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Princpio da eficincia e princpio da legalidade. Relao no controle de atos da administrao pblica

Luciano Roberto Bandeira Santos: Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito pela Universidade Catlica do Salvador. Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia. Elaborado em 07/2012.

Via de regra, o argumento de uma maior eficincia no deve servir de justificativa para adoo de uma conduta que no se coadune com os parmetros legais. A legalidade goza de um bnus na argumentao, devendo prevalecer sempre que houver dvida na atividade de ponderao. RESUMO: O presente trabalho pretende a apresentar um conceito e contedo material mnimo do Princpio da Eficincia e analisar a relao entre este e o Princpio da Legalidade no controle de atos da Administrao Pblica. PALAVRAS-CHAVE: Administrao Pblica Princpio da Eficincia Princpio da Legalidade Ponderao Legitimidade. Sumrio: Introduo. 1. Breve digresso sobre o papel dos princpios no ordenamento jurdico. 2. Contornos mnimos do Princpio da Eficincia. 3. Legalidade X Eficincia. 4. Legitimidade do Controlador. Concluso.

INTRODUO A proposta deste trabalho uma apresentao do Princpio da Eficincia e sua relao com o Princpio da Legalidade no controle de atos da Administrao Pblica, com um corte epistemolgico que privilegia os aspectos prticos do tema. Ressalte-se que houve certa dificuldade em atingir o objetivo proposto. Com efeito, so raros os casos em que o Princpio da Eficincia foi utilizado como um dos fundamentos principais para o controle de atos da Administrao Pblica pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF). Tambm na doutrina, em que pese existncia de valiosos trabalhos sobre o tema, grande parte das obras enfrentam as questes decorrentes do reconhecimento do Princpio da Eficincia apenas num plano abstrato. Diante de tal cenrio, questionvel o resultado prtico da mudana promovida pela EC 19/98 quando inseriu o Princpio da Eficincia no caput do art. 37 da CF/88 e questionvel, tambm, o papel do Princpio da Eficincia no ordenamento jurdico.

No se est, aqui, menosprezando a importncia do Princpio da Eficincia. Pelo contrrio, sempre fez parte da concepo jurdica aqui defendida a idia de que a eficincia uma obrigao da Administrao Pblica e de que a adoo de atos flagrantemente ineficientes merece no s o repdio da sociedade, como o controle e reforma, tanto na esfera administrativa, quanto pelo Poder Judicirio. Mas, ao aprofundar a pesquisa sobre a questo aqui levantada, foi possvel observar, tanto na jurisprudncia quanto na doutrina, a dificuldade de condensar todas as nuances do Princpio da Eficincia em aspectos prticos que possibilitem um controle mais efetivo de atos da Administrao Pblica, Uma consulta jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal atravs da Internet, utilizando a expresso Princpio da Eficincia como critrio de pesquisa, apontou o pfio resultado de 7 (sete) acrdos. Uma anlise destes acrdos demonstrar que o Princpio da Eficincia exerceu papel coadjuvante na fundamentao da deciso [1]. A ttulo de comparao, uma consulta utilizando a expresso Princpio da Legalidade apontou o resultado de 821 (oitocentos e vinte um) acrdos e 3 (trs) casos de repercusso geral. Com a expresso Princpio da Moralidade foram localizados 73 (setenta e trs) acrdos e 1 (um) caso de repercusso geral. Na doutrina a realidade no diferente. Os manuais de Direito Administrativo que abordam o Princpio da Eficincia empresta-lhe papel de menor destaque. No h qualquer dvida de que, dentre todos os princpios expressos no art. 37 da CF, o Princpio da Eficincia aquele menos referenciado. Significa isto que o Princpio da Eficincia representa um valor menor, no digno de ateno pela doutrina administrativista ou pela jurisprudncia? A resposta negativa se impe. O problema que a abstrao deste princpio e a dificuldade de sua condensao, com todas as suas nuances, tem dificultado um adequado tratamento cientfico do mesmo, em que pese a discusso j existente acerca do dever da boa administrao ou mesmo do direito fundamental uma boa administrao. marcante a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello, que reflete com exatido o que foi acima exposto, ao afirmar: Quanto ao Princpio da Eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejvel.

