Aborto preterintencional

DERECHO PENAL III

11/01/2013

ndice
INTRODUCCIN

CONSIDERACIONES GENERALES

QUE SE ENTIENDE POR ABORTO PRETERINTENCIONAL Qu es el Aborto? Qu es preterintencion? concepto base de preterintencion

REQUISITOS DE LA CONDUCTA PRETERINTENCIONAL Ejercer violencia sobre la madre Conocer el estado de embarazo Que la muerte del feto sea consecuencia de la conducta del agente Falta de previsin de lo previsible Homogeneidad entre el resultado querido y el efectivamente obtenido BIEN JURDICO

TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO Sujeto activo Sujeto pasivo

TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO CONSUMACIN TENTATIVA PENA BIBLIOGRAFA

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Introduccin

El anlisis de la legislacin del aborto es central en cualquier estudio que se haga sobre el tema, pues es precisamente su situacin de ilegalidad lo que a lo largo de la historia ha dado origen a mltiples e intensos debates y controversias nacionales e internacionales y entre diversos actores sociales, como son los grupos religiosos y laicos, los mdicos, los juristas, los polticos y diversos representantes de la sociedad civil.

El aborto ha sido a lo largo de la historia un tema muy controvertido por todo lo que involucra, y ha entrado a debate, discusiones como por ejemplo: si desde la concepcin podemos hablar de un ser humano, a que tiempo podemos hablar de la viabilidad del producto convirtindose en ser humano. El aborto abarca reas como la tica, la religiosa y por supuesto la salud.

Anualmente miles de mujeres se mueren por cusa de un aborto mal hecho, o por condiciones insalubres o los abortos son realizados por personas que no son profesionales, o como veremos en el desarrollo del tema que este sea producido por una violencia significativa hacia el cuerpo de la gestante sin haber tenido el agente la intencin de causar el deceso del feto, sin embargo esta va a ser su consecuencia, esta va a ser el resultado final.

En algunos pases est legislado el aborto, los cuales permiten el aborto teraputico, tico, eugensico y tratan de que sea lo ms seguro posible, dndole
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a la mujer toda la informacin necesaria para tener conocimiento y pueda tomar la decisin ms adecuada.

Consideraciones generales:
Las conductas tpicas antes analizadas constituyen modalidades dolosas de comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta a la causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es; la muerte del feto, no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habindose inferido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar tambin la interrupcin del embarazo. Las formulas normativas de la preterintencionalidad en los artculos 115 y 116, en los cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la muerte de la gestante adquiere una estructuracin distinta en este caso, si queremos decirle al revs, pues en este caso, el agente no impulsa fisiolgicamente su conducta a la muerte del nasciturus directamente o provocar su descenso, sino que la accin lesiva es dirigida hacia la madre, sea mediando una intencin de lesionarla o tambin, por qu no de asesinarla. Punto de la cuestin que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia que ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de la madre, puede tambin-fcilmente-, repercutir en el embrin, causndole su muerte. Como vemos nos encontramos frente a una nueva figura del aborto establecida en el artculo 118 del cdigo penal. ARTICULO 118

El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas

Qu se entiende por aborto preterintencional?

Aborto
Es la interrupcin dolosa del proceso fisiolgico del embarazo causando la muerte del producto de la concepcin o feto dentro o fuera del claustro materno, viable o no.

Nuestro ordenamiento legal en el captulo de aborto, tutela la vida humana dependiente, es decir de aquella vida humana que no tiene la calidad de persona, es un ser concebido pero no nacido, una esperanza de vida intra uterina. El feto no es todava una persona humana, pero tampoco es una cosa. El feto solo deviene en persona con el nacimiento, por lo que su aniquilamiento no constituye delito de homicidio. Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsin.

Preterintencion
Preterintencion significa "ms all de la intencin". . El agente dirige su voluntad hacia un determinado resultado tpico y se produce uno ms grave que siendo previsible excede su intencin. . Hay delito preterintencional o ultraintencional cuando el resultado antijurdico de la conducta va ms all de la intencin del agente.

Aborto preterintencional
Tambin llamado aborto no intencional, es aquel aborto que da muerte a un embrin o feto y es ocasionada por un tercero, que empleando violencia contra la gestante ocasiona la muerte del embrin sin tener la intencin de causarlo. Pues bien hablar del aborto preterintencional es tratar de un tema muy discutido en lo referente a la culpabilidad, pues algunos autores como:

PECO RAMOS Y QUINTANO RIPOLLES; sostienen que en esta

figura se trata de un aborto culposo.

Y otros como: HURTADO POZO, BRAMONT ARIAS Y ROY FREYRE, sostiene

que se trata de un delito preterintencional.

REQUISITOS DE LA CONDUCTA PRETERINTENCIONAL

1. ejercer violencia sobre la gestante:

El dispositivo en comentario exige que el agente ejerza violencia intencional sobre la mujer embarazada, sin ninguna otra especificacin; lo que quiere decir que comprende a la violencia en toda su amplitud, esto es la violencia fsica y a la violencia moral o amenaza. No interesa que la violencia ocasione lesin, tampoco interesa que constituya delito o falta, lo que interesa es que esa violencia ocasione la muerte del feto.

2. Conocer el estado de embarazo:

El agente al momento de ejercer la violencia, debe tener conocimiento que la mujer se encuentra embarazada, y ese conocimiento puede ser por dos razones Que sea notorio O por qu le conste

3. Que la muerte del feto sea consecuencia de la conducta del agente

La muerte debe ser consecuencia de la violencia ejercida por el agente contra la gestante; no se acepta la muerte concomitante, por consecuencia ajena a la violencia.

4. falta de previsin de lo previsible

Como ya dijimos al comentar uno de los requisitos precedentes, el tipo exige que el agente haga uso de la violencia conociendo que la mujer se encuentre embarazada, razn por la cual est en la obligacin de prever que esa violencia puede ocasionar aunque no es su intencin, la muerte del feto; sin embargo, el agente omite esa previsin, lo que hace que la muerte del feto sea culposa, la que unida al dolo inicial en la violencia configura una conducta mixta conocida con el nombre de

preterintencional.

. 5. Homogeneidad entre el resultado querido y el efectivamente obtenido:

De tal manera que el evento final sea del mismo gnero que el evento inicial.
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Bien jurdico
Es la vida del embrin o feto y la vida, salud y libertad de la mujer embarazada

Tipo objetivo de lo injusto

a. Sujeto activo Puede ser cualquier persona (profesional o no), a excepcin de la gestante b. Sujeto pasivo El embrin o feto como tambin la gestante El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante violencia, sin haber tenido el propsito de causarlo.

Tipo subjetivo de lo injusto

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Cuando la ley dice:

con violencia
Sin especificar su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa para poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto. La violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza fsica, que el autor da impulso a su conducta corporal o mediante objetos, que han de recalar sobre la integridad fisiolgica de la embarazad. Pueden ser golpes, lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una leve bofetada no puede aparejar dicha connotacin. La expresin violencia, como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el feto; quien directamente la ejerce sobre el vientre de la mujer, su propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se descarta la preterintencionalidad. La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no podemos restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a travs de actos de coaccin, de amenaza grave (vis compulsiva), que haga generar tal pnico y angustia a la gestante, ocasionndole un estado de crisis, que ha de desencadenar el aborto; as tambin ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitricos, frmacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del nasciturus; es ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental, no perdamos de vista que el resultado debi sido previsible y no toda circunstancia lo es. Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci a otro factor causal, si el agente la golpe, pero acelero los efectos de un medicamento abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la embarazada. Si el golpe le propino una lesin leve a la gestante, por lo que acude a su gineclogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por negligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su bebe corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente
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auto-puesta en peligro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer, pero que no es punible segn el derecho positivo vigente. Cuestin muy aparte, implica si es que esa violencia genera resultados visibles de afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la gestante. Pues bien cuando dice:

ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo

Se refiere a una conducta culposa en el aborto, lo que significa, como ya est dicho, que se trata de una figura preterintencional.

Y cuando dice:

siendo notorio o constndole el embarazo

Se refiere a que la esfera cognitiva del agente debe de abracar plenamente el estado de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a travs de otra (autora mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer ciertos factores que hayan de incidir en dicha afirmacin. Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestacin, por lo general a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms notorio, aunque no siempre es as; ms vale precisar que en las mujeres obesas ello puede traer complicaciones de valoracin preceptiva. Es preciso que las formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el momento de hecho. Segn dato a saber, es que se podr tomar conocimiento del embarazo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar al autor el estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer
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mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quienes ostentan proximidad de parentela con la embarazada; en primera lnea, el padre del embrin, quien es por lo general, el primer enterado de la noticia, quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deber acreditarse con las pruebas que se ventilen en el proceso penal. Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del embarazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros exmenes que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir dicho hecho, en caso concretos, de que el medico ejerza violencia sobre una mujer; si el medico est operando a la mujer embarazada, en cuanto a una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por matar al feto, ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva, pues la intervencin quirrgica no puede ser concebida como un acto de violencia, y si saba perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto, estara incurso en un aborto no consentido agravado. Aun pueda darse los presupuestos en este caso, no cabra reconducir a la agravante del articulo117, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causacin del aborto.

CONSUMACIN:
Se llega a consumar este delito cuando se produce la muerte del embrin o feto, por tratarse de un delito de resultado.

TENTATIVA:
No es posible, pues no existe la intencin del agente de dar muerte al feto.
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El dolo del autor solo alcanza a la violencia, la muerte del feto, tiene contenido culposo. Se puede presentar cuando la mujer gestante expulsa al feto producto de la violencia que recibi, pero gracias a la intervencin de terceros logra sobrevivir.

Pena:
La pena es alternativa; el juez segn su criterio de acuerdo a la valoracin de la conducta puede aplicar prisin o prestacin de servicios comunitarios; en el primer caso no ser menor de dos das ni mayor de dos aos; en el segundo, no ser menor de 52 jornadas ni mayor de 104. Cada jornada es el equivalente a 10 horas de trabajo que deben cumplirse los sbados y domingos de acuerdo a prescrito en el artculo 34 de nuestro Cdigo Penal

BIBLIOGRAFA
. HURTADO POZO, J.; manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.68 . HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Espacial, cit., p. 67 . NEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit., p. 179 . SOLER, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., p. 126

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