad (la falta de observancia o respeto a las mismas puede originar su imposicin por la fuerza). Adems las normas jurdicas se caracterizan por contener un mandato de carcter general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada. Tan norma jurdica es a da de hoy una ley emanada de las Cortes como las costumbres campesinas relativas a ciertos contratos agrarios. Pero hay que diferenciar: 1) Norma jurdica: mandato jurdico con eficacia social organizadora. 2) Disposicin normativa: normalmente sirve de vehculo a la norma jurdica. La diferencia es importante porque: a) No es necesaria la disposicin o texto normativo concreto para que pueda hablarse de norma jurdica (ej. Costumbres) b) Las disposiciones normativas no son todas portadoras de una norma jurdica,

1.2. Disposiciones completas e incompletas.

Hay que diferenciar entre disposiciones jurdicas completas (autnomas) e incompletas (fragmentarias o auxiliares):

A) Completas: son portadoras de una norma jurdica propiamente dicha. B) Incompletas: requieren ser combinadas con otras del mismo carcter o con disposiciones completas. a. Disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas en otras normas jurdicas. b. Disposiciones de remisin o renvo (se limitan a renviar o remitir a una normativa ya existente). c. Disposiciones que se limitan a concretar la aplicacin y eficacia (aunque en este caso son parte integrante de la norma considerada).

1.3. La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurdica.

Por lo tanto la diferencia ms importante entre disposiciones completas e incompletas, es que las primeras contienen un mandato. Por lo que las normas jurdicas precisan de al menos dos elementos fundamentales: una realidad social a regular y un mandato o precepto. Ambos elementos aparecen en la norma con carcter general o abstracto y suelen ser identificados por la doctrina jurdica como supuesto de hecho y consecuencia jurdica. 1) Supuesto de hecho: diversas situaciones fcticas a las que estn dirigidas las normas, pueden ser actos humanos (robo, matrimonio) o hechos naturales (hundimiento de casa que hiere a transentes). 2) Consecuencia jurdica: ha de referirse al campo del deber ser, las reglas jurdicas son de carcter preceptivo que contienen siempre una valoracin del conflicto de intereses que tienden a resolver.

1.4. Abstraccin y generalidad de la norma.

Generalidad: la norma no est dirigida a una persona en concreto, sino a una serie de personas o a la colectividad. Abstraccin: la norma jurdica no puede contemplar el supuesto de hecho concreto, sino que debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuacin.

1.5. Normas de Derecho comn y de Derecho especial.

Normas de Derecho especial: tienen por objeto la regulacin de materias o relaciones jurdicas determinadas y concretas, o que estn dirigidas hacia destinatarios potenciales de un sector determinado(los ciudadanos). As pues, stos no vienen considerados como personas mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos que estn sometidos a un rgimen jurdico propio. Normas de Derecho comn: regula relaciones entre personas sin otros calificativos. Cumple una funcin supletoria respecto del Derecho especial.

1.6. Normas de Derecho general y de Derecho particular

La generalidad de las normas jurdicas tiene tambin un componente territorial: a) Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional. b) Normas de Derecho particular: aplicables a lmites territoriales reducidos: comarcas (costumbres), regiones (Derechos forales) o CCAA.

1.7. La imperatividad del Derecho: normas imperativas e impositivas.

Las normas jurdicas se caracterizan generalmente por su imperatividad (es decir tiene por finalidad ser cumplido), aunque no siempre es as: 1) Normas imperativas (o de ius cogens): el mandato normativo no permite modificacin alguna por los particulares. El supuesto de hecho queda obligatoriamente circunscrito a la previsin legal. Son normas de Derecho inderogable. 2) Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas. La norma desempea una funcin supletoria de la propia capacidad de autorregulacin de los particulares. Son normas de Derecho supletorio.

2. La gnesis de las normas jurdicas: las fuentes del ordenamiento jurdico espaol. 2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresin fuentes del Derecho.
El artculo 1.1 del Cdigo Civil: las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Al hablar de fuentes, se est haciendo referencia al cmo se generan las normas jurdicas en un doble sentido: a) Formal: modos o formas de manifestacin del Derecho, a travs de la ley o la costumbre. b) Material: instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (Cortes Generales, el Gobierno, etc.).

2.2. La consideracin del tema desde el prisma constitucional.

Segn el artculo 1.2 de la CE: la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado. Al ser la Constitucin una derivacin de dicha soberana, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo. Conforme a ella, tanto el Estado a travs de las Cortes, como las CCAA a travs de sus Parlamentos pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

Segn el artculo 149.1.8 de la CE: la determinacin de las fuentes del Derecho es una competencia exclusiva del Estado, si bien ste queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial, para la legislacin civil en algunas CCAA.

5. La costumbre y los usos. 5.1 Concepto de costumbre.

Mientras la ley es la fuente de derecho que procede de la organizacin poltica que la sociedad se da a s misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponindola preceptivamente. La costumbre consta de un elemento material (la reiteracin de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevacin de ese comportamiento a modelo de conducta). El segundo elemento nos permite distinguir entre las costumbres jurdicas y los usos sociales. Las normas consuetudinarias han sido abundantes en otras pocas, pero hoy en da tienen una importancia prctica mucho ms secundaria.

5.2. Caracteres de la costumbre.

La costumbre es una fuente de Derecho de carcter subsidiario, lo cual implica: 1) Solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicacin de la costumbre, aunque exista y sea mejor (art. 1.3 CC). En Navarra ocurre al revs, la costumbre se aplica preferentemente a la Ley. 2) En segundo lugar, la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley as lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y seala los lmites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurdicas. El mencionado artculo 1.3 del CC, exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestin. Por eso se dice que es una fuente del Derecho secundaria. Tambin exige el artculo que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden pblico.