Contudo, juridicamente to fludo e de to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que buliram no texto [2]. (sem grifos no original) Ademais, inevitvel que na discusso sobre a possibilidade do Princpio da Eficincia ser utilizado como crivo de legitimidade dos atos da Administrao Pblica, surja a discusso sobre a legitimidade do controlador para substituir o julgamento do Administrador sobre qual seria o meio mais eficiente para atingir determinado fim. O presente trabalho tenta demonstrar que, muito embora se reconhea a existncia e cogncia do Princpio aqui discutido - para alm da simples positivao formal, ou seja, uma real obrigao do Administrador Pblico de agir sempre da forma mais eficiente possvel, h que se agir com cautela. Esta cautela deve ser adotada para evitar que dois problemas (dentre outros) ocorram: primeiro, evitar uma economizao absoluta do Direito, ou seja, evitar que a ao do Administrador seja avaliada to somente a partir do seu aspecto econmico; segundo, evitar que o controle do Princpio da Eficincia se torne um cheque em branco em poder do controlador, possibilitando que este substitua juzos de valor daquele que possui legtima atribuio para tomar determinadas decises. 1. BREVE DIGRESSO SOBRE O PAPEL DOS PRINCPIOS NO ORDENAMENTO JURDICO A fim de melhor estabelecer a compreenso que este texto pretende transmitir sobre o Princpio da Eficincia faz-se necessria uma breve explanao sobre a concepo que aqui se toma para o papel dos princpios no ordenamento jurdico. Neste ponto, de fundamental importncia a contribuio sobre o tema prestada por Robert Alexy. Segundo este doutrinador as normas jurdicas podem tomar a forma de regras ou de princpios. Entende o referido autor que a distino entre regras e princpios a base da teoria da fundamentao no mbito dos direitos fundamentais e a chave para a soluo de problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais, sendo indispensvel para uma adequada teoria sobre as restries a direitos fundamentais; para uma teoria sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico; e para uma teoria sobre colises de normas.[3]

Configura ainda, tal distino, a estrutura de uma teoria normativomaterial dos direitos fundamentais e o ponto de partida para a resposta pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito dos direitos fundamentais.[4] O principal critrio de distino entre princpios e regras, para Alexy, reside no fato de que princpios constituem mandamentos de otimizao, caracterizados por poderem ser satisfeitos em variados graus, de acordo com o mbito das possibilidades fticas e o mbito das possibilidades jurdicas, este ltimo determinado pelas regras e princpios colidentes.[5] J as regras so normas do tipo tudo ou nada, ou so satisfeitas integralmente, ou no so satisfeitas. Humberto vila, embora possua algumas divergncias com o autor acima mencionado, adota um conceito semelhante. Para ele, normas no so textos, nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado.[6] Aps uma extensa anlise de diversos conceitos e propostas de distino entre regras e princpios de autorias diversas, Humberto vila chega seguinte proposta conceitual de princpios: Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.[7] Aqui se concorda com Alexy quando o mesmo afirma que os princpios so mandamentos de otimizao que so satisfeitos em maior ou menor grau de acordo com os mbitos de possibilidades fticas e jurdicas. Este ltimo aspecto, ou seja, a limitao que a aplicao de determinado princpio recebe por fora dos princpios e regras que com ele colidem essencial para uma compreenso do papel dos princpios constitucionais. Desta forma, faz-se necessrio compreender que a proteo destinada pelo legislador constituinte ao cidado, na sua relao com o Estado, no se reduz interpretao das regras constitucionais. Pelo contrrio, cabe aos princpios, dotados de plena fora normativa, um papel de precedncia em tal tarefa, de tal forma que atos do legislador ou da Administrao Pblica, mesmo que no violem frontalmente uma

daquelas regras, devem ser considerados inconstitucionais, caso venham a violar o comando dos princpios constitucionais. Somente a ttulo de exemplo, pode-se citar o caso da vedao ao nepotismo. No existe regra constitucional expressa que vede a contratao de familiares para cargos de livre nomeao na Administrao Pblica e at pouco tempo atrs a maioria dos entes federativos no gozava de legislao que proibisse a contratao. Assim foi questionada a validade da Resoluo 07/05 do Conselho Nacional de Justia que, apesar da qualidade de ato infralegal, vedou a contratao de parentes para o exerccio de cargos de confiana por integrantes do poder judicirio. Na Ao Declaratria de Constitucionalidade 12, ajuizada pela Associao de Magistrados do Brasil e patrocinada pelo constitucionalista Lus Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os condicionamentos impostos pela Resoluo 07/05 no atentavam contra a liberdade de provimento ou desprovimento de cargos em comisso e funes de confiana, porque as restries ali mencionadas derivavam diretamente dos princpios republicanos contidos no art. 37 da CF. No mesmo sentido, o STF entendeu no RE 579951/RN que, apesar da inexistncia de lei municipal que proibisse a contratao de parentes, esta violava o Princpio da Eficincia, quando o contratado no contasse com os requisitos necessrios para o exerccio do cargo. 2. CONTORNOS MNIMOS DO PRINCPIO DA EFICINCIA Uma discusso sobre a viabilidade da utilizao, de forma racionalmente justificada, do Princpio da Eficincia como crivo de avaliao da legitimidade de atos da Administrao Pblica no poder evoluir se no houver um consenso, mnimo que seja, sobre o conceito do mesmo e sobre seu contedo material. Naturalmente, este consenso no precisa ser total, mas to somente na medida que permita a evoluo da discusso sobre os aspectos tratados neste artigo. Antnio Carlos Cintra Amaral realizou uma incurso na cincia da Administrao em busca de um conceito cientfico de eficincia. Cita Idalberto Chiavenato para afirmar que, no mbito daquela cincia, o conceito de eficincia fornecido, geralmente, atravs de uma comparao com o conceito de eficcia.[8]

