CURSO DE DIREITO NCLEO DE PRTICA JURDICA COORDENAO DE MONOGRAFIA
REGULAMENTAO DA PROSTITUIO: Efeitos no direito do trabalho
Monografia apresentada como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob orientao da Professora especialista Cnthia Machado de Oliveira.
ACADMICO: GUSTAVO MARQUES
So Jos (SC), novembro de 2004 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE EDUCAO SUPERIOR CES VII CURSO DE DIREITO NCLEO DE PRTICA JURDICA COORDENAO DE MONOGRAFIA
REGULAMENTAO DA PROSTITUIO: efeitos no direito do trabalho
GUSTAVO MARQUES
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obteno do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.
So Jos, 08 de novembro de 2004.
Banca Examinadora:
_______________________________________________________ Prof. Esp. Cnthia Machado de Oliveira - Orientadora
_______________________________________________________ Prof. Dr. Luiz Henrique Urquhart Cademartori - Membro
_______________________________________________________ Prof. Msc. Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles - Membro
Este trabalho dedicado a todos aqueles que, de uma forma ou de outra, so alvo de algum tipo de preconceito. Aqueles que, por uma questo scio-cultural, pagam o preo de ser diferente. A vida no conhece fronteiras nem esbarra na conveno dos limites. AGRADECIMENTOS
Talvez esta seja a fase mais difcil de elaborao. Agradecer no difcil. Difcil lembrar todos os nomes que colaboraram. Poderia fazer uma lista dessas pessoas especiais, no entanto corro o risco de ouvir um dia: isso mesmo, eu no fui lembrado. De toda sorte, reconheo a colaborao e incentivo de todos que foram fundamentais nesses momentos de solido que todo pesquisador enfrenta um dia.
Rendo homenagens e agradecimentos ao meu pai, meu exemplo de honestidade e trabalho rduo, minha me, meu exemplo de mulher pela sua vida de amor, luta e renncia e minha irm, exemplo de vitria. Mesmo longe fisicamente, estiveram prximos atravs do incentivo e educao nas virtudes da justia e da igualdade. Obrigado.
professora Cnthia Oliveira, minha orientadora, pelo apoio terico/metodolgico, sempre pronta a me guiar pelas veredas deste trabalho e promotora de Justia Dra. Dbora Santos, pelo exemplo e ensinamento profissional adquirido em mais de dois anos de estgio na 3 Promotoria de Justia da comarca de So Jos/SC.
Especialmente: Aline Pfleger, exemplo de luta, confiana e amizade incondicional, Johanna Sard, exemplo de alegria e talento, por acreditarem em mim. Obrigado pelos inesquecveis momentos. Janete Zazyki, exemplo de vida, pelos eternos conselhos, incentivo, dedicao e ajuda essencial.
Aline Barcellos pela traduo, Clarissa Maceno e demais pessoas que revisaram esse trabalho. Ao Juliano, Nei, Marcos e Cludia Sard, Glaucio Adriano, Everson, Glauco, Murilo, enfim, a todos meus amigos que, direta ou indiretamente, contriburam com reflexes, crticas e sugestes que repercutiram nessa pesquisa. O meu mais eterno carinho e apreo.
A todos, obrigado pela lio de vida!
Baby! D-me seu dinheiro que eu quero viver D-me seu relgio que eu quero saber Quanto tempo falta para lhe esquecer Quanto vale um homem para amar voc Minha profisso suja e vulgar Quero pagamento para me deitar Junto com voc estrangular meu riso D-me seu amor que dele no preciso Baby! Nossa relao acaba-se assim Como um caramelo que chegasse ao fim Na boca vermelha de uma dama louca Pague meu dinheiro e vista sua roupa Deixe a porta aberta quando for saindo Voc vai chorar e eu fico sorrindo Conte pras amigas que tudo foi mal Nada me preocupa de um marginal.
Z Ramalho Garoto de aluguel
Suprimir com a prostituio e a luxria caprichosa vai acabar com a sociedade.
Santo Agostinho vi SUMRIO
RESUMO................................................................................................................. viii ABSTRACT ............................................................................................................... ix LISTA DE ABREVIATURAS.................................................................................... x INTRODUO......................................................................................................... 11
1 PANORAMA DA PROSTITUIO .................................................................... 14 1.1 ACEPO DO VOCBULO............................................................................... 15 1.2 ASPCTOS HISTRICOS .........................................................................19 1.2.1 Grcia ................................................................................................................ 19 1.2.2 Roma ................................................................................................................. 21 1.2.3 Idade Mdia ....................................................................................................... 23 1.2.4 Sculos Subseqentes......................................................................................... 25 1.3 ANOTAES SOBRE PROSTITUIO E DIREITO ESTRANGEIRO NA ATUALIDADE..................................................................................................... 27 1.4 A PROSTITUIO NO BRASIL......................................................................... 29 1.4.1 Prostituio e legislao trabalhista .................................................................... 30 1.4.2 Projeto de Lei n 98/2003 ................................................................................... 31 1.4.3 Modos de Prostituio ........................................................................................ 32
2 RELAES DE TRABALHO........................................................................... 35 2.1 RELAO DE EMPREGO, RELAO DE TRABALHO E CONTRATO DE TRABALHO......................................................................................................... 36 2.2 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO..................................................... 38 2.2.1 Teoria contratualista, anticontratualista e contrato-realidade ............................... 39 2.2.2 Natureza Jurdica e a Lei brasileira..................................................................... 41 2.3 CONCEITUAO............................................................................................... 42 2.4 CARACTERIZAO DO CONTRATO DE TRABALHO.................................. 43 vii 2.5 DIFERENCIAO DOS CONTRATOS AFINS.................................................. 44 2.5.1 Contrato de trabalho e locao de servio........................................................... 45 2.5.2 Contrato de trabalho e empreitada ...................................................................... 46 2.5.3 Contrato de Trabalho e a representao .............................................................. 47 2.5.4 Contrato de trabalho e mandato .......................................................................... 48 2.5.5 Contrato de trabalho e sociedade ........................................................................ 49 2.5.6 Contrato de trabalho e parceria ........................................................................... 51 2.6 ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO........................ 51 2.7 ALGUMAS ESPCIES DE TRABALHADORES................................................ 55 2.7.1 Trabalhador autnomo........................................................................................ 55 2.7.2 Trabalhador eventual.......................................................................................... 57
3 EFEITOS NO DIREITO DO TRABALHO DECORRENTES DA REGULAMENTAO DA PROSTITUIO................................................. 59 3.1HIPTESES DE CONTRATOS NA PROSTITUIO......................................... 60 3.1.1 Da alta prostituio............................................................................................. 60 3.1.2 Da mdia prostituio......................................................................................... 62 3.1.3 Da baixa prostituio.......................................................................................... 64 3.2 SUBORDINAO JURDICA E PROSTITUIO ............................................ 64 3.3 ALGUNS DIREITOS E DEVERES TRABALHISTAS INERENTES.................. 65 3.3.1 Identificao e Registro Profissional................................................................... 66 3.3.1.1 Celeuma tocante anotao da profisso ......................................................... 67 3.3.2 Salrio e remunerao ........................................................................................ 69 3.3.3. Aposentadoria ................................................................................................... 71 3.4 MEDICINA DO TRABALHO NA PROSTITUIO........................................... 72 3.4.1 Insalubridade da profisso .................................................................................. 74
CONSIDERAES FINAIS.................................................................................... 77 REFERNCIAS........................................................................................................ 82 ANEXO 1 PROJETO DE LEI 98/03..................................................................... 87 ANEXO 2 VOTO DO DEPUTADO CHICO ALENCAR.................................... 91 viii RESUMO
A presente monografia tem como objeto os efeitos no direito do trabalho decorrentes da regulamentao da prostituio. O objetivo verificar os possveis contratos existentes nas prestaes de servio de natureza sexual e seus efeitos trabalhistas. O projeto de lei n 98/03 visa regulamentar a prostituio. A hiptese deste trabalho trata dos possveis contratos advindos da regulamentao suscitada e seus principais efeitos no direito do trabalho. No primeiro captulo encontram-se os aspectos histricos da prostituio, bem como a conjuntura atual dessa categoria de trabalhadores no Brasil e no mundo; o segundo caracteriza contrato de trabalho e o distingue dos demais contratos afins; e, por derradeiro, no ltimo captulo identifica os contratos de trabalho na prostituio e debate sobre os direitos e deveres decorrentes de tal contrato. Os resultados mostram que existe vnculo de emprego na prostituio em que h um intermedirio. Nesse caso, dever conter anotao na carteira de trabalho, salrio e recolhimento de contribuio ao INSS. Deve-se lembrar que o aspecto subordinao destoa dos demais, vez que o profissional no se obriga a realizar todo o tipo de servio sexual envolvido. Tocante medicina do trabalho, o empregador dever disponibilizar o EPI, que no caso camisinha e mtodos anticoncepcionais. O profissional que no se enquadra como empregado ser considerado trabalhador autnomo ou eventual, dependendo do caso. Esse profissional dever ter carteira registrada e ser inscrito no INSS como contribuinte individual ou autnomo.
Palavras chave: contrato individual de trabalho, prostituio, relaes de trabalho.
ix ABSTRACT
The present monograph intends to analyze the changes occurred in Work Law in consequence to the prostitution regulation. It is an objective to verify possible sex workers contracts and its effects under labor laws. The number 98/03 law project will regulate prostitution. The dissertations hypothesis is about possible contract that may exist due to regulation and its principle effects on Work Law. The historical prostitution aspects and the situation of sex workers nowadays in Brazil and around the world will be found under chapter one, sex labor contracts and the difference in between this kind of contract and ordinary forms of work is subject to chapter two and, at last, chapter three will identify sex labor contracts and discuss legal rights and obligations to the contract. The results show a prostitution work connection where there is an intermediary. In this in case, a contract will be signed and a file describing work wage and payment of proper taxes, as Social Security will be created. It must be remembered that the subordination aspects are very different from the ordinary because a sex worker is not obligated to perform all kinds of sexual services at all. Concerning to medical law, employer will have to provide contraceptive condom and methods. A sex professional not contracted as employee will be considered an autonomous or eventual, according to the case. This professional still needs proper documentation and a social security number as an autonomous.
Words - key: individual contract of work, prostitution, relations of work.
x LISTA DE ABREVIATURAS
a.C. antes de Cristo ampl. ampliada art. artigo atual. atualizada CCB Cdigo Civil Brasileiro CF Constituio da Repblica Federativa do Brasil Cf. conforme CLT Consolidao das Leis do Trabalho CTPS Carteira de Trabalho e Previdncia Social d.C. depois de Cristo DRT Delegacia Regional do Trabalho DSTs doenas sexualmente transmissveis Ed. edio En. Enunciado EPI Equipamento de Proteo Individual FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servio INSS Instituto Nacional de Seguridade Social TST Tribunal Superior do Trabalho INTRODUO
O presente trabalho tem como objeto os efeitos no direito do trabalho decorrentes da regulamentao da prostituio e como objetivos:
a) institucional - produzir uma monografia para obteno do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI;
b) geral - verificar questes atinentes aos possveis tipos de contratos existentes entre as vrias formas de prestao de servios de natureza sexual, enfocando a aplicao prtica com a futura regulamentao, e ainda perquirir os direitos trabalhistas inerentes relao;
b) especficos - discorrer sobre a histria da prostituio, bem como a conjuntura atual dessa categoria de trabalhadores no Brasil e no mundo; caracterizar contrato de trabalho e distingui-lo dos demais contratos afins; e, por ltimo, identificar o contrato de trabalho na prostituio e debater sobre os direitos e deveres decorrentes de tal contrato.
No Brasil no h legislao referente compra e venda de servios sexuais e o exerccio da profisso tolerado. Ou seja, prostituio no ilegal. Ainda assim, h um clima de insegurana que refora o estigma de marginalidade da profisso. Para o Cdigo Penal brasileiro, lenocnio 1 crime. Isso significa que, alm dos cafetes, bordis, boates, casas de massagem e todos os eufemismos para prostbulos que anunciam seus servios so ilegais. No entanto, tramita no congresso o projeto de lei que regulamenta o ofcio e suprime os artigos do Cdigo Penal referentes a prostituio.
A necessidade de uma anlise tcnica e no moral inconteste, e com esse propsito que se optou pelo tema, tido como polmico e que, fatalmente motivar opinies
1 Incentivo de qualquer tipo prostituio. 12 contrrias e favorveis s idias defendidas no seu corpo. O novo est em enfrentar a questo luz de um enfoque eminentemente jurdico.
O interesse pelo estudo em apreo surge com o projeto de lei do deputado federal Fernando Gabeira que dispe sobre a exigibilidade de pagamento por servio de natureza sexual, suprimindo os artigos 228, 229 e 231 do Cdigo Penal, dentre eles o lenocnio.
Destarte, o mtodo de abordagem utilizado na pesquisa o indutivo de tcnica indireta, por meio de pesquisa documental em leis trabalhistas, civis e penais e bibliogrfica em livros e artigos sobre o tema.
Estima-se a existncia de um milho de profissionais da prostituio no pas. A relao de fato representa uma faixa significativa do mercado de trabalho, no entanto seus direitos so subjugados e relegados seus benefcios e proteo legal.
Reconhecida a atividade como profisso, haver a necessidade de verificar o contrato que ficar estabelecido. Como, na prtica, so diversas as formas de efetivao do vnculo, ser devidamente analisada cada uma delas. Aps essa primeira verificao, mister analisar os efeitos gerados no direito do trabalho, salientando o aspecto da subordinao, anotao na carteira de trabalho e proteo legal no que tange a medicina do trabalho. Essa foi a hiptese em que o trabalho se baseou.
A pesquisa encontra-se divida em trs captulos. O primeiro tratar da acepo do vocbulo, enfocando os aspectos histricos da atividade, dos seus primrdios, antes da sociedade grega e romana, Idade Mdia e sculos subseqentes, at a atualidade. Em seguida, mostrar uma noo geral da atual conjuntura dos direitos trabalhistas dos profissionais do sexo no mundo e no Brasil, bem como os modos prticos em que a prostituio pode ser traduzida.
O segundo diferenciar relao de emprego, relao de trabalho e contrato individual de trabalho e analisar a natureza jurdica deste ltimo perante a lei brasileira. Posteriormente, Caracterizar contrato de trabalho e far a distino deste com contratos afins 13 como a locao de servio, empreitada, representao, mandado, sociedade e parceria. Discorrer, ademais, os elementos essenciais do contrato de trabalho e elencar algumas espcies de trabalhadores, como trabalhador autnomo e eventual.
O terceiro, ento, esclarecer as hipteses do contrato de trabalho na alta, mdia e baixa prostituio, analisar a questo da subordinao jurdica no ofcio, e adentrar em alguns direitos e deveres trabalhistas inerentes, como a identificao e registro profissional, dentro desse tpico, trabalhar-se- a celeuma tocante anotao da profisso, salrio, remunerao e aposentadoria. Tratar tambm sobre Medina do trabalho, especificamente no que tange a insalubridade da prostituio.
Nas consideraes finais apresentam-se breves snteses de cada captulo e demonstra se as hipteses bsicas da pesquisa foram ou no confirmadas.
Resta deixar consignado que a prostituio to freqente que o Direito j no pode mais furtar de enfrentar tais questes, em que pese serem rduas e polmicas. Facilitar a vida das pessoas que direta ou indiretamente tm a ver com o assunto a maior razo do esforo empreendido na compilao desse trabalho. A palavra de ordem acertar no alvo. No acumular problemas.
Fica, nesse passo, a contribuio para o que apenas o esboo inicial de uma pesquisa que precisa ser aprofundada, por entender que o mundo da prostituio tem muito mais a revelar. Basta saber usar o olhar, a imaginao e a sensibilidade de pesquisador. Comigo vinham pessoas que alugavam meu corpo, me usavam, mas entendiam que aquela profisso era meu modo de viver, de sobreviver. Durante a noite inteira eu era visitada por tantos, mas depois, de repente, tinha que retomar o caminho do hotel e ficar fechada durante o dia inteiro. Era ento que eu me sentia para baixo; uma pessoa jogada fora, que no fazia parte da sociedade.
Fernanda Farias de Albuquerque, prostituta. A princesa.
1 PANORAMA DA PROSTITUIO
1.1 ACEPO DO VOCBULO 1.2 ASPCTOS HISTRICOS 1.2.1 Grcia 1.2.2 Roma 1.2.3 Idade Mdia 1.2.4 Sculos Subseqentes 1.3 ANOTAES SOBRE PROSTITUIO E DIREITO ESTRANGEIRO NA ATUALIDADE 1.4 A PROSTITUIO NO BRASIL 1.4.1 Prostituio e legislao trabalhista 1.4.2 Projeto de Lei n 98/2003 1.4.3 Modos de prostituio.
Preliminarmente, delimitar-se- a acepo do vocbulo para, em breve sntese, estudar os aspectos histricos da atividade, dos seus primrdios, antes da sociedade grega e romana, prosseguir na Idade Mdia e sculos subseqentes, at a atualidade. A posteriori, dar-se- uma noo geral da atual conjuntura dos direitos trabalhistas dos profissionais do sexo no mundo, para ento, explanar no que tange a prostituio no Brasil, articulando-a com a legislao trabalhista e tratar do Projeto de Lei n 98/2003 do Deputado Federal Fernando Gabeira. Por fim, definir-se- os modos prticos em que a prostituio no Brasil se traduz. 15 1.1 ACEPO DO VOCBULO
O conceito de prostituio desenvolveu-se baseado no discurso do senso comum, a partir de inmeros comportamentos interpretados como prostituintes. No mundo contemporneo vivido, denota-se um alastramento da promiscuidade, com o uso do sexo indiscriminadamente de forma a estabelecer o vnculo carnal independente da pessoa e do local. No entanto, parece que o elemento econmico, isto , as vantagens monetrias, continuam a ser um fator causal preponderante na prostituio propriamente dita.
O Novo Dicionrio Aurlio traz como definio de prostituir:
1. Iniciar na vida de prostituto; entregar devassido; desmoralizar, corromper. 2. Fig. Tornar vil ou degradante; degradar, aviltar, desonrar: prostituir a justia. V. t. d. e i. 3. Entregar, para que se prostitua: O miservel prostituiu a filha adotiva a um milionrio. 4. Expor publicamente: As danarinas prostituem o corpo aos olhos dos fregueses do cabar. V. p. 5. Entregar-se vida de pblica devassido; tornar-se prostituto. 6. Produzir (o artista ou o cientista de capacidade) obra artstica ou cientfica com o objetivo exclusivo de enriquecer, desprezando princpios, idias, ou a qualidade do trabalho: Muitos pintores de talento se prostituem, tornando-se verdadeiros comerciantes. 7.Fig. Desonrar-se, aviltar-se, praticando aes vergonhosas ou indecorosas; rebaixar-se: A justia no pode prostituir-se. 8. Deixar-se corromper por suborno de favores. [Conjug.: v. atribuir.] 2 (grifo do autor)
Perquirindo a origem etimolgica da palavra, destaca-se que prostituir advm do verbo latino prostituere, que significa expor publicamente, por venda, entregar devassido. Dela se deriva prostituta, que se utilizou para designar as cortess de Roma que se colocavam entrada das casas de devassido 3 .
