VISES SOBRE OS PLANOS DE SADE PRIVADA E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

(Cludia Lima Marques e Cristiano Heineck Schmitt) Cludia Lima Marques

Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade de Tbingen, Alemanha, Especialista em Direito Europeu pela Universidade do Sarre, Alemanha, e Doutora em Direito pela Universidade de Heidelberg, Alemanha.

Cristiano Heineck Schmitt

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ps-graduado pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul, Advogado especialista em Direito do Consumidor.

NDICE Parte I: campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e Direito Sade. Parte II: a nova legislao em conflito com a anterior. Parte III: a nova legislao e o combate s clusulas abusivas. Bibliografia.

Parte I Campo de aplicao do CDC e Direito Sade (por Cristiano

Heineck Schmitt)

Campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor

Comentar sobre mbito de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor tarefa infindvel, pois infinitas so as relaes contratuais realizadas pelos indivduos, sendo que destas, a grande maioria apresenta-se como relaes de consumo, o que torna impossvel a elaborao de um catlogo prvio de situaes. Contudo, chamam sempre a ateno do legislador e do intrprete, por mais genrica e ampla que seja a norma, determinadas relaes praticadas com freqncia na sociedade, constatando-se nestas um intenso contraste entre os participantes, consumidores e fornecedores, registrando-se um beneficiamento destes, de maior poder econmico, em prejuzo daqueles, essencialmente vulnerveis a determinadas prticas comerciais desleais e inquas. A massificao das relaes contratuais trouxe mudanas na concepo de contrato, trazendo lume diferentes formas de interpretao e de concepo do instrumento. Hodiernamente, fala-se em relaes contratuais de fato1 e contrato social,
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A busca da eficcia econmica e social do contrato faz surgir o que em doutrina se convencionou chamar de relaes contratuais de fato. O significado dessas relaes pode ser visualizado a partir do exemplo dado por ROPPO: ...uma declarao de vontade, por qualquer razo viciada, e, por isso, invlida (nula ou anulvel): e todavia, se a relao econmica subjacente e as respectivas transferncias de riqueza foram efectivamente realizadas, so disciplinadas pelo direito, como se a declarao fosse vlida e regularmente produtora dos seus efeitos. Tambm aqui, portanto, o elemento decisivo para o tratamento jurdico da relao, no a presena de uma declarao de vontade contratual (vlida), mas, antes, o cumprimento efetivo de uma operao econmica. No por acaso que se fala, a este respeito, de relaes contratuais de facto (grifo do autor). ROPPO, Enzo, O contrato. Traduo portuguesa de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, p.303. sinnimo de relaes contratuais fticas a conduta social tpica

elementos que nos levam busca do efetivo cumprimento da operao econmica que o contrato e no mais na satisfao de formalidades pr-existentes desde o perodo romano, que pouco contribuam para a eficcia econmica e social do contrato. A produo e a comercializao em grande escala, atravs de mecanismos de distribuio, provocaram a padronizao dos contratos, instrumento responsvel pela disposio de produtos e servios no mercado, ...com a prvia estipulao, pelo disponente, das clusulas e das condies correspondentes, em que se inserem regras protetivas dos grandes complexos empresariais que extrapolam os limites impostos pela comutatividade exigida nas relaes contratuais.2 Foi somente com a constatao do desequilbrio contratual ocasionado pela necessidade do consumidor na aquisio de determinados produtos, aliada liberdade de fixao do contedo do negcio pelo comerciante-fornecedor, que se pde alcanar um regime de proteo do consumidor. A dominao do mercado produtor e o sistema de distribuio por empresas de grande porte reduz consideravelmente a participao volitiva dos adquirentes ou utentes de bens de consumo e de servios. Essa situao aliada agressiva publicidade, veiculada especialmente pela mdia eletrnica, acrescentando e despertando novos desejos consumistas sociedade, d azo civilizao da ansiedade, onde o ser humano impulsionado por necessidades virtuais, imaginrias e no somente pelas reais.3 A sociedade de consumo, devemos frisar, formada pela grande massa de consumidores, tendo suas necessidades supridas pelos fornecedores de produtos e de bens. Desse agrupamento somente no participam o ermito ou silvcola que vivem isoladamente do contexto da sociedade. 4 O surgimento de perspectivas voltadas para o campo do social deram margem a um processo de restaurao da vontade legtima do consumidor prejudicado por eventual desequilbrio contratual ou afetado por servios inadequados e ineficientes comparados sua expectativa quando da contratao, bem quanto imagem de um negcio seguro e eficiente a consagrar o princpio da manuteno do contrato, sem a presena da clusula abusiva, 5 com fundamento na funo social desempenhada pelo

(sozialtypisches Verhalten), expresso utilizada por LARENZ para indicar o fechamento de um contrato com aceitao de determinadas clusulas gerais. O autor cita como exemplo, o embarque em um nibus de transporte coletivo e a utilizao de servios oferecidos por mquinas automticas (ver MARQUES, Contratos..., op. cit., p.61). Conforme denota REZZNICO, nos casos de relaes contratuais de fato, parece ser mais ajustado realidade dizer-se que a esses casos atribui-se convencionalmente o valor da declarao contratual, abstraindo-se as atitudes psquicas dos seus autores (op. cit., p.04). 2 Assim BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. 4 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p.59. 3 Assim BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Os contratos de adeso e o controle de clusulas abusivas. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 115 e 116. 4 Conforme aponta RIPERT, h uma imperiosa necessidade do indivduo em contratar, A no ser que no viage, que no faa seguro, que no gaste gua, gs ou eletricidade, que no use transporte comum, que no trabalhe ao servio de outrem,... (A regra..., op. cit., p.105). 5 Assim RIEG, Le contrle..., op. cit., p.947, comentando o 6 da lei alem sobre condies gerais dos contratos, cuja alena 3 posssui redao idntica ao 2, do artigo 51, do CDC. NERY JNIOR fala em princpio da conservao do contrato, de mesma ndole do mencionado princpio da manuteno (Comentrios..., op. cit., p.522), seguido por DALL AGNOL (Clusulas..., op. cit., p.140). No se deve confundir, contudo, conservao com desnaturalizao do pacto, pois esta implica que o juiz se pronuncie contra a vontade das partes claramente expressada, subvertendo a economia do contrato, modificando seus efeitos e violando o esprito da lei (assim REZZNICO, op. cit., p.583).

contrato dentro da sociedade, orientando a relao obrigacional, realizando a distribuio eqitativa dos direitos e deveres das partes contratantes.6 A partir da reviso do instrumento contendo clusulas abusivas, sancionando estas com a sano de nulidade, ser possvel, ao mesmo tempo, alcanarse a conservao do contrato. de BETTI a assertiva: ...os negcios da vida privada elevam-se dignidade de negcios jurdicos e tornam-se instrumentos, que o prprio direito pe disposio dos particulares, para servirem de base aos seus interesses na vida de relao, por conseguinte, para dar vida e permitir o desenvolvimento das relaes entre eles... (grifos do autor).7 A figura jurdica do consumidor descrita a partir de uma viso maximalista, compreendendo todos aqueles que se utilizam faticamente de um bem ou servio posto no mercado, como destinatrio final ftico da linha de produo, interpretando-se assim o artigo 2 do CDC da forma mais ampla possvel, abrangendo um maior nmero de relaes. O agentes do mercado podem assumir, em momentos diferentes, papis de consumidores quanto de fornecedores.8 De acordo com a doutrina maximalista, so consumidores a fbrica de celulose que adquire automveis para transporte de visitantes, o advogado que compra uma mquina de escrever para o escritrio, uma repartio pblica que adquire canetas, ou a dona de casa que compra produtos para uso da famlia.9 Entre os defensores desta corrente, esto BONATO e DAL PAI MORAES. Para esses autores, possvel a aplicao do CDC a favor de empresas, analisando-se, contudo, se o bem ou servio adquirido participar da
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O Novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei n10.406/02), que somente entrar em vigor em janeiro de 2003, traz referncia expressa funo social do contrato, no seu artigo 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. De orientao cognata, o artigo 187 do mesmo Cdigo: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. NORONHA alude expressamente funo social do contrato, dedicando um captulo inteiro de sua referida obra sobre o assunto. Esse autor expressa o seguinte: O Projeto de Cdigo Civil ainda no lei, mas a funo social do contrato no vai ser certamente instituda por ele; se chegar a ser convertido em lei, ningum certamente sustentar que os contratos anteriores data da sua entrada em vigor no tinham funo social. Nem a funo social do contrato descoberta do Projeto, nem privativa dos contratos; todo direito tem uma funo social, que dispensa referncia expressa (op. cit., p.82 e 83). O autor menciona igualmente o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, para indicar que toda norma visa fins sociais e atende s exigncias do bem comum (idem, p.84). MARQUES observa a realizao da justia contratual, fruto da da funo social do contrato, a partir do eqilbrio das prestaes, na proteo da confiana e da boa-f de ambas as partes (Contratos..., op. cit., p.104). Para esta ilustre jurista, o Direito desenvolve uma teoria contratual com funo social quando deixa de lado o ideal positivista e dedutivo da cincia, reconhecendo a influncia do social (costume, moralidade, harmonia, tradio), passando a assumir posies ideolgicas, voltando-se para a soluo de problemas atravs da utilizao de conceitos e princpios mais abertos, criando figuras jurdicas, como os conceitos indeterminados e as clusulas gerais (idem, p.105). 7 Op cit., Tomo I, p.92. 8 Assim MARQUES, Contratos..., op.; cit., p.143. No mbito dos tribunais, como exemplo de adeso corrente maximalista, cita-se o acrdo proferido nos autos do Recurso Especial n263229/SP, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, relator Ministro Jos Delgado, julgado em 14.11.00, publicado no Dirio da Justia de 09.04.2001, p.00332, cuja ementa transcrevemos: ADMINSTRATIVO. EMPRESA CONCESSIONRIA DE FORNECIMENTO DE GUA. RELAO DE CONSUMO. APLICAO DOS ARTS. 2 E 42, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. H relao de consumo no fornecimento de gua por entidade concessionria desse servio pblico e a empresa que comercializa com pescados. 2. A empresa utiliza o produto como consumidora final. 3. Conceituao de relao de consumo assentada pelo art. 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas cobradas a mais. Devoluo em dobro. Aplicao do art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. Recurso provido. 9 MARQUES, Contratos, op. cit., p.141.

composio final do produto ou servio, ou se servir para a satisfao de uma necessidade no produtiva, aplicando-se, nesse ltimo caso, o CDC.10 Por sua vez, a corrente finalista (viso stricto sensu), busca aplicao do CDC a partir de uma interpretao teleolgica, pela qual o destinatrio, pessoa fsica ou jurdica, alm de ftico, econmico, devendo utilizar o bem ou servio para uso prprio ou da famlia, no podendo adquirir produtos para revenda ou para uso profissional.11 Na caracterizao de consumidor, ALTERINI refere conceito objetivos e conceitos subjetivos.12 Aduz que, do ponto de vista objetivo, h um elemento positivo, que a realizao do ato de intermediao por um profissional ou comerciante, e um elemento negativo que o fato de o consumidor no poder estar atuando profissionalmente. Na definio subjetiva, salienta a importncia de um elemento tambm positivo, segundo o qual para o indivduo ser considerado consumidor, deve destinar a aquisio de um produto ou servio para uso pessoal ou familiar, sendo a qualidade profissional do intermedirio irrelevante. As pessoas jurdicas, com as nuanas impostas pelas duas correntes acima referidas, inserem-se tambm no conceito de consumidor, ao menos no Brasil, em atendimento ao mandamento descrito no artigo 2 do CDC, o qual no impe discriminao, tampouco faz distino quanto ao uso do CDC por parte de pessoas coletivas. A ressalva que se faz para as situaes nas quais a pessoa jurdica adquire bens ou servios para revenda, intermediao ou repasse direto de custos ao consumidor, casos em que classificada como insumidora, transferindo por completo o valor de todos os fatores de produo como matrias-primas, horas-extras, entre outros, ao consumidor. Importa para a utilizao da legislao de proteo do consumidor que a empresa use um produto como consumidora final, sem fim lucrativo.13 O artigo 29 do CDC prescreve a ampliao da proteo do Cdigo a todas pessoas determinveis ou no, expostas s prticas comerciais constantes do Captulo V do Ttulo I. Assim, por exemplo, alm de pessoas jurdicas, profissionais
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BONATO, Cludio e DAL PAI MORAES, Vlrio, Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos e contratos atuais. 2 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.79. 11 Contratos..., op. cit., p.150 e 152. 12 ALTERINI, Atlio Anbal. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n15, julho setembro de 1995, p.5.
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Assim, SCHMITT, Cristiano Heineck. Empresa tambm consumidor. Artigo publicado no Jornal Gazeta Mercantil RS, Porto Alegre, edio de 20 de fevereiro de 2002. Um dos julgados que deram origem ao artigo foi o do Recurso Especial n263229, do Superior Tribunal de Justia, cuja ementa transcreve-se: ADMINISTRATIVO. EMPRESA CONCESSIONRIA DE FORNECIMENTO DE GUA. RELAO DE CONSUMO. APLICAO DOS ARTS. 2 E42, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. H relao de consumo no fornecimento de gua por entidade concessionria desse servio pblico a empresa que comercializa com pescados. 2. A empresa utiliza o produto como consumidora final. 3. Conceituao de relao de consumo assentada pelo art. 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas cobradas a mais. Devoluo em dobro. Aplicao do art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. Recurso provido(Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n/263229/SP, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 14.11.00, publicado no Dirio da Justia de 09.04.01, p.00332).

liberais e comerciantes poderiam fazer uso de preceitos do CDC, conquanto no estejam atuando profissionalmente, com repasse de custos ao consumidor, ou em ntida atividade de revenda, caso em que a situao passa a ser regida pelo Cdigo Comercial. No Brasil, temos ainda como consumidores equiparados todos aqueles atingidos na sua incolumidade fsica, psquica e patrimonial por acidentes decorrentes da produo ou do fornecimento de servios. PASQUALOTTO aponta tambm a distino entre consumidor jurdico, que quem efetivamente participa do negcio de consumo, e consumidor material, que a princpio no estaria includo na proteo jurdica do consumidor. Contudo, assevera o autor, as legislaes especficas sobre o tema, tm-se inclinado proteo daqueles, que no sendo partes no contrato de consumo, utilizam-se dos bens e servios objeto do negcio, ou que, mesmo sem utilizlos, venham a sofrer danos decorrentes de um produto colocado no mercado. Esses consumidores meramente materiais so denominados de bystanders.14 Por exemplo, uma criana que seja filha de um adquirente de produto defeituoso, que vem a adoecer aps a sua ingesto, consumidor por equiparao, beneficiando-se da aplicao das normas protetivas do CDC. O pargrafo nico do artigo 2 do diploma consumerista respalda a assertiva ao equiparar a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo na relaes de consumo. Em vista de seu carter genrico, de interpretao, o artigo supra citado aplicvel a todos captulos e sees do Cdigo.15 Na mesma esteira do artigo 2, o artigo 17 complementa a sua redao, prevendo a proteo de todas as vtimas de um evento decorrente de fato do produto ou servio (artigos 12 a 16 do Cdigo), atravs dos dispositivos mais benficos do CDC, dispondo: Para efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Direito Sade A sade como direito fundamental, direito social e dever do Estado O tema encontra larga difuso no meio jurdico, pois todas as esferas da Federao apresentam legislao sobre sade. O direito sade, enquanto direito social16, deve ser prestado pelo Estado a todo indivduo. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva ensina que o direito a sade ...h de informar-se pelo princpio de que o direito igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais.17 A Constituio Federal de 1988 foi a primeira carta poltica no Brasil a reconhecer e assegurar expressamente o direito sade, que pode ser visto tanto como um direito fundamental do homem, ou um direito social. Vrios so os dispositivos constitucionais que tratam do direito sade, podendo-se mencionar, por exemplo, os
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PASQUALOTTO, Adalberto. Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n6, p .42. 15 Assim MARQUES, Contratos..., op. cit., p.156. 16 Artigo 6 da Constituio Federal. 17 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 15 edio. So Paulo: Malheiros, 1998. p.311.

seguintes artigos da Constituio Federal de 1988: 6, 23, inciso II, 24, inciso XII, 196, 197, 198 e 199.18 Como direito fundamental, o direito sade est inserido no conceito de dignidade humana, princpio basilar da Repblica, previsto no inciso III do artigo 1 da Constituio Federal, pois no h se falar em dignidade se no houver condies mnimas de garantia da sade do indivduo. Da mesma forma, a proteo do direito sade manifestada no caput do artigo 5 da Constituio, que preconiza a inviolabilidade do direito vida, o mais fundamental dos direitos. Inconcilivel, igualmente, proteger a vida, sem agir da mesma forma com a sade. Como direito social, o direito sade o segundo a ser mencionado no caput do artigo 6 da Constituio Federal. Nesta dimenso, como aponta Tessler19, a sade est presente na definio do valor atribudo ao salrio-mnimo, que, segundo o legislador constituinte, deve ser capaz de atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e s de sua famlia, com ...moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social,.... Novamente v-se a associao do direito sade como uma dos elementos vitais essenciais do indivduo e de sua famlia. Ainda como direito social, aponta Tessler20, o direito sade assegurado tambm no artigo 7 da Constituio Federal, atravs do inciso XXII, que prev, como direito do trabalhador, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana, do inciso XXIII, que estipula um adicional de remunerao para aqueles que exercerem atividades penosas, insalubres ou perigosas e do inciso XXXIII, que, em razo da proteo sade, probe o trabalhos de menores em perodo noturno, atividades perigosas e insalubres, por se entender, sem excees, que estes sofreriam srios prejuzos se expostos a situaes de risco. O artigo 196, por sua vez, dispe: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Enaltece-se assim, que a sade deve ser prestada a todos que dela necessitem (princpio da universalidade), em igualdade de acesso. 21 A leitura do dispositivo apresenta a sade como um direito, que, como vimos acima, tanto um direito fundamental como um direito social, referindo tambm que a sade tambm um dever do Estado. Observa-se uma multiplicidade de diretivas constitucionais voltadas ao direito sade, dispostas nos artigos 196 a 200 da Constituio.22 Pode-se encontrar desde a imposio de promoo, pelo poderes pblicos, de polticas scio-econmicas que visem a reduo do risco de doenas e outros agravos, com acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (artigo 196), como a remisso da regulamentao,
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Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 23, inciso II: cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia. Art. 24, inciso XII: previdncia social, proteo e defesa da sade. Art. 197: So de relevncia social as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Art. 198, caput: As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nco, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:. Art. 199, caput: A assistncia sade livre iniciativa privada. 19 TESSLER, Marga Inge Barth. O direito sade: a suse como direito e como dever na Constituio Federal de 1988. Revista do Tribunal Federal da 4 Regio, Porot Alegre, n40, p.80-81, 2001. 20 Op. cit., p.81. 21 DA SILVA, op. cit., p.796. 22 Assim Tessler, op. cit., p.79.

fiscalizao e controle dos servios de sade ao legislador ordinrio (artigo 197), a criao e fixao de diretrizes do Sistema nico de Sade (artigo 198), a participao da iniciativa privada, em carter complementar, na assistncia sade (artigo 199) e o estabelecimento de atribuies do Sistema nico de Sade em carter exemplificativo (artigo 200). Tessler observa que na redao do artigo 193 da carta poltica identificvel o fator de proteo sade, pois, se a ordem social tem como base o trabalho e como objetivo o bem-estar , este ltimo somente obtido com a ausncia de agravos mente e ao corpo. 23 O fato de serem considerados de relevncia pblica, pelo artigo 196, torna os servios de sade suscetveis regulamentao, fiscalizao e controle do Poder Publico.24 Salienta-se que para a jurisprudncia do egrgio Supremo Tribunal Federal, a sade como dever do Estado, ligado promoo de polticas pblicas de reduo de riscos de doenas, com regulamentao de atividades e criao de servios de sade uma norma constitucional de eficcia limitada, no configurando assim direito subjetivo judicializvel, at porque norma de forte cunho programtico. Esta perspectiva pode ser notada no julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n737-8 e 1232/DF.25 Nota-se larga meno ao tema no mbito da Constituio Federal. Na legislao infraconstitucional, a situao no diferente, existindo inmeras leis tratando do direito sade, que, face ao problema da ausncia de uma organizao sistemtica, tem sua aplicao prejudicada. Algumas leis federais sobre proteo sade podem ser citadas: Lei n1.283/50 (sobre inspeo industrial e sanitria dos produtos de origem animal (alterada pela Lei n7.889/89)), Lei n4.785/65 (sobre fiscalizao do comrcio e uso de produtos fitossanitrios), Lei n5.991/73 (sobre controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos (regulamentada pelo Decreto n74.170/74)), Lei n6.150/74 (sobre obrigatoriedade da iodao do sal (alterada pela Lei n]9.005/95), Lei n6.360/76 (submete ao sistema de vigilncia sanitria os medicamentos, insumos farmacuticos, drogas, cosmticos, produtos de higiene, saneantes e outros (regulamentada pelo Decreto n79.094/77)), Lei n8.080/90 (sobre as condies para promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes), Lei n8.078/90 (Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor), Lei n8.142/90 (sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de Sade SUS e sobre as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade), Lei n8.926/94 (que torna obrigatria a incluso, nas bulas de medicamentos, de advertncias e recomendaes sobre seu uso por pessoas de mais de 65 anos), Lei n9.029/95 (que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho), Lei n9.313/96 (sobre a distribuio gratuita de medicamentos aos portadores de HIV e doentes de AIDS), Lei n9.656/98 (sobre planos e seguros privados de sade), Lei n9.677/98 (que altera dispositivos do Cdigo Penal, principalmente os atinentes a delitos considerados hediondos cometidos contra a sade pblica), Lei n9.728/00 (que define o Sistema Nacional de Vigilncia
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Op. cit., p.82. Assim Tessler, op. cit., p.79. 25 Assim Tessler, op. cit, p.79. H alguns, como SCHWARTZ, que entendem de forma distinta, defendendo a auto-aplicabilidade do artigo 196, sendo ele norma de eficcia imediata, pela ligao com os artigos 5 e 1 da Constituio Federal, que tratam como fundamentais os direitos vida e a dignidade da pessoa humana, direitos sem proteo caso no assegurado o direito sade. SACHWARTZ, GERMANO. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria da advogado, 2001. p.57

Sanitria, criando A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) e Lei n9.961/00 (que cria a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS). Os Tribunais no Brasil ressentem-se de organizao legislativa acessvel sobre o tema. Nesse sentido, cita-se o artigo 337 do Cdigo de Processo Civil26, que impe a necessidade de prova dos direitos estadual, municipal, entre outros, significando que a parte deve comprovar a existncia de tais direitos, no tendo o magistrado, por obrigao, procur-los para poder julgar a causa. Disso extrai-se a conseqncia da impossibilidade do exerccio de muitos direitos relativos sade, mas estabelecidos em legislao estadual e municipal, uma vez que rdua a tarefa de se obter esses textos legislativos, indicando-os para o magistrado. Em casos anlogos sobre a busca pelo direito sade decididos no mbito do egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a exemplo do ocorre nos demais Estados, verifica-se o ressentimento em razo da falta de uma coletnea legislativa sobre o tema. Pode-se observar, em diversos casos, esparsas referncias normativas, justamente porque muito grande a quantidade de leis, de modo que inviabiliza-se uma pesquisa individual para cada diploma legal. Situaes como as decididas poderiam ter tido melhor deslinde caso contassem os ilustres julgadores com uma sistemtica legislativa mnima sobre sade. Assim, por exemplo, as seguintes decises cujas ementas transcreve-se:
Apelao cvel. Medicamento no fornecido pela secretaria de sade. Ausncia de prova da situao de carncia econmica do autor e da possibilidade de uso de similares fornecidos pelo estado. 1. Se o Estado no fornece gratuitamente o medicamento de que necessita o autor, mas dispe de similares, cabia quele provar que estes remdios no so adequados aos seu tratamento. 2.Apelao provida, prejudicados o outro apelo e o reexame necessrio (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel e Reexame Necessrio n70000966606 da Primeira Cmara Cvel, julgada em 07 de junho de 2000); Constitucional. Direito vida. Realizao de exame de ressonncia magntica. Falta de prova idnea quanto ao risco de vida. impossibilidade. 1. A realizao de exame gratuito pelo Estado, exige que aquele seja excepcional e indispensvel vida do paciente. 2. AGRAVO PROVIDO (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n70000967273 da Quarta Cmara Cvel, julgado em 14 de junho de 2000); Constitucional. administrativo. Processual civil. medicamentos carncia de ao. interesse de agir ausncia. A ao foi ajuizada sem que antes fosse reformulado o pedido na via administrativa, aps a readequao da receita mdica nos termos da informao prestada pela Secretaria Municipal da Sade. No houve negativa da administrao, pelo contrrio, foi informado requerente que o medicamento encontrava-se disponvel, porm em dosagem inferior ao receitado, necessitando para o seu fornecimento de readequao da prescrio mdica. Aps tal readequao, no houve reiterao do pedido administrativo. Apelao provida. Processo extinto sem julgamento de mrito. Prejudicado o reexame necessrio (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel e Reexame Necessrio n70001820547 da Terceira Cmara Cvel, julgado em 21 de dezembro de 2000).
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Dispe o artigo 337 do Cdigo de Processo Civil: A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.

Constitucional. direito vida. realizao de exame de cintologia ssea com glio. falta de prova idnea quanto ao risco de vida. impossibilidade. 1. No h se falar em falta de interesse de agir, pois desnecessrio, para acudir via jurisdicional, esgotar ou pleitear na instncia administrativa. Preliminar rejeitada. 2.A realizao de exame gratuito pelo Estado, exige que aquele seja excepcional e indispensvel vida do paciente. 3. APELAO PROVIDA (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel e Reexame Necessrio n700017685 da Quarta Cmara Cvel, julgada em 26 de dezembro de 2000). Direito pblico no especificado fornecimento de aparelho necessrio a paciente portador de insuficincia respiratria crnica e sem recursos para sua aquisio questo da comodidade que no deve prevalecer diante da escassez de recursos pblicos para custear reas importantes no mbito da sade pblica impossibilidade de o Poder Judicirio redirecionar verbas da administrao apelante que dispe de respirador que o mantm h vrios anos opo por aparelho avanado e de custo elevado que no se justifica apelo improvido (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n70001851674 da Terceira Cmara Cvel, julgada em 05 de abril de 2001);

Atuao dos entes federados na proteo sade As trs esferas da Federao, Unio, Estados (incluindo-se o Distrito Federal e Municpios possuem competncia legislativa no que tange ao direito sade. No artigo 21 da Constituio Federal, que descreve a competncia privativa da Unio, pode-se notar referncias atuao do ente no mbito da sade, por exemplo, nos incisos IX, XVIII, XX, XXIII, XXIV e XXV. O IX, ao mencionar elaborao e execuo de planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social est prevendo a iniciativa em prol da sade individual e coletiva.27 O inciso XVIII coteja a proteo da sade dispondo sobre o planejamento e promoo da defesa permanente contra calamidades pblicas, especialmente secas e inundaes, situaes que trazem consigo inmeras doenas e epidemias.28 No inciso XX, observa-se a instituio de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, transporte urbanos e, no mbito da sade, saneamento bsico. Os incisos XXIII, XXIV e XXV, que tratam da competncia da Unio na organizao, execuo e fiscalizao de atividades nucleares, na inspeo do trabalho e na garimpagem, esto tambm voltadas para fatores que muito comprometem a sade humana. 29 No mbito da competncia comum dos entes federados, o artigo 23, em seu inciso II, prev a iniciativa de cuidados para com a sade e assistncia pblica, sendo portanto, dever da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios zelarem pela sade da populao. No inciso IX do referido artigo prescreve-se a promoo de programas de saneamento bsico, fator intimamente ligado sade, como j referido. Tessler aduz que o inciso X tambm significa proteo do vetor sade, pois somente com condies bsicas de garantia de sade pode-se tentar combater a pobreza.30
27 28

Assim Tessler, op. cit, p.81. Assim Tessler, op. cit., p.81. 29 Assim Tessler, op. cit, p.81. 30 Op. cit., p.82.

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Ainda, quanto competncia concorrente, o inciso VI do artigo 24 da Constituio 31 outorga aos entes federados a prerrogativa de poderem legislar sobre controle de poluio ambiental, o que, em ltima ratio, tem significativa relao com o direito sade. O conceito de sade, como bem observa Dallari, vagamente definido na Constituio Federal.32 nas constituies estaduais, adverte a referida autora, que se encontraro limites mais bem definidos e precisos sobre o instituto, ainda que cada uma delas tenha copiado formalmente alguns dispositivos da Carta Magna. Assim, por exemplo, quanto aos princpios fundamentais relacionados ao conceito de direito sade, a Constituio do Estado de Santa Catarina (art.153, inc. II), disps sobre a necessidade de informao sobre o risco de doena ou morte, a Constituio Estadual do Esprito Santo traou a prerrogativa da opo quanto o tamanho da prole (inciso III do artigo 160), a Constituio do Estado de So Paulo previu a obteno de informaes e esclarecimentos... (sobre) ... as atividades desenvolvidas pelo sistema (sanitrio) (alnea 3, do nico do artigo 219), a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, no 2 do seu artigo 263, estabeleceu a associao do indivduo, a famlia e as instituies e empresas que produzam riscos ou danos sade do indivduo ou da coletividade ao dever do estado e do municpio de garantir o direito sade, a Constituio do Estado do Amazonas, em seu artigo 182, declarou a sade como direito de todos, caracterizando-a como resultante das condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio ambiente, saneamento bsico, trabalho, transporte, lazer, acesso e posse da terra e acesso aos servios e informaes de interesse para a sade.33 Uma boa anlise jurdica reflete, mesmo que indiretamente, melhora na qualidade dos servios, e, assim, traz benefcios populao, reforando a universalidade e a amplitude social do tema. A questo da municipalizao da sade, por exemplo, requer maior conhecimento das autoridades municipais acerca do tema: competncia, tipos de servios prestados, princpios que informam, etc. Ressalta-se que, em relao municipalizao da sade, nem todos os Municpios encontram-se no mesmo nvel de desenvolvimento, de sorte que so comuns as dvidas das autoridades municipais em torno do problema, principalmente em razo da falta de uma coletnea contendo legislao mnima sobre o tema do direito sade. Direito sade e Cdigo de Defesa do Consumidor A vulnerabilidade do consumidor, traduzida pela exposio deste indivduo social a iniqidades praticadas no mercado de consumo, nos abusos evidenciados por prticas abusivas, clusulas abusivas, disparidades entre oferta de produtos e servios prestados, alm de uma srie de artifcios utilizados para obteno de lucro ilegal e excessivo sobre o elo mais fraco da cadeia de consumo, ensejou a criao de diplomas legais orientados a sua proteo. Esta fragilidade pode ser vista, ao menos, sob trs enfoques, todos eles direcionados manuteno da igualdade entre consumidor e fornecedor nas relaes de consumo. Num primeiro momento, a vulnerabilidade do consumidor deve ser observada
31

32

Referido por Tessler, op. cit., p.82.

DALLARI, Sueli Gandolfi. Os Estados Brasileiros e o Direito Sade. So Paulo: Hucitec, 1995. p.47.
Vide Dallari, op. Cit, p.49 a 51 e seguintes.