Assim, enquanto a eficcia se preocupa com os fins, a eficincia se preocupa com os meios. O alcance dos fins visados no entraria na esfera de competncia da eficincia, mas seria assunto ligado eficcia. A eficincia, portanto, obtida com a otimizao dos meios para a consecuo de determinada finalidade, enquanto a eficcia aferida atravs da constatao ou no do resultado pretendido[9]. O mesmo autor conclui que a diferena acima exposta entre eficincia e eficcia j existe no mbito da cincia do direito, quando esta faz a distino entre as obrigaes de meio e as obrigaes de resultado[10]. Como obrigao de meio, a escolha do meio mais eficiente, conquanto seja uma obrigao do Administrador Pblico, no capaz de garantir que o resultado pretendido ser obtido. Por outro lado, a escolha do meio no pode ser justificada, a posteriori, mediante a simples afirmao de que o fim visado foi atingido. A partir desta base mnima do conceito de eficincia, e das premissas acima expostas, acerca da distino entre princpios e regras, pode-se ento formular uma idia (sem pretenso de esgotamento do tema) acerca do contedo substancial do Princpio da Eficincia. O Princpio da Eficincia, assim, determina que o Administrador Pblico, tanto quanto possvel, escolha os melhores meios para a consecuo de um determinado resultado pretendido. Este resultado, por sua vez, no outro seno a consecuo dos objetivos previstos na Constituio, em especial aqueles destacados no art. 3 da Constituio. Ocorre que, na maioria das vezes, o administrador precisa enfrentar diversas variveis na adoo das decises necessrias consecuo dos objetivos constitucionais. De maneira geral, pode-se afirmar que sempre que o administrador decide pela implementao de uma determinada poltica pblica ele est, em certa medida, sacrificando outros interesses da coletividade e outros objetivos constitucionais, uma vez que os recursos so finitos e, portanto, o recurso alocado com uma determinada finalidade recurso que deixou de ser destinado a outra finalidade. Todo hospital que construdo consome recursos que poderiam ser destinados construo de uma escola, ou de uma delegacia. No fosse isto suficiente para dificultar sobremaneira a aferio da legitimidade de um ato, to somente pelo crivo da eficincia, muitas vezes a realizao de um interesse da coletividade implica no sacrifcio de outros interesses, coletivos ou individuais, no s em

razo da limitao de recursos (aspecto negativo ausncia de destinao dos recursos para o interesse sacrificado), mas em razo de uma interferncia direta em outros interesses (aspecto positivo violao do interesse por ato comissivo do Estado). A autorizao de instalao de uma determinada unidade industrial concretiza certos objetivos constitucionais (emprego, renda, desenvolvimento econmico), mas, ao mesmo tempo, atenta contra outros (preservao ambiental, qualidade de vida no entorno). Ademais, h que se evitar que um falso discurso em prol da eficincia estatal acabe transformando o critrio econmico-financeiro em critrio nico de avaliao da eficincia. No faz parte dos objetivos do Estado Social de Direito a maximizao do lucro. O fim maior do Estado concretizar os objetivos constitucionais e, em especial, garantir, na maior medida possvel, o exerccio dos Direitos Fundamentais. Neste sentido, ALEXANDRE SANTOS ARAGO informa que a eficincia da Administrao Pblica no pode ser entendida to somente sob a tica econmico-financeira, ou seja, como consecuo de determinado fim com o menor dispndio de recursos financeiros possveis. Deve, na verdade, ser compreendida como o melhor exerccio possvel das misses de interesse coletivo que incumbem ao Estado[11]. O mesmo autor, citando LUCIO IANNOTTA, afirma que uma Administrao de resultado obrigada a assegurar bens e servios comunidade de forma rpida, eficiente, transparente e econmica tende a transformar a legalidade mais em uma obrigao de respeito a princpios do que de respeito a preceitos, e, por outro lado, a assumir parmetros de avaliao de tipo informal e substancial[12]. Finalmente, o autor fornece o que aqui se considera uma contribuio essencial para o enfrentamento da questo sob exame. Leciona que a Administrao de resultado traz consigo um dilema constitudo por dois termos: redimensionamento da lei e de sua relevncia no limite dos resultados alcanados, ou ateno lei, em todos os seus componentes, e relevncia do resultado apenas no limite da observncia lei. E arremata afirmando que o dilema no deve ser resolvido atravs do menosprezo da lei, mas atravs da valorizao dos seus elementos finalsticos. Ou seja, o ato, normativo ou concreto, somente ser vlido, atendendo ao crivo do Princpio da Eficincia, se for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta,

