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LA CONTRATACIN ELECTRONICA, INTERNET Y LA FE PUBLICA INFORMATICA

Dr. Julio Nez Ponce

Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa DERECHO INFORMATICO Y TELEINFORMTICA JURDICA N 51

SUMARIO 1. 2. 3. 4. Introduccin. La Firma Electrnica, la Firma Digital y la Contratacin Electrnica. El Valor Probatorio del Documento Informtico y la Fe Pblica Informtica. Los proyectos de ley sobre contratacin electrnica y firma digital y la legislacin vigente en el Per. Conclusiones.

1. INTRODUCCION 1.1. Aspectos Generales

5.

La Contratacin Electrnica en Internet y el comercio electrnico en general estn teniendo gran desarrollo en nuestros pases ; conjuntamente, a este crecimiento se plantea el problema de la seguridad tanto en el envo del mensaje como en la autenticacin del contenido del mensaje. En nuestro pas, se ha avanzado legislativamente en esta materia. En efecto, en el Per, conforme el artculo 13 del Decreto Legislativo 681, modificado por la Ley 26612 , se establece que las microformas en la modalidad de documentos informticos, los microduplicados y sus copias fieles pueden ser utilizados en la transferencia electrnica de fondos, en la transferencia electrnica de datos informatizados (EDI) y otros servicios de valor aadido, conservando para todos s us efectos legales su valor probatorio. En la legislacin peruana los servicios de valor aadido incluyen Internet. Por otra parte, El sistema de microformas en la modalidad de documentos informticos requiere el cumplimiento de requisitos formales y tcnicos ; como requisito formal se establece que los procesos de micrograbacin sean autenticados por fedatarios juramentados o por notarios pblicos. Por consiguiente en el tema de la contratacin electrnica y de la firma digital, va a tener participacin activa el fedatario juramentado. El objetivo del presente artculo es vincular el tema de la contratacin electrnica en Internet, la firma digital y la funcin del fedatario juramentado que realiza fe pblica informtica, conforme la legislacin peruana y el derecho comparado. 1.2. La Contratacin Electrnica y la Seguridad en la Red Entendemos por contratacin electrnica aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin i de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo . El explosivo crecimiento de los sistemas de computacin y sus interconexiones a travs de redes ha aumentado la dependencia de organizaciones y particulares en la informacin guardada y comunicada por medio de estos sistemas. Ello ha conducido a una mayor preocupacin por proteger datos y recursos, a garantizar la autenticidad de los datos y mensajes, y a proteger los sistemas contra posibles ataques.

Los requerimientos de Information Security en el mbito de las organizaciones han sufrido dos cambios radicales en las ltimas dcadas. Antes de la utilizacin masiva de los equipos de procesamiento de datos, la seguridad de informacin considerada valiosa por una organizacin se obtena fundamentalmente a travs de medios fsicos (archivos bajo llave) y administrativos. Con la aparicin de las computadoras result evidente la necesidad de herramientas automticas que protegieran los datos y otra informacin guardada en aquellas. El nombre genrico dado a la coleccin de herramientas desarrolladas para la proteccin de datos es el de Computer Security. El segundo cambio que afecta la seguridad es la aparicin de redes y otras facilidades de comunicacin para el transporte de datos. Se necesitan medidas de Network Security para proteger los datos durante su transmisin. En realidad, el trmino network security puede llevar a engao, dado que las organizaciones comerciales, gubernamentales y acadmicas interconectan sus equipos de procesamiento de datos con una serie de redes a su vez interconectadas. De all que se hable de Internetwork Security. Se define a la Internetwork Security como las medidas para determinar, prevenir, detectar y corregir ii violaciones de seguridad relacionadas con la transmisin de informacin . Las medidas de seguridad consideramos que deben estar presentes en la contratacin electrnica, tanto para la identificacin de las partes como para determinar su valor probatorio y efecto legal. 1.3. El Comercio en Internet. El comercio electrnico en Internet es uno de los aspectos ms relevantes del desarrollo de la red de redes, al permitir que particulares y empresas alcancen la globalidad , con un costo reducido, apertura de mercados, posibilidad de eficaz gestin de recursos e inventarios. Frente a esta perspectiva de crecimiento las sociedades de medios de pago e instituciones financieras deben establecer especificaciones abiertas que permitan : proporcionar confidenciabilidad en los mensajes de datos ; autentificar la identidad de las partes ; garantizar la integridad de las instrucciones de pago. Adems, debe tenerse en cuenta que, Internet y la telemtica utilizada en el Comercio Electrnico ha abierto paso al flujo internacional de informacin producida por la industria de base de datos, permitiendo que amplios sectores sociales puedan tener acceso a las ingentes masas de datos ofertadas por los distribuidores de informacin automatizada, facilitando el incremento del iii conocimiento mundial y consecuentemente tambin del comercio global. Si bien, la contratacin electrnica ofrece grandes ventajas tales como la reduccin de costos para las empresas, la falta de necesidad de un espacio fsico para las ventas, la reduccin de personal, esto a la vez podra llegar a traer ciertos problemas que deberan ser tomados en cuenta. Uno de estos problemas es la seguridad en la contratacin debido a que los pagos se hacen a travs de tarjetas de crdito cuyos nmeros podran ser conocidos por cualquiera. Frente a ello se estn desarrollando sistemas de seguridad y directivas que se orientan a esta finalidad. Por ejemplo, quienes realizan transacciones a travs de la vasta Red Mundial cuentan con nuevas directrices emitidas por la Cmara de Comercio Internacional (CCI) que tienen la finalidad de dar mayor confiabilidad a sus negocios. Este conjunto de normas conocido como GUIDEC (GENERAL Usage in International Digitally Ensured Commerece), han sido diseadas por expertos de los ms importantes suministradores de software de internet, profesionales legales, autoridades de certificacin y bancos comerciales. Las GUIDEC no slo regulan el uso de una criptografa clave pblica para las firmas digitales, sino que establecen los procedimientos para certificar transacciones calificadas como mensajes seguros, si es que existen dudas de hacer negocios con un socio que aparece en Internet. Esta certificacin se llevara a cabo a travs de una tercera parte confiable llamada certificador que asegure que los poseedores de claves pblicas sean quienes ellos dicen que son. Estas directrices, que significan un paso crucial para la autoregulacin del comercio electrnico, fueron lanzadas por la CCI en la Conferencia Internacional Agenda del Mundo Empresarial para el Comercio Electrnico, y sern actualizadas de acuerdo con los desarrollos de la tecnologa digital.