5.3. Los usos normativos.

Segn el prrafo segundo del artculo1.3 del CC, hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurdicas como las consuetudinarias. Los riesgos que la admisin de los usos como fuente de Derecho crean, se ven paliados por los lmites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los ms graves abusos (Ley General de Proteccin de Consumidores y Usuarios, etc.)

6. Los principios generales del Derecho.

Son considerados fuente subsidiaria de segundo grado, es decir slo se aplican en defecto de ley o costumbre aplicable al caso. Su existencia como fuente de Derecho, se debe a que son un medio para evitar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito (cuando no haya ley o costumbre aplicable). El artculo 1.7 del CC, impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos, de no hacerlo pueden cometer el delito de prevaricacin. El problema aparece cuando no hay leyes o costumbres aplicables, en principio la alternativa sera dejar al Juez crear Derecho, pero nuestra tradicin jurdica es contraria a eso. Por lo que el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada, la cual debe buscar, encontrar y adaptar, l mismo (huelga decir que tales principios dejan amplio margen al Juez). Los principios generales se integran, por una parte de los principios del Derecho natural (convicciones tico-sociales imperantes en la comunidad) y por otra de los principios lgico-sistemticos o lgicos positivos. En la actualidad buena parte de los principios de Derecho natural tienen un rango normativo muy especial al estar recogidos en la Constitucin. En cambio los principios lgico-sistemticos son los criterios generales que, por induccin, se infieren de las disposiciones concretas. Es decir se encuentran recogidos en leyes o costumbres aunque probablemente formulados muy en concreto.

7. La jurisprudencia. 7.1. La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurdico.

La jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretacin y aplicacin del Derecho objetivo a los litigios. En sentido estricto la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el TS, es decir los Jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. Segn el artculo 9.1 CE: estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico; y segn el artculo 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ): Los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa; por ltimo segn el art. 1.7 del CC: atenindose al sistema de fuentes establecida. Queda claro que la jurisprudencia desempea en nuestro Derecho un papel secundario, respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no pueden considerarse como tal. Es lo que sugiere el artculo 1.6 (CC) de una manera un tanto ambigua: la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico. Destacar la actividad del Tribunal Supremo, cuyos criterios interpretativos, a pesar de no ser propiamente normas jurdicas, tienen transcendencia normativa. Por lo que aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia del TS es tambin fuente de Derecho.

A parte, se desprende del artculo 5.1 de la LOPJ que la jurisprudencia Constitucional tambin se considera fuente material del Derecho. Los criterios jurisprudenciales no significan una libre creacin del Derecho, es decir, dichos criterios deben encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.

7.2. El recurso de casacin como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial.

Como ya hemos visto, slo puede considerarse jurisprudencia la emanada del TS, que segn el artculo 123 de la CE, es el rgano superior. Su misin bsica es resolver recursos de casacin, es decir unificar la correcta interpretacin de las normas jurdicas por parte del conjunto de Jueces y Tribunales del pas, procurando que la primaca de las normas jurdicas no pueda ser puesto en duda por cualquier Tribunal El Tribunal Supremo no es una instancia ms, ni el recurso de casacin significa una revisin propiamente dicha del litigio. La finalidad esencial es salvaguardar el Derecho objetivo de errneas interpretaciones. Entre los distintos motivos que permiten fundamentar el recurso de casacin -la infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia- es el ms genuino. Aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurdico, su criterio queda mediatizado por el propio TS (art. 12.2 LOPJ), el cual puede casar (es decir, anular) las sentencias cuando no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por el mismo. La estructuracin autonmica del actual estado y la existencia de los Derechos forales, hace necesario mencionar el recurso de casacin foral, contemplado por la LOPJ y la Ley de Demarcacin y Planta. Conforme a estas Leyes, el recurso de casacin ser competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia. Segn la Ley 10/1992 y la LEC-2000 corresponder a las Salas de los civil y Penal de los TSJ conocer de los recursos de casacin, siempre que el recurso se funde, exclusivamente, en infraccin de las normas del Derecho civil, foral

7.3. La casacin en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Artculo 477. Motivo del recurso de casacin y resoluciones recurribles en casacin. 1) El recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2) Sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artculo 24 de la Constitucin. 2. Siempre que la cuanta del proceso excediere de 600.000 euros. 3. Cuando la cuanta del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razn de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolucin del recurso presente inters casacional. 3) Se considerar que un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de cinco aos en vigor, siempre que, en este ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Cuando se trate de recursos de casacin de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entender que tambin existe inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autnoma correspondiente. As pues, queda fuera del mbito de la casacin la infraccin de normas procesales propiamente dichas.

7.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y orbiter dicta.

El recurso de casacin requiere identificar cuidadosamente la doctrina jurisprudencial adecuada al caso debatido, cuestin que no siempre ser fcil llevar a cabo. La estructura de las sentencias es siempre la misma: 1) Antecedentes de hecho: hechos reales que han dado origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, as como de los actos procesales realizados por las partes (demanda). 2) Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal a aplicar a los hechos la legislacin oportuna. 3) Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el rgano jurisdiccional establece cul es la solucin. Para casar una sentencia, se requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en la que se fundamente el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido. En segundo lugar se requiere que la argumentacin realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho que se traen a colacin haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera consideracin o argumentacin hecha incidentalmente (obiter dicta).

TEMA 4: LA APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS 2.2 Calificacin, analoga e interpretacin.