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a partir da publicidade. Modernas tcnicas de marketing, aliadas a uma macia publicidade e mecanismos de convencimento e de manipulao psquica utilizados pelos agentes econmicos, criam necessidades antes inexistentes, bem como representaes ideais de situaes de vida que induzem o consumidor a aceit-las. O indivduo tem sua manifestao de vontade fragilizada, j no mais determinando suas prioridades e necessidades e isso ocorre normalmente de forma por ele despercebida.34 Num segundo momento, a vulnerabilidade do consumidor possui natureza tcnico-profissional. Somente os fornecedores possuem o conhecimento tcnico e profissional especfico de sua atividade, ao contrrio do consumidor, que normalmente v-se privado desse conhecimento.35 O terceiro enfoque que justifica a proteo do consumidor na busca pela sua igualdade frente ao fornecedor sua vulnerabilidade jurdica. Somam-se s tcnicas de contratao de massa, representadas pelos contratos de adeso, pelas condies gerais dos negcios e pelos demais instrumentos contratuais utilizados normalmente pelos fornecedores, empresas com setores jurdicos prprios, preparados para conflitos judiciais e extrajudiciais. Os contratos de adeso e similares notabilizamse por serem tcnicos, complexos, s vezes, pouco esclarecedores e transparentes, elaborados algumas vezes com o intuito de dificultar a manifestao de vontade livre e consciente do consumidor. Em verdade, o consumidor um litigante eventual, ao passo que o fornecedor, principalmente se representado por empresa de certa magnitude, um litigante habitual, acostumado a disputas judiciais com outros consumidores.36 Secundariamente a estes trs enfoques que indicam a superioridade do fornecedor perante o consumidor, pode-se acrescentar tambm a vulnerabilidade poltica ou legislativa37, a biolgica ou psquica38, a ambiental39, e a econmica e social.40 Todo

34 35

Assim BONATO e MORAES, op. cit., p.43. BONATO e MORAES argumentam: De fato, cada rea do conhecimento j possui naturalmente suas peculiariedades, somente sendo oportunizado ao estudioso especfico de determinada matria o domnio integral das causas, conceitos e conseqncias dos fenmenos passveis de ocorrncia nesta mesma rea. Transferindo tal singela constatao para o mundo moderno, no qual o nmero de inventos, descobertas, pesquisas e novas necessidades surgem com rapidez espantosa, temos a noo exata da vultuosidade dos avanos experimentados pela cultura humana (op. cit., p.44). 36 Assim BARBOSA MOREIRA, op. cit., p.192. 37 A vulnerabilidade poltica ou legislativa decorre da inexistncia de associaes ou rgos de defesa do consumidor capazes de influenciar, de forma decisiva, na edio de instrumentos protetivos da classe, bem como na conteno da criao de mecanismos jurdicos prejucidiais s relaes de consumo. Assim DAL PAI MORAES, na excelente obra sobre o tema Cdigo de Defesa do Consumidor O princpio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais (Porto Alegre, Sntese, 1999, p.133). 38 Relacionada s tcnicas agressivas de marketing, esta vulnerabilidade significa a agresso visual, do paladar, auditiva, qumica, ttil e outra a que o ser humano constantemente exposto, causando verdadeira revoluo no seu interior fisiolgico e psquico, que, muitas vezes, leva a tomada incorreta de decises, buscando elementos sem relao com aquilo que realmente precisa. Assim DAL PAI MORAES, Cdigo de..., op. cit. p.145. 39 O resultado das agresses ambientais, decorrente da produo, do transporte de bens, da utilizao de produtos lesivos ao meio ambiente e da comercializao de produtos nocivos sade, sem o controle necessrio, atingem diretamente o homem, que naturalmente o consumidor, colocando-o em posio fragilizada na sociedade de consumo. Assim DAL PAI MORAES, Cdigo de..., op. cit. p.163. 40 Conforme preconiza DAL PAI MORAES, esta vulnerabilidade decorre diretamente da disparidade de foras existentes entre os consumidores e os agentes econmicos, relevado que eles possuem maiores condies de impor a sua vontade queles, por intermdio da utilizao dos mecanismos tcnicos mais avanados que o poderio monetrio pode conseguir. O autor enfatiza que esta forma de vulnerabilidade ficou mais evidente com a economia liberal do sculo XIX, quando a livre concorrncia para o estabelecimento dos oligoplios e monoplios, que extremamente fortalecidos, gerou imensa fragilidade do consumidor na relao de consumo (Cdigo de ..., op. cit., p.155)..

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esse aparato jurdico do fornecedor dispensa comparaes entre a sua posio ftica e a do consumidor41, reconhecidamente mais frgil. Contudo, o tema do direito sade pode encontrar soluo jurdica diversa, dependendo do agente passivo contra o qual dirigida a pretenso do indivduo, o qual poder ser considerado consumidor enquanto aquele, fornecedor, ensejando a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, dependendo da relao jurdica desenvolvida. Cdigo de Defesa do Consumidor e Sade Privada No pesam dvidas que a sade, analisada sob o enfoque de relao entre privados, onde o consumidor opta por adquirir outros meios para trat-la, sem precisar depender do setor pblico, uma tpica relao de consumo, na qual incidiro normalmente as disposies legais do Cdigo de Defesa do Consumidor. A partir da entrada em vigor do diploma consumerista a contar de maro de 1991, a situao tornou-se clara, sendo a partir de ento amplamente utilizado este texto legal por juzes e tribunais. Os casos mais comuns enfrentados com o auxlio do Cdigo so aqueles envolvendo erros mdicos, infeces hospitalares e problemas diversos com planos e seguros de sade, que, neste caso, alm do CDC, sofrem principalmente a incidncia das normas da Lei n9.656/98. Em se tratando de relao de fornecedor de servios pessoa jurdica, sobrevm no caso, a responsabilidade civil objetiva, o que afasta por si a necessidade de prova de culpa ou dolo do agente causador do dano, bastando a demonstrao do prejuzo ocorrido, assim como o nexo causal, bem evidenciado na hiptese. O artigo caput do 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor claro ao traar a responsabilidade objetiva do fornecedor por danos ocasionados nos consumidores: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem cristalizado a responsabilizao de hospitais e clnicas por falhas e danos cometidos por mdicos e funcionrios, bem como quanto responsabilidade objetiva incidente na hiptese:
Responsabilidade civil. Hospital. Responsabilidade objetiva por defeito do servio. Quantificao do dano moral. a responsabilidade do nosocmio e objetiva, frente ao CDC, art-14, pelo defeito do servio, bastando a demonstrao da existncia da falha e do nexo de causalidade entre o fato e esse defeito. Critrios de quantificao de indenizao que devem atender a determinados balizamentos, como os do padro social e cultural do ofendido, extenso da leso do seu direito, grau de intensidade do sofrimento enfrentado, condies pessoais do devedor, grau de suportabilidade do encargo pelo ltimo, sem descurar do carter reparatrio, sempre com a preponderncia do bom senso e da razoabilidade e exeqibilidade do encargo, alem de adequar-se ao valor arbitrado em outras indenizaes anlogas, quando existirem, evitando-se decises dispares e incompreensveis pelas partes (Apelao Cvel n 70000946574, Nona Cmara Cvel, TJRS, relator: Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 10/05/2000).
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Assim BONATO e MORAES, op. cit., p.44 e 45.

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Direito civil. Ao indenizatria. Hospital. Falecimento de paciente. Atendimento por plantonista. Empresa preponente como r. culpa dos prepostos. obrigao de indenizar. Danos morais. Quantificao. controle pela instncia especial. possibilidade. Valor. Caso concreto. Inocorrncia de abuso ou exagero. Recurso desacolhido. I - Nos termos do enunciado n 341 da smula/STF, " presumida a culpa do patro ou do comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". II - Comprovada a culpa dos prepostos da r, presente a obrigao desta de indenizar. III - O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia, recomendando-se que, na fixao da indenizao a esse ttulo, o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel scio-econmico da parte autora e, ainda, ao porte econmico da r, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. IV - No caso, diante de suas circunstncias, o valor fixado a ttulo de danos morais mostrou-se razovel (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n25981/RJ, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, publicado no Dirio da Justia de 27.11.2000). Ao reparatria. Contrato de seguro sade individual. Negativa de autorizao da seguradora para internao e cirurgia em hospital credenciado. Recusa em liberar senha ao segurado. Descumprimento de contrato que enseja reparao por danos morais j que no restaram provados os danos materiais. O estado clnico do segurado, com fortssimas dores que o afligiam, o levaram a experimentar um dano moral pela quebra da sua paz interior a ensejar uma compensao pecuniria arbitrada dentro do critrio da razoabilidade (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Apelao Cvel n2000.001.10479, 18 Cmara Cvel, Rel. Des. Jorge Luiz Habib, julgado em 17.10.2000) (grifei). Contratada a realizao de cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo no cumprimento da mesma obrigao, tanto pelo dano material quanto moral, decorrente de deformidade esttica, salvo prova de fora maior ou caso fortuito (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial, 3 Turma, Rel. Min. Dias Trindade, julgado em 21.06.91, publicado na RSTJ 33/555) (grifei). O profissional que se prope a realizar cirurgia, visando melhorar a aparncia fsica do paciente, assume o compromisso de que , no mnimo, no lhe resultaro danos estticos, cabendo ao cirurgio a avaliao dos riscos. Responder por tais danos, salvo culpa do paciente ou a interveno de fator imprevisvel, o que lhe cabe provar (Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental, 3 Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 28.11.94, publicada na RT 18/270) (grifei). Erro mdico. Responsabilidade civil. Responde o mdico pela deficincia com que resultou o paciente, ao evidenciar-se que no obrou com o cuidado que deveria, ao deixar de administrar medicamento cuja indicao no poderia desconhecer como indispensvel. Embargos rejeitados (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Embargos Infringentes n598438307, 4 Grupo de Cmaras Cveis, Rela. Desa. Maria Berenice Dias, julgado em 13.08.99).

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Quanto possibilidade de inverso do nus da prova, ainda que caso de culpa do profissional liberal, perfeitamente cabvel a sua exigncia, como demonstram os julgados a seguir:
Erro mdico. Reparao. Prestadora de Servio de plano de sade. Responsabilidade. Inverso no nus da prova. Derivando a Pretenso indenizatria de erro mdico, revela-se ausente a legitimidade passiva ad causam da seguradora, se, nos termos do contrato poderia a seguradora optar pelo atendimento por profissional de sua livre escolha, desimportando o fato de ter a opo recado em mdico por aquela credenciado. Impondo-se ao lesado a prova da culpa atribuda ao profissional liberal, alegadamente caracterizadora de erro mdico (CDC, art. 14, par-4), em atendimento realizado nas dependncias de clnica de pronto socorro, o litisconsrcio passivo formado esta a afastar a responsabilidade objetiva desta, mostrando-se defesa a exigncia de que prove a inexistncia de defeito no servio prestado por terceiro. agravo improvido (5fls) (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 70001314640, Primeira Cmara Cvel, Relator: Des. Honrio Gonalves da Silva Neto, julgado em 18/10/2000). Indenizao - tratamento medico - relao de consumo - inverso do nus da prova - no cabe ao paciente demonstrar ausncia de qualidade do atendimento. ao hospital e ao medico cabe a demonstrao de que os procedimentos adotados foram corretos, e que o resultado, mesmo assim, no pode ser evitado (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 595157199, Sexta Cmara Cvel, Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel, julgado em 24/09/1996). Civil e processual - cirurgia esttica ou plstica obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva) indenizao - inverso do nus da prova. I - Contratada a realizao da cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo no cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabvel a inverso do nus da prova. III - Recurso conhecido e provido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n81101/PR, 3 Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgado em 13.04.99, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justia, vol.119, p.00290).

Mister frisar que o preceito supra mencionado, acerca da inverso do nus da prova em caso de culpa de profissionais liberais, no faz distino quanto responsabilidade em discusso, isto , se ela objetiva (artigo 14, caput, do CDC), dispensando a prova de culpa, ou se ela subjetiva (artigo 14, 4, do CDC). E onde o legislador no faz distino, no cabe ao intrprete faz-lo. Alm dos casos envolvendo responsabilidade civil por danos decorrentes da prestao de servios mdicos, imprescindveis foram os avanos obtidos na jurisprudncia, em especial a do Superior Tribunal de Justia, atravs da anlise dos casos envolvendo consumidores e planos de sade, especialmente quanto fixao da aplicao de preceitos oriundos do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes desenvolvidas entre estes agentes econmicos, como podemos ver a seguir:
Seguro-sade. doena preexistente. aids. omissa a seguradora tocante sua obrigao de efetuar o prvio exame de

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admisso do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas mdico-hospitalares havidas com a internao do paciente, sendo inoperante a clusula restritiva inserta no contrato de segurosade. recurso conhecido em parte e parcialmente provido (Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n34219/SP (1999/0092625-0), Rel.Min.Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Julgado em 15/05/2001) Seguro sade. Excluso de proteo. falta de prvio exame. A empresa que explora plano de seguro-sade e recebe contribuies de associado sem submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestao, alegando omisso nas informaes do segurado - O fato de ter sido aprovada a clusula abusiva pelo rgo estatal institudo para fiscalizar a atividade da seguradora no impede a apreciao judicial de sua invalidade. Recurso no conhecido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n229078/sp (1999/0080174-1), Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgado em 09/11/1999). Ao civil pblica. Entidades de sade. aumento das prestaes. legitimidade ativa. 1. o instituto brasileiro de defesa do consumidor IDEC tem legitimidade ativa para ajuizar ao civil pblica em defesa dos consumidores de planos de sade. 2. antes mesmo do Cdigo de Defesa do Consumidor, o pas sempre buscou instrumentos de defesa coletiva dos direitos, ganhando fora seja com a Lei n 7.347/87 seja alcanando dimenso especial com a disciplina constitucional de 1988. Sedimentados os conceitos centrais, no h razo que afaste o presente feito do caminho da ao civil pblica. O instituto autor entidade regularmente constituda e tem legitimidade ativa para ajuizar a ao civil pblica de responsabilidade por danos patrimoniais causados ao consumidor. 3. Recurso especial conhecido e provido. (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 72994/SP (1995/0043215-3), Rel. Min. Nilson Alves, julgado em 19/04/2001). Doena preexistente. AIDS. Omissa a seguradora tocante sua obrigao de efetuar o prvio exame de admisso do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas mdicohospitalares havidas com a internao do paciente, sendo inoperante a clusula restritiva inserta no contrato de seguro-sade. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n23421/SP (1999/0092625-0), Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Julgado em 15/05/2001) Civil. 'Seguro de assistncia mdico-hospitalar plano de assistncia integral (cobertura total)', assim nominado no contrato. As expresses 'assistncia integral' e 'cobertura total' so expresses que tm significado unvoco na compreenso comum, e no podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu contedo prprio, sem que isso afronte o princpio da boa-f nos negcios. Recurso especial no conhecido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n264562/ES (2000/0062736-4), Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 12/06/2001). Direito civil. Contrato de seguro-sade. Transplante. Cobertura do tratamento.Clusula dbia e mal redigida. Interpretao favorvel ao consumidor. art. 54, 4, CDC. Recurso especial. Smula/STJ, enunciado 5. precedentes. recurso noconhecido. I Cuidando-se de interpretao de contrato de assistncia mdico-hospitalar, sobre a cobertura ou no de determinado tratamento, tem-se o reexame de clusula contratual como procedimento defeso no mbito desta Corte, a teor de seu verbete

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sumular n cinco. II - Acolhida a premissa de que a clusula excludente seria dbia e de duvidosa clareza, sua interpretao deve favorecer o segurado, nos termos do art. 54, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, nos contratos de adeso, as clusulas limitativas ao direito do consumidor contratante devero ser redigidas com clareza e destaque, para que no fujam de sua percepo leiga (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 311509/SP (2001/0031812-6), Rel. Min Slvio de Figueiredo Teixeira. Julgado em 03/05/2001). Seguro sade. Cobertura. Cirrose provocada por vrus "C". Excluso. Precedentes. 1. Adquirida a doena muito tempo aps a assinatura do contrato, desconhecida do autor, que, em outras oportunidades, obteve tratamento com reembolso, diante de situao semelhante, no h fundamento para a recusa da cobertura, ainda mais sendo de possvel contaminao em decorrncia de tratamento hospitalar, ocorrendo a internao diante de manifestao aguda, inesperada. 2. Recurso especial conhecido e provido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n255065/RS (2000/00364185), Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 05/04/20001). Plano de Sade. Centro Trasmontano. Internao. Hospital no conveniado. - O reembolso das despesas efetuadas pela internao em hospital no conveniado, pelo valor equivalente ao que seria cobrado por outro da rede, pode ser admitido em casos especiais (inexistncia de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado de receber o paciente, urgncia da internao etc.), os quais no foram reconhecidos nas instncias ordinrias. - A operadora de servios de assistncia sade que presta servios remunerados populao tem sua atividade regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurdica que adota. Recurso no conhecido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial, n 267530/SP (2000/0071810-6), Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgado em 14/12/2000). Civil. Responsabilidade Civil. Prestao de Servios Mdicos. Quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio de profissionais que indica, responsvel pelos servios que estes prestam. Recurso especial no conhecido. (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n138059/MG (1997/0044326-4), Rel. Ari Pargendler, Julgado em 13/03/2001). Plano de Sade. Limitao de dias de internao. Inadmissibilidade. O fato de se tratar de uma associao no modifica a concluso de abusividade. Recurso no conhecido (Superior Tribunal De Justia, Recurso Especial n254467/SP (2000/00335940), Rel. Min.Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Julgado em 19/10/2000). Plano de Sade. Internao. UTI. abusiva a clusula que limita o tempo de internao em UTI. Recurso conhecido e provido. (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial N 249423/SP (2000/0017789-0), Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Julgado em 19/10/2000). Direito Econmico. Converso, para URV, de mensalidades de plano de Sade. As distores apuradas quanto a aumentos abusivos de preos deviam, sim, ser coibidas pelo Ministrio da Fazenda nos termos do artigo 36, 1, da Lei n 8.880, de 1994; sem prejuzo, todavia, da atividade do Judicirio, mediante

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provocao dos interessados, que eliminvel sempre que se tratar de aplicao da lei. Recurso especial no conhecido (Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N123066/SP (1997/0017287-2), Rel. Min. Ari Pargendler, Julgado em 15/09/2000). Plano de Sade. Clusula limitativa de cobertura. Nulidade declarada pelas instncias ordinrias. Omisso. Inexistncia. - Tendo o v. acrdo declarado leonina a clusula que limita a internao do paciente, implicitamente afastou a incidncia no caso dos arts. 1.432,1.434,1.436 e 1.460 do Cdigo Civil. Recurso especial no conhecido. Internao hospitalar - plano de sade - contrato de adeso - permanncia do beneficirio por perodo superior ao permitido - alegao com base em clusula dbia - interpretao que deve ser feita contra a parte que a ditou e a favor da que simplesmente aderiu - recurso provido. As clusulas contratuais, mormente as leoninas e as de interpretao dbia, devem ser aplicadas em detrimento da parte mais forte (TJSP - 9 Cm. Civil; Ap. Cvel n 237.178-2-SP; Rel. Des. Accioli Freire; j.12.05.1994; v.u.). JTJ 161113. Neste sentido, veja-se exemplar deciso do Min. Carlos Alberto Menezes Direito, in Resp. 158.728-RJ, 16.03.1999, cuja ementa ensina: " Plano de sade. Limite temporal da internao. Clusula abusiva. 2. O consumidor no senhor do prazo de sua recuperao, que, como curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os mdicos so capazes de controlar. Se a enfermidade est coberta pelo seguro, no possvel, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque est fora do limite temporal estabelecido em uma determinada clusula. No pode a estipulao contratual ofender o princpio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigaes incompatveis com a boa-f e a eqidade" (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n237441/SP).

Cdigo de Defesa do Consumidor e Sade Pblica A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, como comentado, enseja o desenvolvimento de uma relao de consumo, cujos partcipes devem assumir caractersticas prprias, diferentes das de outras relaes jurdico-sociais. Assim, alm da qualificao especfica de consumidor e fornecedor, a relao de consumo requer a liberdade de escolha e a consensualidade na contratao. Mister, portanto, a distino entre servios pblicos prprios e imprprios. Servio pblico prprio, ou uti universi, prestados pelo Estado como agente poltico, so aqueles prestados pelo poder pblico a toda coletividade, sem possibilidade de distino dos destinatrios, executados diretamente pela Administrao Publica, envolvendo, em alguns momentos, atos de imprio e medidas compulsrias, no podendo ser delegados. Destacam-se o servio de segurana pblica e, o que nos interessa essencialmente, os servios de sade pblica, os quais so remunerveis por tributos, no sendo mensurveis quanto sua utilizao. Conforme salientam BONATO e DAL PAI MORAES42, no mesmo sentido de MARQUES43, os servios pblicos uti universi, que, por sua natureza, no so fornecidos em razo de um vnculo contratual, mas por dever cvico, no sofrem a
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Op. Cit., p.101. Contratos..., op. cit., p.211.

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incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Cabe destacar tambm que o Estado, nestes casos, no atua com a profissionalidade exigida de um fornecedor, descrita no artigo 3 do CDC, mas sim com o seu jus imperii, pois est buscando a satisfao do bem comum e no a de necessidades de lucro, vantagem econmica, inerente ao desenvolvimento empresarial.44 O usurio do servio pblico prprio no ser, portanto, denominado consumidor, mas sim contribuinte45, o que afasta as regras do Cdigo consumerista, cedendo espao para preceitos e normas de direito pblico apenas. Por sua vez, os servios pblicos imprprios, denominados tambm de uti singuli, so aqueles que no possuem a mesma essencialidade do servios uti universi, podendo serem prestados pelo Estado ou por delegao, visando a critrios de convenincia dos cidados, sendo remunerados atravs de tarifa (preo pblico) ou taxa. Dentro desta classe, somente sofreram a incidncia das regras protetivas do consumidor os casos de servios remunerados por tarifas (preos pblicos), como o caso do servio de telefonia, no qual, a falta de pagamento pelo indivduo importa na sustao do fornecimento, o que no se verifica com os servios remunerados por taxas, cuja prestao no pode ser interrompida face sua essencialidade, mesmo o usurio no queira mais receb-lo, situao que contraria o esprito norteador do CDC. Ainda, tratando-se de servios uti singuli, no caso das concessionrias e permissionrias de servio pblico, tendo-se em vista o disposto no artigos 7 e 9 da Lei n 8.987/95 (Lei de Concesso e Permisso da Prestao de Servios Pblicos), que garantem a liberdade de escolha ao usurio a possibilidade de cobrana unicamente atravs de tarifa, neste caso abre um campo para incidncia do CDC.46 Assim como os servios pblicos prprios, alguns dos servios pblicos uti singuli que so remunerados por taxas envolvem utilizao compulsria, situao que ocorre muitas vezes com os servios de esgoto colocados disposio pelo poder pblico.47 A imposio do uso do servio, com a conseqente cobrana afasta por si a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, no retira apenas a liberdade de escolha do indivduo, elemento essencial para a constituio das relaes privadas, mas tambm porque tal conduta seria vedada pelo ordenamento consumerista, como prevem, por exemplo os incisos I e IV do artigo 39 do CDC, ao considerarem como prtica abusiva a imposio de aquisio de produtos ou servios. Pelo que foi exposto, isentos, portanto, da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, os servios de sade pblica. Casos de responsabilidade civil, por falhas e danos decorrentes da execuo do servio, devem ser tratados luz do artigo 37, par. 6, da Constituio Federal, e no aplicveis os preceitos legais do CDC. Faz-se uma ressalva exclusivamente ao artigo 22 caput e par. nico, que impem a continuidade do servio pblico tido como essencial. Corrobora nossa posio, o julgado abaixo, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.

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BONATTO e DAL PAI MORAES, op. cit., p.111. No conceito de contribuinte, afirmam BONATTO e DAL PAI MORAES, est inserido ...um contedo de coletividade, de busca do bem comum, de integrao a uma estrutura organizacional geral, ao passo que a noo de consumidor, como participante do ato de consumir produto ou servio, emerge com prevalncia a idia de satisfao individualizada de uma necessidade objetiva ou subjetiva de pessoa, seja fsica ou jurdica (op. cit., p.109.). 46 Assim BONATTO e DAL PAI MORAES. Como bem observam os autores, os servios pblicos concedidos, permitidos ou licenciados no autorizam seus executores a cobrarem impostos ou taxas (op. cit., p.110). 47 Assim BONATTO e DAL PAI MORAES, op. cit., p.108.

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Hospitalares pagas a hospital conveniado internamento em condies especiais, com afronta s normas da resoluo n 283/91/inamps. 1 As instituies privadas que participam do sistema pblico de sade, mediante contratos de direito pblico ou convnio, so prestadoras de servios pblicos e por sua atuao responde o Estado, nos termos do art. 37, 6, da Constituio de 1988, e 22 e pargrafo nico da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor). 2 Os contratos e convnios pelos quais tais instituies se vinculam ao sistema pblico de sade so de natureza administrativa, sujeitos, portanto, modificao de suas regras, quando assim o exigir o interesse pblico. Vigente a Resoluo n 283/91 do INAMPS, que vedou a cobrana aos pacientes de quaisquer complementos pelos servios mdicos e hospitalares, era vedado ao hospital induzir o paciente a firmar termo de opo por acomodaes especiais. 3 - Apelo provido (Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Apelao Cvel n254113/RS, 4 Turma, Rel. Juiz Ramos de Oliveira, julgado em 05.12.2000).

Atuao do Ministrio Pblico sobre os servios de sade privada e sade pblica O Ministrio Pblico no Brasil, ...rgo essencial funo jurisdicional do Estado, incumbido-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,48 exerce fundamental atuao de fiscalizao e controle dos servios de sade, sejam eles pblicos ou privados, auxiliando rgos do Poder Publico, como as Secretarias Estaduais, Municipais e Ministrio da Sade, alm da Agncia Nacional de Sade Suplementar, seja no mbito administrativo, ou em juzo. No mbito dos contratos envolvendo consumidores de planos privados de sade, por exemplo, apesar dos vetos ao 3, do artigo 51 e ao 5 do artigo 54, do CDC, no teve o Ministrio Pblico inviabilizada a sua atuao em termos de controle abstrato de clusulas abusivas. O que se perdeu com o veto ao par.3 do artigo 51 foi a deciso de carter geral a ser emitida pelo Ministrio Pblico quando do controle administrativo preventivo e abstrato das clusulas contratuais gerais. Por sua vez, o veto ao par.5 do artigo 54 descartou a remessa obrigatria pelo fornecedor ao Ministrio Pblico de cpia de formulrio-padro a fim de realizao de controle preventivo das clusulas gerais em contratos de adeso. Pode-se argumentar que o veto ao 3, do artigo 51, do CDC no teve efeito prtico, pois continuam em vigor as disposies sobre o inqurito civil, instrumento cuja promoo funo institucional e exclusiva do Ministrio Pblico, por fora do artigo 129, inciso III da Constituio Federal brasileira e do artigo 8, 1, da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica),49 e a prerrogativa da deciso geral subtrada com o veto, ficar a cargo do Poder Judicirio, por fora do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. O procedimento do inqurito civil, que serve de preparao para eventual ao civil pblica, servindo para a coleta de elementos probatrios que justifiquem o ingresso da demanda, est regulado no artigo da Lei
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Artigo 127, caput, da Constituio Federal. Uma anlise mais detalhada sobre a estrutura e a organizao do Ministrio Pblico no Brasil encontrada na Lei n 8.625/93. Assim NERY JNIOR, Comentrios..., op. cit., p.455. No mesmo sentido, TOPAN: ...apesar do citado veto, entendemos que a legislao vigente possui contedo normativo de molde a conferir ao Ministrio Pblico a atribuio do controle abstrato e preventivo das clusulas contratuais, em carter geral.... TOPAN, Luiz Renato, Do controle prvio e abstrato dos contratos de adeso pelo Ministrio Pblico, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n06, p.162, abril/junho de 1993.

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7.347/85 supra mencionado e tem aplicao garantida nas relaes de consumo, tendose em vista o mandamento do artigo 90, do CDC.50 Atravs do procedimento do inqurito civil pode-se dar cincia ao contratante-fornecedor, por meio de notificao, de que o contrato dele com o consumidor contm alguma clusula abusiva. Caso esse fornecedor insista no uso dessa clusula demonstrar, explicitamente, sua m-f, sujeitando-se a sanes no s administrativas, mas tambm civis.51 O procedimento inquisitorial viabiliza o Ministrio Publico a ...arregimentar documentos, informaes, ouvir os interessados, a fim de formar sua opinio sobre a existncia ou no de clusula abusiva em determinado contrato de consumo. nessa oportunidade que os interessados podem chegar composio extrajudicial, sempre no interesse social de preservar-se a ordem pblica de proteo ao consumidor.52 Permite o mesmo tanto um controle administrativo tanto abstrato quanto concreto de clusulas abusivas. Ser considerado abstrato quando chegar ao conhecimento do Ministrio Pblico a existncia de clusula potencialmente abusiva em formulrio-padro da administrao pblica ou de qualquer fornecedor particular, irrelevante tenha havido ou no contrato de adeso com base no referido formulrio. Embora no haja a obrigao da remessa de cpia de formulrio-padro de contrato de adeso ao Ministrio Pblico por parte do fornecedor, tanto a Constituio Federal quanto a legislao ordinria garantem ao rgo ministerial a prerrogativa de proceder a investigaes envolvendo clusulas abusivas em contratos com consumidores. Se ao termo do inqurito civil surgir a possibilidade de composio dos interessados, o Ministrio Pblico homologar o acordo, podendo estabelecer cominao para o caso de descumprimento da avena, valendo o documento como ttulo executivo extrajudicial (artigo 5, 6, da Lei da Ao Civil Pblica, aplicvel ao CDC por fora de seu artigo 90). No havendo o acordo , somente restar o ajuizamento, pelo Ministrio Pblico, de ao civil pblica requerendo o controle judicial das clusulas abusivas.53 O que legitima a atuao do Ministrio Pblico para o controle da insero de clusulas abusivas em contratos de consumo, incluindo-se os contratos padronizados afetos rea da sade privada, o fato de estar envolvido um interesse social, de toda a sociedade, no importando a classificao que se queira dar natureza do direito atingido, isto , seja ele difuso, coletivo ou individual homogneo, conforme consta nos incisos I, II, e III do pargrafo nico do artigo 81 do CDC.54
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Segundo MAZZILLI, o inqurito civil, instrumento criado pela Lei da Ao Civil Pblica (Lei n7.347/85), uma ...investigao administrativa a cargo do Ministrio Pblico, destinada a colher elementos de convico para eventual propositura de ao civil pblica. O autor acrescenta que o procedimento inquisitorial no comporta o contraditrio, motivo pelo qual nele no so aplicadas sanes nem decididos interesses. Alm disso, aponta que, por estar jungido somente coleta de elementos embasadores de uma eventual ao, o inqurito civil deixa de ser pressuposto para que o Ministrio Pblico comparea a juzo, sendo dispensvel a partir do momento em que o Promotor de Justia esteja de posse de elementos suficientes que dem embasamento para a sua demanda. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 10 edio. So Paulo: Saraiva, 1998. p.125. 51 Assim TOPAN, op. cit., p.163. 52 NERY JNIOR, Comentrios..., p.455. 53 Assim NERY JNIOR, Comentrios..., p.523. MAZZILLI adverte que, sob o enfoque doutrinrio, a melhor tcnica exige que se trate por ao civil pblica aquela intentada pelo Ministrio Pblico na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. Caso essa mesma ao venha ser proposta por qualquer outro co-legitimado, o mais correto seria cham-la de ao coletiva (op. cit., p.13). 54 Assim acrdo do Superior Tribunal de Justia que se posicionou pela legitimidade do Ministrio Pblico em ao por ele proposta requerendo nulidade de clusula contratual em vista do interesse social esculpido em consumidores adquirentes de casa prpria: Processo Civil. Cumulao de