se for, pelo menos, uma maneira razoavelmente eficiente de atingir os objetivos fixados no ordenamento jurdico.[13] no cenrio acima retratado que a hermenutica jurdica ganha fora como instrumento indispensvel para romper com o rigor formalista, buscando maximizar a funo do ordenamento de concretizao dos valores materiais acolhidos pela sociedade, especialmente aqueles j expostos no texto da Constituio, como o caso do Princpio da Eficincia. J se encontra bastante sedimentada a noo de que no se deve confundir norma com dispositivo. Conforme Humberto vila, norma no se confunde com o texto ou conjunto de textos. Ela o contedo de sentido construdo a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Os dispositivos so o objeto da interpretao; as normas, o seu resultado[14]. Lnio Luiz Streck se apia em Ferrajoli e na idia de garantismo por esse desenvolvida para falar de uma mudana de paradigma que foi operada no constitucionalismo do ps-guerra a partir da segunda metade do sculo XX. Fala do movimento que levou vrios Estados a reconhecerem, no prprio texto da Constituio, no s uma sujeio dos poderes estatais (inclusive o legislativo) ao Direito, mas tambm diversos direitos fundamentais, que passaram a constituir fundamentos mesmo do Estado e que alcanaram, inclusive, o plano internacional atravs da Declarao Universal dos Direitos do Homem[15]. Com efeito, altera-se aquele panorama edificado em grande parte sob a Teoria Pura de Kelsen, segundo a qual no havia que se falar numa subordinao do legislador a uma ordem objetiva de valores, de forma que todo contedo material legislativo estaria devidamente legitimado desde que a elaborao das normas tivessem obedecido aos requisitos formais de validade. Da constitucionalizao rgida dos direitos fundamentais surgem para o Estado direitos e obrigaes que produzem uma dimenso substancial na democracia, de forma que nem tudo que for decidido pela maioria representada pelo parlamento, ainda que com obedincia aos requisitos formais de validade, pode ser considerado constitucional. A dimenso material a que se aludiu reduz as balizas constitucionais dentro das quais a ao dos poderes pblicos permitida.

Ante o exposto conclui-se, com relao a um conceito e contedo material mnimo do princpio aqui discutido que: 1) o Princpio da Eficincia comanda o aplicador da lei a escolher o meio mais eficiente para consecuo do fim desejado; 2) em decorrncia da natureza de princpio do dispositivo (art. 37 da CF), a interao com outros princpios e regras colidentes deve ser sempre resolvida atravs da ponderao, o que pode justificar a escolha de meios menos eficientes que prestigiem outros valores, como a moralidade, impessoalidade ou a segurana jurdica; 3) o meio mais eficiente no ser, necessariamente, aquele que apresenta melhor resultado econmicofinanceiro, mas aquele que realize, em maior medida, os objetivos constitucionais; 4) assim como os demais princpios, o Princpio da Eficincia possui eficcia objetiva e fora cogente, servindo como parmetro de aferio da legitimidade de atos da Administrao Pblica. 3. LEGALIDADE X EFICINCIA Chega-se, ento, ao ponto nodal do trabalho aqui proposto, qual seja, uma abordagem do relacionamento entre o princpio da legalidade e o princpio da eficincia no controle de atos da Administrao Pblica. J foi exposto que o conflito entre princpios resolvido atravs da ponderao dos valores envolvidos na questo. Partindo-se dessa premissa, surge o questionamento acerca da possibilidade de, em determinadas circunstncias, o valor legalidade ser afastado, em prol do valor eficincia, mediante a aplicao de uma interpretao que trabalhe na linha acima exposta. Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que o Princpio da Eficincia no pode ser concebido, salvo na intimidade do Princpio da Legalidade. Para ele, a busca por uma suposta eficincia jamais poderia justificar a postergao do dever, por excelncia, da Administrao: a legalidade. Linhas acima, j se exps a posio de Alexandre Santos Arago, para quem o dilema entre lei e a necessidade de resultados deve sempre ser resolvida atravs da valorizao dos elementos finalsticos da norma. Efetivamente, sempre que possvel, o ideal seria cumprir as exigncias da legalidade[16] (quase sempre representada atravs de requisitos formais que privilegiam a segurana jurdica), mas optando, dentre todas as alternativas possveis que cumpram tais requisitos, por aquela que seja a mais eficiente.