Da literatura pesquisada sublinha-se a conceituao dada por Nestor Perlongher como uma estrutura de prestao de servios sexuais, ao defini-la sob o ponto de vista da troca.
2 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio do Sculo XXI: O dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. totalmente revistada e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1653. 3 Cf. ANDRADE, Maria Cristina Castilho de. Mulheres prostitudas, 2001. Disponvel em: <http://www.sexologia.com.br/prostiinfatil1.htm>. Acesso em: 10 set. 2003. 16 Todavia, adverte que o desejo, lanado circulao atravs do dinheiro, carrega, para se excitar, oposies sociais que fraturam profundamente e historicamente o corpo social 4 .
Aparecida Fonseca Moraes por sua vez, optou por abordar o universo da prostituio como um mundo de relaes de trabalho e, por conseguinte, a prostituta como uma mulher trabalhadora 5 .
Consoante ao entendimento acima, Ins Fontinha explicita a prostituio sendo a [...] efetivao de prticas sexuais, heterossexuais ou homossexuais, com diversos indivduos e remuneradas, num sistema organizado 6 .
Segundo Anima Basak, indiana, membro da Federao Abolicionista Internacional, a prostituio significa a [...] dominao machista sobre a mulher, que tem um corpo considerado como explorvel 7 .
Marion Arent e Marlene Neves Strey trazem baila o conceito dado por Lagenest listando trs aspectos que, reunidos, configuram a prostituio: aluguel do corpo, jogos erticos e ausncia de amor 8 .
Os autores supracitados mencionam Overall que salienta o aspecto econmico inerente prtica da prostituio, esta definida como [...] a execuo de atos sexuais de vrios tipos em troca de dinheiro, configurando um empreendimento comercial que visa obteno de ganhos financeiros 9 .
4 Cf. PERLONGHER, Nestor Osvaldo. O negcio do mich. Prostituio viril em So Paulo. 2. ed, So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 253/256. 5 Cf. MORAES, Maria Aparecida. Mulheres da vila: Prostituio, identidade social e movimento associativo. Petrpolis, RJ: Vozes, 1996, p. 36. 6 FONTINHA, Ins. Prostituio Sexualidade e Sida, 2001. Disponvel em: <http://www.aidscongress.net/article.php?id_comunicacao=51>. Acesso em: 16 jul. 2003. 7 BASAK, Amina apud ANDRADE, Maria Cristina Castilho de. Mulheres prostitudas. 8 LAGENEST apud ARENT,Marion e STREY, Marlene Neves. Introduo ao Tema da Prostituio Masculina (Breves Aportes Sobre la Prostituicin Masculina). Disponvel em: <http://copsa.cop.es/congresoiberoa/base/social/soct117.htm>. Acesso em: 26 abr. 2003. 9 OVERALL apud ARENT,Marion e STREY, Marlene Neves. Introduo ao Tema da Prostituio Masculina (Breves Aportes Sobre la Prostituicin Masculina). 17 Destaca-se ainda conceituao dada pelo penalista Julio Fabbrini Mirabette. Segundo ele, a prostituio constitui-se na habilidade de prestaes carnais a um nmero indeterminado de pessoas, independente do fim de lucro e no se excluindo a entrega a qualquer pessoa por simples desregramento ou ninfomania 10 .
Apesar de desvincular o trabalho prestado em troca de dinheiro, ressalta-se que o entendimento desse autor dado para efeitos penais quando da conceituao do art. 228 do Cdigo Penal favorecimento da prostituio.
Nesse nterim, Celso Delmanto afirma ser o instituto in casu [...] o comrcio habitual do prprio corpo, para a satisfao de indiscriminado nmero de pessoas. Embora, antigamente, s se houvesse a prostituio feminina, hoje tambm existe a masculina, que se inclui no mesmo conceito 11 .
Por oportuno, extrai-se o lecionado por Damsio de Jesus como [...] um modo de viver da pessoa, constituindo em entregar-se sexualmente a quem a solicita, mediante o recebimento do preo 12 . O doutrinador vai alm ao dissertar os requisitos para sua configurao: 1) habitualidade; e 2) nmero indeterminado de pessoas a quem se entrega 13 .
Ilnar de Sousa aps relacionar uma srie de entendimentos acerca da palavra, assevera que Adler consegue dar uma definio mais realista do que seja a prostituio, citando- o:
A prostituta uma pessoa que, por obrigao ou por inclinao, abandona as normas e se marginaliza social, afetiva e sexualmente. Abandona o lar paterno porque foi encorajada a isso ou porque acredita numa liberdade ilusria. Largar a oficina ou o trabalho domstico e, frente s necessidades, deixa-se envolver por um vizinho, um passante, um taberneiro, um jovem esperto, um danarino famoso, uma amiga alcolatra que a leva at um caf. Tambm existem pais mal-intencionados, mes que querem ganhar dinheiro com a carne
10 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 458. 11 DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 2. ed. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1988, p. 411. 12 JESUS, Damsio de. Direito Penal. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1993, p.145. 13 JESUS, Damsio de. Direito Penal, p. 145/146. 18 de sua prpria carne, amantes atrevidos e pouco ciumentos que querem garantir o seu fim de ms. 14
Cabe analisar, outrossim, o discurso religioso posto pela doutrina catlica. Essa, permite e reconhece como nica funo sexual aquela que privilegia a reproduo. Toda relao sexual que visa ao prazer est mergulhada no pecado, tendo seu fundamento na prostituio. Na obra O grito de milhes de escravas, Dom Pires, arcebispo da Paraba, define prostituio:
Alis, prostituio no s alugar o corpo, o sexo para sobreviver; h tambm o aluguel dos braos, da fora de trabalho a que forado o operrio. E h at o aluguel da prpria dignidade quando algum forado pelas circunstncias a agir contra a prpria conscincia. 15
Corrobora com tal pensamento o bispo de Cratus, Antnio Fragoso, quando afirma que [...] a prostituio um pecado extremamente grave: blasfmia contra o corao de Deus. Nenhum cristo, que quiser ser fiel ao seu Deus, pode aceitar a prostituio 16 .
A multiplicidade de manifestaes que o fenmeno da prostituio abrange traz consigo uma grande diversidade de conceituaes para os termos prostituto(a), bem como uma hierarquizao desta atividade que vem determinar outras tantas nomenclaturas vinculadas ao ato de comercializao do sexo. No entanto, grande parte dos entendimentos vincula a prtica da prostituio a dade ato sexual-ganho financeiro. Ser este o entendimento concedido ao termo no presente estudo. Isto , independentemente da prostituio ser feminina ou masculina, e desvinculada de qualquer questo religiosa. Prostituio o trabalho de natureza sexual (homo, hetero ou bissexual), prestado por profissional capaz civilmente, num sistema organizado, em troca de dinheiro.
14 ADLER, 1991, p. 13 apud SOUSA, Francisca Ilnar de. O cliente O outro lado da prostituio. 2. ed. So Paulo: Annablume, 2000, p. 118. 15 PIRES, Jos Maria apud SOUSA,Francisca Ilnar de. O cliente O outro lado da prostituio, p. 115. 16 FRAGOSO, Antnio B. apud SOUSA, Francisca Ilnar de. O cliente O outro lado da prostituio, p. 116. 19 1.2 ASPCTOS HISTRICOS
Os primeiros registros acerca do tema deram-se no antigo Oriente Mdio por volta do segundo milnio a.C., conhecido como prostituio sagrada com as sacerdotisas do templo, que eram ao mesmo tempo mulheres sagradas e prostitutas. Na poca, estavam longe de sofrer o estigma que sofrem hoje. Eram adoradas, haja vista serem o ponto focal no ritual religioso 17 .
no antigo Egito que aparecem as primeiras prostitutas de rua, quando algumas das prostitutas sagradas comearam a trabalhar fora dos templos, operando aqui independentes e com uma base comercial, ou seja, almejando vantagem financeira 18 .
O estigma da profisso iniciou-se no prprio Egito com a proliferao do ofcio, quando os sacerdotes-lderes no conseguiam mais conciliar a tradio de independncia feminina com seus prprios planos de confinar todas as mulheres em casamentos exclusivos, no qual os homens seriam inquestionavelmente os seus senhores. Desenvolve-se aqui o conceito de moralidade sexual para as mulheres, em que a noo de autonomia sexual das mulheres era o bojo de todo o mal 19 .
1.2.1 Grcia
Na Grcia antiga, especificamente no sculo V a.C. que a classe dominadora da poca, homens donos de escravos e governantes das cidades-estados, comearam a utilizar o servio das prostitutas, aqui j estigmatizadas, em abundncia, como se descreve no texto infra:
Os homens gregos ricos tinham acesso a uma variedade fenomenal de servios sexuais, de modo totalmente aberto e sem medo da vergonha ou do estigma social. Havia prostitutas do templo, cortess da classe alta, danarinas-prostitutas, meretrizes, escravas de
17 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria. Traduo de Magda Lopes. Rio de Janeiro: Record: Rosa dos tempos, 1992, p. 22/23. 18 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 26. 19 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 28. 20 bordel...e, se a escolha se mostrasse muito limitada, eles sempre podiam ter disponvel os servios dos meninos adolescentes, concubinas, escravas domsticas, e at mesmo um pouquinho da prpria esposa. Foi na verdade uma poca de ouro do sexo para os homens que possuam ouro. Mas para as mulheres da antiga Atenas foi, claro, uma outra histria; elas eram as servidoras, provedoras e trabalhadoras neste grande florescimento da sexualidade humana. 20
Convm destacar que o preconceito somente existia em relao prostituta. Elas eram insultadas e condenadas pelos homens da Grcia em seus escritos e falas para o pblico. J o homem grego poderia fazer jus da atividade sexual sem passar pelo estigma, que, ao contrrio, era visto com orgulho pela sociedade na poca.
Slon, governador de Atenas na virada do sculo VI a.C., s vsperas do apogeu de sua glria, quem foi o responsvel por estabelecer e institucionalizar os papis das mulheres na sociedade grega. Nesta fase tambm aparece um grande nmero de homens prostitutos andando pelas ruas, via de regra, rapazes jovens que desfilavam com suas colegas mulheres prostitutas, vestidos com roupas coloridas e maquiagem espalhafatosa 21 .
Os homens das classes superiores gregas tambm se envolviam em homossexualidade; outra faceta da vida sexual grega que Slon tentou reprimir atravs de legislao, em que pese o fato de ele prprio ser homossexual. Essa prtica era difundida em Atenas, muito embora tivesse mais a ver com a prostituio masculina do que com o tipo de relaes sexuais recprocas desfrutadas. Os rapazes adolescentes eram os preferidos dos homens gregos, apesar da prostituio explcita por dinheiro ser proibida. No entanto, medida que os rapazes prestavam favores sexuais, recebiam em troca presentes. Os relatos mostram motivaes altrustas dos homens gregos interessados apenas em aprimorar a educao de seu jovem amante 22 .
Neste governo, surgem os primeiros bordis da histria e pela primeira vez, a cafetinagem, quando Slon colocou-os sob o controle estrito do Estado. Com preos suficientemente baixos para se acomodarem aos oramentos que dedicassem cotas extremamente
20 ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 32. 21 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 33. 22 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 52. 21 modestas ao prazer e uma variedade de mercadorias suficiente para atender aos mais variados gostos, a primeira preocupao de Slon estava voltada renda tributria. Toda pessoa que pagasse a taxa estatal, denominado pornikotelos, isto , a taxa da prostituta, poderia abrir seu prprio bordel 23 .
Aps a morte de Slon, as leis em torno da prostituio restaram consideravelmente relaxadas. Os governadores que o sucederam, ao reconhecer o valor social e econmico que a prostituio representava para o Estado, at poderiam endurecer ou relax-las, mas jamais readquiriu a severidade que Slon havia imposto 24 .
1.2.2 Roma
No perodo compreendido entre o sculo VIII a.C. at o imprio gigantesco dos primeiros cinco sculos d.C., a sociedade e cultura romanas cativam sua histria. E no dissonante da sociedade Grega, a prostituio era presente.
Na antiga Roma, a sexualidade e a prostituio eram fatos aceitos da vida; abertamente demonstrados e explorados. O Estado no se envergonhava de tirar proveito publicamente do comrcio sexual, inclusive cobrando imposto sobre as prostitutas, objetivando- se diretamente lucro da indstria do sexo 25 .
Homens de todas as idades preferiam se envolver em atividades e relacionamentos sexuais com prostitutas, concubinas e escravas. Sempre havia algum por perto que pudesse satisfazer seus desejos sexuais. A prostituio era natural na antiga Roma, aceita sem nenhuma vergonha 26 .
23 Cf. MURPHY, Emmett. Histria dos grandes bordis do mundo. Traduo de Helosa Jahn. Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1994, p. 21/22. 24 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 52/53. 25 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p.77. 26 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 60/61. 22 Apesar de os romanos no apresentarem bordis estatais, introduziram o primeiro sistema de registro estatal das prostitutas da classe baixa, resultando na diviso das prostitutas em duas categorias: as meretrizes registradas e as no- registradas. A lei exigia que todas as profissionais se registrassem. Ocorre que na prtica, no o faziam, haja vista que, uma vez inscrita, no havia como ser retirada. Eram anotados o nome, idade e local de nascimento. Aps, estabeleciam seu preo e recebiam uma licena 27 .
Mister sublinhar, embora os bordis no fossem estatais, eles existiam e eram um negcio altamente lucrativo. Tanto que tiveram ampla repercusso no decorrer dos sculos. que onde quer que as legies romanas marchassem e por fim acampassem, instalavam-se juntamente os bordis, com o objetivo de atender s necessidades da tropa. As mulheres que ali trabalhavam eram exploradas com rudeza e eficincia militar. Como esclarece Emmett Murphy:
Os primeiros bordis militares eram muito simples, pouco mais que choupanas de madeira cobertas de sap, sobre fundaes de barro. Em lugar dos bancos de pedra cobertos de almofadas e colches utilizados em Roma, os clientes tinham que satisfazer-se [sic]com estrados de madeira cobertos de palha. Nas casas mais requintadas os estrados eram cobertos de peles de ovelha, s que, evidentemente, esses locais estavam reservados para os oficiais. Relatos da poca do conta de longas filas de soldados de infantaria diante daquelas choupanas nos dias de pagamento, depois movendo-se uma linha de montagem, cena que se repetia dezenove sculos mais tarde nos prostbulos de Honolulu. 28
Os cinco sculos que se seguiram queda do imprio romano so conhecidos como Idade das Trevas.
Com a desintegrao do mundo romano e a subseqente introduo de uma sociedade menos complexa, com menos necessidades, sem dinheiro e acima de tudo, sem classes desocupadas exigentes, as prostitutas urbanas viram seu meio de vida desaparecer repentinamente. As artes civilizadas do amor, do prazer e do conhecimento o ertico e os demais desapareceram durante a Idade das Trevas. No entanto, registra-se que a maioria delas
27 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 62/63. 28 MURPHY, Emmett. Histria dos grandes bordis do mundo, p. 39. 23 adaptaram-se s novas condies em que se encontravam, em virtude de sua forte tradio de sobrevivncia ante as circunstncias aparentemente impossveis 29 .
1.2.3 Idade Mdia
Com sua origem um pouco desconhecida em razo da falta de registros e ao grande nmero de locais e mulheres que ganhavam a vida atravs do sexo, pode-se narrar parte da histria da prostituio na Idade Mdia atravs de anedotas literrias escritas em sua maioria por mdicos e juristas. Tais aventuras literrias no passavam de curiosidade. A partir de um estudo feito entre 1440 e 1490 em cidades ribeirinhas na regio de Borgonha e Provena, a prostituio desabrochou no meio urbano, sendo assim institucionalizada 30 .
Jacques Rossiaud no livro A prostituio na Idade Mdia registra que nas grandes cidades da poca existiam bordis e os chamados banhos pblicos. Foi no meio urbano que a prostituio atingiu seu auge, adquiriu formas complexas e institucionalizou-se. Na maioria das cidades, existia um prostibulum publicum (bordel), construdo, mantido e dirigido pelas autoridades pblicas. O autor afirma sem receio de erro que [...] no existia cidade de certa importncia sem bordel 31 .
Em todas as grandes cidades, alm do bordel pblico, existem vrias casas de tolerncia: os banhos pblicos. Sempre que pudemos decifrar o seu funcionamento, verificamos que os banhos pblicos so prostbulos ou servem para dois fins: um honesto e outro desonesto. Isso apesar dos inmeros regulamentos proibindo a presena de prostitutas e estabelecendo as horas e dias reservados para homem e mulher. Todos os banhos possuem um grande nmero de camareiras, e, embora na sua maioria sejam equipados com sala de mquinas e cubas, os quartos so numerosos e as camas, imponentes. 32
Autoridades ou personagens importantes eram os verdadeiros proprietrios dos centros de prostituio. No reprimiam, nem adotavam uma postura blas para receber os fartos
29 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 79. 30 Cf. ROSSIAUD, Jacques. A prostituio na Idade Mdia. Traduo Cludia Schilling. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 19/20. 31 ROSSIAUD, Jacques. A prostituio na Idade Mdia, p. 20. 32 ROSSIAUD, Jacques. A prostituio na Idade Mdia, p. 21. 24 aluguis autorizadores do afluxo. Esses banhos pblicos representavam, alm de um centro de prostituio notria e permanente, casas de encontros e lugares de alcovitagem. 33 .
Vale lembrar que existia claramente uma diferenciao no comrcio amoroso na Idade Mdia, sejam pelos regulamentos, preges pblicos ou procedimentos judiciais distintos. O vocbulo empregado para as mulheres do bordel distinguia-se dos utilizados s que exerciam sua atividade nos banhos pblicos ou em quartos. As mulheres pblicas comuns opunham-se s mulheres secretas, as prostitutas de rua s meretrizes de prostbulo e s mulheres secretas, levianas ou vagabundas 34 .