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demandas. Nulidade de clusula de instrumento de compra-e-venda de imveis. Juros, Indenizao dos consumidores que j aderiram aos referidos contratos. Obrigao de no-fazer da construtora. Proibio de fazer constar nos contratos futuros. Direitos coletivos, individuais homogneos e difusos. Ministrio Pblico. Legitimidade. Doutrina. Jurisprudncia. Recurso provido. I O Ministrio Pblico parte legtima para ajuizar ao coletiva de proteo ao consumidor, em cumulao de demandas, visando: a) a nulidade de clusula contratual (juros mensais); b)a indenizao pelos consumidores que j firmaram os contratos em que constava tal clusula; c) a obrigao de no mais inseri-la nos contratos futuros, quando presente como de interesse social relevante a aquisio, por grupo de adquirentes, da casa prpria que ostentam a condio das chamadas classes mdia e mdia baixa. II Como j assinalado anteriormente (Resp. 34.155-MG), na sociedade contempornea, marcadamente de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princpios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Ministrio Pblico uma instituio de extraordinrio valor na defesa da cidadania. III Direitos (ou interesses) difusos e coletivos se caracterizam como direitos transindividuais, de natureza indivisvel. Os primeiros dizem respeito a pessoas indeterminadas que se encontram ligadas por circunstncias de fato; os segundos, a uma grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria atravs de uma nica relao jurdica. IV Direitos individuais homogneos so aqueles que tm a mesma origem no tocante aos fatos geradores de tais direitos, origem idntica essa que recomenda a defesa de todos a uma s tempo. V Embargos acolhidos. Superior Tribunal de Justia, Corte Especial, Embargos de Divergncia no Recurso Especial n141491/SC, Relator Ministro Waldemar Zveiter, julgado em 17.11.1999, publicado no Dirio da Justia de 01.08.2000, p. 182. Contudo, a ttulo de contextualizao, parece-nos que o problema das clusulas abusivas e a defesa coletiva do consumidor encaixa-se melhor na classificao de interesse individual homogneo, caso verificada a ocorrncia do dano para um grupo determinvel de consumidores, conforme j reconheceu o Superior Tribunal de Justia, atravs de sua Quarta Turma, no Recurso Especial n168859/RJ (conhecido e provido), Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgado em 06.05.1999, publicado no Dirio da Justia de 23.08.1999. Segundo MAZZILLI, interesses individuais homogneos pertencem a um grupo determinvel de indivduos, so divisveis, e o que liga seus titulares uma situao comum de fato. Como exemplo dessa categoria de interesses coletivos lato sensu o autor cita a compra de veculos com o mesmo defeito de srie por determinado grupo de consumidores A extenso do dano, no caso dos interesses individuais homogneos, ao contrrio do que ocorre com os difusos e coletivos stricto sensu, divisvel e individualmente varivel (op. cit., p.06). Ao invs de visualizarmos veculos com defeito em srie podemos imaginar um grupo determinados de consumidores que celebraram um contrato de adeso com determinado fornecedor, contendo clusulas abusivas. Entretanto, como argumenta MORAES, caso a pretenso deduzida em juzo, envolvendo controle de clusulas abusivas de forma prvia e abstrata (contrato em tese), reclame a declarao de nulidade com a condenao excluso ou ajuste das disposies contratuais, isto , com cominao de obrigao de fazer e no-fazer, estabelecendo-se a impossibilidade de reinsero das clusulas abusivas em contrato futuro, sem cogitar da indenizao por danos causados a eventuais lesados, o caso de defesa de interesse difusos, pois beneficiar a todo o universo indeterminvel de indivduos consumidores, evitando inmeras demandas individuais. MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. O Ministrio Pblico e o controle prvio e abstrato dos contratos de massa. Revista Ajuris, Porto Alegre, edio especial, volume II, p.490 e 491, maro de 1998. Sendo difuso o interesse protegido, a base legal para da legitimao do Ministrio Pblico agir em sua defesa em juzo reside no artigo 129, inciso III, da Constituio Federal e no artigo 81, nico, inciso I do CDC. Se o caso for de interesse individual homogneo, o fundamento legal encontra-se no artigo 129, incisos III e IX, da Constituio Federal e no artigo 81, nico, inciso III, do CDC. Em ambos os casos, aplicveis os artigos 90 e 117, do CDC e 21 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.3447/85). Sobre a legitimao do Ministrio Pblico para a proteo de interesses individuais homogneos, GRINOVER aduz que apesar de alguma divergncia, fundamentada na hiptese concreta de pequeno nmero de interessados, estritamente definido, a linha preponderante, que vem se estabelecendo inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal, tem afirmado a sua legitimao, considerando o interesse social envolvido e o aspecto do bem protegido (Comentrios..., p.772 e 773). H tambm a posio contrria legitimao do Ministrio Pblico calcada na tese de que a Constituio Federal, em seu artigo 129, inciso III, s contemplava os interesses difusos e coletivos. Nesse sentido: Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 1 Cmara, Apelao Cvel n59300266-0, Relator Desembargador Arakn de Assis, julgado em 16.03.93 (referido por GRINOVER, Comentrios..., op. cit., p.773). Outra argumentao contrria legitimao do Ministrio Pblico que os interesses individuais homogneos envolveriam apenas direitos disponveis. Primeiro, embora no expresso no artigo 129 da Constituio Federal a categoria de direitos individuais homogneos, o mesmo artigo, em seu inciso IX, faz remisso a outros direitos

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O Ministrio Pblico no est, no caso, legitimado para a defesa de interesses individuais no homogneos, isto , particularizado, divisvel, pertencente a um nico consumidor. Ainda, a defesa coletiva do consumidor pressupe interesses transindividuais ou metaindividuais ...concernentes a um nmero expressivo de pessoas, importando salientar que uma quantificao mnima no deve ser efetuada, para sua constatao, mas sim a aferio de uma coletividade que envolva a comunidade, grupos, categorias ou indivduos com comunho de interesses e titularidade diversa de direitos subjetivos.55 Assim, no se poder cogitar da defesa coletiva e da presena do Ministrio Pblico em casos que o direito subjetivo de um indivduo no seja compartilhvel com outros da mesma categoria por razes particularizadas.56 A legitimao para a defesa dos interesses cogitados no pargrafo nico do artigo 81 do CDC concorrente e disjuntiva, pois vrios so os legitimados, sendo que a ao de um no exclui a de outros.57 A defesa coletiva afigura hiptese de legitimao extraordinria, em que o legitimado ativo substitui processualmente o conjunto de lesados, da podendo-se falar tambm em substituio processual, pois, conforme dispe o artigo 91 do CDC, os legitimados do artigo 82, e o que nos interessa, o Ministrio Pblico, poder propor a ao coletiva em nome prprio e no interesse das vtimas, o que identifica o referido instituto processual.58 A vantagem do uso da ao coletiva reside na deciso produzida, a qual pode vedar, por exemplo, a utilizao de determinadas clusulas consideradas abusivas em um contrato de massa com todos os consumidores, situao que no ocorre em termos de tutela individual, que s beneficia o autor da demanda. So encontrveis vrios julgados respaldando a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa da sociedade frente a abusos e ilegalidades cometidas nos servios de sade. Citam-se alguns exemplos bastante elucidativos analisados pelo

coletivos lato sensu que sejam previstos em lei, como o fez o CDC, em seu artigo 81, nico, inciso III. Em segundo lugar, destaca GRINOVER, no fosse a relevncia social da defesa dos direitos individuais homogneos, reconhecida inclusive internacionalmente, o legislador no teria editado o artigo 81 do CDC da forma como se encontra (idem, p.771 e 772). A favor da legitimao do Ministrio Pblico para a defesa de interesses individuais homogneos: Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, Recurso Extraordinrio n1663231-3/SP, relator Ministro Maurcio Corra, julgado em 26.02.97; Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n177.965-PR, autorizando a interposio de ao coletiva pelo Ministrio Publico para proteo de interesses individuais homogneos de consumidores em razo de reajuste abusivo de mensalidades em plano de sade (in Revista do Superior Tribunal de Justia, vol.123, ano 11, novembro de 1999, p.317). 55 LISBOA, op. cit., p.59. 56 Exemplo disso so os contratos pactuados unicamente ao abrigo do Cdigo Civil ou do Cdigo Comercial, diplomas caractersticos de proteo de direitos individuais, cujas relaes ocorrem com base na igualdade dos contratantes. Pode ser at mesmo o caso de uma relao de consumo, pactuada atravs de negociaes entre as partes, onde o lesado seja somente um nico consumidor determinado, cuja situao se distinga das dos demais consumidores e no configure um direito indisponvel. Nesse sentido, trecho da ementa de acrdo do Superior Tribunal de Justia: 1. A parla de particularizados interesses dos muturios, vicejadas clusulas diferenciadas de reajustes, conforme a sua renda familiar, no se revela a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico estadual para promover ao civil pblica, vindicando direitos no contemplados nas suas funes estabelecidas em lei. 2. Recurso improvido (Primeira Turma, Recurso Especial n32182/RO, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, julgado em 09.11.1994, publicado no Dirio da Justia de 05.12.1994, p.33525, recurso improvido por unanimidade). 57 Assim MAZZILLI, A defesa..., op. cit., p.209. 58 Assim MAZZILLI, A defesa..., op. cit., p.08 e 09 e BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. A defesa do consumidor em juzo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n05, p. 195, janeiro/maro de 1993.

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Tribunal de Justia do Rio Grande, representando a linha seguida por outras cortes no Brasil:
Ao civil pblica. Legitimidade do Ministrio Pblico. Relao de consumo. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao visando a proteo do consumidor. Aplicao das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. Previdncia Privada. Plano de Sade. Convnios de assistncia mdico-hospitalar. Limitao de internao. Inadmissibilidade. A clusula contratual que fixa limites de prazo para internao do paciente e leonina, devendo ser considerada como no escrita. A enfermidade que requer longa internao do beneficirio e risco do negcio. Inteligncia dos arts. 6, v, 39, v, 47 e 51, IV, 1, I e III da lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor. Rejeitada a preliminar. Apelo desprovido (Apelao Cvel n 70000837559, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Joo Pedro Pires Freire, julgado em 25/04/01) (grifei). Ao Civil Pblica. Apelao. Tramanda. Perturbao do sossego pblico. A poluio sonora causada por estabelecimentos comerciais (bares), gera prejuzo aos moradores das proximidades, devendo a municipalidade fiscalizar. Obrigao imposta ao municpio. Omisso conivente da administrao. Direito do povo ao lazer e ao descanso. legitimidade ativa do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, pois o direito ao descanso, perturbado pelo desconforto pelo som excessivo pode ser enquadrado na categoria dos direitos difusos, porque transindividuais e de natureza indivisvel. Incidncia da lei federal n. 6938/81 (poltica nacional do meio ambiente), do decreto n. 23.430/74 (Cdigo Estadual de Sade), lei municipal n. 418/80 (Cdigo de Obras) e lei municipal n. 421/80 (Cdigo de Posturas). Intempestividade da Apelao interposta pelo Municpio. No conhecido o recurso. Sentena confirmada em reexame (Apelao Cvel n 599325214, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Vasco della Giustina, julgado em 25/08/99). Agravo de instrumento. Constitucional, administrativo e processual civil. Sade pblica. Fornecimento de medicamentos excepcionais (nimotop) portadores de hemoparesia direita, decorrente de acidente vascular cerebral isqumico. Ao civil publica c/c tutela antecipada. Deferimento na origem. Noprovimento. consabido que a sade pblica obrigao do Estado em abstrato, desimportando qual a esfera de poder que, efetivamente, a cumpre, pois a sociedade que contribui e tudo paga, indistintamente, ao ente pblico que lhe exige tributos cada vez mais crescentes, em todas e quaisquer esferas de poder estatal, sem que a cada qual seja especificada a destinao desses recursos. Portanto, o alegado dano do agravante no tem comparao com o dano que pode representar a falta de atendimento ao pedido do medicamento nimotop, a agravada. Ao civil pblica. Legitimao do Ministrio Pblico para defesa de interesses individuais indisponveis. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses individuais indisponveis. Texto e inteligncia do artigo 127 da carta magna, que no excepciona os no homogneos, legitimando o Ministrio Pblico para defesa dos interesses individuais indisponveis, homogneos ou no. Agravo no provido (Agravo de Instrumento n 598581817, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Wellington Pacheco Barros, julgado em 30/06/99).

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Ao civil pblica. Poluio sonora noturna. Ensaios de escola de samba. Honorrios profissionais. 1. tanto a CF (art.225, e par-3), quanto a CE (artigos 250-1), garantem a todos direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e a coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo as presentes e futuras geraes, bem assim impondo aos poluidores sanes penais e administrativas e obrigao de reparar os danos. 2. dentre as formas de degradao ambiental, que prejudicam a sade, a segurana e o bem-estar das pessoas, encontra-se a poluio sonora (lei federal 6938/81, art.3, II, III, letra "a", e IV), mxime quando ela ocorre a noite, impedindo ou perturbando o direito natural ao repouso e ao sossego, inerente a condio humana. Uma noite maldormida gera desconforto fsico e psquico, afetando o necessrio equilbrio emocional no relacionamento familiar e social, e o desempenho profissional. A sensibilidade auditiva jamais cessa, mesmo durante o sono. Por isso, o rudo multiplica enganos, diminui o rendimento do trabalho, oblitera as faculdades mentais, causa fadiga, distrbios mentais e neurolgicos. 3. a competncia comum da Unio, Estados, DF e Municpios para legislarem a respeito do combate a poluio em qualquer de suas formas (CF, art.23, VI), no permite que o Municpio legisle de modo a conflitar com normas estaduais ou federais (lei federal 6938/81, art.6, par-1 e par-2). 4. se h norma estadual estabelecendo, como padro mximo tolervel de poluio sonora em 30 decibis para o horrio noturno, como tal considerado o que vai das 22hs de um dia ate as 05hs do seguinte, e em 60 decibis para o horrio diurno, no pode norma municipal regrar de modo diverso. 5. no so devidos honorrios profissionais ao Ministrio Pblico na ao civil publica. 6. provimento parcial (Apelao Cvel n 597096817, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Irineu Mariani, julgado em 28/04/99). Mandado de segurana. Inqurito civil. Legitimidade de atuao do Ministrio Pblico estadual. Preveno de acidente do trabalho. Sendo a justia estadual competente para processar e julgar aes de acidente do trabalho, verificado, o ser para as aes que visarem a prevenir a sua ocorrncia, em sede de futura ao civil pblica, com o que se afirma a atribuio do Ministrio Pblico estadual para o seu preparo, com instaurao do inqurito civil para verificao da nocividade do ambiente e condies do trabalho, bem assim a sua legitimidade para a propositura da ao. Artigo 127 e 129, III da CF; 1, IV, e 5 da lei 7347/85; 129, caput e inc. III da lei 8213/91. Segurana denegada (Mandado de Segurana n 597017714, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Juracy Vilela de Souza, julgado em 02/04/97).

Parte II - Anlise da relao da legislao de Defesa do Consumidor e da legislao especial sobre planos privados de assistncia sade (por
Cludia Lima Marques)

O campo de aplicao do CDC e a legislao especial sobre planos privados de assistncia sade Para bem analisar a relao entre o Cdigo de Defesa do ConsumidorCDC e a legislao especial sobre planos privados de assistncia sade, e identificar

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se existem conflito de normas, sugerindo formas de resoluo dos mesmas, gostaria de destacar dois pontos: em primeiro, a origem constitucional do CDC, a superior hierarquia da proteo do consumidor como direito e mandamento constitucional (Art. 5,XXXII CF/88), e como limite constitucional livre iniciativa dos operadores de planos privados de assistncia sade (Art. 170, V CF/88). Sem querer entrar na discusso sobre o direito constitucional sade, h que se considerar hoje que estes "planos" operados por fornecedores, com intuito de lucro e com livre iniciativa permitida pela CF/88 (Art. 199 CF/88), so relaes de consumo e os usurios so pessoas fsicas, destinatrios finais dos servios, consumidores, pelo Art. 2 do CDC, de servios remunerados prestados por fornecedores organizados em cadeia de fornecimento de servios (Art. 3 e Art. 3, 2 do CDC), so terceiros vtimas, terceiros expostos e representantes ou terceiros intervenientes, considerados todos consumidores equiparados (Art. 17, 29 e Art. 2 , pargrafo nico do CDC). Em segundo lugar, pois, h que se destacar o fato de, no ordenamento jurdico brasileiro hoje, constiturem todos os contratos de Planos Privados de Assistncia Sade, objeto da Lei 9.656/98 relaes de consumo, reguladas tambm pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90. Mencione-se, porm, inicialmente com o Prof. e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo do Consumidor sobre os servios prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestao especializada em seguro-sade (sic). A forma jurdica que pode revestir esta categoria de servio ao consumidor, portanto, no desqualifica a incidncia do Cdigo do Consumidor. O reconhecimento da aplicao do Cdigo do Consumidor implica subordinar os contratos, aos direitos bsicos do consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo....59 Aplicado o CDC e a lei especial, apreenda-se a lio do Ministro Ruy Rosado para os contratos de incorporao que serve para os contratos de planos, ainda mais tendo em visto o objeto "fundamental' daquele contrato envolvendo sade: O contrato de incorporao, no que tem de especfico regido pela lei que lhe prpria ( Lei 4591/64), mas sobre ele tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princpios gerais que realam a justia contratual, a equivalncia das prestaes e o princpio da boa-f objetiva.60 A Origem Constitucional do CDC -A superior hierarquia da proteo do consumidor como direito e mandamento constitucional , princpio da ordem econmica e limite livre iniciativa dos operadores A Constituio de 1988 a origem da codificao tutelar dos consumidores no Brasil. Na lista de direitos fundamentais, destaca-se o definido pelo inciso XXXII do art. 5: O Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor. O artigo 5 estabelece, pois, como direito fundamental do cidado brasileiro, a defesa dos seus direitos como consumidor. O artigo 170 estabelece que a ordem constitucional econmica do nosso mercado ser baseada na livre iniciativa (caput), mas limitada pelos direitos do consumidor (inciso V). E por fim, o artigo 48 das Disposies Transitrias da Constituio Federal de 1988 determina elaborar lei tutelar exatamente em forma de Cdigo: um todo construdo, conjunto de normas sistematizado por uma idia bsica, a da proteo deste sujeito especial.

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DIREITO, Carlos Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de sade, in Revista Forense, vol. 328, out/dez.1994, p.312 - 316. 60 REsp. 238.011-RJ,Voto, p. 4, j. 29.02.2000, Min. Ruy Rosado de Aguiar .

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A procura de concretizao do Princpio da Igualdade no CDC: o consumidor como "novo" sujeito de direitos subjetivos de origem constitucional e seu tratamento nas relaes contratuais em geral Inicialmente, mister, pois, frisar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, tem clara origem constitucional (Art. 170, Art. 5 e Art. 48 ADCT todos da Constituio Federal de 1988-CF/88), subjetivamente direito fundamental do cidado e princpio macro-ordenador da ordem econmica do pas. igualmente lei geral principiolgica61 em matria de relacionamentos contratuais e de acidentes de consumo. Lei geral principiolgica, porque no trata especificamente de nenhum contrato firmado entre consumidor e fornecedor em especial, nem de atos ilcitos especficos, mas estabelece novos parmetros e paradigmas para todos estes contratos e fatos juridicamente relevantes, que denomina , ento, de relaes de consumo (Art. 4 do CDC). Esta lei consumerista regula, assim, todo o fornecimento de servios no mercado brasileiro e as relaes jurdicas dai resultantes, inclusive os de natureza "securitria" (2 do Art. 3 do CDC). Se servio, segundo o Art.3, 2 do CDC, toda e "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista", so objeto desta nossa anlise todas as relaes juridicamente relevantes envolvendo servios prestados por um fornecedor a um consumidor no mercado brasileiro (Art. 2 e 3 do CDC). Relao jurdica62 toda a relao da vida juridicamente relevante, isto , disciplinada pelo Direito. No caso em exame, mister determinar justamente se esta relao jurdica de planos privados de assistncia sade, ex-relao securitria pelo Dec. 73/66, deveria ou no ser disciplinada pelo Direito do consumidor e por suas eficazes e tutelares normas dos vulnerveis nas relaes pr-, ps-, contratuais e extracontratuais ex delicto, que envolvam servios remunerados ao consumidor ou somente pela Lei 9.656/98 e sua nova legislao sobre planos privados de assistncia sade. O sujeito de direitos novo identificado na Constituio Federal de 1988 e o mandamento constitucional de sua proteo O novo do CDC ter identificado um sujeito de direitos, o consumidor,63 e ter construdo um sistema de normas e princpios orgnicos para proteg-lo e efetivar
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Esta feliz expresso de Nelson NERY Jnior, em sua conferncia magna no XIV Curso Brasilcon de Direito do Consumidor, outubro de 1998, Porto Alegre. Veja tambm, no mesmo sentido, o novo comentrio de RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio, Comentrios ao CDC, Saraiva, So Paulo, 2000, p. 72 e seg. 62 Segundo Domingues de Andrade, em um sentido amplo, "relao jurdica toda a situao ou relao da vida real (social) juridicamente relevante (produtiva de conseqncias jurdicas), isto , disciplinada pelo Direito" e , em um sentido estrito, apenas "a relao da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuio a uma pessoa (em sentido jurdico) de um direito subjetivo e a correspondente imposio a outra pessoa de um dever ou de uma sujeio.", assim ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. 1, Reimpresso do original de 1944, Almedina, Coimbra, 1997, p. 2. 63 Assim ensina a Concluso IV extrada da Ata da Trigsima stima reunio do Centro de Estudos Jurdicos Ronaldo Cunha Campos e publicada em 23.10.97: "Resposabilidade civil - Mdico Prestador de Servios- CDC- A CF, no inciso V do Art. 170, diz da defesa do consumidor. Define o CDC, em seu Art. 2, ... a definio de consumidor que estabelecer a dimenso da comunidade ou grupo a ser tutelado e, por esta via, os limites da aplicabilidade do direito especial. Conceituar o

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seus direitos.64 Sobre este sujeito novo de direitos, que o consumidor poderamos inicialmente frisar que como sujeito de direitos apareceu no faz muito tempo. Surgiu nos anos 60-70, identificado ento entre os contratantes, como cliente, como comprador, como aquele que o transportado, o muturio, enfim, aquele cliente securitrio, o beneficirio de planos de sade, o contratante ou o terceiro-vtima. Do seu aparecimento nos Estados Unidos levou certo tempo para "surgir" legislativamente no Brasil, apesar de ter conquistado facilmente a Europa e todos os pases capitalistas da poca.65 Dai a importncia da Constituio de 1988 ter reconhecido este novo sujeito de direitos. O artigo 5 estabelece como direito fundamental do cidado brasileiro, a defesa dos seus direitos como consumidor. O artigo 170 estabelece a ordem constitucional econmica, com direitos subjetivos do consumidor (inciso V). Hoje, ter direitos constitucionais assegurados ter liberdades e garantias especiais.66 A Constituio de 1988 , pois, a origem da codificao tutelar dos consumidores no Brasil. Esta lei protetiva uma micro-lei, lei privilegiadora, microssistema67 que acaba por abalar ou pelo menos modificar o sistema geral a que pertencia o "novo" sujeito, o Direito Privado. lei especial ratione personae. Trata-se da necessria concretizao do Princpio da Igualdade, de tratamento desigual aos desiguais, da procura de uma igualdade material e momentnea para um sujeito com direitos diferentes, sujeito vulnervel, o mais fraco.68 Note-se que a lei especial dos consumidores e os direitos a ele assegurados so aqui instrumentos de Igualdade.69 No caso brasileiro, trata-se da realizao de um direito fundamental (positivo) de proteo do Estado70 para este sujeito de direitos novos, o consumidor (Art. 5, XXXII da CF/88). Segundo Erik Jayme,71 os direitos humanos seriam as novas "normas fundamentais"72 e estes direitos constitucionalmente assegurados pessoas fsicas influenciariam o novo direito civil, a ponto do Direito assumir um novo papel social, como limite, como protetor do indivduo e como inibidor de abusos.73 A teoria
consumidor, em resumo, analisar o sujeito da relao jurdica tuteladas pelo Direito do Consumidor..." (Fonte: www.ta.mg.gov.br/consulta/ ResultJuris. asp?Acordao=14018 ) 64 Veja sobre o tema, meno de AZEVEDO, Antnio Junqueira de, O Direito ps-moderno e a codificao, in Revista Direito do Consumidor, vol. 33 (2000), p. 124. 65 Sobre a evoluo no direito comparado e a tramitao do projeto no Brasil, veja a introduo de Ada Pellegrini GRINOVER e Antnio Herman BENJAMIN, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitria, Rio de Janeiro, 6.ed., 1999, p. 1 a 13. 66 Na expresso de Alexy, estes direitos asseguram/garantem/estimulam a efetivao da Dignidade do Homem, sua Liberdade e Igualdade ("...was die Verwirklichung von Menschenwrde, Freiheit und Gleichheit fordert"), ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt, 1996, p.15. 67 Segundo Filomeno, o CDC um microsistema jurdico de carter inter- e multidisciplinar, FILOMENO, Jos Geraldo Brito, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitria, Rio de Janeiro, 6.ed., 1999, p. 19. 68 Veja ALEXY, p. 357 e seg., sobre o direito de igualdade e o mandamento de tratamento desigual dos desiguais, p. 371 e seg. 69 Veja ALEXY, p. 410 e seg., sobre o direito uma ao positiva (e protetiva) do Estado. 70 Sobre o tema do direito alguma coisa (Rechte auf etwas), no caso uma ao positiva (Rechte auf positive Handlungen), veja Alexy, p. 179 e seg. 71 JAYME, Erik, Identit culturelle et intgration: Le droit internationale priv postmoderne - Cours gnral de droit international priv 1995,in: Recueil des Cours de l Acadmie de Droit International de la Haye, 1995,II, p. 37. 72 Assim LORENZETTI, Ricardo Luis, Fundamentos do Direito Privado, Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 249 e seg. 73 Neste sentido, veja belssima passagem sobre a fora normativa do Direito Constitucional Brasileiro, no voto do eminente autor e Juiz Almeida Melo, in RJTAMG 69, p. 369, em caso de emprstimo bancrio envolvedo pessoa fsica e Banco, em que esta foi equiparada a consumidor ex vi Art. 29 do

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elaborada por Erik Jayme coincidente com a de muitos autores do primeiro mundo74 O mestre de Heidelberg ensina: o instrumento reequilibrador (re-personalizante, diria eu) do atual Direito Contratual so os direitos humanos. 75 Iremos reconstruir a abalada cincia do Direito Privado atravs da valorizao dos direitos do homem, da Igualdade que est nessa idia. 76 A proteo do consumidor como limite livre iniciativa das operadoras no mercado de consumo Realmente identificar no outro um sujeito de direitos fundamentais, de direitos humanos bsicos uma idia de igualdade. Reconhecer que o outro totalmente pessoa, tem os mesmos direitos do que eu, logo, os meus direitos no podem sobressair, abafar, diminuir, impedir o exerccio e a efetividade dos direitos do outro, a base do igual. Mas o atual discurso dos direitos no ilimitado, justamente pelo grande poder que concentra em um agente econmico "escolhido". Como pregam os doutrinadores da Law and Economics, assegurar direitos a um agente limitar o exerccio dos direitos e das escolhas possveis do outro...tem custos e externalidades.77 Aqui o direito brasileiro assegurou direitos humanos (Direitos fundamentais) de proteo a um, o consumidor. Efetivar estes direitos do consumidor realizar o direito igualdade material (e tpica), reconstruda justamente por aes positivas (Rechte auf positive Handlugen)78 do Estado, em pr do indivduo identificado como pertencendo a determinado grupo privilegiado constitucionalmente.79 Repita-se, a importncia desta escolha, pois, para o mestre de Heidelberg, Erik Jayme, a soluo das antinomias de leis e princpios e da complexidade das relaes atuais estar justamente em uma interpretao do sistema "guiada" e "hierarquizada" pelos direitos humanos.80 Os direitos humanos recebidos nas Constituies so direitos fundamentais e sero esses direitos fundamentais (normas constitucionais ptreas e bsicas) que permitiro a interpretao do direito do novo milnio, a qual ter justamente (e necessariamente) base constitucional, de onde flui a hierarquia das normas e a ordem pblica.81 Em resumo, o direito do consumidor direito no s de origem constitucional, mas sim direito fundamental, direito humano de nova gerao ,
CDC por sua vulnerabilidade, APC 246.629-5, j.11.11.97, em benefcio de Emanuel C. M., Rel. Juiz Almeida Melo. 74 Veja ARNAUD, Andr-Jean, O Juiz e o auxiliar judicirio na aurora do ps-modernismo, in Revista AJURIS vol. 53 (1991), p. 223 e seg. . Em seu recente livro, ARNAUD, Andr-Jean, O direito entre modernidade e globalizao, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p. 201 e 202. Veja nos Estados Unidos, partindo de idias economicistas a anlise de MINDA, Garry, Postmodern Legal MovementsLaw and Jurisprudence at Century's end, New York University Press, New York, 1995 e, na Alemanha, KAUFMANN, Arthur, Grundprobleme der Rechstphilosophie, Mnchen, Beck, 1994, p. 224 e seg. 75 Veja JAYME , Curso, p. 247 e seg. 76 Sobre as dificuldades para efetivar e concretizar os direitos econmicos, sociais e culturais, veja CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas, Os direitos econmicos, sociais e culturais no inccio da dcada de noventa, in revista Jurdica Mimeira, vol. 104 , nov/dez. 1993, p. 24 e seg. 77 Assim ensinam MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven, Economic and the Law- from Posner to post-modernism, Princeton University Press, Princeton, 1997, p. 115 a 117. 78 Veja sobr estes direitos subjetivos, ALEXY, p. 179. 79 Veja SARLET, Ingo W., A eficcia dos direitos fundamentais, Livraria dos Advogados, Porto Alegre, 1998, p. 48. 80 Veja JAYME , Curso, p. 247 e seg. 81 Assim tambm conclui LORENZETTI, Ricardo, El juez y las sentencias dificiles- Colision de Derechos, principios y valores, in La Ley, 25.02.1998, p. 1 e seg.

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positivado no Art. 5 XXXII da CF/88. Trata-se de um direito positivo de atuao do Estado na sua proteo. privilgio, projeo do esprito humano, para todos os cidados, brasileiros e estrangeiros aqui residentes. Para as pessoas fsicas no apenas princpio da ordem econmica ou direito econmico e social,82 direito fundamental. Parece-me, pois, que o intrprete deve considerar este mandamento constitucional e sua dupla hierarquia: para as pessoas fsicas, o direito do consumidor direito fundamental, sendo que o cidado pode exigir proteo do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares.83 Trata-se de um privilgio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito fundamental bsico. Para todos os demais agentes econmicos, especialmente para as pessoas jurdicas, o direito do consumidor apenas um sistema limitador da livre iniciativa do caput do Art. 170 da CF/88, sistema orientador da ordem econmica constitucional brasileira. Efetivamente, alm de direito fundamental (das pessoas fsicas, Art. 5, XXXII CF/88) e de mandamento constitucional para o Estado (Art. 48 da ADCT, CF/88 e Art. 5, XXXII CF/88), a proteo ao consumidor tambm princpio constitucional da ordem econmica, da ordem constitucional do mercado brasileiro, princpio limitador da livre iniciativa, como dispe expressamente o Art. 170 da CF/88. Em outras palavras, a livre iniciativa dos operadores de planos privados de assistncia sade (art. 170 caput c/c Art. 199 da CF/88) encontra seu limite constitucional no mandamento de proteo do consumidor (Art. 170, inciso V c/c Art. 196 da CF/88). Neste sentido, no h base constitucional para a afirmao de inconstitucionalidade material dos Artigos contratuais da Lei 9.656/98 das ADINs 1930-9 e 2136-2, ambas de iniciativa da Confederao Nacional do Comrcio. mandamento constitucional que o Estado controle a atividade privada nas relaes de consumo, como as existentes nos contratos de seguro-sade e de planos privados de assistncia sade (art. 170,V c/c Art. 197 e seg. da CF/88). mandamento constitucional que o Estado e que imponha parmetros de proteo do consumidor, inclusive esclarea os limites do abuso e quais clusulas violam os direitos (fundamentais) dos consumidores e so abusivas (art. 170,V e Art. 48 ADCT da CF/88 c/c Art. 4,III e 51 do CDC c/c Art. 10 e seg. da Lei 9.656/98192 e seg.). No h direito adquirido ou ato jurdico perfeito frente Constituio! Da mesma forma, uma vez mandamento constitucional de proteo do Estado, a atuao limitadora, fiscalizadora e reguladora do Estado neste mercado materialmente constitucional e imperativa. A chamada "medicina organizada"84 atividade visando lucro, relao envolvendo consumidores que remuneram estes servios, direta ou indiretamente, relao de consumo de prestao de servios complexa e continuada no tempo. A atuao em matria de sade com fim de lucro impe, segundo o Art. 197 da CF/88, "regulamentao, fiscalizao e controle" tanto da

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Veja CAMARGO, p.24 e seg. Veja, neste sentido, deciso de lider da 5 Cmara Cvel do TAMG concedendo a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica com base no Art. 28 do CDC, justamente em benefcio de consumidores pessoas fsicas lesadas por um fornecedor.(5 Cmara Cvel, Ap. Civ. 114.409-4, rel. Juiz Aloysio Nogueira, j. 12.03.92, publicado in Revista Jurdica Mineira, vol. 102, julho/agosto de 1993, p.108-120). Em belssimo e erudito voto vencedor, este leading case supera (do italiano, superamento) os dogmas comercialistas para proteger os mais vulnerveis, pessoas fsicas, face sucesso de empresas e a fraude execuo. 84 A expresso norte-americana, mencionada por LOPES, Jos Reinaldo de Lima, in Sade e Responsabilidade- Seguros e Planos de Sade de assistncia privada sade, MARQUES, Cludia Lima, LOPES, Jos Reinaldo de Lima e PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (Ed.), Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 26.