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Mas existiro aqueles casos difceis, em que somente um dos valores poder sobreviver na norma construda pelo intrprete para aplicao no caso concreto. Ou seja, existiro casos, em que o intrprete dever optar pela legalidade ou pela eficincia, sem que seja possvel construir uma alternativa que respeite ambos os valores. Nestes casos, concorda-se aqui com a posio de Celso Antnio, segundo a qual o dever, por excelncia, da Administrao Pblica a legalidade. Isto no quer dizer que a legalidade no possa sofrer qualquer espcie de mitigao, mas to somente que vige em favor da mesma uma vantagem de argumentao que precisa ser superada caso se pretenda afastar, no caso concreto, o dever de legalidade da Administrao. Concorda-se com Paulo Modesto quando afirma que se a pessoa privada, que age dentro chamada autonomia da vontade no est desobrigada de cumprir a lei, muito menos poderia a Administrao Pblica, que deve agir dentro dos estritos limites da legalidade[17]. No se trata de privilegiar o formalismo, em detrimento da substncia, mas sim de reconhecer que a forma possui um valor intrnseco que no pode ser desprezado. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, j discorreu sobre a diferena entre formalismo puro e formalismovalorativo no mbito processual. Afirma que formalismo no se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. Diz respeito totalidade formal do processo, compreendendo a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais e a organizao do processo como um todo, visando atingir suas finalidades primordiais[18]. Aqui se entende que no h bice para extravasar esta acertada viso do mbito processual para a compreenso do ordenamento jurdico como um todo. Entendendo o ordenamento como um conjunto de normas que organiza a convivncia social, regulando a conduta humana em sua interferncia intersubjetiva, h que se privilegiar sempre aquela interpretao das normas que privilegie sua funo de realizar determinados valores, em detrimento de interpretaes que compreendam a norma de maneira isolada, como se a conduta humana fosse regulada em tal ou qual sentido por mero capricho do legislador. Existiro casos em que a legalidade dever ceder para dar lugar realizao da eficincia? Poder o controlador, de forma legtima e racionalmente justificada, afastar escolhas efetuadas pelo legislador, com fulcro na legalidade, para substituir por escolha que viole a

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legalidade com o fim de realizar a eficincia? Podero atos ilegais serem convalidados em homenagem eficincia? Em tese sim, mas isto somente ser possvel em casos extremamente excepcionais, e o intrprete incumbido de tomar esta deciso se ver diante de um pesadssimo nus de argumentao, atravs da qual dever justificar a relativizao daquele que o mais importante dever da Administrao Pblica, a legalidade. Alguns institutos j sedimentados na prtica jurdica brasileira parecem confirmar a possibilidade de mitigao da legalidade em prol da eficincia. Neste sentido, a possibilidade de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade previstas nas leis 9.868/99 e 9.882/99. Embora tais dispositivos no mencionem expressamente o princpio da eficincia, a nica justificativa para a manuteno de efeitos decorrentes de uma legislao que era inconstitucional desde o incio justamente o fato de o custo social de reverso desses efeitos ser maior do que o custo de manuteno dos mesmos. No mesmo sentido pode ser citada a discusso em torno da possibilidade de convalidao de atos ilegais, quando esta for essencial para concretizar a prpria finalidade da norma que, em tese, fundamentaria a invalidao do ato. 4. DA LEGITIMIDADE DO CONTROLADOR Foi exposto que apenas em casos excepcionais o intrprete poderia privilegiar a eficincia em detrimento da legalidade, mas, mesmo nos casos em que o sacrifcio da legalidade no fosse necessrio, deveria o Administrador, dentro das vrias hipteses legais, escolher aquela que se revelasse a mais eficiente. Ocorre que incuo falar-se em dever, sem que se fale em sano ou em mecanismos jurdicos que possibilitem a imposio daquele dever que decorre do ordenamento jurdico. Isto quer dizer que, afirmar que existe um dever de escolha da hiptese mais eficiente implica, necessariamente, na possibilidade de reforma dos atos que representem a escolha de hiptese menos eficiente, e at mesmo na possibilidade de aplicao de sanes quele que implemente esta ltima escolha.

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E aqui que se faz necessrio o enfrentamento daquele segundo problema, mencionado na introduo, ou seja, a necessidade de evitar que o Princpio da Eficincia se torne um cheque em branco, em poder do controlador, possibilitando que este substitua juzos de valor daquele que possui legtima atribuio para tomar determinadas decises. Aqui se vislumbra uma ntima relao entre o tema ora tratado e a discusso em torno da discricionariedade e o controle jurisdicional do mrito do ato administrativo.[19] Juarez Freitas, ao tratar da relao entre a discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao, afirmou a existncia deste direito como norma implcita com eficcia direta e imediata em nosso sistema constitucional, que impele o controlador a agir como administrador negativo, reprimindo o exerccio da discricionariedade fora dos limites, seja por ato comissivo, seja por ato omissivo[20]. O autor considera um equvoco acreditar na existncia de uma zona juridicamente interditada sindicabilidade, que permitiria, no seio do Estado Constitucional, a permanncia de esfera exclusivamente poltica, imune ao controle negativo[21]. Por outro lado, tambm seria um equvoco acreditar que haveriam circunstncias em que o agente pblico operaria como vassalo da lei, de forma automatizada, sem qualquer expresso de vontade e, por isso mesmo, livre de qualquer responsabilidade. Ou seja, tanto no exerccio do poder discricionrio, quanto na prtica dos atos vinculados, o administrador estaria sempre obrigado a analisar se o ato praticado est em consonncia, primeiro com os ditames constitucionais, em seguida com os legais, e finalmente com os infralegais.[22] Este posicionamento deriva, por sua vez, de entendimento j exposto por Celso Antnio Bandeira de Mello, quando tratou da discricionariedade e do controle jurisdicional. Nega a existncia de um poder discricionrio para afirmar, em seu lugar, a existncia de um dever discricionrio. Expe o doutrinador que os institutos do direito administrativo no podem ser articulados em torno da idia de poder, mas devem s-lo em torno da idia de dever, de finalidade a ser cumprida. Assevera que a discricionariedade somente concedida ao Administrador, como meio para obter o cumprimento daquela finalidade.[23]