2. LA FIRMA ELECTRNICA , LA FIRMA DIGITAL Y LA CONTRATACION ELECTRONICA. 2.1.Concepto de Firma Electrnica y Firma digital La Oficina Nacional de Procesos Electorales del Per (ONPE), define la firma como la combinacin de trazos, puntos y espacios que realiza una persona en forma espontnea, especializada y estable, convirtindose en una representacin grfica convencional o distintivo propio de quien la usa como titular. Constituyendo elementos principales de la firma :la grafa capital, la caja signatural y la rbrica. Con ellos, se determina la estructura de su trazado, se localiza los trazos dextrgiros y sinistrgiros, iv as como la verificacin de las pasantes superiores e inferiores . La firma electrnica comprende tanto los cdigos secretos, los rasgos biomtricos y el uso de la firma digital. La firma electrnica es la definicin ms general y la firma digital est incluida dentro de este concepto general. La firma digital es una transformacin de un mensaje utilizando un criptosistema asimtrico, de tal forma que una persona que tenga el mensaje cifrado y la clave pblica de quien la firm, puede determinar con precisin el mensaje en claro y si se cifr usando la clave privada que v corresponde a la pblica del firmante . Un criptosistema asimtrico como el de la firma digital usa un conjunto de dos claves, una pblica que se da a conocer a todos y una privada slo conocida por el usuario que debe mantener en secreto, de ah su nombre de privada. El problema de la firma, que conlleva, en muchos casos, la autenticacin del documento, puede ser, sin duda, el caballo de batalla para la total aceptacin a efectos probatorios de este tipo de documentos informticos ; o, dicho de otra forma, parece como si no existiera, en la prctica diaria, vi otro medio de autenticacin que la firma La firma digital correspondiente a un mensaje, ya sea creado por el tenedor de un par de claves para autenticar un mensaje o por una autoridad de certificacin para autenticar su certificado, debe por lo general contener un sello cronolgico fiable para que el verificador pueda determinar con certeza si la firma digital fue creada durante el periodo operacional indicado en el certificado, que es una condicin para poder verificar una firma digital. En el artculo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrnico se establece que cuando la ley requiera la firma de una persona, este requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos : si se utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de datos ; y si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. En la preparacin de la ley modelo de UNCITRAL sobre comercio electrnico se tomaron en consideracin las siguientes funciones de la firma : identificar a una persona ; dar certidumbre en cuanto a la participacin personal de esa persona en el acto de firmar ; y, asociar a esa persona con vii el contenido de un documento . Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos si se utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de datos; y si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. 2.2. Tcnicas de autenticacin de la firma electrnica 2.2.1. Cdigo Secreto, Biometra. El Cdigo Secreto es una combinacin de cifras, letras o ambas que el sujeto conoce y digita sobre el teclado del sistema que va a utilizar. Se le conoce con el nombre de Personal Identification Number viii (PIN)

La Biometra es una ciencia que estudia las caractersticas fsicas que identifican y diferencian a unos seres humanos de otros ; que mide una caracterstica fsica o personal para reconocer o verificar la identidad reclamada de una persona por medios automticos. Con un dispositivo biomtrico se firmara en forma manual utilizando un lpiz especial en una pantalla de computadora o en un bloque digital. La firma digital manuscrita sera luego analizada por la computadora y almacenada como un conjunto de valores numricos que se podran agregar a los datos de un mensaje y recuperar en pantalla para que el receptor pudiera autenticar la firma. Una tcnica promisoria en el plano jurdico, es el reconocimiento dinmico de la firma, que consiste en comparaciones sucesivas de la firma manuscrita, objeto de verificacin, con un modelo de referencia radicado en el sistema informtico, y stos segn diferentes criterios (velocidad y presin ix de la mano) . Uno de los mtodos biomtricos que se est utilizando es el Irislden, que est basado en la tecnologa segn la cual las imgenes del iris humano codificadas digitalmente, proveen una forma de verificacin de la identidad, fcil de usar, altamente precisa y a prueba de fraude. El iris es nico en cada ser humano, ms que una huella dactilar, y ya e s aceptada como el stndar biomtrico por excelencia, particularmente en aplicaciones financieras. A diferencia de otras formas de identificacin biomtrica (reconocimiento a travs de formas humanas como la voz, cara o mano), el iris no cambia con el tiempo. 2.2.2. La Criptologa, la criptografa y la Certificacin Digital. a) La Criptologa. La Criptologa Moderna, la que se ha desarrollado desde 1976, es la tecnologa que hace posible implementar las medidas de seguridad necesarias para crear confianza en la Infraestructura Golbal de Informacin. Formalmente, la Criptologa se define como la Ciencia que estudia la ocultacin, disimulacin o cifrado de la informacin, as como el diseo de sistemas que realicen dichas funciones, e x inversamente, la obtencin de la informacin protegida . Abarca por tanto a la criptografa (texto, datos e imgenes), criptofona (voz) y al criptoanlisis. b) La Criptografa Como parte de la Criptologa la criptografa es la rama de las matemticas aplicadas que se ocupa xi de transformar mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas a su forma original . Las firmas digitales utilizan lo que se denomina criptografa de clave pblica, que con frecuencia se basa en el empleo de funciones algortmicas para generar dos claves diferentes pero matemticamente relacionadas entre s. En el caso de datos grficos, alfanumricos o imgenes se llamar criptografa. Un algoritmo matemtico permite encriptar un mensaje con una clave que produce un texto cifrado muy difcil de desencriptar como no se tenga la clave asociada. Adems no es reversible, impidiendo que se pueda conocer la clave privada a partir de la clave pblica. c) La certificacin digital La firma digital garantiza la autenticidad del remitente y la integridad de los datos contenidos en el mensaje. Sin embargo an es posible que se haya producido una suplantacin de la identidad del remitente, si su clave pblica ha sido alterada de forma fraudulenta por una tercera persona. Una posible solucin para el problema de la suplantacin de identidad es el intercambio de claves pblicas mediante canales seguros. Una alternativa al intercambio seguro de claves es la utilizacin de certificados de autenticidad emitidos por entidades de confianza para todas las partes intervinientes. Tales entidades se denominan autoridades certificadoras que van a realizar la certificacin digital que de estar

contemplado en la legislacin le dar efecto legal, que puede complementarse con la fe pblica informtica que le dar el valor probatorio. Para verificar una firma digital, el verificador o autoridad certificadora debe tener acceso a la clave pblica del firmante y debe tener seguridades de que corresponde a la clave privada del firmante. Para vincular un par de claves a un posible firmante, la autoridad certificadora emite un certificado, un archivo electrnico que indica una clave pblica junto con el nombre del suscriptor como el sujeto del certificado, y puede confirmar que el firmante potencial identificado en el certificado posee la clave privada correspondiente. La funcin principal del certificado es vincular una clave pblica con una persona determinada. Este sistema adoptado en el comercio electrnico en el Per puede encuadrarse en la normatividad aplicable al valor probatorio del documento informtico, incluyendo la asimilacin de las principales funciones de la autoridad certificadora por el fedatario juramentado con especializacin en informtica o por el notario pblico que ha obtenido su certificado de idoneidad tcnica en informtica y derecho.

3. EL VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO INFORMTICO Y LA FE PUBLICA INFORMATICA 3.1 Marco Legal de la Microforma Digital en el Per. El Decreto Legislativo 681 publicado en el Diario Oficial "El Peruano" en Octubre de 1,991 y vigente desde Noviembre del mismo ao, en sus considerandos establece " que es conveniente ... regular el uso de tecnologas avanzadas en materia de archivo de documentos e informacin... respecto a la .. producida por procedimientos informticos en computadoras.." . Esta norma regula el valor probatorio y los efectos legales tanto del microfilm como del documento informtico que los incluye dentro del concepto de microforma; en esta ponencia vamos a referirnos especficamente al documento informtico. El artculo 1 del Decreto Legislativo 681, modificado por la Ley 26612, define a la microforma como "imagen.. compactada o digitalizada de un documento, que se encuentra grabada en un medio fsico tcnicamente idneo, que le sirve de soporte material portador, mediante un proceso .. informtico, electrnico, electromagntico o que emplee alguna otra tecnologa de efectos equivalentes, de modo que tal imagen se conserve y pueda ser vista y leda con la ayuda de equipos visores, pantallas de video o mtodos anlogos; y pueda ser reproducida en copias impresas esencialmente iguales al documento original" y define al microduplicado como "reproduccin exacta o copia del elemento original que contiene microformas , efectuada sobre un soporte material similar, en el mismo tamao y formato; y con efectos equivalentes". El artculo 2 , precisa que se rigen por esta ley los efectos legales y el mrito probatorio de las microformas, de las copias fieles autenticadas de ellas y de sus microduplicados, siempre que en su preparacin se cumplan los requisitos prescritos que son de orden formal y tcnico. Como requisito formal, se establece que los procesos de micrograbacin ,que son aquellos por los cuales se obtienen la microformas, sean autenticados por fedatario o por Notario Pblico. Para ser fedatario juramentado se requiere: -Reunir las condiciones exigibles para postular a la plaza de notario pblico y acreditarlo ante el Colegio de Abogados de la jurisdiccin. Para ello basta con presentar al Colegio de Abogados documentacin acreditando que el solicitante est apto conforme a ley para presentarse a postular a una plaza notarial (es decir que sea abogado y cumpla los dems requisitos). -Haber obtenido el diploma de idoneidad tcnica, este diploma con carcter oficial puede ser expedido por el Colegio de Abogados que para este efecto est facultado para organizar cursos de capacitacin a cargo de expertos o tcnicos en la materia. Para este fin el Colegio de Abogados puede coordinar y celebrar convenios de cooperacin con personas expertas en estas tecnologas y con universidades. Esta capacitacin deber ser cumplida en forma constante por los fedatarios

pblicos o privados y generar el puntaje que precise el reglamento, para efectos de su ratificacin cada cinco aos. La ratificacin ser realizada por el Colegio de abogados y/o notarios que emiti el certificado de idoneidad tcnica, previa evaluacin acadmica, conforme el procedimiento precisado en el reglamento. -Inscribirse y registrar su firma en el Colegio de Abogados de su jurisdiccin y prestar juramento ante el Presidente de la Corte Superior. Conforme al reglamento, el nico requisito exigido a los notarios para que puedan autenticar la obtencin de microformas en la modalidad de documentos informticos es que deben haber obtenido el diploma de idoneidad tcnica y hacerlo registrar en el Colegio Notarial. Cmo requisito tcnico se seala que los procedimientos que utilice (con un adecuado hardware y software en el presente caso) empleados en la confeccin de las microformas , sus microduplicados y copias fieles deben garantizar los resultados siguientes: a) Que las microformas reproducen los documentos originales con absoluta fidelidad e integridad. b) Que las microformas obtenidas poseen cualidades de durabilidad , inalterabilidad y fijeza superiores o al menos similares a los documentos originales. c) Que los microduplicados sean reproducciones de contenido exactamente igual a las microformas originales y con similares caractersticas. d) Que a partir de las microformas y de los microduplicados pueda recuperarse , en papel u otro material similar, copias fieles y exactas del documento original que se halla micrograbado en aquellos. e) Que las microformas bajo la modalidad de documentos producidos por procedimientos informticos y medios similares tengan sistemas de seguridad de datos e informacin que aseguren su inalterabilidad e integridad. Asimismo, cuando en esta modalidad de microformas se incluya signatura o firma informtica, sta deber ser inalterable, fija, durable y comprobable su autenticidad en forma indubitable; esta comprobacin deber realizarse por medios tcnicos idneos. La aprobacin de la infraestructura y equipo tcnico adecuado (hardware, software y otros) segn el Decreto Legislativo 681 y normas jurdicas complementarias est a cargo del Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). El artculo 26 del Decreto Legislativo 681, modificado por la Ley 26612 dispone que "corresponde, adicionalmente a la Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales, aprobar las normas tcnicas para los equipos, software u otros medios que se utilicen para el proceso de micrograbacin para la obtencin de microformas tanto en la modalidad de microfilm como del documento informtico, as como otorgar certificados de cumplimiento de estas normas y de idoneidad tcnica a quien acredite contar con los medios tcnicos adecuados; de conformidad con el Decreto Legislativo N 681, normas modificatorias y complementarias". Frente a esta realidad normativa peruana, conviene tener en cuenta antecedentes jurdicos europeos que consideramos pueden haber intervenido en su dacin. En la Recomendacin R(81)20 del Consejo de Europa , sobre armonizacin de legislaciones que tiene como objeto , entre otros, la admisibilidad de las reproducciones en microfilm y en soporte informtico como medios de prueba en un proceso existen disposiciones sobre esta materia, por ejemplo, el artculo 5 se ocupa especficamente de los documentos registrados en soporte informtico , en general, y de los programas de computacin y documentos informticos , en especial, previendo la adopcin de medidas que garanticen la inalterabilidad , permanencia y la posibilidad de reproducir en forma legible el documento informtico en cualquier momento. La Recomendacin citada del Consejo de Europa ha sido puesta en prctica en Luxemburgo, mediante la ley de 22 de Diciembre de 1,986 y el decreto graduncal de igual fecha , por lo que se reformaron entre otros, el artculo 1348 del Cdigo Civil y el 11 de Comercio, ambos de Luxemburgo. " La nueva regulacin transpone el artculo 5 de la Recomendacin y admite el valor probatorio de los registros informticos hechos a partir del original de un documento privado bajo la responsabilidad

del que tiene a su cargo el documento. Reconoce a estos registros en soporte informtico el mismo valor que los documentos privados de los que se presume, salvo prueba en contrario, que son reproduccin o registro i fel, pero solamente cuando los originales han sido destruidos dentro del marco de un mtodo de gestin regularmente seguido y si responden a las condiciones que al efecto xii ha previsto el decreto graduncal" . Esta regulacin de Luxemburgo tiene elementos comunes con la legislacin peruana contenida en el Decreto Legislativo 681, con lo cual podemos afirmar que en su dacin se ha tenido en cuenta la normatividad existente en el derecho comparado, especialmente en el mbito europeo, pero tambin los avances en estas materias en el mbito latinoamericano. Conforme el Decreto Legislativo 681 los documentos informticos contenidos en las microformas, que han sido obtenidos cumpliendo los requisitos formales y tcnicos ya sealados, sustituyen a los expedientes y documentos originales micrograbados en aquellos, para todos los efectos legales. En consecuencia, los documentos informticos contenidos en las microformas que en su proceso de micrograbacin se ha cumplido los requisitos sealados, conforme los artculos 9,10,11,13 del Decreto Legislativo 681 , tienen los siguientes efectos legales y valor probatorio: i) Pueden ser utilizados en procesos judiciales o fuera de ellos. En el caso de utilizarse firmas digitales, deber ser comprobable su autenticidad en forma indubitable. Una forma de comprobacin podra ser la autenticacin o certificacin del fedatario juramentado o del notario al momento de su emisin. Lo que dara mayor certeza al juez al evaluar esta prueba. ii) Las copias autenticadas de las microformas de instrumentos privados son idneas para el reconocimiento judicial de su contenido y firma, con los mismos procedimientos y alcances que los documentos originales. Lo que implica, que las firmas digitales pueden ser reconocidas en un proceso judicial. iii) Las copias autenticadas no sustituyen a los ttulos valores originales para el efecto de despachar ejecucin o de exigir la prestacin incorporada en el ttulo . En caso de prdida, extravo, deterioro o destruccin de original , una vez cumplidos los trmites legales para la expedicin del duplicado, el juez toma en cuenta la copia autenticada de la microforma del ttulo, para establecer el contenido del duplicado que se expida. Al respecto, cabe sealar que el proyecto de ley peruana de ttulos valores est orientada a ser una ley de valores mobiliarios, que reconozcan los valores electrnicos. En efecto, se conoce que cuando el valor se expresa en un certificado o ttulo, a l se denomina ttulovalor, cuando se representa mediante un golpe electromagntico o electrnico se le llaman valores electrnicos, entre los que estn las anotacin en cuenta, estos valores son incluidos en este proyecto de ley. Por consiguiente las microformas podrn , en caso de promulgarse este proyecto, contener ttulos valores con mrito ejecutivo e incluirse firmas digitales para estos efectos. Los microarchivos y los documentos contenidos en ellos son vlidos para cualquier revisin de orden contable o tributario, as como para exmenes y auditorias , pblicas o privadas. Pueden ser exhibidos ante los inspectores , revisores, auditores y autoridades competentes , directamente mediante su presentacin en pantalla o aparatos visores, sin requerirse copia en papel , salvo que tengan que ser presentados los documentos en algn expediente o en caso similar. Bastar que se cumplan los requisitos tcnicos y formales, incluso si se trata de documentos materia de contratacin electrnica dentro del comercio en Internet. Las microformas, los microduplicados y los documentos contenidos en ellos pueden ser utilizados en la transferencia electrnica de fondos, en la transferencia electrnica de datos informatizados (EDI) y otros servicios de valor aadido, conservando para todos sus efectos legales su valor probatorio. Debe tenerse en cuenta, que dentro de los servicios de valor aadido estn incluidos tambin el comercio electrnico en Internet. Las microformas pueden ser utilizadas a eleccin del empleador, para el cumplimiento de la xiii obligacin de llevar planillas de pago, conforme el reglamento respectivo . El empleador que opte por llevar sus planillas en microformas ser responsable de proporcionar los equipos y sistemas idneos, a fin de que la Autoridad Administrativa de Trabajo o la autoridad competente, de requerirlo, puedan