Necessrio ainda vir a lume a legislao feita estritamente para as prostitutas na Idade Mdia. No incio as autoridades de toda a Europa realizaram contnuas tentativas de, em nome da sociedade dita respeitvel, controlar os movimentos das prostitutas de classe baixa (das prostitutas de rua, em particular), e confin-las em alguns setores das cidades, porm os relatos contemporneos revelam que as mulheres andavam pelas ruas onde e quando queriam. Juntamente com as tentativas de regularizar o movimento das prostitutas dessa classe, estava a antiga iluso de impor cdigos de vesturio. Como nos tempos antigos, a burguesia interessada queria desesperadamente marcar as prostitutas, separando-as assim das mulheres consideradas respeitveis. O que parece t-los deixado ainda mais inflamados era o prestgio que estas prostitutas de classe baixa desfrutavam, e sua possibilidade de exibir roupas com as quais outras mulheres de sua classe jamais poderiam sequer sonhar, pelos ganhos superiores das prostitutas em relao as outras mulheres 35 .
Enfatizado o surgimento e desenvolvimento da prostituio no mundo, impende atentar que, durante os sculos seguintes, a atividade seguiu o mesmo norte. Regras gerais que permeavam os relacionamentos libertinos, bem como a vida privada das prostitutas.
33 Cf. ROSSIAUD, Jacques. A prostituio na Idade Mdia, p. 22. 34 Cf. ROSSIAUD, Jacques. A prostituio na Idade Mdia, p. 22/23. 35 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 104/105. 25 1.2.4 Sculos Subseqentes
A prostituio sempre se fez presente e juntamente a ela o estigma balizado pela moral sexual invocada pelos conservadores. Assim, o foi nos sculos XVI e XVVII, durante a revoluo francesa e na era da devassido do sculo XVIII.
pertinente expor que, embora houvesse prostbulos de vrios tipos em todos os nveis da sociedade durante toda a histria, a inclinao das classes altas do sculo XVIII pela experincia sexual promoveu o desenvolvimento de um novo estilo de bordel que poderia satisfazer a todos os gostos dos especialistas. Havia anunciao dos tipos de servios prestados pelas prostitutas, com variao extremamente abrangente. Desde servios bizarros, pornogrficos, servios para voyeurs 36 com aposentos de observao das atividades sexuais dos outros, sadomasoquismo etc 37 .
Foi no sculo XIX o triunfo da burguesia em todas as esferas da atividade.
Neste sculo, as prostitutas de rua, consoante as trabalhadoras de bordis em geral, ganhavam salrios similares, mas enquanto as primeiras ficavam com o seu dinheiro, as ltimas tinham de dar uma parte para a madame. As prostitutas de bordel estavam, via de regra, desde o incio em dbito com a casa, pois tinham de pagar preos ultrajantemente exagerados pelas roupas, maquilagem, penteados e outros servios de beleza. Ainda assim, essas trabalhadoras desfrutavam de um padro de vida melhor que as mulheres que tinham um ofcio dito honesto.
Uma caracterstica singular da prostituio nesta poca, deixando de fora todos os outros comrcios e indstrias, era o fato de ela ser essencialmente controlada por mulheres. Os bordis, as penses e as hospedarias eram em sua maior parte controlada por mulheres, e as prprias prostitutas tinham controle em sua prpria esfera, com grande nmero delas morando e trabalhando independentemente em seus prprios quartos e apartamentos. Essa natureza do comrcio, centralizada na mulher, proporcionava um carter distintivo a sua cultura era comunal, desordeiro, antipatriarcal e desprezava a moralidade burguesa. Ao
36 Excitao sexual ao observar conjuno carnal praticada por outros, ou simplesmente ao ver os rgos genitais de outrem, independentemente de qualquer atividade prpria. 37 Cf. MURPHY, Emmett. Histria dos grandes bordis do mundo, p. 65/71. 26 mesmo tempo, estava firmemente incorporado na cultura da classe trabalhadora urbana no distinto dela. 38
Outro aspecto importante a mensurar dessa fase da histria a cafetinagem.
No sculo XIX, a cafetinagem profissional estava nos seus primrdios; era praticamente ausente na Gr-Bretanha e presente apenas em pequeno nmero em outros locais. Na Frana, o sistema encorajava o intermedirio, mas mesmo assim, a maioria das mulheres continuava a trabalhar independentemente dos homens e do Estado 39 .
Nickie Roberts traz de maneira efetivamente clara o significado de cafetinagem por ocasio do seu surgimento:
A cafetinagem era uma das poucas maneiras em que um homem de origem pobre conseguia uma mobilidade ascendente, ou pelo menos um padro de vida mais elevado. Isto, do ponto de vista da prostituta, tornava o envolvimento em um relacionamento com um homem potencialmente perigoso, pois sempre havia a possibilidade de ela ser usada dessa maneira. Para algumas prostitutas, era um preo aceitvel a pagar por um relacionamento amoroso; afinal, na falta de outra coisa, a vida no negcio do sexo ensinava que todas as formas de amor em dinheiro, podia destruir a afeio at no restar mais nada; e os cafetes eram em geral negligentes, exploradores e violentos. Uma prostituta podia pagar emocional e fisicamente e tambm financeiramente pelo relacionamento. 40
A histria do comrcio do sexo no sculo XX foi smile aos sculos anteriores. Durante a Primeira Guerra mundial, o poder dos militares proporcionou aos autoritrios de todas as naes carta branca para impor suas solues preferidas ao problema da prostituio. Na dcada de 20 (vinte) a experimentao sexual tornou-se bastante em moda entre a classe rica, contanto que os jovens se estabelecessem em casamentos adequados aps terem realizado sua experincia com a prostituta. Na Frana e na Alemanha, bordis regulamentados surgiram da noite para o dia com o intuito de satisfazer as necessidades de descanso e recreao das tropas. Nos Estados Unidos, o perodo entre as guerras mundiais viu inovaes destinadas a lidar de uma forma satisfatria com a ilegalidade do comrcio sexual, algumas das quais iriam se tornar
38 ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 281. 39 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 283/284. 40 ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 284. 27 acessrios permanentes do cenrio. As garonetes trabalhavam tambm como prostitutas utilizando cabinas prximas s construes principais. Algumas cidades tinham tabacarias como fachada para bordis operados pelos sindicatos. As casas de massagem tornaram-se um meio popular de escapar da lei e, na Califrnia e em Nova York foram estabelecidas as primeiras agncias de acompanhantes e garotas de programa 41 .
Nos Estados Unidos, ainda na primeira metade do sculo XX, a prostituio inteiramente ilegal, como qualquer coisa ligada a ela. Evidentemente, isto no significa que o comrcio do sexo no mais existia, definitivamente no; longe disso. O perodo imediato aps a Segunda Guerra Mundial presenciou uma exploso da prostituio quando o pas foi desmilitarizado, mas mais uma vez a partir da dcada de 50 (cinqenta), a legislao foi endurecida nos Estados, com a polcia tendo ordens para reprimir as prostitutas. No entanto, qualquer ao realizada pelas autoridades policiais tendeu a ser bastante superficial, em virtude do medo de perder enormes lucros provenientes da prostituio que ela foi acumulando com os anos. No final de 1960, o bordel regulamentado prosseguia. Estes empreendimentos privados, construdos com a bno do Governo, tm muitos andares de concreto, lojas como supermercados do sexo, onde a administrao e a cafetinagem do Estado aberta para todos verem 42 .
1.3 ANOTAES SOBRE PROSTITUIO E DIREITO ESTRANGEIRO NA ATUALIDADE
Hodiernamente, vrios pases do primeiro mundo esto adotando leis que regulamentam a prostituio como qualquer outra profisso. o caso de Alemanha, Holanda, Austrlia e Nova Zelndia locais onde os bordis tm licena para funcionar, e a prostituta pode ter carteira assinada, direito a frias e aposentadoria 43 .
41 Cf. MURPHY, Emmett. Histria dos grandes bordis do mundo, p. 243/261. 42 Cf. ROBERTS, Nickie. As prostitutas na histria, p. 331/334. 43 Cf. Veja Bordis com alvar. So Paulo: Abril, ano 36, n 29, p. 85, 23 de jul de 2003. 28 A Holanda, pas conhecido pelo esprito de tolerncia, foi pioneiro tambm no tema, posto que adotou legislao para regulamentar a atividade h cerca de quatro anos. Os bordis so legalizados e as prostitutas passaram a ter os direitos de qualquer trabalhador, isto , carteira assinada, plano de sade e aposentadoria. Em contrapartida, contribuem para a previdncia social e pagam imposto de renda, igualmente a qualquer trabalhador 44 .
A Alemanha adotou legislao smile em 2001. Segundo o texto da lei, as prostitutas podero assinar os contratos de trabalho, unilateralmente, que lhes permitir escolher livremente seus clientes e de decidir os servios que desejam prestar, sem que os proprietrios dos bordis possam protestar. H previso de processar os clientes maus pagadores, requerer auxlio desemprego, sade e aposentadoria. Como o estmulo a prostituio ainda configura ilcito penal no pas, sendo punido com trs anos de priso, foi parcialmente retirado do Cdigo Penal Alemo 45 .
Salienta-se que nesses pases foram estabelecidas restries tocante a idade mnima para prostituir-se, que de dezoito anos e no caso holands e neozelands os prostbulos precisam de licenas especiais 46 .
No entanto, h de se atentar para alguns pases em que os ditames esto eivados de confuso. Em certas cidades do Estado de Nevada, nos Estados Unidos e em algumas regies da Austrlia, incluindo a maior cidade Sydney , a prostituio j legalizada. Na Itlia, props-se autorizar a abertura de bordis, banidos desde 1958, como alternativa fracassada tentativa italiana de acabar com a prostituio nas ruas 47 .
De outro norte, importante rechaar que, embora a regulamentao da atividade sexual seja a tendncia dominante nos pases mais ricos, a oposio grassa, eloqente e impregnada de fortes argumentos. Neste vis, destaca-se a Sucia, que desde 1999 a pessoa que
44 Cf. Veja Bordis com alvar. So Paulo: Abril, ano 36, n 29, p. 85, 23 de jul de 2003. 45 Adoption dune loi lgitimant la prostitution em allemagne Le monde em 19.10.2001. Disponvel em: <http://www.gabeira.com.br/causas/subareas.asp?idArea=8&idSubArea=94>. Acesso em 27 jul. de 2004. 46 Cf. Veja Bordis com alvar. So Paulo: Abril, ano 36, n 29, p. 85, 23 de jul de 2003. 47 Cf. Veja Bordis com alvar. So Paulo: Abril, ano 36, n 29, p. 85, 23 de jul de 2003. 29 for pega solicitando servios de uma prostituta, pode ser condenado em at seis meses de priso. Uma lei parecida permeia o parlamento russo 48 .
1.4 A PROSTITUIO NO BRASIL
A prostituio, em si mesma, no constitui ilcito penal. De outra banda, tambm no regulamentada, apenas tolerada. Quando do estudo da criminologia, tal atividade considera como um fator crimingeno (tambm chamado Fator Condicionador da Criminalidade), isto , [...] tudo aquilo que, pelas suas caractersticas ou condies, contribui, concorre ou enseja prtica de crime 49 .
Existente desde os primrdios, sempre foi uma forma encontrada para sobrevivncia. Estima-se a existncia de um milho de profissionais da prostituio no pas 50 . A relao, de fato representa uma faixa significativa do mercado de trabalho, no entanto sem direito a benefcios ou a proteo legal. Ao contrrio, contaminada de preconceito e ideais conservadores.
A atividade prostitucional no configura delito, haja vista prevalecer no sistema jurdico brasileiro o princpio de que a pessoa dona do seu corpo e pode fazer dele o que bem entender. Ocorre que ainda constam no Cdigo Penal brasileiro os artigos 228, que trata do favorecimento da prostituio, 229, atinente casa de prostituio e 231, tocante ao trfico de mulheres, nos termos que segue:
Favorecimento da prostituio Art. 228. Induzir ou atrair algum prostituio, facilit-la ou impedir que algum a abandone: Pena - recluso, de dois a cinco anos. 1 Se ocorre qualquer das hipteses do 1 do artigo anterior: Pena - recluso, de trs a oito anos.
48 Cf. Veja Bordis com alvar. So Paulo: Abril, ano 36, n 29, p. 85, 23 de jul de 2003. 49 FARIAS JUNIOR, Joo. Manual de Criminologia. 2. tiragem. Curitiba: Juru, 1996, p. 88. 50 Disponvel em: <http://www.GLX%20-%20Badadex.htm>. Acesso em 26 fev. 2004. 30 2 Se o crime cometido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: Pena - recluso, de quatro a dez anos, alm da pena correspondente violncia. 3 Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa. Casa de prostituio Art 229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa. Trfico de mulheres Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituio, ou a sada de mulher que v exerc-la no estrangeiro: Pena - recluso, de trs a oito anos. 1 Se ocorre qualquer das hipteses do 1 do art. 227: Pena - recluso, de quatro a dez anos. 2 Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, a pena de recluso, de cinco a doze anos, alem da pena correspondente violncia. 3 Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa. 51
Ante os dispositivos legais supracitados, nota-se que o Cdigo Penal no se refere prostituio propriamente dita, isto , no penaliza a pessoa que pratica sexo com outra pessoa com a finalidade de obter lucro financeiro para si. Da deduz-se que a pessoa praticante da prostituio no comete nenhuma infrao penal, posto que inexiste definio dessa atividade como crime.
Alm, ressalta-se a prpria Constituio da Repblica, no artigo 5, XXXIX, emana: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal 52 .
1.4.1 Prostituio e legislao trabalhista
Cumpre analisar a questo trabalhista dos profissionais do sexo na conjuntura atual do pas. Percebe-se inicialmente a carncia de dispositivo jurdico pertinente ao relacionamento laboral que regulamente a profisso daqueles que vivem do sexo. A legislao completamente omissa.
51 BRASIL. Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Constituio Federal. Organizador Luiz Flvio Gomes. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2004, p. 352/353. 52 BRASIL. Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Constituio Federal, p. 26. 31 A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) no inclui a prostituio entre as categorias de trabalhadores, tampouco existe norma em qualquer outro ramo do direito brasileiro. No entanto, podem-se mencionar algumas determinaes, no caso de lacuna na lei, constante na CLT:
Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade, e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico O direto comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que for incompatvel com os princpios fundamentais deste. 53
Com o exposto indaga-se: pode-se dizer categoricamente que no existe na legislao trabalhista brasileira nenhuma proteo ao ofcio da prostituta? Excetuando-se o termo profisso estabelecido aps regulamentao atravs dos trmites legais, por que no a prostituio configurar como trabalho ou ofcio 54 ?
1.4.2 Projeto de Lei n 98/2003
O deputado federal Fernando Gabeira apresentou o projeto de lei n 98/2003 55 , que transforma a prostituio em atividade profissional. Tambm regulamenta o pagamento pelos servios sexuais, e suprime os arts. 228, (favorecimento da prostituio), 229 (casa de prostituio) e 231 (trfico de mulheres com objetivo de prostitu-las), todos do Cdigo Penal. Pelo projeto, o pagamento por servios sexuais dever ser realizado pelo tempo em que a pessoa permanecer disponvel. Hodiernamente, os profissionais do sexo j podem contribuir com o INSS e, assim, ganhar o direito de obter, aposentadoria e penso 56 .
53 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Compilao de Armando Casimiro Costa, Irany Ferrari, Melchades Rodrigues Martins. 30. ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 29. 54 Cf. CORTS, Iris Ramalho. Conquista da cidadania pelas profissionais do sexo. Disponvel em: <http://cfemae.org.br/temasedados>. Acesso em 01 dez. 2003. 55 Vide ntegra do projeto e justificao em Anexo. 56 Cf. PINHEIRO, Paulo. Prostituta poder se aposentar pelo INSS. Disponvel em: <http://www2.uol.com.br/diariodovale/arquivo/2000/novembro/23/page/fr-nacional4.htm>. Acesso em 01 dez. 2003. 32 Com a aprovao do projeto e conseqente regulamentao do trabalho dos profissionais do sexo, esses passam a ter direito de aposentadoria com menos tempo de trabalho e uma contribuio menor. Prope-se tambm, uma contribuio de 5% (cinco) sobre o salrio das prostitutas, de encontro aos atuais 20% (vinte), e menos tempo de trabalho para aposentadoria. Garante, ademais, carteira assinada, assistncia mdico-hospitalar dentre outros benficos 57 .
Fundamentalmente, o projeto visa a permisso do exerccio da prostituio obedecendo ao Cdigo Penal. Essa proposta est vinculada observncia de algumas restries:
I) veta o exerccio profissional aos menores de dezoito anos; II) obriga os profissionais do sexo a se cadastrarem em unidade de sade e a realizarem exames mensais de controle das DSTs, registrados em carto especfico; III) no autoriza o incentivo ou explorao da profisso. 58
Vive-se em sociedade complexa. E sua principal caracterstica a coexistncia de diferentes estilos de vida e vises de mundo. O projeto em anlise tem sido matria de inmeros fruns, contando com o apoio de alguns e, em contrapartida, criticado por outros. Cabe analisar, com base nos princpios norteadores na Carta Republicana, o entendimento que melhor a reflete.
1.4.3 Modos de prostituio
No Brasil, a prtica se traduz em: alta prostituio, mdia prostituio e baixa prostituio.
A primeira a tendncia futura dessa forma de ganhar a vida nos grandes centros urbanos. O profissional age sob seu prprio controle publicando anncios em jornais ou Internet com o nmero do telefone para contato. Muitas vezes deixam claro o cliente alvo: executivos de bom gosto. O valor estabelecido geralmente s acessvel a pessoas de alto poder aquisitivo. A
57 Legalizao da Prostituio ser tema de debate na CDH. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/cdh/ultimos_informes/13052003%20-%20release.htm>. Acesso em 15 agos. 2003. 58 GUEDES, Gilse. Thomaz Bastos apia legalizar prostituio. Disponvel em: <http://www.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOT%Cod%=48878>. Acesso em 01 dez. 2003. 33 ida do profissional ao local indicado pelo cliente caracterstica desse tipo de prostituio. Os gastos com a locomoo, via de regra, de responsabilidade do cliente 59 .