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A discrio, portanto, a prova cabal de que a lei sempre impe um comportamento timo ao Administrador. Quando a lei regula discricionariamente determinada situao, tal ocorre porque no se aceita do administrador outra conduta que no aquela capaz de atender, com excelncia, a finalidade legal. Partindo do pressuposto de que a lei no um ato aleatrio, sempre que for possvel prdeterminar a conduta tima em determinada situao, a mesma ser regulada de forma vinculada. A concesso de discricionariedade no decorre da inteno de conferir margem de liberdade ao Administrador, mas da impossibilidade de pr-definir aquela conduta tima. A discricionariedade concedida no o fim da norma, mas to somente o meio que possibilita ao Administrador, configurada a hiptese normativa, adotar a conduta tima. Nesta situao, o Administrador no tem somente o dever de praticar um ato comportado pela regra, mas sim o dever de praticar exclusivamente aquele ato que atenda, da melhor forma possvel, a finalidade da norma.[24] Ao longo de todo o trabalho foi construda a viso sobre a necessidade construir uma hermenutica que privilegie a defesa da ordem objetiva de valores prevista na Constituio. Chegou-se at mesmo concluso de que em hipteses excepcionais o dever de legalidade pode ser mitigado em homenagem essa concepo substancialista, inclusive com o fim de promover a realizao da eficincia da Administrao Pblica. Mas, em termos prticos, como se pode evitar que esta viso implique numa hipertrofia do poder do controlador? Em ltima instncia, como se pode evitar, por exemplo, que o ativismo judicial desemboque num despotismo judicirio e numa administrao e legislao atravs de decises judiciais? Neste sentido, autores como Habermas e Ely j pronunciaram divergncias contra a corrente substancialista aqui defendida. Habermas faz severas crticas ao modelo construtivo do Direito sugerido por Dworkin, por incorrer no que denomina de gigantismo do judicirio. Contrape-se leitura moral da Constituio e recusa o processo hermenutico orientado por princpios substantivos. Afirma que ainda no foi resolvida a questo de como esta prtica de interpretao pode operar no mbito da diviso dos poderes do Estado de Direito, sem que a justia lance mo de competncias legisladoras. Critica a jurisprudncia dos valores desenvolvida na Alemanha e afirma que uma interpretao constitucional, orientada por valores e

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pelo sentido teleolgico dos princpios constitucionais, ignorando o carter vinculante dos sistema de direitos (aqui includos, presumivelmente, os formais) constitucionalmente assegurados, desconhece tanto o pluralismo das democracias contemporneas quanto a lgica do poder econmico e do poder administrativo[25]. O referido autor, que inclusive afastava a auto-evidncia da necessidade de tribunais constitucionais, entendia que nos locais onde os mesmos eram previstos, no deveriam ser guardies de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais, mas sim zelar para que a cidadania dispusesse de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza de seus problemas e a forma de sua soluo[26]. Trata-se, portanto, entre outras, da questo j anunciada linhas acima: delimitao do papel do intrprete na construo dos sentidos normativos, e impossibilidade de ignorar o trabalho do administrador e do legislador nessa tarefa. Com efeito, o papel do administrador e do legislador, eleitos, justamente atuar como representantes da sociedade, realizando opes polticas, inclusive no que diz respeito ao contedo concreto e alcance que os valores substanciais possuem apenas abstratamente no plano da constituio, bem como priorizando alguns valores em detrimento de outros, conforme as circunstncias do momento da escolha. J o controlador por excelncia dos atos da Administrao Pblica, o juiz, no democraticamente eleito. Assim, o excesso de discricionariedade para o juzo no momento da construo do sentido da norma pode resultar em decisionismo ou, por assim dizer, num despotismo do poder judicirio. neste ponto que cresce em importncia o desenvolvimento de uma teoria da argumentao jurdica. O controle crtico das decises judiciais bastante complicado num contexto onde um dos elementos com maior grau de objetividade envolvido na argumentao, as regras, perderam em grande parte seu carter determinante nas decises judiciais. Em artigo dedicado relao entre o Estado Constitucional e a Argumentao Jurdica, Manuel Atienza afirma que o Estado Constitucional pressupe a distribuio formal de poder, mas tambm a existncia de certos contedos que limitam e condicionam a produo, a interpretao e a aplicao do Direito.

