Introduccin

El llamado arbitraje administrativo que tiene sus reglas propias y constituye una modalidad especial dentro del marco de los arbitrajes a los que se somete el Estado estando al amparo del D.L. N 1017, bajo los trminos de la nueva Ley de contrataciones con el Estado.

En rigor, la ms exacta formulacin del tema a tratar sera el arbitraje con partes estatales. Por ello tampoco sera correcto decir que en todo arbitraje en el que participa el Estado el arbitraje se administrativiza y nos conduce al llamado arbitraje administrativo.

El arbitraje administrativo como el mecanismo por el cual la Administracin Pblica puede pactar con los administrados que sus diferencias sean resueltas por rbitros. Es decir el arbitraje administrativo ser tal cuando participe la Administracin como parte, y la controversia a solucionar versa sobre materias de libre disposicin o cuando as lo haya determinado la ley.

La autora.

Arbitraje administrativo: Contrataciones con el Estado

1.

Arbitraje Administrativo?
Como puede verse, no obstante que la posibilidad del Estado de someterse a arbitraje estaba prevista en la Ley General de Arbitraje, se recogi esta figura para regularla de manera especial en normas propias de la contratacin estatal, con lo que se gener una nueva figura que es lo que se denomina "arbitraje administrativo", que constituye un arbitraje sui generis, que presenta caractersticas propias que lo diferencian del arbitraje privado o comn, matices que nos permiten hablar de una nueva modalidad entre los denominados mecanismos alternativos de prevencin, gestin y solucin de controversias.3 Al respecto, puede definirse el arbitraje administrativo como aquel mecanismo "mediante el cual la Administracin Pblica en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposicin o en aquellas expresamente sealadas por la ley, sean resueltas por rbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada, excluyendo as el asunto concreto del conocimiento de los rganos jurisdiccionales competentes.

Podemos entender entonces que el arbitraje administrativo como mecanismo de solucin de controversias donde participa la Administracin como parte, a travs de la cual se somete a la decisin de un tercero para dirimir el conflicto. Rosa Moreno1 identifica el Arbitraje Administrativo como aquel donde una de las partes intervinientes es una Entidad de la Administracin Pblica; y la controversia es sometida a normas de Derecho Pblico antes que a normas de Derecho Privado.

De la doctrina, podemos deducir que el Arbitraje Administrativo ser el mecanismo de solucin de conflictos que cumpla con las siguientes condiciones: a. Que, al menos una de las partes sometidas a este mecanismo de solucin de controversias sea una Entidad de la Administracin Pblica.

b.

Que, ambas partes hayan acordado voluntariamente o por sometimiento a la ley, solucionar en materia de controversia de arbitraje.

ROSA MORENO, juAN. El arbitraje administrativo. MacGraw Hill, Madrid, 1998, p. 138.

c. d.

Que, la norma o normas aplicables sean preferentemente de orden pblico. La Administracin no pierde sus facultades de ius imperiium. Sin embargo, debe cumplir con los mandatos emitidos en el arbitraje.

Despus de haber catalogado al arbitraje en la contratacin estatal como uno de naturaleza administrativa, pasaremos a estudiar el procedimiento arbitral segn lo previsto en la LCE y su Reglamento; complementariamente con las disposiciones previstas en el DLA.

2.

Organizacin del proceso arbitral: arbitraje ad hoc y arbitraje institucional.

Un arbitraje ser institucional si su organizacin y administracin han sido delegadas a un centro o institucin arbitral determinados; debiendo regirse al procedimiento por las reglas que para ste efecto ha elaborado dicho centro. De manera residual, estaremos ante un arbitraje ad hoc cuando este no haya sido delegado a un centro o institucin arbitral para su administracin.

Actualmente el art. 216 del RLCE prev que cuando se haya consignado la clusula arbitral y sta no refiera a un arbitraje institucional, la controversia ser resuelta a travs de un arbitraje ad hoc. Por otro lado este dispositivo legal estableces que si en el contrato no se ha consignado la clusula de solucin de controversias de exigencia obligatoria segn el art. 40 de la LCE, el arbitraje ser de naturaleza institucional delegndose su administracin al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

Artculo 216.- Convenio Arbitral En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. El OSCE publicar en su portal institucional una relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridicamente.

Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.

En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institucin arbitral determinada, se aplicar lo dispuesto en el numeral 52.10 del artculo 52 de la Ley.

Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE, cuya clusula tipo es:

Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.

3.

La administracin y organizacin del arbitraje institucional incluye tambin la atribucin de designar al rbitro o a los rbitros que conforman el Tribunal Arbitral?
Si lo han pactado expresamente las partes en la clusula arbitral, la institucin arbitral tambin tendr a su cargo la designacin de los rbitros. Si no es el caso, esta facultad est reservada al acuerdo de las partes.

El umeral 3 del art. 22 del DLA, se inclina por preferir la voluntad de las partes, aun cuando el arbitraje sea institucional; y en su defecto, proceder a recurrir a la institucin respectiva cuando se haya llegado a un acuerdo respecto a dicha designacin: los rbitros sern nombrados por las partes, por una institucin arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo [...].

En tal sentido, las partes tienen libertad para establecer en el convenio arbitral el mecanismo que emplearn para el nombramiento del rbitro, ya sea que ellas mismas designen a los rbitros o lo haga una institucin arbitral o cualquier tercero.

Sin embargo, hay que precisar que dicha libertad para establecer el mecanismo que mejor estimen, no puede quebrantar el equilibrio que debe existir siempre entre las partes. En efecto, si bien la Ley de Arbitraje reconoce distintas formas de designacin de rbitros, en todas esas formas es exigible que las parte guarden una posicin igualitaria o equivalente, es decir, que ninguna de ellas sea favorecida en la eleccin del rbitro o rbitros que han de dirimir la contienda

En conclusin la designacin de los rbitros es una atribucin directa de las partes, ya sea en el momento de la redaccin de la clusula de solucin de conflictos en el contrato, o al momento de surgir la controversia; siendo que la intervencin de la institucin arbitral ser utilizada ante la ausencia de dicho acuerdo.

Es posible deducir de lo anterior que la designacin de los rbitros es independiente a la decisin de someter las controversias a un arbitraje institucional o a uno ad hoc. En caso de que no lo hayan acordado las partes manifiestamente en el convenio arbitral, el art. 222 del RLCE permite a cualquiera de las partes recurrir a la institucin arbitral designada para que cumpla con este contenido:

Artculo 222.- Designacin En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designar a los rbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institucin arbitral, el procedimiento para la designacin ser el siguiente: 1. Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de stas podr solicitar al OSCE en el plazo mximo de diez (10) das hbiles, la designacin de dicho rbitro.

2. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se

hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das hbiles, la respectiva designacin.

3. Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de diez (10) das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo rbitro, cualquiera de las partes podr solicitar al OSCE la designacin del tercer arbitro dentro del plazo de diez (10) das hbiles.

La resolucin de designacin se notificar a las partes a travs de su publicacin en el SEACE y ser comunicada, de manera personal, al rbitro designado.

Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se realizarn de su Registro de rbitros y son definitivas e inimpugnables.

4.

Materia arbitral en la Ley de Contrataciones del estado y su reglamento.

SOBRE LAS ACCTUACIONES PASIBLES DE ARBITRAJE SEGN LA LCE Y SU REGLAMENTO a.

Nulidad del contrato.

De conformidad con lo estipulado en la LCE y su Reglamento, el Titular de la Entidad podr facultativamente declarar de oficio la nulidad del contrato: Por haberse suscrito en contravencin con el art. 10 de la LCE. Cuando se verifique la trasgresin al principio de Presuncin de Veracidad durante el proceso de selecciono para la suscripcin del contrato. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin Cuando no se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente.

La nulidad del contrato deber ser notificada al contratista por va notarial, pudiendo esta decisin ser sometida a conciliacin y/o arbitraje, de conformidad a lo previsto en el art. 144 del RLCE.

b.

Resolucin unilateral del contrato.

Si el contrato no puede ejecutarse debido a un hecho sobreviniente a su suscripcin, cualquiera de las partes podr dar fin al mismo; pudiendo resolverlo total o parcialmente.