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denominada por Lorenzetti "empresa mdica",85 como dos contratos e relaes privadas dai oriundas, que apresentam alto interesse pblico.86 O Estado iniciou a realizao de seu dever de proteo ao criar a ANS, com competncias de regulao clssicas e competncias de proteo direta dos direitos dos consumidores. Note-se que no h direito adquirido administrativo a ser controlado por um mesmo e antigo rgo, como se fosse um juiz natural. Nem poderia haver tal direito, muito menos frente nova ordem constitucional, ainda mais se sabendo que h hoje a figura da "captura" possvel destes rgos, onde os controlados aos poucos acabam por dominar (capture) o rgo controlador. Alegar direito constitucional de ser controlado sempre por rgos conhecidos, como a SUSEP, uma incongruncia ao sistema constitucional brasileiro, que considera como elemento principal (nico direito fundamental, que faz parte das clusulas ptreas) o direito do consumidor de ser protegido eficazmente pelo Estado (Art. 5, XXXII da CF/88), sendo o direito das operadoras mera norma de ordem constitucional econmica, e mesmo assim sua livre iniciativa limitada pelos direitos dos consumidores. do mandamento constitucional que o Estado retira seu poder de polcia. Poder de polcia "consiste na necessidade de harmonizao dos interesses da ordem econmica e social com os interesses individuais, j que este poder constitui uma limitao liberdade do indivduo, imposta pelo Estado em benefcio da convivncia social."87 Trs concluses importantes podem comear a ser retiradas destas observaes iniciais: a) Que face aos mandamentos constitucionais de proteo do consumidor, a atuao do Estado brasileiro na proteo do consumidor encontra fundamento constitucional (para seu poder fiscalizador) desde 05.10.1988; b) Que no h direito adquirido ou ato jurdico perfeito frente ao controle administrativo a favor do consumidor, nico sujeito de direitos envolvido nestas relaes privadas que possui direito fundamental Proteo do Estado (Art. 5,XXXII CF/88), que o controle, fiscalizao e regulamentao dos servios de assistncia sade tambm mandamento constitucional, logo, este controle ser exercido sempre (e diariamente) pelo rgo no momento competente, tanto a SUSEP, quanto a CNPS, o CONSU, a Cmara de Sade Suplementar, o MS ou, como no momento, pela ANS, criada em janeiro de 2000, pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000; c)Que a liberdade de iniciativa, tambm no setor da assistncia e seguros de sade, estava limitada pelo mandamento constitucional de proteo do consumidor desde 1988 (Art. 5,XXXII c/c Art. 170,V CF/88), eis porque me parece que o controle das atividades das empresas mdicas, de medicina organizada e finalidade de lucro nas suas relaes com os consumidores no a entrada em vigor do CDC, em maro de 1991, ou da Lei 9.656/98, em 1999; parece-me que o marco do controle deve ser a data de promulgao da Constituio Federal de 1988.
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LORENZETTI, Ricardo Luis, La empresa mdica, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, p. Assim ensina LOPES, op. cit., p. 35: "...sobretudo, evidencia-se a necessidade de regulamento pblico e coletivo da matria. De fatos , se os contratos individualmente considerados so bilaterais, a operao, de modo global, tcnica e economicamente, uma de solidariedade, mutualista e, digamos com os clssicos, distribuitiva. O cxontrole da gesto do fundo comum no factvel para os consumidores considerados individualmente. necessrios, portanto, ampliar a transparncia das gestoras e prestadoras de servios e planos de sade." 87 Assim definiu poder de polcia, a obra de BRITO, Edvaldo, Reflexos Jurdicos da Atuao do Estado no Domnio Econmico, Ed. Saraiva, 1982, p. 107-108.

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Se aceitas estas concluses, a partir de 05.10.1988, face a este mandamento de proteo do Estado dos interesses dos consumidores, os contratos de seguro-sade ou de planos de sade (antigos) poderiam ser controlados pelos rgos competentes (ANS, MP, PROCON etc.), no que se refere matria de proteo do consumidor. Isto sem que haja retroatividade da lei 9.656/98 ou do CDC, porque o controle ter como base apenas o mandamento constitucional e as regras de abuso de direito do Cdigo Civil (Art. 160 CCBr.). Respeitado este limite da retroatividade das leis e a competncia de outros rgos, como a SUSEP, haveria base constitucional para o controle pela ANS dos 40 milhes de contratos antigos, no que se refere apenas proteo do consumidor contra abusos (Drittwirkung,88 a dar nova interpretao constitucional s clusulas gerais do CCBr., como o Art. 159 e 160).89 Isto poderia revigorar a posio da Agncia como importante protetora dos direitos do consumidor no mercado de sade-organizada. Efetivamente, todos estes contratos, dos novos 4 milhes de contratos registrados na ANS, dos antigos 40 milhes (dados das operadoras) ou 20 milhes (dados da ANS), todos so relaes de fornecimento de servios e produtos remunerados envolvendo consumidores! Direito constitucional proteo do Estado enquanto consumidor e as leis especiais: antinomias e necessria cumulatividade das leis ("Dilogo das Fontes") Estamos a destacar a hierarquia dos direitos ora em conflito, no caso, direitos humanos, direitos fundamentais do consumidor proteo do Estado e privilgio limitado de livre iniciativa na rea de prestao de servios remunerados de sade, de privilgio limitado pelo princpio da defesa do consumidor, justamente para frisar que esta hierarquia constitucional est a exigir maior cuidado do aplicador da lei, sejam os rgos competentes, judiciais, rgos reguladores ou fiscalizadores. Esta hierarquia constitucional da proteo dos direitos do consumidor, mesmo em relaes privadas e contratos de massa, est a exigir capacidade e especializao do aplicador da lei para dar efeito til a este mandamento constitucional, realizando um verdadeiro dilogo de fontes.90 Em outras palavras, aplicar as leis infraconstitucionais reguladoras de um mercado ou tipo contratual especial realizar o mandamento constitucional de proteo dos consumidores, logo, exige aplicao dos princpios e normas do CDC. Aplicar estas leis hoje no pode mais ser um exerccio programtico, deve ser um exerccio efetivo de concretizao destes direitos no mundo dos fatos, uma vez que esta leis envolvem direitos e garantias constitucionais dos mais fracos na sociedade e devem realizar sua finalidade legislativa de proteo efetiva dos envolvidos. H uma eficcia direta das normas constitucionais aos contratos entre privados (Drittwirkung), que deve ser conhecida pelo aplicador da lei. A eficcia direta das normas constitucionais geralmente feita atravs da aplicao de clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito, como boa-f, bons costumes, abuso de direito etc., que passam a receber na sua concreo valores constitucionais, especialmente se direitos fundamentais dos cidados. O difcil definir esta abusividade, pois a

88

Veja sobre o tema da Drittwirkung, ZITSCHER, Harriet C., Introduo ao Direito Civil Alemo e Ingls, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1999, p. 175 e seg. 89 Assim concluem PFEIFFER, in MARQUES/LOPES,PFEIFFER, p. 99, PASQUALOTTO, in MARQUES/LOPES,PFEIFFER ,p.64 e MARQUES, in MARQUES/LOPES,PFEIFFER, p. 130 e seg. 90 Expresso criada por Erik Jayme, veja JAYME, Recueil des Cours, p. 247 e seg.

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Constituio apenas impe o mandamento de proteo do consumidor como limitador da livre iniciativas clusulas expressamente defesas ou proibidas em lei.91 A anlise proposta por Erik Jayme traz duas contribuies importantes: 1) explica a concentrao hoje existente no sujeito de direito consumidor, como o mais vulnervel no mercado de consumo. aquele sujeito identificado na Constituio, a merecer especial proteo do Direito e do Estado, principalmente no que se refere ao exerccio de seus direitos e em caso de conflito eventual de interesse com outros agentes (fornecedores etc.); 2) destaca a hierarquia dos direitos ora em conflito, no caso, direitos humanos, direitos fundamentais do consumidor, a exigir maior cuidado do aplicador da lei, e outros direitos meramente econmicos, de lucro ou prejuzo em um mercado em franco crescimento, onde atua por vontade prpria e com profissionalismo. Em outras palavras, aplicar a lei infraconstitucional sobre os direitos do consumidor, o CDC, no pode mais ser um exerccio programtico, exige-se hoje do intrprete e aplicador da lei a capacidade para dar efeito til para este mandamento constitucional . Aplicar o direito do consumidor deve ser, pois, um exerccio efetivo de concretizao destes direitos subjetivos no mundo dos fatos, uma vez que esta lei envolve direitos e garantias constitucionais dos mais fracos na sociedade, um exerccio que permita realizar sua finalidade legislativa de proteo efetiva deste sujeito e de Justia no caso concreto, sem deturpar ou destruir a ratio legis do sistema, claramente de origem constitucional. A origem constitucional do CDC hierarquiza esta lei, considerada por muitos autores como lei complementar.92 Neste sentido, manifestou-se a favor de uma hierarquia superior do CDC, em caso de seguro de previdncia privada, a Terceira Cmara do TAMG, como se l do voto:
"No podia o douto magistrado julgar improcedente o pedido, dando ao pargrafo 3 do art. 21 da Lei n. 6.435/77 exegese literal e contrria norma que lhe posterior e mais importante, por se tratar de lei complementar, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, de 11 de setembro de 1990."93

Dai, correto o CDC, que em seu artigo primeiro esclarece que este "cdigo", este sistema de normas construdo e organizado a partir da identificao do sujeito beneficiado, "estabelece normas de proteo do consumidor, de ordem pblica e interesse social". Relembre-se que o CDC brasileiro no um Cdigo de "consumo", como a consolidao legal francesa denominada Code de la Consommation, nem uma lei geral sobre contratos de adeso comerciais e civis, concentrada no mtodo do uso das clusulas contratuais gerais, como lei alem de 1976, AGBGesetz.94 O CDC brasileiro concentra-se justamente no sujeito de direitos, visa proteger este sujeito, sistematiza suas normas a partir desta idia bsica de proteo de apenas um sujeito "diferente" da sociedade de consumo: o consumidor.

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92

Assim, ZITSCHER, op. cit., p. 175 e seg. Assim BONATTO e MORAES, op. cit., p. 65 a 70, citando a obra de Tupinamb Castro do Nascimento. 93 Voto, in RJTAMG 56-57, p. 260-261, APC 183.104-1, em benefcio de Thase M. dos S. R. M., j. 21.12.94, Rel. Juiz Ximenes Carneiro. 94 Sobre Direito Comparado, veja NERY, Nelson Jr., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Ed. Foresnse Universitria, Rio de Janeiro, 6.ed., 1999, p. 429 e seg.

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Cdigo (todo construdo sistemtico) de Proteo (idia bsica instrumental e organizadora do sistema de normas oriundas de vrias disciplinas necessrias ao reequilbrio e efetivao desta defesa e tutela especial) do Consumidor. Eis porque identificar este sujeito protegido, sujeito de direitos especiais, agente escolhido para receber um microsistema tutelar legal a pedra de toque do CDC. Os direitos bsicos positivados so "do consumidor", assim definido pelo CDC e de ningum mais. Repita-se que o sistema privilegiador do CDC visa proteger s ao "consumidor", aquele que ele mesmo define de forma estrita (Art. 2, do CDC) ou aqueles que ele equipara a consumidor (Art. 2, nico, Art. 17 e Art. 29 do CDC), sempre com base em sua norma objetivo95 do Art. 4, inciso I do CDC: a proteo do vulnervel. Seu objetivo o tratamento desigual dos desiguais para alcanar a igualdade material no caso concreto, inclusive nos contratos massificados e de adeso oferecidos pelas empresas mdicas, de medicina pr-paga, hoje operadoras de planos privados de sade no mercado brasileiro. Mister, por fim, examinar os eventuais conflitos existentes entre a legislao especial, posterior entrada em vigor do CDC, como a lei especfica para planos de assistncia sade, e Lei 8.078 de 1990, visualizada como lei "geral" de tutela dos consumidores em todos os contratos e relaes de consumo. J destacamos anteriormente96 a tendncia tpica e de especializao do direito atual que propicia a multiplicao de leis especiais posteriores ao CDC, nos ramos ou contratos mais problemticos do mercado. Frisem-se, portanto, que a lei especial nova no revoga tacitamente a lei geral anterior, uma vez o campo de aplicao da lei geral naturalmente mais amplo e no coincidente com o da lei especial nova. Revog-la significaria inaplicar a lei geral em outras matrias importantes.97 A lei especial nova, porm, pode afastar, em caso de antinomia verdadeira, a aplicao da lei geral anterior. Note-se que a antinomia um conflito limitado e tpico e que ambas as leis aplicam-se ao caso concreto, prevalecendo a especial posterior no que regula e o regime geral (no incompatvel) da lei geral ou especial anterior, se hierarquicamente iguais.98 Como tivemos a oportunidade de escrever, "...uma lei especial nova no tem o condo de afastar a incidncia do CDC sobre estes determinados contratos de consumo. A lei especial nova regula a relao de consumo especial no que positiva e o CDC continua a regul-la de forma genrica e em todos os pontos que a lei especial nova no dispuser expressamente (art. 2, LICCBr.). Repita-se, pois, que no mais das vezes a lei especial posterior integra-se no esprito da lei geral anterior, ainda mais no caso em estudo, de o CDC atuar como "lei geral de proteo dos consumidores", uma vez que representa a ordem pblica e constitucional nacional. A lei especial nova geralmente traz normas a par das j existentes (art. 2, da LICCBr.), normas diferentes, novas, mais especficas do que as anteriores, mas compatveis e conciliveis com estas. Como o CDC no regula contratos especficos, mas sim elabora normas de conduta gerais e estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade.99
95

Veja sobre normas-objetivo em geral, GRAU, Eros Roberto ," Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: algumas notas, in Direito do Consumidor 5, p. 183 e seg. 96 Veja detalhes da compatibilizao desta lei sobre contratos de seguro com o CDC, em nossa obra, Contratos, p. 187 e seg. 97 Assim nos manifestamos in MARQUES/LOPES/PFEIFFER, p. 127. 98 Sobre os critrios para utilizar nos conflitos de leis e antinomias, veja nossa obra, Contratos, p. 218 e seg. 99 Assim, no caso da ampla lei nova sobre locao (Lei 8.245/91) e o CDC, o eventual conflito foi identificado em apenas uma norma de cada lei, veja nossa obra, Contratos, p.247.

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Se, porm, os casos de incompatibilidade so poucos, nestes h clara prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade e cronologia. Somente o critrio hierrquico pode "proteger" o "geral" anterior incompatvel. Assim, o CDC como lei geral de proteo dos consumidores poderia ser afastado para a aplicao de uma lei nova especial para aquele contrato ou relao contratual, como no caso da lei sobre seguro-sade, se houver incompatibilidade de preceitos. O exame da incompatibilidade deve ser, portanto, o ponto central da anlise. Sendo assim quanto mais especfica for a norma do CDC e mais especfica for a norma "contrria" da lei nova, maior a probabilidade de incompatibilidade e de ser afastada a aplicao do CDC para aplicar-se a lei nova. No caso da mencionada lei de seguro-sade, Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, interessante observar que no h nenhuma incompatibilidade expressa entre elas, ao contrrio frisa a nova lei um esprito comum e o interesse na proteo do consumidor. A prpria Lei 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do CDC (art. 3 da referida lei especial) e a necessidade de que a aplicao conjunta do CDC e da lei especial "no implique prejuzo ao consumidor" ( 2, do art. 35 da Lei 9.656/98). Inegvel, porm, que a lei nova ao expressamente autorizar algumas clusulas, s quais jurisprudncia brasileira, ao aplicar, ao interpretar e ao concretizar as normas do CDC, considerava como clusulas abusivas, com base na clusula geral do art. 51, IV do CDC, acaba ameaando o nvel anterior de proteo do consumidor. Assim, se a lei nova autoriza o aumento das mensalidades por faixa etria, se informado, proibindo-o somente aps 60 anos, e a jurisprudncia considerava tal aumento abusivo, retrocede o direito ptrio, pois h prevalncia da lei especial. So estes, porm, casos cinzas, onde nem todas as decises mantinham esta linha de interpretao e aplicao do CDC. Se o exemplo no perfeito, o problema principal continua a ser outro, isto , o da legalizao ou positivao do abuso. Justamente criticando as primeiras verses do que hoje a Lei 9656/98, observei ceticamente: " possvel revogar um princpio legal, intrnseco ao um sistema jurdico, como o da boa-f nas relaes privadas, atravs de simples norma ordinria ? Podem normas legais, elaboradas sob o interesse de determinados grupos econmicos e agentes no mercado, realmente autorizar a atuao conforme a m-f objetiva, na esperana de prejudicar o cocontratante que, por exemplo, esquecer de inscrever seu filho exatamente um ms antes do nascimento ou simplesmente no poder faz-lo por acaso da natureza ? Basta estipular por lei um caso de abuso do direito e este potencial abusivo desaparece, tornando-se jurdica a atuao objetivamente abusiva ? Ser possvel submeter o Judicirio e os aplicadores da lei a dar aplicao e eficcia a estas novas normas legais, mesmo se contrrias aos princpios de nosso sistema, aos prprios princpios constitucionais da atividade econmica (art. 170 CF/88) e aos direitos bsicos do cidado (Art. 5XXXII CF/88)?".100 Neste momento a dvida continua. possvel, vlido e eficaz autorizar em lei, Portarias e Medidas Provisrias prticas abusivas e clusulas abusivas segundo o CDC ? Efetivamente passariam, ento, estas a poder integrar o regime legal do contratos, mesmo que de consumo, pois regulados por leis especiais ? Ficaria o Judicirio atrelado e estaria seu trabalho de definir o abuso renovando, pois j decidia pacificamente em sentido contrrio ? Como frisamos anteriormente, neste caso em exame, o critrio hierrquico deve ser observado, assim como a origem constitucional do CDC e da ordem econmica que ele positiva (Art. 170 CF). Tambm o critrio
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Assim, nossa obra, Contratos, p. 247 e 248.

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hierrquico entre as prprias leis, pois Portarias e mesmo - de certa forma- Medidas Provisrias devem ser consideradas legislao de hierarquia inferior ou provisria, no podendo revogar leis de ordem pblica, como o CDC (perenemente). Se a antinomia verdadeira, valem as observaes anteriores para a deciso, necessariamente, casustica do aplicador da lei".101 Como se observa , os casos de antinomia entre a Lei 9.656/98 e o CDC so poucos, mas quanto a estes no h unanimidade da doutrina. Particularmente defendo a hierarquia superior do CDC frente a Lei 9.656/98. Como tive a oportunidade de afirmar "O aplicador da lei, portanto, face ao aparecimento de uma contradio entre normas do CDC e ... leis posteriores, gerais ou especiais, verificar inicialmente se possvel compatibilizar as duas normas pretensamente em contradio. Se a contradio entre os textos legais, suas normas e suas finalidades tal que no permite a aplicao conjunta, integradora das normas, uma norma, por exemplo, permite, enquanto a outra expressamente probe determinado tipo de clusula contratual, uma impe a renncia de um direito e a outra probe a renncia do mesmo direito, estamos frente a uma antinomia real, no solucionvel atravs de simples interpretao das normas. ...Em caso de antinomias reais, trs so os critrios destacados pela doutrina e utilizados pela jurisprudncia para solucion-las: o cronolgico, o hierrquico, o da especialidade. Note-se que os doutrinadores esforamse por deduzir tais critrios das normas positivas sobre a soluo de conflitos no tempo, no caso a LICC de 1942, ainda em vigor, mas em verdade a origem de tais critrios jurisprudencial e doutrinria, anterior s prprias codificaes e sua idia de sistema exaustivo e perfeito. O critrio cronolgico o mais simples para ser determinado;.... Se o critrio cronolgico o de mais fcil determinao, um critrio de pouca utilizao independente. Ele s resolver a contradio entre a lei nova e a lei anterior se houver coincidncia de grau hierrquico entre elas e ambas forem leis especiais ou leis gerais.... J o critrio hierrquico tem sua origem na idia de hierarquia entre as leis presentes no mesmo sistema, fixando-se hoje, especialmente, no carter constitucional, complementar ou derivado de uma das normas em contradio. Segundo este critrio a norma hierarquicamente superior deve prevalecer sobre a outra, mesmo sendo esta ltima posterior, pois tambm o legislador ordinrio deve seguir a hierarquia do sistema legal, quando da sua atividade legislativa, elaborando normas novas da mesma hierarquia se deseja renovar totalmente o esprito do ordenamento....O antigo art. 4.o, da Lei de Introduo de 1916, assim dispunha ... a disposio especial no revoga a geral, nem a geral revoga a especial, seno quando a ela ou a seu assunto se referir, alterandoa explcita ou implicitamente. Hoje preferimos afirmar que as normas de campo de aplicao diferente continuam em vigor lado-a-lado, desde que compatveis. Se ambas as leis permanecem no sistema haveria prevalncia da lei especial. A situao, porm, complica-se quando h conflito entre os critrios de soluo das antinomias, isto , a lei especial nova hierarquicamente inferior lei geral antiga. Neste caso como dever o aplicador da lei solucionar o conflito? Para Bobbio, se o aplicador da lei tem de escolher entre priorizar o critrio cronolgico ou o critrio hierrquico, dever considerar como claramente prevalente o critrio hierrquico. Se, porm, a deciso entre o critrio cronolgico e o da especializao, a resposta j no to simples. A jurisprudncia costuma presumir que prevalecer o critrio da especializao...Em caso de conflito entre as solues propostas pelo critrio hierrquico e o da especializao, prevalece o critrio hierrquico sobre o da especializao, mas tambm certas relativizaes so necessrias. A jurisprudncia
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Assim nos manifestamos in MARQUES/LOPES/PFEIFFER, p. 127 a 130.

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tende a conceder prevalncia s normas especiais, sempre que no em conflito com a Constituio, e sempre que o regime particular realmente se justifique, no constituindo mero privilgio de um grupo poltico, econmico ou socialmente forte"102. A Lei 9656/98 posterior e especial em relao ao CDC, mas de hierarquia constitucional inferior, apesar de poder ser considerada norma de ordem pblica de direo. A maioria dos doutrinadores, como Pasqualotto,103 defendem a interpretao construtiva da Lei 9.656/98 de acordo com o CDC. Assim se a hierarquia superior em caso de antinomia de normas no excluir a aplicao da lei nova e especial, pelo menos a "determinar", isto , os princpios de proteo do consumidor determinaro a aplicao e a interpretao da lei nova ao caso concreto.104 A prtica jurisprudencial, como veremos na parte II deste parecer tem sido surpreendente, preferindo a aplicao do CDC solo, talvez porque os contratos novos ainda no foram submetidos ao Judicirio, talvez porque o nmero de abusividade nestes contratos est diminudo ou talvez porque a lei especial ainda no to conhecida. No h discusso na doutrina e na jurisprudncia da aplicao do CDC a estes contratos. A lei 9.656/98 parece ter causado maior reao em Direito Administrativo do que em Direito Civil. Parece-me que a concluso una: aplicam-se cumulativamente e complementarmente o CDC e a Lei 9.656/98. Para a maioria da doutrina , a lei 9.656/98 tem prevalncia como lei especial e mais nova, devendo o CDC servir como lei geral principiolgica a guiar a interpretao da lei especial na defesa dos interesses do consumidor, em especial na interpretao de todas as clusulas na maneira mais favorvel ao consumidor (Art. 47 do CDC). Particularmente defendo, em viso minoritria, a superioridade hierrquica do CDC. Todos os contratos de Planos Privados de Assistncia Sade so relaes de consumo, regulados pelo CDC Dois aspectos devem ser destacados aqui: apesar do campo de aplicao subjetivo da lei de criao da ANS e do CDC ser o mesmo, h concentrao no fornecedor de servios, na operadora de planos privados de assistncia sade, por parte da lei da ANS e concentrao no consumidor e seus direitos, por parte do CDC. J entre o CDC e a Lei 9.656/98 h total identidade subjetiva, pois esta lei cuida dos direitos do usurio (consumidor) e da operadora (controlando-a), o CDC cuida dos direitos dos consumidores nos contratos de servios remunerados em geral (Art. 3, 2 do CDC). No campo de aplicao material a coincidncia ainda maior: a lei da ANS cuida do registro e controle dos contratos das operadoras com os usurios, todos considerados pelo CDC como consumidores stricto sensu (Art.2 do CDC) ou consumidores equiparados (art. 2, nico, Art. 17 e Art. 29 do CDC). Todos os contratos regulados pela ANS so, portanto, tambm contratos de consumo, envolvendo consumidores stricto sensu (destinatrios finais, contratantes ou no, pagantes ou no) e equiparados (empresas, universidades, sindicatos, empresrios, terceiros beneficirios e dependentes) Da mesma forma, a lei 9.656/98, quando trata dos planos e os regula,

102 103

Assim me manifestei, in Contratos, p. 233-236 e 240-241. PASQUALOTTO, in MARQUES/LOPES/PFEIFFER, p. 51. 104 Assim tambm LOPES, in MARQUES/LOPES/PFEIFFER, p. 27

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tambm est tratando de um contrato de consumo, que recai tambm no campo de aplicao do CDC. Os vrios consumidores envolvidos nos contratos individuais, coletivos e familiares de planos privados de assistncia sade e nos histricos seguros-de-sade Como se observa, a figura dos operadores ou fornecedores no une os campos de aplicao das leis aqui em anlise, o que as une a figura do consumidorusurio ou beneficirio de um plano privado de assistncia sade, remunerado por ele diretamente, por seu empregador ou pelo contratante principal dos planos coletivos e/ou familiares ou individuais. Como no h contrato de plano de assistncia privada sade no remunerado (Art.3, 2 do CDC), todos so remunerados por algum agente do mercado, os beneficirios, destinatrios finais, os contratantes e as pessoas jurdicas, que se expem ou intervm nestas relaes de consumo como representantes ou em benefcio de seus empregados, associados ou sindicalizados, acabam todos por ser considerados consumidores, segundo o CDC. Vejamos. Identificar este sujeito protegido, sujeito de direitos especiais, agente escolhido para receber um microsistema tutelar legal a pedra de toque do CDC. Os direitos bsicos positivados so "do consumidor", assim definido pelo CDC e de ningum mais. Em matria de planos privados de assistncia sade todos os destinatrios finais do servio mdico so consumidores. Segundo o art. 2 do CDC consumidor nos contratos de servio na sociedade atual tanto o contratante, como o terceiro. A definio bsica do caput do art. 2 do CDC conecta na caracterstica da destinao final do servio, no na relao contratual, eventualmente direta, de consumo. Isto permite a primeira pluralidade da definio de consumidor do CDC: o destinatrio final do servio pode ser um terceiro no contrato, um beneficirio qualquer, um utilizador gratuito, um participante fortuito, um menor de idade, um incapaz absolutamente e mesmo assim consumidor, desde que seja o destinatrio final (ftico e econmico) do servio. Quando o destinatrio final contratante, mister destacar tambm que pode haver uma multiplicidade de vnculos contratuais de servios e o consumidor estar ligado apenas a um deles, sendo terceiro nos outros, mas se destinatrio final destes servios, consumidor ser. Tambm podem existir, nesta pluralidade de vnculos de servios, alguns que no sejam de consumo, mas se a expectativa legtima, o interesse, a pretenso, aquilo que movimenta o contratante o consumo, bastar que um destes vnculos conexos seja de consumo, que o contrato servio que destinatrio final ser considerado de consumo e o sujeito consumidor por conexidade.105 H pluralidade e fragmentao do sujeito.106 O sujeito que paga no o sujeito que se beneficia. Algum enriquece ou, na linguagem do CDC, remunerado
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O exemplo mais interessante foi o das linhas telefnicas, onde antigamente o consumidor, para ter este servio, acabava acionista da empresa. hoje , o consumidor muitas vezes levado a ser "cooperativado" ou scio de uma empresa s para consumidor ou ter lazer. 106 A prpria utilizao da expresso "sujeito" (ator) no lugar da antiga denominao indivduo (quid) j indicia esta pluralidade. Sobre fragmentao do sujeito, veja , citando Stuart Hall, DOLL, Johannes, Avaliao na ps-modernidade, in Paiva, Maria da Graa Gomes e Brugalli, Marlene (Org.), Avaliao- Novas Tendncias -novos Paradigmas, Ed. Mercado Aberto, Porto Alegre, 2000, p. 33: " Na modernidade, o indivduo - a traduo latina desta palavra significa "o que no pode ser dividido" conceituado como um ser inteiro e integrado que possui uma identidade prpria, um ncleo existencial. Em uma perspectiva ps-moderna, este ncleo existencial no existe, o "indivduo" pode ser dividido, fragmentado at o ponto em que um lado deste pode ser considerado morto, enquanto o

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pelo servio, mas a lei no exige que algum empobrea a pagar diretamente este servio (pobre, no sentido, que suporta a onerosidade do servio). A remunerao pode ser indireta e por terceiro...o trabalhador, o empregador. 107O servio de consumo que deve ser "remunerado", no se exige que o consumidor o tenha remunerado diretamente. Mesmo servios gratuitos so regulados pelo CDC (Art. 39 regula as amostras grtis), pois remunerados indiretamente no negcio principal, na fidelidade dai oriunda e no marketing usado, enfim no preo final do servio ou produto colocado no mercado por aquele fornecedor. Assim, se a sogra de um empregado de fbrica a destinatria final de um servio mdico organizado por uma operadora de sade esta sogra consumidora, mesmo se sequer o empregado "pagou" algo organizadora da cadeia (a operadora do plano de sade), mas esta teve seu servio remunerado pela empresa (consumidora indireta), que por sua vez no cobrou do empregado, nem da sogra. O servio de consumo que remunerado, no se exige a remunerao pelo consumidor direto (destinatrio final), mas sim por algum, consumidor indireto ou por seu representante, consumidor-equiparado. Cabe, pois, analisar em mais detalhes os dois grupos de definies de consumidor do CDC, a definio de consumidor stricto sensu e, aps, as definies plurais de consumidores equiparados. O CDC define consumidor stricto sensu no Art. 2 como "toda aquela pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatria final." Tive a oportunidade de afirmar que esta definio bastante objetiva, mas que sua interpretao pode e deve ser finalstica.108 Como declarada "finalista"109 considero que a definio de consumidor do Art. 2 do CDC o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela s existe porque o consumidor a parte vulnervel nas relaes contratuais no mercado, como afirma o prprio CDC no Art. 4, inciso I. Parece-me que destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia, necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a exigida destinao final do produto ou do servio. Esta interpretao restringe a figura do consumidor stricto sensu quele que adquire (utiliza) um produto ou servio para uso prprio e de sua famlia, consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel, ficando assim assegurado um nvel mais alto de proteo para estes, pois a jurisprudncia ser construda em casos, onde o consumidor era realmente a parte mais fraca da relao de consumo. O destinatrio final o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir
outro continua vivo..." Interessante observar que as leis da Argentina, Uruguai e Paraguai todas preferem a expresso "onerosidade do servio", dando a entender que deve haver um minus, pois na origem da palavra est o nus ou "peso", uma efetiva transferncia de riqueza entre parceiros identificados, enquanto a lei brasileira a nica que conecta no "plus", no fato do fornecedor no fazer este servio em ao benemrita, mas sim negocial, em lucrar ele (plus) direta ou indiretamente com este servio, isto , no fato de haver enriquecimento de um, mesmo sem empobrecimento do outro na prestao efetiva deste servio principal ou acessrio, simples ou complexo, que foi colocado no mercado de consumo brasileiro e usado por consumidores. 108 Veja nosso livro, Contratos, p. 141. 109 Assim nosso livro , Contratos, p. 149.
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ou simplesmente utiliz-lo (destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final econmico) e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor-final, ele est transformando o bem, utilizando o bem para oferec-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizandoo como bem de capital, como insumo da sua produo, como fonte de rendimentos.110 Parte da doutrina concorda com estas ponderaes,111 pois esta interpretao considera que consumidores stricto sensu so aqueles mais fracos, os leigos, os no-empresrios, ou como afirma o pioneiro do consumerismo no Brasil, Konder Comparato so aqueles "que no dispem de controle sobre os bens de produo e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes."112 Estes consumidores stricto sensu j so muitos, so contratantes e terceiros beneficirios dos contratos de servios, fragmentados e plurais, pelo que nos parece ser correta um interpretao do Art. 2 do CDC ps-moderna, mas finalista, isto , interpretao segundo o princpio do Art. 4, I do CDC, apesar de plural. Quanto s definies de consumidor equiparado, so elas por excelncia plurais e uma das mais interessantes tentativas do CDC de adaptar-se complexidade material das relaes de fornecimento de servios e produtos no mercado e crescente pluralidade de sujeitos dos tempos ps-modernos. So consumidores equiparados ex vi o pargrafo nico do art. 2 do CDC a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo na relao de servio, ex vi o Art. 17 do CDC, todas as vtimas dos fatos do servio, por exemplo, os passantes na rua quando avio cai por defeito do servio e ex vi o Art. 29 do CDC, todas as pessoas determinveis ou no expostas s prticas comerciais de oferta, de contratos de adeso, de publicidade, de cobrana de dvidas, de bancos de dados, sempre que vulnerveis in concreto. Segundo leciona um dos pais do Cdigo de Defesa do Consumidor, Antnio Herman Benjamin, em matria de "equiparao" consumidor o requisito da "destinao final" do produto ou servio irrelevante. 113 Efetivamente, na tcnica do CDC de "equiparao" de pessoas "intervenientes em relaes de consumo" ( nico do Art. 2), pessoas "vtimas" de fato do produto ou servio (Art. 17) e pessoas "expostas s prticas nele previstas" (Art. 29) consumidor, o essencial no o requisito da "destinao final" do produto ou servio. Ao contrrio, a lei tutelar equipara pessoas que no so necessariamente destinatrios finais fticos e econmico do servio ou produto incluindo-as excepcionalmente, por sua caracterstica de fraqueza ou vulnerabilidade, como "consumidor equiparado".114 Em resumo, os contratos de planos e seguro-sade so contratos cativos de longa durao a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, assegurar para o consumidor o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a sade deste, de sua famlia, dependentes ou beneficirios.115 Aqui todos os beneficirios diretos (empregado, sua famlia, dependentes e outros beneficirios) e indiretos, se contratantes dos contratos coletivos e
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Veja nosso livro, Contratos, p. 146. Veja FILOMENO, Jos Geraldo Brito, in Cdigo de Defesa do Consumidor- comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5.Ed., Forense Universitria, Rio de Janeiro, 1998, p. 27 e seg. 112 COMPARATO, Fbio Konder, A proteo ao consumidor : Importante Captulo do Direito Econmico", in RDM, 15/16, 1974 apud FILOMENO, op. cit., p. 27. 113 BENJAMIN, Antonio Herman, Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Coord. Juarez Oliveira, Ed. Saraiva, So Paulo, 1991, p. 81. 114 Assim concorda Antonio Janyr DALL'AGNOL, Antonio Janyr, Direito do consumidor e servios bancrios e financeiros - Aplicao do CDC nas atividades bancrias, in Revista Direito do Consumidor, vol. 27 (1998),,p. 13. 115 Sobre contratos cativos de longa durao, veja nosso livro, Contratos, p. 68 e seg.