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No bastaria a referncia autoridade (competncia) e a procedimentos (validade formal), mas se requer tambm um controle quanto ao contedo material do Direito, o que supe um incremento da tarefa justificativa dos rgos pblicos e uma maior demanda de argumentao jurdica.[27] Num contexto positivista a tarefa do juiz, pelo menos em tese, envolvia menos oportunidades em que a soluo do caso dependia necessariamente da realizao de valoraes subjetivas. Como justificar, de forma racional, decises baseadas fundamentalmente na ponderao de princpios? Robert Alexy parte do pressuposto de que, no limite, a fundamentao jurdica sempre diz respeito a questes prticas, ou seja, quilo que obrigatrio, proibido e permitido. O discurso jurdico , por isso, um caso especial do discurso prtico geral, caracterizado pela existncia de uma srie de condies restritivas, s quais a argumentao jurdica se encontra submetida e que, em resumo, se referem vinculao lei, ao precedente e dogmtica[28]. Para Alexy, o conceito de argumentao jurdica consiste na apresentao de um nmero de regras que devem ser seguidas e de formas que ela tem que assumir para que possa reivindicar a condio de racional. Se a discusso est de acordo com as regras e formas propostas, seu resultado pode ser chamado de correto. Como caso especial do discurso prtico, o discurso jurdico limitado pelas leis (vlidas), pelos precedentes e pela dogmtica, ocorrendo num mbito mais restrito que o discurso prtico geral, o que possibilita um maior grau de racionalidade e controle[29]. O prprio Alexy ressalta que a racionalidade no pode ser confundida com objetividade absoluta ou com a noo de certeza. As formas, regras e condies especiais que circunscrevem a argumentao jurdica permite mitigar as incertezas que envolvem o discurso prtico geral, mas no permite elimin-las, o que no retira a relevncia do tema ora discutido. Mesmo nas cincias naturais, costumeiramente opostas ao Direito como paradigmas de cientificidade, a certeza inatingvel. Assim, no a certeza, mas a conformao com determinados critrios, condies e regras, que garantiria jurisprudncia seu carter racional.[30] A teoria da argumentao de Alexy envolve um intricado complexo de regras e procedimentos atravs dos quais defende que seria possvel atingir um nvel razovel de racionalidade nas decises judiciais.

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No possvel, nem mesmo de forma resumida, a reproduo de tais regras no presente trabalho. Entretanto, possvel ressaltar que a questo da falseabilidade um ponto essencial da mesma. Ou seja, no basta apresentar os pontos a favor da interpretao eleita, mas, na medida do possvel, h que apresentar argumentos que afastem outras interpretaes possveis. Se uma norma apenas discursivamente possvel, ento mesmo com um consenso no se pode falar de justificao definitiva. Pode haver muitas razes para a rejeio de uma norma que tenha sido geralmente aceita at o momento. As interpretaes de necessidade podem mudar. Pode-se revelar que o conhecimento emprico usado at aqui inadequado. Certas conseqncias diretas e indiretas podem no ter sido levadas em conta. [...] As normas discursivamente possveis, portanto, s devem ser consideradas justificadas por enquanto. Permanentemente, elas so falsificveis.[31] CONCLUSO Em vista de tudo quanto foi exposto adotam-se aqui algumas concluses, provisrias, to somente com o objetivo de instigar a discusso sobre o tema abordado. Assim, defende-se que o Princpio da Eficincia pode ser utilizado como crivo para aferio de legitimidade do ato emanado da Administrao Pblica. Entretanto, esta tarefa deve ser exercida com extrema cautela, e com o respeito a alguns pressupostos. No h que se falar em uma oposio apriorstica entre os Princpio da Eficincia e Princpio da Legalidade: esta oposio somente vai existir em determinadas situaes, que devero ser resolvidas atravs da ponderao de princpios. Via de regra, o argumento de uma maior eficincia NO deve servir de justificativa para adoo de uma conduta que no se coadune com os parmetros legais. Ou seja, a legalidade goza de um bnus na argumentao, devendo prevalecer sempre que houver dvida na atividade de ponderao. Por outro lado, a mera conformao aos parmetros legais no implica, necessariamente, na legitimidade do ato. Sempre que houver duas ou mais hipteses que respeitem a legalidade, o Administrador estar sempre obrigado a escolher a conduta mais eficiente.