A ttulo ilustrativo colacionam-se os anncios de jornal: Letcia, coelhinha playboy. Neta de Alemes. Loira sensual, 22 anos, olhos verdes, 1,70 alt., fina e discreta. Sem decepes! Atendimento classe A. Somente a executivos e casais de extremo gosto. Fao acompanhamento viagens ao exterior. Tel.: [...] Francielle Fontinelle loira bronzeada, cabelos longos, lindssima. Modelo profissional. Estilo Barbie. Corpo e rosto perfeito, c/ beijinhos e massagem. Apenas p/ homens exigentes. Com local, DVD ertico. Alto nvel, sem decepes. Fone: [...] Junior 22 anos, corpo atltico, at. Nvel, universitrio, para eles, elas e casais. Fone [...] Carlos Paulista, moreno claro, 36 anos, nvel superior. S para mulheres exigentes. Das 9h s 18h. Fone [...] Transex Danny gacha, loiraa, super ativa, corpo enlouquecedor. Uma tentao. Somente para pessoas de alto nvel. Sigilo absoluto. Fone: [...] 60
A mdia prostituio a praticada em boates, casas de massagem e saunas. Os profissionais, em sua maioria, possuem aparncia produzida e no esto expostos nas ruas. Um ponto importante a ser considerado justamente a segurana que o profissional busca, ainda que relativa. O preo do programa estabelecido de acordo com o local em que se situa a casa. Geralmente, no h vnculo com os donos ou gerentes dos estabelecimentos. Apenas fazem um acordo verbal comprometendo-se a fazer com que os clientes consumam o mximo possvel em bebidas e aperitivos. Todavia, embora no seja regra, evidente que ainda existem casas onde os profissionais so verdadeiros empregados dos donos ou gerentes. Nesse caso, o empregado percebe apenas uma porcentagem que varia de 30% (trinta por cento) a 50% (cinqenta por cento) do servio 61 .
Por fim, a baixa prostituio aquela formada por trabalhadores de diversificadas idades, em geral, pessoas do subrbio, que negociam o corpo diretamente com o cliente nas ruas ou qualquer outro local escolhido para exposio desse. Comumente, so pessoas que no fazem qualquer exigncia ao cliente e com um grau de promiscuidade maior que as das outras escalas.
59 DANTAS, Paulo Henrique. Sexo sem beijo Alguns aspectos sobre a baixa prostituio no Rio de Janeiro. Disponvel em: <www.ciclo%20-%20Carlos%20Hollanda%20-%20Agenda.htm>. Acesso em: 01 dez. 2003. 60 Dirio Catarinense, Florianpolis, p. 8, 20 jun. 2004. 61 DANTAS, Paulo Henrique. Sexo sem beijo Alguns aspectos sobre a baixa prostituio no Rio de Janeiro. 34 Esto freqentemente dispostos a praticar o ato sexual no apenas em lugares exclusivos como motis, sendo mais comum o interior dos veculos e nas reas mal iluminadas das cidades 62 .
62 DANTAS, Paulo Henrique. Sexo sem beijo Alguns aspectos sobre a baixa prostituio no Rio de Janeiro. Nossa sociedade divide as pessoas conforme a parte do corpo que elas usam no trabalho: quem usa a parte acima da cintura honesto e laborioso, quem usa a parte de baixo sem vergonha e imoral.
Gabriela Leite, ex-prostituta, lder do movimento nacional das prostitutas. Mulheres da vila.
2 RELAES DE TRABALHO
2.1 RELAO DE EMPREGO, RELAO DE TRABALHO E CONTRATO DE TRABALHO 2.2 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 2.2.1 Teoria contratualista, anticontratualista e contrato-realidade 2.2.2 Natureza Jurdica e a Lei brasileira 2.3 CONCEITUAO 2.4 CARACTERIZAO DO CONTRATO DE TRABALHO 2.5 DIFERENCIAO DOS CONTRATOS AFINS 2.5.1 Contrato de trabalho e locao de servio 2.5.2 Contrato de trabalho e empreitada 2.5.3 Contrato de Trabalho e a representao 2.5.4 Contrato de trabalho e mandato 2.5.5 Contrato de trabalho e a sociedade 2.5.6 Contrato de trabalho e parceria 2.6 ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO 2.7 ALGUMAS ESPCIES DE TRABALHADORES 2.7.1 Trabalhador autnomo 2.7.2 Trabalhador eventual.
Neste captulo ser diferenciada a relao de emprego, relao de trabalho e contrato individual de trabalho. Tendo em vista tais divergncias, frisar-se- as teorias acerca deste ltimo teoria Contratualista, Anticontratualista e Contrato-realidade , e sua natureza jurdica perante a lei brasileira. Posteriormente, poder-se- conceitu-lo e caracteriz-lo. Na seqncia, far-se- uma breve distino com contratos afins, isto , locao de servio, empreitada, representao, mandado, sociedade e parceria. Necessrio enaltecer, ademais, os elementos essenciais do contrato de trabalho e, por fim, elencar algumas espcies de trabalhadores, quais sejam, trabalhador autnomo e eventual. 36 Relao de trabalho configura-se toda vez que algum presta qualquer tipo de servio para outra pessoa (fsica ou jurdica). Como so relevantes os interesses a serem protegidos, pode-se afirmar que tal relao, tambm uma relao jurdica 63 .
O vnculo entre empregado e empregador , antes de tudo, uma relao jurdica existente entre dois ou mais sujeitos de direito que leva criao, modificao e extino de direitos. Seguidamente, uma relao de carter contratual de acordo com sua constituio, com a maneira que se desenvolve e ainda, com o modo que se extingue 64 .
Mister verificar inicialmente, a dissonncia entre relao de emprego, relao de trabalho e contrato de trabalho, conforme se depreende a seguir.
2.1 RELAO DE EMPREGO, RELAO DE TRABALHO E CONTRATO DE TRABALHO
Relao de trabalho todo o vnculo jurdico que tenha por objeto uma obrigao de fazer, calcada em trabalho humano. Em contrapartida, relao de emprego espcie da relao de trabalho, vez que corresponde prestao de trabalho de forma subordinada por uma determinada pessoa fsica a um destinatrio, que pode ser pessoa fsica ou jurdica 65 .
Nessa trilha, toda relao de emprego uma relao de trabalho, todavia, nem toda relao de trabalho relao de emprego 66 .
Francisco Pereira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante esposam que a relao de trabalho engloba os vrios tipos de situaes jurdicas em que h trabalho
63 Cf. TEREBINTO, Cinara Graeff. Curso de direito do trabalho. Jackson Chaves de Azevedo coordenador. So Paulo: LTr, 2001, p. 65/66. 64 Cf. JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho: com questes selecionadas dos concursos da magistratura, Ministrio Pblico do Trabalho e exame da Ordem dos Advogados. So Paulo: LTr, 1999, p. 57. 65 Cf. TEREBINTO, Cinara Graeff. Curso de direito do trabalho, p. 65. 66 Cf. TEREBINTO, Cinara Graeff. Curso de direito do trabalho, p. 65. 37 humano como objeto. mais ampla, agregando-se a relao de emprego 67 . Em outras palavras, relao de emprego uma espcie do gnero relao de trabalho.
Dlio Maranho sustenta haver dois grandes ramos de atividade ligada prestao de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autnomo. A expresso contrato de trabalho designa um gnero muito amplo, que compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestao de trabalho em favor de outra 68 .
O mesmo autor esclarece ao exemplificar que se um particular contratar um jardineiro, haver um contrato, mas de trabalho autnomo, equivalente a todos os casos de trabalhadores por conta prpria. Vale dizer, h uma relao de trabalho em sentido amplo e no de emprego. Posteriormente, distingue: relao jurdica de trabalho a que resulta de um contrato de trabalho (subordinado ou no), denominando-se relao de emprego quando se trata de um contrato de trabalho subordinado 69 .
Nesse diapaso, leciona Srgio Pinto Martins que [...] relao de trabalho o gnero, que compreende o trabalho autnomo, eventual, [...]avulso etc. Relao de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relao ao empregador 70 .
De fato, relao de emprego aquela que resulta de um contrato de trabalho stritu sensu (subordinado), quer seja ele expresso ou tcito e dependente dos ditames da CLT no sinnimo de relao de trabalho.
Relao de trabalho pode ou no advir de um contrato de trabalho. No entanto, quando for sem subordinao, originar-se- das normas contidas no Cdigo Civil, especificamente no ttulo tocante a locao de coisas. H limite temporal e prvia
67 Cf. JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 58. 68 MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho. vol. I. 20. ed. Atual. por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo: LTr, 2002, p. 229. 69 MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho, p. 232. 70 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 112. 38 individualizao nestas prestaes de servio. Assim, o contrato civil no estabelece uma relao de emprego, mas uma relao de trabalho, regrado pelas normas civis e no s trabalhistas 71 .
Tocante ao contrato de trabalho, pode-se dizer que o gnero, e contrato de emprego seria sua espcie, como ensina Sergio Pinto Martins:
Contrato de trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o do autnomo, do eventual, do avulso, do empresrio etc. Contrato de emprego diz respeito relao entre empregado em empregador e no a outro tipo de trabalhador. Da por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noo exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gnero e o contrato de emprego, a espcie. 72
Ademais, o mesmo autor distingue de forma efetivamente objetiva: relao de trabalho o gnero, englobando a prestao de servios do funcionrio pblico, do empregado, do autnomo, do eventual. Relao de emprego sua espcie. Contrato de trabalho o gnero, sendo espcie o contrato de emprego 73 .
Em que pese tal distino, a prpria legislao trabalhista no artigo 442 da CLT, denomina o contrato de emprego como contrato de trabalho. Essa ser a denominao tambm adotada no presente estudo.
2.2 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Alerta-se, inicialmente, que no h uniformidade na denominao dada ao vnculo jurdico existente entre empregado e empregador.
71 Cf. VASCONCELLOS, Anna Cludia de. Relao de emprego e contrato de trabalho. Florianpolis: UFSC, 1997, p. 28. 72 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 112. 73 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 123. 39 Historicamente, a origem do contrato de trabalho remonta antiga Roma, denominado, poca de locatio conductio, sempre que algum, por meio de contraprestao, se comprometia a oferecer coisa, servio ou obra a outrem. Esse contrato apresentava-se sob trs modalidades: a) locatio rei; b) locatio operarum e c) locatio operis faciendi 74 .
O primeiro refere-se quando uma das partes se comprometia a conceder a outra o uso e gozo de uma coisa, em troca de certa retribuio remunerao. No segundo e terceiro, o objeto do trabalho era, eminentemente o trabalho humano. Dissociavam-se, pois na locatio operis faciendi no se levava em conta a razo de cada um dos servios, mas sim a execuo da coisa toda. Na locatio operarum, em contrapartida, levava-se em conta o servio 75 .
Para melhor compreenso do tema, necessrio fazer, ainda que sumria, uma apresentao das teorias existentes a respeito do contrato individual de trabalho, a teoria contratualista, anticontratualista e do contrato-realidade.
2.2.1 Teoria contratualista, anticontratualista e contrato-realidade
A teoria contratualista, como se deduz do prprio vocbulo, considera a relao entre empregado e empregador um contrato. Originou-se no sculo XVIII, poca em que civilistas acreditavam ser um contrato nos moldes do direito civil. Seu fundamento reside na vontade das partes nico e essencial quesito para constituio do vnculo jurdico. O empregado era visto como algum que vendia seu trabalho por preo pago pelo empregador que o salrio. O contrato de trabalho era uma espcie de contrato de compra e venda o trabalhador vendia seu trabalho e recebia uma remunerao 76 .
Noutro vis, a teoria anticontratualista, surgida nas doutrinas alem e italiana, nega a natureza contratual. H duas correntes: a da relao de trabalho e a teoria do
74 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 101. 75 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 101. 76 Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do trabalho. 26. ed. Ver. e atual, So Paulo : LTr, 2002, p. 140. 40 institucionalismo. A relao de trabalho deriva da temtica de que a empresa uma comunidade de trabalho na qual tem a insero do trabalhador. regida por um compromisso de fidelidade entre empregado e empregador no sucesso da empresa. Nega a existncia da vontade na constituio e no desenvolvimento da relao de trabalho. A partir da prestao de servio por parte do empregado e conseqentemente, incio do seu trabalho, este faz parte da instituio empresarial 77 .
A teoria do institucionalismo prega ser a relao de emprego, a simples insero do trabalhador na empresa. A empresa seria uma instituio, na qual h uma situao estatutria e no contratual. A crtica feita a essa teoria assenta-se no fato de que o pressuposto de admisso de um trabalhador em uma empresa parte integrante de um acordo de vontades, que por definio estritamente legal, contrato 78 .
Ambas teorias acima explicitadas dissociam-se, haja vista que na relao de trabalho [...] h o desprezo pelo ajuste de vontades para o estabelecimento da relao de trabalho, importando a incorporao do trabalhador empresa a partir da prestao dos servios. Na teoria institucional, o elemento vontades no desprezado 79 .
De outro turno, a teoria do contrato-realidade entende que apesar de haver um contrato, a relao jurdica de trabalho efetivamente surge com a prestao do servio em determinada empresa. O que levado em conta so as condies que, de fato, o servio prestado. O que pesa a realidade ftica, a condio real do servio. Dessa forma, um contrato tcito de trabalho teria alcance mais dilatado. Assim, ultrapassariam-se os limites da adeso implcita e se admitiria os efeitos pretritos, presentes e futuros, independentemente de conhecimento, anuncia e vontade de uma das partes 80 .
77 Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: histria e teoria geral do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho, 16 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 360/366. 78 Cf. MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho, p. 230/232. 79 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 119. 80 MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho, p. 333. 41 2.2.2 Natureza Jurdica e a Lei brasileira
Segundo emana da legislao brasileira atinente ao contrato individual do trabalho, em seu artigo 442 da CLT, [...] o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego 81 .
Em anlise ao dispositivo, alguns autores entendem ser, a natureza jurdica do contrato individual de trabalho, de cunho anticontratual. Contrrio senso, para outros, a legislao adotaria uma posio intermediria.
Mascaro Nascimento entende que a lei brasileira adota a teoria contratualista, ainda que no ato que lhe deu origem nada tenha sido literalmente ajustado, mas desde que a prestao de servio se tenha iniciado sem oposio do tomador dos servios. O autor fundamenta seu posicionamento quando afirma que mesmo quando uma pessoa comea a trabalhar para outrem sem que expressamente nada tenha sido ajustado entre as partes, isso s efetivar-se- pela vontade ou pelo interesse das duas partes 82 .
Martins corrobora sua viso acrescentando que o empregado s ir trabalhar na empresa se assim o desejar, indicando tambm o ajuste de vontades entre as partes 83 .
Em dissonncia com o supracitado, Andra Maria Limongi Pasold entende haver uma harmonizao entre ambas teorias. No entanto, a autora reverbera que elas no se confundem, haja vista que o contrato de trabalho a forma, a estrutura jurdica, ao passo que a relao de emprego a substncia, o contedo. Ainda afirma que o contrato de trabalho precede a relao de emprego e lhe d origem. Aps a criao da relao, contudo, esta muito mais abrangente que o contrato, pois para ela convergem as leis, as convenes coletivas, as sentenas normativas, os tratados internacionais e os costumes 84 . Smile a posio de Maranho 85 .
81 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho, p. 62. 82 Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do trabalho, p. 149. 83 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 119. 84 Cf. PASSOLD, Andra Maria Limongi. Contrato de trabalho e funo gratificada. Florianpolis: OAB/SC, 1998, p. 23. 85 MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho, volume I, p.236. 42 Ao analisar, objetivamente, entende-se que a tendncia atual e lgica a posio intermediria da legislao. Embora a relao entre empregado e empregador seja um contrato, esse mesmo contrato no deixa de ser uma relao de emprego. O art. 442 da CLT alude um contrato ao falar em acordo tcito e expresso e, reciprocamente, traz a lume a teoria anticontratualista quando fala em relao de emprego.
2.3 CONCEITUAO
Segundo Maranho, contrato de trabalho [...] o negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestao, a prestar trabalho no eventual em proveito de outra pessoa, [...] a quem fica juridicamente subordinada 86 .
Octavio Bueno Magano define como [...] o negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica se obriga, mediante remunerao, a prestar servios, no eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob direo de qualquer das ltimas 87 .
Para Orlando Gomes, contrato de trabalho [...] a conveno pela qual um ou vrios empregados, mediante certa remunerao e em carter no eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob a direo de empregador 88 .
Mascaro Nascimento diz que [...] a relao jurdica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado 89 .
86 MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho, p. 236. 87 apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 114. 88 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 108. 89 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: histria e teoria geral do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho, p. 338. 43 Preleciona Martins que contrato de trabalho [...] o negcio jurdico entre uma pessoa fsica (empregado) e uma pessoa fsica ou jurdica (empregador) sobre condies de trabalho 90 .
Poder-se-ia citar a definio dada por cada um dos autores pesquisados, no entanto, mister ter-se em mente que contrato individual de trabalho a forma como o ordenamento jurdico brasileiro entende a relao de emprego. Essa relao ter que se calcar em seus elementos definidores, quais sejam, a pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinao jurdica.
Identificados seus elementos, conceitua-se contrato de trabalho como o negcio jurdico, expresso ou tcito, atravs do qual uma pessoa fsica, doravante denominado empregado, obriga-se, de forma subordinada juridicamente, perante uma pessoa fsica ou jurdica empregador a uma prestao pessoal de servio, mediante uma contraprestao, tambm conhecida como salrio, de maneira continuada.
Portanto, a definio de contrato de trabalho constri-se a partir de seus elementos fticos-jurdicos que compem a relao de emprego, em virtude do ajuste feito entre as partes.
2.4 CARACTERIZAO DO CONTRATO DE TRABALHO
O que d essncia ao contrato de trabalho a existncia de um estado de dependncia em que se submete uma das partes. Essa dependncia uma peculiaridade do contrato de trabalho e, conseqentemente, seu trao caracterstico. Tarefa difcil assenta-se na qualificao da dita dependncia 91 .
90 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 114. 91 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 118. 44 Tem-se melhor aceito o critrio da subordinao jurdica ou hierrquica para apurao da dependncia. Esta seria um complexo no qual poderes e deveres de natureza distinta gravitariam em torno das obrigaes recprocas. Dessa forma, configura-se matria de cunho eminentemente obrigacional. O trabalhador deve curvar-se aos critrios diretivos do empregador, suas disposies quanto ao tempo, modo e lugar da prestao, suas determinaes quanto aos mtodos de execuo, usos e modalidades prprios do empregador 92 . Destaca-se:
O que importa, portanto, para a configurao do contrato de trabalho, a existncia desse vnculo de subordinao hierrquica. A prestao de servios no ser objeto de tal contrato se no for realizada com dependncia pessoal do trabalhador. Nenhuma importncia tem a natureza do trabalho, a forma de sua remunerao, a situao econmica do trabalhador. Para haver contrato basta que aquele que presta o servio seja um trabalhador juridicamente subordinado, que seu trabalho seja dirigido. 93
A relao de trabalho, inicialmente estabelecida pelo acordo das partes. Esse encontro de ambas as vontades particulares resgata previsveis conseqncias, sendo a mais importante, a subordinao jurdica. 94
Assim, todas as vezes que se configurar a subordinao hierrquica numa relao jurdica que tenha por objeto a prestao de trabalho humano, ser, salvo excees desencadeadas no decorrer desta pesquisa, um contrato de trabalho.