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familiares (empregador-contratante de contrato coletivo, terceiro-representantecontratante de contrato familiar ou individual, sindicatos, universidades e outros representantes de grupos de clientes organizados) so considerados consumidores pelo CDC A alegada natureza obrigatria de seguro nos planos privados de assistncia sade Mister, quanto ao campo de aplicao material da Lei 9.656/98 e do CDC, tecer algumas observaes finais. O CDC aplica-se a todos os contratos envolvendo o fornecimento de servios remunerados, dentre os quais se inclui tanto os seguros de sade, como os demais servios de medicina organizada, hoje denominados planos privados de assistncia sade. Neste sentido, para aplicao do CDC e concluses at agora retiradas deste parecer pouco importa a natureza dos contratos assinados pelos consumidores a proteger, sejam seguros stricto sensu, sejam "planos de sade", anteriores ou posteriores Lei 9.656/98. Concluindo, o CDC tem campo de aplicao material amplo e genrico, estabelece os princpios para todos os contratos de consumo. J a Lei 9.656/98 aplica-se apenas aos contratos que define como sendo de planos privados de assistncia sade (Art. 1 da Lei 9.656/98). Ocorre que a natureza destes contratos est sub judice, em duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade. Na ADIN 1931-7 e na ADIN2136-2, a Confederao Nacional de Sade embasa a inconstitucionalidade na "natureza de seguro" dos contratos de planos privados de assistncia sade. Seguros fazem parte do "Sistema Financeiro Nacional" do Art. 192 da CF/88 e, portanto, a lei que regulasse este "sistema financeiro" deveria ser lei complementar. A Lei 9.656/98 no seria lei complementar, o que levaria a uma inconstitucionalidade formal desta lei. Sem querer discutir a correo ideolgica da deciso, parece-me importante destacar que o Estado brasileiro, em cumprimento ao mandamento constitucional de proteo dos consumidores e do mercado leal, considerou importante retirar estes contratos, que afetam direitos fundamentais do cidado, e tocam to perto de sua dignidade, vida e incolumidade fsica, contratos que misturam o sistema de reembolso (mais tpico do seguro) e hoje at de descontos organizados, com o de credenciamento ou redes de prestao de servios de sade, e resolveu a todos denominar "planos privados de assistncia sade". A lei 9.656/98 e a legislao criada para os planos permite, porm, que continuem os servios de seguro-sade stricto sensu, para aquelas pessoas jurdicas que quisessem somente efetuar reembolsos de despesas. Pelo que se sabe nenhuma das atuais seguradoras optou por esta possibilidade, mas at setembro do corrente ano tm estas seguradoras atuais que manifestar sua vontade de trabalhar somente com "seguros" de reembolso, seno, sero enquadradas como "operadoras de planos". Observa-se, pois, uma vontade pblica (ordem pblica de direo) e com origem constitucional - de retirar este tema das seguradoras ou do sistema financeiro nacional e inclu-lo como tema autnomo da ordem social (Ttulo VIII da CF/88). Esta deciso encontra embasamento na prpria Constituio, que trata da sade e da sade suplementar na seo II (Art. 196 e seg.) do Ttulo VIII da CF/88, enquanto o sistema financeiro e os seguros so tratados em captulo diverso (Captulo IV do Ttulo VII da CF/88). Uma vez permitida a livre iniciativa na "ordem social" de sade (expresso no Art. 199 da CF/88), o tema se torna de "ordem econmica", segundo o Art. 170, devendo seguir os princpios limitadores dos incisos IV (livre concorrncia) e V

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(defesa do consumidor) do Art. 170 da CF/88, mas no se torna necessariamente "de ordem financeira" ou "seguro". Logo, no vislumbro qualquer inconstitucionalidade nesta deciso de ordem pblica de direo, ao contrrio, plenamente constitucional, no havendo porque alegar-se a aplicao de um decreto-lei anterior CF/88 para alegar alguma natureza obrigatoriamente securitria aos contratos de planos privados de assistncia sade. Crticas pode haver quanto ideologia da troca, no quanto a sua constitucionalidade. Efetivamente, o sistema securitrio possui princpios mais solidrios e mais assentados em nossa dogmtica e a lei de planos privados de assistncia sade, o CONSU e a atual Agncia controladora so novas, possuindo pouca tradio na proteo dos interesses dos consumidores e no controle eficaz dos fornecedores ou operadoras. Particularmente, influenciada pelo Dec. 73/66 e pelas primeiras verses da lei, considerava ambas as espcies contratuais como seguros sui generis.116 Outros doutrinadores consideravam ser contrato sui generis, nem seguro, nem servio simples de assistncia sade.117 No direito comparado esta ltima caracterizao prevalente.118 Efetivamente h caractersticas semelhantes, mas tambm h diferenas, cada vez mais destacadas (agravos, cadeias de descontos, etc.). De qualquer maneira, nada impede que se substitua a definio legal de 1966, ao contrario, face aos novos princpios constitucionais, tudo estimula uma evoluo positiva para o consumidor. Lamente-se que a troca de "seguro" para "plano" s vezes feita em detrimento dos interesses do consumidor. Muitas das decises do CONSU quebraram esta solidariedade tpica dos seguros, em que os clculos atuariais so feitos com base em estatsticas, as quais -obviamente- no mudam pela doena de um indivduo em particular. Assim, exigir mais deste indivduo (por exemplo, atravs de agravos) uma afronta aos princpios de solidariedade, diviso e socializao dos custos, pois o efeito atuarial da sua doena especfica j foi contado e cobrado de todos os outros consumidores! Neste caso, h ganho em dobro do fornecedor e um prejuzo enorme do consumidor individual. Sobre este tema, retornaremos ainda no desenvolver do parecer, mas so crticas dogmticas e alguns novos efeitos perversos da lei frente ao consumidor individual, e, se inconstitucionalidade h, seria das Resolues do CONSU119 em afronta aos direitos constitucionalmente garantidos do consumidor e no ao Art. 192 da CF/88! Importante, pois, concluir que materialmente e subjetivamente todos os contratos de Planos Privados de Assistncia Sade so relaes de consumo e so regulados pelo CDC e pela Lei 9656/98 ao mesmo tempo.

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Assim me manifestei in in MARQUES/LOPES/PFEIFFER, p. 123 e seg. Tambm o classifica, por influencia do antigo Dec. 73/66, ALVIM, Pedro, O Contrato de Seguro, 3. ed, Ed. Forense, Rio de Janeiro, p. 86. 117 Assim LOPES, in MARQUES/LOPES/PFEIFFER 118 Assim, considerando "pago adelantado de la futura contraprestacin mdico-asistencial,...conjunto abstracto de servicios"...pagos pelos usurios (parte como "cuota de inversin", parte como "pago por contraprestacin"), GHERSI, Carlos Alberto, WEINGARTEN, Celia e IPPOLITO, Silvia I, Contrato de Medicina Prepaga, 2.ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 39 e 40. Assim tambm LORENZETTI, Empresa mdica, p. 126, destacando que h "grandes similitudes" entre una empresa de medicina prepaga y un seguro de salud, e na p. 128 destacando a possibilidade de aplicao analgica das regras de seguros ao plano de sade, mas afirmando, p. 129, que tal contrato "si bien puede tener elementos de un seguro, es atpico..""...No obstante las similitudes el prepago no es, en nuestro Derecho [argentino], un contrato de seguro tpico." (p. 129) 119 Assim, consiederando haver abuso no uso poder regulamentar, ROCHA, Slvio Lus Ferreira da, Breves consideraes a respeito do poder regulamentar do CONSU, in MARQUES/LOPES/PFEIFFER,p. 158.

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Os conflitos gerados pela Lei 9.656/98: o art. 35-H (MP 1976-30) Os contratos de planos e seguro-sade so contratos cativos de longa durao a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, assegurar para o consumidor o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a sade deste, de sua famlia, dependentes ou beneficirios.120 Neste tipo contratual normal que, com o passar dos anos, modifiquese a lei especial aplicvel ou edite-se lei especial ao lado da lei geral j existente. o que ocorre no caso em estudo, com o CDC como lei geral ratione materiae e a Lei 9.656/98, como lei especial ratione materiae. Face a reiterada jurisprudncia brasileira, indiscutvel, pois, hoje que aos contratos de seguro e planos de sade assinados antes da entrada em vigor da nova lei (e suas modificaes) aplica-se SOMENTE o CDC e a legislao anterior especial aos seguros. A lei 9.656/98 por vrias vezes estabelece normas para regular os contratos anteriores sua vigncia (ex.: Art. 35-E), tema que est sendo discutido em ADIn especial e que j me manifestei pela constitucionalidade da norma, de cunho mais administrativo do que civil.121 A pergunta nr. 4 concentra-se na inteligncia do Art. 35H. A aplicao conjunta-complementar e no subsidiria do CDC e da Lei 9.656/98 aos contratos novos: Crtica ao Art. 35-H da Lei 9.656/98 O Art. 35-H da lei 9.656/98, no texto determinado pela MP 1976-30 , de 29 de agosto de 2000, no est dogmaticamente correto, pois determina que norma de hierarquia superior e constitucional, que a Lei 8.078/90 ou CDC (Art. 48 ADCT/CF88), tenha apenas aplicao subsidiria normas de hierarquia infraconstitucional, que a Lei 9.656/98. Parece indicar que h antinomia entre a lei especial nova e a lei geral-principiolgica anterior, o que dificulta a interpretao da lei e prejudica os interesses dos consumidores que deseja justamente proteger. O Art. 35-H atualmente dispe: "Art. 35-H. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usurios e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei as disposies da Lei nr. 8.078, de 1990" Aplicao cumulativa e complementar das duas leis H , em verdade, aplicao cumulativa de ambas as leis aos contratos novos e aplicao isolada do CDC aos contratos anteriores. H aplicao cumulativa aos contratos novos do CDC, pelo menos de forma unnime "no que couber", uma vez que a Lei 9.656/98 trata com mais detalhes os contratos de planos privados de assistncia sade do que o CDC, que norma principiolgica e anterior lei especial. A aplicao cumulativa e complementar destas duas leis pode ser verificada tambm no plano processual, pois h legitimidade de aes ocasionada pelo CDC e legitimidade administrativa criada pela lei especial, tudo ao mesmo tempo, sem excluso de um pela criao do outro (cumulatividade e complementaridade).122
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Sobre contratos cativos de longa durao, veja nosso livro, Contratos, p. 68 e seg. MARQUES, Cladia, in Sade e Responsabilidade, p. 121 e seg. 122 Neste sentido, recente deciso do STJ no Resp. 177.965-PR no deixa dvidas, apesar de referir-se a contrato antigo, mas afirma a ementa: "Ao Civil Pblica- Ao coletiva- Ministrio Pblico -

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H aplicao cumulativa, como um alguns exemplos podem esclarecer. Imagine-se que, em um contrato novo, um consumidor de planos de assistncia sade seja lesado por erro mdico (esquecimento da gaze cirrgica em seu corpo) ou por negativa de atendimento (m interpretao da carncia), em hospital e com mdico credenciado e/ou conveniado pela operadora. A lei nova nada determina sobre o tema da responsabilidade da operadora pelo fato do servio (erro mdico), mas a Lei 8.078/90 determina a solidariedade de toda a cadeia de fornecedores, diretos e indiretos (Art. 14 e 4 sobre o privilgio de responsabilidade com culpa do mdico), determina a possibilidade de inverso do nus da prova etc.123 O CDC ser utilizado, assim como a Lei 9.656/98 no que respeita a caracterizao da operadora, por ex. UNIMED como fornecedora indireta de servios (c/c Art. 20 do CDC). A lei nova determina a internao (Art. 10,11,12 da Lei 9.656/98), mas nada determina sobre o tipo de responsabilidade da operadora pelo vcio ou falha do servio (negativa de internao), mas a Lei 8.078/90 determina a solidariedade de toda a cadeia de fornecedores, diretos e indiretos pela inadequao do servio contratado, independente de culpa (Art. 20 do CDC), determina a possibilidade de inverso do nus da prova (Art. 6, VIII), um foro especial para o consumidor (Art. 100 do CDC) e outros direitos. Neste caso o CDC ser utilizado, assim como a Lei 9.656/98. H cumulao de leis, complementaridade de leis, "dilogo das fontes" e no "subsidiariedade". Subsidiariedade significa ordem de aplicao, aplica-se inicialmente uma lei e s aps se aplicar a outra. Aqui h complementao, de ambas regulando ao mesmo tempo o mesmo caso, em dilogo, pois no so antinmicas as leis, ao contrrio, ambas seguem os princpios similares. Subsidiariedade significa tambm um limite da aplicao da lei subsidiria, o CDC, que se aplicaria somente naquilo que a primeira lei for lacunar ou tema que no regular, o que no correto. Por exemplo, em contrato individual, est expressamente regulado no pargrafo nico do Art. 13 da Lei 9.656/98, que vedada "II- a suspenso ou resciso unilateral do contrato, salvo o caso de fraude ou no pagamento da mensalidade por um perodo superior a sessenta dias, consecutivos ou no, nos ltimos doze meses de vigncia do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado at o qinquagsimo dia de inadimplncia." Imagine-se um caso de contrato individual, contendo clusula de resciso unilateral do contrato, registrado na ANS, em que a operadora faz valer seu "direito" contratual de resciso unilateral, pois houve faticamente "no pagamento da mensalidade por um perodo superior a sessenta dias consecutivos" e "o consumidor" foi "comprovadamente notificado at o qinquagsimo dia de inadimplncia". Mesmo assim, pode este consumidor entrar com ao alegando a nulidade da clusula face ao Art. 54, 2 do CDC ("Art. 54,2 - Nos contratos de adeso, admite-se clusula resolutria, desde que
Legitimidade- Interesses individuais homogneos - Plano de Sade - Reajuste da mensalidade unimed. O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao coletiva em defesa de interesses individuais homogneos quando existente interesse social compatvel com a finalidade da instituio. reajuste de prestaes de plano de sade (Unimed). Art. 82, I, da Lei nr. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Precedentes. Recurso conhecido e provido.", in RSTJ, ano 11, vol. 123, nov. 1999, p. 317. 123 Neste sentido o Resp. 122.505, j. 04.06.1998, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, que em se tratando de cirusgio dentista, com responsabilidade segundo o Art. 14 4 do CDC, regida pelo sistema geral do CCBr., mesmo assim inverteu o nus da prova a favor do consumidor, pois todo o sistema do CDc se aplica ao mesmo tempo que o CCBr (in RSTJ ano. 11, nr. 115, mar. 1999, p. 271 e seg.). Veja tambm neste sentido, inverso de nus da prova em dano esttico, unnimidade, mesmo para aqueles Minsitros que consideraram obrigao de meio, REsp. 81.101-PR, j. 13.04.1999, Min. Waldemar Zweiter, in RSTJ ano. 11, nr. 119, julho 1999, p. 290 e seg.

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alternativa, cabendo a escolha ao consumidor,..."). A clusula nula de forma absoluta, pois unilateral, no porque autorizou a resciso unilateral por falta grave (nova possibilidade regulada pela Lei 9.656/98). Note-se que no h antinomia entre as normas, a lei especial veda a resciso unilateral, sem avisar e sem passar o prazo de 60 dias, o CDC, lei especial sobre contratos de adeso com consumidores, veda a clusula em todos os contratos de adeso, se forem redigidas de forma unilateral, deve ser alternativa permitindo ao consumidor continuar, permitindo retirar-se, ele tambm ,do contrato. Como estas clusulas devem ser redigidas de forma bilateral, se includas em contratos de adeso, e os planos registrados na ANS, assim o so, segundo o Art. 54 do CDC, fica difcil a defesa da operadora. Dizer que cumpriu com a exigncia da ANS tambm no bastar, como mostraram os casos de consrcios, em que apesar das clusulas estarem redigidas conforme Portarias foram consideradas abusivas, ou hoje os contratos securitrios, todos controlados e registrados na SUSEP e nem por isso isentos de abusividades. Esta possibilidade de discusso judicial (com forte possibilidades de xito) de uma clusula especialmente regulada pela Lei 9.656/98 bem demonstra que no h aplicao "subsidiria" ou a posterior do CDC, mas aplicao concomitante, concorrente simples, cumulativa, complementar dos dois diplomas e nos mesmos casos concretos. O que se pode concluir que pelo CDC, alm da bilateralidade da clusula, "a escolha" devia caber somente "ao consumidor" (Art. 54,2 do CDC) e que a lei especial deste tipo de contrato de adeso, permitiu aos fornecedores que eles tambm rescindam os contratos por falta de pagamento ou fraude, cumpridas algumas exigncias de boa-f e dando possibilidade ao consumidor de sanar o problema (impondo uma conduta cooperativa ou Boa-f objetiva da operadora) e com isto manter o vnculo contratual. Trata-se de um privilgio que foi regulado pela Lei 9.656/98 somente para estes fornecedores. Se , porm, a clusula foi mal redigida e ofendeu os ditames do CDC, nula e o fornecedor no encontrar abrigo em nenhum privilgio da Lei 9.656/98. Assim, por exemplo, uma clusula duvidosa a clusula constante de um contrato atualmente registrado na ANS, que dispe: "Este contrato poder ser rescindido bilateralmente ambas as partes de comum acordo, a qualquer tempo, desde que se cumpra o prazo mnimo de 30 dias, antes do ato rescisrio." duvidosa e pode ser anulada pelos dependentes do consumidor ou pelo MP, por exemplo, pois a escolha pelo CDC deveria ser do consumidor sozinho (no comum acordo, que pressupe anuncia da AMEP em "perder" o consumidor) e/ou somente em caso de inadimplemento, por mais de 60 dias, pela Lei 9656/98. Imagine-se um exemplo semelhante, que um contrato registrado na ANS e controlado por esta agncia, que esta agncia considere que preenche todos os requisitos da Lei 9.656/98, mas que um consumidor ou o Ministrio Pblico de um dos Estados da Federao considere incluir uma clusula abusiva, segundo o princpio de boa-f do CDC. Assim, baseado na aplicao cumulativa do Art. 51,IV do CDC, discutir judicialmente a abusividade ou no da clusula. Como pode o consumidor ou MP discutir algo que j foi regulado pela Lei 9656/98 ? Pode, pois, o CDC tambm se aplica cumulativamente e no "subsidiariamente" ao referido contrato. Em resumo, a aplicao da Lei 9.656/98 a um contrato um privilgio para os fornecedores de "planos", mas no um verdadeiro limite aplicao do CDC a este contrato. A hierarquia constitucional do CDC demonstra sua importncia neste exemplo, pois no h como afastar a aplicao cumulativa e principiolgica do CDC (e o recurso ao Judicirio pelo sistema de Defesa do Consumidor).

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Antinomia de normas: prevalncia das normas da Lei 9.656/98 e prevalncia dos princpios do CDC Muitas outras atividades tm leis especiais, como a securitria, por exemplo, o leasing etc. Suas normas especiais contratuais se aplicam, mas tambm se aplica, em dilogo, complementariamente, o CDC. Mister frisar que no caso da Lei 9.656/98 a situao mais complexa, pois ela tem forte conotao administrativa. Suas regras de direito civil e de direito do consumidor so, na maioria, meramente impositivas de condutas s operadores (por exemplo, a renovao automtica do Art. 14, as exigncias contratuais do Art. 10 e as exigncias contratuais mnimas do Art. 12 da lei, a entrega de cpia do contrato no Art. 16,1, as exigncias para substituies de estabelecimento credenciado do Art. 17). Nas regras de direito civil destacam-se algumas. H o Art. 11, que proibitrio da clusula de excluso de cobertura de doenas preexistentes, h o pargrafo nico do Art.13, vedando a recontagem de carncias, a suspenso ou resciso unilateral em alguns casos, assim tambm o Art. 15 vedando o aumento de faixas no previsto e a variao para consumidores com mais de sessenta em algumas condies, h o Art. 16 impondo um dever de informar s operadoras. Fora destes temas contratuais, a lei tem cunho administrativo, autorizando um novo controle s operadoras, que ser exercido pela ANS e outros rgos nomeados na lei. O reduzido nmero de normas de direito civil reduz as antinomias com o CDC. Frise-se agora que so antinomias e no revogaes ou ab-rogaes. A lei especial, mas o CDC tambm lei especial de proteo do consumidor, um dos sujeitos protegidos pela Lei 9.656/98. A lei 9.656/98 posterior, mas no antinmica com o CDC e s poderia afast-lo naquilo que fosse antinmica e no no que regulou "a par das j existentes". Os princpios de ambas as leis so coincidentes e no antinmicos, mas determinados justamente pelo CDC, por sua origem constitucional. Raro ser o conflito de princpios. Neste sentido, os privilgios concedidos s operadoras pela lei 9.656/98 geralmente no so antinmicos ao CDC. H aplicao cumulativa de leis, cada uma com suas normas, mas ao mesmo tempo, de forma que pode haver violao do CDC e no violao da Lei 9.656/98, pode haver violao da lei 9.656/98 e no haver violao do CDC, por exemplo, em tema de registros ou de tipo societrio da operadora. Mister examinar mais alguns eventuais conflitos existentes entre a legislao especial, posterior entrada em vigor do CDC, como a lei especfica para seguros e planos de sade124, e Lei 8.078 de 1990, visualizada como lei "geral" de tutela dos consumidores em todos os contratos e relaes de consumo. J destacamos anteriormente que a lei especial nova no revoga tacitamente a lei geral anterior. Assim, por exemplo, se a ANS estiver controlando uma clusula de uma contrato a registra e esta clusula estiver subdividida ou mesmo repetida vrias vezes, com textos contraditrios, deve o controle estatal seguir o disposto no Art. 47 do CDC, como princpio.125 A interpretao das clusulas destes contratos sempre a favor do
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Veja detalhes da compatibilizao desta lei sobre contratos de seguro com o CDC, em nossa obra, Contratos, p. 187 e seg. 125 Assim tambm ensina PASQUALOTTO, p. 51 e seg. Citando a p. 53, as seguintes decises: TJSP, 1 Cmara de Direito Privado, Ap. Cvel n 282.269-1/9-SP (...). Em sentido diametralmente oposto, a ACv n 596.115.519, da 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: (...) PLANO DE SADE. INVALIDADE DE CLUSULA, POR INCOMPREENSVEL, QUE SE FASTA. (...)

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consumidor (Art. 47 do CDC), prevalecendo a verso mais favorvel aos seus interesse e no ao das operadoras que redigiu deste modo falho (com finalidade de lucro ou impercia) este contrato de adeso. Avisada a operadora que a clusula ser interpretada a favor do consumidor, sem dvida ir mudar de conduta, pois no atingiu seu intento ao redigir mal a clusula, qual seja de poder prevalecer-se da clusula que no momento do sinistro lhe fosse mais conveniente. Aqui a norma pode ser a da Lei 9.656/98, mas o princpio do CDC, como a jurisprudncia tem assentado.126 Como ensina Pasqualotto, o "Cdigo de Defesa do Consumidor fonte de interpretao da Lei n 9656, conforme previso expressa do seu art. 3. Imperioso, portanto, que se verifiquem os principais dispositivos daquele estatuto a serem observados na disciplina dos planos e seguros de assistncia sade.Um dos dispositivos fundamentais, sem sobra de dvida, o art. 47, do CDC.O art. 47 enuncia regra imperativa destinada ao juiz, determinando que as clusulas contratuais sejam interpretadas de modo mais favorvel ao consumidor, que a parte vulnervel nas relaes de mercado... Com efeito, o mercado coloca em posies de desigualdade os fornecedores e os consumidores. Aqueles detm os meios de produo, distribuio, comercializao e financiamento dos bens e dos servios aptos satisfao das necessidades destes. Os primeiros impem as condies dos contratos, e os segundos sujeitam-se quele domnio, anuindo inclusive a imposies abusivas, porque desprovidos de poder de barganha... O desequilbrio estrutural do mercado exige uma interpretao sistemtica das regras jurdicas protetoras das relaes de consumo. Uma das premissas do raciocnio o art. 47, do CDC. Note-se, a propsito, que no seu texto no h qualquer referncia a dvida, que, na anlise estruturalista, perde a condio de pr-requisito de aplicao do princpio favor debilis. No fosse assim, poderamos chegar ao absurdo de que, quanto mais manifestamente leonina fosse uma clusula contratual, menos impugnvel se tornaria.127 A interpretao favorvel devida ao
A interpretao deve ser, sempre, a mais favorvel ao consumidor. Art. 47, do CDC. Assim, se a clusula restritiva, eventualmente, ostenta-se pouco precisa, eventual prejuzo, na interpretao, deve ser debitado ao predisponente, contrato de adeso que o que instrumenta negcio de seguro-sade. (...). Em sentido anlogo a esta ltima deciso, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro improveu apelao de seguradora, mantendo a sentena que a condenou a pagar cirurgia plstica restauradora e corretiva de outras, consignando na ementa: (...) Cdigo de Defesa do Consumidor e direito adquirido. Limitao dos riscos. Contratto de adeso e interpretao benfica parte mais fraca. Recurso no provido (ACv n 500/96) 126 Esta tem sido a aplicao jurisprudencial no caso, veja por exemplo a decisode SP: "Plano de sadeClusula contratual que prev o prazo de carncia de quinze meses para os casos de internao clnica de urgncia- Caso em que a internao se deu pela necessidade de urgente interveno cirrgica Interpretao mais favorvel ao consumidor que aderiu ao contrato - ausncia do devido destaque das clusulas limitativas do direito do consumidor - Reemboldo determinado" JEPC, Rec. 4124, j. 01.10.98, in Revista dos Juizados Especiais, ano 4, vol. 11, jan/mar.1999, p. 64. E decises do RS: "Seguro sade. Ressarcimento, em face da negativa de cobertura. Tratando-se de contrato de adeso e coletivo, as clusulas limitadoras devem ser interpretadas de modo favorvel ao consumidor." JEPC,Proc. 100911032, Ap.71000036764, Turma Recursal, Porto Alegre, Rel. Mylene Maria Michel, 03.11.99, in Revista dos Juizados Especiais, nr. 26/27, agosto/dezembro 1999, p. 86 127 Curiosa a deciso seguinte, transcrita por Jos Luiz Toro da Silva (Comentrios Lei dos Planos de Sade, Porto Alegre, Sntese, 1998, p. 40), que parece confirmar o raciocnio oblquo de cuja existncia duvidou-se acima: SEGURO Plano de sade Paciente com AIDS. Aplice que prev, expressamente, a no-cobertura dessa doena. Impossibilidade de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, no caso, em face de inexistir dvida quanto interpretao da clusula. (...) TJSP, 1 Cmara de Direito Privado, Ap. Cvel n 282.269-1/9-SP (...). Em sentido diametralmente oposto, a ACv n 596.115.519, da 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: (...) PLANO DE SADE. INVALIDADE DE CLUSULA, POR INCOMPREENSVEL, QUE SE FASTA. (...) A interpretao deve ser, sempre, a mais favorvel ao consumidor. Art. 47, do CDC. Assim, se a clusula restritiva, eventualmente, ostenta-se pouco precisa, eventual prejuzo, na interpretao, deve

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consumidor como modo de compensao da sua desigualdade negocial.... Porquanto cumpra a funo de compensar o desequilbrio estrutural do mercado, o art. 47, do CDC, concretiza, no mbito das relaes de consumo, um dos objetivos fundamentais da Repblica, enunciado no art. 3, inc. I, da Constituio..."128. O STJ j aceitou esta posio, pois em caso que o Tribunal de Justia/RJ considerou clusula de limitao de dias de internao correta, "frente s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois a mesma no se entremostra inqua e abusiva, seus termos so claros e lhe permitem a exata compreenso"129, o Superior Tribunal de Justia, ao contrrio, considerou a mesma clusula "clara" como abusiva e contrria ao CDC, isto em contrato antigo de "plano", com a seguinte e expressiva ementa:
"Plano de Sade- limite temporal da internao Clusula abusiva. 1. abusiva a clusula que limita no tempo a internao do segurado, o qual prorroga sua presena em unidade de tratamento intensivo ou novamente internado em decorrncia do mesmo fato mdico, fruto de complicaes da doena, coberto pelo plano de sade. 2. O consumidor no senhor do prazo de sua recuperao, que, como curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os mdicos so capazes de controlar. Se a enfermidade est coberta pelo seguro. no possvel, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com risco severo de morte, porque est fora do limite temporal estabelecido em uma determinada clusula. No pode a estipulao contratual ofender o princpio da razoabilidade e se o faz, comete abusividade vedada pelo Art. 51,IV do Cdigo de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigaes incompatveis com a boa-f e a equidade."130

A aplicao somente do CDC aos contratos anteriores vigncia da Lei 9.656/98 De grande relevncia prtica a complementaridade existente entre a Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e a Lei n 9.656/98. Com a vigncia da Lei n 9.656/98, no houve a revogao tcita ou expressa de aplicabilidade do Cdigo do Consumidor s relaes jurdico-sociais de consumo de planos ou seguros de sade, logo, tratam-se de leis que se completam e complementam e somente em caso de antinomia, a lei hierarquicamente superior deve prevalecer, no caso, o CDC. Ademais, aos contratos anteriores Lei n 9.656/98, tambm contratos de consumo, aplicam-se somente os preceitos do CDC para evitar a retroatividade mnima afastada pela jurisprudncia brasileira.

ser debitado ao predisponente, contrato de adeso que o que instrumenta negcio de seguro-sade. (...). Em sentido anlogo a esta ltima deciso, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro improveu apelao de seguradora, mantendo a sentena que a condenou a pagar cirurgia plstica restauradora e corretiva de outras, consignando na ementa: (...) Cdigo de Defesa do Consumidor e direito adquirido. Limitao dos riscos. Contratto de adeso e interpretao benfica parte mais fraca. Recurso no provido (ACv n 500/96, transcrita por Osris Borges de Medeiros, in Seguro Sade, Rio de Janeiro, Destaque, p. 186). 128 PASQUALOTTO, op. cit., p. 51 a 54. 129 Reproduo da ementa do TJ/RJ, in RSTJ, a. 11, vol. 121, set. 1999, p. 291. 130 Resp. 158.728-RJ, j. 16.03.1999, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, in RSTJ, a. 11, vol. 121, set. 1999 p. 289 e seg.

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Segundo a jurisprudncia atual e reiterada do Superior Tribunal de Justia, a lei nova, mesmo o Cdigo de Defesa do Consumidor, no se aplica aos contratos assinados antes da entrada em vigor desta lei.131 Apesar das opinies contrrias, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal uma forte linha de proibio da retroatividade mnima de qualquer lei, mesmo as de ordem pblica, face ao mandamento constitucional de manuteno dos direitos adquiridos com base em contrato anterior vigncia da lei nova e da viso deste contrato como ato jurdico perfeito e intocvel pelo legislador. Os contratos anteriores no so , em princpio, afetados pela nova lei e continuam a ser regidos pelo CDC, mas claro que a interpretao atual do CDC no pode deixar de considerar os avanos positivados pela nova lei. Neste sentido, a aplicao do CDC aos contratos anteriores recebe agora uma nova luz com a definio de abuso e clusulas abusivas trazidas pela nova lei. Os direitos adquiridos dos consumidores com base nos planos e seguros anteriores, geralmente mais completos do que os segmentados planos agora oferecidos, assim como a impossibilidade de preos diferenciados e agravos aos consumidores anteriores devem ser destacados e, especialmente, eficazmente protegidos sob a gide do CDC. H urgente necessidade de "segurana e estabilidade" nas relaes jurdicas de planos e seguros de sade entre fornecedores e consumidores neste pas.132 A aplicao retroativa a estes contratos da nova Lei 9.656/98, somente poder se dar se por fora do prprio CDC, em um verdadeiro dilogo de fontes, como especificou Erik Jayme.133 Efetivamente, o CDC trabalha com clusulas gerais, como a da conduta segundo a boa-f do combate ao abuso e ao desequilbrio contratual, logo possvel ao juiz considerar que a nova lei consolidou o que (e j era) abusivo segundo o CDC e ofensivo, pois as suas normas, ento em vigor. O esprito do intrprete deve aqui ser guiado pelo do artigo 7 do CDC, que como uma interface aberta do sistema tutelar dos consumidores (lex speciales rationae personnae), estabelece que a legislao tutelar incorpora todos os direitos assegurados aos consumidores em legislao ordinria, tratados etc. A ratio legis , pois, de incorporar os "direitos" assegurados nas leis especiais e no os deveres, o nus, ou o retroceder da interpretao judicial j alcanada apenas com a lista de direitos asseguradas pelo CDC.134 Se a lei nova quisesse revogar algum direito do consumidor assegurado pelo CDC teria que faz-lo expressamente ou elaborando normas expressamente em conflito com as do CDC, o que inocorre, ao contrrio, reafirma a aplicao conjunta de ambas as leis. Para os contratos anteriores, pois, vige apenas o CDC, mas sob a luz do que agora foi positivado como legalmente abusivo (limitaes, clusulas de excluso muito amplas, como a de doenas preexistentes, aumentos desmesurados e noinformados face a idade etc.), assegurando assim novo brilho aos direitos dos consumidores j assegurados de forma genrica no CDC e, portanto, j incorporados ao contrato anterior. como se o aplicador do CDC estivesse fazendo uma interpretao teleolgica (logo, atual) do fim do texto ento existente, mas esta interpretao, como
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Veja por todos, o Recurso Especial 126.407-RJ, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28.04.98, cuja ementa : "Plano de Sade. Responsabilidade civil. Clusula de carncia. Cdigo de Defesa do Consumidor, Smula n. 07 da Corte. 1. Como afirmado na jurisprudncia da Corte, o Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica aos contratos anteriores sua vigncia." 132 Sobre "segurana e estabilidade da vida social" atravs do direito intertemporal, veja Tenrio, Oscar, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, Borsoi, Rio de Janeiro, 1955, p. 207. 133 Assim JAYME, Recueil des Cours, p. 36 e seg. 134 Sobre o patamar de proteo j alcanado com a aplicao do CDC, veja relatrios do levantamento da jurisprudncia em So Paulo e no Rio Grande do Sul, tambm publicados in Revista Direito do Consumidor, vol. 28 e 29.

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todas as outras, deve ser pr-consumidor (art. 47 do CDC), incorporando apenas o que vier a favorec-lo e no o que vier a reduzir, limitar ou violar seus direitos assegurados pelo CDC e pela jurisprudncia anteriormente estabelecida. o denominado, por Erik Jayme, de dilogo das fontes,135 antes destacado e cada vez mais comum no direito atual onde a revogao expressa cada vez mais rara e a derrogao impossvel pelos diferentes campos de aplicao, cada vez mais difusos e modificveis segundo os papis exercidos na sociedade. Em verdade apenas uma luz nova para preencher a norma antes existente e evitar o conflito, com a opo constitucional pelo valor mais alto em conflito nesta antinomia. Nunca demais lembrar que o CDC tem origem constitucional e que, em caso de antinomia, a opo deve valorar hierarquicamente o CDC, pois direito fundamental do brasileiro proteo de seus direitos como consumidor. Como j tivemos a oportunidade de afirmar: " Em 22 de maro de 1999, o Ministrio da Justia, atravs de Portaria SDE nr. 3, de 19 de maro, explicitou mais uma vez o elenco - aberto - de clusulas abusivas por violao da boa-f (art. 51,IV do CDC), como autoriza o art. 56 do Decreto nr. 2.181/97 e considerou duas clusulas dos planos e seguros anteriores lei como abusivas.136 A Portaria nr. 3 ao regular/interpretar os contratos anteriores usando as definies de abuso concretizadas na nova lei, estabeleceu o princpio que, na concretizao das clusula geral de boa-f imposta pelo art. 51,IV do CDC, o aplicador da lei e julgador pode e deve utilizar-se das noes de abuso de direito agora positivadas na nova lei de seguro-sade. Em outras palavras, trazendo nova luz aplicao do CDC, a nova lei usada indiretamente para facilitar a aplicao e concreo das normas j existentes do CDC. Os avanos conseguidos com a nova lei so, assim, de um lado a positivao do que a jurisprudncia ptria em sua maioria j considerava abusivo e de outro, revertem em nova luz para facilitar a jurisprudncia futura, que com base nas aplicveis normas do CDC, interpretadas conforme a nova viso da lei, generalizam os avanos da nova lei , mesmo aos contratos anteriores, se nestes estiverem as clusulas agora expressamente consideradas abusivas. Segundo a Portaria SDE nr. 3/99 so abusivas as clusulas que "1.Determinem aumentos de prestaes nos contratos de planos e seguros de sade, firmados anteriormente Lei 9.656/98, por mudanas de faixas etrias sem previso expressa e definida;" e as que "2. Imponham, em contratos de planos de sade firmados anteriormente Lei 9.656/98, limites ou restries a procedimentos mdicos (consultas, exames mdicos, laboratoriais e internaes hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrio mdica."137 A ANS, hoje, no faz parte do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, determinado pelo Decreto 2.181, de 20 de maro de 1997, em seu Art. 2, incluindo todos os "rgos federais, estaduais e municipais e as entidades civis de defesa do consumidor" e coordenado pelo DPDC/MJ, conforme seu Art.3. Logo, no se submete Portaria SDE nr. 3/99, mas pode consider-la como qualquer outra norma
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Jayme , Recueil des Cours, p. 247 e seg. Veja sobre o pluralismo de fontes no direito atual, Friedman, Lawrence, The Republic of Choice - Law, Authority and Culture, Cambridge/Massachusetts, Harvard University Press, 1994.p. 11. 136 discutvel se, por Portaria, possvel "complementar" a lista do art. 51 do CDC, como afirma a prrpia Portaria nr. 3/99. De qualquer maneira, o Decreto regulamentador pode ser interpretado conforme a Constituio, concedendo competncia ao Ministrio da Justia para administrativamente- concretizar o que violador da boa-f (art. 51,IV do CDC) e , assim, facilitar a atividade do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, por ele comandado (art. 5 do CDC). 137 DOU de 22 de maro de 1999.

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indicativo-poltica. Com a criao de uma Agncia de Defesa do Consumidor e da Concorrncia bem possvel que a colaborao e os convnios entre as agncias permitam uma maior atividade da ANS em favor do consumidor, o que fortemente sugerimos. Sugesto de modificao do Art. 35-H nas prximas MPs Como o Art. 35-H da lei 9.656/98, no texto determinado pela MP 197630 , de 29 de agosto de 2000, no est dogmaticamente correto, pois determina que o CDC tenha apenas aplicao subsidiria normas da Lei 9.656/98, e dificulta a interpretao da lei, sugerimos a sua modificao de forma a evitar o prejuzo aos interesses dos consumidores. Sua ratio deveria ser a de aplicao cumulativa de ambas as leis, no que couber, uma vez que a lei 9.656/98 trata com mais detalhes os contratos de planos privados de assistncia sade do que o CDC, que norma principiolgica e anterior lei especial. Assim, ao analisar a inteligncia do Art.35-H, mister sugerir sua modificao. O Art. 35-H atualmente dispe: "Art. 35-H. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usurios e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei as disposies da Lei nr. 8.078, de 1990" Parece-me que o Art. 35-H poderia ter seu texto modificado da seguinte forma: "Art. 35-H. Aplicam-se aos contratos entre usurios e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei as disposies da Lei nr. 8.078, de 1990, no devendo haver qualquer prejuzo aos direitos fundamentais dos consumidores em virtude da aplicao da Lei 9.656/98 aos seus contratos." Trata-se de um bis in idem, pois a aplicao cumulativa do CDC j existe e o limite constitucional de proteo aos direitos fundamentais tambm, mas o texto esclarecedor da hierarquia das normas envolvidas e pode evitar muitas discusses judiciais, prevenindo danos aos consumidores, o que tambm pode ser um argumento a sua manuteno. Ideal teria sido que a Lei 9.656/98 no tivesse expressamente mencionado a subsidiariedade do CDC, pois se agora esta norma do Art. 35-H desaparecer, podero as operadoras considerar-se, pelo menos inicialmente, desobrigadas at de cumprir subsidiariamente com o CDC. Isto seria muito negativo ao mercado brasileiro e proteo do consumidor, pelo que sugiro a manuteno do Art. 35-H com este texto novo ou pelo menos com a supresso da expresso subsidiariamente. Note-se que as antigas menes da aplicabilidade do CDC (art. 3 da referida lei especial) e de que a aplicao conjunta do CDC e da lei especial "no implique prejuzo ao consumidor" ( 2 do art. 35 da Lei 9.656/98), no texto novo da MP-30 j foram retiradas.

Parte III A nova legislao e o combate s clusulas abusivas

Trs valores so cada vez mais raros e , por isso, valiosos no mundo atual: segurana, previsibilidade e proteo contra riscos futuros. Estes trs valores so oferecidos no mercado justamente atravs dos planos e seguros privados de sade. Estes chamados contratos de planos e seguro de assistncia sade possibilitam a transferncia legal de riscos futuros envolvendo a sade do consumidor e de seus dependentes a serem suportados por empresas de assistncia mdica, cooperativas ou seguradoras, prometendo a seu turno segurana e previsibilidade, face ao pagamento

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constante e reiterado das mensalidades ou prmios.138 A relao entre paciente e mdico sempre foi caracterizada como uma relao de confiana.139 No mundo de hoje, parte desta confiana (fides) vai ser transferida para o organizador destes planos e seguros,140 confiana que o consumidor deposita na adequao e qualidade dos servios mdicos intermediados ou conveniados, na previsibilidade da cobertura leal dos eventos futuros relacionados com sade. um contrato para o futuro e assegurador do presente, um contrato de consumo tpico do final do sculo (um fazer de segurana e confiana), oneroso e sinalagmtico, de um mercado em franca expanso, onde a boa-f deve ser a tnica das condutas. A grande contribuio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) ao regime das relaes contratuais no Brasil foi ter positivado normas especficas impondo o respeito boa-f na formao e na execuo dos contratos de consumo, confirmando o princpio da boa-f como um princpio geral do direito brasileiro141, como linha teleolgica para a interpretao das normas de defesa do consumidor (art. 4,III do CDC),142 como clusula geral para a definio do que abuso contratual (art. 51, IV do CDC), como instrumento legal para a realizao da harmonia e equidade das relaes entre consumidores e fornecedores no mercado brasileiro (art. 4 I e III do CDC) e como novo paradigma objetivo limitador da livre iniciativa e da autonomia da vontade (art. 4,III do CDC combinado com art. 5, XXXII e Art. 170,caput e inciso V da Constituio Federal).143Os contratos de planos de sade, medicina pr-paga agora em anlise, caracterizam-se como contratos cativos de longa durao144, categoria que procuramos examinar em nosso livro sobre contratos,145 procurando demonstrar a estreita, cativa e contnua vinculao entre o fornecedor (organizador) dos servios, no caso as cooperativas, e os consumidores representados pela UFRGS, assim como as especialidades desta relao contratual complexa envolvendo servios de sade considerados essenciais, por oferecer segurana e garantia contra riscos futuros, e antigamente prestados pelo Estado. O CDC no contm uma definio legal do que considera abusivo, preferindo ora indicar a abusividades em casos expressos (Art. 53 do CDC sobre a abusividade da clusula de perda total das prestaes pagas); ora deixar sua determinao no caso concreto jurisprudncia, fixando apenas uma clusula geral (Art. 51, inciso IV do CDC sobre a clusula geral de boa-f), ora listando exemplos de clusulas abusivas e de condutas comerciais abusivas (listas dos Art. 51 e 39 do CDC). A abusividade pode ser vista ou definida de forma subjetiva ou objetiva. Estes dois

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Veja detalhes em nosso artigo de doutrina, Abusividade nos contratos de seguro-sade e de assistncia mdica no Brasil, in: Revista AJURIS, vol. 64 (1995), p. 34 e seg. 139 Assim Bourgoignie, Thierry, En guise de conclusion - Les relations patients-medecins de demain, in: Actes des VIIIes Journes du droit de la consommation des 6 a 7 de dcembre 1993, INC HEBDO/866, p. 82. 140 Assim tambm Ghersi, Carlos Alberto, Contrato de Medicina prepaga, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 201. 141 Veja afirmativo, Couto e Silva, Clvis, O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus, in: O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e silva-Obras completas, Organizadora Vera Jacob de Fradera, Ed. Livraria dos Advogados, Porto Alegre, p. 48. 142 Assim Eros Roberto Grau, Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: Algumas Notas, in: Direito do Consumidor, vol. 5 (1993), p.185. 143 Assim nos manifestamos em nosso livro, Contratos, p. 83 e seg. 144 Preferimos esta denominao denominao usada na Argentina, qual seja de contratos ps-modernos, veja Ghersi, La Posmodernidad Jurdica- Una discusin abierta, Ed. Gowa, Buenos Aires, 1995,p. 45ss. 145 Veja o nosso Contratos, 1999, p.68ss.

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caminhos so possveis e ainda hoje muito teis.146 Uma aproximao objetiva conecta a abusividade com paradigmas modernos, como o da boa-f objetiva ou com a antiga figura da leso, como se seu elemento principal diferenciador fosse o resultado objetivo originado pela conduta (maliciosa ou no) do agente. Relevante seria ento o prejuzo grave sofrido objetivamente pelos consumidores, o desequilbrio geral resultante de uma clusula imposta (mesmo que sua imposio no se origina-se da vontade subjetiva do fornecedor), a falta de razoabilidade ou de comutatividade do exigido pela previso contratual. A tendncia hoje privilegiar as aproximaes objetivas, que protegem a segurana das relaes na sociedade, a confiana depositada nas declaraes e nas atuaes lcitas no mercado de consumo.147 Limita-se assim o poder bsico da autonomia da vontade. As normas do CDC so imperativas e de ordem pblica (Art. 1 do CDC), estabelecendo novos limites a autonomia da vontade. As duas vises da abusividade ainda so teis e como destaca Hlne Bricks148 as clusulas abusivas apresentam justamente como caractersticas comuns, o seu fim e o seu efeito. O fim comum das clusulas abusivas seria a melhoria da situao contratual daquele que redige o contrato ou detm posio contratual preponderante, o fornecedor, transferindo assim ao consumidor riscos que normalmente deveria suportar, segundo o direito supletivo. O efeito comum das clusulas abusivas o desequilbrio do contrato em razo de sua incluso e da falta de reciprocidade e unilateralidade dos direitos assegurados atravs da clusula ao fornecedor. Por fim, cabe mencionar que a abusividade clusulas pode estar no desequilbrio geral da engenharia contratual e no em seu texto, se visto de forma isolada. A interpretao destas clusulas sempre a favor do consumidor (Art. 47 do CDC) e a sua declarao como abusivas depender, portanto, da sua insero no texto contratual, naquela relao contratual especfica, naquele tipo de contrato de consumo. Neste sentido vale repetir o disposto no Art. 3 da Diretiva.93/13 da Comunidade Europia: as clusulas contratuais que no se tenham negociado individualmente considerar-se-o abusivas se, frente as exigncias da boa-f, causam em detrimento do consumidor um desequilbrio importante entre os direitos e obrigaes das partes que derivam do contrato.149 Segundo Antnio Janyr DallAgnoll Jr. a nulidade das clusulas abusivas prevista no sistema do CDC (Art. 51 caput) uma nulidade absoluta. O magistrado gacho apoia-se no sistema tradicional brasileiro de nulidades, onde as nulidades cominadas, previstas expressamente em lei ou atravs de proibies legais diretas, se nada em contrrio especificam, nulidades absolutas so.150 Neste sentido, as proibies da Lei 9.656/98 (o Art. 11, proibindo a clusula de excluso de cobertura de doenas preexistentes, o pargrafo nico do Art.13, vedando a recontagem de carncias, a suspenso ou resciso unilateral em alguns casos, e o Art. 15 vedando o aumento de faixas no previsto e a variao para consumidores com mais de sessenta em algumas condies) tambm levariam a nulidade absoluta das clusulas contratuais, nulidade esta
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Veja detalhes em Bourgoinie, Thierry, Le contrle des clauses abusives dasn lintrt du consommateur- Belgique, in: Revue internationale de droit compar, n. 3, 1982, p. 519ss. 147 Veja nosso estudo em direito comprado, in: Contratos, ob. cit., p. 295. 148 Bricks, Hlne, Les clauses abusives, LGDJ, Paris, 1982, p. 8 149 Publicada no JOCE L 95/31 de 21.4.93. 150 DallAgnoll, Antnio Janyr Jr, Clusulas Abusivas: A opo brasileira, in: Estudos sobre a proteo do consumidor no Brasil e no Mercosul, Claudia Lima Marques (Coord.), Ed. Livraria dos Advogados, Porto Alegre, 1994, p. 38. Veja, defendendo a opinio que as nulidades do CDC nulidades com caractersticas especiais seriam, por tratar-se de um microsistema autnomo, Nery, Nelson Jr., in: Cdigo de Defesa do Consumidor- Comentrios dos Autores do Anteprojeto de Lei, Forense, 1991, p. 298.

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que pode ser declarada ex officio e, no caso do controle prvio administrativo, impediria o registro e daria azo imposio de multas, se utilizadas, mesmo aps a proibio especfica. O Art. 39 do CDC veda algumas prticas comerciais como abusivas e o caput do Art. 51 do CDC dispe que so nulas de pleno direito as clusulas abusivas previstas em contratos envolvendo o fornecimento de produtos e servios no mercado para consumidores, sejam contratos de adeso ou contratos discutidos individualmente.151 Observaes sobre a nova lei A Lei 9.656/98, por sua vez, probe algumas clusulas e prticas abusivas, justamente porque no informadas, no suficientemente destacadas ou esclarecidas, porque unilaterais ou porque desequilibradoras do equilbrio contratual. O Art. 11 da lei probe a clusula de excluso de cobertura de doenas preexistentes, aps 24 meses, j o pargrafo nico do Art.13 da Lei veda a recontagem de carncias, a suspenso ou resciso unilateral em alguns casos; assim tambm o Art. 15 veda o aumento de faixas no previsto e a variao para consumidores com mais de sessenta em algumas condies. Aqui, como so clusulas defesas em lei, h nulidade absoluta (Lei 9.656/98 c/c Art. 145. V do Cdigo Civil Brasileiro ou c/c Art. 51,IV do CDC). Mencione-se ainda o Art. 16 da lei que impe um dever de informar s operadoras. Doenas preexistentes e abuso Quanto s clusulas desequilibradoras, destaca-se a norma do Art. 11, que indiretamente permite a excluso de doenas preexistentes nos primeiros 24 meses, impondo apenas operadora o nus de provar que o consumidor (e demonstrar) que o consumidor ou o "beneficirio" tinha "conhecimento prvio" da existncia da doena. O pargrafo nico veda a suspenso da assistncia do "consumidor ou beneficirio" at a realizao da referida prova. Destaque-se como negativo para o direito do consumidor, que um risco profissional das seguradoras (que no realizavam testes e exames nos consumidores antes de inclu-los em suas listas e receber mensalmente suas contribuies mensais e pagamentos), como determinava a jurisprudncia, foi transferido para o consumidor, que agora deve arcar com uma carncia genrica de 2 anos, sendo que o contrato tem prazo de um ano apenas. Assim ensina o Resp. 229078SP:
"Seguro-Sade. Excluso de proteo. Falta de prvio exame. - A empresa que explora plano de seguro-sade e recebe contribuies de associado sem submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestao, alegando omisso nas informaes do segurado. - O fato de ter sido aprovada a clusula abusiva pelo rgo estatal institudo para fiscalizar a atividade da seguradora no impede a apreciao judicial de sua invalidade."152

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Veja Aguiar, Ruy Rosado de Jr., Clusulas Abusivas no Cdigo do consumidor, in: Estudos sobre a proteo do consumidor no Brasil e no Mercosul, Claudia Lima Marques (Coord.), Ed. Livraria dos Advogados, Porto Alegre, 1994, p. 20. O autor defende, porm, uma certa diferenciao na lista exemplificativa do Art. 51, concluindo que o regime quase semelhante ao alemo, de clusulas nulas e clusulas onde a valorao e positiva ( lista preta e cinza). 152 Resp. 229078-SP, j. 09.11.99, Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 07.02.2000.

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Da mesma forma pelas resolues do CONSU pode o consumidor para evitar a nova carncia, declarar sua doena e pagar um agravo, caso ainda raro no pas. Note-se tambm que a redao do Art. 11 tal que veda a clusula, autorizando-a... Note-se tambm que o Art. 11 menciona um "consumidor" e um "beneficirio", o que pode ser importante nos contratos coletivos e familiares. Que beneficirio este que no consumidor pelo CDC? Aqui h erro terminolgico, o beneficirio, que destinatrio final do servio mdico consumidor, ex vi art. 2 do CDC. Imagina-se que os redatores da MP enganaram-se terminologicamente, mas no de inteno, que pode ser a de beneficiar ainda mais as operadoras e prejudicar os consumidores. Basta interpretar literalmente a norma: se o "beneficirio" , o doente sabia de sua doena, mas o empregador, o sindicato, o pai de famlia ("consumidor") que assinou o contrato coletivo ou familiar e pagou o custo por quase dois anos...no sabia da doena "preexistente", bem esta desonerada a operadora de cobrir esta "doena preexistente". S pode ser esta inteno do Art. 11 da MP-30 ao subdividir, a contrario do CDC, entre beneficirio e "consumidor". Aplicando-se o CDC todos so consumidores, os contratantes e os beneficirios, como afirmamos na parte I deste parecer. Um exemplo prtico pode esclarecer quo negativa a norma do Art. 11 para os consumidores. Na jurisprudncia antiga as carncias tinham que ser razoveis, proporcionais interveno e no maiores do que o tempo de durao do contrato. 153 Agora a norma do Art. 11 cria uma carncia duas vezes maior do que a durao primeira do contrato e para toda e qualquer doena. Assim, se a "doena preexistente" um leve catarata nos olhos, e o consumidor no informa ao sindicato que sofre deste "mal", bem o beneficirio do "plano" imagina-se coberto e marca a cirurgia de correo, cirurgia no muito custosa, no final do primeiro ano, pode a operadora alegar preexistncia e provar. Importante destacar que a aplicao do CDC s clusulas de excluso de doenas preexistentes no s tornou algumas delas ineficazes, por abusivas e nulas, mas determinou a inverso ex vi lege do nus de provar que a aquela doena era preexistente154 e que o consumidor dela sabia. Como as empresas de praxe no exigem exames mdicos detalhados para a incluso dos consumidores, prevalece a presuno de boa-f do consumidor.155 Se no realizaram os exames e aceitaram o consumidor em suas condies, aceitaram implicitamente cobrir suas doenas, caso no haja previso contratual sobre as condies especiais de aceitao do consumidor. Assim a tendncia da jurisprudncia do STJ, como bem demonstra o REsp. 198.015/GO.156

153

Assim, conclui "que necessrio um tempreo adequado para evitar excessos", DIREITO, Carlos Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de sade, in Revista Forense, vol. 328, out/dez.1994, p. 316. 154 Exemplo a deciso do JE/SP: "Contrato de Assistncia mdica- inocorrncia de nulidade por falta de requerimento especfico de percia mdica - impertinente a negativa de cobertura, ante a alegao de doena preexistente - fatos imporvados pela prestadora de servios, que tinha este nus - sentena de procedncia mantida- Recuros improvido" Rec. 5465, j. 27.06.99, Re. James Siano, in RJE, ano 4, vol. 13, jul/set 1999, p. 45. E, a p. 46, o Relator arremata: "Reconhecidamente se trata de relao de consumo, cujo nus de demosntrar a preexistncia se impunha recorrente, nos moldes do Art. 6 do CDC, o que no ocorreu durante a instruo" 155 Veja o regime desta clusula bastante comum, no nosso artigo na Revista AJURIS 64, p. 64ss. 156 "A jurisprudncia vem se inclinando no sentido de impor a prestadora de servios o nus de submeter os interessados, no momento da contratao, avaliao mdica, sob pena de arcar com os riscos do negcio por eventual omisso (Resp. 198.015/GO, STJ)." in Rec. 5465, j. 27.06.99, Re. James Siano, in RJE, ano 4, vol. 13, jul/set 1999, p. 47.

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Na nova lei tambm tornam-se litigiosas as doenas preexistentes,157 tambm excludas a sua cobertura por previso contratual por 24 meses. O art. 11 da Lei no positivo para o consumidor brasileiro, pois legitima clusula de excluso considerada pacificamente como abusiva pela jurisprudncia brasileira.158 Isto porque o art. 11 no veda a excluso de doenas preexistentes, mas sim a autoriza legalmente. Em verdade o art. 11 autoriza que todos os contratos, inclusive o plano-referncia , possuam clusula de excluso de doenas preexistentes, sem que a seguradora tenha que fazer o exame prvio antes exigido pela jurisprudncia. A jurisprudncia considerou abusiva esta clusula de excluso justamente por sua generalidade, porque fora os acidentes toda e qualquer doena pode-se dizer e provar medicamente ser preexistente, por congnita, gentica ou em estgio inicial por muito tempo. abusiva tambm, pela desproporo entre direitos e deveres que pode causar. O atual art. 11 da lei entra em choque com a jurisprudncia, que se baseia na idia que se a operadora aceita a informao do consumidor e o aceita em seu plano sem o submeter a exames prvios, deve arcar com as suas doenas, mesmo que j potenciais naquela poca. Isto porque risco profissional das empresas contratar com pessoas potencialmente doentes e em risco de sade. Suportar riscos de sade e de desenvolvimento de doenas futuras a finalidade do plano. Parece-me no ser suficiente A inverso do nus da prova neste caso se reintroduz a lei a idia de mf subjetiva do consumidor ou do beneficirio. Esta subjetividade um retrocesso, pois o cdigo de defesa do consumidor no exige a m-f subjetiva do consumidor; no exige a prova que ele sabia da sua doena. Ao contrrio, o CDC e a jurisprudncia brasileira presumem a boa-f do consumidor e a obrigao da operadora de cobrir estas doenas (Art. 24 e 25 do CDC e art. 51, IV e 1 do CDC). Logo, se Art. 11 comea teoricamente vedando, est em verdade legitimando uma prtica e uma clusula considerada abusiva pela jurisprudncia brasileira e transferindo um risco profissional que o cdigo de defesa do consumidor proibia transferir para o consumidor. Conduta na oferta, publicidade, informaes prvias, representao comercial e redao contratual a determinar a abusividade As informaes prestadas pelos funcionrios e vendedores,159 pela publicidade, pelos prospectos160 e manuais entregues161 e pelo prprio nome do plano de
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Veja protesto do Deputado Jos Pinotti na audincia pblica de 18/04/96, CFT N.0244/96, p. 23: [O Plano exclue] tambm as doenas doenas preexistentes. Pode-se provar muito facilmente que uma mulher com cncer de mama, que assinou um seguro-sade h dois anos, j tinha o cncer h cincos anos, porque verdade. O cncer de mama leva dez anos antes de aparecer como um tumor de dois centmetros. Portanto, esse plano um absurdo... 158 Veja leading case do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior e decises exemplares dos Tribunais de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e So Paulo, veja por todas do TJRGS Ap.Civ. 589041169, Ap.Civ. 594087447, Ap.Civ. 592018170, e do TJSP Ap. Civ. 270238-1, Rec. 2.377, Rec. 1.341, Rec. 1.100 e Rc. 2.531. 159 Veja a este respeito deciso exemplar do Juiz Roberto de Abreu e Silva, 10a Vara Cvel , Rio de Janeiro, que incluiu o tratamento a portadores do vrus da AIDS, mesmo havendo clusula excluindo o tratamento de epidemias, tendo em vista as informaes prestadas pelos vendedores e promotores de vendas, assim como pela publicidade veiculada, que modificaram o contedo contratual, in: Direito do Consumidor, vol. 16, p. 202ss. 160 Assim deciso de So Paulo sobre um prospecto que afirmava haver "cobertura 100%": "ContratoPlano de Sade - Tratamento de meningite viral - Reembolso de despesas hospitalares- Clusula de

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sade criam expectativas (agora) consideradas legtimas (Art. 20, 30, 31, 34, 46, 47, 48, 54 do CDC), que uma vez descumpridas caracterizam um inadimplemento contratual (Art. 20 e 84 do CDC).162 Por exemplo, se a qualidade apregoada, o exame prometido, o credenciamento de determinado mdico ou hospital, a incluso de transporte, o atendimento de emergncia ou a internao pactuada no foi cumprida h falha no servio.163 A execuo falha, pois aqum do informado, do prometido ou veiculado na publicidade, como em caso julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul em 5 de agosto de 1992, onde clusula contratual autorizava de maneira genrica a possibilidade de ocorrer limitaes na coberturas contratuais. Tendo a empresa internamente limitado estas cobertura quanto aos honorrios mdicos a 50 Unidades de Servio, a 3a Cmara do Tribunal de Justia/RS considerou que houve falha na informao pr-contratual e, portanto, tal limitao no era aplicvel ao consumidor afirmando: A obrigao de bem explicar o plano de sade da empresa ofertante do plano, cabendo-lhe a obrigao inafastvel de bem informar seus clientes efetivos ou potenciais de todos os termos do contrato. Tal clusula era tambm claramente abusiva, pois permitia a mudana unilateral do contedo do contrato por parte do fornecedor (Art. 51,XII do CDC); a soluo do Tribunal foi, porm, mais efetiva do que a simples declarao de nulidade uma vez que, de forma analgica, utilizou o esprito do Art. 46 do CDC,164 que desobriga o consumidor frente s obrigaes contratuais assumidas, sem que ao consumidor tenha sido dada a adequada oportunidade de tomar conhecimento do contedo verdadeiro do contrato.165 Note-se que os contratos, tanto no sistema do CDC, quanto no sistema da Lei 9.656/98 so informao, devem ser claros e de fcil compreenso (Art. 54, 3 e 4 do CDC), havendo dever de destaque das clusulas limitadoras de direitos do consumidor e dever genrico de redao clara destes contratos ou "produtos" (Art. 16,
excluso - Conflito com propaganda de cobertura plena sem ressalva - Interpretao contra a parte que redigiu com ambigidade - Contratante , ademais, induzido a crer em proteo inetgral - Ao de reembolso procedente", Rec. 5.647, Rel. Joel Geishofer, j. 9.08.99, in RJE- ano 4, vol. 13, jul/sert. 1999, p. 50-51. 161 Exemplo da fora vinculatria da publicidade e prospectos entregues pode ser observado no Acrdo da 2 a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap.Civ. 592022826, j. 15/04/92: PLANO DE SADE. No pode a seguradora negar-se modificao da cobertura mdico-hospitalar ainda que para diminu-la, bem como as prestaes mensais devidas pelo segurado, desta prevista a faculdade no manual por ela fornecido. Devoluo das diferenas em dobro (Cdigo do Consumidor, Art. 42 Pargrafo nico e devidamente corrigidas desde a data da alterao pretendida.E esclarece o Des. Ivo Gabriel da Cunha, p. 04: O autor viu-se na contigncia de pagar o exigido ou perder o seguro avenado...Ora, depois do Cdigo do Consumidor, esse tipo de posio no mais sustentvel: o que est na publicidade obriga o contratante. 162 Veja decises sobre o inadimplemento da empresa OMINT no tratamento de paciente de AIDS, in: RT 7 21/113 e RT 719/123. No acrdo de 26.6.95 da 10.Cmara do TJSP (ap. 248.120-2/4) esclarece o Relator : ...a testemunha ouvida, s fls., esclareceu que a representante da apelante foi cientificada de fato de ser o apelado soropositivo HIV+ e que, mesmo assim, informou no haver restrio sua admisso, exceo feita carncia, tendo sido a representante quem fez a anotao na proposta...Assim , na forma do Art. 47 (do CDC), as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Dessa maneira, ao aceitar a apelante a proposta de admisso do apelado ao plano, pactuou-se que o apelado, por ser portador do HIV+ deveria respeitar a carncia contida no manual. Esta a nica ressalva ao atendimento ao apelado.(RT 721,p. 114). 163 Assim tambm ensina DIREITO, Carlos Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de sade, in Revista Forense, vol. 328, out/dez.1994, p.314. 164 Assim tambm a concluso de DIREITO, in Revista Forense, vol. 328, out/dez.1994, p.314. 165 Veja utilizao semelhante do Art. 46 e Art. 47 do CDC para retirar do vnculo obrigacional clusula no informada convenientemente antes da assinatura do contrato, na deciso do 1 Tribunal de Alada de So Paulo, Rel. Juiz Lobo Jnior, de 26.7.94, in: Revista Direito do Consumidor, vol 14, p. 172s.