revisar el contenido de las planillas. Este sistema podr utilizarse , previa adecuacin normativa, al teletrabajo, permitiendo que los contratos de trabajo en Internet puedan tener registradas las planillas en microformas en la modalidad de documentos informticos. 3.2. La Funcin del Fedatario Juramentado con Especializacin en Informtica y del Notario con Certificacin de Idoneidad. La objetividad e integridad del Fedatario Juramentado es fundamental, debiendo en su condicin de profesional del Derecho encargado de dar fe pblica en los procesos y certificaciones reguladas por ley actuar en concordancia con los principios de honorabilidad, imparcialidad, veracidad y objetividad. La funcin de los depositarios de la fe pblica contemplados en el Decreto Legislativo 681, entendida como el conjunto de atribuciones que las normas les asignan, tiene como contenido principal la dacin de fe pblica. Esta es una atribucin central, alrededor del cual giran otras que coadyuvan a lograr su objetivo (asesoramiento, direccin, archivo, etc). La funcin de tales personas es compleja... dicha funcin rene las caractersticas que tiene la funcin notarial, a saber : Es legal : pues se ejerce a partir de normas expresamente sancionadas por el Estado. Es Jurdica : por razn de la materia que comprende su funcin. Es pblica : porque la autoridad que ella implica est contrapuesta al orden privado. Sin embargo, adicionalmente en dicha funcin encontramos caractersticas exclusivas derivadas de la naturaleza del objeto sobre el cual recae, y que son : Es altamente especializada : atae al mbito informtico del Derecho (Derecho Informtico). Es tcnica : atae a complejos procesos tecnolgicos, que requieren conocimientos extrajurdicos. Su funcin en el marco de la contratacin electrnica, previa adecuacin legislativa, puede incluir adems de autenticar los procesos de micrograbacin, responsabilidades similares a que tienen las autoridades certificadoras en el caso de las firmas digitales. En el Per los primeros Fedatarios Juramentados con especializacin en Informtica son profesionales abogados que han obtenido sus respectivos certificados de idoneidad tcnica expedidos por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, de conformidad con el Decreto Legislativo 681 y la Ley 26612. Correspondi en estos primeros casos de fedatarios, al Presidente de la Corte Superior de Lima, tomar el juramento o designar el Juez de Primera Instancia para que su titular sea el encargado de tomar el juramento respectivo, dejndose constancia de la diligencia, lo que permiti al Ilustre Colegio de Abogados de Lima proceder a la inscripcin y registro de la firma suscrita en el archivo correspondiente, posibilitando se pueda dar inicio al ejercicio de las funciones de Fedatario Juramentado con Especializacin en Informtica. En el caso del ilustre Colegio de Abogados de Lima, estableci cuatro cursos de conocimientos especializados directamente relacionados con la Informtica (con una duracin aproximada de once meses) : Ingls Tcnico Jurdico : El ingls jurdico informtico es de gran importancia para la labor del Fedatario Juramentado con especializacin en Informtica. Derecho Informtico : Aplicacin del Derecho a los problemas que plantea la informtica . Se constituye en una nueva disciplina jurdica que tiene por objeto inmediato de estudio a la informtica y, como objeto mediato la informacin. Informtica Jurdica aplicada a los Fedatarios : Donde se desarrollaron temas como : Informtica aplicada ; seguridad de la informacin ; confidenciabilidad, disponibilidad e integridad ; la auditora informtica como herramienta para la proteccin de la informacin ; Archivstica Digital ; Bibliotecologa Informtica ; Internet ; base de datos ; conversin de documentos a CD-ROM ; tecnologas de la informacin y de la imagen.

Infoetica o Etica Informtica : La aplicacin de la Etica, entendida como la materializacin del estudio de los juicios de valor sobre la conducta humana en un nuevo contexto globalizado informticamente. La solvencia moral y tica del futuro fedatario juramentado con especializacin en Informtica es de sustancial importancia a efectos de generar confianza en la nueva institucin jurdica nacida del Derecho Informtico. Cumplido el requisito de aprobar estos cursos, los abogados postulantes a ser fedatarios juramentados elaboran una tesis y la sustentan ante jurado de tres miembros en acto pblico. Entre los ttulos de las primeras tesis sustentadas y aprobadas con las ms altas calificaciones, tenemos las siguientes : La Funcin del Fedatario Juramentado y la Solucin de los problemas jurdico informticos de la xiv empresa : prueba, software y contratacin . El Fedatario Juramentado con especializacin en Informtica y las Empresas de Servicios xv Especializados de Microarchivos . xvi Diferenciacin entre las funciones del Notario y del Fedatario en Informtica . Consideramos que el Colegio de Abogados de Lima ha cumplido con lo normado por el Decreto Legislativo 681 y la Ley 26612 a travs de su Direccin de Conferencias otorgando los Certificados de Idoneidad Tcnica a los abogados capacitados en el campo de la Informtica Jurdica y del Derecho Informtico. Estos profesionales debern ser ratificados cada cinco aos de acuerdo al puntaje obtenido por su capacitacin constante en Derecho e Informtica, conforme a ley. El Colegio de Notarios de Lima en el mes de Octubre de 1999 ha formado la primera promocin de notarios especializados en la certificacin de microformas y procesos de micrograbacin o xvii digitalizacin . Consideramos que su labor en el campo propio de la microforma digital, requerir una capacitacin constante y continua en las materias de Derecho Informtico e Informtica Jurdica y de las tecnologas de la informacin, lo que implicar que los notarios que hayan obtenido su certificado de idoneidad tcnica se especialicen, debindose evaluar la conveniencia de una dedicacin exclusiva a estas materias. Somos de la opinin, que la labor de los depositarios de la fe pblica informtica contribuir al desarrollo de la contratacin electrnica en el Per en sus mltiples manifestaciones incluido el comercio electrnico, fortaleciendo as la confianza y seguridad de las partes para realizar las operaciones jurdicas en el ciberespacio a los inicios del nuevo milenio.

4. LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE CONTRATACION ELECTRONICA Y FIRMA DIGITAL Y LA LEGISLACION VIGENTE EN EL PERU 4.1. Comentarios al Proyecto de Ley 5010 sobre Contratacin Electrnica El Proyecto de Ley 5010 contiene la Ley modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrnico, del cual sealamos los siguientes aspectos principales, comentados con relacin a la legislacin peruana vigente sobre microforma digital: a) En el mbito de aplicacin se establece que comprende a todo mensaje de datos, se refiera al comercio nacional o internacional. El trmino "comercial" deber ser interpretado ampliamente de forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual. Con esta precisin se incluye en su mbito toda clase de mensajes electrnicos que sean enviados en el contexto del comercio electrnico, tanto los que contengan oferta y aceptacin, como los que no. b) Conforme al Proyecto de Ley por "Mensaje de datos" se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax; este concepto de mensaje de datos consideramos que incluye el de

microforma digital, con la caracterstica de que los mensajes de datos contenidos en la microforma digital que han cumplido con los requisitos formales y tcnicos tendrn pleno valor probatorio y efecto legal. c) Por "Iniciador" o Remitente de un mensaje de datos se entender toda persona que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si ste es el caso, pero que no haya actuado a ttulo de intermediario con respecto a l; por "Destinatario" de un mensaje de datos se entender la persona designada por el remitente para recibir el mensaje, pero que no est actuando a ttulo de intermediario con respecto a l; Por Intermediario", en relacin con un determinado mensaje de datos, se entender toda persona que, actuando por cuenta de otra, enve, reciba o archive dicho mensaje o preste algn otro servicio con respecto a l. Por consiguiente, los elementos de la contratacin electrnica sern : el iniciador o remitente, el destinatario, el mensaje de datos y el intermediario. d) El proyecto que contiene la Ley modelo de UNCITRAL, busca dar reconocimiento jurdico de los mensajes de datos al establecer que no se negarn efectos jurdicos, validez ni fuerza obligatoria a la informacin por la sola razn de que no est contenida en el mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto jurdico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en forma de remisin . Un precepto de gran importancia es el que establece que cuando la ley requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si la informacin que ste contiene es accesible para su ulterior consulta. El reconocimiento jurdico de los mensajes de datos complementa la validez jurdica que la legislacin peruana da a la microforma digital, tanto la que se obtiene a partir de documentos en papel (papel a digital), como la que se obtiene a partir de documentos o informacin producida por computadoras (digital a digital). e) En cuanto al Original se seala que cuando la ley requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si existe alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la integridad de la informacin a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; en el caso que se requiera que la informacin sea presentada, si dicha informacin puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar. La integridad de la informacin ser evaluada conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adicin de algn endoso o de algn cambio que sea inherente al proceso de su comunicacin, archivo o presentacin. La garanta fidedigna en la microforma digital estar dada con el cumplimiento de los requisitos tcnicos (que garantizan la inalterabilidad, fijeza, durabilidad, fidelidad, integridad, sistemas de seguridad de datos e informacin) y del requisito formal (que garantiza el ejercicio de la fe pblica informtica). f) Conforme el artculo 9 del Proyecto de Ley, toda informacin presentada en forma de mensaje de datos gozar de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habr de tener presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su remitente y cualquier otro factor pertinente. La fiabilidad de la forma en que se ha conservado la integridad de la informacin en la microforma digital est dada por el cumplimiento de los requisitos tcnicos que garantizan su inalterabilidad y la utilizacin de los sistemas de seguridad con la firma o signatura informtica que incluye la firma digital, aceptada expresamente en nuestro ordenamiento jurdico por la ley 26612. g) Conforme el artculo 10 del Proyecto de Ley, cuando el ordenamiento jurdico requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedar satisfecho mediante la conservacin de los mensajes de datos, siempre que informacin que contengan sea accesible para su ulterior consulta y que el mensaje de datos sea conservado con el formato en que se haya generado, enviado o recibido o con algn formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la informacin generada, enviada o recibida y se conserve, de haber alguno, todo dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje, y la fecha y la hora en que fue enviado o recibido. En el concepto de microforma digital se incluye la caracterstica de la conservacin de la