2.5 DIFERENCIAO DOS CONTRATOS AFINS
Necessrio fazer a distino da figura contrato de trabalho com outras figuras afins, pois a jurisdio trabalhista estar diretamente interligada a ela. Constatada, em determinada relao jurdica, a existncia de seus elementos definidores, aplicar-se-o, ao contrato individual do trabalho, as normas fulcradas na CLT e legislao complementar.
92 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 119. 93 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 120. 94 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 120. 45 2.5.1 Contrato de trabalho e locao de servio
A locao de servio tratada pelo Cdigo Civil Brasileiro (CCB) em seus arts. 593 a 609. Embora escassa as normas, deve-se lembrar que o instituto residual. A universalidade maior da prestao de servio normatizada pela legislao trabalhista 95 .
Slvio de Salvo Venosa preconiza que prestao de servio [...] o contrato sinalagmtico pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-se a prestar servios a outra, denominada dono do servio, mediante remunerao 96 .
Dentro desse contexto que ora traa-se, o art. 593 do Cdigo Civil em vigor estatui: A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, reger- se- pelas disposies deste Captulo 97 .
Na prestao de servio existe uma obrigao de fazer aquele que se compromete a prestar certos servios e uma obrigao de dar da outra parte que se obriga a pagar (contraprestao).
O contrato individual de trabalho uma relao jurdica, na qual o empregador admite, assalaria e dirige a prestao de servio do empregado. Como na prestao de servio, tambm um contrato bilateral, oneroso, cumulativo e consensual. Contudo, possuem elementos que os distinguem:
- o contrato de trabalho pressupe o trabalho subordinado, ou seja, o empregado coloca a sua fora de trabalho disposio do empregador, sujeitando-se ao poder diretivo, o que j no ocorre na locao de servios; - o contrato de trabalho gera, para o empregado, uma obrigao personalssima, enquanto na locao de servios o mesmo no ocorre, podendo o prestador ser tanto pessoa fsica como jurdica. 98
95 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 187. 96 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, p. 187. 97 BRASIL. Constituio Federal Cdigo Civil Cdigo de Processo Civil. Organizador Yussef Said Cahali. 5 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2003, p. 335. 98 JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 99. 46
Ao se lanar um olhar crtico, parece difcil traar uma diferena efetivamente objetiva. Em verdade, ontologicamente no h alteridade entre a prestao de servio regida pelo CCB e o contrato individual de trabalho, seno aquela relativa legislao aplicada s partes.
Como j afirmado, a prestao de servio regulamentada pelo CCB residual. Busca-se residualmente a soluo no contrato civil, sem interferncia da legislao trabalhista. Com a Constituio Federal (CF) vigente, o direito do trabalho engloba um maior nmero de atividades na rea de prestao de servio, como exemplo o trabalho domstico e avulso, at ento em zonas intermedirias. Caracteriza-se contrato de prestao de servio civil o trabalho dos profissionais autnomos, o estritamente eventual e aquele levado a cabo por pessoas jurdicas prestadoras de servio, como limpeza, administrao, conservao etc 99 .
2.5.2 Contrato de trabalho e empreitada
Estabelece-se o contrato de empreitada quando se faz ou manda fazer uma obra em que a remunerao determinada ou proporcional ao servio prestado. As partes so denominadas de empreiteiro, empresrio ou locador aquele que se obriga a executar a obra e dono de obra, comitente ou locatrio aquele que se compromete a pagar pela obra realizada 100 .
Seu conceito resgata-se como [...] o contrato pelo qual uma das partes vem a fazer certa obra para outra pessoa, mediante o pagamento de uma remunerao fixa ou proporcional ao servio realizado 101 . o locatio operis do Direito romano 102 .
Inobstante parea um contrato de prestao de servio, difere-se da empreitada, posto que nesta, os servios so braais, naquela, os servios so mais intelectuais. Embora ambas envolvam autonomia na prestao dos servios, divergem-se, pois, na empreitada o que se
99 Cf. DINIZ, Maria Helena apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, p. 191. 100 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, p. 199. 101 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 115. 102 Cf. JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 99. 47 contrata uma atividade autnoma (empreitada de mo de obra) ou um resultado (empreitada de obra), ao passo que na locao de servios o que se contrata a prestao de uma atividade profissional. Para exemplificar: a locao de servio entre o advogado e seu cliente, entre o mdico e seu paciente. Na empreitada, quando se contrata um construtor para edificao de um prdio, este poder fornecer tanto a me-de-obra como os materiais ou somente a mo-de-obra 103 .
Na empreitada, h autonomia na prestao do servio, no h subordinao como no contrato de trabalho. Ademais, a empreitada um contrato de resultado, j no contrato de trabalho, contrata-se uma atividade, onde o empregador exerce seu poder de direo sobre a atividade do trabalhador de prestar servios. Como no h subordinao, o empreiteiro no se submete ao poder de direo sobre seu trabalho. Ele exerce-o livremente. Distingue-se tambm pelos sujeitos, haja vista que na empreitada, o sujeito pode ser pessoa fsica ou jurdica, o que no ocorre com o contrato de trabalho, que pode ser apenas pessoa fsica, nos termos do art. 3 da CLT 104 .
Em suma, a distino advm dos sujeitos e do objeto. Na empreitada, o sujeito pode ser pessoa fsica ou jurdica, diferentemente do que ocorre no contrato de trabalho. No que tange ao objeto, o contrato de trabalho um contrato de atividade, o empregador exerce o poder de direo sobre a atividade do empregado. No contrato de empreitada, visa-se to somente a obra, o objeto o resultado do trabalho.
2.5.3 Contrato de trabalho e a representao
A representao comercial tem por fim realizar a interface entre o produto e o cliente, na qual o representante comercial, alm de representar, responsvel pelo produto que comercializa 105 . Est conceituada no art. 1 da lei n 4.886/65 a dispor:
103 Cf. JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 99. 104 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 115. 105 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, p. 573. 48 Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em carter no eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-las aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. 106
A doutrina esclarece que representao comercial autnoma quando uma pessoa fsica ou jurdica, sem relao de emprego [...] desempenha em carter no eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados 107 .
Sua diferenciao do contrato de trabalho far-se- em funo de cada caso concreto, tendo-se em vista a subordinao. Entenda-se subordinao na acepo estrita do vnculo de natureza pessoal, onde implicaria a direo dos servios prestados. Sua independncia permite distingui-lo do empregado, posto que no h subordinao hierrquica na relao do representante comercial com o preponente. No entanto, quando existente, o contrato passa a informar uma relao de emprego 108 .
A distino, portanto, dever ser examinada em cada caso concreto, quando o representante comercial deixa de ser um autnomo para adquirir a condio de empregado amparado pela CLT.
2.5.4 Contrato de trabalho e mandato
Quando algum pratica atos ou administra interesses em nome de outrem, estabelece-se o contrato de mandato. As partes so denominadas de mandatrio quem recebe poderes de outra pessoa e mandante quem transfere a prtica ou administrao. 109
106 Apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, p. 573. 107 Cf. JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 102. 108 Cf. JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 103. 109 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, p. 265. 49 Consubstancia o artigo 653 do CCB: opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato 110 .
Os principais fatores distintivos de mandato e contrato de trabalho so:
a) o mandato pode ser gratuito ou oneroso; o contrato de trabalho oneroso; b) o contrato de trabalho no tem a idia de representao e no mandato temos a idia de representao; c) no mandato o intuito bsico a realizao de um ato jurdico mediante a representao do mandante pelo mandatrio; j no contrato de trabalho o intuito bsico a prpria prestao de servios para um determinado fim; d) no mandato temos as figuras do mandante, do mandatrio e do terceiro; no contrato de trabalho temos duas figuras somente, ou seja, o empregado e empregador. 111
No contrato de trabalho pode at existir a representao do empregador pelo empregado, assim como ocorre nos cargos de confiana. Mas essa no a regra. O mandato, via de regra, gratuito. No mandato, no h subordinao entre as partes, o que caracterstica no contrato de trabalho. No mandato, objetiva-se um resultado que o cumprimento do ato objetivado no mandato. No contato de trabalho no se visa um resultado, mas sim a atividade do empregado. Ao final, o mandato plenamente revogvel, enquanto no contrato de trabalho, em certos casos no possvel sua resciso (empregados estveis ou com garantia de emprego) 112 .
Do que se falou nas linhas antecedentes, depreende-se que, inexiste o contrato de trabalho se o mandatrio puder agir com independncia, contudo, possvel a elaborao de contrato de mandato autorizando o empregado a praticar certos atos em nome do empregador.
2.5.5 Contrato de trabalho e a sociedade
Em apertada sntese, contrato de sociedade aquele em que duas ou mais pessoas renem-se em torno de um objetivo comum, partilhando lucros e prejuzos 113 . Pertinente ao tema
110 BRASIL.Constituio Federal Cdigo Civil Cdigo de Processo Civil, p. 41. 111 JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 104. 112 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 115/116. 113 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie, p. 322. 50 enfatizado, emana o art. 981 do CCB: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens e servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados 114 .
Nas palavras de Jorge Neto e Cavalcante seria [...] o ajuste no qual duas ou mais pessoas combinam a conjugao de seus esforos ou recursos, no sentido de se obter um fim comum 115 .
A principal diferenciao entre a sociedade e o contrato de trabalho se faz pela existncia, naquela, do elemento affectio societatis interesse dos scios para realizao de um mesmo fim, na colocao que h entre eles para alcanar um objeto comum. No entanto, podem- se colher outras diferenas. No contrato de trabalho os sujeitos so empregado e empregador. Na sociedade, como evidente, os sujeitos so os scios. Quanto ao objeto, neste, a obteno de lucros, que o fim comum dos scios, com relao de igualdade entre si, e no subordinao. Naquele, o objeto a prestao de servios subordinados do empregado ao empregador. No h, tambm, no contrato de trabalho, o prejuzo por parte do empregado, haja vista que os riscos da atividade econmica so alcanados ao empregador. Na sociedade, os scios podem ter prejuzos. Os scios tm relao de igualdade e participam ativamente na direo do empreendimento. No contrato de trabalho tem relao de subordinao em relao ao empregador. Neste, h uma relao de credor e devedor entre as partes, naquele no h 116 .
Diante dos critrios de distino acima elencados, denota-se que ambos os contratos em anlise no podem ser confundidos. O intuito da sociedade, nada se assemelha ao intuito almejado pelo contrato de trabalho.
114 BRASIL. Constituio Federal Cdigo Civil Cdigo de Processo Civil, p. 383. 115 JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 104. 116 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 115. 51 2.5.6 Contrato de trabalho e parceria
Parceria um contrato agrrio. Seu melhor conceito definido como um tipo de sociedade na qual [...] uma parte ingressa com a terra, ou com a terra e benfeitorias e facilidades e a outra com seu trabalho, ou trabalho e mquinas, animais, investimentos etc 117 .
No h de se confundir o contrato de trabalho com o de parceria, posto que naquele no existe subordinao do trabalhador ao poder diretivo do empregador. Ora, se assim fosse, no configuraria um contrato de parceira, e sim um contrato de trabalho. Salientam-se outras diferenas: a celebrao da parceria pode ser entre pessoas jurdicas, ao contrrio do contrato de trabalho que, como j explanado, o trabalhador necessariamente pessoa fsica. Aquele um contrato de risco, dissociando-se deste em que o empregado no assume os riscos da atividade econmica 118 .
2.6 ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO
A legislao brasileira estabelece certos requisitos ou elementos essenciais quando defini, na CLT, a figura do empregado (art. 3) e empregador (art. 2). Da leitura dos dispositivos retro mencionados, deduz-se a pessoalidade, onerosidade, continuidade e a subordinao. Ser tratado, neste momento, cada um desses requisitos particularmente.
Como primeiro elemento, traz-se baila a pessoalidade. A relao de emprego estabelecida entre uma determinada pessoa fsica e outra pessoa fsica ou jurdica. Nesse passo, jamais existir um contrato de trabalho em que o empregado uma pessoa jurdica. H a necessidade da pessoalidade na prestao do servio, ele ajustado em funo de uma determinada pessoa. Se o empregado for pessoa jurdica, no ser um contrato individual de
117 JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 105. 118 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 116. 52 trabalho. Poder ser locao de servio, empreitada etc. S no poder ser, afirma-se com segurana, um contrato de trabalho 119 .
Neste vis que se diz ser, o contrato individual de trabalho, um contrato intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar o de determinada e especfica pessoa e no de outra. O empregador no pode, a princpio e por sua simples vontade, fazer-se substituir por outra pessoa. Ressalta-se, contudo, havendo o consentimento do empregador, a substituio pode efetivar-se 120 .
O aspecto da obrigao ser intuitu personae, no implica, necessariamente, na figura de exclusividade na prestao do servio. O que se quer dizer, que no est obrigado, o trabalhador, a laborar nica e exclusivamente para um nico empregador. No condio para o reconhecimento da relao empregatcia que o trabalhador preste servios exclusivamente para um nico empregador 121 .
Ento, inexistindo a pessoalidade na prestao do servio, no existir, da mesma forma, a relao de emprego. H considerao da pessoa do empregador, para o empregado na concluso de sua contratao. A figura do empregado essencial ao empregador, haja vista que suas qualificaes influenciam de forma direta na contratao.
O segundo requisito que ser analisado a onerosidade. Em troca do servio prestado pelo empregado, o empregador tem de pagar salrio. Afinal, o contrato de trabalho no gratuito. Este o requisito que configura a dependncia econmica em que a relao est submetida. Se no h remunerao, inexiste vnculo de emprego 122 . Assim, o objeto do contrato de trabalho a prestao de servio remunerada.
119 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 126. 120 Cf. JORGE NETO, Francisco Pereira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Estudos dirigidos: direito do trabalho, p. 122. 121 Cf. DOMINGUES, Marcos Ablio. Introduo ao direito individual do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 19. 122 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 126. 53 Vale lembrar que o salrio, por possuir natureza jurdica alimentar, objeto de proteo constitucional, em que prev salrio mnimo fixado em lei e irredutibilidade salarial.
Embora a onerosidade seja um dos elementos que configuram o contrato individual de trabalho, sublinha-se que restando inseridos os demais elementos da relao de trabalho, isto , a pessoalidade, continuidade e subordinao jurdica, a ausncia de pagamento do salrio, independente se de boa ou m-f do empregador, no desnatura, a priori, a caracterizao do vnculo de emprego. Pode, o trabalhador, no ter recebido salrio, entretanto ter direito a ele 123 .
Outro requisito importante a continuidade da relao de emprego. A mesma, determinada no art. 3 da CLT Considera-se empregado toda pessoa fsica que presta servio de natureza no eventual a empregador, [...] 124 . (grifou-se)
Alerta-se que, a pessoa fsica que presta servio de forma eventual, no empregado 125 . O termo utilizado por Gomes e Gottschalk, quando tratam da continuidade da relao, contrato de trato sucessivo. No entanto, lembram que no se deve entender a continuidade da relao de emprego, como prestao efetiva de servio duradouro. A continuidade a simples inteno das partes em se ligar por tempo considervel, ou que tenham a vontade de se vincular de maneira durvel. Ou seja, desnecessria durao permanente do vnculo, tampouco limite de tempo para esse fim 126 . Nesse sentido:
Para que o trabalhador desfrute das prerrogativas que a legislao do trabalho lhe confere, preciso que a prestao do servio no tenha carter espordico, eventual. A estabilidade da relao essencial, como a sua onerosidade, porque maior parte dos direitos do empregado est baseada na continuidade dos servios bem como na remunerao devida pelo empregador. Por esse motivo, o trabalho que se presta ocasional e transitoriamente no atribui seu executor a condio jurdica de empregado. Ainda que, pela conjugao de outros requisitos, a relao pudesse ser qualificada como relao contratual de trabalho, a
123 TEREBINTO, Cnara Graeff. Curso de direito do trabalho, p. 71. 124 BRASIL.Consolidao das Leis do Trabalho. Compilao de Armando Casimiro Costa, Irany Ferrari, Melchades Rodrigues Martins, p. 29. 125 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 125. 126 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 73. 54 transitoriedade do servio impediria a sua constituio, no sentido estrito em que se toma a expresso contrato de trabalho. 127
Posto isso, conclui-se que o trato sucessivo um requisito essencial para ocorrncia do contrato individual de trabalho. A sua execuo em carter continuado atravs do tempo uma marca distintiva de outros contratos. Deve-se lembrar que, no somente a incidncia da continuidade caracteriza o contrato de trabalho. Mister a incidncia de todos os requisitos em anlise para sua efetivao. At porque, existem outros contratos continuados, no entanto, no so contratos de trabalho. Como exemplo, o contrato de aluguel.
Dos elementos estudados, a subordinao a que merece maior destaque por sua importncia. O art. 3 da CLT esclarece que empregado toda pessoa que presta servio a empregador [...] sob a dependncia deste 128 . Frisa-se, como anteriormente explanado, que a dita subordinao deve ser entendida como subordinao jurdica.
Alguns autores querem construir a idia de que essa dependncia, emanada pelo diploma trabalhista, pressupe dependncia econmica. De fato ela pode existir. Ocorre que [...] o fato de possuir o empregado, por este ou aquele motivo, renda prpria, que o torne, economicamente independente do empregador, no desnatura o vnculo contratual que os liga 129 . Embora a dependncia econmica constitua uma das causas do Direito do Trabalho, ela no deve ser assim entendida. A dependncia de que se trata a jurdica, que somente materializa-se pela sujeio pessoal do empregado, que poder sofrer o poder disciplinar, igualmente pessoal.
A subordinao elemento caracterizador do empregado, caso este possusse autonomia, no seria considerado empregado e sim trabalhador autnomo. Reverbera Martins: O trabalhador autnomo no empregado justamente por no ser subordinado a ningum, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negcio 130 .
127 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 72. 128 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho, p. 29. 129 MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho, p. 240. 130 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 125. 55 Por derradeiro, contrato individual de trabalho , indubitavelmente, a prestao de servio por pessoa fsica, mediante salrio, de forma pessoal, continuada e subordinado juridicamente, o empregado, s ordens legtimas do empregador, sendo este ltimo, pessoa fsica ou jurdica.