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caput da lei), "em linguagem simples e precisa," descrevendo "todas as sua caractersticas, direitos e obrigaes" (1 do Art. 16 da lei nova).
"Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condies gerais dos produtos definidos no inciso I e no 1 do art. 1 desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza: I as condies de admisso;II o incio da vigncia; III os perodos de carncia para consultas, internaes, procedimentos e exames; IV as faixas etrias e os percentuais a que alude o caput do art. 15;V as condies de perda da qualidade de beneficirio;VI os eventos cobertos e excludos; VII o regime, ou tipo de contratao...:VIII a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participao do consumidor e/ou beneficirio,... IX os bnus, os descontos ou os agravamentos da contraprestao pecuniria; X a rea geogrfica de abrangncia; XI os critrios de reajuste e reviso das contraprestaes pecunirias; XII nmero de registro na ANS."

Note-se que o 1. do Art. 16 da lei, mais do que um dever de "oportunizar o conhecimento prvio" do Art. 46 do CDC, impe um dever de resultado de entrega do contrato, o que um avano: "A todo consumidor titular de plano individual ou familiar ser obrigatoriamente entregue, quando de sua inscrio, cpia do contrato, do regulamento ou das condies gerais do plano ou seguro privado de assistncia sade, alm de material explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, todas as sua caractersticas, direitos e obrigaes." Note-se tambm que o 2. do Art. 16 submete a "validade dos documentos a que alude o caput" " aposio da rubrica do consumidor ao lado de cada um dos dispositivos indicados nos incisos I a XI deste artigo.", bem demonstrando a importncia do direito do consumidor a ser informado e do dever de informar das operadoras. A eficcia desta norma, porm, duvidosa, como demonstra a experincia italiana, onde as vrias rubricas exigidas (e realizadas automaticamente por estes consumidores de "primeiro mundo") nunca conseguiram proteger efetivamente seus direitos, transformando-se em uma exigncia mais formal do que material de proteo.166 O CDC inova dispondo em seu Art. 20 que h vcio do servio quando o servio no adequado aos fins que razoavelmente deles se esperam, quando h disparidade entre as informaes prestadas, que despertaram a confiana do consumidor, que o levaram a contratar, quando h diminuio na qualidade e prestabilidade do servio tornando-os imprprios ou lhes diminuindo o valor. Trata-se de uma novidade em relao ao Cdigo Civil Brasileiro que s conhece o vcio da coisa e vcio oculto. A nova noo de vcio do servio no CDC foi criada para facilitar a execuo de obrigaes de fazer (veja Art. 84 do CDC), tentando materializar, coisificar uma falha do fazer contratual, da prestao principal ou dos deveres anexos, que acabe por frustrar as expectativas legtimas dos consumidores. Se h falha ou m prestao (o responsvel pela organizao, por exemplo, no reembolsa todas as despesas realizadas, no autoriza um exame que deveria ser autorizado, no informa corretamente o consumidor, no coopera com este na realizao do fim do contrato ou viola seus direitos personalsssimos, causa prejuzo desnecessrio ao seu patrimnio etc.), isto , a execuo est incompleta ou imprpria, h inadimplemento parcial, h vcio na prestao. Em caso de vcio do servio, o consumidor poder exigir ou a reexecuo do servio, ou a restituio imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo (Art. 20 do CDC).
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Veja sobre a experincia italiana meu livro, Contratos, p.

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Esta norma ser dificultada pela lei 9.656/98, pois ,por exemplo, difcil saber qual a redao atual da norma do Art. 12,II,c da lei, que impe a "b) cobertura de servios de apoio diagnstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo mdico-assistente" O detalhamento da norma tem um efeito perverso, se o contrato detalha os "servios de apoio" ser que no consumidor foi despertada a confiana que os servios hospitalares (medicamentos, anestsicos etc.) estavam cobertos? H vcio de informao ou informao demasiada e dai excluso de responsabilidade da operadora? Aqui h que se decidir pelo princpio: no de se crer que a lei nova impondo expressamente uma cobertura tenha como ratio exonerar desta cobertura, o CDC tem como ratio o dever de informar que foi imposto ao fornecedor, aqui operadora, logo, qualquer falha neste dever nus da operadora, que deveria ter redigido de forma mais clara, apesar das "dificuldades" impostas pela lei nova a esta redao e das inmeras possibilidades de burla que este novo detalhamento oferece. Quanto aos deveres anexos oriundos do princpio de boa-f positivado no CDC (Art. 4, III e 51, IV do CDC) necessrio frisar que estes no se restringem aos deveres de informao, mas incluem mais dois importantes deveres: o de cuidado e o de cooperao. O dever de cuidado refere-se aos cuidados redobrados que os parceiros contratuais devem ter durante a execuo ou os atos preparatrios execuo contratual para no causar dano ao parceiro contratual, por exemplo, divulgando seus segredos profissionais revelados na fase de tratativas, ou divulgando informaes sobre as posses e a condio financeira de seu parceiro, em um contrato submetido ao regime de sigilo bancrio ou informaes falsas sobre a situao financeira do consumidor, conseguidas atravs de um banco de dados montado pelo fornecedor.167 Estes cuidados referem-se ao patrimnio do parceiro contratual e a sua honra e ao seu crdito e imagem na sociedade, bens extra-patrimoniais protegidos atualmente pelo direito, cuja violao faz nascer o dever de indenizar (Art. 6, inciso VI do CDC). 168 Nos contratos envolvendo sade o dever de cuidado pode voltar-se, por exemplo, no-divulgao de dados sobre a sade do consumidor (pessoa portadora do vrus HIV, por exemplo). O dever de cuidado refere-se tambm a um dever de segurana intrnseco prestao conforme a boa-f de um contrato de consumo, assim deve o fornecedor cuidar quando da utilizao de um meios tcnico (por exemplo, instrumentos, exames, laboratrios, medicamentos, plasma etc.), que estes meios sejam prprios e de qualidade para realizar o objeto do contrato, para executar a sua obrigao de fazer da forma adequada. A imposio deste dever de cuidado no contrato tem por fim preservar a integridade pessoal (moral ou fsica) e a integridade do patrimnio do parceiro contratual.169 Neste sentido, abusiva a clusula contratual autorizando dano moral.170 Assim, abusiva a clusula autorizando enviar o nome do consumidor e/ou seus garantes aos cadastros de consumidores, SPC, SERASA, CADIN etc., enquanto estiver sendo discutido em juzo o valor da dvida e/ou a inadimplncia ou o fornecimento com vcios ou h ao consignatria. Esta a jurisprudncia do STJ reiterada, de proteo do consumidor e de seus garantes, consumidores equiparados (Art. 2 nico e Art. 29 do
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Os autores portugueses denominam este dever de dever de proteo, veja Menezes de Cordeiro, Antnio Manuel da Rocha e, Da Boa-F no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1984, p. 610. 168 Bom exemplo neste sentido o Art. 42 do CDC, onde o dever de cuidado com o parceiro contratual vem positivado, exigindo na cobrana de dvidas redobrado cuidado, lealdade e respeito com o consumidor. A violao deste dever de cuidado punida com a devoluo em dobro do indbito. (Art. 42, pargrafo nico do CDC). 169 Veja detalhes sobre o dever de cuidado, em nosso Contratos, ob. cit.,p. 87s. 170 Assim tambm ensinam GHERSI/WEINGARTE/IPPOLITO, p. 134 e seg.

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CDC). Veja por todos REsp. 172.854-SC: "SPC-Serasa-Proibio do registro -Medida cautelar - Ao consignatria - Leasing. Pendente ao consignatria, onde se discute a caracterizao da inadimplncia, no pode ser permitida a inscrio do nome da devedora e seus garantes nos servios privados de proteo ao crdito." (Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04.08.1998, , in RSTJ n. 114 (fev.1999), p. 304 e seg). As operadoras de planos de sade que recentemente ameaaram enviar os nomes dos consumidores inadimplentes para o SPC justamente para forar o adimplemento, devem, porm, ter em conta os danos morais possivelmente oriundos desta conduta. H dever de cuidado das administradoras frente aos seus consumidores. Note-se que as normas dos Art. 15, pargrafo nico e o nico do Art. 13 da nova lei representam ao mesmo tempo a preocupao com o cumprimento dos deveres de cuidado e cooperao. O dever de cooperao tambm um importante dever anexo em matria de contratos envolvendo planos e seguros de sade, uma vez que estes contratos tendem a se protrair no tempo, sendo a execuo contratual no contnua a depender da necessidade do consumidor, isto , da existncia ou no de problemas de sade ou exames regulares a realizar. O dever de cooperao concentra-se na execuo e impe um novo patamar de boa-f e respeito quando a prestao contratual do consumidor necessria. O dever de informar est no Art. 12, 2 "declarao em separado do consumidor, de que tem conhecimento da existncia e disponibilidade do plano referncia, e de que este lhe foi oferecido." Espera-se que no seja esta declarao mera formalidade. Ambos os contraentes devem cooperar para que o co-contraente possa adimplir, possa realizar a sua prestao contratual, neste sentido h retrocesso no momento em que a lei e sua regulamentao permite indiretamente clusulas barreiras: clusulas que impeam os doentes de se inscreverem, os idosos de continuarem nos planos pela multiplicao das faixas e aumentos de at 500% do preo bsico e mais de 200% da ltima faixa. Positivo , de outro lado, o novo controle a ser exercido pela ANS quanto ao reajustes de preos.171 Assim, se o consumidor deve adimplir, deve pagar as mensalidade ou o valor do plano, deve a empresa possibilitar e no impedir ou dificultar este pagamento, deve estabelecer horrios e locais compatveis e no exigir, por exemplo, que uma pessoa doente venha adimplir pessoalmente etc. ou qualquer exigncia sem fundamento, cujo intento beneficiar-se da eventual inadimplncia do consumidor em conseqncia das exigncias contrrias boa-f. Da mesma forma quando a operadora de assistncia mdica est obrigada a adimplir no deve, por exemplo, exigir uma srie de documentos ou exames no efetivamente necessrios, somente para impedir ou desmotivar o consumidor a exigir aquele tipo de prestao contratada e integrante do objeto do contrato envolvendo sade.172 Agindo desta forma estar a empresa violando seu dever anexo de cooperao, dever de boa-f, est adimplindo mal, inadequadamente e o consumidor pode exigir suas expectativas legtimas, face ao vcio do servio (Art. 20 e 35 do CDC).173 As
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Sobre o tema da possibilidade de controle adminsitrativo dos reajustes veja a jurisprudncia do STJ, Resp. 199762/PE. 172 Neste sentido a deciso do TJSP, interpretando como coberto pelo contrato novo tipo de exame de medicina nucler, face s recusas da seguradora de autorizar tal exame, pretendendo vender plano mais dispendioso, veja in: RT 716/170, com a seguinte ementa: Apoiar recusa de exame de ressonncia magntica solicitado por mdico que faz parte do corpo clnico do convnio de assistncia mdicahospitalar, a que pertence o conveniado, na omisso do contrato, , no mnimo, utilizar de sofisma para coagir o associado a renunciar ao plano antigo e aderir aos novos e mais dispendiosos programas de assistncia mdica, refletindo conduta conflituante com padres ticos exigveis na espcie. 173 Veja neste sentido o parecer de Galeno Lacerda sobre contratos que permitem a utilizao de mdicos no exterior e de outro lado tentam limitar este tipo de servio submetendo-os s regras brasileiras, in:

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exigncias quanto comunicao da internao tambm devem seguir este novo patamar de boa-f e cooperao nos contratos de consumo.174 O sistema da lei nova, especialmente as resolues hoje existentes e a prtica dos contratos j registrados na ANS, retrocede neste tema, ao autorizar que as operadoras exijam "requisies" e mesmo submetam o consumidor juntas mdicas, enfim que no colaborem com o seu consumidor, que dificultem ao mximo a fruio deste de seus direitos j adquiridos pelas contribuies anteriores, em afronta ao novo patamar de boa-f exigido pelo CDC. de se sugerir que a ANS reveja sua poltica neste tema, pois altamente desgastante para os consumidores e conflitivo estas prticas incentivadas por um pensamento apenas economicista, de que para usar "o produto" o consumidor "deve" se submeter ao que a operadora determinar. A ratio deve ser a da boa-f: expectativa legtima do consumidor, direito do consumidor usar o "servio" para o qual pagou durante anos e contratou, este o dever contratual principal da operadora e suas exigncias devem ser razoveis, proporcionais, no ofensivas dignidade do consumidor, ao equilbrio de direito e deveres do contrato, devem seguir a conduta paradigmtica de lealdade e boa-f, enfim, no abusivas.175 Crtica a nova lei Tratamento do tema da proteo integral sade e a fragmentao dos planos O segundo tema a destacar-se a complexidade e fragmentao do sistema atual. Note-se que no regime antigo no eram comuns as fragmentaes de planos presentes na lei nova. Ao contrrio, os planos eram completos, excluindo no mximo odontologia ou obstetrcia, mas geralmente incluindo cobertura completa ambulatorial e hospitalar, pois esta era a expectativa legtima e confiana dos consumidores e suas famlias.176 Hoje existem 5 diferentes planos. A Lei 9.656/98 no

RT 717/117s. Nesse sentido deciso do TJRS, de 22.10.91, Ap.C. 59105981, 6.C, Rel. Des. A. Liborio Barros: Assistncia Mdica.Plano de Sade. Ressarcimento de Despesas. Descabe, por parte da entidade de assistncia mdica, a alegao de que o atendimento deu-se em unidade hospitalar no credenciada e que o beneficirio deixou de comunicar. Impe-se, pelas circunstncias fticas e pela interpretao do contrato, o ressarcimento das despesas efetuadas. Incluindo-se, ai , despesa com tomografia computadorizada. 175 Sobre o tema veja nossa anlise de 125 casos do TJ/RS de 1991 at 1998, in MARUQES/LOPES/PFEIFFER, p. 163 e seg.
174

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Veja, por exemplo, a UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL, que mantm desde 23 de outubro de 1991 com a UNIMED/Porto Alegre-Sociedade Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. um "CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS MDICOS", Plano "C", Cod."B", Contrato n 1070, segundo o qual as pessoas inscritas pela UFRGS, na qualidade de beneficirias e beneficirias dependentes aceitas pela UNIMED/Porto Alegre tero direito de usufruir de servios de consultas ambulatoriais (Cl. 1), fisoterpicas e psiquitricas (Cl.2), exames e testes complementares (Cl.3), atendimento de urgncia (Cl. 5), de internao hospitalar (Cl. 9), inclusive parto e casos psiquitricos agudos (Cl. 9, II, a, b). Registre-se que mantm as partes tambm, segundo a Cl. 31, "Plano de Extenso Assistencial (PEA) do sistema UNIMED", que beneficia os familiares dos beneficirios falecidos. Durante o perodo de vigncia do contrato algumas modificaes contratuais foram realizadas, especialmente para aumento de preo e dos servios. Sobre o tema veja meu parecer, Manuteno De Contrato Coletivo Anterior Face A Nova Lei Sobre Planos Privados De

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consegui realmente imps prestaes mnimas para todos os planos, como as conhecidos no Direito Comparado, mas s planos mnimos. A cumulao de planos custosa para o consumidor, motivo porque to poucos consumidores optaram pelo novo sistema. A fragmentao frustra as expectativas (legtimas pelo CDC) dos consumidores, pois, por exemplo, tendo um plano hospitalar no pode tratar o problema de alguns tipos de cncer, muitos com tratamento ambulatorial. Esta fragmentao to perigosa que foi necessrio, por lei, acabar com a comercializao dos planos antigos e proibir a incluso de novos beneficirios nos antigos planos (Art. 35, 5 e 6 Lei 9.656/98). Tambm o sistema antigo conhecia a solidariedade do plano ou seguro, onde por clculos de probabilidades, os sos e jovens dividem e ajudam os doentes e no, como no sistema novo, de preos at 500% mais caros para os mais velhos177 e de "agravos" criados pelo CONSU, que so discriminaes e preos maiores para as pessoas doentes. Logo, no sistema da nova lei os doentes tero de sustentar a si prprios no sistema privado ou sair para o sistema de sade pblica, forado pelo uso de novas e velhas clusulas barreiras, como a de discriminao por faixas etrias, por doena preexistente, por preo diferenciado e clusulas resolutrias unilaterais. Isto quebra as expectativas de manuteno do vnculo e a solidariedade tpicas do sistema.178Veja sobre o tema deciso do TJRS, in AI 596116392,Rel. Des. Paulo Roberto Hanke, 6.CCiv., j. 27.08.96: "Plano de Sade- Tutela antecipada. Pretenso da prestadora do servio de rescindir contrato firmado com prazo de vigncia determinado e vencido em pleno tratamento. Pleito do associado de manter-se vinculado. Prevalncia da guarida vida humana, em detrimento de possvel direito patrimonial da agravante. Interpretao do inciso II, do 1 do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Agravo Improvido."179 A alterao legal que maior esperanas trouxe ao consumidor foi a incluso no art.10 da Lei de um Plano Padro, chamado de Plano-Referncia. Este deve ser oferecido necessariamente a todos os consumidores (Art. 10, 20) e estabelecer regras mnimas sobre a qualidade e as prestaes de servios de sade asseguradas ao consumidor na cobertura de qualquer doena, fora as excepcionadas nos inciso I a XII do referido artigo, com regulao pela ANS. Tal alterao tem se mostrado ineficaz para a proteo do consumidor por trs motivos: o Plano-Referncia caro, o Plano-Referncia opcional, significa que quem no o "escolhe" deve ficar "feliz" com o que recebeu , perdendo argumentos para recorrer ao Judicirio, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, contra outras excluses ou falhas de seu plano, uma vez que "optou" ou no pode contratar um plano melhor;180 e, por ltimo mencione-se que o prprio plano no realmente Assistncia Sade , publicado in Revista Direito do Consumidor, vol. 31 (1999), p. 129-169.
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No caso, o modelo de "Plano Ambulatorial/Hospitalar-contrato coletivo por adeso- contrato de Assistncia Sade- hospitalizao, Pronto-atendimento, Consultas Mdicas e exames solicitados/prestados por mdico associado" enviado -impresso- pela UNIMED UFRGS, especifica em sua proposta cl. 45,III,IV,V e VI ,que se o beneficirio ou parte de sua famlia tem mais de 40 anos, o aumento da mensalidade por troca de faixa ser de 120%; com mais de 50 anos, o aumento ser de 277%; com mais de 60, seria de 435% e com mais de 70, ser de 500%. 178 Sobre o direito de renovao do consumidor em contratos de longa durao e a abusividade das clusulas de denncia ou resciso, veja nosso artigo obra,"A abusividade nos contratos de seguro sade e de assistncia mdica no Brasil", in Revista AJURIS, vol. 64, julho 1995, p. 34 a 77. 179 Quanto ao conflito de valores nestes casos, veja belo acrdo do TJRS, in AI 596116392,Rel. Des. Paulo Roberto Hanke, 6.Cciv., j. 27.08.96" 180 De nada adianta o 1, inciso I do Art. 12 exigir mais uma assinatura do consumidor, esta assinatura

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mnimo, pois as prprias excluses dos incisos sero objeto de regulamentao pela ANS e as regulamentaes existentes at o momento tm diminudo os direitos dos consumidores.181 Mencione-se igualmente o perigo das segmentaes do Art. 12 da Lei, que segundo consta no esto sendo interpretadas como "mnimas", mas sim como "opcionais", assim como desvios esto sendo criados no mercado para fugir a esta norma, como os cartes de descontos e outros "no-planos". Grande parte das discusses jurisprudenciais tinha como objeto a interpretao da abrangncia dos contratos, as operadoras afirmando que o seu contrato no cobria determinado tipo de atendimento, internaes e o consumidor considerando que fez um seguro ou plano mnimo e que, pela lgica ou o direito, tais atendimentos bsicos deveriam estar cobertos. Na situao antiga o consumidor tinha mais vantagens individuais, pois pelo menos a jurisprudncia podia considerar abusiva esta segmentao e determinar livremente o contedo do contrato com base nos deveres de boa-f na execuo dos contratos impostos pelos Cdigo de Defesa do Consumidor. O Art. 12 legaliza esta prtica de segmentao da prestao das operadoras, logo deve ser acompanhado de uma segura atuao da ANS fiscalizando se as prestaes mnimas esto ou no sendo cumpridas e esto asseguradas nos contratos. Neste caso, a atuao da ANS parece-me ser ex vi lege somente para beneficiar o consumidor (5 do Art. 19 da lei).182 A situao atual coletivamente mais segura, no mrito, porm, piorou-se a situao do consumidor, de forma que o consumidor ter de firmar vrios planos ou seguros para poder ter uma proteo razoavelmente mnima de sade, o que extremamente lamentvel. O inciso II do 1 do Art. 12 assegura a cobertura de todas as doenas do Classificao de Doenas da OMS, o que positivo, mas o caput do 1 art. 12 assegura as empresas o direito de oferecer planos menores do que o Plano-referncia e segmentados, ficando a dvida que efetividade ter esta norma se o prprio plano-referncia conhece tantas excluses. Positivos so no Art. 12, a incluso e cobertura obrigatria do filho recm-nascido, as regras sobre consultas e coberturas odontolgicas, as carncias limitadas a menos de um ano (prazo dos contratos), o inciso que repete jurisprudncia sobre obrigao de cobertura para tratamento com mdicos no conveniados em casos de urgncia e emergncia, a inscrio do filho adotivo e o 2 , que considera obrigatrio o atendimento de emergncia e de urgncia, muitos incisos aqui mencionados so uma positivao da jurisprudncia oriunda do CDC. Clusulas de excluso genrica de doenas e coberturas A jurisprudncia brasileira estava considerando abusivas as clusulas de excluso de responsabilidade que utilizem expresses incertas, no tcnicas e no razoveis, como as clusulas que excluem da cobertura do seguro os tratamentos de

uma faca de dois gumes, que sempre cortar no lado do mais vulnervel, de forma que o consumidor no mais poder reclamar das excluses de seu plano, pois plano melhor lhe foi oferecido e ele recusou. 181 Assim ROCHA, in MARQUES/LOPES/PFEIFFER, p. 182 Assim interpreto o texto do 5 do Art. 19 da lei :Art. 19. 5 - Independentemente do cumprimento, por parte da operadora, das formalidades do registro provisrio, ou da conformidade dos textos das condies gerais ou dos instrumentos contratuais, ficam garantidos, a todos os usurios de produtos a que alude o caput, contratados a partir de 2 de janeiro de 1999, todos os benefcios de acesso e cobertura previstos nesta Lei e em seus regulamentos, para cada segmentao definida no art. 12.

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doenas congnitas, crnicas, genticas etc.183 Estas clusulas visam retirar do mbito do contrato, a partir de deciso do corpo mdico organizado pelo fornecedor, as doenas provavelmente mais custosas ou de longo tratamento. Estas clusulas, em verdade, impedem a realizao do objeto do prprio contrato, desequilibram sobremaneira os direitos do consumidor assegurados por esta relao contratual, que pode a todo o momento ser mutilada pela incluso da doena do consumidor ou seus dependentes dentre esta categoria por mais que genrica das doenas congnitas, genticas, crnicas etc.184 Tais clusulas ao desequilibrar a relao contratual atentam contra o patamar mnimo de boa-f nas relaes contratuais de consumo e devem ser declaradas abusivas pela jurisprudncia com base no Art. 51 inciso IV do CDC.185 Tais declaraes tm acontecido, mas pela pequena monta dos litgios, geralmente, em sede de Juizado Especial de Pequenas Causas, o que prejudica a sua fora pedaggica e de exemplo para as demais decises.186 As empresas seguradoras e congneres tentam de sua parte impedir que tais causas sejam levadas aos Tribunais, propondo acordos, pois lucram com a passividade da maioria dos consumidores, que se submetem a estas clusulas as imaginando legais e no abusivas frente ao CDC. As limitaes ou excluses genricas de doenas foram consideradas abusivas, assim por exemplo a excluso da AIDS, significa na prtica a limitao da cobertura para todas as doenas que poderiam ser abstratamente consideradas manifestaes187, estas sim cobertas pelo plano, como em caso concreto, "problemas gastrintestinais, pancreatite, problemas cerebrais, at mesmo a simples febre", mas a jurisprudncia aplicando o Art. 47 interpretou a clusula da forma mais favorvel ao consumidor188 e, havendo desequilbrio contratual e vantagem exagerada, por fim,
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Veja srie de decises dos Tribunais do rio Grande do Sul citadas em nosso Contratos, ob.cit.,p. 333 nota 757. Bom exemplo desta linha de argumentao encontra-se na deciso do JECP de 3.5.93, Proc. 011927803000, 8.JECP/RS: Mas, quantos dias, meses ou anos seriam necessrios para a caracterizao de tal doena crnica ? Em razo disso, vrias decises judiciais e, inclusive, agora, por norma inclusive de entidade que disciplina a formao das administradoras de Planos de Sade, impe-se que no sejam adotados critrios de excluso de benefcios com base em conceitos to vagos como o de doena crnica atravs do que se constitui uma clusula tipicamente leonina a favor do administrador do plano, em detrimento da maioria dos contribuintes que, de boa-f, aderem aos mesmos e, na hora de necessidade, no obtem a cobertura prometida. 184 Assim tambm ensina DIREITO, Carlos Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de sade, in Revista Forense, vol. 328, out/dez.1994, p. 315. 185 Veja as possveis repercusses constitucionais destas excluses, que atingem tambm a AIDS, no nosso Contratos, ob. cit. p. 329ss. 186 Neste sentido a deciso do JECP/RS: Seguro-Sade. Das seguradoras - Obrigao de reembolsar valores pagos pelo segurado ao hospital - Exames e honorrios mdicos. Segurado que internado em hospital, realiza exames e submete-se a anestesia geral, para que possa o mdico constatar localizadamente o quadro clnico da doena, tem direito a receber ressarcimento pelas despesas efetuadas. As disposies impressas em regulamento geral, anexos, boletins de subscrio nos chamados Planos de Sade, devem ser interpretadas de forma mais favorvel ao aderente, principalmente se ambguas e contraditrias as situaes previstas. Dentro da moderna tica de serem vistos estes contratos unilateralmente preparados e conhecidos como de adeso. (Proc. 01191701158, Rec. 114, Rel. Dr. Silvestre Jasson Ayres Torees, 1.Cam.Rec. do Juizado Especial de Pequenas Causas, j. 6.6.91). 187 A mesma lgica jurisprudencial interpretou que os microtraumas (por exemplo, na audio), estavamn cobertos pelo seguro de vida em grupo apesar deste excluir genericamente doenas ligadas ao trabalho e s cobrir acidentes, veja neste sentido REsp. 196.302-SP, j. 18.02.1999, Min. Ruy rosado de Aguiar, in RSTJ, a.11, vol. 117, maio 1999, p. 458 e seg. 188 Assim acrdo do TJ/SP: "Plano de sade - Contrato - Nulidade de clusula - Admissibilidade Diagnstico de portador de HIV positivo - Insuficincia para liberao da demanda da obrigaa de reembolso de despesas - Paciente acometido de sintomas no excludos das clusulas de cobertura Caracterizao de desequilbrio contratual - incidncia das normas do CDC, pertinentes s clusulas abusivas- Recurso no provido." mantida pelo Resp. 160.307-SP, j. 16.03.1999, Min. Carlos Alberto

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considerou nulas as clusulas.189 A nova lei parece ter sido positiva para o consumidor neste tema. Na pesquisa jurisprudencial que realizamos de 1991 a 1998: "Da anlise dos casos levados ao Judicirio, que chegaram ao segundo grau de jurisdio, percebe-se que o problema mais recorrente o de excluso de cobertura. Sobre este tema foram julgados 32 casos, representando 31,37% do total.Em segundo lugar, verifica-se que tambm o problema do limite de internao tem sido trazido com bastante freqncia ao nosso E. Tribunal. Foram 23 casos, ou seja, 22,55% dos julgados nos ltimos 7 anos. No mbito do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, foram localizados, ainda, 14 casos acerca de aumento da mensalidade; 10 casos referentes ao prazo de carncia e 6 a excluso de doenas pr-existentes no mesmo perodo."190 Nestes casos individuais, 54% das decises foram favorveis aos pleitos dos consumidores e 46% contrrias. Clusulas limitadoras da qualidade-quantidade da prestao principal Dois outros tipos de clusulas devem aqui ser destacadas. Quanto s clusulas limitadoras das prestaes contratuais, em especial as que referem-se a utilizao das Unidades de Tratamento Intensivo por determinados nmeros de dias ou horas.191 A jurisprudncia pacfica no sentido de sua abusividade, uma vez que tratamse de casos graves e no mais das vezes imprevisveis e incontrolveis (por exemplo, face ao perigo de reiteradas paradas cardacas), no podendo o consumidor ser removido, sem perigo a sua sade; devendo a internao nestes casos ser total, isto , no tempo necessrio para cada caso, de acordo com a determinao mdica.192 Se o contrato de plano visa a transferncia dos riscos inerentes sade, dentre estes riscos, est o da necessidade de internao em uma unidade de tratamento intensivo. Portanto, a limitao do prazo de internao quebra a causa do contrato, uma vez que a assistncia esperada (legtima expectativa) pelo consumidor frustrada (Art. 51,IV, 1 do CDC).193 Como j mencionamos, o STJ j aceitou esta posio.194 O Superior Tribunal de Justia considerou esta clusula abusiva e contrria ao CDC, em contrato antigo, com a seguinte e expressiva ementa:
"Plano de Sade- Limite temporal da internao Clusula abusiva... 2. O consumidor no senhor do prazo de sua recuperao, que, como curial, depende de muitos fatores, que nem Menezes Direito, in RSTJ, ano 11, vol. 119, julho 1999, p. 340. Resp. 160.307-SP, j. 16.03.1999, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, in RSTJ, ano 11, vol. 119, julho 1999, p. 339: "Plano de sade - cobertura- excluso em aberto da aids- fundamento inatacado. 1. Estando o acrdo recorrido amparado na interpretao da sentena sobre a peculiaridade do caso concreto, ou seja, a manifetsao da doena no ser decorrente da aids, ou, ainda, haver rompimento do equilbrio contratual sobre a excluso, em aberto, da aids, diante da possibilidade de alcanar doenas cobertas, at mesmo, pelo plano, fica flcido o especial que no desafia estes aspectos particulares , que resultaran na aplicao do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso especial no conhecido." 190 MARQUES/LOPES/PFEIFFER, p. 185. 191 Assim deciso do JECP/RS: Seguro-sade. Segurado acometido de mal sbido. Internao para realizao de exames. Diagnosticada angina peitoral e hipertenso. afastadas as clusulas contratuais restritivas aos direitos do segurado. Inteligncia do Art. 51, 1, II da Lei 8.078/90 (CDC). cobertura devida pela seguradora. Recurso improvido. (Ap. Civ. 313, Rel.Dr. Gerci Giaretta, 2. Cam.Rec./RS). 192 Veja deciso do TJSP citando a jurisprudncia acentada, in: RT 723/346ss. 193 Assim tambm conclui DIREITO, Carlos Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de sade, in Revista Forense, vol. 328, out/dez.1994, p. 315. 194 Mencionado Resp. 158.728/RJ, in RSTJ, a. 11, vol. 121, set. 1999, p. 289 e seg.
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mesmo os mdicos so capazes de controlar. Se a enfermidade est coberta pelo seguro. no possvel, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com risco severo de morte, porque est fora do limite temporal estabelecido em uma determinada clusula. No pode a estipulao contratual ofender o princpio da razoabilidade e se o faz, comete abusividade vedada pelo Art. 51,IV do Cdigo de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigaes incompatveis com a boa-f e a equidade."195

A lei nova mantm esta lgica em seu Art. 12, II letras a e b. Aqui dever haver maior segurana para os consumidores. Segundo a jurisprudncia do CDC tambm abusiva a clusula contratual que exonere a operadora de reembolsar as despesas realizadas em hospital congnere de cidades, que no sendo a cidade de domiclio do consumidor, no possuam hospital conveniado ou credenciado, principalmente em casos de acidentes, urgncia e emergncia. Aqui avanou a lei especial, trazendo maior segurana para o consumidor. H que se verificar se esta imposio est sendo cumprida e impor s operadoras violadoras da nova e expressa norma, multas pela ANS. A ratio das normas da Lei 9.656/98, em especial o Art. 12 de permitir o limite da cobertura , mas no em casos de urgncia (Art. 12,IV). A lei impe o ressarcimento do SUS, logo, pela lgica pessoas com planos devem ser atendidas por este e no pelo setor pblico. Se at o poder pblico tem direito a ser ressarcido, ainda mais o co-contratante que paga mensalmente s seguradoras, e especialmente , em caso de urgncia e emergncia e acidentes, assegurando ao consumidor o direito de ressarcir-se ou de ver estas quantias reembolsadas. Clusulas de carncia e carncias disfaradas A clusula referente carncia pode tambm constituir uma clusula abusiva, quando, por exemplo, de tal natureza que surpreende o consumidor, constituindo uma clusula surpresa. Assim, por exemplo, em caso julgado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, considerou-se abusiva clusula que previa a reabertura do prazo de carncia caso houvesse um atraso no pagamento da mensalidade.196 Da mesma forma, a carncia pode ser considerada abusiva pelo simples fato de sua desproporcionalidade ou irrazoabilidade (Art. 51, inciso I do CDC).197 Mister, pois, aqui criticar novamente a carncia disfarada de 24 meses do Art. 11 da nova lei, comentado anteriormente. Os demais prazos de carncia especificados na lei vieram em favor dos consumidores, e podem ser considerados avanos. As carncias so o instrumento geralmente usado pelo fornecedor seja para programar o nmero de beneficiados de seus servios, seja para compelir o consumidor a uma prestao regular e difcil, pois os contratos geralmente prevem a
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Resp. 158.728-RJ, j. 16.03.1999, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, p. 289 e seg. Ap. Civ. 592088512, 3a C.Civ., j.30.09.92, Rel. Des. Jo Loureiro Ferreira e Ap.Civ. 5 9201077, 2a Cm. Cvel, Relator Des. Ivo Gabriel da Cunha, no publicadas. 197 Assim deciso do TJSP de 25.5.95, Ap. 263.362-2/8, 10.C, Rel. Des. Borelli Machado, reproduzida in: RT 721/127, com a seguinte ementa: Afigurada abusiva a fixao do perodo de carncia para pequenas cirurgias e, no tendo o convnio de assistncia mdico-hospitalar produzido prova alguma que justificasse o prazo to alargado, aplica-se o Art. 51, I do CDC.