imagen mediante procesos electromagnticos, informtico o de efectos equivalentes que permitan su recuperacin posterior a travs de pantallas o mtodos anlogos y la reproduccin del contenido en copias impresas esencialmente iguales al documento original. h) En la concertacin de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptacin podrn ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negar validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razn de haberse utilizado en su formacin un mensaje de datos. En las relaciones entre el remitente y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestacin de voluntad u otra declaracin por la sola razn de haberse hecho en forma de mensaje de datos. El efecto legal y el valor probatorio de la microforma digital tienen gran importancia en la acreditacin y prueba de la contratacin electrnica, por cuanto la oferta y la aceptacin de un contrato electrnico en Internet u otro medio, puede ser realizado utilizando la microforma digital, por cuanto la ley expresamente seala su utilizacin en la transferencia electrnica de fondos y otros servicios de valor aadido, entre los que se incluyen internet. i) Un mensaje de datos proviene del remitente si ha sido enviado por el propio remitente. En las relaciones entre el remitente y el destinatario, se entender que un mensaje de datos proviene del remitente si ha sido enviado por alguna persona facultada para actuar en nombre del remitente respecto de ese mensaje o por un sistema de informacin programado por el remitente o en su nombre para que opere automticamente. El envo de la microforma digital utilizando los sistemas de seguridad de datos de informacin y la firma o signatura informtica (que incluye la firma digital) permite probar que el mensaje de datos contenido en la microforma digital fue emitido por el iniciador o remitente y dirigido hacia el destinatario acreditndose tal hecho con el ejercicio de la autenticacin del depositario de la fe pblica informtica. j) En las relaciones entre el remitente y el destinatario, el destinatario tendr derecho a considerar que un mensaje de datos proviene del remitente, y a actuar en consecuencia, cuando para comprobar que el mensaje provena del remitente, el destinatario haya aplicado adecuadamente un procedimiento aceptado previamente por el remitente con ese fin; o el mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relacin con e l remitente, o con algn mandatario suyo, le haya dado acceso a algn mtodo utilizado por el remitente para identificar un mensaje de datos como propio. Cuando se utiliza la microforma digital, que va a tener necesariamente sistemas de seguridad de datos e informacin y va a utilizar firma o signatura informtica, los procedimientos ya estarn determinados lo que generar confianza y seguridad en el remitente y en el destinatario. 4.2 Comentarios al Proyecto de Ley 5070 sobre Firma Electrnica. El Proyecto que contiene trabajos realizados en UNCITRAL sobre esta materia, define algunos conceptos fundamentales y establece disposiciones especficas sobre el tema, las cuales vamos a comentar en concordancia con la legislacin peruana vigente sobre microforma digital. Se entiende por Firma Electrnica a todos aquellos datos en forma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relacin con el mensaje de datos e indica que el titular de la firma aprueba la informacin contenida en el mensaje de datos. Esta definicin es bastante amplia e incluye todo tipo de firma incluida la firma o signatura informtica mencionada en la ley peruana sobre microforma digital. La Firma electrnica refrendada se define como una firma electrnica que se crea y puede verificarse mediante la aplicacin de un procedimiento de seguridad o de una combinacin de procedimientos de seguridad que garantice que esa firma electrnica sea exclusiva del titular de la firma en el contexto en el que se utilice, se pueda utilizar para identificar objetivamente al titular de la firma en relacin con el mensaje de datos, y haya sido creada y consignada en el mensaje de datos por el titular de la firma o utilizando un medio bajo el control exclusivo del titular de la firma. Consideramos que esta definicin est contenida en la legislacin peruana de microforma digital al establecerse en la ley

26612 que cuando en la microforma digital se incluya firma o signatura informtica sta deber ser inalterable, fija, durable y comprobable su autenticidad en forma indubitable. Esta comprobacin deber realizarse por medios tcnicos idneos, que puede comprender el uso de la firma digital y de las entidades certificadoras. Por otra parte, conforme el Proyecto, el titular de la firma es aquella persona que puede crear y adjuntar a un mensaje de datos, o en cuyo nombre se puede crear o adjuntar a un mensaje de datos, una firma electrnica refrendada; y Certificador de informacin, es toda persona o entidad que, en el curso habitual de su negocio, proporcione servicios de identificacin o informacin de certificacin que se utilice para apoyar la utilizacin de firmas electrnicas refrendadas. Como aspectos fundamentales de la contratacin electrnica, tenemos la identificacin de las partes, la seguridad y las prueba. El certificador de informacin contribuir directamente a la identificacin de las partes y a la seguridad tcnica, en cambio la autenticacin del depositario de la fe pblica informtica al valor probatorio, efecto legal y seguridad jurdica del mensaje de datos, utilizando para ello la firma o signatura informtica que incluye la firma digital. El proyecto de ley establece los siguientes requisitos que debe cumplir una firma electrnica para que sta sea una firma electrnica refrendada. Estos son: Si la ley requiere la firma de una persona, este requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrnica que es tan fiable como sea apropiada para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. Si la ley requiere la firma de una persona, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrnica refrendada. Cabe anotar que los puntos i. y ii. sern aplicables tanto si el requisito en ellos previsto est expresado en forma de obligaciones como si la ley simplemente prev consecuencias en el caso de que no exista una firma. En cuanto a los requisitos que deben cumplir los documentos originales para que sean tales, tenemos que, se consideran documentos originales aquellos: Cuando la ley requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si se consigna en l una firma electrnica que ofrece alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la integridad de la informacin a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva. Cuando la ley requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si en l se consigna una firma electrnica refrenada. Los puntos a. y b. sern aplicables tanto si el requisito en ellos previsto est expresado en forma de obligacin como si la ley simplemente prev consecuencias para el supuesto en que no haya firma. Consideramos que en esta la firma o signatura informtica ya incluida en la ley de microforma digital ya contiene a la firma electrnica refrendada, por lo cual las referencias a la misma, tambin se aplicarn en lo pertinente, al sistema legal de microforma digital. El artculo 4 del Proyecto seala que El titular de una firma y toda persona que pueda confiar en la firma electrnica del titular de la firma podrn convenir en que entre ellos la firma electrnica sea considerada una firma electrnica refrendada. Esta propuesta creemos que debiera ser analizada en las implicancias que esto traera para la seguridad jurdica e inalterabilidad de los mensajes de datos, siendo modificada en concordancia con la legislacin vigente sobre microforma digital, porque el slo consentimiento no bastara para dotar de inalterabilidad e integridad a la firma electrnica.

De acuerdo con lo sealado por el Proyecto, el Titular de una firma tendr las obligaciones de Actuar con diligencia para evitar toda utilizacin no autorizada de su firma; dar aviso a quien corresponde lo antes posible cuando exista el riesgo de que su firma quede en entredicho y pueda utilizarse para crear firmas electrnicas refrendadas no autorizadas; asegurar que todas las declaraciones o manifestaciones materiales hechas por el titular de la firma a certificadores de informacin y a partes que confan en l sean exactas y completas, segn conste al titular de la firma. Por su parte, el certificador de informacin estar obligado a actuar en funcin de las declaraciones que haga con respecto a sus prcticas; el certificador deber adoptar medidas razonables para determinar con exactitud la identidad del titular de la firma y cualquier otro hecho o dado que certifique el certificador de informacin; asimismo, deber el certificador proporcionar medios razonables accesibles que permitan a la parte interesada averiguar la identidad del certificador de informacin, el mtodo utilizado para identificar el titular de la firma, toda limitacin de los fines con los que pueda utilizarse la firma y si la firma es vlida y no est en entredicho. Adems, el certificador deber proporcionar a los titulares de firmas un medio para dar aviso de que una firma electrnica refrenada est en entredicho y asegurar que todas las declaraciones y manifestaciones materiales que haga el certificador de informacin sean exactas y completas segn conste el certificador y utilizar sistemas y procedimientos fiables para prestar sus servicios. Ser conveniente evaluar la participacin del fedatario juramentado con especializacin en informtica dentro de las entidades certificadoras para coadyuvar a que cumpla con mayor eficacia con las obligaciones que este proyecto de ley establecera. Con respecto a la buena fe, el a rtculo 6 del Proyecto seala que, toda persona tiene derecho a confiar en una firma electrnica refrendada, siempre que haya tomado medidas oportunas para cerciorarse de que la firma electrnica refrendada es vlida, no est en entredicho ni ha sido revocada. Al respecto, podemos comentar que la buena fe, en el tema de Comercio Electrnico (y en el derecho mercantil en general), es fundamental, y ms aun hoy en da, en que las transacciones comerciales se efectan con un mayor dinamismo. Ante ello, podemos afirmar que, a mayor grado de desconfianza existir una menor velocidad en las operaciones comerciales, lo que puede evitarse utilizndose los medios tcnicos idneos para comprobar su autenticidad como lo establece la legislacin peruana vigente sobre microforma digital.

5. CONCLUSIONES Somos de la opinin que la contratacin electrnica y la utilizacin de la firma digital en el Per, deber enmarcarse en el sistema de microformas que busca asegurar la inalterabilidad, fijeza, durabilidad de los documentos informticos que se utilizan en la transferencia electrnica de fondos, transferencia electrnica de datos informatizados (EDI), servicios de valor aadido (incluido Internet). Lo que implica el cumplimiento de los requisitos tcnicos y de los requisitos formales (que los procesos de micrograbacin sean autenticados por fedatario juramentado con especializacin en Informtica o por notarios con certificacin de idoneidad tcnica). Asimismo, consideramos que las funciones del fedatario adems de autenticar los procesos de micrograbacin por el cual se obtienen las microformas en la modalidad de documentos informticos, como ya hemos sealado, deberan tener la funcin adems de actuar como autoridades certificadoras de firmas digitales a utilizarse en el comercio electrnico en general y en Internet especficamente. Para ello ser necesaria la adecuacin de las normas jurdicas vigentes y la adecuada difusin de sus funciones. El comercio electrnico global, promovido por el desarrollo de Internet, ser un motor importante para el crecimiento de la economa mundial del siglo XXI ; el comercio y contratacin electrnica ofrece nuevas oportunidades para los negocios de todo el mundo, incluida iberoamrica. En particular, las compaas medianas y pequeas podrn conseguir un acceso sin precedentes a los mercados mundiales a bajo costo y los consumidores podrn escoger una amplia variedad de bienes y servicios. Es necesario que la certificacin, la confianza y seguridad en estas transacciones se

consolide, adecuando para ello instituciones existentes en la legislacin de cada pas con esta finalidad. C instituciones existentes en la legislacin de cada pas con esta finalidad . Consideramos que una opcin legislativa a tenerse en cuenta, es que la institucin del fedatario juramentado con especializacin en informtica adquiera el reconocimiento que justamente se merece como depositario de la fe pblica informtica que coexiste con el notario pblico con certificado de xviii idoneidad tcnica. A nivel iberoamericano, ser conveniente evaluar la experiencia peruana, teniendo en cuenta la necesidad de que exista una armonizacin legislativa y la existencia de instituciones equivalentes que aseguren la seguridad jurdica del comercio electrnico. En relacin a los Proyectos de Ley presentados creemos (tal como lo sealamos en nuestros comentarios respectivos), que stos deben complementar la legislacin vigente sobre microformas digitales en el Per, contribuyendo a consolidar el sistema legal existente que permite dar seguridad y confianza a la contratacin electrnica que incluye el comercio electrnico al inicio del prximo milenio.

DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel : Manual de Derecho Informtico. Editorial. Aranzandi. Pamplona, Espaa. 1997. Pg.165.
ii

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Tesis para obtener certificado de Idoneidad Tcnica presentada por Jos Augusto Ochoa Reyes. Colegio de Abogados de Lima. Noviembre de 1997.

xvi

Tesis para obtener certificado de Idoneidad Tcnica presentada por Csar Edmundo Salazar Vera. Colegio de Abogados de Lima. Noviembre de 1997.
xvii

Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano con el ttulo Notarios reciben capacitacin en certificacin informtica. Diario Oficial El Peruano. Lima, 21 de Octubre de 1999.

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