2.7 ALGUMAS ESPCIES DE TRABALHADORES
Para melhor elucidao e configurao do tipo de relao de emprego e/ou espcie de trabalho ser realizado pela prostituta, aps aprovao do projeto de lei que regulamenta o ofcio, perpassa-se doravante a breve anlise e distino de trabalhador autnomo e eventual.
2.7.1 Trabalhador autnomo
A CLT no traz a definio de trabalhador autnomo, justamente porque esse tipo de trabalhador no alcanado por suas normas. Contudo, a legislao previdenciria indica sua definio, vez que este considerado segurado do sistema previdencirio 131 .
O art. 12, IV, b da Lei n 8.212/91 esclarece que trabalhador autnomo [...] a pessoa que exerce, por sua conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no 132 .
Destarte, trabalhador autnomo [...] a pessoa fsica que presta servios habitualmente por conta prpria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econmica 133 . Elemento fundamental para caracterizao do trabalhador autnomo a
131 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 184. 132 BRASIL. Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. Disponvel em: <http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph- brs.exe?sect2=NJURNEWL&s2=@docn&s3=%22008212%22&s4=1991&s5=&s1=&l=20&u=%2Flegbras%2F& p=1&r=1&f=s&d=NJUR>. Acesso em: 25 ago. 2004. 133 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 184. 56 habitualidade autnomo a pessoa que trabalha com continuidade e no vez ou outra para a mesma pessoa 134 .
A principal ou nica distino entre o autnomo e o empregado regido pela CLT que naquele no existe a subordinao na execuo dos servios prestados. O autnomo no se sujeita ao comando da empresa, no est subordinado s ordens de outrem, podendo trabalhar quando, onde e como quiser e desejar, conforme sua convenincia 135 .
Neste sentido, Domingues preconiza:
[...] na relao de emprego em razo da subordinao o empregador diz como, onde e quando fazer o trabalho, no trabalho autnomo estes critrios so definidos por quem presta o trabalho. Evidente, que no trabalho autnomo tambm h obrigaes, como em qualquer vnculo jurdico. Contudo o grau de independncia de quem presta o servio no se confunde, de um lado, com subordinao ou, de outro, com a total liberdade do prestador do servio fazer o que quiser sem respeitar exigncias normais do contratante. [...] Portanto, na contratao dos servios de um marceneiro autnomo, possvel especificar que ele faa uma cadeira de dois braos, revestida de determinado material e que seja de determinada cor, Contudo, em razo da natureza do trabalho prestado, no possvel exigir que ele realize de tal hora at tal hora ou, que passe o pincel num sentido, nem tampouco que se exija at a entrega da cadeira que o marceneiro trabalhe durante todo o tempo disponvel somente na confeco da cadeira. Se for exigido que o servio seja realizado nas condies indicadas, haver estipulao de como, onde e quando o servio deve ser feito, imprimindo caracteres de subordinao ao trabalho prestado. 136
Outrossim, o autnomo assume os riscos da atividade que exerce, ao passo que os riscos da atividade no contrato individual de trabalho ficam por conta do empregador, em consonncia com o art. 2 da CLT 137 Considera-se empregador, a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios 138 . (grifou-se)
Do exposto tem-se que, na figura in casu, o prprio trabalhador que realiza o servio, decide como este ser realizado, no se submetendo a ordens ou fiscalizao do
134 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 184. 135 Cf. MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999, p. 134. 136 DOMINGUES, Marcos Ablio. Introduo ao direito individual do trabalho, p. 21/22. 137 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 184. 138 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho, p. 29. 57 contratante. Para este, o que importa to-somente o resultado do trabalho e no a maneira como ele realizado.
2.7.2 Trabalhador eventual
Buscou-se, na literatura pesquisada, o melhor conceito de trabalhador eventual, isto , [...] a pessoa fsica que presta servios espordicos a uma ou mais de uma pessoa 139 .
Ento, o eventual pode ser considerado subordinado, pois executa suas atividades sob o comando de outrem. No entanto, no possvel defini-lo como empregado, posto que ele no desenvolve suas atividades com continuidade e permanncia suas funes no se inserem nos fins normais de uma empresa 140 .
Csar Pereira Machado Junior enaltece como exemplos de trabalhador eventual: - eletricista, chamado a fazer reparos em instalao eltrica de uma farmcia; - chapas, que fazem a carga e descarga de caminhes, recebendo por dia; - empreiteiros, que fazem pequenas reformas de imveis para residncia 141 .
O trabalhador eventual sempre pessoa fsica que contratada apenas para trabalhar em certa ocasio especfica. Dessa forma, terminado o evento, o trabalhador eventual no comparece mais ao local da prestao do servio. Nessa relao, o trabalho em carter eventual, ocasional, fortuito 142 .
Ele presta servio subordinado, pessoal e remunerado. Contudo, em perodos breves, pois a continuidade no caracterizada. Sua atividade regida pela lei civil, ainda que presente a subordinao jurdica. No entanto, essa subordinao no tem o mesmo status do empregado, haja vista faltar aqui a continuidade 143 .
139 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 190. 140 Cf. MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. Direito do Trabalho, p. 139. 141 MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. Direito do Trabalho, p. 139. 142 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 191. 143 Cf. MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. Direito do Trabalho, p. 121. 58 Martins distingue o trabalhador eventual do autnomo: O autnomo presta servios com habitualidade ao mesmo tomador dos servios. O eventual presta servios ocasionalmente ao mesmo tomador 144 .
Enfim, no trabalho eventual no est presente a continuidade na prestao dos servios, inobstante existam os demais elementos que caracterizam o contrato individual de trabalho. Quando o servio prestado sem a caracterstica da necessidade e permanncia execuo de determinado trabalho, por circunstncia acidental o trabalho considerado eventual.
144 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 191. Quanto mais proibido Mais faz sentido a contraveno Legalize o que no crime Recrimine a falta de educao.
Rita Lee/ Roberto de Carvalho. Obrigado no.
3 EFEITOS NO DIREITO DO TRABALHO DECORRENTES DA REGULAMENTAO DA PROSTITUIO
3.1HIPTESES DE CONTRATOS NA PROSTITUIO 3.1.1 Da alta prostituio 3.1.2 Da mdia prostituio 3.1.3 Da baixa prostituio 3.2 SUBORDINAO JURDICA E PROSTITUIO 3.3 ALGUNS DIREITOS E DEVERES TRABALHISTAS INERENTES 3.3.1 Identificao e Registro Profissional 3.3.1.1 Celeuma tocante anotao da profisso 3.3.2 Salrio e remunerao 3.3.3. Aposentadoria 3.4 MEDICINA DO TRABALHO NA PROSTITUIO 3.4.1 Insalubridade da profisso.
Articular-se-, no presente captulo, as hipteses do contrato de trabalho na alta, mdia e baixa prostituio. Em seguida, falar-se- da subordinao jurdica na prostituio, para ento adentrar em alguns direitos e deveres trabalhistas inerentes, como a identificao e registro profissional, dentro desse tpico, trabalhar a celeuma tocante anotao da profisso, salrio, remunerao e aposentadoria. Por derradeiro, estudar-se- sobre medicina do trabalho na prostituio e sua insalubridade. 60 3.1 HOPTESES DE CONTRATO DE TRABALHO NA PROSTITUIO
O momento que marca, com maior intensidade, a prtica da prostituio aquele que se estende entre a oferta do atendimento sexual at as negociaes que permitem a realizao de um contrato, muitas das vezes verbal, entre o(a) prostituto(a) e o cliente.
Para configurao do vnculo de emprego, mister a existncia do contrato de trabalho em sentido estrito, seja ele expresso ou tcito. Assim, regulamentada a atividade do profissional do sexo, necessrio ser a existncia do contrato de trabalho, ainda que em sentido amplo. Cabe analisar, por hora, o tipo de contrato que restar estabelecido com o advento da regulamentao em epgrafe.
3.1.1 Da alta prostituio
A alta prostituio caracterizada pelo prprio controle do profissional em oferecer seu trabalho, seja atravs de anncio de normal ou Internet. Importante rechaar que nesse modo de prostituio, no h intermedirios entre o prestador do servio e o tomador 145 .
Nesses termos, poder-se-ia cogitar, inclusive, uma relao de consumo, regrada pelas normas constantes no Cdigo de Defesa do Consumidor. Fosse o caso, consumidor seria a pessoa fsica que utilizaria o servio como destinatrio final e fornecedor seria a pessoa fsica que presta o servio.
Contudo, deve-se lembrar que, para efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, servio [...] qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, [...] salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista 146 . Como o presente estudo voltado ao Direito do trabalho, no ser analisado com maior profundidade a possibilidade suscitada.
145 DANTAS, Paulo Henrique. Sexo sem beijo Alguns aspectos sobre a baixa prostituio no Rio de Janeiro. 146 BRASIL, Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em: <http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph- brs.exe?sect2=NJURNEWL&s2=@docn&s3=%22008078%22&s4=1990&s5=&s1=&l=20&u=%2Flegbras%2F& p=1&r=1&f=s&d=NJUR> Acesso em: 10 set. de 2004. 61 Retomando a articulao anterior, nota-se a falta de alguns elementos essenciais para a configurao do contrato de trabalho na alta prostituio. O primeiro elemento pessoalidade existe. O tomador do servio faz a livre escolha do prestador, at mesmo contratando diretamente com este, que por sua vez, dever executar a tarefa. O segundo elemento, a onerosidade, se torna da mesma forma evidente na relao, afinal, a prostituio o prprio pagamento da atividade sexual fornecida.
O terceiro elemento a continuidade. Ele no se faz presente, haja vista que aps a prestao do servio e o conseqente pagamento, extingue-se a relao. eventual, motivo que desqualifica a relao de emprego.
Por ltimo tem-se a subordinao jurdica. Talvez seja o elemento mais difcil para afirmar ou no sua existncia. Como j estudado, na subordinao o prestador do servio deve curvar-se aos critrios diretivos do tomador, bem como suas disposies quanto ao tempo, modo e lugar da prestao, suas determinaes quanto aos mtodos de execuo, usos e modalidades prprios do tomador 147 .
Nesse vis, somente ser possvel afirmar com segurana a presena ou no da subordinao jurdica, em cada caso concreto. Existem os profissionais do sexo que se submetem subordinao, outros no. H casos em que o profissional faz uma oferta e outros em que o cliente faz uma solicitao. No entanto, sublinha-se que, na maioria das vezes, o profissional quem d a ltima palavra. ele quem admite, ou no, as condies finais do atendimento 148 . Assim sendo, parece descaracterizado o vnculo da subordinao.
Contudo, no restou configurado a relao de emprego pela ausncia efetiva da continuidade. No entanto, a dvida impera quando da especificao exata de qual contrato existente. Ser trabalho autnomo ou eventual?
147 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 119. 148 Cf. MORAES, Maria Aparecida. Mulheres da vila: Prostituio, identidade social e movimento associativo, p. 135.
62 Quando se distinguiu ambos os contratos no captulo anterior, delimitou-se que trabalho autnomo a prestao habitual, com continuidade e no vez ou outra para o mesmo tomador, embora no subordinado. J o trabalhador eventual presta servios ocasionalmente ao mesmo tomador e sempre subordinado, pessoal e remunerado 149 .
Nessa linha, no se pode afirmar que o contrato, na alta prostituio, seja inicialmente o eventual, pois um servio espordico e dependendo da continuidade passaria a ser autnomo. Diz-se isso porque o eventual ser sempre trabalhador subordinado. E a subordinao pode se fazer presente ou no de acordo com o caso especfico.
Da mesma maneira, no se pode afirmar que o contrato, do caso em tela, ser sempre autnomo, posto que existindo a subordinao jurdica, ser considerado trabalhador eventual.
Ento, o contrato que caracterizar a relao de trabalho na alta prostituio, depender de cada caso concreto, podendo ser autnomo ou eventual, pendente caracterizao da subordinao jurdica do profissional. No entanto, no se pode cogitar uma relao de emprego.
3.1.2 Da mdia prostituio
Mdia prostituio a praticada em boates, casas de massagem e saunas. O cliente ou tomador do servio entra na casa, escolhe o prestador do servio mediante contraprestao. Aqui, podem existir dois tipos de relao entre o profissional do sexo e o dono do estabelecimento (boate, casa ou sauna): na primeira, e mais comum, no h vnculo entre o profissional e o dono do estabelecimento. H apenas, um acordo verbal entre ambos, em que aquele se compromete fazer com que o cliente consuma o mximo possvel em bebidas e aperitivos. No segundo caso, o profissional um verdadeiro empregado do estabelecimento. No
149 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 191. 63 recebe o valor integral percebido no atendimento, que dependendo do caso, pode ser em uma pequena porcentagem 150 .
No primeiro caso, onde inexiste o vnculo entre o dono do estabelecimento e o profissional, a relao de trabalho em sentido amplo cinge-se entre o profissional do sexo e o cliente. Nesse caso, recai-se na configurao do contrato j esclarecido no tpico anterior, ou seja, dependendo do caso, configurar-se- um contrato de trabalho autnomo ou eventual.
Ao reverso, nos casos em que o profissional empregado do estabelecimento, existir a verdadeira relao de emprego que dever ser regida pelas regras permissivas ao contrato individual de trabalho, conforme estudado no captulo anterior.
Na hiptese, restam presentes todos os elementos essenciais para sua configurao pessoalidade, onerosidade, continuidade e a subordinao jurdica. Pessoalidade porque aqui, o contrato intuitu personae, quer dizer, a figura do profissional do sexo essencial ao dono ou gerente do estabelecimento, vez que suas qualificaes influenciam de forma direta na contratao. A onerosidade, posto que o objeto do contrato de trabalho a remunerao pelo servio sexual prestado. continuo, haja vista que o profissional permanece, por um lapso temporal considervel, prestando servio para o mesmo dono do estabelecimento. No eventual. Por fim, a subordinao jurdica presente porque o profissional do sexo se submete ao comando do dono do estabelecimento na prestao do trabalho. Este se reconhece no direito de indicar onde, como e quando aquele deve realizar o servio, ressalvadas as observaes que sero feitas no tpico 3.2. Outrossim, atribui ao dono do estabelecimento poderes de direo e fiscalizao do trabalho do profissional do sexo, pois aquele que assume os riscos da atividade econmica.
Desta feita, na mdia prostituio, quando a relao restringir-se a mero acordo verbal entre as partes para que o cliente do estabelecimento consuma seus produtos, inexiste vnculo de emprego entre o dono do estabelecimento e o(a) prostituto(a), ter-se- contrato de trabalho eventual ou autnomo, nos limites j relacionados. Se existir o vnculo de emprego entre
150 DANTAS, Paulo Henrique. Sexo sem beijo Alguns aspectos sobre a baixa prostituio no Rio de Janeiro. 64 o dono da casa, ter-se- o verdadeiro contrato individual de trabalho, com todos os direitos, deveres e garantias inerentes.
3.1.3 Da baixa prostituio
Baixa prostituio aquela em que o profissional oferece seu servio de natureza sexual diretamente com o tomador do servio nas ruas ou qualquer outro local escolhido. No h intermedirios 151 .
Tendo em vista os conceitos j tomados, fcil compreender que o contrato na baixa prostituio idntico ao da alta prostituio. Igualmente nesta, na baixa prostituio inexiste a figura de intermedirios. Ante tal ausncia, o contrato de trabalho estabelecido entre o profissional do sexo e o tomador do servio pode ser autnomo ou eventual, frisa-se novamente, dependendo do caso concreto, com arrimo na caracterizao ou no da subordinao jurdica.
3.2 SUBORDINAO JURDICA E PROSTITUIO
Muito se falou em linhas acima que subordinao jurdica a obrigao do empregado deixar-se dirigir pelo empregador, conforme os fins da atividade explorada. o empregador que dita a forma como o trabalho ser efetuado. Ao empregado, resta to somente obedece-las.
O dono do estabelecimento prostitucional deve orientar o profissional do sexo na efetivao do servio. Seu modo de realizao, horrio, local e demais elementos intrnsecos. Mas, deve-se lembrar que na prtica, o profissional em questo respeita as ordens quanto ao local e horrio da prestao, no entanto, no pode se subordinar ao modo em que a prestao do servio ser executada.
151 DANTAS, Paulo Henrique. Sexo sem beijo Alguns aspectos sobre a baixa prostituio no Rio de Janeiro. 65 Sabe-se que h diversas maneiras para a prtica do sexo. H tambm, os mais variados desejos e fantasias dos clientes. Relaes homossexuais, relaes com diversas pessoas, sexo anal, sexo oral, sexo vaginal, sadomassoquismo etc.
Nem todo o profissional se compromete em realizar o servio como quer o tomador. Fala-se da integridade fsica, do corpo desses profissionais. Em todo material pesquisado revela que muitos deles no realizam determinadas prticas sexuais por questes de foro ntimo que no cabe aqui analis-las. Porm, devem ser respeitadas.
Tendo em vista tais limitaes, inicialmente poder-se-ia alegar o descumprimento da subordinao jurdica em que o profissional est comprometido. No entanto, em virtude da particularidade especial da atividade, acredita-se numa forma diferente de subordinao.
O empregado prostituto deve obedecer s ordens no que tange ao horrio e local do servio. Por outro lado, no pode se submeter a todo o tipo de atividade sexual exigida pelo empregador, configurando-se assim, a desigualdade da subordinao em relao aos profissionais de outras atividades. Ressalta-se, contudo, que ela no deixa de existir. Apenas toma um aspecto dissonante do comum.
3.3 ALGUNS DIREITOS E DEVERES TRABALHISTAS INERENTES
Por ser um contrato sinalagmtico, o contrato de trabalho gera alguns direitos e obrigaes s partes envolvidas. Para o empregado, a obrigao fundamental a de prestar seu servio para quem o contratou. A do empregador, a de remunerar o servio que prestado pelo empregado 152 .
Paralelamente a obrigao principal a que se sujeita o empregado, h outros encargos que cabe a este suportar e que variam segundo a espcie de contrato de trabalho que
152 Cf. SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 183. 66 celebrado. Essas obrigaes so divididas em contratuais aquelas que emanam da autonomia da vontade dos contratantes e as obrigaes legais que surgem das leis, de carter imperativo e limitativas da liberdade de contratar. O empregado obriga-se a ser leal, comprometendo-se a dar o melhor de seus esforos. Deve tambm, obedincia. No pode agir livremente, sob pena de insubordinao ou falta grave 153 .
