El Abuso de Derecho en el Sistema Jurdico Peruano

Desde los inicios de mi formacin jurdica recuerdo que la nica mencin del abuso de derecho que tuve fue una clase de Civil I: Ttulo Preliminar y Persona Natural en la cual estuve de !oli"n# del !rofesor $uan %s!ino"a %s!ino"a& 'unque debo admitir que !or la !remura y lo tirano del tiem!o no !udo desarrollarla en su real dimensin& ' ra" de eso siem!re me qued la curiosidad !or entender m(s la fi)ura del abuso de derecho y su funcionalidad en el sistema jurdico !eruano&

%l abuso de derecho* en vo" de 'tien"a +,-* nace !or la necesidad y el vaco dentro del sistema jurdico que circunscriba el Cdi)o Na!olenico* !rinci!almente !or dos ra"ones: %n !rimer lu)ar* al formalismo le)al en donde el jue" fi)uraba como la vo" que solo !ronunciaba las normas y no tena mayor relevancia su labor de !onderacin& %n se)undo lu)ar* !or la visin absoluta que en esa .!oca se tena del derecho de !ro!iedad +/-* que en la !r(ctica se traduce como la !ermisin de los cursos de accin del !ro!ietario res!ecto a su !ro!iedad de una manera ilimitada* sin necesidad de !onderar en qu. casos !odra afectar intereses de terceros& 0os juristas !eruanos asimilaron la fi)ura del abuso de derecho en el Cdi)o Civil de ,123 +2-* en el artculo II del Ttulo Preliminar +4- y !osteriormente reco)ido !or el vi)ente Cdi)o Civil de ,154 +6-& 's mismo* desde su a!aricin le)islativa se ha vista enriquecida !or la doctrina e7!lic(ndonos los alcances de dicha fi)ura& Dentro de la doctrina nacional 8ern(nde" es* !robablemente* el doctrinario que m(s ha estudiado la fi)ura del abuso de derecho* se9alando que: :# el fenmeno jurdico conocido como ;abuso de derecho< consiste en una conducta que* sustent(ndose en un derecho subjetivo* se convierte en antisocial al tras)redir en su ejercicio* o a trav.s de su omisin* un )en.rico deber jurdico que cristali"a el valor solidaridad& %llo ori)ina un es!ecfico sui generis acto ilcito que no es materia de la res!onsabilidad civil& 0o antisocial es lo ;irre)ular<* lo ;anormal<* es decir* contrario a la solidaridad y* !or ende* de la moral social&+3's mismo* %s!ino"a se9ala: :# que el abuso de derecho* como toda institucin jurdica* atraviesa !or dos momentos: uno fisiol)ico y otro !atol)ico& %n el momento fisiol)ico* el abuso derecho debe ser entendido* junto a la buena fe* como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo :# %n cambio* en el momento !atol)ico* el abuso de derecho se asimila o bien en los !rinci!ios de la res!onsabilidad civil cuando se !roduce un da9o o hay amena"a del mismo# o bien a las re)las de la ineficacia cuando nos encontramos frente a una !retensin !rocesal abusiva#& +=Por otro lado* 'tien"a tambi.n hace un estudio res!ecto a la fi)ura del abuso de derecho* a quien denomina como un Ilcito 't!ico* si bien no es un an(lisis civil doctrinario !uro* !uede darnos al)unos alcances que nos !ermitan entender en su as!ecto funcional de dicha fi)ura* !ara ello ensaya la si)uiente definicin: ;0a accin ' reali"ada !or un sujeto > en las circunstancias ? es abusiva si y solo si:

,& %7iste una re)la re)ulativa que !ermite a > reali"ar ' en las circunstancias ?& %sta re)la es un elemento del ha" de !osiciones normativas en que se encuentra > como titular de un cierto derecho subjetivo& /& Como consecuencia de '* otro y otros sujetos sufren un da9o* D* y no e7iste una re)la re)ulativa que !rohba causar D& 2& D* sin embar)o* a!arece como un da9o injustificado !orque se da al)una de las si)uientes circunstancias: 2&,& @ue* al reali"ar '* > no !erse)ua otra finalidad discernible m(s que causar D o que > reali" ' sin nin)n fin serio y le)timo discernible& 2&/& @ue D es un da9o e7cesivo o anormal& 4& %l car(cter injustificado del da9o determina que la accin ' quede fuera del alcance de los !rinci!ios que justifican la re)la !ermisiva a que se alude ,& A que surja una nueva re)la que establece que en las circunstancias ?B +? m(s al)una circunstancia que su!on)a una forma de reali"acin de 2&,& o 2&/&- la accin ' est( !rohibida&<+50ue)o del res!ectivo an(lisis doctrinario* es im!ortante se9alar que el Cdi)o Civil no es el nico cuer!o normativo que refiere a la fi)ura de abuso del derecho* sino tambi.n !odemos encontrarla en el artculo ,C2D+1- la Constitucin de ,112 y en el artculo 356D+,C- en el Cdi)o Procesal Civil& Ees!ecto a la re)ulacin dentro de la Constitucin hay voces que recha"an su ubicacin en ella* siendo uno de los m(s crticos Eubio* quien se9ala que: :# 0a incor!oracin del abuso del derecho a la Constitucin de ,112 hace su!oner* a diferencia de lo que ocurra antes de la a!robacin del citado te7to* que el abuso del derecho afecta los derechos constitucionales&< 's mismo* critica que se haya usado el mismo artculo del Cdi)o Civil de ,123* consider(ndolo obsoleto&+,,>in embar)o* a nuestro juicio es ine7acta la o!inin de Eubio* en el sentido que el abuso del derecho* como otras fi)uras jurdicas que conforman el Ttulo Preliminar tenan ra"n de ser en cuanto en la %ra Na!olenica el Cdi)o Civil era considerado el cuer!o normativo m(s im!ortante y las constituciones tenan la calidad de normas !olticas y no normas jurdicas& 'dem(s* que el Ttulo Preliminar en la !r(ctica no constituye otra cosa m(s que la constitucionali"acin del Derecho Civil !or conformar !rinci!ios rectores* que no solo ri)en dentro el (mbito civil* sino tambi.n !uede e7tra!olarse en otras (rea& %n ese sentido* es a!ro!iado que la Constitucin* como el !rinci!al cuer!o normativo* sea el lu)ar indicado !ara que dichos !rinci!ios se encuentren re)ulados&+,/Ees!ecto a la re)ulacin la fi)ura de abuso del derecho en el Cdi)o Procesal Civil* consideramos que es innecesario y redundante* !areciese que los juristas requieren* !ara el uso de una institucin jurdica* constatar que se encuentra en la mayor cantidad de normas en el sistema jurdico& %ntonces* lue)o de desarrollar la ubicacin de la fi)ura jurdica del abuso de derecho en nuestro sistema jurdico* consideramos im!ortante anali"arlo a la lu" de al)una juris!rudencia !ara dilucidar su funcionalidad con mayor e7actitud&

Dentro de la juris!rudencia e7tranjera !odemos encontrar como un hito la sentencia del Tribunal >u!remo %s!a9ol del ,4 de febrero de ,144& %n dicha sentencia se !recisan los elementos constitutivos del abuso del derecho& %l hecho consiste en el que un Consorcio de la Fona 8ranca tena la concesin !ara e7traer arenas de las !layas del litoral de Garcelona& >in embar)o* en el mismo litoral se encontraba una central el.ctrica la cual se vio afectada a ra" de la e7traccin de )randes cantidades de arena* trayendo como consecuencia la destruccin de las defensas naturales contra las avenidas del oleaje !rovocando im!ortantes da9os& %s ah cuando la central el.ctrica acudi a los tribunales solicitando una indemni"acin& Por medio de la sentencia el tribunal lle) a las si)uientes conclusiones: +,2,& %n virtud de su titularidad de la concesin administrativa !ara la e7traccin de arenas* al Consorcio le estaba !ermitida la e7traccin de arenas en cualquier !unto del litoral barcelon.s& /& Como consecuencia de la e7traccin de arenas en la !laya conti)ua a la central el.ctrica* a esta se le cusa un da9o* !ues queda !rivada de sus defensas naturales frente a los tem!orales* y no haba una re)la que !rohibiera des!ojar a la central el.ctrica de tales defensas naturales& 2& 0a atribucin de un derecho de contenido !atrimonial im!lica que el titular del mismo !uede ejercerlo atendiendo a sus !ro!ios intereses* sin tener que !onderar en cada ocasin cmo su accionar !uede da9ar a los intereses de otros& >in embar)o* la central el.ctrica ha sufrido* como efecto de la e7traccin de arenas* un da9o que debe considerarse como injustificado* !or ;e7cesivo< o ;anormal< 4& %l car(cter injustificado del da9o determina el sur)imiento de una nueva re)la que establece que* en circunstancias como la concurrente en este caso* la accin de e7traer arenas est( !rohibida y* como consecuencia* quien la llevo a cabo debe indemni"ar los da9os causados como consecuencia de la misma& Del caso antes e7!uesto !odemos considerar un !unto im!ortante* !ara que confi)ure el abuso del derecho tenemos que estar ante una situacin at!ica* es decir* no debe encontrarse re)ulada como lesiva sino !or el contrario* debe ser ace!tada !or el ordenamiento jurdico como lcita* !ero dentro de su ejercicio le)timo tiene que !rovocar un da9o a un tercero& Dentro del (mbito nacional tenemos el si)uiente caso relatado !or %s!ino"a: ;Con fecha 2, de octubre de ,11C* un ciudadano inter!one demande de se!aracin de cuer!os !or causal de injuria )rave en contra de su es!osa& %n el mismo !roceso* la demanda inter!uso una reconvencin en la cual se !retenda el divorcio !or causal de abandono injustificado de ho)ar& %l /4D $u")ado Civil de 0ima* con fecha ,, de se!tiembre de ,11,* emite sentencia en la cual se declara infundada la demanda y fundada la reconvencinH !or consi)uiente* la se!aracin de cuer!os& 0a sentencia se elev en consulta y se confirm !or la Tercera >ala Civil de la Corte >u!erior el , de abril de ,11/& Con fecha / de diciembre de ,11/* el demandante cnyu)e cul!able# solicita !or escrito la disolucin del vnculo matrimonial ante el mismo ju")ado& Con sentencia del ,, de diciembre de ,11/* el /4D $u")ado Civil de 0ima declara disuelto el vnculo matrimonial !or haber ;transcurrido m(s del t.rmino a que se refiere el artculo 264D del Cdi)o Civil< es decir* seis meses desde que fue notificada la sentencia de se!aracin convencional#& %l cnyu)e inocente no inter!uso medio

im!u)natorio en contra de esa decisin& Por este motivo* se elev la sentencia en consulta a la Tercera >ala Civil de la Corte >u!erior de 0ima* que la a!rob el ,3 de mar"o de ,112& %l cnyu)e inocente vuelve a entrar en escena* inter!oniendo recurso de nulidad contra la sentencia de la Corte >u!erior& Nos obstante haberse declarado im!rocedente el recurso* el cnyu)e inocente inter!uso queda ante la Corte >u!rema& %sta queja fue declarada fundada y se orden la concesin del recurso de nulidad& Con fecha /C de mayo de ,114* la Primera >ala Civil de la Corte >u!rema* con cuatro votos a en contra de dos votos discordantes* declara fundada la !retensin del cnyu)e cul!able* disolviendo el vnculo matrimonial& 0a m(7ima que se e7trae de la decisin es la si)uiente: ;>i bien* conforme al se)undo !(rrafo del artculo 264 del Cdi)o Civil* el cnyu)e inocente tiene derecho a !edir que se declare disuelto el vnculo de matrimonio trat(ndose de la se!aracin !or causal es!ecfica* tambi.n es cierto que dicha norma no !rohbe cate)ricamente que el cnyu)e cul!able !ueda formular ese !edido* m(7ime cuando la reconciliacin entre las !artes en controversia es im!racticable& Cuando no hay !osibilidades de reconciliacin entre las !artes en controversia* admitir que solo el cnyu)e inocente est( autori"ado !ara !edir la disolucin del vnculo del matrimonio* en el fondo* constituira am!arar la omisin abusiva de un derecho* la que est( vedada !or el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdi)o Civil& +,4Del anterior caso !odemos cole)ir que si bien la fi)ura del abuso de derecho es a!licable* )eneralmente* en situaciones jurdicas de car(cter !atrimonial* del mismo modo es com!atible con situaciones que no ten)an dicho car(cter& 's mismo* el abuso de derecho no solo es un uso e7cesivo* des!ro!orcional de un derecho le)timamente !rote)ido* sino una omisin la cual* del mismo modo* sea di)na de tutela y !rote)ida !or el ordenamiento jurdico !ero que en su no ejercicio !rovoque un da9o a un tercero& 8inalmente* !odemos concluir se9alando que el abuso de derecho es una fi)ura que tiene muchos a9os en la le)islacin civil nacional* sin embar)o* su a!licacin en la !r(ctica judicial an es tmida e inci!iente& Ina ra"n !odra ser que dentro de la funcin judicial se tuviera el viejo recelo al uso de cl(usulas )enerales y un a!asionamiento e7cesivo al formalismo que tanto da9o hace al mundo del derecho&

[1] ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000, p. 34-35. [2] La propiedad era descrita por el artculo 544 del Cdigo Napolenico de la siguiente manera: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, con tal que no se haga un uso de las mismas prohibido por las leyes o los reglamentos [3] Sin embargo, segn Fernndez Sessarego podemos encontrar un vestigio de la figura del abuso de derecho en el Cdigo Civil de 1852, en el artculo 2211 el cual sealaba: No hay obligacin de indemnizar los daos causados en el ejercicio de un derecho a no ser que en el modo de ejercerlo, se haya escogido voluntariamente el que era perjudicial (FERNANDEZ, Carlos. Abuso del Derecho. 2da Edicin. Grijley. Lima 1999, p. 267.) [4] Artculo II.- La ley no ampara el abuso de derecho.

[5] Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusiva del derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir temporalmente el abuso. [6] FERNANDEZ, Carlos. Abuso del Derecho. 2da Edicin. Grijley. Lima 1999, p. 163. [7] ESPINOZA, Juan. Los Principios del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 2da Edicin. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2005, p. 131. [8] ATIENZA, Manuel. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000, p. 57. [9] Artculo 103.- () La Constitucin no ampara el abuso del derecho. [10]Artculo 685.- Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable. [11] RUBIO, Marcial. El abuso del derecho en el Per. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16, p. 205-206 [12] En un sentido similar se pronuncia Leysser Len, quien sugiere incluso que estamos ante una poca en la cual los Ttulos Preliminares se encuentran en un proceso de inexorable de obsolescencia y por lo tanto, deberan desaparecer y subsumirse a la Constitucin. [13] ATIENZA, Manuel. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000, p. 58. [14] ESPINOZA, Juan. Los Principios del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 2da Edicin. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2005, p. 115.