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reabertura de carncias, deixando o consumidor sem cobertura, em caso de seu inadimplemento ou mau pagamento. Esta insegurana e o uso abusivo das carncias deveria ser regulado em lei. Cooperar no impedir a execuo esperada e harmoniosa do contrato, no impor barreiras de maliciosas ao co-contraente. A lei deveria impor prazos mximos de carncias em lei, sendo assim, uma vez cumprida a carncia em um dos planos legalmente autorizados estas carncias deveriam ser aceitas em outros planos ou seguros privados, coordenando a lei o repasse interno entre as empresas dos valores. Esta medida sem dvida aumentaria a concorrncia - pela qualidade - das empresas do setor e marcaria de maneira forte o controle do Estado para que o consumidor no seja mais um joguete entre planos, carncias, rescises e renovaes contratuais, como est acontecendo hoje em dia. Importante destacar que a aplicao do CDC s clusulas de carncias no s tornou algumas delas ineficazes, por abusivas e nulas, mas determinou a inverso ex vi lege do nus de provar que a doena,198 por exemplo, carncia de parto, tinha algo a ver com a doena ou estava includa na carncia. nus profissional da operadora provar que aquela doena est includa na carncia e no o contrrio, como dispe o Art. 47 do CDC: "Seguro Sade. Interpretao de clusulas que dizem com a carncia; sendo esta especfica, dever da seguradora comprovar que no foi cumprida. Molstia inespecfica, no caracterizando urgncia ginecolgica, mas , sim, desidratao, eventual relao de causa e efeito entre a prenhez e o desequilbrio eletroltico deveria ser provada pela operadora do plano de seguros. Sentena confirmada"199 Como se trata de clusula limitando os direitos do consumidor, pelo CDC, deve ser destacada nos contratos de adeso e seguir o princpio da razoabilidade: "Seguro sade. Ressarcimento, em face da negativa de cobertura. Tratando-se de contrato de adeso e coletivo, as clusulas limitadoras devem ser interpretadas de modo favorvel ao consumidor. Finalidade da estipulao do prazo alargado de carncia, com base numa situao regular e a termo, como no caso do perodo de gestao norma. Inaplicabilidade para os casos de urgncia, tal como se verifica no aborto espontneo, incidindo o perodo mnimo de 30 dias de carncia previsto no contrato."200 Clusulas de migrao e cesso de carteiras A migrao dos planos antigos para os novos j foi muito polmica e felizmente a redao das ltimas 10 medidas provisrias amenizou a situao de confronto, presses e abusos sobre o tema no mercado.201 Espera-se que a atuao antecipatria e preventiva da ANS venha a superar totalmente o tema. A modificao legislativa no pode afetar os contratos anteriores de forma a violar direitos adquiridos e o ato jurdico perfeito. A migrao uma opo do consumidor, e no uma obrigao,

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Veja por exemplo a decisode SP: "Plano de sade- Clusula contratual que prev o prazo de carncia de quinze meses para os casos de internao clnica de urgncia- Caso em que a internao se deu pela necessidade de urgente interveno cirrgica - Interpretao mais favorvel ao consumidor que aderiu ao contrato - ausncia do devido destaque das clusulas limitativas do direito do consumidor Reemboldo determinado" JEPC, Rec. 4124, j. 01.10.98, in Revista dos Juizados Especiais, ano 4, vol. 11, jan/mar.1999, p. 64. 199 JEPC,Proc. 01196862591, Re. Tlio de Oliveira Martins, 2 Turma, Porto Alegre, 02.07.96, unnime, in Revista dos Juizados Especiais, nr. 17, agosto 1996, p. 86. 200 JEPC,Proc. 100911032, Ap.71000036764, Turma Recursal, Porto Alegre, Rel. Mylene Maria Michel, 03.11.99, in Revista dos Juizados Especiais, nr. 26/27, agosto/dezembro 1999, p. 86 201 Veja sobre o tema meu captulo de MARQUES/LPES?PFEIFFER, p. 114 e seg.

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como tentavam fazer crer as operadoras. Adequao a obrigao (e risco) das empresas fornecedoras. Quanto cesso de carteiras, a nova lei impe o controle da ANS, o que altamente positivo para os consumidores. Note-se que havia anteriormente a prtica de "angariar" consumidores para um plano bastante barato e impraticvel e aps a empresa "vendia" o plano outra, que aumentava os preos e as prestaes acabando por ganhar com os clientes cativos, retirar os indesejosos e a frustrar as expectativas de todos os consumidores. Tais prticas, espera-se, sero impedidas (em antecipao e preveno de danos) pela atuao, registro, fiscalizao do equilbrio econmico-financeiro e possibilidade de manuteno dos "planos/produtos", assim como controle das prticas de mercado. Note-se que a manuteno do vnculo com o fornecedor de uma imagem ou marca consolidada, com uma determinada qualidade diferenciada, ou de um grupo economicamente forte ou eticamente idneo como um grupo de mdicos em cooperativa pode ser importante e relevante para o consumidor porque integra o grupo de fatores que vai assegurar que este receba o que deseja, que realize as suas expectativas legtimas. A cesso de carteiras ou de planos no pode ser usada em fraude lei imperativa de defesa dos consumidores ou em retaliao pelo no-ceder presses para aumentos de preos e troca do contedo contratual. Da mesma forma pode ser usada para forar a modificao do contedo contratual (proibido pelo art. 51, XIII do CDC). Note-se que qualquer novao subjetiva facilita, igualmente, que os termos contratuais sejam mudados unilateralmente (Novatio enim a novo nomen accepit et a nova obligatione Ulp. 1. 46 ad Sabinum), podendo por conseqncia prejudicar os consumidores.202 por isso que a legislao anterior e atual frisa que ao consumidor cativo quele fornecedor, que j contribuiu por muito tempo ou que escolheu as prestaes amplas tpicas daquele fornecedor, ou que no conseguiria as mesmas condies contratuais que o fornecedor atual lhe oferece, deve ser dada a opo de manter seu relacionamento contratual atual. Se alguma nulidade no contrato existir, ou se as circunstncia modificaram-se de forma imprevista e irresistvel, deve ser dada a opo ao consumidor manter o vnculo e cooperando, adaptar o contrato s novas circunstncias segundo o modelo previsto no art. 54, 20 do CDC e a exigncia de uma conduta de ambos os contratantes conforme a boa-f objetiva. Clusula autorizando reter informaes importantes para o consumidor ou suspender as coberturas em caso de inadimplemento Mencione-se rapidamente que se a nova lei pune no enviar informaes e identificar os consumidores de forma abusiva, a jurisprudncia com base no CDC tambm identificou como abusiva no mercado brasileiro a clusula autorizando reter informaes importantes para o consumidor em caso de inadimplemento. abusiva a clusula que autoriza no fornecer informaes, tais como histrico escolar, registros mdicos e demais informaes teis e necessrias ao consumidor, de posse do fornecedor, em virtude de seu inadimplemento, como ensina a jurisprudncia do STJ (REsp. 127.097-RJ).203 Esta prtica, tambm abusiva, no mercado de planos privados

202

203

Betti, Emilio, Teoria Generale delle Obligazioni, vol. III.2, Milano, Giuffr , 1955,p. 117.

Resp. 127.097-RJ, in RSTJ nr. 122 (out.1999), p196 e seg.

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de assistncia sade, como forma de presso ao pagamento, assim como a suspenso das coberturas. No pode haver privilgios de resciso extrajudicial neste tipo de contrato cativo de longa durao, em que o consumidor pagou durante anos a seguradora e agora v seu inadimplemento punido pelo fim imediato do vnculo. No pode haver reabertura das carncias, por abusiva. As normas da lei nova tentaram resolver o problema, mas parece-me que a prtica do mercado continua a mesma, a necessitar um controle mais efetivo da ANS sobre o tema. No se pode negar que haja direito subjetivo a desvincular-se de qualquer contrato, por inadimplemento do parceiro contratual, mas tambm no se pode negar que o exerccio deste direito no absoluto e em alguns casos concretos pode e abusivo204 e contrrio aos princpios da confiana e boa-f. Este abuso ocorre especialmente nos contratos cativos de longa durao que envolvam transferncia de riscos futuros, como os de planos e a previdncia privada, pois o fim do vnculo uma grande perda das expectativas levantadas, especialmente em contratos coletivos que unem milhares de pessoas representadas por apenas um cocontratante. a nova lei parece indicar que h direito de resciso unilateral em contratos coletivos, o que seria um grande retrocesso para os consumidores e h de se aplicar a j mencionada norma do Art. 54, 3 que s permite clusulas alternativas escolha do consumidor em contratos de adeso, como os aqui em anlise. Clusula desonerando de responsabilidade o organizador da cadeia e cocontratante do consumidor Note-se que foram identificadas como abusivas as clusulas de desonerao de responsabilidade do organizador da cadeia ou operadora, restringido o direito de demandar operadora em caso de erro mdico. A nova lei no avana sobre o tema, seu silncio parece autorizar tal clusula, registrada pela ANS e presente em quase todos os contratos novos. Se os contratos novos prevem esta clusula, ela est, porm, em franco desacordo com o CDC. Pelo sistema do CDC abusiva e nula a clusula que restringe ou impede de qualquer maneira ou modo que o consumidor, vtima de erro mdico (art. 14, Art. 17, 24 e 25 do CDC) ou de falha ou vcio de adequao ou informao na prestao de servios mdicos, ambulatoriais, cirrgicos ou hospitalares (Art. 20, 24,25 e 29 do CDC), acione diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistncia sade, sua contratante ou contratante em contrato coletivo e familiar e faa valer seus direitos de responsabilizar os fornecedores solidariamente responsveis. H forte jurisprudncia gacha pela solidariedade da operadora frente ao erro mdico e vcio de prestao por organizao da cadeia. Veja-se a ratio dos Art. 14 e 18 do CDC, que no excluram nenhum dos fornecedores da responsabilidade solidria dai oriunda, s beneficiaram os profissionais liberais (4 do Art. 14), em contraposio ao benefcio assegurado aos comerciantes, responsveis s subsidirios pelo Art. 13 do CDC. J h alegao de algumas operadoras, que mera mandatria dos mdicos, logo irresponsvel, em caso de falha ou dano ao consumidor, ao contrrio, tal alegao deve ser desconsiderada, pois todas as demais operadoras so fornecedoras de planos, fornecedoras diretas, logo, sem exceo (as excees teriam que ser em lei, por se trata de privilgio...) so

204

Sobre o assunto, veja deciso considerando -mesmo antes do CDC - exerccio abusivo de um direito do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap.Ciiv. 589003813, 2.Cm.Civ, Rel. Arnaldo Rizzardo, j. 24.05.1989.

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responsveis, primeira e solidariamente, frente ao consumidor, seu co-contratante e os beneficirios.205 Clusula de majorao do preo ou de faixa etria Por fim, cabe mencionar outra prtica abusiva do mercado, qual seja a majorao das prestaes ou contribuies durante a execuo do contrato, normalmente com base apenas na idade que atingiu o segurado ou consumidor.206 Tais clusulas desconsideram totalmente quantos anos o consumidor est contribuindo para este plano ou seguradora, desconsideram suas expectativas de segurana e previsibilidade do servio e permitem que, no momento em que mais necessita destes servios e da transferncia para o sistema de seguros dos seus riscos de sade, venha a ter seu valor majorado de forma que venha a deixar o sistema e perder esta segurana . Se o aposentado, que agora onera este sistema para o qual contribuiu durante anos, talvez sem utiliz-lo, no se retirar em virtude da autorizada majorao das contribuies, as clusulas contratuais normalmente prevem ainda que a relao contratual possa terminar ao fim do prazo do contrato, geralmente de 2 anos, no sendo a renovao por parte da empresa obrigatria. Com os novos contratos, as operadoras ficam autorizadas a aumentar todas as faixas no preo bsico e a estipular aumentos de faixas absolutamente abusivos, a saber:
"Contrato X- Cl. 45: A mensalidade contratual sofrer as seguintes variaes percentuais...: I- usurio inscrito com 1(um) dia at 17(dezessete) anos completosvalos bsico da mensalidade, tal como estabelecido na clusula 44: II-...(faixa 18-29anos, valor bsico acrescido de 10%) III-....(faixa 30-39 anos, valor bsico acrescido de 43%) IV- usurio inscrito com 40 (quarenta ) a 49 (quarenta e nove) anos...valor bsico da mensalidade...acrescido de 120%...; V- usurio inscrito com 50 (cinqenta) a 59 (cinqenta e nove) anos...valor bsico da mensalidade...acrescido de 277%; VI- usurio inscrito com 60 (sessenta) a 59 (sessenta e nove) anos...valor bsico da mensalidade...acrescido de 435% VII- usurio inscrito com 70 (setenta) anos completos ou mais...- valor bsico da mensalidade... acrescido de 500%."207

A abusividade deste aumento de faixas, segundo o CDC, j est pacificado na jurisprudncia e na doutrina, tanto que foi expressamente includo na lista do Ministrio da Justia das clusulas abusivas mais comuns no mercado brasileiro. Isto que os aumentos antigos eram s de 3 a 4 faixas e de no mximo 200%. A nova lei e sua regulamentao aumentou para 7 faixas e autoriza aumentos de at 500% da primeira em relao a ltima a faixa, desde que "conhecidos e informados" ao consumidor. Repita-se que a informao e o consentimento do consumidor no "sanam" nulidade ou abusos: o CDC claro ao afirmar que seus direitos (de proteo) so de ordem pblica
205

At nos Estados unidos esta responsabilidade solidria aceita, veja PEAR, Robert, EE.UU.: Una serie de fallos atenua las restricciones para demandar a las empresas de medicina prepaga, in ntegra in Revista de Responsabilidade civil y seguros (Buenos Aires, Ed. La Ley), ano I, nr. 6, noviembre/deciembre de 1999, p. 192 a 195 206 Assim tambm concluem GHERSI/WEINGARTE/IPPOLITO, p. 142 e seg. 207 Assim cl. 45 da proposta impressa UNIMED de "Plano Ambulatorial/Hospitalar-contrato coletivo por adeso- contrato de Assistncia Sade- hospitalizao, Pronto-atendimento, Consultas Mdicas e exames solicitados/prestados por mdico associado"

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(Art. 1), logo, indisponveis apesar da vontade das partes (art. 24, 25 e 51 do CDC). Parece-me que esta diviso excessiva em faixas um retrocesso na proteo do consumidor e como tem origem na regulamentao e no na lei, deveria ser suprimida e redirecionada pela ANS, pois quebra a solidariedade do sistema, penaliza e exclui os consumidores mais velhos e no razovel. No h sentido que os planos, que eram completos, tenham sobrevivido tanto tempo com 2 faixas e aumentos de 100 a 200% e agora, pelos parcos avanos concedidos pela lei, devam ter o privilgio de 7 faixas e aumentos de 500%. Clusulas de fim do vnculo Neste sentido, muito discutidas no momento so as chamada clusulas de liberao do vnculo, que pode ser clusulas de denncia unilateral, de distrato ficto, distrato verdadeiro, clusulas de resciso, resoluo ou qualquer outra denominao que vise, em ltima, possibilitar ao fornecedor direta ou indiretamente liberar-se do vnculo contratual com os consumidores, seja por que j alcanaram determinada idade, seja porque esto doentes e usando em demasia os servios oferecidos, seja por motivos gerais de organizao interna ou gerencial ou de marketing do fornecedor. A extino do vnculo um direito formativo extintivo normal e saudvel no sistema tradicional dos contratos (veja Art. 1092 do CCBr.). Ningum deve ser obrigado a continuar vinculado por contrato a um outro agente da sociedade contra a sua vontade. Em matria de planos de sade, como o sistema autorizado pelo Estado, deve garantir previsibilidade e segurana para os consumidores e suas famlias no futuro. Este direito (poder) contratual pode ser um instrumento desequilibrador das relaes contratuais de longa durao. Liberar as partes do vnculo pode ser , nestas relaes cativas de longa durao, ou relaes contratuais ps-modernas, uma nova e drstica penalidade para a parte mais vulnervel da relao , o consumidor, que perde o vnculo com o seu segurador, perde sua segurana, suas carncias, e no conseguir, possivelmente, outro segurador com o mesmo preo e qualidade de servios. A satisfao da finalidade e das expectativas perseguidas pelo consumidor que pagou durante anos estes planos de sade e agora est na contingncia de ver o vnculo rescindido ou no mais prorrogado depende em ltima anlise da continuao da relao jurdica, fonte de obrigaes. A capacidade de adaptao e de cooperao dos contratantes para a continuao da relao bsica e deve dar razo a interveno estatal em favor do contratante cativo e extremamente vulnervel nestas circunstncias. Identificar estas clusulas contratuais que permitem a liberao do vnculo como abusivas um tema complexo. O prprio CDC estabelece a necessidade de destaque das clusulas resolutrias ou anlogas (Art. 54, 4), e permite a imposio destas clusulas em contratos de adeso , somente se alternativas e cabendo a escolha ao consumidor. A lei nova menciona e autoriza -indiretamente- a resciso unilateral. Tais clusulas so, nestes casos especficos dos planos, abusivas, por contrrias clusula geral de boa-f nas relaes de consumo , prevista no Art. 51, inciso IV e 1, ofendendo os princpios bsicos do sistema de relaes de seguro no Brasil. A jurisprudncia reagiu contra a utilizao destas clusulas, melhor soluo seria a sua regulamentao em lei especfica e detalhada, como ocorreu na Alemanha.208 As clusulas de liberao do vnculo, mesmo as de resciso bilateral, cancelamento de planos, no renovao do contrato e outras anlogas so nestes contratos abusivas,209
208

Veja detalhes sobre a proibio destas clusulas em relaes de seuguro, em nossa obra, contratos, ob. cit. p. 385s. 209 Assim concluem tambm GHERSI/WEINGARTEN/IPPOLITO, p 145.

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pois acabam por permitir uma vantagem excessiva ao fornecedor, o qual recolhe durante anos a contraprestao dos consumidores, quando o risco de um evento de sade menor, e depois, libera-se da vinculao contratual quando estes mais necessitam de cobertura do risco. Destaque-se, por fim, a caracterstica de contrato por adeso ou de condies gerais contratuais dos planos, o que foi regulado especialmente pelo CDC, impondo ao fornecedor que deste mtodo se utilizar um dever de informar qualificado (art. 54, 4 do CDC), no o desfigurando por insero de clusulas discutidas individualmente (art. 54,1 do CDC), dever de destaque das clusulas limitadoras dos direitos dos consumidores (art. 54, 4 do CDC) e especialmente proibindo a incluso de clusulas resolutrias, em que a escolha coubesse ao fornecedor e no exclusivamente- ao consumidor, considerando tais clusulas nulas (art. 542 e 51,IV do CDC c/c art. 145,V do CCBr.). Ressalte-se aqui a norma do art. 51, 2 do CDC, que estabelece o princpio da manuteno do vnculo, mesmo em caso de declarao da nulidade de clusulas contratuais, impe a integrao da lacuna criada pela nulidade, mas estabelece como exceo a estes esforos de integrao o fato de decorrer nus excessivo a qualquer das partes. Neste caso, o CDC visualiza tanto os interesses do consumidor, quanto do fornecedor, positivando o fato que da atuao do princpio da boa-f e da declarao de abusividade de condies contratuais no deve resultar violao grave (nus excessivo) do princpio do equilbrio dos contratos, tambm presente no art. 4, III do CDC. O tempo j transcorrido de durao do relacionamento contratual passa a ser juridicamente relevante. O Art. 13 e o Art. 35 da nova lei so exemplos desta relevncia ex vi lege. A nova lei 9.656/98, menciona , em seu Art. 13, que os contratos de planos e seguro de sade tero umprazo mnimo de vigncia contratual de um ano e renovao automtica. A lei especial valoriza o fator tempo em seu art. 11, onde probe a excluso de doenas preexistentes ao contrato aps 24 meses de vigncia do contrato, logo, 24 meses de contribuio do consumidor e igualmente no art. 15, pargrafo nico, onde probe a variao das contraprestaes para consumidores com mais de sessenta anos de idade, se j contriburam para o mesmo plano ou seguro, ou sucessor, h mais de dez anos. Da mesma forma, prope redobrado controle das empresas que trabalham no ramo (art. 20 e seg.) a ser realizado pela SUSEP e CNSP (Art. 5 e seg.), indicando o art. 13 o seu esprito de renovao automtica de contratos e continuidade dos vnculos, proibidas a suspenso e denncia unilateral. Destaque-se aqui que neste ramo de negcios, a expectativa do consumidor segurar no s seu presente , mas seu futuro e de sua famlia, enquanto o fornecedor trabalha assumindo tambm riscos presentes e futuros, atravs de clculos atuariais,de probabilidades de eventos de sade e de coberturas necessrias dentre os mdicos e hospitais conveniados, por faixa etria, que determinam os seus preos (e reajustes) a cobrar dos consumidores, mas que tambm mudam para adaptar-se s circunstncias. O fator tempo trabalha, porm, contra o fornecedor, uma vez que com o envelhecimento dos seus conveniados naturalmente mais despender em coberturas e necessitar de novos conveniados e mais contratos coletivos, que unem ,por vezes, cerca de seis mil pessoas. Note-se que exatamente este o risco profissional deste ramo de atividades e quem neste ramo comercia, atraindo uma gama de consumidores, deve incluir este risco em seus clculos e manter as promessas contratuais feitas com os consumidores, evitando de frustrar o fim do contrato ou abusar de sua posio

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contratual ao romper definitivamente com o vnculo ou modificar seu contedo de tal forma a criar uma barreira - financeira ou de interesse- para a continuao do vnculo. A nova relevncia do fator tempo nas relaes cativas de longa durao reflete-se na imposio de um novo patamar de manuteno do vnculo. O Art. 13 da nova lei acabou considerando que em matria de planos, o contrato deveria ter vigncia mnima, renovvel automaticamente e com resciso somente alternativa e escolha do consumidor, fora os casos de no pagamento. No CDC, este novo patamar mnimo de manuteno do contrato possui hoje fonte legal (art. 51, 2), a qual assegura novos direitos aos consumidores e impe novos deveres para os fornecedores deste ramo de servios, considerando abusivas prticas e clusulas de rompimento antes consideradas normais (Art. 54,2). Segundo Arnaldo Rizzardo, a clusula permitindo a resciso unilateral por manifestao do fornecedor incompatvel com a boa-f e a equidade, incluindo-se entre as clusulas abusivas e portanto nulas com base no art. 51, IV do CDC.210 Tais clusulas impostas em relaes de planos de sade, cujo objetivo justamente alcanar alguma segurana para o futuro e manuteno das promessas e condies contratualmente acertadas, um poder discricionrio (ou melhor: formativo extintivo) excessivo, a colocar o consumidor em uma desvantagem excessiva e contrria a boa-f. Trata-se, tambm, de fraude a lei, ao afastar a aplicao das normas do CDC que garantem a indisponibilidade dos novos direitos do consumidor, e ao permitir a variao faticamente unilateral do contedo do contrato, das prestaes, do preo (art. 51, I, X, XI, XIII do CDC). Na nova lei o legislador utilizou talvez de maneira infeliz a expresso resciso unilateral, que pode ser interpretada de forma restritiva, mas deixou clara a sua inteno (ratio) nas expresses finais do art. 13 (subtrair sua validade e eficcia). A doutrina brasileira j estabeleceu que o art. 1.092 do CC e normas semelhantes tratam do instituto da resoluo e no de resciso contratual. A resoluo, enquanto instituto especfico, tem efeito extintivo sobre a relao contratual. A resoluo um direito formativo, isto , um direito (leia-se, poder) destitudo de pretenso, com efeito de sujeitar mediata ou imediatamente o cocontratante ou terceiro ao exerccio deste poder (= direito subjetivo), sem nada poder argir. Trata-se do mais forte dos direitos formativos extintivos, fundado no descumprimento da outra parte. A resoluo ex lege do art. 1.092 do CC, portanto, gira em torno de dois elementos: a existncia de um contrato bilateral unindo devedor e credor e um inadimplemento contratual imputvel ao devedor. Quanto ao aspecto da manuteno do contedo contratual atual, cabe observar que o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor define como abusiva a clusula que permite a modificao unilateral do contrato aps sua celebrao (Art. 51, XIII do CDC). Igualmente, o CDC determina que integram o contedo contratual todas as informaes prvias, publicidade e pr-contratos (artigos 30,34 e 48 do CDC), assim como permite ao consumidor se desvincular do contrato sempre que o contedo deste no lhe seja acessvel (art. 46 e art. 53, 30 e 40 do CDC), demonstrando de forma inequvoca, parece-me, que a segurana do consumidor est no contrato, na manuteno do texto contratual, dos direitos e deveres assumidos por ambas as partes, quando da contratao e na proteo da lei. Parece-me ser esta a presuno legal, a ratio legis : o contedo contratual assumido pelas partes deve ser mantido, como forma de proteger o consumidor do uso da posio contratual de poder (Machtposition), em que se encontra o fornecedor, e que facilmente pode impor modificaes contratuais unilaterais ou fictamente consensuais.
210

Assim Rizzardo, Arnaldo, O Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos de seguro-sade e previdncia privada, in: Revista AJURIS, vol. 64 (1995), p. 92.

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Por fim, mencione-se que o potencial de abusividade e unilateralidade desequilibradora destas clusulas reconhecido pela prpria empresa, que em seu novo modelo contratual retira estas clusulas e s permite ao fornecedor rescindir o vnculo em caso de "fraude", "ausncia de documentos" ou "inadimplemento" por mais de 60 dias com notificao especfica.211 Da anlise dos textos legais conclui-se que todos, sem exceo, procuram o equilbrio contratual atravs da manuteno do vnculo, evitando-se o rompimento por vontade unilateral do fornecedor por impedir a prpria consecuo da finalidade do contrato, e privilegiando solues alternativas e consensuais, a escolha do consumidor e segundo os princpios do equilbrio e da boa-f212. O texto da lei 9.656/98 poderia, porm, ser mais claro quanto a este intuito, dando maior segurana aos consumidores brasileiros. Por fim, mencione-se, como negativa para os consumidores, a infeliz extino pela nova lei dos contratos antigos para comercializao, o que significa a discriminao de novos beneficirios dos contratos antigos. O CDC possibilitava a incluso de novos beneficirios nos contratos antigos e esta incluso foi proibida pela nova lei. Clusula de eleio do foro Segundo a jurisprudncia brasileira, considerada abusiva a clusula de eleio de foro, frente ao consumidor pessoa fsica nos contratos de planos, tambm nos contratos de viagens, pacotes tursticos, contratos de fornecimento de carto de crdito, securitrios, bancrios e de financiamento em geral, devendo utilizar-se a regra do Art. 100, I do CDC, ou o foro de domiclio do consumidor. H jurisprudncia do STJ sobre o tema, que de proteo especial do consumidor pessoa fsica, uma vez que a proteo do consumidor pessoa jurdica em contratos bancrios, por exemplo, polmica e muitos contratos comerciais possuem clusulas de eleio de foro sem problemas (proteo da Smula 60 STJ), por se tratarem de comerciantes, "consumidores"profissionais e com possibilidades de litigar em outra cidade, assim como puderam fazer negcio nesta cidade. A jurisprudncia do STJ tambm considera a clusula uma "dificuldade" para a pessoa fsica e a beneficia:
"Conflito de Competncia 17.735-CE: "Competncia-Cdigo de Defesa do Consumidor -Clusula de eleio do Foro- Contrato de Adeso. Clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, de que resulta dificuldade para a defesa do ru. tratando-se de ao derivada de relao de consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (art. 6, VIII, do CDC), impende considerar como absoluta a competncia no foro do domiclio do ru, no se exigindo, pois, exceo de incompetncia. conflito conhecido." (Min. Costa Leite, j. 13.05.1998, in RSTJ nr. 114 (fev.1999), p. 175 e seg.).

211

Assim clusula 51 do modelo distribudo de "Plano Ambulatorial/Hospitalar-contrato coletivo por adeso- contrato de Assistncia Sade- hospitalizao, Pronto-atendimento, Consultas Mdicas e exames solicitados/prestados por mdico associado" 212 Assim tambm a tendncia jurisprudencial, veja recente deciso da da 5a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul onde ficou estabelecida a abusividade da clusula de vigncia temporria dos contratos de seguro-sade por violao s expectativas legtimas dos consumidores(Art. 51,IV e 10 inc. I da Lei 8.078/90), in: Ap. Cvel n0 596230888, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.06.97, DJ 27.06.97.

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A jurisprudncia do STJ tambm considera que a clusula deve ser considerada abusiva ex officio:
Conflito de Competncia nr. 21.540-MS: " Conflito de Competncia. competncia territorial - Foro de eleio - clusula abusiva. O juiz do foro escolhido em contrato de adeso pode declarar de ofcio a nulidade da clusula e declinar da sua competncia para o Juzo do foro de domiclio do ru. Prevalncia da norma de ordem pblica que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juzo." (Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27.05.1998, in RSTJ nr. 113 (jan.1999), p. 157 e seg.).

guisa de concluso desta longa anlise, mister afirmar meu parecer que a lei nova no tem se mostrado realmente positiva para os consumidores individualmente considerados e nem tem demonstrado ser positiva para os consumidores coletivamente considerados, pois deveria dar-lhes maior segurana e proteo contra abusos coletivamente, antecipando e prevenindo prticas e clusulas que causam danos e conflitos no mercado. A regulao efetiva do mercado pela ANS uma esperana.

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