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No sendo possvel definir esta conduta previamente, est o mesmo obrigado a escolher, pelo menos, uma opo que se revele razoavelmente eficiente. Mesmo diante do exerccio do denominado poder discricionrio o controle do ato, pelo menos nos aspectos negativos, sempre possvel. Com efeito, a existncia de discrio no comando da norma nem sem sempre implicar em discrio no caso concreto. Esta somente existir quando no for possvel antes da adoo do ato, determinar qual a soluo mais eficiente, ou quando for possvel afirmar que duas ou mais solues apresentam o mesmo grau de eficincia. Os atos devero ser, na medida do possvel, motivados, a fim de possibilitar o controle do mesmo nos mbitos administrativo e judicial. Porm, a busca pela eficincia no deve jamais servir como instrumento para que o controlador substitua livremente o juzo de valor emitido pelo Administrador acerca da melhor soluo. Isto quer dizer que cabe ao controlador o nus de produzir uma argumentao que seja capaz de demonstrar porque a soluo por ele proposta se revela mais eficiente do que aquela proposta pelo Administrador. Quando tal no for possvel, deve vigorar, em favor do ato perpetrado, a presuno de legalidade e legitimidade. Finalmente, embora apenas em casos muito excepcionais, admite-se aqui a possibilidade da realizao da eficincia servir como fundamento para mitigao da legalidade. Entretanto, alm da excepcionalidade de tais casos, o intrprete que se vir obrigado a afastar a legalidade em prol da eficincia estar sujeito a pesadssimo nus de argumentao jurdica, uma vez que a legalidade o dever maior da Administrao Pblica, base de sustentao da segurana jurdica e pilar do Estado de Direito.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 edio alem. Malheiros: So Paulo, 2008. AMARAL, Antnio C. C. O Princpio da Eficincia no Direito Administrativo. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. N 5, mar-mai, 2005. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com. Acesso em 17 de julho de 2011. ARAGO, Alexandre Santos. O Princpio da Eficincia. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 4, nov-dez,

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2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 15 de julho de 2010 ATIENZA, Manuel. Argumentacion Juridica y Estado Constitucional. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 9. n.1. jan/abr. 2004. VILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 12, nov-jan, 2008. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 12 de novembro de 2010. Teoria dos Princpios. 6. ed. Malheiros: So Paulo, 2006. FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o Princpio Constitucional da Eficincia. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, n. 10, mai-jul, 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 21 de julho de 2011. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Formalismo-valorativo no confronto com Formalismo excessivo. In: Leituras complementares de processo civil. Fredie Didier Jr. (ORG.). p. 351-373. Salvador: Podium, 2007. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Notas
[1] ADI 3116; RE 581113; ADPF 46; RE 579951; RE 455283 AgR; HC 84367; MS 22369.Pesquisa realizada em julho de 2011. [2] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulho: Malheiros, 2007. p. 117. [3] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 edio alem. Malheiros: So Paulo, 2008. p. 85 [4] Ibidem. loc. cit. [5] Ibidem. p. 90 [6]VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 6A ed. Malheiros: So Paulo, 2006. p. 30 [7] Ibidem. p. 78-79 [8] AMARAL, Antnio C. C. O Princpio da Eficincia no Direito Administrativo. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. N 5, mar-mai, 2005. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com. Acesso em 17 de julho de 2011. p. 4. [9] Idem. p. 4. [10] Idem. p. 5. [11] ARAGO, Alexandre Santos. O Princpio da Eficincia. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 4, nov-dez, 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 15 de julho de 2010 [12] Idem. [13] Idem. [14]VILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 12,

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nov-jan, 2008. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 12 de novembro de 2010. p. 2. [15] STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 46-50. [16] Obviamente, o conflito somente possvel entre o Princpio da Eficincia e o Princpio da Legalidade, no seu aspecto formal. A denominada legalidade material no poderia jamais conflitar com a eficincia, j que esta, necessariamente, integra o conceito de legalidade material. Logo, quando aqui se trata de conflito entre eficincia e legalidade, est se levando em conta o aspecto formal desta ltima. [17] MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o Princpio Constitucional da Eficincia. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, n. 10, mai-jul, 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 21 de julho de 2011. p. 2 [18]OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Formalismo-valorativo no confronto com Formalismo excessivo. In: Leituras complementares de processo civil. Fredie Didier Jr. (ORG.). Salvador: Podium, 2007. P. 351-373. [19]Na verdade, a discusso proposta neste tpico exige um espao maior do que aqui possvel. Assim, o presente tpico aberto to somente com o objetivo de chamar a ateno do leitor para o tema, oferecendo uma viso superficial do mesmo, que ser desenvolvido em outra oportunidade. [20] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 09. [21] Idem. p. 13 [22] Idem. p. 13-14. [23] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 15 [24] Idem. p. 32-33. [25]HABERMAS, Jrgen. APUD STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 43-46. [26]Ibidem. [27]ATIENZA, Manuel. Argumentacion Juridica y Estado Constitucional. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 9. n.1. jan/abr. 2004. p.11 [28]ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 edio alem. Malheiros: So Paulo, 2008. [29]ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. p. 275. [30]Ibidem. p. 272. [31]Ibidem. p.116. ABSTRACT: This paper intends to present a concept and substance of the Principle of Efficiency and analyze the relationship between this and the Principle of Legality in the controlling of acts of the public administration. KEYWORDS: Public Administration - Principle of Efficiency - Principle of Legality - - Weighting - Legitimacy