Em linhas gerais, pertinente aos direitos e obrigaes do empregador, destaca-se:
A lei obriga-o: a) a observar normas especiais atinentes higiene e segurana do trabalho no interior da empresa; b) a pagar salrios nos casos de interrupo do contrato (frias, primeiros 15 dias do afastamento por motivo de doena ou de acidente do trabalho, etc.) [sic]; c) a reconhecer contribuies previdencirias e ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS. 154
Ser visto adiante, outros encargos legais. No entanto, a obrigao fundamental do empregador pagar o salrio ajustado, isto , a contraprestao do trabalho realizado pelo empregado. Tem tambm, a obrigao de dar trabalho e de possibilitar ao empregado a execuo normal da prestao do servio, com meios adequados para tanto. Ademais, deve respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana 155 .
3.3.1 Identificao e Registro Profissional
Carteira de trabalho e Previdncia Social (CTPS), nos ensinamentos de Martins, [...] o documento de identificao do trabalhador que serve no s para constatar que ele mantm contrato de trabalho com o empregador, provando sua existncia, mas tambm comprova o tempo de servio que foi prestado a outras empresas[...] 156 . Nela, esto inseridos o atual contrato de trabalho do empregado, bem como os anteriores. Dessa forma, serve de prova da existncia do contrato de trabalho e para efeitos de prova de tempo de servio perante a
153 Cf. SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho, p. 183/185. 154 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho, p. 186. 155 Cf.MARANHO, Dlio et alli. Instituies de Direito do Trabalho, p. 253. 156 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 480. 67 Previdncia Social. Historicamente, a CTPS surgiu no Brasil para as pessoas que prestam servios com vnculo de emprego, como para o autnomo. Tal fato persiste at os dias atuais 157 .
O trabalhador no pode prestar servio ao empregador sem sua CTPS, sob pena do empregador sofrer multa administrativa, nos termos do art. 55 da CLT: Incorrer na multa de valor igual a 30 (trinta) vezes o valor de referncia regional a empresa que infringir o art. 13 e seus pargrafos 158 .
Livro de registro de empregados obrigatrio, dissociando-se da CTPS, haja vista que aquele pertence ao empregador. Nele, dever constar [...] a qualificao civil ou profissional de cada trabalhador, com as anotaes relativas data de admisso no emprego, durao e efetividade do trabalho, frias, acidentes e demais circunstncias inerentes ao contrato de trabalho [...] 159 .
Ento, regulamentada a prostituio, os profissionais atuantes na rea devero portar a CTPS, em que constar anotado o contrato de trabalho atual e todos os anteriores. Por fora do art. 13 da CLT, que exige CTPS [...] para o exerccio por conta prpria de atividade profissional remunerada 160 , inclusive o profissional autnomo tem de ter anotao em sua CTPS, principalmente para efeitos previdencirios. Alm, ser obrigatrio para os donos das casas de prostituio, massagens e saunas o livro de registro para aqueles profissionais que possurem vnculo empregatcio.
3.3.1.1 Celeuma tocante anotao da profisso
Talvez o ponto que mais divide a categoria em estudo pertinente ao registro da profisso na Carteira de Trabalho. Embora exista uma significativa tendncia entre os profissionais no sentido de que deveriam ter direitos trabalhistas e previdencirios reconhecidos,
157 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 480/481. 158 BRASIL.Consolidao das Leis do Trabalho, p. 34. 159 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 487. 160 BRASIL.Consolidao das Leis do Trabalho, p. 31. 68 com um forte discurso reivindicativo, as oscilaes se apresentam quando se trata do registro na carteira profissional. Aparecida Fonseca Moraes destaca em sua pesquisa:
A assuno da identidade revela atravs do reconhecimento do seu trabalho torna-se para elas um tema bastante delicado. Por isso elas defendem as garantias e os direitos dos trabalhadores em geral, mas rejeitam um modelo de regulamentao que as identifique como prostitutas at esse momento no haviam sido suficientemente trabalhadas as expresses similares, como profissionais ou trabalhadoras do sexo, j utilizadas pela organizao da rede nacional. 161
A dificuldade encontrada na regulamentao da prostituio reside nessa vinculao imediata. Mesmo admitindo a necessidade do reconhecimento da profisso, muitos dos profissionais envolvidos rejeitam as iniciativas nesta direo por temerem o estigma do ofcio.
Prostituir-se, na sociedade complexa em que se vive, ainda sinnima de vida desregrada, pessoa marginalizada, estigmatizada. um dos fenmenos sociais fortemente carregado de valores, opinies, preconceitos e esteretipos. raro mostra-se indiferente e, na maioria das vezes, reprova-se a atividade, em que pese grande parte dos formadores de opinio fazer uso clandestino desta. Afinal, quem contraria uma bab pra cuidar do seu filho quando tiver conhecimento, atravs da carteira de trabalho daquela, que foi uma profissional do sexo?
O estudo realizado por Moraes mostra que apenas 30% (trinta por cento) dos profissionais do sexo so a favor da regulamentao, em decorrncia da identificao profissional na carteira 162 .
Para soluo do problema, j se cogitou a possibilidade de utilizao dos termos massagistas, danarinos ou bailarinas 163 . Ainda assim, o preconceito persistiria, haja vista que os futuros empregadores ficariam sabendo. Dentre qualquer das trs profisses, poderia estar
161 MORAES, Maria Aparecida. Mulheres da vila: Prostituio, identidade social e movimento associativo, p. 264. 162 Cf. MORAES, Maria Aparecida. Mulheres da vila: Prostituio, identidade social e movimento associativo, p. 266. 163 Cf. Disponvel em: <http://noticias.terra.com.br/imprime/0,,OI52547-EI306,00.html>. Acesso em: 23 jun 2003. 69 encoberta a prostituio. De outra parte, os prprios profissionais das reas suscitadas discordariam do enquadramento.
No caso de direitos previdencirios, os profissionais do sexo podem se filiar como contribuinte individual ou trabalhador autnomo 164 , ou seja, ainda no se encontrou uma soluo para a celeuma.
Estabelecidos estes parmetros, nota-se que o cuidado maior com a regulamentao estudada no que tange ao registro do profissional na carteira de trabalho. Dever haver um estudo mais profundo do tema para que se encontre uma soluo plausvel, vez que o estigma imposto pela sociedade parece no ser superado brevemente.
3.3.2 Salrio e remunerao
O servio prestado pelo empregado gera a obrigao, por parte do empregador, de pagamento de salrio. Tal obrigao demonstra, alm da onerosidade da relao, o seu carter sinalagmtico 165 .
Para Castro salrio [...] a retribuio pelo fato de o empregado colocar sua fora de trabalho disposio do empregador, cujo pagamento obrigao deste, exclusivamente 166 . Remunerao [...] o pagamento de adicionais (de servio extraordinrio, noturnos, insalubres, ou em periculosidade) e os valores que este venha a receber de terceiros em virtude do trabalho, ou seja, as gorjetas 167 .
Como caracteres fundamentais do salrio tem-se:
1 - uma soma de dinheiro (ou excepcionalmente uma prestao in natura), constituindo objeto de uma obrigao peridica, exigvel a intervalos regulares, chamada tambm de renda: renda do trabalho. Tem conseqncias na ordem fiscal e na ordem civil. 2 - Diz-
164 Cf. PINHEIRO, Paulo. Prostituta poder se aposentar pelo INSS. 165 Cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 210/211. 166 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Curso de direito do Trabalho, p. 130. 167 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Curso de direito do Trabalho, p. 130. 70 se, por vezes, que essa obrigao tem carter alimentar. No rigor dos princpios jurdicos, esta afirmao no exata: ela no nasce das necessidades do credor e dos recursos de devedor. O salrio utilizado pelo trabalhador na sua prpria subsistncia; isto que explica ter a lei submetido o salrio a um regime jurdico que apresenta certas afinidades com o dos alimentos. 3 - O salrio um crdito forfaitaire. Independe dos riscos do empregador. Existe, entretanto, uma tendncia a atenuar esta caracterstica fundamental, notadamente introduzindo na remunerao um elemento de variabilidade. 168
Quando do pagamento do salrio, o empregador dever lanar contra recibo assinado pelo empregado ou, sendo ele analfabeto, mediante a oposio da impresso digital no documento e, ainda, no sendo possvel esta, a assinatura dever ser a rogo, consoante disposio do art. 464 da CLT 169 .
No que tange a fixao do salrio do empregado, pode-se obt-la de variadas formas, dependendo da natureza da prestao laboral. As formas utilizadas so: a) Por unidade de tempo (onde pago unicamente em funo da quantidade de tempo em que o empregado est disposio do empregador, sem levar-se em conta a produtividade); b) Por unidade de obra (em que pago em funo da produo, sem se levar em considerao o tempo que o empregado ficou disposio); c) Por tarefa (tanto o fator tempo como o fator produo so considerados. O empregado est sujeito a uma jornada de trabalho, mas o salrio fixado pelo resultado) 170 .
Independentemente do critrio utilizado para fixao, o profissional do sexo ter direito ao salrio, como retribuio do trabalho prestado. Convm sublinhar que o empregador dever faz-lo mediante contra recibo, sob pena de pag-lo novamente.
Lembra-se, ademais, o direito ao salrio mnimo, seja ele mensal, dirio ou horrio, conforme seja a fixao contratual da unidade de tempo. Silente o contrato, sobre a unidade temporal, entende-se que foi pactuado o salrio mnimo mensal 171 . Nos servios por pea ou tarefa, garantido o salrio mnimo dirio, com base no artigo 78 da CLT: Quando o salrio for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou pea, ser garantida ao trabalhador
168 LYON-CAEN, Grard apud SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho, p. 187. 169 Cf. SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho, p. 189. 170 Cf. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Curso de direito do Trabalho, p. 133/134. 171 Cf. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Curso de direito do Trabalho, p. 141. 71 uma remunerao diria nunca inferior do salrio mnimo por dia normal [...] 172 . Tal previso tambm est consubstanciada no art. 7 da Constituio Federal da Repblica.
de bom alvitre enfocar o piso salarial profissional. Alm do salrio mnimo legal, a CF permite que exista, simultaneamente, a noo de piso salarial. Este ser devido por fora de lei, conveno coletiva ou acordo coletivo ou, ainda, por sentena normativa em Dissdio Coletivo. Assim, regulamentada a prostituio, ser permitido categoria, caso almejem, a fixao deste. Uma vez fixado, direito do empregado enquadrado na categoria, a percepo do piso salarial profissional e no mais o salrio mnimo legal 173 .
3.2.3 Aposentadoria
A aposentadoria do profissional representa uma das variadas formas de cessao do contrato de trabalho.
O dicionrio Aurlio conceitua o tema em voga como [...] Estado de inatividade [...] de funcionrio, ao fim de certo tempo de servio, com determinado vencimento 174 . Ou ainda como [...] Quantia recebida mensalmente pelo beneficirio como resultado de suas contribuies e uma instituio durante certo tempo 175 .
Decorrente da aposentadoria, o INSS autoriza o levantamento do saldo depositado em nome do beneficirio referente ao FGTS. Nesse caso, no ser devido a indenizao de 40% (quarenta por cento), pois a iniciativa da cessao do contrato no do empregador, j que este se responsabiliza por tal indenizao nas hipteses em que devida. Tambm, o empregador no faz jus a aviso prvio, vez que no foi dispensado. Ao reservo, perceber 13 (dcimo terceiro)
172 BRASIL.Consolidao das Leis do Trabalho, p. 36. 173 Cf. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Curso de direito do Trabalho, p. 142. 174 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio do Sculo XXI: O dicionrio da lngua portuguesa, p. 170. 175 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio do Sculo XXI: O dicionrio da lngua portuguesa, p. 170. 72 salrio proporcional e a frias proporcionais, caso tenha mais de um ano de empresa, alm das frias vencidas 176 .
Hodiernamente, os profissionais do sexo tem direito aposentadoria se forem inscritos no respectivo rgo. No caso, tero direitos a todos os benefcios previdencirios, como salrio-maternidade, auxlio-doena e aposentadoria. Vale lembrar que a possibilidade suscitada somente permitida se o profissional for inscrito como autnomo ou contribuinte individual e pagar a contribuio. No h necessidade de revelar a sua fonte de renda 177 .
Com a regulamentao da prostituio, o profissional do sexo que for enquadrado como empregado, poder inscrever-se no rgo competente no como contribuinte individual ou autnomo, e sim efetivamente como a realidade esclarece, ou seja, como empregado. Perceber, assim, todos os direitos previdencirios inerentes.
3.4 MEDICINA DO TRABALHO NA PROSTITUIO
Medicina do trabalho pertence ao ramo do direito tutelar do trabalho, que visa em suma, preservar a sade do trabalhador e propiciar a humanizao do trabalho. Sua matria est contida no Captulo V do Ttulo II da CLT, tocante s normas gerais de tutela do trabalho. Cesarino Jnior diz que medicina do trabalho [...] compreende o estudo das formas de proteo sade do trabalhador, enquanto no exerccio do trabalho, indicando medidas preventivas (higiene do trabalho) e remediando os efeitos atravs da medicina do trabalho propriamente dita 178 .
176 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 396. 177 Cf. PINHEIRO, Paulo. Prostituta poder se aposentar pelo INSS. Disponvel em: <http://www2.uol.com.br/diariodovale/arquivo/2000/novembro/23/page/fr-nacional4.htm>. Acesso em 01 dez. 2003. 178 Apud CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 26. ed. Atual. e ampl. por Eduardo Carrion. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 157. 73 No que se trata de medicina do trabalho, como esclarece Martins, o empregador tem por obrigao:
(a) cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho; (b) instruir os empregados, por meio de ordens de servio, quanto s precaues a tomar para evitar acidentes de trabalho ou doenas ocupacionais; (c) adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo rgo regional competente; (d) facilitar o exerccio da fiscalizao pela autoridade competente (art. 157 da CLT). 179
O profissional tem por obrigao observar as normas de segurana e medicina do trabalho, inclusive atentar-se s instrues ou ordens de servio quanto s precaues na realizao da atividade, para evitar acidentes ou doenas do trabalho. Vale expor que o empregado que no observar as instrues expedidas pelo empregador, assim como no usar o equipamento de proteo individual que lhe so fornecidos, est sujeito a despedida por justa causa, com base no art. 158 da CLT. Quem promove a fiscalizao e cumprimento das normas de segurana e medicina do trabalho, para adotar as medidas necessrias e impor as penalidades pelo descumprimento das regras so as Delegacias Regionais do Trabalho (DRT) 180 .
O empregador dever oferecer gratuitamente aos empregados o Equipamento de Proteo individual (EPI). So considerados, entre outros, equipamentos de proteo individual: protetores auriculares, luvas, mscaras, calados, capacetes, culos, vestimentas etc 181 .
Nessa trilha, pode-se afirmar que o EPI da prostituta ser o uso adequado de camisinha e dos mtodos anticoncepcionais, a fim de evitar a contaminao por doenas sexualmente transmissveis, dentre elas, destaca-se o vrus do HIV, como tambm evitar at mesmo uma gravidez indesejada pela profissional. To importante quanto o uso de luva cirrgica para o mdico, o uso de camisinha para o profissional do sexo.
Outrossim, o empregador dever promover esclarecimentos a seus contratados no sentido de instru-los quanto ao uso adequado da camisinha e dos demais mtodos contraceptivos
179 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 636. 180 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 636/637. 181 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 639. 74 por ventura utilizados, a fim de evitar possveis conseqncias em virtude do uso inadequado destes.
3.4.1 Insalubridade da profisso
As normas relativas insalubridade tm por fim sua prpria eliminao, supresso do ambiente de trabalho 182 .
Insalubre, segundo dicionrio Aurlio tudo que [...] origina doena; doentio 183 . Na doutrina pesquisada, encontra-se que trabalho insalubre aquele [...] nocivo sade do trabalhador 184 , ou ainda [...] o prejudicial sade, que d causa doena 185 .
A legislao trabalhista brasileira possui normas no sentido de que, havendo trabalho em condies insalubres, o trabalhador faz jus ao recebimento de adicionais variveis, de acordo com o grau de insalubridade que varia em mximo, mdio ou mnimos. Diz-se isso, a partir da leitura do art. 192 da CLT que dispe:
O exerccio de trabalho em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salrio mnimo da regio, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo. 186
Para a efetivao e validade do adicional em exame so necessrias sua caracterizao e classificao atravs de percia a cargo de mdico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministrio do Trabalho e Emprego. Verificada a insalubridade, o adicional respectivo torna-se devido a contar da data da incluso da respectiva atividade nos
182 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 261. 183 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio do Sculo XXI: O dicionrio da lngua portuguesa, p. 1115. 184 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho, p. 219. 185 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 261. 186 BRASIL.Consolidao das Leis do Trabalho, p. 44. 75 quadros aprovados pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, devendo atentar-se ao prazo prescricional de dois anos 187 .
Mister ressaltar que o adicional de insalubridade tem natureza salarial e no indenizatria, vez que tem finalidade de remunerar o trabalho em circunstncias insalubres. Isto , tem por objetivo compensar o trabalho em condies gravosas sade do empregado 188 .
Desta feita, o adicional de insalubridade integra a remunerao do empregado para o clculo de outras verbas, caso seja pago em carter habitual, como das frias, gratificao natalina (tambm conhecido como 13 salrio), aviso prvio, FGTS (fundo de garantia por tempo de servio) e indenizaes. Sublinha-se que o simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime de pagar o adicional em epgrafe. Ele deve tomar as medidas condizentes diminuio ou eliminao da insalubridade, dentre elas as referentes ao uso efetivo do EPI pelo empregado 189 .
o que indica o Enunciado 289 do TST (Tribunal Superior do Trabalho):
INSALUBRIDADE ADICIONAL FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEO EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzem diminuio ou eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. 190
Concatenando o supramencionado, parece claro que o profissional do sexo est diretamente exposto contaminao de doenas sexualmente transmissveis, como o prprio nome esclarece. Assim, pelo fato do trabalhador est diretamente envolvido com causa que prejudique sua sade, o adicional de insalubridade lhe ser devido, a fim de compensar o trabalho nas condies gravosas.
187 Cf. MAGANO, Octavio Bueno. ABC do direito do trabalho. 2 ed. Ver. e atual., So Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 166. 188 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 262. 189 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, p. 263. 190 BRASIL.Consolidao das Leis do Trabalho, p. 593. 76 De outra parte, convm enaltecer que ser necessrio caracterizar e classificar tal insalubridade atravs de percia a cargo de mdico do trabalho, registrado no Ministrio do Trabalho e Emprego, para apurar seu grau de insalubridade, nos limites j mencionados, para ento, torn-lo devido.
CONSIDERAES FINAIS
A emergncia na sociedade contempornea de inmeras situaes envolvendo a prostituio requer uma abordagem jurdica que analise as prestaes de servio motivadas nas relaes sexuais, dada a intensidade e a gravidade que decorrem nestes domnios da realidade.
A proposta de realizar o estudo deu-se com a complexidade do tema e a forma estigmatizada em que tais relaes so vistas pelo governo e pela populao. Prostituio existe. Todos sabem. Mais que isso, prostituio existe apesar dos esforos para proibi-la.
Tendo em vista o projeto de lei n 98/03 proposto pelo deputado federal Fernando Gabeira, em que pretende regulamentar a prostituio, consolidou-se o interesse pelo tema.
O objetivo foi verificar os efeitos no direito do trabalho decorrentes da regulamentao da prostituio. Dessa forma, elucidou-se questes atinentes aos possveis tipos de contratos existentes entre as vrias formas de prestao de servios de natureza sexual e os efeitos trabalhistas no qual derivam, especialmente sobre anotao na carteira de trabalho, percepo de salrio, o aspecto da subordinao jurdica e, por fim, tocante a medicina do trabalho.
Para seu desenvolvimento lgico, a pesquisa foi dividida em trs captulos.
O primeiro captulo realizou um panorama da prostituio. Restou consolidado que a melhor acepo do vocbulo prostituio todo trabalho de natureza sexual, prestado por profissional capaz civilmente, num sistema organizado, em troca de dinheiro.
Os primeiros relatos acerca do tema se deram no Oriente Mdio por volta do segundo milnio a.C., conhecido como prostituio sagrada. As prostitutas de rua surgiram no antigo Egito, quando algumas das prostitutas sagradas comearam a trabalhar fora dos templos, 78 operando independentes e visando lucro financeiro. Aqui se iniciou o estigma arraigado at os dias atuais. Foi no sculo V a.C. que a prostituio comeou a ser utilizada pelos Gregos e abriram-se os chamados bordis, inclusive com controle estatal. Em Roma, a prostituio surgiu no sculo VIII a.C. como fatos abertamente explorados. O Estado no se envergonhava de tirar proveito publicamente do comrcio sexual, inclusive cobrando imposto sobre as prostitutas, objetivando-se diretamente lucro da indstria do sexo. Os romanos introduziram o primeiro sistema de registro estatal das prostitutas da classe baixa. Na idade Mdia a prestao de servio sexual se traduzia em bordis e nos conhecidos banhos pblicos. Editaram-se leis para controlar o fenmeno e tentativas de regularizar os movimentos das prostitutas. Nos sculos seguintes a prostituio continuou presente e juntamente a ela o estigma balizado pela moral sexual invocada pelos conservadores.
Atualmente, a prostituio regulamentada na Alemanha, Holanda, Austrlia e Nova Zelndia. Ao reverso, h pases em que tipificado como crime a prpria utilizao do servio sexual, como o caso da Sucia. No Brasil, no h dispositivo jurdico pertinente ao relacionamento laboral que regulamente a profisso daqueles que vivem do sexo. A legislao completamente omissa. No entanto, O deputado federal Fernando Gabeira apresentou o projeto de lei n 98/2003, que transforma a prostituio em atividade profissional. Nele, regulamentado o pagamento pelos servios sexuais, e suprime os artigos 228, (favorecimento da prostituio), 229 (casa de prostituio) e 231 (trfico de mulheres com objetivo de prostitu-las), todos do Cdigo Penal. Pelo projeto, o pagamento por servios sexuais dever ser realizado pelo tempo em que a pessoa permanecer disponvel.
Na prtica, a prestao de servio sexual se traduz em: alta prostituio (profissionais geralmente com estudo que agem sob seu prprio controle publicando anncios em jornais ou Internet), mdia prostituio (praticada em boates, casas de massagem e saunas) e baixa prostituio (formada por profissionais de rua).
No segundo captulo diferenciou-se relao de emprego, relao de trabalho e contrato individual de trabalho. Relao de trabalho todo o vnculo jurdico que tenha por objeto uma prestao de trabalho humano. Relao de emprego espcie da relao de trabalho, 79 correspondente prestao de trabalho de forma subordinada por uma determinada pessoa fsica a um destinatrio. Contrato individual de trabalho o nome adotado pelo vnculo formado na relao de emprego, a denominao dada ao vnculo jurdico existente entre empregado e empregador.
Apresentou-se uma breve distino das teorias contratualista, anticontratualista e contrato-realidade que envolvem o contrato individual de trabalho, concluindo-se que a lei brasileira adota posio intermediria, por entender que a relao entre empregado e empregador um contrato, embora esse mesmo contrato no deixe de ser uma relao de emprego. Ressalta- se ainda o art. 442 da CLT que alude um contrato ao falar em acordo tcito e expresso e, reciprocamente, traz a lume a teoria anticontratualista quando fala em relao de emprego.
Para caracterizao de relao de emprego e formao do contrato individual de trabalho, demonstrou-se necessria a subordinao jurdica, entendida como o poder do empregador de dispor no que tange ao tempo, modo e lugar da prestao, determinar quanto aos mtodos de execuo, usos e suas modalidades prprias.
Posteriormente, diferenciou-se o contrato de trabalho com contratos afins. Na prestao de servio e na parceria, sua principal diferenciao a inexistncia, nestes, da subordinao jurdica. Na Empreitada distingui-se porque o sujeito pode ser pessoa fsica ou jurdica, diferentemente do que ocorre no contrato de trabalho e quanto ao objeto, o contrato de trabalho um contrato de atividade, e no contrato de empreitada, visa-se to somente a obra, o objeto o resultado do trabalho. No contrato de representao a diferena dever ser baseada em cada caso concreto, analisando-se o momento em que o representante comercial deixa de ser um autnomo para adquirir a condio de empregado. No mandato inexiste o contrato de trabalho se o mandatrio puder agir com independncia e na sociedade, a principal distino cinge-se pela existncia do elemento affectio societatis.
Como elementos essenciais do contrato de trabalho apresentou-se a pessoalidade (contrato estabelecido com determinada pessoa fsica para prestao do servio), onerosidade (mediante contraprestao, salrio), continuidade (no eventualidade) e subordinao jurdica. E 80 por fim analisou-se o trabalho autnomo e o eventual. Autnomo o trabalhador que realiza o servio, decide como este ser realizado e no se submete a ordens ou fiscalizao do contratante. O que importa to-somente o resultado do trabalho e no a maneira como ele realizado. No trabalho eventual no se faz presente a continuidade na prestao dos servios, embora existam os demais elementos que caracterizam o contrato de trabalho. Quando o servio prestado sem a caracterstica da necessidade e permanncia, o trabalho considerado eventual.
Por derradeiro, no terceiro captulo adentrou-se no objetivo principal desta monografia, concatenando os possveis contratos na alta, mdia e baixa prostituio. Neste diapaso, conclui-se que o contrato que caracterizar a relao de trabalho na alta prostituio depender de cada caso concreto, podendo ser autnomo ou eventual, pendente caracterizao da subordinao jurdica do profissional. No entanto, no se pode cogitar uma relao de emprego. Na mdia prostituio verificou-se que quando existir um intermedirio na relao entre o profissional e o tomador do servio, existir o verdadeiro contrato individual de trabalho, vez que est presente a relao de emprego com todos os direitos, deveres e garantias inerentes. A baixa prostituio apresentou forma idntica ao da alta prostituio para fins de direitos trabalhistas.
Tocante a subordinao jurdica vinculada prostituio, falou-se que o profissional do sexo deve obedecer s ordens referentes ao horrio e local do servio, mas no pode submeter-se a todo o tipo de atividade sexual exigida pelo empregador, o que configura, a desigualdade da subordinao em relao aos profissionais de outras atividades. No entanto no deixa de existir.
Quanto anotao na carteira de trabalho, esclareceu-se que com o advento da regulamentao em apreo, esta ser obrigatria para todos os profissionais. Com ou sem vnculo empregatcio. No entanto, ressaltou-se a necessidade de cuidado e um estudo mais aprofundado do tema, haja vista a maneira preconceituosa em que o ofcio visto.
O profissional do sexo ter direito a salrio, independente do critrio utilizado para fixao, como retribuio do trabalho prestado. Dever, outrossim, ser inscrito no INSS e 81 recolher contribuio para a previdncia social. Dessa forma, ter direito a salrio-maternidade, auxlio-doena e aposentadoria.
Ademais, sobre medicina do trabalho restou afirmado a importncia da camisinha e de mtodos anticoncepcionais para efetivao do trabalho, configurando-se o EPI desses profissionais. Posteriormente, analisou-se a insalubridade da profisso pelo risco de contaminao por doenas sexualmente transmissveis, ensejando percepo do adicional respectivo.
Tema sempre atual, a prostituio, diferente na sua relao com o social e com o jurdico, foi construda com uma soma de diferenciaes que organizam esse diverso social. No entanto, to importante quanto esse entendimento sobre a venda do sexo, foi o esforo de repensar e tentar contribuir para compreenso de um fenmeno que tem incomodado, assim como de vrios outros que se tem dificuldades de entender e aceitar, pelo simples fato de serem diferentes.
REFERNCIAS
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ANEXO 1 PROJETO DE LEI N 98/2003
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PROJETO DE LEI N 98, DE 2003 (Do Sr. Fernando Gabeira) Dispe sobre a exigibilidade de pagamento por servio de natureza sexual e suprime os arts. 228, 229 e 231 do Cdigo Penal. O Congresso Nacional decreta: 1. exigvel o pagamento pela prestao de servios de natureza sexual. 1 O pagamento pela prestao de servios de natureza sexual ser devido igualmente pelo tempo em que a pessoa permanecer disponvel para tais servios, quer tenha sido solicitada a prest-los ou no. 2 O pagamento pela prestao de servios de natureza sexual somente poder ser exigido pela pessoa que os tiver prestado ou que tiver permanecido disponvel para os prestar. 2. Ficam revogados os artigos 228, 229 e 231 do Cdigo Penal. Art. 3. Esta lei entra em vigor na data da sua publicao. 89
JUSTIFICAO J houve reiteradas tentativas de tornar legalmente lcita a prostituio. Todas estas iniciativas parlamentares compartilham com a presente a mesma inconformidade com a inaceitvel hipocrisia com que se considera a questo. Com efeito, a prostituio uma atividade contempornea prpria civilizao. Embora tenha sido, e continue sendo, reprimida inclusive com violncia e estigmatizada, o fato que a atividade subsiste porque a prpria sociedade que a condena a mantm. No haveria prostituio se no houvesse quem pagasse por ela. Houve, igualmente, vrias estratgias para suprimi-la, e do fato de que nenhuma, por mais violenta que tenha sido, tenha logrado xito, demonstra que o nico caminho digno o de admitir a realidade e lanar as bases para que se reduzam os malefcios resultantes da marginalizao a que a atividade est relegada. Com efeito, no fosse a prostituio uma ocupao relegada marginalidade no obstante, sob o ponto de vista legal, no se tenha ousado tipific-la como crime seria possvel uma srie de providncias, inclusive de ordem sanitria e de poltica urbana, que preveniriam os seus efeitos indesejveis. O primeiro passo para isto admitir que as pessoas que prestam servios de natureza sexual fazem jus ao pagamento por tais servios. Esta abordagem inspira-se diretamente no exemplo da Alemanha, que em fins de 2001 aprovou uma lei que torna exigvel o pagamento pela prestao de servios de natureza sexual. Esta lei entrou em vigor em 1 de janeiro de 2002. Como consectrio inevitvel, a iniciativa germnica tambm suprimiu do Cdigo Penal Alemo o crime de favorecimento da prostituio pois se a atividade passa a ser lcita, no h porque penalizar quem a favorece. No caso brasileiro, torna-se tambm conseqente suprimir do Cdigo Penal os tipos de favorecimento da prostituio (art. 228), casa de prostituio (art. 229) e do trfico de mulheres (art. 231), este ltimo porque somente penaliza o trfico se a finalidade o de incorporar mulheres que venham a se dedicar atividade. 90 Fazemos profisso de f que o Legislativo brasileiro possui maturidade suficiente para debater a matria de forma isenta, livre de falsos moralismos que, alis, so grandemente responsveis pela degradao da vida das pessoas que se dedicam profissionalmente satisfao das necessidades sexuais alheias. Sala das Sesses, em de de 2003. DEPUTADO FERNANDO GABEIRA
ANEXO 2 VOTO DO DEPUTADO CHICO ALENCAR
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COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA E DE REDAO PROJETO DE LEI N 98, DE 2003 Dispe sobre a exigibilidade de pagamento por servio de natureza sexual e suprime os arts. 228, 229 e 331 do Cdigo Penal. Autor: Deputado Fernando Gabeira Relator: Deputado Chico Alencar I RELATRIO O presente projeto de lei tem por escopo, em sntese, a legalizao da prostituio no pas. Para tanto, estabelece que exigvel o pagamento pela prestao de servios de natureza sexual, incluindo o tempo em que a pessoa fique disponvel para tais servios, ainda que no venha a prest-los. Dispe a proposio, ainda, que somente tem legitimidade para a cobrana a pessoa que houver prestado os servios ou que tiver permanecido disponvel para os prestar. Em complementao, descriminaliza as condutas de favorecimento da prostituio, casa de prostituio e trfico de mulheres para exercer a prostituio. Em justificativa, o Deputado Fernando Gabeira, autor do projeto, aduz que a prostituio atividade contempornea prpria civilizao e nunca deixou de existir porque a prpria sociedade que a condena a mantm. Acrescenta que o nico caminho digno admitir a realidade, tornando possvel a exigncia de pagamento pelos servios prestados e, por conseqncia, reduzindo os malefcios resultantes da marginalizao da atividade. O projeto baseou-se em legislao recentemente aprovada na Alemanha, onde tambm se suprimiram as condutas criminosas ligadas prostituio. 93 II - VOTO DO RELATOR Compete a esta Comisso apreciar o projeto de lei quanto constitucionalidade, juridicidade, tcnica legislativa e mrito. Esto atendidos os pressupostos formais de competncia da Unio, atribuio do Congresso Nacional, sujeita sano presidencial, suscetibilidade de normatizao por lei ordinria e iniciativa aberta aos membros do Poder Legislativo. Quanto ao contedo, no h afronta a disposies constitucionais. O projeto tampouco apresenta vcios relativos juridicidade e tcnica legislativa. Em anlise de mrito, entendemos que esta Casa deve respaldar a iniciativa do ilustre Deputado Fernando Gabeira. A prostituio a mais antiga das profisses. Ao longo da histria, diversas tentativas houve de extinguir a prestao remunerada de servios sexuais; nunca se logrou, entretanto, xito. A razo da permanncia da prostituio at os dias atuais simples: a prpria sociedade quem nutre essa atividade. Apesar dos inmeros episdios repressores e mesmo diante de cruis maquinrios de fiscalizao e sano, a prestao de servios sexuais nunca arrefeceu. A mesma sociedade que, por um lado, diz-se vigilante da moralidade e condena a prostituio, por outro se sacia desses servios e faz questo de t-los sempre disposio. Esse antagonismo traz tona uma faceta de nossa civilizao que sempre se tentou ocultar: a hipocrisia. Especificamente no caso da prostituio, a hipocrisia tonificada pela desumanidade, pelo egosmo e pela falta de solidariedade. Como visto, historicamente comprovado que a sociedade nunca abriu mo da prostituio. Por que razo, ento, no se deve deixar de lado a hipocrisia e permitir que a atividade de prestao de servios sexuais possa existir de forma legal e cvica? exatamente essa, segundo entendemos, a motivao do presente projeto de lei. Legalizando-se a atividade, estar-se-, unicamente, tirando-a do submundo e trazendo-a para o campo da licitude. 94 Incontveis so os benefcios sociais decorrente da medida. As pessoas que se dedicam prostituio passaro a poder exercer os mesmos direitos que qualquer cidado empregado possui: carteira de trabalho assinada, filiao previdncia social, assistncia mdica etc. Como conseqncia imediata, teremos a melhoria do padro de vida das prostitutas. Hoje, essas profissionais sujeitam-se a contrataes aviltantes, geralmente intermediadas por cafetes, que recolhem a maior parte do pagamento. Alm disso, sofrem com o envelhecimento mais que o restante da populao economicamente ativa: quanto menos jovens, mais so obrigadas a submeterem-se a condies desumanas de trabalho, como o relacionamento sexual sem a devida proteo contra doenas sexualmente transmissveis. O projeto, da forma como redigido, traz soluo para essas questes. Em primeiro lugar, deixa claro que apenas a prpria profissional poder exigir o pagamento pelos servios prestados ou pelo tempo que ficar disponvel para prest- los, ainda que no venha a faz-lo. Outrossim, tratando-se de profisso legalizada, ser possvel o exerccio de direitos sociais como a aposentadoria. Os benefcios no atingiro unicamente as prprias profissionais, mas tambm a sociedade de forma geral. Toda a marginalidade e criminalidade que envolve o mundo da prostituio estar dissolvida com a legalizao da atividade. Nesse ponto, necessrio se faz ressaltar que a prostituio no , em si, atividade relacionada criminalidade. A ligao ainda acontece porque somente atravs da ilegalidade que se permite, hoje, a prestao de servios sexuais. Possibilitando-se a atuao lcita, no mais haver razo para que a atividade se submeta s regras do submundo criminoso. Com isso, ser mais fcil, por exemplo, impedir o envolvimento de crianas e adolescentes nas atividades de prostituio. Em outra tica, no concordamos com aqueles que vislumbram na proposio um encorajamento da atividade. No pelo simples fato de se tornar lcita a atividade que se estar incentivando pessoas a aderirem prostituio. Iniciativas semelhantes a esta j foram tomadas em outras naes do mundo, citando-se, como exemplos, Holanda, Alemanha e Nova Zelndia. Tambm em algumas localidades dos Estados Unidos da Amrica e da Austrlia no mais h a proibio. 95 Conquanto ainda seja precoce fazer qualquer afirmao acerca das conseqncias da medida nesses pases, o que j restou evidente foi que no houve aumento da quantidade de pessoas que se dedicam atividade. Por fim, a descriminalizao das condutas de favorecer a prostituio, manter casa de prostituio e promover a entrada ou sada de mulher com o fim de exercer a prostituio conseqncia lgica de se tornar exigvel o pagamento pelos servios sexuais. O projeto, a nosso ver corretamente, absteve-se de descriminalizar a conduta do rufio, i.e., daquele que tira proveito dos lucros da prostituio, fazendo-se sustentar por quem a exera. Em face de todo o exposto, nosso voto pela constitucionalidade, juridicidade e adequada tcnica legislativa e, no mrito, pela aprovao do Projeto de Lei n 98, de 2003. Sala da Comisso, em de de 200 . Deputado Chico Alencar Relator