La

resolucin

de

resolver

unilateralmente el contrato, ya sea por parte de la Administracin Pblica o por parte del contratista, podr ser sometida a arbitraje.

c.

Ampliacin del plazo contractual.

Si la solicitud de ampliacin de plazo contractual presentada por el contratista ha sido denegada, dicha decisin de la Entidad podr ser sometida a arbitraje, de conformidad con los artculos 175 y 201 del RLCE. Facultativamente, el contratista tambin podr someter a arbitraje la respuesta negativa a la solicitud emitida y notificada extemporneamente; a fin de hacer valer eventualmente el silencio positivo correspondiente.

d.

Discrepancias en la recepcin de la obra.

Una vez el contratista haya culminado la obra, la Entidad deber conformar el comit de recepcin para tal efecto. Este comit, en compaa del contratista, proceder a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones tcnicas y efectuar las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos. Culminada la verificacin, en caso de existir discrepancias y/u observaciones, estas debern ser consignadas en un acta, las mismas que se debern subsanar en un plazo prudente.

e.

Liquidacin del contrato de obra.

Posteriormente a la recepcin de l obra, el contratista deber presentar la liquidacin de la misma debidamente fundamentada y sustentada con la documentacin correspondiente. En su defecto, la liquidacin ser elaborada por la Entidad, cuyos costos y gastos sern reputados al contratista. Si luego de su elaboracin y notificacin se presentan observaciones, la parte afectada deber pronunciarse; pudiendo someter a arbitraje la liquidacin si tales cuestionamientos no ha sido acogidos, de conformidad con el art. 211 del RLCE.

f.

Vicios ocultos.
Si las actuaciones de la administracin se configuran como actos administrativos, surge la posibilidad de que la competencia para su resolucin recaiga en el Poder judicial a travs del proceso contencioso administrativo; segn el art. 3 de la LPCA: Artculo 3 .- Exclusividad del proceso contenciosoadministrativo Las actuaciones de la administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales.

No obstante, la LPCA trambien ha previsto en su art. 4 la remisin de dicha competencia al fuero arbitral para la solucin de las controversias genradas respecto a la validez, efcacia, ejecucin o interpretacin de los contratos celebrados con ella; cuando las partes se hayan sometido expresamente: Artculo 4.- Actuaciones impugnables Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas.

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la administracin pblica. 3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica.

5.

Las partes en el arbitraje administrativo.

Las partes debern intervenir activamente en el arbitraje

administrativo son: la Entidad de la Administracin Pblica y el Contratista. Por su funcin resolutoria, el rbitro queda fuera de la clasificacin.

Ahora bien el subcontratista tambin puede formar parte del proceso arbitral en relacin proporcional a la prestacin a la que se haya obligado. Sin embargo, se excluir del arbitraje toda vez que el contratista es el nico responsable de la ejecucin total del contrato frente a la Entidad.

Como se ha mencionado al principio de este artculo, el Estado tiene la facultad expresa, y en algunos casos especficos la obligacin, de someter a arbitraje las controversias que surjan en la ejecucin de los contratos que celebre con los particulares. Como consecuencia de ello, este medio alternativo de solucin de controversias utilizado ancestralmente por los privados, es ahora un medio frecuentemente utilizado por el Estado para solucionar conflictos.

Para que ello sea posible, es indispensable que en los contratos que celebre el Estado, se incluya una clusula o convenio arbitral que materialice la voluntad de las partes a someterse a este medio de resolucin de controversias. Ello es as incluso cuando el arbitraje sea obligatorio como lo es, por ejemplo, en la Ley de Contrataciones del Estado a que hemos hecho referencia lneas arriba, que en su artculo 40 literal b) establece, como una de las clusulas que debe insertarse obligatoriamente en los contratos, la de solucin de controversias va conciliacin o arbitraje, sealando que en caso no se incluya esta clusula, se entender incorporada de pleno derecho la clusula (arbitral) que establece el ltimo prrafo del artculo 216 de su Reglamento, por la cual se somete la resolucin de controversias a un arbitraje institucional bajo la organizacin y administracin del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento.