DELITOS Y PROCEDIMIENTOS MILITARES

EL DELITO DE INSULTO A SUPERIOR

I. INTRODUCCIÓN.
LOS DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA MILITAR

A) Encuadre normativo

El Código Penal Militar se ocupa, en su Título V, de los delitos contra la disciplina, en el

que se recogen las infracciones de relevancia penal, que preponderantemente afectan a este
bien jurídico.
El Título V, bajo la rúbrica de Delitos contra la disciplina, incluye tres capítulos: el
primero, dedicado a la sedición militar (arts. 91 a 97), y el segundo, a los tipos de
insubordinación, desdoblado en dos secciones: la primera, con los delitos de insulto a
superior (arts. 98 a 101), y la segunda, al tipo de desobediencia (art. 102). En el capítulo
tercero se recoge el abuso de autoridad (arts. 103 a 106), habiéndose segregado de su
contexto los delitos de extralimitaciones en el ejercicio del mando, hoy situados en la
sección segunda, artículos 138 a 142, capítulo IV del Título VI, relativo a los delitos contra
los deberes del servicio (1).
Existen, sin embargo, una serie de infracciones penales, lesivas de la disciplina militar, que
aparecen incluidas en otros lugares, al haberse entendido que los bienes jurídicos con ellas
tutelados gozan de preferencia sobre esta específica cobertura. Ello sucede, a título de
ejemplo, con determinados tipos, como el de las agresiones entre Oficiales y Suboficiales
(art. 162), incluido entre los delitos contra los deberes del servicio (Título VI), y, en
concreto, entre los tipos que protegen el decoro militar.
Y del mismo modo se detectan carencias significativas en la completa tipificación de
infracciones penales contra la disciplina, en especial las que tutelan las relaciones de
cohesión o coordinación entre iguales, que inexplicablemente salvo el anterior precepto
permanecen sin conminación punitiva, como el supuesto de las novatadas entre militares
del mismo empleo, o las agresiones entre militares profesionales de empleo inferior al de
suboficial, que aparecen residenciadas en el ámbito disciplinario.
La frecuencia y trascendencia de determinados hechos de esta naturaleza, gravemente
lesivos de la dignidad de la persona y con trascendencia notoria sobre la disciplina, vienen
demandando su tipificación penal, siendo el ámbito idóneo, en similitud con la actual
regulación, el mismo Título V, que recoge las infracciones contra la disciplina, que podrían
integran un nuevo capítulo, el IV, bajo la rúbrica genérica de violencias entre militares de
igual empleo.
Debido a la inercia derivada de la anterior preponderancia y exhaustiva regulación de los
tipos penales de insubordinación, la reforma incluida en el Código Penal Militar, avanzando
en el camino de incorporación de los preceptos constitucionales al ámbito punitivo
castrense, incluyó en línea equiparable con las anteriores las figuras de delito de abuso de
autoridad, que anteriormente aparecían comprendidas con preferencia en el ámbito
disciplinario.
Continuando en esta línea de incorporación progresiva al terreno penal de aquellas nuevas
formas de delito que las exigencias sociales del tiempo actual y la respuesta a los problemas
surgidos demandan a la vez que el fenómeno inverso, el de la despenalización, determina
por iguales consideraciones, el vaciado de determinados tipos punitivos, resulta
imprescindible, en esta marcha de consecución de las finalidades esenciales encomendadas
constitucionalmente a la institución militar, mediante la decidida protección de sus valores
estructurales y funcionales y de los derechos fundamentales en su ámbito, incorporar la
tutela penal a las infracciones contra la disciplina, lesivas de las relaciones de militares
profesionales situadas en el mismo plano o nivel jerárquico, que inciden gravemente en
estos mismos valores objeto de tutela penal.
De esta forma, el bien jurídico de la disciplina, así como el reconocimiento dentro de ella,
al mismo nivel, de la dignidad y derechos irrenunciables de la persona, se encontraría
protegido en sus relaciones de subordinación violencias físicas y verbales contra superiores,
supraordenación delitos de abuso de autoridad y de paridad, cohesión o coordinación
violencias entre militares profesionales del mismo nivel jerárquico, lo que redundaría en la
cobertura total de este valor esencial.
Por último, las infracciones de menor entidad quedarían en el ámbito disciplinario militar
como en la actualidad.

B) Caracterización de la disciplina militar

Constituyendo la disciplina militar el bien jurídico que aparece protegido prima facie por
los tipos penales comprendidos en el Título V del Código Penal Militar, resulta
imprescindible examinar su esencia y función, así como sus rasgos conceptuales y
caracterización.
Para ello, como en el resto del trabajo, acudiremos preferentemente a la intensa
profundización que desde 1988 vienen efectuando en la materia como en otros aspectos
esenciales del complejo normativo orgánico, penal y procesal militar la Sala Quinta de lo
Militar del Tribunal Supremo y el mismo Tribunal Constitucional.

1. La disciplina militar aparece como elemento o principio configurador de las Fuerzas

Armadas, conectada con su misma misión constitucional como reconoce la sentencia del
Tribunal Constitucional (STC) n.º 371/1993, de 13 de diciembre (FD 4): Dadas las
importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1. CE, representa un interés
de indudable relevancia en el orden constitucional, el que las mismas se hallen configuradas
de modo que sean idóneas para el cumplimiento de estos cometidos (ATC 375/1983). A tal
fin, la atención de las misiones que les encomienda el mencionado precepto constitucional
requiere una adecuada y eficaz configuración de las Fuerzas Armadas, de la que, entre otras
singularidades, deriva su indispensable y específico carácter de organización
profundamente jerarquizada, disciplinada y unida (arts. 1 y 10 RR.OO.), doctrina
establecida asimismo en las STC n.º 97/1985, de 29 de julio (FJ 4), y n.º 180/1985, de 19 de
diciembre (FJ 2).
A ella hace referencia la sentencia de la Sala de lo Militar (SSLM) (CD) de 11 de octubre
de 1990 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FJ 6): Como se decía en el auto 375/1983, de
30 de julio, del Tribunal Constitucional: No puede caber duda que, dada la importante
misión que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 de la CE, representa un interés de
singular relevancia en el orden constitucional el que las mismas se hallen configuradas de
modo que sean idóneas y eficaces para el cumplimiento de sus altos fines, de garantizar la
soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y su ordenamiento
constitucional. A tal fin, la específica naturaleza de la profesión militar exige en su
organización un indispensable sistema jerárquico, manifestado en una especial situación de
sujeción enmarcada en la disciplina, que impone una precisa vinculación descendente para
conseguir la máxima eficacia y el factor de precisa conexión que obliga a todos por igual...,
afirmando más adelante (FD 7.º) que la disciplina no agota sus exigencias en mandar con
responsabilidad y obedecer lo mandado art. 28 de la Reales Ordenanzas, sino que, debiendo
inspirar toda la actuación profesional del militar, obliga igualmente, entre otras cosas, a ser
respetuoso y leal con los Jefes, según se expresa en el art. 35 de la misma regla.
Por ello SSLM de 19 de enero 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 2.º), las
normas que regulan la disciplina y subordinación en los Ejércitos, valores fundamentales de
la Institución militar, suponen una exigencia específica, con los matices peculiares que
recaba la deontología militar y que, consecuentemente, son especialmente tuteladas por la
legislación sancionadora de las Fuerzas Armadas, tanto en el campo disciplinario como en
el penal: las Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida,
características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción, como expone
el art. 10 de las Reales Ordenanzas de la Fuerzas Armadas.

2. En esta misma perspectiva, la SSLM de 1 de octubre de 1990 (Ponente, TEJADA

GONZALEZ, FJ sexto, 2.º) la califica de exigencia estructural y elemento esencial para la
eficacia de las Fuerzas Armadas, al considerarse como conjunto de normas específicas de
comportamiento que tutelan los derechos y deberes de cada miembro de los Ejércitos,
según su rango y responsabilidad, y son parte integrante de su estatuto profesional, y un
elemento esencial para la eficacia de las Fuerzas Armadas, mediante la cohesión y el
mantenimiento del orden entre sus Unidades. La disciplina es, así pues, una exigencia
estructural que garantiza el cumplimiento de las órdenes emanadas del mando y que ha de
ejercitarse de forma eficaz e ininterrumpida, en cuyas exigencias radica la ratio legis del
derecho disciplinario, que naturalmente tiene que compadecerse con los principios
constitucionales, y sujetarse a sus mandatos, pero que por las razones anteriormente
expuestas de carácter subjetivo y objetivo, tiene que contar con medios adecuados incluida
la potestad sancionadora, para garantizar la operatividad de las Fuerzas Armadas, aunque
ello implique, como ha destacado la doctrina científica la modulación de algunos derechos
constitucionales, que siempre se producen, como hemos visto, en el mero ejercicio de la
profesión militar y configurarán las limitaciones del status castrense, exigencia estructural
que acoge la SSLM de 15 de enero de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD
Tercero).

3. La disciplina militar no resulta, en efecto, un concepto unitario en su significación.

En un sentido estricto F. JIMENEZ Y JIMENEZ (2) la ha referido a los deberes de

subordinación y respeto al superior, y a los de éste hacia sus inferiores, como consecuencia
del vínculo jerárquico en que ambos están insertos.
También existen nociones más amplias de la disciplina, caracterizadas por la descripción de
sus diferentes facetas (3).

La SSLM (CD) de 14 de diciembre de 1989 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 3.º),

reconoce que, pese a la multivocidad del término, en sentido lato o extenso la palabra
disciplina hace referencia a la observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o
instituto, consistiendo, por tanto, y en lo que a las Fuerzas Armadas respecta, en el conjunto
de reglas y preceptos a que el militar debe acomodar su conducta; por lo que dentro de este
amplio concepto cabe distinguir dos sentidos o matices, uno objetivo y otro subjetivo, el
primero consistente en la ordenada y escueta observancia de hecho, dentro de las Fuerzas
Armadas, de todas aquellas normas, sistemas de obrar y reglamentación de servicios que
presiden y aseguran el adecuado funcionamiento de dichas Fuerzas Armadas en orden a la
más eficaz consecución de sus fines. Ahora bien, esa absoluta y arraigada forma de obrar
no se produce en un día, es efecto de las costumbres y la educación moral de los Ejércitos,
resultado de una acción lenta e incesante, educacional podríamos decir. De aquí nace el
segundo aspecto de la disciplina, el subjetivo. En este segundo sentido, disciplina es una
virtud, una fuerza moral (mos, moris = costumbre). En resumen, que siendo, en todo caso,
la disciplina acatamiento y observancia fiel del orden establecido y de los preceptos que lo
reglamentan, no es sólo eso, ni tan siquiera la subordinación a la Autoridad legítima, ni el
puntual cumplimiento de las obligaciones: es el ánimo, costumbre o, mejor dicho aún,
fuerza moral que por educación se adquiere y por arraigado convencimiento se robustece, y
que comprende una obediencia pronta, una adhesión a la Autoridad y mando legítimos,
ahínco que lleva al escrupuloso cumplimiento de los deberes y al espíritu de aceptación y
satisfecha conformidad con que se ejecutan los actos y servicios anejos al ejercicio de la
carrera de las armas. Si en todo organismo social es deseable y precisa la disciplina, en las
instituciones armadas constituye el cimiento esencial, hasta el punto de que se ha dicho que
un cuerpo armado sin disciplina no es un Ejército, es una horda.
En la línea expuesta, las mencionadas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
proclaman que éstas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida,
características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción (art. 10); que
la disciplina, factor de cohesión que obliga a todos por igual, será practicada y exigida
como norma de actuación (art. 11); que para vivir la profesión militar se requiera una
acentuada vocación, que se desarrollará con los hábitos de disciplina y abnegación (art. 25);
que la disciplina obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, y la
adhesión racional del militar a sus reglas, fruto de la subordinación a valores superiores,
garantiza la rectitud de conducta individual y colectiva y asegura el cumplimiento del deber
(art. 28); que todo militar será respetuoso y leal con sus Jefes (art. 35); que si tuviera alguna
queja la comunicará de buen modo y por conducto regular a quien la pueda remediar (art.
37); que pondrá gran cuidado en observar los signos externos de subordinación (art. 40), y
que manifestará con su forma de proceder los principios que animan su conducta (art. 42),
etc.

A estos aspectos de la disciplina se refiere también la SSLM (CD) de 16 de junio de 1993

(Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FJ 2.º), al subrayar que la disciplina, como valor
esencial de la Institución Militar, sin el cual no podría existir como tal, no solamente
supone como dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la observancia de las
leyes y ordenamientos de una profesión o instituto, sino el acatamiento interno y externo de
las reglas que configuran el propio Instituto, que en nuestro caso lo constituyen las Reales
Ordenanzas de las Fuerzas Armadas..., en las que se manifiesta la disciplina como factor de
cohesión que obliga a todos por igual... (art. 11), que obliga a mandar con responsabilidad y
a obedecer lo mandado (art. 28), que todo militar deberá conocer y cumplir exactamente las
obligaciones contenidas en las Reales Ordenanzas) o será respetuoso y leal con sus Jefes, ni
hablará mal de sus superiores (arts. 26, 35, 37), etc.

4. La disciplina comporta, asimismo, un sistema de equilibrio entre los militares, presidido

por el respeto mutuo.

Así, la SSLM de 22 de marzo de 1989 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ 3.º) precisa

que la disciplina militar obliga al superior a un determinado comportamiento hacia el
inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al
superior. Por ello, los delitos contra la disciplina atienden a la cohesión y al mantenimiento
del buen orden en los Ejércitos, necesario para dotarles de la eficacia precisa a la
satisfacción de sus objetivos. La disciplina viene así entendida como una ordenada y
estricta observancia del sistema normativo disciplinario, en el que hay que considerar
incluidos los tipos delictivos constitutivos de los llamados delitos contra la disciplina, del
Código Penal Militar. El óptimo sistema de equilibrio entre los militares y singularmente
entre los que ejercitan el mando y los que vienen obligados a la obediencia se quebraría si
las relaciones que tienen la obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto
mutuo que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes
impartidas.

A esta actitud de respeto mutuo se refiere también el voto particular (JIMENEZ

VILLAREJO, FJ 1.º) planteado en la SSLM de 10 de marzo de 1990, que lo considera una
exigencia absolutamente insoslayable.

Y en el mismo sentido, la SSLM de 9 de mayo de 1990 (GIMENO AMIGUET, FJ 4.º)

insiste en la idea de respeto mutuo entre aquellos que están ligados por una relación de
subordinación jerárquica, como viene a proclamar el art. 171 de las Reales Ordenanzas de
las Fuerzas Armadas, al decir: Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los
demás, ni sufrir él mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o
limitación indebida de sus derechos.

En la SSLM de 10 de noviembre de 1992 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 1.º), tras

constatar que este recto entendimiento de la disciplina militar postula una actividad de
respeto mutuo entre los miembros de la estructura ligados por una relación de mando y
subordinación, reconoce que la dignidad e integridad física del ciudadano uniformado se
encuentran en ella tanto más necesitadas de protección cuanto que la imprescindible
jerarquía propia de la Institución Militar y la necesidad de imponer en la misma rigurosas
pautas de comportamiento pueden generar situaciones en que ambos valores de
primerísimo rango constitucional e indiscutible vigencia social sean más vulnerables de lo
que normalmente acaece en la sociedad civil (arts. 10 y 15 de la Constitución Española, y
arts. 77, 99 y 171 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas).
5. En los delitos contra la disciplina aparece, por tanto, configurado, otro bien jurídico, que
no puede ser calificado de secundario, sino que se encuentra inserto en la noción misma de
la disciplina, como elemento integral, esto es, la dignidad e integridad física de la persona,
abstracción hecha de su condición o empleo militar, si bien las características propias de la
organización militar determinan una especial atención a la situación concreta de quienes
ocupan los escalones inferiores de la estructura, y se encuentran por ello más precisados de
protección.

A estos aspectos se refieren las recientes sentencias de la Sala de lo Militar de 29 de abril y

1 de julio de 1994.

En la primera de ellas (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 5), partiendo de que el recto

entendimiento de la disciplina militar postula una actitud de respeto mutuo, absolutamente
incompatible con los malos tratos de obra entre los miembros de la estructura castrense
ligados por una relación de mando y subordinación, precisa que la dignidad e integridad
física del ciudadano que viste el uniforme militar se encuentran tanto más necesitados de
protección, incluida la protección jurídicopenal, cuanto que la imprescindible jerarquía
propia de los Ejércitos y la necesidad de que en el mismo se impongan pautas rigurosas de
comportamiento puedan generar situaciones en que aquellos dos valores de rango
constitucional la dignidad y la integridad física sean más vulnerables de lo que puedan serlo
en la vida civil.

Como añade posteriormente (FJ 6), la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la
aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas, en la que naturalmente no se mencionan los golpes como sanción a
imponer en caso alguno... Y la integración y adaptación del recluta a la vida militar no se
consigue precisamente ni es tolerable que se intente con medios y procedimientos que
vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualesquiera que sean el lugar y la
situación en que estén.

La SSLM de 1 de julio de 1994 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) recoge esta

doctrina, insistiendo en que la disciplina puede y debe ser mantenida por otros medios que
no vulneren la dignidad y los deberes de la persona.

6. Un último aspecto cabe considerar aquí, y es el del conflicto que pudiera plantearse entre
los valores que representa la disciplina militar y otros derechos e intereses de la persona,
como el de su integridad física y moral.

Con referencia a otro supuesto recursos de casación promovidos contra resoluciones

recaídas en sendos recursos contenciosodisciplinarios militares preferentes y sumarios, en
relación a la medida cautelar disciplinaria de arresto preventivo (art. 15 LDM), las recientes
sentencias de la Sala de lo Militar (CD) de 2 de marzo y 22 de abril de 1994, seguidas de
voto particular, han planteado el tema de la aparente colisión de los valores de superior
jerarquía existentes en el ámbito castrense y en concreto la disciplina militar, como valor
esencial e indispensable para la existencia de los Ejércitos, con los intereses y derechos
particulares de la persona.

En la de 2 de marzo de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FJ II), se afirma

que en el ámbito castrense existen unos valores de superior jerarquía que puestos en
colisión con los intereses y derechos particulares de la persona, deben merecer una mayor
protección por el interés general puesto en juego, conciliando, ello no obstante, su
reconocimiento y tutela, con el que constitucionalmente también ha de reconocerse a los
derechos fundamentales de la persona; y así, ... estima la norma que es prevalente la
reposición o mantenimiento de la disciplina militar, como valor esencial e indispensable
para la existencia de sus Ejércitos, y permite imponer de plano aquella medida cautelar, y
hacerla efectiva, mientras se tramita el expediente disciplinario, no permitiendo que se
discuta, inicialmente, la decisión del Mando, pues, de admitirlo, quedaría en entredicho la
propia esencia de la disciplina militar.

En el voto particular formulado (JIMENEZ VILLAREJO y SANCHEZ DEL RIO) no se

comparte la tesis de que, en el ámbito castrense, existan valores de superior jerarquía que,
por el interés general puesto en juego, merezcan mayor protección que los derechos
fundamentales, ... Ni mediante el reconocimiento y la efectividad de los derechos
fundamentales y libertades públicas que constituyen el núcleo esencial de nuestro
ordenamiento jurídico se protegen sólo intereses particulares sino también los más
generales y esenciales intereses de la comunidad, ni cabe decir, en consecuencia, que
existan valores de superior jerarquía en el ámbito castrense ni en otro ámbito alguno que
merezcan mayor protección que aquellos derechos y libertades. La importancia de la
disciplina para los Ejércitos puede justificar que los militares estén sometidos a ciertas
limitaciones en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, pero dichas
limitaciones, de una parte, deben ser proporcionales a las finalidades que con ellas se
pretende conseguir y, de otra, deben respetar, de acuerdo con el art. 53.1 CE, el contenido
esencial de los derechos excepcionalmente restringidos. Excluir del control jurisdiccional el
acuerdo de imposición de arresto preventivo no parece muy respetuoso con el contenido
esencial del derecho a la tutela judicial en materia de derechos fundamentales, ni parece
tampoco imprescindible para el mantenimiento de la disciplina, habida cuenta de que el art.
518 f) LPM no vincula necesariamente la suspensión del acto impugnado a la admisión a
trámite del recurso contenciosodisciplinario preferente y sumario, sino que faculta al
Tribunal para resolver lo procedente, tras una audiencia contradictoria, ponderando la
defensa del derecho fundamental alegado con los intereses de la disciplina militar. No
creemos, pues, que en el supuesto de que se admitiere dicho control, quedare en entredicho
la propia esencia de la disciplina militar. Quedaría superado solamente un cierto concepto
de la disciplina militar.

En la sentencia de 22 de abril de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ) se reproduce el

debate en los mismos términos, formulándose el voto particular (JIMENEZ VILLAREJO)
en idéntico sentido.

Manteniendo las necesarias diferencias con el tema a que se refieren estas sentencias,
distinto del que aquí nos ocupa, cabe subrayar en primer término que en muchos supuestos
las contradicciones entre los valores superiores de la organización militar y los derechos e
intereses de la persona pueden ser sólo aparentes.

Así, la STC n.º 159/1986, de 12 de diciembre (FD 6), tras compartir la tesis que niega
carácter absoluto a los derechos fundamentales, entiende que tampoco puede atribuirse
dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de tales derechos y libertades.
Tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un único
ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en último término, resulta
ficticia la contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el interés
público que, en ciertos supuestos, aconseja su restricción. Antes al contrario, tanto los
derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y
a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el artículo 10.1 de la
Constitución como fundamento del orden político y de la paz social. Así este Tribunal pudo
declarar en su sentencia 25/1981, de 14 de julio, que los derechos fundamentales resultan
ser elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, reiterando
posteriormente el destacado interés público que se halla en la base de la tutela de los
derechos fundamentales.

Se produce, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal

modo que tanto las normas que regulan la libertad como las que establecen límites a su
ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de
esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el
alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los
límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y
en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.

Esta problemática ya había sido abordada en el ámbito procesal militar por el Tribunal
Constitucional, si bien desde otro supuesto diferente, el de la legitimación del ejercicio de
la querella entre militares de distinto empleo, a propósito del art. 452.2.º del Código de
Justicia Militar, ahora incluido en esencia en el art. 108 LOJM.

La STC n.º 97/1985, de 29 de julio (FJ 2 a 4), parte de la doctrina establecida en el ATC n.º
121/1984, de 29 de febrero. En la citada resolución, que expresamente deja al margen y no
se pronuncia sobre supuestos diferentes al que contempla, en el que un militar exigió el
derecho a ejercitar querella frente a un superior suyo, se afirma que el principio
constitucional, concediendo acción penal directa al interesado, sólo puede sufrir excepción
en los casos en que lo impida la naturaleza de la materia regulada o lo veden intereses
también constitucionalmente protegidos de condición más relevante preponderante, por lo
que en atención a la especificidad y singularidad de la jurisdicción castrense y a que debe
entenderse como valor preferente el carácter militar de la situación creada y el
mantenimiento de la vinculación y disciplina en el Ejército, que el enfrentamiento
jurisdiccional directo, con la actuación criminal que atacaría valores distintos y preferentes
por ser preponderantes, se justifica y determina el carácter constitucional de mandato del
art. 452.2 del C.J.M. (FJ 2).

En esta resolución se admitían excepciones a los principios constitucionales deducidos de la

relación entre los arts. 24.1 y 125 CE, que condujeron a la Sala entonces a declarar el
carácter constitucional del art. 452.2 del CJM y a inadmitir el recurso, atendidas las
singularidades de la Jurisdicción militar y las particulares del caso examinado, distintas del
que ahora examina el Tribunal Constitucional, añadiendo (FJ 4): Desde esta perspectiva, la
conclusión a que se llega es que si bien el derecho constitucional que concede la acción
penal directa puede soportar excepciones, como todo derecho, en virtud de la materia o por
la preferencia que deba otorgarse a intereses, también constitucionalmente cubiertos, de
condición prevalente, razón por la que no cabe tachar de inconstitucional el precepto
contenido en el art. 452.2 del CJM, cuando fallan, como aquí sucede, los presupuestos que
justifican la excepción, es preciso corregir tal desequilibrio en defensa del principio
constitucional de superior o igual valor que queda desamparado. De modo que el art. 452.2
del CJM, pese a estar en pugna con el derecho a la tutela judicial efectiva enlazado al
derecho enunciado en el art. 125 de la CE, encuentra su convalidación constitucional en
cuanto está pensado para evitar disensiones y contiendas entre miembros de las Fuerzas
Armadas, las cuales necesitan imperiosamente para el logro de los altos fines que el art. 8.1
de la CE les asigna, una especial e idónea configuración, de donde surgen, entre otras
singularidades, el reconocimiento constitucional de una jurisdicción castrense estructurada
y afianzada en términos no siempre coincidentes con los propios de la jurisdicción
ordinaria, de forma muy particular en lo que atañe a la imprescindible organización
profundamente jerarquizada del Ejército, en la que la unidad y disciplina desempeñan un
papel crucial para alcanzar aquellos fines, no resultando fácil compatibilizarlas con litigios
entre quienes pertenecen a la institución militar en sus diferentes grados. Sin embargo,
cuando tales principios y valores no se ven comprometidos, de suerte que la fisura abierta al
reiterado derecho constitucional aparece falta de fundamentos, se hace forzoso buscar una
interpretación del art. 452.2 del CJM que, sin cuestionar su naturaleza constitucional, lo
cohoneste con aquel derecho.

En definitiva, habrá que establecer en cada supuesto la ponderación necesaria entre los
valores y derechos en conflicto, como declara el ATC n.º 375/83, de 8 de julio.

Todo bien o valor constitucionalmente reconocido puede representar, en supuesto de

conflicto, un límite para otros bienes o valores. En principio la Ley efectúa la ponderación
necesaria para armonizar los diferentes bienes e intereses constitucionalmente relevantes, y
a este Tribunal compete corregir, en su caso, los errores que pudiera cometer el legislador
al efectuarla.

Partiendo de esta doctrina y sin perjuicio de constatar la dificultad de encontrar en los

delitos de insubordinación la existencia de una frontal contradicción entre los bienes
jurídicos en ellos tutelados más posible, sin embargo, en los delitos contra las líneas de
supraordenación, o de abuso de autoridad, debe destacarse que entre el reconocimiento de
la disciplina como valor esencial para que las Fuerzas Armadas respondan con eficacia a
sus cometidos constitucionales, y el de la dignidad y derechos inalienables del individuo,
entre el que se incluye el de su integridad física y moral, existe una inseparable conjunción,
ya que sería inconcebible una noción de la disciplina militar que despreciara estos derechos
de la persona, reconduciéndose ambas vertientes en una unidad equilibrada y armónica.

II. LA INSUBORDINACIÓN

A) RELACIONES
A) La disciplina establece entre los integrantes de la organización militar una serie de
relaciones complejas en orden a la consecución de su máxima eficacia, así como para
asegurar la debida conexión entre todos los elementos de esa estructura.

Esas relaciones, como hemos visto con anterioridad, son las de subordinación, que
establecen una vinculación ascendente entre los diferentes miembros ligados por el nexo
jerárquico; las de supremacía jerárquica o supraordenación, que los vinculan en sentido
descendente, desde los grados superiores a los inferiores, y por último, las de cohesión o
coordinación, que disponen las relaciones entre quienes ostentan el mismo empleo o grado
en el orden jerárquico militar.

De todas formas, esta diferenciación no implica la existencia de compartimentos estancos

entre unas y otras, ya que constituyen relaciones complejas que aparecen interconectadas
todo militar participa de algún modo en funciones de supraordenación y subordinación, y
ejerce relaciones de coordinación con sus iguales a través del mismo orden jerárquico y de
la disciplina, que es su factor aglutinante.

Nos corresponde examinar ahora la crisis de la subordinación, que supone una quiebra en la
relación ascendente entre militares de diferente jerarquía, ámbito que tradicionalmente ha
sido el más exhaustivamente tratado en detrimento del segundo éste sólo hasta tiempos
recientes, y sobre todo del tercero, que parece emerger ahora de acuerdo con la misma
evolución de la vida social de nuestro tiempo y de la crisis de la convivencia.

Esta crisis de las líneas ascendentes de la disciplina ha recibido la tradicional denominación

de insubordinación, con la que precisamente se rubrica el capítulo II del Título V del
Código Penal Militar, que incluye los delitos de insulto a superior (secc. 1.ª) y
desobediencia (secc. 2.ª).

B) INSUBORDINACION Y SUBORDINACION

B) No resulta difícil entender lo que pueda ser la insubordinación, que en su significación

gramatical (4) equivale a negativa de una persona a obedecer a quien tiene autoridad sobre
ella o a someterse a la disciplina establecida.

En una conceptuación más simple, es falta de subordinación; y la subordinación, en el

mismo sentido, es sujeción a la orden, mando o dominio de uno (5).

Más sutilmente equivale a disposición espiritual de quienes se someten a una ordenación

superior. Así entendida, la subordinación comprende por igual al que manda y al que se
encuentra situado en cualquiera de los escalones de la jerarquía, mecanismo que asegura la
práctica de la subordinación mediante la determinación de los encargados de notificarla y
exigirla, y la disciplina es el medio de hacer jugar ese mecanismo al poner en tensión el
resorte de la obediencia. Por ello, la disciplina, propiedad esencial del Ejército, se asienta
en la obediencia, en el cumplimiento de la voluntad del que manda (6).

J. M. RODRIGUEZ DEVESA (7), en su análisis de la relación de subordinación, subraya

la complejidad de la relación estructural de la subordinación militar por el constante
refuerzo de la idea de obediencia, en la que descansa la disciplina, indispensable en todo
ejército, y por la organización fuertemente jerarquizada de las Fuerzas Armadas, de manera
que el superior actúa muchas veces simultáneamente como subordinado al dar una orden en
cumplimiento de órdenes recibidas. La relación de subordinación se escalona,
frecuentemente, en cadena a través de una pirámide, en la que, siendo cada superior inferior
de otro, discurre la orden desde la cumbre de la jerarquía militar hasta el último eslabón de
la cadena, representado por el ejecutor material.

F. JIMENEZ Y JIMENEZ (8) afirma que todos los componentes de los Ejércitos tienen que
estar insertos en un vínculo jerárquico que coordine en una relación de dependencia
funcional a los que están situados en distintos planos, lo que sustancialmente supone para
los superiores jerarquía y mando y para los inferiores, subordinación y obediencia.

En definitiva, subordinación, para este autor, es la dependencia jerárquica del inferior

respecto del superior, que se traduce en un vínculo de respeto y acatamiento. De aquí que
insubordinación se entienda como infracción por el militar de sus deberes profesionales de
obediencia al superior y de respeto mutuo entre superiores e inferiores.

En la doctrina italiana, VEUTRO (9) afirma que las previsiones en que se articulan la
insubordinación y abuso de autoridad responden a la exigencia de un recíproco respeto
entre militares de diversa posición jerárquica; tienden, como todo otro delito contra la
disciplina, a la tutela de la cohesión de las Fuerzas Armadas, asegurando específicamente la
tutela de la indemnidad o incolumidad, del honor, de la libertad individual, en que la
consideración de la persona permanece siempre presente.
En esta perspectiva conceptúa la insubordinación desde una consideración analítica como
todo acto de violencia, de injuria y de amenaza cometido por un militar contra un superior.

Paralelamente, el abuso de autoridad (10) se define por VEUTRO como todo acto de
violencia, de injuria y de amenaza cometido por un militar contra un inferior.

Más recientemente, M. ALONSO BAQUER (11) entiende que lo más característico de la

moral propuesta para los Ejércitos es el hábito de la disciplina, o balance práctico de una
solidaridad en la acción que se reclama para el cumplimiento de sus fines. Al capitán y al
soldado o marinero les une el lazo de una misma subordinación en la medida en que vienen
acogidos a un sistema de valores compartido.

Y en la misma perspectiva, H. MARTIN JIMENEZ entiende que la efectividad de los

ejércitos exige poner en actividad la virtud de la disciplina, cuyos pilares son la obediencia
y la subordinación, y las no menos importantes virtudes de la fidelidad a los principios y
fines de la Institución y la lealtad recíproca entre mandos y subordinados. La cohesión
interna de las unidades, sobre la que el sentimiento del honor actúa de catalizador. se
fortalece con la práctica de virtudes tan solidarias como el compañerismo, la justicia y el
respeto a la dignidad de la persona y a sus derechos.

En definitiva, todos estos planteamientos de la subordinación responden a un nexo común,

el respeto recíproco derivado de la disciplina que incumbe a superior e inferior.
Estos deberes específicos de subordinación se recogen expresamente en el texto de las
Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que al subrayar el ámbito de la disciplina en su
art. 28, conecta con su sentido restringido, ya que obliga a mandar con responsabilidad y a
obedecer lo mandado, siendo esencial para ello la adhesión racional del militar a sus reglas
fruto de la subordinación a valores superiores, que garantiza la rectitud de conducta
individual y colectiva y asegura el cumplimiento riguroso del deber.

Este deber de subordinación, además de concretarse en la obediencia, pilar básico de la

relación de subordinación, encuentra su otra vertiente en el respeto que el inferior ha de
observar, no sólo hacia sus jefes (art. 35 de las Reales Ordenanzas), sino también a todo
superior, con independencia del Ejército, Arma, Cuerpo o Instituto a que pertenezca (art.
38), poniendo gran cuidado en observar los signos externos de subordinación y policía,
muestras de su formación militar y de respeto a los demás (art. 40), siendo uno de ellos el
saludo militar, expresión sincera del respeto mutuo, disciplina y unión espiritual entre todos
los miembros de las Fuerzas Armadas (arts. 40 y 41).

De una parte, este respeto al superior, como elemento de la subordinación, se proclama

específicamente en el texto programático de las Reales Ordenanzas respecto de los soldados
o marineros (art. 50), del cabo (art. 67) y del suboficial (art. 69), así como de los
prisioneros, que deberán mantener a todo trance las relaciones de subordinación y las reglas
de la disciplina con respecto a sus compañeros de cautividad (art. 141), deber que asimismo
incumbe al militar que ejerza el mando (art. 89).

Desde otra perspectiva, estos deberes se han plasmado asimismo en los textos de las
Ordenanzas específicas de cada una de las Fuerzas Armadas (12) en el Tratado Tercero,
común a todas ellas, que contiene una serie de preceptos, muy similares en su redacción,
sobre las distintas facetas de la disciplina.

Particularmente relevante aquí, además de la materia de conceptos generales, es un núcleo

de tres preceptos que precede a la rúbrica de las manifestaciones externas de la disciplina,
muestras de respeto y subordinación entre militares (art. 454 de las Reales Ordenanzas de la
Armada), constituidas por la corrección en el saludo y en la uniformidad, el tratamiento
debido y la cortesía en las relaciones entre los militares, que han de ser practicadas... con
exactitud (art. 455), respeto y atención que ha de observarse hacia sus superiores por el
militar, que deberá especialmente distinguir a sus mandos directos, hasta en los actos fuera
del servicio (art. 456) (13).

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

C) El Tribunal Constitucional desde su mismo inicio viene constatando la prevalencia de la

disciplina y sus valores en la estructura militar, en especial la subordinación.

La STC n.º 21/1981, de 15 de junio (FJ 9), reconoce como valores primordiales en el
ámbito militar la subordinación jerárquica y la disciplina.
En el mismo sentido, la STC n.º 44/83, de 24 de mayo (FJ 2), reconoce el valor primordial
que la subordinación jerárquica y la disciplina tienen en la institución militar, residiendo la
razón de ser del procedimiento disciplinario, la prontitud y rapidez frente las infracciones
de la disciplina militar.

En el ATC n.º 376/83, de 30 de julio idéntico en fundamentación al ATC n.º 375/83, no

puede caber duda que, dada la importante misión que a las Fuerzas Armadas asigna el
artículo 8.1 de la CE, representa un interés de singular relevancia en el orden constitucional
el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas y eficaces para el
cumplimiento de sus altos fines, de garantizar la soberanía e independencia de España,
defender su integridad territorial y su ordenamiento constitucional. A tal fin, la específica
naturaleza de la profesión militar erige en su organización un indispensable sistema
jerárquico, manifestado en una especial situación de sujeción enmarcada en la disciplina,
doctrina reiterada en el ATC n.º 121/1984, de 29 de febrero, al reconocer que la importante
función que el artículo 8.1 de la CE asigna a la Fuerzas Armadas, representa un interés de
singular relevancia en el orden constitucional para el logro de los altos fines que han de
cumplir según dicha norma específica, lo que exige por su naturaleza una configuración
idónea y eficaz, de las que entre otras singularidades deriva el reconocimiento en el artículo
117.5 de la Ley superior de una jurisdicción militar específica en el ámbito penal castrense,
diversa por sus peculiaridades a la jurisdicción ordinaria, muy especialmente en el supuesto
que afecte a las relaciones existentes entre el personal militar en sus diferentes grados, al
exigir la profesión castrense por su especial naturaleza una organización fuertemente
apoyada en el sistema jerárquico, manifestada por una situación de sujeción, enmarcada en
la unidad y disciplina, que impone una precisa vinculación descendente para conseguir la
máxima eficacia y que es factor de obligada conexión que obliga a todos por igual como
claramente se deriva de las Reales Ordenanzas militares vigentes en sus artículos 1, 10, 11,
25, 28, 32, 42, 47, 177 y 203, entre otros.

En definitiva (ATC n.º 382/84, de 27 de junio), la lesión de los bienes jurídicos de carácter
militar puede afectar a la defensa nacional.

La STC n.º 97/1985, de 29 de julio en la misma línea doctrinal del ATC de 29 de febrero de
1984, entiende que las Fuerzas Armadas necesitan imperiosamente, para el logro de los
altos fines que el art. 8, n.º 1, de la CE le asigna, una especial e idónea configuración, de
donde surge, entre otras singularidades, el reconocimiento constitucional de una
jurisdicción castrense estructurada... de forma muy particular, en lo que atañe a la
organización profundamente jerarquizada del Ejército, en la que la unidad y disciplina
desempeñan un papel esencial para alcanzar aquellos fines (FJ 4).

Este reconocimiento se efectúa también en la STC n.º 180/85, de 9 de diciembre (FJ 2), en
los mismos términos, subrayando el papel esencial de la unidad y disciplina en orden al
cumplimiento de los fines del art. 8 CE; como en la STC n.º 107/86, de 24 de junio (FJ 4),
cuando reconoce que a la Institución militar el art. 8 CE asigna un conjunto de funciones
que sin duda exigen, para su cumplimiento, una específica forma de organización, y un
régimen jurídico singular del personal integrado en la Institución, garantizado
específicamente por la disciplina y misma cohesión interna entre sus miembros.
La STC n.º 44/1991, de 25 de febrero, estima que el mantenimiento de la disciplina en las
relaciones internas de subordinación y supraordenación de un instituto armado de
naturaleza militar y estructurado jerárquicamente (art. 13 LO 2/1986) pertenece al ámbito
estrictamente castrense (art. 117. 5 CE).

En otra perspectiva, la STC 72/94, de 8 de marzo de 1994 (FJ 5), se refiere a la doctrina
establecida de que los rasgos organizativos del Ejército inherentes a su función justifican
peculiaridades del régimen penal penitenciario del personal que lo integra, cuando se
demuestra adecuadamente la conexión entre la diferencia de trato examinada y la
salvaguardia de aquellos valores, imprescindibles para que la institución militar conserve
sus perfiles (STC 97/85)..., exigencias específicas de unidad y disciplina que requieren en
estos supuestos que se ponga de manifiesto una relación estrecha o directa entre la medida
restrictiva de que se trate y el logro de aquellos fines, pues cuando tales principios y valores
no se ven comprometidos, la fisura abierta en el derecho constitucional aparece falta de
fundamento (SSTC 97/85, FJ 4, 76/82, 97/84 ó 33/85, entre otras), y por ello fuera de la
finalidad de salvaguardia de los valores inherentes a la disciplina castrense.

D) DOCTRINA DE LA SALA DE LO MILITAR DEL TRIBUNAL SUPREMO

D) La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha incorporado la doctrina del Tribunal

Constitucional profundizando en la naturaleza de esta relación jerarquizada inferiorsuperior
y de su crisis en la insubordinación.

En la SSLM (CD) de 1 de octubre de 1990 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ 2.º), parte

de la STC de 15 de junio de 1981, subrayando que en el ámbito castrense la subordinación
jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales. La SSLM (CD) de 19 de
septiembre de 1991 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FJ 3.º) estima que La subordinación
en el orden militar, y por tanto en la Guardia Civil como instituto armado de naturaleza
militar, implica una relación de respeto y obediencia que el inferior ha de observar respecto
al superior derivada de la estructura jerarquizada y de la disciplina que son elementos
básicos de las Fuerzas Armadas.

La SSLM (CD) de 17 de octubre de 1991 (Ponente, MAYOR BORDES, FJ 3.º) considera a

la subordinación una exigencia de la disciplina que implica el máximo respeto y obediencia
en toda relación de un miembro de las Fuerzas Armadas con sus superiores, reiterada en los
mismos términos en la SSLM (CD) de 18 de octubre de 1991 (Ponente, MAYOR
BORDES, FJ 1.º).

La SSLM de 26 de mayo de 1992 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ Unico) insiste en la

pertenencia del mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y
supraordenación, de un instituto armado de naturaleza militar y estructurado
jerárquicamente, al ámbito estrictamente castrense (art. 117.5 CE).

En la SSLM (CD) de 19 de enero de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FJ 2.º) se

declara: Las normas que regulan la disciplina y subordinación en los Ejércitos, valores
fundamentales de la Institución militar, suponen una exigencia específica, con los matices
peculiares que recaba la deontología militar y que, consecuentemente, son especialmente
tuteladas por la legislación sancionadora de las Fuerzas Armadas, tanto en el campo
disciplinario como en el penal: las Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada,
jerarquizada y unida, características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su
acción, como expone el art. 10 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.

Por último en la SSLM de 18 de marzo de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ 1.º)

se reconoce que bajo la rúbrica de la insubordinación militar se incluyen conductas que
vulneran tipos descritos en la Ley como contrarios a la disciplina militar, que es el bien
jurídico último protegido en toda la normativa aludida.

III. LOS DELITOS DE INSULTO A SUPERIOR

El primer grupo de delitos de insubordinación viene constituido por los delitos de insulto a
superior, como resulta de la rúbrica de la Sección 1.ª del Capítulo II del Código Penal
Militar.

A) Esta expresión se emplea en su primitivo y amplio sentido, para aplicarse tanto a las
violencias físicas como a las morales.

En efecto, sus raíces se encuentran en el Derecho romano, en el término iniuria, que

comprende todo tipo de comportamiento injusto, en opinión de ALVARO D'ORS (14),
pero que se refiere de manera más especial al delito de lesiones inferidas sobre personas
libres, en su integridad personal, tanto física como moral.

Por ello RODRIGUEZ DEVESA calificaba la expresión insulto también contenida en los
tipos penales de desacato de evidente arcaísmo (15).

Como recoge el mismo autor, en el Derecho intermedio se restringió a las ofensas contra el
honor; en el Derecho estatutario italiano el insultus se refiere a una serie de acciones que
pueden caracterizarse como preparación o tentativa de homicidio, como sacar armas, coger
piedras o palos, etc..

El insultus es la puesta en peligro de la paz de una persona por medio de un acto violento y
no premeditado. (16)

El término se recoge en el artículo 646 del Código Penal de 1822 (17), manteniéndose aún
en nuestros textos legales gracias al conservadurismo del Derecho Penal Militar, como
subraya RODRIGUEZ DEVESA (18).

B) En nuestros textos legales recientes, el Código Penal mantiene la expresión en diversos

tipos, como en el desacato (arts. 240, 241, 244 y 245) y paralelamente a las injurias,
calumnias y amenazas, que se incluyen conjuntamente en su dinámica comisiva.
Esta alternatividad ha dado lugar a una extensa polémica doctrinal, recogida por
RODRIGUEZ DEVESA (18), que entiende que la acepción vulgar (19) no permite
discriminarlo de la injuria, y no hay otra solución aceptable... que la de estimar la palabra
redundante, esto es, equivalente a la de injurias, por lo que debe desaparecer el día que se
someta el Código a una meditada reforma.

En efecto, en el Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983 (20) los tipos de desacato
no empleaban ya la expresión insultos (art. 471 y ss.), ni se recogen en los sucesivos
Proyectos de Ley Orgánica del Código Penal de septiembre de 1992 (21), en sus arts 507 y
508, ni en el Proyecto de 1994 (arts. 542 a 544) (21 bis).

Las referencias a la expresión insultos responden a la tradición española, según la

Exposición de Motivos del Proyecto de Ley del Código Penal Militar, consistentes tanto en
los ultrajes como en las vías de hecho, comprensivos ambos de esa conocida gama de
matices de insubordinación que incluso puede abarcar el homicidio del propio superior.

C) Por ello, en el ámbito penal militar español el empleo de la expresión viene siendo una
constante, incluyendo, en su amplio sentido romano, tanto los acometimientos como las
lesiones resultantes, en su caso, y las ofensas al honor y la libertad y seguridad.

En continuidad con los textos punitivos anteriores, el Código de Justicia Militar de 17 de

julio de 1945 incluía los delitos de insulto a superior (22) en el Título X del Libro II, entre
los delitos contra la disciplina militar, con sistemática similar a la actual, ya que bajo la
rúbrica común de insubordinación (Cap. I) dedicaba la Sección 1.ª a los delitos de insulto a
superior (arts. 319 a 326) (23), la 2.ª a los de desobediencia (arts. 327 a 332) y la 3.ª a las
disposiciones comunes a los anteriores.

Sin embargo, la expresión concreta de insulto no aparecía en la descripción objetivo

descriptiva del tipo de los preceptos incluidos en la sección ni en otros delitos bajo rúbricas
similares, como los delitos de insulto a centinela, salvaguardia o fuerza armada (arts. 306 a
313 del mismo Código), salvo en un solo precepto, el art. 333, que establecía las
disposiciones comunes a los tipos de insubordinación al incluir la expresión al insultarle, en
la presunción iuris tantum de conocimiento de la condición de superior.

D) El Código Penal Militar mantiene la expresión. RODRIGUEZ VILLASANTE (24)

precisaba que no debe llevar a confusión la expresión insulto que en los Códigos militares
patrios abarca los maltratos de obra tanto en tiempo de guerra o circunstancias críticas
como en tiempo de paz, los actos con tendencia a maltratar de obra a superior (y poner
mano a un arma ofensiva), las coacciones, amenazas y ofensas, que requieren realizarse en
su presencia, por escrito o con publicidad.

CALDERON SUSIN (25) apuntó inicialmente, a propósito del Proyecto de Ley, que en los
delitos ... en que la acción es desobedecer, resistirse a obedecer, amenazar, calumniar,
injuriar, ofender, ultrajar, ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar,
coaccionar, tratar degradantemente..., se impone una elemental racionalización y una
deseable homologación con sus equivalentes del Código Penal.
Entiendo, finalmente, que la expresión que debiera haberse utilizado con preferencia, en
aproximación a los tipos incluidos en el Código Penal, sería la de atentados incluyendo aquí
el empleo de fuerza, intimidación y resistencia graves y desacatos a superiores con sus
modalidades de calumnias, injurias (los insultos están incluidos) y amenazas, locuciones
mucho más correctas y suficientemente significativas, que no plantearían especiales
problemas interpretativos,
no sólo por la subsidiariedad integradora del Código Penal a través del art. 5.º del Código
punitivo militar, sino por la misma descripción típica de los delitos comprendidos en la
sección, como se produce en los atentados y desacatos a las Autoridades militares (arts. 87
y 88 del Código Penal Militar), o en los delitos contra Centinela, Fuerza Armada o Policía
Militar (arts. 8586), que han eliminado la expresión insulto que anteriormente (arts. 306 a
313 CJM) aparecía rubricando el capítulo (y que paradójicamente continúa en los tipos de
desacato del Código Penal).

IV. LOS PARTÍCIPES EN LOS DELITOS DE INSULTO A SUPERIOR

A) La condición de militar

Un elemento común a las distintas modalidades típicas de insulto a superior es

precisamente la condición de los sujetos intervinientes, es decir, militares ligados por el
vínculo de subordinación jerárquica.

Sólo un círculo de personas dotado de una determinada condición jurídica militares podrán
ser sujetos activo y pasivo del delito de insubordinación..., ya que su contenido entero se
mueve en el marco de los deberes profesionales que impone la colectividad armada, como
afirmaba JIMENEZ (26)

Por otra parte, para este autor, la esencia del delito de insubordinación exige que los sujetos
activos y pasivos de sus respectivas formas de comisión sean, además de militares,
superiores o inferiores entre sí, según los supuestos de que se trate. Así, lógicamente, el
maltrato a superior en cualquier forma... habrá de tener un sujeto activo inferior y uno
pasivo que sea superior a él en la línea jerárquica o de mando... (27).

El art. 8.º del CPM, partiendo del núcleo conceptual que entiende como militares a quienes
posean dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la
misma, y concretamente durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las
situaciones de actividad y las de reserva con las excepciones que expresamente se
determinen en su legislación específica, desarrolla las modalidades posibles que comprende
esta especial relación de sujeción.

Resulta por ello imprescindible acudir, para integrar el concepto a la normativa

correspondiente, que ha sufrido una profunda innovación a partir de dos cuerpos legales
básicos, es decir, la Ley n.º 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal
militar profesional (LPMP), y la Ley Orgánica n.º 13/1991, de 20 de diciembre, del
Servicio Militar (LSM), a partir de las cuales se han desarrollado los correspondientes
textos reglamentarios.

Muy brevemente vamos a examinar, en base a esta normativa, los principales supuestos
que, comprendidos en el art. 8.º, integran en la actualidad la noción legal de militar a
efectos de la LPM.

Con esta noción amplia de militar coincide el art. 1.º3 LPMP al expresar que la condición
militar la adquieren quienes con una relación de servicios profesionales se incorporan a las
Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil, los que lo hacen en cumplimiento de las
obligaciones militares que la Ley del Servicio Militar, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
30.2 de la Constitución, establece para los españoles, y los que ingresan en los Centros
docentes militares de formación.

Veamos sucintamente estas categorías.

1.º Los militares profesionales (art. 3.º LPMP) mantienen una relación de servicios de esta
naturaleza, y se diversifican en militares de carrera, que constituyen los cuadros
permanentes de las Fuerzas Armadas (arts. 63 y ss. LPMP), y los militares de empleo, que
adquieren compromiso mediante una relación de servicios de carácter no permanente (arts.
104 y ss. LPMP).

Este régimen del personal militar profesional resulta también aplicable a los alumnos de los
centros docentes militares de formación, que reviste peculiaridades específicas (art. 3.º
LPMP, último inciso).

Como reconoce la SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD

3.º), la modalidad de militar profesional como sujeto activo del delito descrito en el citado
art. 119 deviene así como un elemento normativo que, como dice el Fiscal Togado, su
concreción debe buscarse en leyes extrapenales, lo cual no implica una quiebra del
principio de legalidad, pues como ha declarado el Tribunal Constitucional en las SS, entre
otras, de 5 de julio de 1990 y 16 de septiembre de 1992, las exigencias derivadas de tal
derecho constitucional no suponen que sólo resulta constitucionalmente admisible la
redacción descriptiva y acabada en la Ley penal, de los supuestos de hecho penalmente
ilícitos, sino que por el contrario es posible la incorporación al tipo penal de elementos
normativos y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y
aplicación judicial de la leyes penales en blanco, esto es, de normas penales incompletas en
las cuales la conducta o la consecuencia jurídico penal no se encuentre agotadoramente
prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta. En atención a
todo ello la Sala estima que no se han infringido los arts. 119 del Código Penal Militar ni
25 de la Constitución, que por el contrario, han sido respetados en la Sentencia recurrida.

a) Los militares de carrera vinculados por una relación permanente de sujeción especial
adquieren esta condición al obtener el primer empleo militar mediante la superación del
plan de estudios del centro docente militar de formación correspondiente, conferido por SM
el Rey y refrendado por el Ministro de Defensa, e ingresar en la Escala correspondiente
(art. 63.1 LPMP) y el cumplimiento de los demás requisitos establecidos (arts. 63.2 y 3
LPMP).

Esta relación de servicios profesionales cesa en virtud del retiro (art. 64 LPMP) por las
demás causas de pérdida legalmente prevenidas (art. 65 LPMP) (28).

b) Los militares de empleo, que prestan servicio con una relación de carácter profesional no
permanente, complementan los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas y constituyen los
efectivos profesionales de tropa y marinería de los Ejércitos. Se estructuran en dos
categorías: de Oficial, y de Tropa y Marinería profesionales (art. 104.1 LPMP).

Su relación de servicios se establece mediante compromisos firmes por períodos limitados

de tiempo, que pueden ser prorrogados (art. 105.1 LPMP).

Adquieren esta condición con su nombramiento por el Secretario de Estado de

Administración Militar, publicado oficialmente, y cumplimiento de los demás requisitos
establecidos, perdiendo tal condición por finalización o resolución de su compromiso (29).
c) Resulta importante subrayar una importante distinción, que resulta del régimen
normativo actual.

De una parte, la condición militar se adquiere con el nombramiento de alumno de centro

docente militar de formación publicado con los requisitos normativamente prevenidos, o
desde el momento de su incorporación al mismo.
1056
Sin embargo, a la condición de militar profesional de carrera o de empleo se accede, bien
una vez superado el período de formación correspondiente si resulta exigible, en virtud del
nombramiento conferido y publicado oficialmente.

Esta distinción carece de relevancia en cuanto a la sujeción a las normas penales militares,
ya que en la práctica totalidad de los tipos
como en los delitos de insulto a superior que aquí nos ocupan basta haber adquirido la
condición de militar, sin más, para quedar vinculado a esta especial relación de sujeción, a
los efectos prevenidos en el art. 8.1.º LPM, y conforme a la descripción objetivo descriptiva
de los delitos correspondientes (30).

d) Por último, y conforme al art. 8.1.º LPM, los militares profesionales aparecen sujetos a
las normas penales militares durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las
situaciones de actividad y de reserva, con las excepciones que expresamente se determinen
en su legislación específica.

a') Conforme a las normas aplicables LPMP y RGSAM, las situaciones de servicio activo
(arts. 97 LPMP y 21 y 23 RGSAM), que es la más propia y completa del estatuto del
militar profesional, y la de reserva (arts. 193 LPMP y 50 a 58 RGSAM) que no resulta
aplicable a los militares de empleo (art. 110 LPMP) determinan la plena sujeción a las leyes
penales militares.

No sucede lo mismo con determinadas modalidades de las situaciones de servicios

especiales (las comprendidas en los apartados a), b) y c) del art. 26 en relación con el art.
40.2, ambos del RGSAM) tampoco aplicable a los militares de empleo (art. 59 1 RGSAM)
y excedencia voluntaria (las especificadas en el art. 31 a) a d), en relación con el art. 40.2
RGSAM) modalidades que tampoco corresponden al estatuto del militar de empleo (art.
59.1 RGSAM), que quedan fuera del ámbito especial de sujeción en tanto se permanezca en
ellas.

Y del mismo modo, la situación de reserva transitoria aplicable a militares con derecho
reconocido a la permanencia hasta la edad de retiro resulta asimilable al retiro, una vez
transcurridos tres años desde el acceso a la misma, y en consecuencia es determinante de la
no sujeción al especial estatuto del militar (31).

b') Consideración especial merece el supuesto de los Oficiales Generales, que conforme a la
dicción literal de los arts. 23.2 y 34.1.a LOJM parecen quedar sujetos a las normas penales
militares cualesquiera que sea la situación militar en que se encuentren.

Conforme a la Disposición Transitoria Primera LPMP que se desarrolla en la Disposición

Transitoria Décima RGSAM, los Oficiales Generales que ostentaran dicha categoría en la
fecha de entrada en vigor de la Ley (111990) o los que hubieran pasado a la situación de
reserva con anterioridad, en virtud de la diversa normativa de aplicación, se integran en la
situación denominada Segunda Reserva de Oficiales Generales, y ello al cumplir la edad de
retiro fijada en el art. 64 de la Ley (32), conservando, entre otras condiciones, el régimen de
sujeción permanente a las leyes penales y disciplinarias militares.

Sin embargo, para el personal militar profesional que con posterioridad a la entrada en
vigor de la Ley n.º 17/89 acceda a la categoría de Oficial General, y cumpla la edad
expresada, pasará, sin distinción, a retirado, cesando en su relación de servicios
profesionales y, entre otros efectos, dejando de estar sujeto a las leyes penales y
disciplinarias militares (art. 64 LPMP).

En consecuencia, la sujeción especial de los Oficiales Generales deberá tener en cuenta esta
salvedad normativa.

2. Los militares de reemplazo

Los españoles que se incorporan a las Fuerzas Armadas para cumplir el servicio militar
adquieren durante su prestación la condición militar, recibiendo la denominación de
militares de reemplazo (art. 3.º LO 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar,
LSM).

En esta prestación existe la modalidad de servicio para la formación de cuadros de mando

para la reserva del servicio militar, a la que pueden optar aquellos que tengan la preparación
adecuada acreditada con los títulos reglamentariamente determinados (art. 16 LSM).

a) En consecuencia, solamente quedan sujetos a la normativa penal militar durante el

período activo de tal prestación, que para los militares de reemplazo es de 9 meses
conforme al art. 14.1 LSM y art. 3.º del Reglamento del Servicio Militar (RSM), aprobado
por RD n.º 1.410/1994, de 25 de junio, al igual que los incorporados al servicio de cuadros
de mando (art 89.3 RSM).

La situación de reserva del Servicio Militar es distinta de la de igual denominación para los
militares profesionales de carrera, ya que allí comporta el cese en la prestación del servicio
militar (art. 57 LSM), en tanto que para los profesionales supone una situación intermedia
entre el servicio activo y el retiro (art. 103 LPMP).

Diversas sentencias de la Sala de Conflictos de Jurisdicción (SCJ) del Tribunal Supremo se

han referido a las diversas vicisitudes de la prestación del servicio militar en orden a
precisar la competencia penal aplicable.

La SCJ de 23 de junio de 1993 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 1.º y 2.º) precisa que
conforme a lo estatuido en el art. 24.1 de la Ley 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio
Militar, al decir: El servicio militar comienza en la fecha de incorporación al destino
asignado en las Fuerzas Armadas..., queda resuelto el problema, pues si por un lado ya en el
misma Ley (arts. 13 y 14) se regulan los aplazamientos y las prórrogas de incorporación al
servicio militar, por otro, el hecho de la incorporación se precisa con la citación que
acompaña al pasaporte y que se envía al interesado, en la que se indica el lugar, el día y
hora de tal obligación. El concepto de incorporación no es sólo jurídico, como se indica en
la providencia del Juez de Instrucción de ... de ..., sino también, y por ello mismo, un acto
humano que, como tal, conlleva un hacer específico. Incorporarse es agregarse a otras
personas para formar un cuerpo, dice el Diccionario de la Real Academia Española. Por
ello, el camino a seguir para dilucidar si hubo o no incorporación habrá de ser al analizar
con objetividad la conducta observada por el interesado en tal incorporación que, si bien es
retrasable (los alistados que deseen retrasar el momento de su incorporación al servicio
militar dice el art. 12.2 de la Ley 13/1991, citada deberán solicitar y obtener las prórrogas
de incorporación...), está delimitado en el tiempo y en el lugar: fecha de incorporación al
destino asignado (art. 24.1), que en el caso concreto se cumple íntegramente trasladándose
a ... y allí, al Cuartel de Marinería a donde ha sido encuadrado, efectuando el viaje por
cuenta del Estado y percibiendo la indemnización reglamentaria (núms. 3 y 2,
respectivamente, del art. 24 indicado).

Por otra parte, se ha estimado que la permanencia en situaciones ajenas a las de actividad o
reserva, conforme a la terminología empleada por el propio art. 8 LPM, determina la no
sujeción a la normativa penal militar.

Así, en dos sentencias SCJ de 15 de diciembre de 1993 (Ponente, QUEROL

LOMBARDERO, FD 2.º), entiende, a la vista de dicha concreción del precepto, que el
inculpado, que tenía que incorporarse a su nuevo destino, procedente de la situación de
disponibilidad o baja temporal, no se hallaba en actividad y no se encontraba, por tanto,
prestando servicio en filas, por lo que, a efectos competenciales, el presunto delito
cometido es de naturaleza común.

También la SSCJ de 14 de diciembre de 1993 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 1.º)

recogiendo la doctrina establecida en otra anterior de 10 de diciembre de 1992, en el
supuesto de rescisión del compromiso de enganche de un voluntario especial que quedó en
situación de disponibilidad, situación ésta que no es la de militar de reemplazo o en
actividad, y en la que permanece hasta el momento en que se incorpore a su nuevo destino,
fruto de su nueva agregación a otro reemplazo, para cumplir el tiempo que le faltaba de
Servicio Militar..., conforme a la anterior normativa reglamentaria, que en esencia se
recoge en la nueva redacción dada en la Ley Orgánica n.º 13/1991, de 20 de diciembre, en
su artículo 3, por cuanto que en la misma se dice que se adquiere la condición de militar y
reciben la denominación de militares de reemplazo los españoles que se incorporan a las
Fuerzas Armadas para cumplir el Servicio Militar, pero sólo durante su prestación. La
rescisión de su anterior compromiso rompió su relación militar (de manera distinta a que
simplemente se interrumpiera o suspendiera por motivos excepcionales, tal y como se prevé
en el art. 38 de esta Ley), quedando el interesado en la misma situación del que tiene que
cumplir originalmente la obligación que se analiza.

En la actualidad, el Reglamento del Servicio Militar aprobado por RD n.º 1.410/1994, de 25

de junio, prevé supuestos de suspensión del servicio militar (arts. 99 y ss.) en que quedará
en suspenso a todos los efectos su condición militar (art. 102.3), así como en el caso de
bajas administrativas (arts. 106 y 107).

b) Finalmente, al pasar a la situación de reserva del servicio militar cesa su sujeción al

régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, y en
consecuencia a las leyes penales y disciplinarias militares, conforme previene el art 142.2
del Reglamento de Reclutamiento, aprobado por RD n.º 1.107/1993, de 9 de julio, en
desarrollo del art. 57.3 LSM.

c) El voluntariado para el servicio militar fue suprimido por el nuevo sistema introducido
por la LSM, integrándose los componentes del denominado voluntariado especial en la
condición de militares de empleo de la categoría de tropa y marinería profesionales,
conforme a la Disposición Adicional Sexta LSM.

La SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 1.º) examina

precisamente un supuesto de aplicación de esta Disposición Adicional Sexta LSM en que
un voluntario especial adquirió ope legis la condición de militar de empleo, con
anterioridad a la comisión de los hechos, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la
LSM.

3. Los alumnos de los centros docentes militares de formación

El régimen de vinculación de los alumnos de estos centros condición que salvo contadas
excepciones resulta previa al acceso a la condición de militar profesional, a los que con la
anterior dicción se refiere el art. 8.3.º LPM, ha quedado anteriormente determinado,
careciendo de especialidad alguna en materia penal, ya que son militares en todo caso al
efectuar su incorporación a los mismos.
En el ámbito disciplinario militar mantienen determinadas especificidades a que se refiere
la Disposición Adicional 3.ª del Código Penal Militar, en la modificación recibida por la
Disposición Adicional 10.ª de la LO 13/1991, desarrollada por la misma LPMP (art. 57.2),
y en especial por la OM n.º 43/1993, de 21 de abril (RACDM).
4. Los integrantes de las Escalas de Complemento y Reserva Naval

Estas Escalas quedaron a extinguir conforme a la Disposición Adicional Sexta 4 LPMP,

posibilitando a sus componentes, en determinadas condiciones, la integración en las Escalas
profesionales creadas por la Ley o su transformación en militares de empleo (Disposición
Adicional Décima), cumpliendo en otro caso el compromiso que tuvieran, sin posibilidad
de prórroga.

Estas normas, lógicamente, no fueron de aplicación a los militares pertenecientes a estas

Escalas, que se encontraban en situación ajena al servicio activo, y por ello fuera del ámbito
penal y disciplinario militar.

5. Los asimilados a la condición de militar

Como entiende J. L. MARTINEZCARDOS RUIZ (33), nuestro ordenamiento jurídico

prevé la existencia de dos categorías de requisados de servicios personales por razón de la
Defensa Nacional, es decir, los movilizados y los militarizados.

Conforme a la Ley n.º 50/1969, de 26 de abril, de Movilización Nacional (art. 9.º), es

personal movilizado el que queda encuadrado en las Fuerzas Armadas como consecuencia
de la movilización (art. 1.º), y militarizado, el personal civil correspondiente a organismos
o empresas movilizadas o militarizadas total o parcialmente, así como el personal civil que
preste su servicio en el Ministerio de Defensa y órganos dependientes.

Ambas categorías quedan sujetas a la normativa penal militar (art. 18), si así se determina
en la oportuna decisión del Gobierno, como subraya J. L. MARTINEZCARDOS RUIZ.

ard En la Ley Orgánica n.º 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y
sitio, se prevé la movilización del personal de empresas o servicios intervenidos con el fin
de asegurar su funcionamiento, con aplicación supletoria de la normativa sobre
movilización (art. 12.2).

6. Los miembros de la Guardia Civil

a) Aunque no pertenecen a las Fuerzas Armadas, y sí a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

del Estado, los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, por su naturaleza y condición de
Instituto armado de naturaleza militar (arts. 13.1 y 15.1 de la Ley Orgánica n.º 2/1986, de
13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), aparecen sujetos al régimen general de
derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales militares
(art. 7.º3 LPMP), con su régimen disciplinario propio, que reitera su carácter de instituto
armado de naturaleza militar y estructura jerarquizada (art. 1.º LO n.º 11/1991, de 17 de
junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, LDGC).

Esta naturaleza militar ha sido reconocida en la exhaustiva doctrina establecida por los
distintos órganos jurisdiccionales (STC n.º 194/1989, de 16 de noviembre, y SS de la Sala
Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1988 y 10 de febrero de
1989, entre muchísimas otras, y de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal
Supremo, como las de 5, 6, 7 y 20 de julio, 14 de diciembre de 1989 y 30 de marzo de
1990).

Su normativa específica administrativa en materia de personal, prevista en el art. 4.º1

LPMP, ha sido desarrollada por Ley n.º 28/1994, de 18 de octubre (B.O.E. 250), que
entrará en vigor en 1011995.

b) En cuanto a los Guardias Civiles Auxiliares, sujetos a un régimen de voluntariado

especial en el Cuerpo, en tanto no se adapte a la modalidad de militares de empleo
conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la LSM, continúa en vigor su normativa
específica, esto es, el RD n.º 99/1988, de 12 de febrero, regulador de la prestación del
servicio militar en el voluntariado especial de la Guardia Civil, que les somete durante el
tiempo de dicha prestación a las normas penales militares, y en concreto a los tipos penales
de insulto a superior.

B) Los sujetos activo y pasivo en los delitos de insulto a superior

La estructura de la relación de subordinación militar supone la existencia de dos partícipes

situados en vinculación ascendente, es decir, el inferior y el superior.

El Código Penal Militar incluye en el inicio del Libro I, y en el Título I, sobre principios y
definiciones, la conceptuación del superior (art. 12), que comporta a la inversa la de
inferior, al establecer que a los efectos de este Código se entenderá que es superior el
militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo
jerárquicamente más elevado o del cargo o función que desempeñe, como titular o por
sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de sus funciones. Se considerarán
superiores, respecto de los prisioneros de guerra enemigos, los militares españoles,
cualquiera que fuere su grado, encargados de su vigilancia o custodia y en el ejercicio de
las mismas, así como aquellos prisioneros investidos de facultades de mando por la
autoridad militar española para el mantenimiento del orden y la disciplina en relación a
quienes les están subordinados.

A estos mismos sujetos se refiere, en la noción de orden, el art. 19: A los efectos de este
Código, orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma
adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o
subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.

En consecuencia, el delito militar de insulto a superior únicamente puede tener como sujeto
activo a un inferior de la víctima o sujeto pasivo, que en lógica correlación tiene que ser
superior del primero.

En este sentido afirmaba QUEROL (34) que sujeto activo de este delito sólo será el inferior
en algún sentido subordinado a un superior en empleo, categoría militar o mando.
Del mismo modo entendía que sujeto pasivo ha de ser un militar de alguna manera dotado
de autoridad, mando o superioridad jerárquica sobre el delincuente, es decir, por razón de
su graduación militar o también por la de mando conferido, que puede recaer,
accidentalmente o no, sobre la persona que no ostente la mayor categoría militar..., como
sostiene F. JIMENEZ Y JIMENEZ (35). El concepto de superior en empleo y mando se
incluía en los mismos tipos punitivos del maltrato a superior de los antiguos artículos 319 y
ss. del Código de Justicia Militar.

La superioridad en el empleo deriva del orden jerárquico establecido en el art. 10 LPMP, en

que se basa la estructura orgánica de las Fuerzas Armadas. Este precepto sitúa en sentido
descendente los empleos militares, con indicación de sus denominaciones básicas, las
específicas de la Armada y las categorías en que se agrupan (art. 10.2 LPMP).

En otra perspectiva, en las Reales Ordenanzas se sitúan los vínculos de la jerarquía militar
en sentido ascendente, es decir, desde las categorías inferiores a las superiores (arts. 49 y
ss.), orden jerárquico que define en todo momento la situación relativa entre militares en
cuanto concierne a mando, obediencia y responsabilidad (art. 12 RR.OO.).

A la superioridad por razón del cargo o función que se desempeñe corresponde el concepto
de superior funcional, que aparece incluido en el art. 39 RR.OO.al establecer que todo
militar, cualquiera que sea su graduación, atenderá las indicaciones e instrucciones de otro
que, aun siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y actúe en virtud de
órdenes y consignas que esté encargado de hacer cumplir.

Esta superioridad por razón de función aparece encarnada típicamente en el Comandante de

buque (art. 81 RR.OO. de la Armada, RD 1.024/1984), que conservará toda su autoridad
aunque en su buque embarque otro Oficial de graduación superior, y en el Comandante de
Aeronave (art. 115 RR.OO. del Ejército del Aire, RD 494/1984), que conservará la
responsabilidad plena del mando de la aeronave aun cuando, en una misión de transporte de
personal, se encuentre a bordo de la misma alguna autoridad o militar de empleo superior al
suyo, o de mayor antigüedad, si bien admite una excepción si este Oficial superior
pertenece a su línea directa de mando, en cuyo caso podrá dar al Comandante las órdenes e
instrucciones que considere pertinentes.

Por ello, la construcción del superior funcional no resulta nueva en el ordenamiento militar,
como se había venido entendiendo con anterioridad (sentencias de la entonces Sala 6.ª de lo
Militar del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1931 y 29 de
diciembre de 1934).

La doctrina de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo ha venido incidiendo en

esta materia.

Así, en la SSLM de 23 de marzo de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º)

subraya, en interpretación del art. 12 CPM: De ello se deduce, sin lugar a dudas, que la
condición de superior con respecto a otro el concepto de superior no puede ser sino
relacional puede tener origen bien en el empleo jerárquicamente más elevado que el del
inferior, bien en la función que ocasionalmente se desempeñe por el superior. En este
último caso prescribe la norma transcrita que únicamente se entenderá superior el militar en
el desempeño de aquellas funciones, lo que quiere decir, a contrario sensu, que cuando la
razón de la condición de superior fuere el empleo jerárquicamente más elevado, dicha
condición no dependerá de la función desempeñada. A esto se refieren las sentencias de
esta Sala de 22 de marzo de 1989, 22 de septiembre y 20 de noviembre de 1992, en la
última de las cuales se recuerda que la relación jerárquica castrense es permanente y sitúa
dentro de la misma a quienes sean superiores e inferiores, en la esfera militar,
constituyendo el engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los
Ejércitos, en el que se determina quién ejerce el mando, quién le está subordinado, qué
derechos y deberes surgen de la relación armónica entre ambos y qué responsabilidades
pesan sobre uno y otro. La permanencia de la relación jerárquica cuando la misma surge de
la diferencia de empleo o grado entre uno y otro militar llevó a esta Sala a decir, en su ya
citada sentencia de 22 de marzo de 1989, que un irregular acuerdo entre un Cabo y un
legionario para arreglar cuentas entre ambos, no puede privar al superior de su condición,
pues no lo despoja de su empleo, a los efectos de la comisión de un delito de abuso de
autoridad, añadiendo más adelante que no es correcto, por otra parte, interpretar la
expresión es superior el militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o
jurisdicción, en el sentido de que únicamente se establece la relación de superioridad
cuando el militar de empleo más elevado imparte o emite una orden expresa de hacer o no
hacer alguna cosa. Semejante interpretación, que reduce el ejercicio del mando a la
manifestación explícita de una de sus dimensiones, no sólo está en desacuerdo con la
permanencia de la relación jerárquica, sino que olvida o desconoce que la condición
castrense de superior conlleva junto al derecho de mandar el deber de proteger al inferior
art. 99 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, deber éste cuya observancia no
puede ser en modo alguno discontinua o fragmentaria.

Y en el mismo sentido la SSLM de 11 de junio de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y

SIERRA, FJ 2.º): El art. 12 del Código Penal, al definir lo que ha de entenderse por
superior, a los efectos penales, distingue entre aquellos que ejercen autoridad, mando o
jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado y aquellos que lo ejercen
por razón del cargo o función, como titular o por sustitución reglamentaria y únicamente en
el desempeño de tal función. La limitación que supone la última frase del párrafo primero
desempeno de sus funciones está referida, como ha declarado esta Sala en anteriores
ocasiones, al segundo supuesto, es decir, a quien ejerce el mando por razón del cargo o
función. Si en anteriores sentencias se tuvo por superior, sin discusión, a todo Cabo
Segundo con respecto a los soldados coprotagonistas de los distintos hechos motivadores
de la causa penal correspondiente no siempre subordinados directos, en las dos sentencias
del año 1992 la de 22 de septiembre y la de 30 de noviembre se abordó, precisamente, el
problema que ahora nos ocupa, y ello con referencia, en la primera, al delito de maltrato de
obra a un superior (art. 99 Código Penal Militar) y, en la segunda, al abuso de autoridad
(art. 104 Código Penal Militar). En ambas se mantiene la tesis de que la relación jerárquica
castrense es permanente y determina la situación relativa de los individuos pertenecientes a
las Fuerzas Armadas con independencia de todo condicionamiento: El empleo ostentado
aunque sea el inferior de la escala jerárquica como es el de Cabo Segundo determina una
situación que se traduce en ciertos derechos y obligaciones definidos legalmente, en
especial por las Reales Ordenanzas, que no cabe ignorar cualquiera que sea la circunstancia
o circunstancias concurrentes. La sentencia de 22 de septiembre de 1992 contiene, quizá, la
más perfecta expresión de la postura de esta Sala: Del art. 12 del Código Penal Militar cabe
deducir que un militar se constituye en superior de otro bien por ostentar un empleo
jerárquicamente más elevado, bien en razón del cargo o función que desempeñe. Si este
segundo presupuesto de la condición de superior permite que la relación jerárquica se dé,
ocasionalmente, entre militares que tengan el mismo empleo, aunque únicamente en el
desempeño de sus funciones, es decir, de las funciones que justifican el establecimiento de
aquella relación, no ocurre lo mismo a la inversa, por lo que el militar de empleo
jerárquicamente más elevado siempre ha de ser tenido por superior al menos, a los efectos
del delito de insulto a superior incluso cuando realiza o desempeña las mismas funciones
que los que tienen inferior empleo, interpretación que está respaldada por la inequívoca
dicción de un precepto tan importante como el art. 12 de la Reales Ordenanzas .... A tales
palabras ha de agregarse, como único y necesario comentario, que tal interpretación es
igualmente congruente con la naturaleza del delito inverso al de insulto a superior del art.
99 (maltrato de obra a superior), cual es el de abuso de autoridad del art. 104 (maltrato de
obra a inferior), pues en ambos es idéntico el bien jurídico protegido.

Al ejercicio del mando y de la autoridad se refiere el voto particular (BERMUDEZ DE LA

FUENTE, FJ 1.º) formulado en relación a la SSLM de 7 de marzo de 1994 en relación a los
delitos del art. 148 CPM al afirmar que la expresión ejercicio de mando se utiliza en el
ámbito castrense únicamente en relación o con referencia a la Fuerza (así lo confirma el art.
22 de las Reales Ordenanzas de la Armada aprobadas por Real Decreto 1.024/84, de 31 de
mayo, ya que en el mismo se reserva con exclusividad el ejercicio del mando a quien ejerce
esta cualidad en la preparación y utilización de Unidades de Fuerza, existiendo legalmente
dos modalidades del mismo: el del empleo de la Fuerza u operativo quien lo ostente se
llamará Comandante, y el de su preparación u Orgánico en cuyo caso, quien lo ostente se
llamará Jefe, todo ello en contraposición con lo marcado en el artículo 25 de las mismas, en
donde, al referirse a las funciones administrativas o técnicas, no menciona a quien ejerciere
mando, sino a quien ostentare el ejercicio de la autoridad), postura doctrinal ésta que
igualmente confirma el artículo 15 de las Reales Ordenanzas para el Ejército del Aire al
decir literalmente que el mando se ejerce en el ámbito de la Fuerza o en el de Apoyo a la
Fuerza, y que se corresponde, aunque con menor claridad, con lo preceptuado en las
correspondientes Ordenanzas para el Ejército de Tierra (sobre todo, en su artículo 14).

En este sentido, la SSLM de 2 de junio de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE,

FJ 4.º) subraya la importancia esencial que tiene el mando como instrumento integrante del
orden jerárquico castrense (art. 12 de las Reales Ordenanzas de las FAS), una de las
columnas básicas de las Fuerzas Armadas.

Resulta indiferente para el ejercicio del mando abstracción hecha de la atribución de la

superioridad por otros conceptos, y en orden a la consideración de superior, que éste
pertenezca a una Escala profesional de las Fuerzas Armadas Cuerpo de Especialistas, art.
17 LPMP entre cuyos cometidos esenciales y preferentes no se incluya, siempre que esta
atribución resulte de otras normas. Así se desprende de la SSLM de 16 de marzo de 1994
(Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD III).

En cuanto a la superioridad funcional, la SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente,

RODRIGUEZ SANTOS, FJ II) considera como superior a un Guardia Eventual del Cuerpo
de la Guardia Civil que desempeñaba las funciones de Comandante interino de puesto,
entendiendo que la Sentencia recurrida acierta en la aplicación e interpretación del art. 12
del Código Penal Militar al afirmar la condición de Superior del Guardia agredido, no
derivada de su empleo jerárquicamente más elevado (que indiscutiblemente no tenía), sino
de la función que en aquel momento y circunstancia desempeñaba, por sustitución del
Sargento titular, como Comandante del Puesto, lo cual le otorgaba autoridad y mando sobre
quienes, como el condenado, estaban destinados en el mismo puesto de la Guardia Civil. Y
ésta es la postura mantenida por esta Sala en su reciente Sentencia de 11 de junio de 1993,
que, a su vez, cita las de 22 de septiembre y 30 de noviembre de 1992, al distinguir en la
hermenéutica del citado art. 12 del Código Penal Militar que se entiende por Superiores
Militares, no sólo aquellos que ostentan como titulares autoridad, mando o jurisdicción, en
virtud de su empleo jerárquicamente más elevado, sino también los que lo realizan por
sustitución reglamentaria, siempre que no se desborde el ámbito en el que todo ello queda
encerrado, cual es el desempeño de sus funciones.

V. Los delitos de maltrato de obra a superior

Artículo 98:
El militar que hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa
para la seguridad del buque o aeronave, maltratare de obra a un superior será castigado con
la pena de quince a veinticinco años de prisión, pudiendo imponerse la de muerte en tiempo
de guerra.
Las mismas penas se impondrán al militar que, en tiempo de guerra, maltratare de obra a un
superior causándole la muerte o lesiones muy graves, si el hecho se ejecutare en acto de
servicio o con ocasión de éste.

Artículo 99:
Fuera de los casos previstos en el artículo anterior, el militar que maltratare de obra a un
superior será castigado:
1.º Con la pena de quince a veinticinco años de prisión, si resultare la muerte del superior.
2.º Con la de cinco a quince años de prisión, si le causare lesiones graves.
3.º Con la de tres meses y un día a cinco años de prisión en los demás casos.

A) Introducción

En estos dos preceptos el texto del Código Penal Militar recoge una serie de tipos punitivos
que se reconducen en una raíz esencial que les da coherencia, constituida por el militar que
... maltratare de obra a un superior ..., que se diversifica en una serie de modulaciones, en
atención, de una parte, a una serie de cláusulas generales integradas en casi su totalidad por
las definiciones del Título I del Libro I, y de otra, considerando el resultado del maltrato.

En este sentido, la nueva configuración del delito de insulto a superior ha eliminado la

abundante casuística anterior, basada en una serie de distinciones entre acto de servicio de
armas y acto de servicio
(36),las que tenían base en los empleos de oficial o inferior a él de agresor y agredido (37),
así como la de utilización o no de armas o medios lesivos.
Esta última distinción se mantiene, sin embargo, en otros delitos, como en los maltratos de
obra a centinela (art. 85) o a la policía militar (art. 86), a efectos agravatorios de la
penalidad aplicable.

El mismo Preámbulo citado añade que en la tipificación se mantiene para designar la acción
el término amplio de maltratar, sin especificar los medios de ataque empleados.

La supresión de la referencia agravatoria al empleo en el hecho de determinados medios

lesivos arma blanca o de fuego, u otro medio capaz de producir la muerte o lesiones graves
(arts. 319 y 320 del Código de Justicia Militar), o arma blanca o de fuego palo, piedra u
otro objeto capaz de producir los mismos resultados (arts. 259 y 260 del CJM de 27 de
septiembre de 1890), además de no aparecer convincentemente justificada dada la fácil
accesibilidad a estos medios en el ámbito militar, no se adecua a la relevancia lesiva de
estos medios en el moderno Derecho penal.

Ya en el Anteproyecto de Código Penal de 1983 (38) se incluía la agravación específica del

empleo de este tipo de instrumentos lesivos para matizar el delito de lesiones graves,
modalidad agravatoria que fue incorporada al Código Penal en la profunda reforma de las
lesiones llevada a efecto por LO n.º 3/1989, de 21 de junio (39), contemplándose asimismo
en los Proyectos del Código Penal de 1992 (40) y 1994 (41).

De acuerdo con esta construcción podemos distinguir un tipo básico, y una variedad de
tipos derivados del anterior, cualificados por una serie de circunstancias objetivamente
delimitadas en gran parte por la técnica jurídica de las cláusulas generales, y en atención a
los resultados producidos.

La Disposición Adicional Novena de la Ley Orgánica n.º 2/1989, de 13 de abril, Procesal

Militar, suprimió el tipo agravado previsto en el último párrafo del art. 99, que permitía
imponer las penas en él señaladas en su mitad superior, cuando el hecho se ejecutare en
acto de servicio o con ocasión del mismo, que inicialmente no figuraba en el Proyecto de
Ley (42) y que fue introducida en el debate en el Senado (43).

B) Bienes jurídicos protegidos

1. Como hemos examinado con anterioridad, en los delitos de insulto a superior entre los
que se incluyen los de maltrato de obra se protegen especialmente los deberes de
subordinación y respeto que el inferior ha de observar hacia el superior.

tx1056 Ya lo subrayaba F. QUEROL Y DURAN (44) al afirmar, transcribiendo a

VALLECILLO, que en este delito, el interés lesionado es la disciplina, y dentro de ella, la
subordinación, que es su parte más esencial.
Estamos en presencia de la quiebra de las líneas ascendentes de la disciplina, y
precisamente en los supuestos de mayor trascendencia y gravedad, al tratarse de la
aplicación de fuerza material sobre el superior.

JIMENEZ (45) propugnaba en este sentido que los bienes jurídicos conculcados disciplina
militar, por un lado, e integridad física ... del superior, por otro resulten diferenciados en la
incriminación, aunque por las reglas del concurso pueda llegarse a una pena unificada, y
ello para huir de la construcción de los delitos pluriofensivos o cualificados por el
resultado, que tantas críticas han recibido de la doctrina. Sobre todo en materia de
perjuicios leves o intrascendentes, como las violencias ligeras, mantenía su desplazamiento
a los cauces disciplinarios, sin llegar a la actuación de los tribunales militares (45 bis).

CALDERON SUSIN (46) censuraba la pervivencia de estos tipos en los delitos de insulto a
superior en los que se ha copiado lo existente, aunque cupiera mejora, sobre todo por las
dificultades de valoración y articulación de pena ante resultados no previstos o imputables a
imprudencia.

Más recientemente, CALDERON SUSIN (47) insiste en sus críticas a la técnica de

construcción de los tipos de maltrato de obra a superior, que califica de desafortunada y
deslavazada, que denota a simple vista cierta desidia, siendo el aspecto más relevante el que
sobre la acción de maltratar, se construyan unas agravaciones por el resultado, sin más
distingo, de forma mecanicista o puramente causal, de modo que si concurre el dolo (de
muerte o de lesiones) no habría mayor problema, pero sí surgirán, y de enjundia, en los
supuestos de imprudencia o fortuidad.

2. Sin embargo, no resulta la subordinación el único bien jurídico tutelado en los delitos de
maltrato de obra a superior, sino que las normas penales protegen también la vida e
integridad física del superior, y sobre todo, su propia dignidad y los derechos inviolables
que le son inherentes, entre los que aquéllos se encuentran comprendidos.

Esta protección dual se reconduce, sin embargo, como dijimos con anterioridad, en una
unidad íntima y esencial, ya que de las agresiones físicas y maltratos de obra, es decir, la
aplicación de vis física de una persona sobre otra carece por completo de fundamento, y
debe ser proscrita por completo de una colectividad organizada como las Fuerzas Armadas
por el fuerte desvalor que supone, ya que denigra igualmente a quien la aplica y a quien la
recibe, siendo evidente el deterioro que en el valor de la disciplina produce la existencia de
malos tratos entre los miembros de la estructura, en cualquiera de sus líneas y en concreto
en la ascendente que aquí nos ocupa, ya que si resultan carentes de fundamento en toda
forma de convivencia, alcanzan especial eficacia lesiva en la institución militar, basada en
el respeto mutuo de sus miembros.

3. La jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo se ha mostrado en esta

línea en una apuesta decidida sobre la proscripción de los malos tratos físicos entre los
miembros de las Fuerzas Armadas, y ello en relación con los tipos pluriofensivos de malos
tratos que el Código Penal Militar incluye, cuya doctrina resulta aplicable en esta
construcción, e igualmente válida en relación con los delitos de maltrato de obra a inferior,
en congruencia con la naturaleza de delito inverso del que ahora examinamos (SSLM 11 de
junio de 1993. Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 2.º).

Así, la SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º)

entiende tras referirse al sistema normativo anterior, que a partir de la Constitución de
1978, los malos tratos de obra a las personas han de considerarse como atentatorios a la
dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que se
comprende el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente proscripción de los
tratos inhumanos y degradantes (arts. 10 y 15 de la Constitución Española), dignidad y
derechos fundamentales que, en respeto a dichos preceptos constitucionales, la regla moral
de la Institución Militar que son las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de
diciembre de 1978, se encargan de salvaguardar en sus arts. 168 y 171, obligando al militar
a respetar la Constitución y prohibiendo los malos tratos de palabra y obra u otras
vejaciones o limitaciones indebidas de los derechos.

Esta doctrina se reitera en la SSLM de 9 de mayo de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET,

FD 4.º), que estima atentatorio el hecho, no sólo a la dignidad de la persona y de aquellos
derechos que le son inherentes, de conformidad con los arts. 10 y 15 de la Constitución
Española, tales como el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente
proscripción de los tratos inhumanos y degradantes, como ya se tuvo ocasión de manifestar
en la sentencia citada anteriormente de 4 de abril de 1990, sino a la propia disciplina
militar, bien jurídico protegido en todo el capítulo de los delitos de abuso de autoridad,
disciplina que ha de estar basada en un respeto mutuo entre aquellos que están ligados por
una relación de subordinación jerárquica, como viene a proclamar el art. 171 de las Reales
Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, al decir: Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer
objeto a los demás, ni sufrir él mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación
o limitación indebida de sus derechos.

En la SSLM de 30 de noviembre de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD

5.º) subraya que el maltrato de obra a una persona, como atentatorio a su dignidad y a los
derechos inviolables que le son inherentes, está proscrito en nuestra Constitución de 1978
(arts. 10 y 15), siguiendo el precedente normativo del art. 5 de la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, y siguiendo por el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre
de 1950 (art. 3), y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de
diciembre de 1966 (art. 7); y en desarrollo de esa prohibición de los malos tratos, de obra,
así como de otros inhumanos y degradantes, las Reales Ordenanzas de las Fuerzas
Armadas, en su art. 171, así lo señalan, añadiendo más adelante que las agresiones físicas
siempre atentan, y de modo grave, contra la dignidad de la persona. El bien jurídico
protegible, cuando se sanciona penalmente como delito el abuso de autoridad, por malos
tratos de obra, tiene una doble perspectiva; de una parte, la protección del valor castrense
de la disciplina, valor que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado
(art. 18 Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas), y de ahí, la inclusión del tipo dentro
de los delitos contra la disciplina; de otra, la protección del valor de la dignidad humana,
elevada a la jerarquía de derecho fundamental, reconocido constitucionalmente, y por ello
inatacable y protegible.
C) El maltrato de obra

1. La conducta típica, única y reiterada en todas las modalidades delictivas de este delito, es
el maltrato de obra.

sb0
El significado de esta expresión, que integra el tipo objetivo del injusto, no plantea
especiales problemas de dificultad al intérprete.

En una primera significación gramatical, maltratar es tratar mal a uno, de palabra o de obra,
es decir, proceder mal con una persona, aquí de obra lo que a su vez equivale a cosa hecha
o producida por un agente, una realización humana en definitiva, en el sentido que otorga a
estas expresiones el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (48).

Con mayor precisión terminológica, maltratar se asimila a golpear o tratar de modo que se
le causa daño a las personas o a las cosas con intención o por descuido. De acuerdo con este
sentido, maltratar de obra resulta sinónimo de golpear, emplear fuerza física o material
(49).

Por ello, en su sentido técnicojurídico equivale aquí a la acción y efecto de utilizar una
violencia física sobre el superior, y así se ha venido entendiendo por la doctrina (50) y por
los aplicadores jurisdiccionales.

2. La doctrina de la Sala de lo Militar ha estudiado detenidamente la morfología de esta

expresión desde la violencia física más liviana hasta la más extrema que conforma otros
tipos penales dentro de las distintas modalidades de los delitos contra la disciplina y demás
bienes jurídicos, y salvo alguna excepcionalísima divergencia ha expresado muy
claramente su posición, marcada en el profundo respeto entre los miembros de la estructura
militar y el reconocimiento de la dignidad y derechos inalienables de la persona.

En efecto, como reconoce la SSLM de 27 de mayo de 1994 (Ponente, MAYOR BORDES,

FD 2.º): El maltrato de obra a una persona, como atentatorio a su dignidad y a los derechos
inviolables que le son inherentes está proscrito en nuestra Constitución de 1978 (arts. 10 y
15), siguiendo el precedente normativo del art. 5 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, y siguiendo por el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950
(art. 3) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de
1966 (art. 7); y en desarrollo de esa prohibición de los malos tratos, de obra, así como de
otros inhumanos y degradantes, las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, en su art.
171, así lo señalan, e incluso para el personal de reemplazo como el contemplado en
nuestro caso, el art. 4 de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, recuerda el respeto a
la persona y a su dignidad, como valor que se ha de exigir; todo ello llevó a la Sala a
entender... que solamente podía ser concebida como delito, en la vigente normativa
sancionadora militar, la infracción de malos tratos de obra..., entre las que se encuadran las
agresiones físicas que siempre atentan, y de modo grave, contra la dignidad de la persona.

La SSLM de 29 de abril de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3 a 5) examina un

supuesto concreto de maltrato de obra, es decir, de un golpe con el puño cerrado en el
pecho de la víctima, que desencadenó un fuerte cuadro psíquico concretamente una crisis
histérica en el agredido, sin que se le apreciara al agredido hematoma ni lesión de ninguna
clase lo que en modo alguno resulta imposible, entendiendo, frente a la tesis que
propugnaba la escasa trascendencia de los hechos, que un golpe compulsivo con la mano
cerrada en el pecho o, dicho de modo más gráfico y coloquial, un puñetazo en el pecho que
se oye en toda la formación en que se encuentra el agredido y que a éste hace perder
ligeramente el equilibrio, dejándole un poco aturdido, no es empleando las expresiones que
utiliza el recurrente en su afán de degradar la entidad jurídica del hecho un mínimo
contacto físico ni un empujón leve, sino algo más serio y contundente, interpretación
acorde con la doctrina mantenida por la Sala de lo Militar acerca de la expresión maltrato
de obra en los diferentes tipos aquí el art. 104, primer apartado, CPM en que se emplea.

En la SSLM de 20 de marzo de 1990 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD Unico), y en

un supuesto en que le dio al procesado con la mano abierta en la parte posterior del cuello,
dos veces seguidas, sin más consecuencias... pidiéndole inmediatamente perdón en el que
no se estimó excepcionalmente la existencia de maltrato de obrapor falta de dolo, al tratarse
de un acto administrativo o persuasivo, y carecer de todo efecto vejatorio o humillante en el
sujeto pasivo, que no se consideró maltratado, en el voto particular (JIMENEZ
VILLAREJO, FJ 2.º) a dicha resolución se entiende diversamente que sí existió el maltrato,
ya que aunque procura el juzgador a quo no emplear, en la descripción de la conducta del
procesado, palabras castellanas tan castizas y rotundas y tan expresivas de la concreta
acción enjuiciada como pescozón o cogotazo y las sustituye por dación de palmadas en la
parte posterior del cuello del soldado agredido, con lo que ciertamente no consigue
desvirtuar el hecho evidente de que el procesado golpeó es decir, maltrató a su subordinado.

En tres sentencias de 1990 se asienta ya el criterio invariable de la Sala en materia del

maltrato de obra.

La SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 3.º) entiende

por maltrato de obra toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la
incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad,
salud y capacidad de la misma... que habrá de abarcar desde el simple acto de violencia
física que no produce resultado alguno lesivo hasta aquellos otros actos, igualmente
violentos, que provocando una lesión ésta última precisa desde una primera asistencia
facultativa hasta tratamiento médicoquirúrgico por un máximo de treinta días.

Concretamente, en un supuesto de maltrato de obra a superior el tipo es idéntico, y

recordemos, es un delito inverso del maltrato de obra a inferior, la SSLM de 8 de mayo de
1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) entiende que el párrafo 3 del art.
99 define un tipo delictivo que consiste en un puro hacer, sin que el resultado de la acción
tenga consecuencias sobre la penalidad. Se trata del tipo básico del delito de insulto a
superior en que la esencia radica en el maltrato de obra, es decir, en la utilización de las
vías de hecho contra un superior con el grave quebranto de la disciplina que ello supone.
Por eso, que resulten o no lesiones carece de consecuencias a efectos del perfeccionamiento
del delito, pues el bien jurídicamente protegido es aquí la disciplina y no la integridad física
del superior agredido.
La SSLM de 9 de mayo de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º) considera que la
expresión maltrato de obra abarca cualquier agresión o violencia física... susceptible de
causar una perturbación anímica o corporal, con sin menoscabo de la integridad, salud y
capacidad de la persona, comprendiéndose los hechos en el tipo básico del maltrato de obra
cuando la agresión física no haya producido resultado alguno lesivo o las lesiones deban ser
consideradas leves o menos graves a tenor de los arts. 582, 583, 585 y 420 del Código
Penal.

Esta doctrina se reitera en las SSSLM de 10 y 17 de noviembre de 1992 (Ponente, MAYOR

BORDES, FD 1.º). En la primera considera maltratamiento físico toda agresión física
susceptible de causar una perturbación de la incolumidad o bienestar corporal de una
persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, abarcando,
por tanto, los tipos que vienen encuadrados en dicho art. 104, desde el simple acto de
violencia física que no produce resultado alguno lesivo hasta aquellos otros actos
igualmente violentos, que provocando una lesión, ésta precisa desde una primera asistencia
facultativa hasta tratamiento médicoquirúrgico por un máximo de treinta días, pasando por
otras de mayor entidad o llegando hasta la muerte.

En la segunda, en la misma noción de maltrato de obra toda agresión o acometimiento

físico susceptible de causar una perturbación de la incolumidad o bienestar de una persona,
con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, entiende por tal el
acometimiento o agresión consistente en zarandear y golpearle primero y propinarle un
golpe en la cara más tarde.

La SSLM de 6 de junio de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FJ 1.º) considera como

maltrato de obra el hecho de dirigirse ... al cabo, empujándole hacia afuera y acometiéndole
sin causarle lesión alguna, o empujándole... y acometiéndole con algunos golpes de escasa
contundencia que no ocasionaron lesiones.
La SSLM de 19 de mayo de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) interpreta la
expresión cachete, incluida en la sentencia recurrida, denominación que califica de inútil
eufemismo, ya que se trata de un maltrato de obra, pues el golpe que se da en la mejilla de
una persona con la mano abierta se llama bofetada, según el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española, y la bofetada, por el carácter afrentoso que tiene para quien la
recibe, nunca reviste escasa entidad. Ninguna agresión física reviste, por cierto, escasa
entidad para el Código Penal Militar.

Y en la SSLM de 10 de septiembre de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO) estima

maltrato de obra en el hecho de la agresión repetida a que le sometió, propinándole diversos
golpes en su cabeza, espalda y hombro y pinchándole levemente con un machete en el
brazo, actitud de vejación y maltrato que no pierde virtualidad por el hecho que el ...
agredido no resultase con lesión que precisare asistencia facultativa.

La SSLM de 6 de junio de 1991 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º) declara

que

basta con examinar el relato de los hechos probados de la Sentencia para comprobar que
consta la sujeción, el acometimiento, el derribo al suelo y la amenaza de golpear del
Soldado al Cabo, y todo ello entraña una violencia física de inferior a superior, sin razón
alguna o excusa probadas que la expliquen y menos aún la justifiquen, constituyendo como
bien se dice en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida la figura
delictiva del insulto a superior por maltrato de obra, prevista y penada en el art. 99.3 del
Código Penal Militar. Que lo sucedido constituye una actitud de indisciplina es tan evidente
como que el delito de insulto a superior aparece recogido entre los que cobija el Título V
del Libro II del Código Penal Militar bajo la rúbrica de delitos contra la disciplina, pero
pretender como pretende el recurrente que la agresión de un inferior a un superior se
califique de mera infracción disciplinaria es un eufemismo jurídico que no puede ser
admitido, pues si hay un acto que gravemente quebranta y daña la disciplina imprescindible
en todo Ejército es la acción violenta del inferior al superior jerárquico, y ello solamente
puede calificarse como delito.

Y en la SSLM de 2 de junio de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) se califica

de maltrato de obra a un violento empujón realizado por el inferior contra el superior,
seguido de un forcejeo que implica la continuación de la agresión con ausencia de resultado
lesivo para la integridad corporal del superior, que hubiere desplazado la calificación
jurídica de la acción, si se hubiese producido, a alguno de los dos primeros apartados del
citado art. 99 del Código Penal Militar.

Esta jurisprudencia, en cuanto a la concreta interpretación del maltrato de obra

prescindiendo de otras valoraciones, coincide en esencia con la doctrina establecida al
respecto por las anteriores órganos jurisdiccionales militares (51).

e') Es decir, todas las acciones, como agredir, dar golpes o puñetazos, arremeter, derribar,
empujar, etc., implican la aplicación de una vis física, una violencia ejercida sobre el
superior, que por mínima que sea, al implicar acción material de contacto violento,
trasciende al ámbito penal, al quebrantar la subordinación debida.

En el mismo sentido han de incluirse aquí, como integrantes del maltrato de obra a superior
y no del delito de tendencia a maltratar de obra aquellas conductas del inferior, que aunque
no impliquen contacto físico violento en sentido estricto supongan la aplicación sobre la
persona del superior de un agente externo, como sería el arrojarle pintura, un líquido oleoso
o incluso productos líquidos o sólidos que no lleguen a ocasionarle daño o dolor físico
alguno. La jurisprudencia militar italiana ha encajado aquí el arrojamiento de un líquido
inmundo heces o similares sobre la persona del superior Sentencia del Tribunal Supremo
Militar de 26 de noviembre de 1983 y también el lanzamiento de un esputo sobre el mismo
Sentencia del mismo Tribunal de 20 de marzo de 1953 (52).

Por último, hay que destacar que resulta indiferente en la actual regulación el empleo de
armas o medios lesivos para constituir las conductas típicas del maltrato de obra a superior.

Esta construcción solo atiende a la acción de maltrato, pero desprecia por completo a
efectos penales la utilización de instrumentos lesivos, criterio que no se sigue en otros
delitos tipificados (53), ausencia ésta que se subrayaba en la inicial redacción de la
Exposición de Motivos del proyecto de Ley (54), y que ha registrado en el pasado polémica
doctrinal sobre la oportunidad de su inclusión desde la perspectiva de la técnica penal, a la
que después aludiremos, y que ha sido incorporada al texto del artículo 4211.º del Código
Penal en la reforma de la L.O. 3/89, en solución apoyada desde diversas perspectivas
doctrinales, en especial en la alemana, como recoge extensamente BERDUGO GOMEZ
DE LA TORRE (55).

D) Las lesiones en los tipos de maltrato de obra

En alguno de los tipos de maltrato de obra a superior como en otras modalidades delictivas
del Código Penal Militar se conforman resultados lesivos como consecuencia de las
acciones agresivas en ellos contempladas.

Ello nos lleva a una previa delimitación conceptual en esta materia, que resulta esencial
para el examen de las distintas modalidades típicas de maltrato:

1) Con independencia de las críticas que desde diversas posiciones doctrinales se

dirigieron, con práctica unanimidad, contra esta construcción, en los primeros años de
vigencia del Código Penal Militar ya examinadas, la dificultad típica de estas estructuras
complejas o de delitos cualificados, determinados o agravados por el resultado, es preciso
conocer que en la fecha de vigencia del Código Penal Militar 1 de junio de 1986 existía una
relativa concordancia en la materia entre el Código Penal, que integraba la instancia
supletoria de sus preceptos, conforme al art. 5.º de su texto, incluyente del principio de
especialidad.

En efecto salvo el extraño concepto de lesiones muy graves que luego examinaremos, la
expresión lesiones graves empleada en los distintos supuestos de maltrato de obra, como
tipos agravados, en éste y otros delitos, tenía una correspondencia conceptual en el texto del
art. 420 del Código Penal vigente en esa fecha. Y a partir de ahí resultaba factible integrar
los tipos residuales con las modalidades de lesiones menos graves (art. 422) y las leves
(arts. 582, 583, 585, etc.).

Esta remisión genérica a los preceptos del Código Penal en esta y otras materias por
conducto del art. 5.º del CPM inspiraba preocupación a la doctrina RODRIGUEZ
VILLASANTE Y PRIETO (56) y CALDERON SUSIN (57), en cuanto a ... la oportunidad
de enviar a las Cortes un Código Penal Militar complementario de un Código Penal común
aún desconocido como Proyecto. El texto del Código castrense aprobado por las Cortes
Generales se resiente de esta grave indeterminación, pues no se sabe si es complementario
del vigente Código Penal..., del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980... o del
Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Código Penal de 1983.

En efecto, existían en ese momento perspectivas concretas de sustitución del, en definitiva,

multirretocado Código Penal de 1944 por un nuevo texto, basado en otros presupuestos,
que respondiera a un sistema unitario y armónico y que abandonara el manido sistema de
parches progresivos con su inevitable secuela de omisiones y vacíos normativos, que se
pretendía desechar definitivamente.
2) La realidad ha marchado por otros derroteros, y ese nuevo Código Penal continúa sin
emerger. Hay que constatar, sin embargo, que la reforma en materia de lesiones, contenida
en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983, (58) se anticipó, y a
través del sistema de reformas parciales, entró en vigor con la introducida por la L.O.
3/1989.

Hasta ese momento el concepto de lesiones graves sí aparecía incluido en la Propuesta de

Anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983 (59).

Sin embargo, la expresión ya no fue recogida en el Proyecto de Ley Orgánica de

actualización del Código Penal de 1988 (60), que en líneas generales fue aprobado como
L.O. 3/1989, de 21 de junio (61), y es el actualmente vigente.

Esta configuración de las lesiones, recibida inicialmente con acusado optimismo por un
sector de la doctrina (62), fue seguida de acerbas críticas tanto en el ámbito doctrinal (63)
como el jurisprudencial (64), que continúan vigentes (65), y se encuentra pendiente de
relativa reforma en el Proyecto de Código Penal de 1994 (66), que sigue las líneas
esenciales del de 1992 (67).

Todo ello nos lleva a considerar, y ante la aparente falta de concordancia con el Código
Penal, y en espera de la deseada reforma del CPM en éste y otros aspectos, cuales puedan
ser las lesiones graves a que se refieren los tipos de maltrato de obra, en el delito que
analizamos.

3) Partiendo de la desconexión existente en cuanto al resultado de lesiones muy graves y

graves con las categorías del Código Penal Común y más todavía después de la sustancial
reforma de éste último, mediante la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, como destaca E.
CALDERON SUSIN (68), podemos entrar en las aproximaciones a nivel doctrinal y
jurisprudencial efectuadas en relación a estos tipos y otros de similar estructura en orden a
la conexión conceptual de las lesiones graves en el Código Penal Militar.

J. L. RODRIGUEZ VILLASANTE Y PRIETO (69), con referencia al delito del art. 104
CPM de idéntica estructura al que analizamos, y sintetizando las diversas interpretaciones,
entiende que desaparecida la clasificación legal de las lesiones en graves, menos graves y
leves, ha dejado de ser este concepto... un elemento normativo del tipo y, por tanto, no hay
regla segura para identificar las llamadas por el Código Penal Militar lesiones graves. Una
primera aproximación puede ser la distinción entre lesiones constitutivas de delito o falta. Y
dentro de las lesiones delictivas, las que integran el tipo básico (art. 420 del Código Penal)
y las cualificadas (arts. 418, 419 y 421); sólo estas últimas tendrían la consideración de
lesiones graves a los efectos del art. 104 que comentamos.

Entre la noción extensa de lesiones graves que las identifica en definitiva con los tipos
delictivos que describen resultados lesivos en el Capítulo IV (arts. 418 a 421) del Título
VIII del Código Penal reservando las constitutivas de falta para integrar la noción de
lesiones graves y otras más restringidas que aplican sólo el calificativo de graves a
determinadas categorías de lesiones, se sitúan las diversas soluciones a este dilema,
propuestas por la doctrina, o introducidas jurisprudencialmente, o resultantes de
modificaciones concretas producidas en otros tipos penales de estructura similar.

a) A la noción extensa, que identifica la noción de lesiones graves con los actuales tipos de
delito de lesión, se adscriben, entre otras, dos sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal
Supremo (STS. 2.ª).

La STS de 1 de julio de 1992 (Ponente, HERNANDEZ HERNANDEZ, FD 3.º) distingue

entre lesión grave (delito) y lesión leve (falta), al destacar que el art. 420 CP..., para
delimitar y diferenciar el ilícito por su gravedad requiere (las lesiones requieran para su
sanidad, dice literalmente el precepto) para su conceptuación como grave (esto es, delito)
además de la primera asistencia..., el tratamiento médico o quirúrgico, lo que se traduce no
en que se lleve a cabo, efectiva y realmente, uno de dichos tratamientos o los dos a la vez,
sino que objetivamente la lesión o lesiones necesiten o precisen el tratamiento o
tratamientos indicados. Piénsese si la víctima tras la primera cura de urgencia, prefiere
automedicarse, curarse por sí misma o ponerse en manos de persona carente de titulación
de clase alguna pues obviamente puede negarse al tratamiento. Ello no puede implicar que
pueda olvidar que la lesión requiere tratamiento médico o quirúrgico, dato a tener en cuenta
por el órgano judicial. De lo contrario, quedaría en manos de la víctima considerar el hecho
en cuestión, lesión leve (falta) o grave (delito) si desoye u oye respectivamente la
indicación médica.

En el mismo sentido la STS (2.ª), de 13 de julio de 1993 (Ponente, MARTIN CANIVELL,

FD 3.º) entiende que la LO 3/1989 de 21 de junio ha sustituido el viejo criterio de medición
de la gravedad de las lesiones en razón de tiempo de curación por otro sistema en el que se
atiende, para calificar las lesiones de graves o leves, es decir, de constitutivas de delito o de
falta, a la necesidad o no de un tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera
asistencia facultativa. La jurisprudencia de esta Sala, determinada por la aplicación de los
preceptos penales reformados, ha señalado ya algunos criterios, como que por tratamiento
se ha de entender una acción prolongada más allá del primer acto médico y que supone una
reiteración de cuidados que se continúa por dos o más sesiones hasta la curación total, y
que tratamiento quirúrgico es el reparador del cuerpo para restaurar o corregir cualquier
alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión (S 28 feb. 1992),
que no tiene relieve a los efectos de calificación de delito, que se trate de cirugía mayor o
menor, y que no se deben incluir en el concepto de tratamiento simples cautelas, medidas
de prevención, tales como obtención de radiografías o pruebas de scanner, o sometimiento
a observación (S 6 feb. 1993).

b) Con estas nociones amplias viene a identificarse J. HIJAS PALACIOS (70), en sus
comentarios a determinados preceptos del Código Penal que continúan incluyendo en su
descripción objetiva el concepto de lesiones graves además de los arts. 411 y 4142.º,
examinados en otro lugar como el de lesiones graves a un Jefe de Estado extranjero o
persona internacionalmente protegida (art. 1362.º), o el de genocidio, lesiones graves (art.
1373.º), y el de lesiones graves al Jefe del Estado (art. 1443.º).

En cuanto al delito del art. 136 estima que por graves han de entenderse las lesiones que el
Código tipifica como tales, y por tanto, dentro de tal categoría han de considerarse
comprendidas la mutilación, inutilización de miembro principal, privación de la vista o del
oído, de miembro no principal, esterilidad, deformidad o cualquier otra lesión que además
de la primera asistencia facultativa, requiera para su sanidad un tratamiento médico y
quirúrgico (arts. 418 al 420 del C. Penal según la reforma de la Ley Orgánica 3/89, de 25 de
junio).

En esta interpretación, las lesiones graves conforman tanto el concepto delictivo de lesión
(art. 420 CP) como los resultados prevenidos en los arts. 418 y 419 abstracción hecha del
dolo directo concurrente, es decir, se trata de una mera remisión a resultados omitiendo la
referencia a los del art. 4212.º

Este criterio aparece corregido en un trabajo posterior (71) en continuidad con sus
comentarios, y concretamente al art. 1443.º CP, que incluye, entre otros, el tipo de causar
lesiones graves al Jefe del Estado.

Aquí considera como lesiones graves las comprendidas en los arts. 418, 419, 420 y 4212.º,
es decir, todas las que describen resultados lesivos con entidad delictiva, sin restricción
alguna, con lo que su posición se identifica con la noción extensa de lesiones graves.

c) Otra interpretación puede apoyarse en los criterios seguidos en las modificaciones

normativas llevadas a efecto en 1989 en otros tipos delictivos de estructura similar al que
nos ocupa.
En primer término, el delito de aborto del art. 411 CP, en su último párrafo, contiene un
tipo agravado con el resultado de muerte o lesiones en la mujer objeto de tales prácticas.

En su anterior redacción los resultados lesivos conminados con el tipo eran los del art.
4201.º CP, es decir, las lesiones graves de imbecilidad, impotencia y ceguera.

En la actualidad, y tras la reforma de 1989, la remisión se establece al art. 4212.º CP, con
los resultados ya conocidos. Sin embargo, el tipo del art. 414, segundo párrafo, continúa
con el término lesiones graves.

En segundo lugar, el tipo agravado del art. 233 CP, de atentado contra ministro en el
ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, aun cuando hubiere cesado en ellas
se conmina con la pena de reclusión mayor en su grado máximo si a consecuencia del
hecho resultare muerte o lesiones de las comprendidas en los arts. 418, 419 ó 421, y en la
de reclusión mayor en los demás casos.

La modificación sustituye la anterior referencia a los resultados lesivos concretos del

antiguo art. 4201.º y 2.º, que integraban las lesiones graves de mayor relevancia, ya
examinadas, y las sustituye por resultados lesivos de dolo directo (arts. 418 y 419), y por
las modalidades lesivas los demás tipos del art. 421, que en esencia describen idénticos
resultados, si bien no causados de propósito.

Idéntico criterio parece extraerse de la modificación del art. 565 CP, que en su segundo
párrafo equivalente al anterior quinto sustituye la expresión lesiones graves derivadas de
impericia o negligencia profesional, por la expresa referencia a los resultados lesivos de los
arts. 418, 419 y 4212.º CP.
Esta línea de concordancia permitiría apoyar el concepto de lesiones graves, no sólo en los
tipos del art. 4212.º, sino también en los de los arts. 418 y 419.

En base al criterio que parece resultar de las modificaciones normativas llevadas a cabo en
estos preceptos, el concepto de lesiones graves podría quedar integrado en la actualidad con
los tipos del art. 4212.º, coincidente en esencia (72) con los más graves de los arts. 418 y
419 CP, si bien existen entre ellos algunas diferencias, como se reconoce en la Circular n.º
2/1990 de la Fiscalía General del Estado (ap. III), y se reitera por la doctrina (73).

d) En esta materia ha profundizado la Circular n.º 2/1990 de la Fiscalía General del Estado
(ap. III), que plantea el problema de cómo debe interpretarse el término de lesiones graves,
cuyo contenido auténtico ha desaparecido de la clasificación que de las lesiones hacía el
Código (antiguo art. 420).

Dos soluciones son posibles: o mantener una interpretación histórica, acudiendo para
determinar si una lesión es grave, a fin de integrar aquellos tipos, a su significado en el
momento en que fueron redactados y promulgados, esto es, al contenido del hoy derogado
artículo 420; o acudir a una interpretación sistemática, tratando de inducir la mens legis a
través de los preceptos actualizados en que aquella expresión de lesiones graves ha sido
sustituida por la expresa referencia a la nueva tipificación de las lesiones, que en definitiva
son los reformados por el citado artículo 15 de la Ley y antes reseñados, y el párrafo 2.º del
artículo 565, que tipifica a la impericia o negligencia profesional (antiguo párrafo 5.º, que
contenía idéntica remisión a las lesiones graves). Según esta última interpretación, siempre
que algún precepto del Código haga una remisión a lesiones graves, éstas serà1n las de los
vigentes artículos 418, 419 ó 421.

Sin embargo, esta última interpretación no resuelve el problema dentro del artículo 411,
párrafo 3, en el que la antigua remisión al artículo 420, número 1.º, ha sido sustituida por la
cita del número 2.º del artículo 421, pero se ha conservado en el inciso final la referencia a
cualquier otra lesión grave. Estas no pueden ser, pues, las del número 2.º del artículo 421,
ni tampoco, y salvo excepciones de peligrosidad o inadecuación peligrosa del medio usado
(así, la tradicional aguja de calcetar, p. ej.), es concebible la aplicación de los números 1.º y
2.º de dicho artículo, en principio incompatibles con lo que es la mecánica usual y normal
de una práctica abortiva. Por ello subsiste la duda de si cabe ahora un concepto de lesión
grave al margen de las cualificaciones expresas del Código y subsumible en el tipo básico
del artículo 420, cuya construcción como concepto normativo no expresamente tipificado
habría de hacer el intérprete, con todas las consecuencias negativas para la seguridad
jurídica que ello encierra.
Por lo mismo, y siempre que se plantee la cuestión, los Fiscales en la opción entre las
posibles vías interpretativas examinadas, deberán inclinarse por la segunda, esto es, la
sistemática, como más acomodada a la mens legis, a la nueva realidad penológica y a la
propia evolución del concepto de lesión grave (recuérdese que, p. ej., en el número 4.º del
antiguo 420, estaba penada como lesión grave la que tardara en curar mas de 30 días, que
hoy sería subsumible en el artículo 420 y hasta admitiría su castigo atenuado conforme al
párrafo 2.º de tal artículo).
e) La doctrina de la Sala de lo Militar no resulta especialmente esclarecedora en este
aspecto. La SSLM de 9 de mayo de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º) en
relación a las lesiones consecuentes al maltrato de obra del art. 104 CPM, entiende que el
hecho se incardina en el tipo básico del referido art. 104 cuando la agresión física no haya
producido resultado alguno lesivo o las lesiones deban ser consideradas leves o menos
graves a tenor de los arts. 582, 583, 585 y 420 del Código Penal y entrando en juego los
tipos agravados del tan repetido art. 104 en sus párrafos 2.º y 4.º en caso de lesiones graves
o muerte.

En esta sentencia se integra el tipo residual de maltrato de obra con resultados lesivos, es
decir, fuera de la concreción típica de lesiones graves, con las lesiones constitutivas de falta
(arts. 582, 583 y 585), y, con el tipo básico de lesiones del art. 420 CP, descartando por ello
los resultados lesivos de los arts. 418 y 419, y del art. 4212.º CP, que, a la inversa, debe
entenderse conforman las lesiones graves.

Pese a la ocurrencia de los hechos en 1988 esta interpretación aparece en relativa

conformidad con los tipos reformados en 1989, sobre todo el del art. 420 resulta evidente
que la referencia se establece al texto actual, y no al anterior, que explícitamente constituía
el concepto de lesiones graves, y 582 CP, que comprende la falta de lesiones y los maltratos
de obra sin resultados lesivos.

Con mayor dificultad son aplicables las referencias establecidas a los arts. 583 que ha
quedado sin contenido, desapareciendo de su texto las lesiones y los maltratos, ahora
integrados en el nuevo art. 582, y el 585, que ya no incluye acciones de maltrato como en
su anterior redacción y sí de amenazas y coacciones leves.

Sin embargo, en esta interpretación parece difícil desvincular los resultados lesivos del art.
4212.º, como los del art. 418 y 419 CP del concepto base del art. 420, en orden a la
calificación de lesiones graves.

En la SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 3.º), en

relación al tipo del art. 104 por hechos ocurridos en 1987, interpreta el resultado de lesiones
graves allí determinado en el sentido de su correspondencia con la calificación dada por el
Código Penal Común a dichas lesiones en el art. 420 en la fecha en que se promulgó el
vigente Código Penal Militar, y que ha de ser tenida en cuenta, como módulo interpretador
del precepto, no obstante la nueva redacción dada en el Capítulo IV del Título VIII, Libro
II, del Código Penal, sobre las lesiones, por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio.

El módulo interpretativo de las lesiones graves que ofrece esta sentencia puede ofrecer en
principio mayor dificultad al intérprete, ya que parece basarse, inicialmente, en la línea de
la conservación de un precepto del ordenamiento penal, ya derogado, extrayendo de su
texto las acciones concretas de lesión que en él se contenían imbecilidad, impotencia o
ceguera (art. 420.1.º), pérdida o inutilidad de ojo o miembro principal (art. 420.2.º),
deformidad, pérdida o inutilización de miembro no principal (art. 420.3.º), y tiempo
invertido en la curación o incapacidad para el trabajo, hoy casi sin correspondencia alguna,
y adaptándolas a los actuales tipos de lesiones.
Conforme al texto actual, la impotencia, deformidad, la enfermedad somática o psíquica
incurable, y la pérdida o inutilidad de miembro principal o no, órgano o sentido (art.
4212.º), constituyen un tipo agravado del básico de lesiones del art. 420.

Con las anteriores reservas podría inicialmente extraerse de esta interpretación el concepto
de lesiones graves, que parece asimilar a los resultados lesivos del actual art. 4212.º CP.

Esta solución parece aproximarse, en algún modo, a la ofrecida en la SSLM de 9 de mayo

de 1990, si bien existen apreciables desajustes en cuanto a la descripción de lesiones, entre
las dos redacciones (art. 420 anterior y 4212.º actual), y con relación a los resultados
lesivos casi homogéneos de los arts. 418 y 419; por lo demás, este criterio de interpretación
parece no tener en cuenta que el elemento valorativo debe ser extraído, con preferencia, del
actual sistema normativo, y no de elementos concretos del anterior, basado en el viejo
criterio de medición de la gravedad de las lesiones, ahora sustituido por otro en el que se
atendiera a la naturaleza del menoscabo corporal o psíquico, como expresa la STS (2.ª) de 6
de febrero de 1993 (Ponente, RUIZ VADILLO, FD 2.º).

Una tercera sentencia de la Sala, la SSLM de 20 de septiembre de 1994 (por Jiménez

Villarejo, FD 2 y 8) en relación al concepto de lesiones contenido en el art. 159 CPM, y que
por ello no resulta directamente aplicable en este aspecto, al contemplar sólo las lesiones
muy graves y otro tipo de lesiones identifica el tipo básico de lesiones con el actual art. 420
CP, que sólo tiene como forma más leve el doble tipo de faltas previstas en el art. 582 del
mismo Código.

Ante esta falta de orientación clara en la materia, y con referencia a los hechos ocurridos a
partir de la entrada en vigor de la reforma normativa en materia de lesiones de 1989, el
criterio más seguro parece ser el de asimilar el concepto de lesiones graves a los tipos que
conforman las lesionesdelito esto es, los actuales resultados lesivos contemplados en los
arts. 418, 419, 420 y 4212.º, que integran entre sí un sistema relacional, difícil de
desvincular reservando para los demás supuestos las lesionesfalta.

4. Resultaría deseable, ello no obstante, que mediante el mismo sistema técnico empleado
en los arts. 411 y 233 CP, se efectuara, bien una remisión directa a los tipos concretos del
Código Penal en su actual redacción o en el Proyecto de Código Penal de 1994 antes
examinado, eliminando así el concepto distorsionador de lesiones graves, o incluyendo en
su texto las descripciones típicas correspondientes; o mejor aún, eliminando los tipos de
delitos calificados por el resultado o complejos, y dejando la aplicación de los resultados
lesivos a las normas del concurso, que en definitiva sería la más oportuna y acorde con la
realidad.

E) Los tipos objetivos

1. Tipo básico (art. 99, tercer párrafo)

Viene integrado por el militar que maltratare de obra a un superior... en los demás casos...,
sin ocasionarle la muerte, o lesiones muy graves (artículo 98) o graves (art. 99, párrafo 2.º),
y descartando los otros supuestos más graves del artículo 98, es decir, en circunstancias
críticas frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad
del buque o aeronave o en tiempo de guerra (art. 99.3.º).

La conducta típica, luego reiterada y única en todas las modalidades delictivas, es el

maltrato de obra cuyo concepto ha quedado anteriormente precisado.

En consecuencia, en el tipo analizado tienen cabida todas las manifestaciones de maltrato

de obra no recogidas expresamente en
las restantes modalidades delictivas de los artículos 98 y 99 de la Sección 1.ª del Capítulo II
de este Título V, que delimitan el óbice superior.

El tope inferior viene representado, de una parte, por la figura específica del artículo 100
del Código Penal Militar, y de otra, por las faltas disciplinarias graves del artículo 9.º, 16.ª
la falta de subordinación cuando no constituya delito y leves del artículo 8.º10 la falta de
respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los
mismos y 33 la ligera irrespetuosidad para con los Jefes y Superiores no castigada en otro
concepto comprendidas en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas (74), que no implican en modo alguno maltrato efectivo de obra, por poca entidad
que revista. Por ello, en el ámbito del maltrato de obra en los demás casos a que se refiere
el tipo penal, habrá que acudir, en todo caso, a los resultados lesivos constitutivos de falta,
descritos en el art. 582 CP, que comprende en su primer párrafo la causación por cualquier
medio o procedimiento de una lesión que no precisare tratamiento médico o quirúrgico o
sólo exigiere la primera asistencia facultativa, con exclusión de los tipos del art. 421 (75)
así como los de los arts. 420, 418 y 419, y en el segundo párrafo, los golpes o maltratos de
obra sin resultado lesivo (76).

La doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo resulta coincidente en cuando a

requerir la ausencia de resultados lesivos de entidad grave para integrar este tipo básico.

Así, en la SSLM de 2 de junio de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) entiende

que claramente se perfilan en el relato histórico todos los elementos que integran dicho tipo
delictivo: a) una relación jerárquica de subordinación entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo de la acción, puesto que el primero era Soldado y el segundo Sargento; b) un
maltrato de obra, consistente en un violento empujón, realizado por el inferior contra el
superior, y c) una ausencia de resultado lesivo para la integridad corporal del superior, que
hubiese desplazado la calificación jurídica de la acción, si se hubiese producido, a alguno
de los dos primeros apartados del citado art. 99 del Código Penal Militar.

En el mismo sentido, en cuanto al requisito del maltrato de obrapuñetazo en la nariz

propinado a un Cabo de la misma Unidad, por parte de un soldado de Artillería que le
produjo una contusión
nasal de la que curó el agredido tras la primera asistencia se expresa la SSLM de 22 de
septiembre de 1992 (JIMENEZ VILLAREJO, FD 1.º).

En la SSLM de 6 de junio de 1991 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º)

estima que basta con examinar el relato de los hechos probados de la Sentencia para
comprobar que consta la sujeción, el acometimiento, el derribo al suelo y la amenaza de
golpear el Soldado al Cabo, y todo ello entraña una violencia física de inferior a superior,
sin razón alguna o excusa probadas que la expliquen y menos aún la justifiquen,
constituyendo como bien se dice en el primero de los fundamentos de derecho de la
sentencia recurrida la figura delictiva del insulto a superior por maltrato de obra, prevista y
penada en el art. 99.3 del Código Penal Militar..., sin que pueda calificarse de una
infracción disciplinaria la agresión de un inferior a un superior, pues si hay un acto que
gravemente quebranta y daña la disciplina imprescindible en todo Ejército es la acción
violenta del inferior al superior jerárquico, y ello solamente puede calificarse como delito.

La SSLM de 8 de mayo de 1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º)

considera que el párrafo 3 del art. 99 define un tipo delictivo que consiste en un puro hacer,
sin que el resultado de la acción tenga consecuencias sobre la penalidad. Se trata del tipo
básico del delito de insulto de obra a superior en que la esencia radica en el maltrato de
obra, es decir, en la utilización de las vías de hecho contra un superior con el grave
quebranto de la disciplina que ello supone. Por eso, que resulten o no lesiones carece de
consecuencias a efectos del perfeccionamiento del delito, pues el bien jurídicamente
protegido es aquí la disciplina y no la integridad física del superior agredido. La tesis del
recurrente, contraria a lo dicho, no puede prosperar; no estamos aquí ante un delito
cualificado por el resultado como serían los supuestos agravados de los núms. 1 y 2 del
mismo art. 99, sino ante una agresión de hecho de un Cabo 1.º a un Sargento superior
jerárquico en un acto típico de insubordinación en su modalidad de maltrato de obra, que
tanto puede consistir en golpes como en simples empujones. No cabe, por eso, reconducir
los hechos hacia la falta disciplinaria definida como riñas o altercados entre compañeros, en
el art. 8, núm. 21, de la Ley Orgánica 12/1985, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.

Resulta indiferente, por último, que el hecho ocurra o no en acto de servicio, elemento éste
que entrará en juego en relación con los criterios de aplicación punitiva del art. 35 CPM.

La SSCJ del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1991 (Ponente, FERNANDEZ FLORES,

FD II y III), en un supuesto de insulto a superior ocurrido fuera de acto de servicio, decide
la competencia en favor de los órganos jurisdiccionales militares, precisamente en base a
esta consideración, y por el carácter permanente de la condición de superior en el Cabo
agredido por su empleo jerárquicamente más elevado.

En el mismo sentido se expresa la SSCJ de 28 de marzo de 1994 (Ponente, MARTIN

PALLIN, FD 3.º).

2. Tipos agravados

En los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar se recogen una serie de cualificaciones
del anterior tipo básico, que vamos a examinar en orden de gravedad.

a) Artículo 98, primer párrafo, segundo inciso

La primera cualificación más grave de las modalidades típicas de maltrato de obra a

superior conminada con la pena de muerte o la de quince a veinticinco años de prisión es la
del militar que en tiempo de guerra y hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o
en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave maltratare de obra a un
superior.

Aquí se articulan, de una parte, las referencias adicionales al tiempo de guerra, y de otra, a
la situación crítica para el ejercicio del mando en sus diversos supuestos, que han de
concurrir conjuntamente para integrar el tipo delictivo.

a') El fundamento de la agravación reside obviamente en la protección necesaria que ha de

otorgarse al superior en orden a que el ejercicio del mando se desenvuelva sin trabas y sin
el más mínimo quebranto, ya que en el combate todos, y en especial los mandos,
concentrarán su atención y esfuerzo en el cumplimiento de su misión, con plena entrega,
sacrificio y energía (art. 123 de las Reales Ordenanzas), y dada la trascendencia de dichas
circunstancias, el respeto debido a todo mando con carácter general (arts. 50 y 84 de las
Reales Ordenanzas) debe ser máximo en situaciones comprometidas y que tengan lugar en
tiempo de guerra. Todo mando en campaña ha de inspirar a sus hombres valor y serenidad
para afrontar los riesgos..., debiendo dedicar ... su capacidad y energía a conservar la moral
de victoria, la disciplina y el orden..., para lo que ha de usar ... el máximo rigor con
cualquiera que intente cejar en la acción, abandonar su puesto o desobedecer las órdenes
recibidas (art. 128 de las Reales Ordenanzas).

El superior es, pues, elemento clave en estas ocasiones tan graves y es objeto por ello de un
plus de protección durante su ocurrencia.

b') Las nociones de tiempo de guerra, y parte de las referencias a las circunstancias graves o
críticas que incluye el tipo, no ofrecen en principio particular problema, ya que encuentran
su encaje conceptual en las cláusulas generales del Título I del Libro I del Código Penal
Militar.

Así, la locución tiempo de guerra se encuentra definida en el artículo 14, y la de frente al

enemigo, rebeldes o sediciosos se referencia en el artículo 18, complementada con la
anterior, del artículo 17, que incluye el concepto de enemigo a efectos penales militares.

c') No se encuentra, sin embargo, prevista la referencia a la situación peligrosa para la

seguridad de buque o aeronave.
RODRIGUEZVILLASANTE Y PRIETO (77) estima que se hace necesario, pues, en
ausencia de una definición legal o jurisprudencial de circunstancias críticas que estima
asimilables a las expresiones de en situación de peligro o peligrosa para la seguridad del
buque o aeronave, nave o escoltado, etc., etc., establecer el concepto de circunstancias
críticas como elemento del tipo que configura partiendo de los antecedentes de Derecho
comparado y de la interpretación sistemática de los diversos preceptos del Código Penal
Militar, que hacen alusión a situaciones de peligro, riesgo o necesidad en que se pueden
encontrar las personas, o la unidad militar, buque de guerra o aeronave militar, y que
concreta finalmente como aquellas situaciones de peligro inminente para la integridad de
las personas o misión encomendada, así como las que supongan un riesgo grave o
inmediato para la unidad, buque o aeronave militar, donde el responsable preste sus
servicios, en cuya noción, más amplia, se comprende la conceptuación descriptiva de
situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave.

a'') En cuanto a la significación gramatical de la expresión, peligro es la circunstancia de

existir posibilidad, amenaza u ocasión de que ocurra una desgracia o un contratiempo, es
decir, un suceso o acaecimiento que cause pérdidas graves, perjuicios o dificultades.

A su vez, la expresión situación antepuesta a la anterior implica una objetivación

espaciotemporal de la noción de peligro. Equivale por ello a ocasión, esto es, un momento o
tiempo, junto con determinadas circunstancias que concurren en él (78).

b'') Otra expresión incluida en esta cláusula general es la referencia a la seguridad, a la que
se conecta la anterior de situación peligrosa.

Seguridad es obviamente calidad de seguro, es decir, libre y exento de todo peligro, daño o
riesgo. Aplicado a lugares se dice del que ofrece seguridad a la cosas o personas que están
en él. Así, un puerto seguro (79).

La seguridad es un concepto esencial en las Fuerzas Armadas, derivado de la misión que

constitucionalmente se les encomienda. Los ejércitos estarán constantemente dispuestos
para afrontar situaciones de guerra, persuadidas de que son un medio eficaz para evitarla.
Su fortaleza material y espiritual es garantía de seguridad y paz, como expresa el artículo
5.º de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

De aquí que el mando ha de estar siempre vigilante. En previsión de posibles acciones

enemigas adoptará las medidas oportunas para la mejor seguridad de las fuerzas e
instalaciones bajo su responsabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los reglamentos
tácticos y órdenes recibidas (art. 131 del mismo texto), debiendo vigilar especialmente el
cumplimiento de las medidas de seguridad, tanto para el personal como para el material que
se utilice (art. 155 de las Reales Ordenanzas).

Tanto es así que las referencias a la seguridad se concretan m

'e1s aún en las Ordenanzas específicas de cada Ejército.

De una parte, dentro del Tratado Segundo de los respectivos textos, se articulan las normas
sobre régimen interior, cuya clave son las guardias o los servicios, entendidos como el
sistema organizado de prestaciones conducentes a garantizar en todo momento el normal
desarrollo de las actividades y la seguridad en las unidades, bases, arsenales y centros (80).

De otra, la materia de seguridad se incluye prevalentemente en el Tratado Cuarto de cada

uno de los textos, que titula con esta expresión su rúbrica.

Su objeto es garantizar la integridad del personal, instalaciones, armamento, material y

documentación, así como la reserva de las comunicaciones y en la información (81).

En el mando recae una especial responsabilidad en el logro de la seguridad, establecerá

planes y dictará normas para prevenir posibles actos de agresión y para reaccionar ante los
que se produzcan (82).

Este último aspecto nos conecta con nuestro hilo argumental. En circunstancias críticas es
evidente que el mando ha de estar revestido de protección reforzada contra los maltratos de
obra del inferior que puedan eventualmente producirse, ya que la seguridad del buque o
aeronave es de su específica incumbencia.

c'') Por último, el elemento objetivo a que se refiere la seguridad, en el contexto de la

situación peligrosa, ha de ser necesariamente un buque (83) o una aeronave (84).

Queremos subrayar aquí la insuficiencia que resulta de limitar la protección penal especial
sólo a estas unidades de combate. Una unidad distinta a éstas, tanto mecánica como un
carro de combate, o un vehículo autopropulsado con elementos de artillería o cohetes, de
cierta envergadura o una unidad de infantería, por no citar más ejemplos, puede
perfectamente encontrarse, dentro de tiempo de guerra, en una situación peligrosa o en
circunstancias auténticamente críticas. Y, sin embargo, el maltrato de obra del inferior que
se produzca contra el comandante o jefe de este elemento carecerá de esta sobreprotección
del tipo punitivo, al no producirse a bordo de un buque o aeronave que puede, incluso, ser
de reducidas dimensiones. Y no cabe duda que el éxito de una misión comprometida, con
resultado decisivo en una acción de guerra, puede verse frustrada o gravemente dificultada
por un maltrato de obra producido en dichas circunstancias (85).

Por ello no acabamos de comprender la limitación a sólo el buque o aeronave del tipo
penal. Es cierto que las dimensiones de la aeronave, normalmente reducidas, o las del
buque representan un complejo más íntimo donde las acciones violentas hacia el superior
pueden tener una más honda repercusión sobre las facultades del mando. Pero ello no
justifica que se prive de este plus de tutela penal a los mandos de otras unidades que se
encuentren en las mismas circunstancias críticas para su seguridad.

d') Para terminar esta exégesis del precepto hay que convenir en que para la integración del
tipo resulta indiferente que el superior sufra el más mínimo rasguño, consecutivo del
maltrato de obra, o se produzcan los resultados lesivos más graves, como la muerte o
lesiones de cualquier tipo.

De producirse estas consecuencias, la resolución corresponderá a la técnica del concurso.

b) Artículo 98, segundo párrafo

a') Al mismo nivel de gravedad de la calificación anterior determinada por la aplicación

punitiva de las penas de quince a veinticinco años de prisión, o de la muerte se sitúa la de
militar que en tiempo de guerra maltratare de obra a un superior causándole la muerte o
lesiones muy graves, si el hecho se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de éste.

Sobre el tipo básico ya definido del maltrato de obra a superior, el tipo cualificado que
analizamos maneja aquí tres nociones que han de articularse conjuntamente para
configurarlo.
Son los siguientes: el tiempo de guerra, el resultado producido por el maltrato y la
referencia al acto de servicio o su ocasión.

Se introducen, en consecuencia, dentro del tiempo de guerra, como marco genérico de

producción del hecho, la consideración del acto de servicio o su ocasión, para cualificar el
maltrato de obra a superior, como ámbito o marco específico, tipo que el legislador asimila
al maltrato producido en circunstancias críticas, ya analizado.

Pero el tipo se integra por el resultado último del maltrato, bien la muerte o las lesiones
muy graves, concepto éste último contrario a nuestra técnica penal de muy difícil, por no
decir imposible, aplicación.

b') El fundamento de esta cualificación, dentro del contexto de la protección al bien jurídico
de la subordinación que otorga la apoyatura a estos preceptos, se encuentra, como en el
supuesto precedentemente analizado, en el plus de tutela penal de que ha de estar revestido
el superior cuando el acto de servicio o su ocasión tiene lugar en tiempo de guerra, sin
concurrir circunstancias graves o críticas que comprometan la seguridad del buque o
aeronave, en su caso, y fuera de contacto con elementos hostiles.

Pero aún más, la cobertura punitiva al superior y a los principios de autoridad y

subordinación jerárquica que encarna comprende también la protección a su integridad
física con la calificación conjunta con las anteriores circunstancias, en atención a los
resultados lesivos producidos contra su persona, si bien no todos, ya que sólo se encuentran
integradas en el tipo la muerte del superior y las lesiones muy graves, quedando fuera de su
ámbito las demás lesiones del Código Penal.

Y esta sobreprotección tiene la misma asimilación punitiva a los maltratos ya analizados

del primer párrafo del art. 98 del Código Penal Militar. La razón es obvia, ya que las
circunstancias críticas para el ejercicio del mando imponen una globalidad de actuaciones
tendentes a asegurar la íntima cohesión de todos los elementos de acción de una unidad, al
efecto de garantizar el cumplimiento de la misión encomendada. Y el más mínimo
quebranto que pueda eventualmente representar un maltrato de obra a superior, por mínimo
que sea, debe desecharse mediante la conminación penal. Realmente estas circunstancias
críticas incluyen una clara referencia a actos de servicio, si bien rodeados de una situación
objetivamente comprometida, bien por la presencia de elementos hostiles o por unas
circunstancias de riesgo para la seguridad de los específicos elementos de combate que se
relacionan.

En el segundo párrafo del artículo 98 del Código Penal Militar estas circunstancias no son
ya críticas, pero la existencia del tiempo de guerra impone que los actos de servicio que
tengan lugar se lleven a efecto, por mínima importancia que revistan, sin el más leve
contratiempo para su resultado. Y si el superior ha de ser objeto de la necesaria
subordinación jerárquica, en estas circunstancias lo deberá ser más aún su propia persona,
mediante la protección de los actos lesivos del inferior que dañen su vida o integridad
física, aunque sólo en la faceta de actos lesivos muy graves, quedando excluidos los graves.
La clave no es otra que la responsabilidad que incumbe al superior en la ejecución de los
actos de servicio. Así resulta del texto de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
al encomendar al que estuviera al mando de una unidad... el vigilar que todos sus
subordinados sepan cumplir sus obligaciones, que el servicio se haga con la mayor
puntualidad... (art. 75), función que se perspectiva desde la posición del inferior, ya que
todo militar, cualquiera que sea su graduación, atenderá las indicaciones o instrucciones de
otro que, aun siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y actúe en virtud
de órdenes o consignas que esté encargado de hacer cumplir (art. 39).

Obviamente, la persona del superior ha de ser objeto del máximo respeto (arts. 35 a 38),
con lo que la protección legal no se agota en la actuación del superior en actos de servicio,
sino que se comprende su misma persona física por medio de los bienes jurídicos más
imprescindibles para continuar desempeñando eficazmente su posición en el complejo de la
relación jerárquica, puesta al servicio de la razón esencial de las Fuerzas Armadas (art. 3.º
de las Reales Ordenanzas), por muy modesta que sea la ubicación de su entramado.

c') Retomando nuestro hilo argumental, veamos los elementos específicos que integran el
tipo cualificado de maltrato de obra a superior que analizamos.

a'') El primero de ellos es el tiempo de guerra. Nos remitimos esencialmente a la definición

del artículo 14 del Código Penal Militar.

El artículo 14 CPM establece que a los efectos de este Código se entenderá que la locución
en tiempo de guerra comprende el período de tiempo que comienza con la declaración
general de guerra, al ser decretada la movilización para una guerra inminente o con la
ruptura generalizada de las hostilidades con potencia extranjera, y termina en el momento
en que cesen éstas.

J. F. HIGUERA GUIMERA (86) entiende que este concepto debe ser coordinado con el
que establece el art. 25 CPM en relación a la imposición de la pena de muerte en tiempo de
guerra, precisando además que el art. 14 está redactado de tal forma que... sólo cabe en
situaciones de guerra internacional. Recogiendo a J. M. RODRIGUEZ DEVESA, estima
que la inclusión de la expresión ruptura generalizada impediría la aplicación del concepto
en el supuesto de que las tropas españolas estén en campaña en un país extranjero, sin que
haya mediado ninguna de las circunstancias previstas en este art. 14.

b'') El segundo viene representado por la noción de acto de servicio o su ocasión.

a''') En la definición contenida en el artículo 15 del Código Penal Militar, y a sus efectos, se
entiende por actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que
corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que
legalmente les corresponde.

J. F. DE QUEROL Y LOMBARDERO (87) ha profundizado en esta noción recogiendo

otros criterios doctrinales (QUEROL Y DURAN, A. GRANADOS CASTILLO y otros),
identificando las ideas de función y servicio, que considera términos equiparables para el
militar. Entiende que la referencia al término servicio se reitera de forma sintomática en la
Ley Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional de 19 de julio de 1989: así, la
función militar es un servicio del Estado (art. primero, 1.º, 1), la condición militar la
adquieren quienes con una relación de servicios profesionales... (art. 1.º.3); la presente Ley
tiene por objeto regular el régimen del personal militar que mantiene una relación de
servicios profesionales (art. 3.º). Podemos, pues, afirmar que, de una forma genérica, la
relación del militar con las Fuerzas Armadas es siempre una relación de servicio. Cuándo
estará, pues, el militar fuera de servicio, ya que esta situación también está prevista por la
Ley?

Entendemos que estará fuera de servicio solamente cuando su actuación sea por completo
ajena a los cometidos específicos que por su función, como militar, le correspondan.

Y es que el propio concepto gramatical de servicio, equivale a acción y efecto de servir,

aplicado a la vida militar, no tiene otro significado que el de ser útil a los fines de su
Institución, las máximas aspiraciones de la misma y que de antiguo se vienen recordando
en las Leyes y Ordenanzas militares; conseguir el logro del servicio, la eficacia del servicio,
la dedicación y el celo en el servicio, la discreción en asuntos de servicio, etc... Destacan
las Reales Ordenanzas este comportamiento moral: Grande exactitud en el servicio como
virtud que nunca ha de faltar, aunque exija sacrificio (art. 27); todo servicio en paz y en
guerra se hará con igual prontitud y desvelo que frente al enemigo (art. 30).

Para J. F. HIGUERA GUIMERA (88): El concepto de acto de servicio está íntimamente

vinculado con las funciones y con los especiales deberes que corresponde a los militares,
debiéndose dar la correspondiente relación de causalidad. Estas funciones están recogidas,
en primer lugar, en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (Ley Orgánica de 28 de
diciembre de 1978), pero también en las Ordenanzas particulares de cada uno de nuestros
tres Ejércitos. El acto de servicio, o lo que es lo mismo, la actividad jurídicoadministrativa
de relación, se ha de encontrar dentro del giro o tráfico administrativo propio de la órbita o
esfera de la función militar.

La doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha insistido en esta noción

restringida de acto de servicio en una serie de sentencias en relación al tipo del art. 1021.º
CPM de 6 de abril, 11 de junio y 6 de julio de 1992.

En la de 29 de septiembre de 1992 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º), en línea con

las anteriores, niega el carácter de legàdtima a una orden lícita, al no referirse al servicio
que reglamentariamente comprendía desempeñar al procesado en el ejercicio de sus
funciones de Sargento de Cuartel minuciosamente reguladas en los arts. 167 a 180 de las
Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra de 9 de noviembre de 1983.

La SSLM de 1 de marzo de 1993 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD Unico, b) considera

el servicio, ya como el conjunto de actos que incumbe realizar a los miembros de las
Fuerzas Armadas para el cumplimiento de la misión que constitucionalmente les ha sido
confiada, tal como la define la Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1990, o ya se
entienda en un sentido más general y abstracto, como la organización de medios personales
y materiales cuyo fin es la defensa nacional, actividad esencial y permanente que exige la
existencia de dicha organización o Servicio administrativo, de carácter uti universi,
diferenciado del servicio público, entendido en un sentido estricto o técnico, en cuanto no
tiene como destinatario o destinatarios determinados usuarios sino toda la colectividad
globalmente considerada.

b''') Solamente cabe subrayar que el texto del precepto que comentamos, como los demás
de su misma morfología, suprime en este delito de maltrato de obra a superior la dualidad
acto de servicio de armasacto de servicio, reduciéndola sólo a este último concepto (89).

La anterior doctrina se había pronunciado ya sobre esta dualidad con opiniones dispares.
Así, QUEROL entendía que tenía un claro fundamento el castigar más severamente los
malos tratos de obra cuando se realizan en actos de servicio de armas, frente a UGARTE,
que creía sutil e innecesaria dicha distinción, precisamente en base a criterios de tecnicismo
penal en este tipo de delitos, ...en los cuales la idea de servicio... basta a requerir la mayor
gravedad de los castigos (90).

Sin embargo, no hay que olvidar que la anterior distinción iba conectada con otra también
desaparecida en estos delitos, y era la del empleo de armas o medios lesivos, y en este
marco basaba QUEROL su postura, ya que ...la ocasión de hallarse en los actos de servicio
de armas hace mucho más fácil y peligrosa la comisión del delito, al que consiguientemente
resulta de todo punto prudente prevenir con más acentuada conminación penal (91).

Por ello el legislador ha optado, a nuestro juicio sin excesiva fundamentación, por una
solución más espiritualista y menos material que la anterior, al prescindir de la distinción
basada en el empleo de armas o medios lesivos, retomando esa vieja opinión de UGARTE,
y con apoyo en el mismo criterio que recoge QUEROL, de que la protección que se presta
penalmente al superior en su posición jerárquica dentro de la noción de acto de servicio
impone al inferior una más acentuada ...obligación de ser subordinado y respetuoso... en el
momento de prestarlo, como afirmaban TRAPAGA y BLANCO (92).

Y del mismo modo cabe decir que la desaparición de esta distinción carece, de una parte, de
congruencia, al permanecer en otros delitos, como el de sedición militar (art. 91, segundo
párrafo, y 92, primer párrafo), maltrato de obra a centinela (art. 86, segundo párrafo) (93),
sin olvidar que en el concepto de acto de servicio de armas del artículo 16, en su último
inciso, se asimila su noción a los actos relacionados de forma directa con la navegación de
buques de guerra o el vuelo de aeronaves militares, lo que en cierto modo viene a suponer
una zona de fricción con los supuestos del párrafo primero del artículo 98 del Código Penal
Militar, donde aparece englobada la distinción.

De otra parte, las distinciones apoyadas en el empleo de armas o medios lesivos para
cualificar los tipos no han desaparecido, ni mucho menos, de otros textos punitivos, por lo
que no resulta oportuno fundamentarse en razones de técnica penal para explicar su
exclusión del delito de maltrato de obra a superior.

Así ha sucedido con el tipo del art. 4211.º CP, que continúa en esencia en el art. 1481.º del
Proyecto de 1994.

La doctrina I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE había entendido, con respecto al tipo

similar (art. 1501.º de la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1993) (94), que
debía perfeccionarse mediante la formulación de un catálogo de medios objetivamente
peligrosos, pues de lo contrario... se incurre en una gran amplitud,ya que por cualquier
medio puede dar lugar a lesiones peligrosas.

Más adelante propone por ello una enumeración cerrada de este catálogo (95).

Realmente parece que en la doctrina más reciente se está retomando aquella vieja idea del
Código de Justicia Militar de 1890 de arma blanca o de fuego, palo, piedra u otro objeto
capaz de producir la muerte o lesiones graves (art. 259), luego recogida más técnicamente
en el Código de 1945 (art. 319), con lo que las críticas a la primitiva regulación, calificada
de excesiva por el catálogo de medios ofensivos (96), o la posterior al Código de 1945,
parecen desprovistas de razón de ser desde esta perspectiva.

De todas formas, el problema de la ausencia de esta distinción se soluciona con la

aplicación de la circunstancia agravante genérica del artículo 10, 12.ª, del Código Penal,
mediante la técnica remisoria del artículo 22 del Código Penal Militar. Asimismo, y
concurriendo los supuestos del artículo 10, 1.ª, de aquel texto, podrá apreciarse a sus
efectos el empleo de medios lesivos.

c''') Por último, otro elemento esencial alternativo de la conducta típica es la del maltrato
producido con ocasión de acto de servicio.

Esta expresión podría entenderse en dos sentidos: de una parte, el maltrato de obra
producido previamente a la iniciación de un acto de servicio, comprensivo de actuaciones
desarrolladas por el inferior, de muy variada gama, desvalorativas hacia el superior, en
función de este acto próximo a tener lugar.

De otra, que el elemento motivador de esa agresión tenga su origen en la actuación del
superior durante un acto de servicio previamente realizado. A esta distinción ya aludía
QUEROL Y DURAN al expresar que tanto las exigencias o actitudes agresivas de un
inferior a un superior, para cuando llegue la oportunidad de un acto de servicio como la
exteriorización delictiva de resentimiento nacida de alguno de dichos actos ya pasados, y
aunque se manifieste con mucha posterioridad, representan la existencia de la circunstancia
de cometerse el insulto con ocasión de acto de servicio (97).

La Sentencia de la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar de 7 de julio de

1971 considera cometido con ocasión de acto de servicio el correspondiente delito de
insulto de obra a superior, ya que la actitud agresiva del inferior ... fue determinada por la
anterior actuación del cabo primero agredido, al dar parte de él a sus superiores, por lo que
se le impuso un correctivo....

Y la de 1 de julio de 1960 estimaba idéntica circunstancia, ya que ... la agresión de obra del
procesado... al cabo... en despique de la corrección que hubo de imponerse... por su falta en
el servicio y como, por tanto, con ocasión del mismo... acometió y lesionó al cabo..., es
manifiesto el insulto de obra a este superior, al que ha de contemplársele en tal condición,
dado que por un acto reglamentario de la misma fue ofendido de hecho....
c'') El tercer elemento de este tipo objetivo atiende al resultado del maltrato de obra para
formar los supuestos de esta agravación específica.

El resultado de maltrato de obra comprende dos diversificaciones, que de acuerdo con el

principio consignado en el artículo 5.º del Código Penal Militar deberían integrar, en teoría,
dos tipos objetivos, correspondientes en el Código Penal ordinario, esto es, el homicidio y
las lesiones muy graves.

Sin problema alguno en cuanto a la noción de homicidio, el concepto de lesiones muy

graves introducido sin lógica alguna (98) resulta extraño por completo a nuestro Derecho
Penal (99) e introduce un factor de perturbación que determina la misma inaplicación del
supuesto típico, por falta de correspondencia con las descripciones objetivas de los
resultados lesivos.

Resultaría por ello mucho más sencillo, homologar mediante una

necesaria reforma normativa los resultados lesivos aquí descritos con las descripciones
típicas actuales del Código Penal no parecen concebirse resultados lesivos que superen en
los arts. 418, 419 y 4212.º CP o con las correspondientes del Proyecto de 1994 (arts. 149 y
150), eliminando por completo esta notoria anomalía.
c) Artículo 98, primer párrafo, primer inciso

Incluye el tipo penal de el militar que hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos,
maltrate de obra a un superior, que carece de la conminación penal más grave (pena de
muerte) del tipo contemplado en el segundo inciso.

Este precepto requiere para su aplicación, de una parte, la existencia del maltrato de obra a
superior precedentemente analizado. De otra, la concurrencia de la circunstancia de hallarse
frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o bien en situación peligrosa para la seguridad del
buque o aeronave, bien conjuntamente o alternativamente; cualquiera de estas situaciones
descritas servirá para integrar el tipo sobre la base del maltrato de obra, pudiendo
perfectamente confluir todas para configurar el delito.

A diferencia de los anteriores tipos examinados, el hecho ha de ocurrir fuera de tiempo de

guerra, y resulta indiferente el resultado del maltrato de obra, tanto si el superior sufre
ligero rasguño como si se produce su muerte.

La cualificación reside, en consecuencia, únicamente en la consideración prestada a la

posición del superior y del principio de autoridad, jerarquía y mando que encarna, en
circunstancias críticas, abstracción hecha de la protección a su persona física que se refiere
a las reglas concursales.

d) Artículo 99.1.º

Comprende el militar que maltratare de obra a un superior, si resultare la muerte del mismo,
fuera de las circunstancias más graves del artículo 98, sea o no en acto de servicio.
Como antes precisamos, dos aspectos se ofrecen en la morfología objetiva del tipo. De una
parte, el positivo, esto es, los elementos de maltrato de obra a un superior y el resultado de
su muerte, y el negativo, constituido mediante la exclusión de los supuestos más graves del
artículo 98.

La conminación penal es acusada y equipara este delito al maltrato de obra a superior

producido en circunstancias críticas, siempre que éstas tengan lugar fuera de tiempo de
guerra (art. 98, primer párrafo, primer inciso), si bien en este último delito resulta
indiferente la producción en la integridad física del superior de resultado lesivo alguno.

La SSCJ del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1990 (Ponente, GIMENO

AMIGUET, FD 1.º) delimita este tipo del art. 159 CPM, decidiendo la competencia en
favor del órgano jurisdiccional militar, ya que: En efecto, si se concibe de doloso el hecho
enjuiciado, sería subsumible la conducta del inculpado, en el tipo delictivo del número 1.º
del artículo 99 del Código Penal Militar, que sanciona con pena de quince a veinticinco
años de prisión al militar que maltrate de obra a un superior, si resultase la muerte de éste, y
si se considera conducta imprudente, la misma se incardinaría en el artículo 159 del mismo
Código legal, por omisión de la diligencia debida en el desempeño de un acto de servicio de
armas, con resultado de muerte. Que el tan repetido Código Penal Militar castiga con penas
de tres meses y un día a seis años de prisión, y de tres meses y un día a ocho años, en caso
de imprudencia temeraria y tener el autor la condición de militar profesional.

En el mismo sentido se expresa la SSLM de 25 de marzo de 1991 (Pon., Fernández Flores,

FD 2 y 3).

e) Artículo 99.2.º

Se integra por el tipo de el militar que maltratare de obra a un superior, si le causare

lesiones graves, fuera de los supuestos del artículo 98.

Como la anterior figura, el precepto descarta la incidencia de circunstancias críticas del

artículo 98 y la ocurrencia en tiempo de guerra.

Sólo atiende al resultado producido por el maltrato, que es el de lesiones graves,

precedentemente analizado, a cuyo comentario nos remitimos.

Resulta asimismo indiferente su ocurrencia fuera o no de acto de servicio.

El fundamento no es otro que la inminente y constante presencia del principio de respeto y

subordinación debida al superior, ya que, como expresa el artículo 13 de las Reales
Ordenanzas, el orden jerárquico castrense define en todo momento la situación relativa
entre militares, en cuanto concierne a mando u obediencia y responsabilidad.

Aquí se atiende además en exclusiva, inmediatamente, a la protección de la integridad

física del superior, frente al ataque a su persona que el maltrato de obra representa.
F) Tipo subjetivo

1. QUEROL Y DURAN (100) distinguía dos requisitos en orden a integrar el elemento

psicológico del delito que analizamos. De una parte, la voluntariedad con que se produce el
hecho quebrantador del respeto y sumisión al superior; de otro, el conocimiento de que
aquél contra quien va dirigida la acción es un superior.

JIMENEZ Y JIMENEZ (101), en su construcción unitaria del delito de insubordinación,

configura el aspecto subjetivo del mismo con los siguientes requisitos:

a) Conocimiento por el autor:

a') De la condición de superior que tenga el sujeto pasivo.

b') De las circunstancias de hecho que determinan una cualificación agravatoria claramente
cognoscibles por los autores, profesionales de la milicia y, a mayor abundamiento, suelen
estar descritas en los ordenamientos penales (102).

c') Del significado antijurídico de la acción no referido al precepto legal que concretamente
se infrinja, sino entendiéndolo como genérica contradicción al Derecho, o mejor, como
consciencia de que se infringe un deber preestablecido por la Ley (103).

b) El segundo requisito esencial es aquí el resultado querido, entendiéndolo como resultado

de la acción inmediata del autor, es decir, como cumplimiento del proceso causal.
2. En definitiva, en el examen de los supuestos de hecho concretos sometidos a su control,
que externamente reúnan las características de la acción integrante del maltrato, el
aplicador jurisdiccional tendrá que indagar para conformar subjetivamente el tipo básico
del delito, de una parte, el conocimiento por el autor de los elementos objetivos del tipo y
de la concurrencia en el superior de esa condición y de su propia condición de militar, y de
la relación de subordinación existente entre ambos con incidencia aquí del error de tipo que
le impone el respeto hacia el mismo, y la decisión, ello no obstante, de realizar el maltrato,
abarcando el dolo o la culpa sus resultados lesivos, con la correspondiente relación de
causalidad.

Los delitos de maltrato de obra a superior sólo pueden cometerse dolosamente, no

admitiendo la modalidad culposa, que no aparece prevista en su contexto (art. 20.2.º CPM),
debiendo acudir en este supuesto al tipo del art. 159 CPM.

La doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo viene requiriendo para que el tipo
quede plenamente realizado, en su aspecto subjetivo, el dolo común o genérico que se
conforma con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y con el consentimiento
en su producción (SSLM de 2 de junio de 1993. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º).

La SSLM de 22 de septiembre de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º), con

mayor extensión precisa: En la descripción legal del delito de maltrato de obra a superior
que se incluye, como la más grave forma de insubordinación dentro de la categoría más
amplia de delitos contra la disciplina, no aparece elemento alguno que autorice al intérprete
a exigir, para la integración del tipo, un componente subjetivo distinto del dolo y
sobreañadido a él. Es lógico que esta figura delictiva se haya diseñado así. De una parte, la
significación inequívoca de los actos en que el delito consiste hace innecesario, para su
desvalor, que el autor se proponga algo más que su mera y estricta realización. De otra, la
esencialidad para las Fuerzas Armadas de la disciplina de su práctica, de su exigencia y de
su tutela jurídica no parece fácilmente compatible con la introducción, en la definición de
un tipo delictivo orientado a su protección penal, de un dato que tendría el sentido y
naturalmente el efecto de reducir el ámbito en que dicha protección se desenvuelve y actúa.
En consecuencia, el único elemento subjetivo que debe inexcusablemente concurrir para
que alcance realidad el delito de maltrato de obra a superior es el dolo entendido como
conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento de su producción. No
puede negarse, a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada,
que el soldado recurrido en esta alzada era consciente al cometer el hecho, de que
maltrataba de obra a un superior y tampoco cabe cuestionar que tal era su voluntad, siendo
ello suficiente para reputar dolosa su acción y plenamente realizado, en consecuencia, el
delito que se le imputa. El Tribunal a quo estima que el sujeto activo dirigió su actividad a
una persona a la que en el momento de los hechos no consideraba un superior. Es harto
dudoso que así fuese. Pero, incluso en esa hipótesis, nos encontramos ante una gratuita y
arbitraria degradación, decidida en el ánimo del sujeto acto, que ninguna trascendencia
podría tener en la calificación jurídica de su conducta so pena de hacer depender el orden
jerárquico, dentro de las Fuerzas Armadas, del estado de ánimo y, en definitiva, de la
subjetividad de cada uno de sus miembros.

En consecuencia, la inexistencia de estos delitos del ánimo tendencial y específico de

menospreciar, ofender y agraviar al superior que veía siendo exigido por la doctrina y
jurisprudencia militar con anterioridad a 1988, conlleva la proscripción de los pactos de
disputa de carácter privado, o la mera relación personal violenta, ajena a la condición
jerárquica castrense (SSLM de 30 noviembre 1992. Ponente, BERMUDEZ DE LA F
UENTE, FD 3.º y 6.º), ya que basta la concurrencia de la intención de agredir físicamente a
otra persona, y que se lleva a efecto la acción, de superior a inferior, para que el hecho sea
antijurídico, pues en aquella acción agresiva del superior va inserta, tanto el prevalimiento
de la autoridad o mando como el exceso en su ejercicio.

En idéntico sentido, la SSLM de 22 de marzo de 1989 (Ponente, TEJADA GONZALEZ,

FD 2.º c), al subrayar que la existencia de un acuerdo previo para arreglar cuentas entre
ambos... no es suficiente para despojar al Cabo de su empleo, ya que la relación jerárquica
es permanente. Y no es admisible que dicho acuerdo, extraño a todo principio de jerarquía
militar y contrario al mismo, pueda tener la más mínima relevancia sobre el elemento
intencional.

Como subraya la SSLM de 27 de mayo de 1994 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 2.º) en

su supuesto de maltrato de obra a inferior: Tiene declarado esta Sala (SS 2693 y 18594,
entre otras) que el dolo o dolo genérico que también se llama simple consiste en el
conocimiento, por el sujeto de la acción, de los elementos objetivos del tipo y en su
voluntad de realizarlos, precisando todavía más su alcance en la de 23 de marzo de 1993
(Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 7.º) cuando dice que obra con dolo quien conoce las
circunstancias del tipo objetivo, esto es, el que sabe lo que hace, y quiere, directa, indirecta
o eventualmente, que el tipo se realice, es decir, hace lo que quiere. Existiendo, pues, en él,
un elemento cognoscitivo y otro volitivo. Lo que nos lleva, en el caso de autos, a considerar
que existe un superior (...) que sabe lo que es, que conoce a través de las RR.OO. (arts. 99 y
171) que debe tratar con respeto a sus subordinados y que no puede hacer objeto de
maltrato de palabra u obra a ningún miembro de los Ejércitos, ni de cualquier otra vejación,
por lo que maltratar de obra a un subordinado (...) es un acto ilícito, y que pese a ello
realiza voluntaria y conscientemente dicho maltrato de obra, está incurriendo en el dolo
genérico que el art. 104 CPM lleva ínsito en su descripción del tipo.

Idénticos argumentos pueden ser trasladados, a la inversa al maltrato de obra a superior.

En el mismo sentido se expresa la SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE

LA FUENTE, FD 4.º), que niega la existencia en estos tipos de maltrato aquí a inferior de
un dolo especial, pues para valorar como antijurídico el hecho basta con que concurra la
intención de agredir físicamente a otra persona y se lleve a efecto la acción, de superior a
inferior, siendo consciente que con ello se atenta a la dignidad de la persona y se pone en
peligro la incolumidad, bienestar e integridad corporal a que antes se hizo referencia; y
como ese dolo de agresión concurre en el caso contemplado, la incardinación del hecho en
el art. 104 del Código Penal Militar que hace la sentencia recurrida es del todo correcta.

Y en la SSLM de 17 de noviembre de 1992 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 3.º) en el

mismo tipo del art. 104 se exige, como elemento subjetivo la conducta dolosa, intencional,
del superior sujeto activo del acometimiento, que no requiere de ese especial prevalimiento,
derivado de su diferente nivel jerárquico, de que nos habla equivocadamente el recurrente
pues los tipos definidos en el art. 104 del CPM tanto el básico, de su inciso primero, como
los agravados, de los otros dos carecen de todo elemento subjetivo añadido a la pura y
simple acción de acometer o agredir a un inferior, por lo que ese dolo hay que entenderlo
como conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento en su producción.
No puede negarse, a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia
impugnada, que el Cabo primero ... era consciente al cometer el hecho de que maltrataba de
obra a un inferior..., y tampoco cabe cuestionar que ésa era su voluntad, siendo ello
suficiente para reputar dolosa su acción y plenamente realizado, en consecuencia, el delito
por el que fue condenado.

Y en la SSLM de 13 de julio de 1994 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 1.º) no se requiere

la existencia en delito del art. 104 de un específico dolo añadido, bastando simplemente con
el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento en su producción ni
tampoco de un especial prevalimiento derivado del diferente nivel jerárquico.

Al dolo simple o genérico se refieren otras sentencias. Así, para la SSLM de 6 de julio de
1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º): El dolo, como elemento del
injusto, no es otra cosa que la voluntad de hacer algo sobre lo que el agente tiene una cierta
conciencia de desvalor, pero sin que sea precisa una conciencia plena de su antijuridicidad.
Se trata de un conocimiento valorativo simple....

O como expresa la SSLM de 9 de septiembre de 1993 (Ponente, QUEROL

LOMBARDERO, FD 2.º): El dolo como elemento de lo injusto, no es otra cosa que la
voluntad de hacer algo sobre lo que el agente tiene una cierta conciencia de desvalor, pero
sin que sea precisa una conciencia plena de su antijuridicidad; se trata de un conocimiento
valorativo simple.

Y la SSLM de 22 de junio de 1992 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD .º) entiende que el

dolo genérico se trata de un supuesto de deserción predicable de cualquier tipo penal como
derivado del principio general de culpabilidad no es otra cosa que la voluntad de hacer algo
sobre lo que el agente tiene una cierta conciencia de desvalor, pero sin que sea precisa una
conciencia plena de su antijuridicidad, se trata de un conocimiento valorativo simple.
Confirman este criterio las recientes sentencias de la Sala de 20 de septiembre (Ponente,
Bermúdez de la Fuente, FD IV) y 25 de octubre de 1994 (Ponente, Bermúdez de la Fuente,
FD II).

Al error de tipo (art. 6 bis a, primer párrafo, CP) sobre la condición de militar y por tanto de
inferior en la relación de subordinación se refiere la SSLM de 8 de marzo de 1994
(Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD .º), planteando la distinción con el error de
prohibición, en un supuesto de deserción: El Fiscal Togado plantea en su recurso, si bien
con carácter subsidiario, la naturaleza del error cometido, que no podría considerarse de
tipo, sino de prohibición con las consecuencias penales que derivan del tercer párrafo del
artículo 6, bis, a) del Código Penal. Es decir, que estima el recurrente que no hubo error de
ninguna clase, pero si alguno hubo fue la creencia de estar obrando legítimamente al no
reincorporarse a la Academia en que la imputada había ingresado.

La acusación se concretaba en la comisión de un delito de deserción del art. 120 del Código
Penal Militar en su redacción originariadespués fue modificado por la L.O. 13/91, del
Servicio Militar, el cual exigía como sujeto activo, una persona que tuviese la condición de
militar de los no comprendidos en el art. 119, es decir, que no fuese Oficial General,
Oficial, Suboficial o asimilado a estos empleos; y, como otro elemento objetivo, bien una
ausencia injustificada por tiempo superior a tres días, bien la falta de presentación a su
Unidad una vez transcurrido el plazo citado. Esta última modalidad afectaba a la actora, que
se había ausentado legítimamente en virtud de permiso oficialmente obtenido, pero no
había hecho su posterior presentación en el plazo indicado. Observa el Fiscal Togado que el
delito de deserción hace muy difícil un error sobre los elementos del tipo, pues basta el dato
objetivo de la ausencia para su consumación. Su razonamiento es solo parcialmente válido:
efectivamente, el error sobre la significación de la ausencia en quien está sujeto a
obligaciones militares es más bien un error sobre la prohibición. Pero no parece que pueda
llegarse a idéntica conclusión si la cuestión la planteamos desde el punto de vista del sujeto
activo del delito. Tratándose de un delito especial, en el que la condición del sujeto es
elemento objetivo integrante del delito, cabe realmente error sobre dicha condición aunque
lo más verosímil es que tal error sea vencible. En el caso ante el que nos encontramos, la
autora no era soldado de reemplazo en el que el conocimiento de su condición deriva de
toda una serie de actos de reclutamiento que todo el mundo comprende, sino una persona
que voluntariamente se presenta a una oposición para ingreso, no en un cuartel, sino en un
centro docente; que se presenta en él e, inmediatamente, en uso de su libertad, se presenta a
otros exámenes que quizá le eran más ventajosos; y que no tiene tiempo material para
conocer la significación de su nombramiento como alumna, fácilmente puede incurrir en
error sobre su condición militar, tal como el tribunal a quo entendió y nosotros debemos
aceptar, aunque esta aceptación no pueda tener un carácter general, sino limitada a este caso
en que el tribunal hizo uso de las pruebas practicadas ante él y las valoró de acuerdo con
criterios prudentes y aceptables.
rd
La SSLM de 1 de diciembre de 1991 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 4.º) precisa
que el error de tipo debe excluirse cuando existen motivos para pensar que el sujeto tenga
conciencia de una alta probabilidad de la antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo
eventual, no merece trato de benignidad alguno; debiendo, además, tenerse en cuenta las
condiciones psicológicas y cultura del infractor, las posibilidades de recibir instrucción o
asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica
de su obrar (sentencias, entre otras, de 21 de mayo, 13 de junio y 20 de noviembre de 1990,
22 de enero, 18 y 20 de noviembre de 1991, 13 de mayo y 29 de septiembre de 1991),
especificándose en la de la misma Sala de fecha 17 de noviembre de 1991 que no puede
apreciarse cuando se trata de personas a las que por su profesión no puede escapárseles la
gravedad intrínseca y la antijuridicidad material y formal de las acciones que llevaron a
cabo.

Y es la misma Sentencia recurrida la que... explica el por qué no procede en el presente

caso la apreciación de la doctrina del error, pues, en definitiva, como termina diciendo el
Ministerio Fiscal en su recurso, haciendo suyas las palabras contenidas en la Sentencia de
la Sala Segunda de 10 de junio de 1992, ... no es posible invocar tales errores (el de tipo y
el de prohibición) en aquellos hechos cuya ilicitud sea evidente y de comprensión
generalizada, es decir, cuando manifiestamente concurra un conocimiento ostensible de la
situación que ahora se niega.

La SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE) concreta un

supuesto de error de tipo invencible sobre la condición de superior (FD II a IV), en relación
a un delito de insulto a superior del art. 101 CPM, partiendo del concepto y caracteres que
de dicha figura militar contiene el artículo 12 CPM: Con arreglo a dicho precepto, y desde
un punto de vista meramente objetivo como bien señala la sentencia recurrida la condición
de superior del Sargento agraviado era patente, tanto si consideramos su más elevado
empleo militar frente al recluta ofensor, como desde la perspectiva del desempeño en
aquellos momentos del cargo y función de Sargento de Cuartel, con mando sobre los
reclutas que le estaban confiados. Los signos externos de esa condición de superior eran
fácilmente perceptibles por cualquier militar, medianamente instruido, e incluso por
persona no militar que tuviera elementales conocimientos sobre la jerarquía castrense.
Finalmente, la emisión de la orden al procesado para que se levantase de la cama y saliese
del dormitorio, primero por el Cabo de Cuartel, y después por el Sargento, ambos vestidos
de uniforme y en un recinto castrense, y la propia contestación del procesado, permiten
abrigar dudas de la no captación por la mente del procesado sobre la mayor categoría
militar, por jerarquía y cargo, de la persona del interlocutor que ejercía el mando y daba la
orden. Hasta aquí, pues, la apariencia externa de los hechos parece abonar la tesis
mantenida en su recurso por el Ministerio Fiscal (FD II).

Frente a dicha apariencia o signos externos, hemos de valorar las circunstancias del hecho y
de su autor, consignadas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, porque
así nos lo exige la pauta interpretativa dispuesta en el artículo 6 bis a), párrafo segundo, del
Código Penal común, aplicable al caso, según la remisión contenida en el artículo 5 del
Código Penal Militar. Tales circunstancias reflejan una situación anterior a los hechos
consistente en una breve estancia de cuarenta y ocho horas del procesado en el Cuartel,
desde su ingreso en filas, la no recepción de ropa militar, la ausencia de toda instrucción
castrense, y la inmediata concesión de permiso, por su estado de drogadicción, hasta ser
reconocido por Tribunal Médico Militar. Reintegrado el procesado al régimen el día 11 de
diciembre de 1991, su primer contacto se produce con el citado Tribunal médico, el que,
tras reconocimiento, propone su exclusión del servicio militar por drogodependencia y
aconseja su remisión inmediata al ambiente familiar, hasta que discurrieran los trámites
burocráticos de la declaración definitiva de la exclusión propuesta; y para paliar los
posibles efectos del síndrome de abstinencia, trató al procesado farmacológicamente con
fuertes depresivos y tranquilizantes. La propuesta de dicho Tribunal, conocida por el
procesado, fue transmitida por el mismo a la jefatura de su Compañía, procediendo
seguidamente a acostarse en su cama, en el dormitorio del Cuartel, lugar en el que a
continuación se produjeron las órdenes dadas por el Cabo y Sargento de Cuartel al
procesado, así como el pronunciamiento por el mismo de las palabras despectivas y
veladamente intimidatorias que consigna el relato probatorio de la sentencia. La situación
previa del procesado y el estado en que el mismo se encontraba cuando sucedieron los
hechos no pueden ser analizados, en forma individualizada, como pretende el Ministerio
Fiscal para deducir de alguna de las circunstancias concurrentes un efecto atenuatorio de la
responsabilidad penal, pues no es con esa finalidad con la que se consignan en la sentencia
recurrida, sino como expresión, en su conjunto, de los elementos intelectual y volitivo de la
actuación del procesado, es decir, de la configuración de su dolo delictual; y en ese mismo
sentido de la conformación de inteligencia y voluntad del procesado es como son aceptados
por esta Sala. Porque, si la mera apariencia externa de lo sucedido permitiría pensar, en
circunstancias normales, que un recluta, elementalmente instruido, podía saber lo que decía,
a quién se lo decía, y quería decirlo, en las circunstancias concurrentes en dicho procesado,
de total desconocimiento del régimen militar, bajo fuerte tratamiento de depresivos y
tranquilizantes, y en el convencimiento de ser excluido del servicio militar en forma y
tiempo inmediatos, no cabe predicar esa captación de la realidad y menos aún entender que
al contestar el procesado, en la forma que lo hizo, supiera que actuaba ante un superior,
atacara la disciplina ofendiéndole e intimidándole, y menos aún que quisiera hacerlo. Y es
que, para la producción del delito previsto en el artículo 101 del Código Penal Militar, la
figura objetiva del superior no es otra cosa que la expresión de la relación jerárquica y
funcional de subordinación, en la que no sólo ha de contarse con la presencia del militar de
mayor empleo o especial función o cargo, sino también con la de un inferior, en términos
militares; y de la misma forma ha de exigirse en el dolo del autor el conocimiento de la
condición de superior, no menos exigible es la consideración propia de que es inferior,
valoración subjetiva esta última que no ha sido suficientemente analizada en la sentencia
recurrida, pero que, para esta Sala, adquiere igual relevancia, no siendo suficiente con la
apariencia externa de lo sucedido (FD III).

De lo expuesto precedentemente ha de deducirse que la Sala no ha adquirido el

convencimiento de que el procesado tuviera cabal conocimiento de que actuaba ante un
superior, y menos aún que aquél se consideraba inferior, obligado como tal a respetarle y
obedecerle (art. 50 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas), por lo que,
existiendo en el intelecto del autor un desconocimiento de un elemento objetivo del tipo
delictivo imputado, y no constando, tampoco, que quisiera ofenderle e intimidarle, ha de
admitirse la existencia de un error de tipo, invencible, como lo entiende la sentencia
recurrida, lo que excluye la responsabilidad criminal del autor.

En el mismo sentido se expresa la SSLM de 24 de noviembre de 1994 (Ponente, Tejada

González, FD Unico).

3) La comisión del maltrato en tiempo de guerra, o en las denominadas circunstancias

críticas, esto es, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la
seguridad del buque o aeronave, supone la existencia de unas nociones espaciotemporales
que determinan una cualificación agravatoria del delito base de maltrato de obra a superior.

Es evidente que el autor del maltrato ha de tener conciencia o representación al cometer el

hecho constitutivo de dicho delito, de la concurrencia en el mismo de las citadas
circunstancias, bien separada o conjuntamente, de acuerdo con los tipos agravados
específicos, y decida, no obstante, la ejecución del maltrato.

No bastaría por ello la simple sospecha de que tales circunstancias objetivamente existen.
Esta cuestión, de todas formas, resulta más especulativa que real, ya que en el complejo que
representa la vida militar el conocimiento de la existencia de estas circunstancias o
situaciones resulta perfectamente accesible a los profesionales, e incluso a los que carecen
de tal carácter por su adscripción temporal por medio de la prestación del servicio militar,
quienes gozan aquí del favor iuris por medio de los sistemas prevenidos en los artículos 22,
1.º, y 35, primer párrafo, último inciso, del Código Penal Militar.

4) Queda, por último, examinar la extensión del conocimiento específico del dolo del autor
a los resultados lesivos derivados del maltrato de obra consistentes en la muerte, las
lesiones muy graves y graves, que adveran una cualificación agravatoria, y por ello se
conminan con mayor penalidad al suponer un quebranto más grave en el tipo del delito de
maltrato de obra a superior.

La doctrina penal militar ha sido muy crítica con la construcción de estos tipos
pluriofensivos.

Así JIMENEZ Y JIMENEZ (104) ya propugnaba que si se hace referencia a los efectos del
ataque al superior, no sea bajo un mismo título incriminador que nos sitúe ante un típico
delito cualificado por el resultado, sino que los bienes jurídicos conculcados disciplina
militar, por un lado, e integridad física o moral del superior, por otro resulten diferenciados
en la incriminación, aunque por las reglas del concurso de delitos pueda llegarse a una pena
unificada.

CALDERON SUSIN (105) consideraba uno de los aspectos menos afortunados del
Proyecto del Código Penal Militar aquellos delitos que se configuran en base a resultado de
muerte o de lesiones, todos ellos pluriofensivos, pues junto al bien jurídico estrictamente
militar, en virtud de cuya tutela figuran en la ley marcial, se tiene en cuenta los de la vida y
la integridad física..., la técnica que se emplea es la decimonónica..., sobre la acción de
maltratar de obra se construyen unas agravaciones por el resultado sin más distingos, de
modo mecanicista, puramente casual, adverando los problemas de la vertiente subjetiva del
injusto que esta construcción comporta.

En un trabajo reciente E. CALDERON SUSIN (106) insiste en los mismos términos,

destacando que si concurre dolo (de muerte o lesiones) no habría mayor problema, pero sí
surgirán, y de enjundia, en los supuestos de imprudencia o fortuidad.

También J. F. HIGUERA GUIMERA (107) en relación a sus precisiones sobre el art. 2 del
CPM se muestra igualmente crítico con esta estructura, que estima debe desaparecer,
reconduciéndose lógicamente estos casos al terreno o sede del concurso ideal de delitos del
art. 71 CP.

RODRIGUEZVILLASANTE Y PRIETO (108) considera que en la redacción de los tipos

agravados del art. 104 CPM de singular morfología al que analizamos no se emplea la
fórmula clásica de los delitos cualificados por el resultado del Código Penal, dados los
términos de expresión del tipo si causare... lesiones graves... si le causare la muerte..., en
vez de la utilizada en el Código Penal resultada la muerte o lesiones graves, entendiendo,
con SUAREZ MONTES, que los delitos cualificados por el resultado han sido
transformados en delitos complejos por imperativo del párrafo 2.º del art. 1.º del Código
Penal idéntico al art. 2.º CPM, si bien hay que admitir que en los tipos agravados de insulto
a superior se emplean ambas expresiones si resultare la muerte (art. 991.º), si le causare
lesiones graves (art. 99.2.º y, en sentido similar, el art. 98, 2.º párrafo), lo que parece no
establecer una diferenciación esencial en base a esta terminología.
Por ello, el mismo autor, recogiendo a JESCHEK, concluyó en que delitos cualificados en
el resultado (no fortuito) o delitos complejos (fusión en una única fórmula legal de dos o
más delitos que en este caso integrarían un concurso), hay que decir ... que sólo puede
estimarse la imputación objetiva del resultado más grave cuando el resultado constituya la
consecuencia
inmediata del delito básico, supuesto en que el específico peligro que encierre éste ha de
haberse realizado en el resultado. Y estas condiciones se dan en los tipos agravados del art.
104 CPM.

En la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo se identifica expresamente la

morfología de los tipos del art. 99, 1.º y 2.º, CPM, con la construcción de los delitos
cualificados por el resultado. Así la SSLM de 8 de mayo de 1990 (Ponente, SANCHEZ
DEL RIO Y SIERRA), con expresa referencia a los tipos del art. 99, 1.º y 2.º, ambos CMP.

Como ha precisado la STS (2.ª) de 20 de febrero de 1993 (Ponente, CONDEPUMPIDO

FERREIRO, FD 1.º):

Tales delitos se construyen inicialmente sobre la base de que la causación de un resultado

más grave derivado de la ejecución de un tipo base, que encerraba un peligro de producción
de tal resultado, daba lugar a una importante agravación de la pena. En esa construcción
inicial la responsabilidad más severa se establecía por el mero hecho de que el delito base
cometido por el autor era la causa del resultado agravatorio, al contener un riesgo de
causación del mismo, lo que se presumía, excluyéndose así toda averiguación sobre la
culpabilidad, imponiéndose lo que, en definitiva, venía a constituir una responsabilidad por
el resultado u objetiva, según la que no era preciso que existiera culpa con respecto a la
producción de aquel resultado, mientras que el dolo quedaba, a su vez, excluido por el
hecho de que su concurrencia determinaba la aplicación del correspondiente tipo doloso,
generalmente de mayor gravedad aún, que concurría en concurso con el tipo base.

Posteriormente, la necesidad de respetar el principio de culpabilidad obligó a una

rectificación de aquella primitiva construcción, imponiéndose en la Reforma de la L.O.
8/83, la cláusula del segundo inciso del art. 1 CP, según la que cuando la pena venga
determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de
éste si se hubiera causado, al menos por culpa. Con lo que ya la culpa o imprudencia que
pudiera encerrarse en el delito base habría de comprender dentro de su ámbito de
previsibilidad y causación el resultado agravatorio que, de no ser así, dejaba de ser penado.

Pero tampoco esta última solución era del todo satisfactoria en cuanto se entendía que, al
igualar en la represión de los delitos cualificados por el resultado los supuestos en que el
resultado agravatorio era causado por imprudencia y aquellos otros en que se producía con
dolo eventual, el principio de proporcionalidad y aquella regla según la que la culpabilidad
debe ser la medida de la pena, aparecían contradichos por tal punición igualitaria de
situaciones en las que la culpabilidad del autor era de distinta gravedad. Por ello la
jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo, fundamentalmente en relación al delito
de aborto (o de tentativa idónea de aborto) previsto en el último párrafo del art. 411, que
sólo es aplicable tal figura de delito cualificado por el resultado previsto en aquel párrafo, a
los supuestos de concurrencia de dolo eventual, mientras los casos de dolo directo o de
imprudencia, en cualquiera de sus clases, quedaban excluidos de él y darían lugar a un
concurso de delitos (SS 303 y 3485 y 111187). Postura que no dejó de ser contestada por
algunos sectores, no sólo por romper con el origen histórico de los delitos cualificados por
el resultado, nacidos precisamente para castigar severamente los resultados culposos
derivados del peligro propio del delito base, sino también por contradecir el principio del
que se decía partir, al sancionar en estas figuras el resultado de muerte causado por dolo
eventual más benignamente que en los supuestos del homicidio ordinario previsto en el art.
407, y que se entiende también comisible con tal clase de dolo. Quizás por ello la S. 19990
se apartó de aquellas tesis aceptando que también la culpa satisfacía el tipo de los delitos
cualificados por el resultado. Pero la posición inicial ha vuelto a ser recuperada, esta vez
precisamente para la aplicación del art. 348 (que es el que se denuncia violado por el
recurrente), en la S. 22492, la cual, además, sale al paso de las críticas antes expuestas,
alegando que los supuestos beneficios para el autor están desde el principio excluidos por el
efecto cierre (o de clausura) que rige el ámbito del concurso (S. del TS de 64 88). (109)

La STS (2.ª) de 13 de octubre de 1993 (Ponente, MONER MUÑOZ) se refiere a la

causalidad, como nexo que ha concurrir entre acción y resultado para que éste pueda
imputarse al autor como hecho propio y exige la comprobación de que el resultado típico es
producto de la acción, pero exige además una relación específica que permita imputarle
objetivamente al sujeto.

La afirmación, pues, de que una acción ha causado un resultado no es más que un

presupuesto, a partir del cual hay que precisar si esa causación del resultado es
objetivamente imputable a la acción causal del sujeto. El juicio de imputación objetiva
exige, pues, dos elementos: la existencia de la relación de causalidad natural entre acción y
resultado y que el resultado sea expresión del riesgo creado y el fin de protección de la
norma, de suerte que es objetivamente imputable un resultado que está dentro del ámbito de
protección de la norma penal que el autor ha vulnerado mediante una acción creadora de
riesgo o peligro jurídicamente desaprobado SSTS 15191 y 29193.

En la STS (2.ª) de 20 de febrero de 1993 (Ponente, CONDEPUMPIDO FERREIRO) se

declara que en los delitos cualificados por el resultado el carácter culposo de la conducta
base no basta para determinar la existencia del hecho punible, sino que, como recuerda la S.
3689, la doctrina de la Sala 2.ª TS ha subrayado el carácter esencial de la apreciación de la
imprudencia que tiene el nexo causal entre la acción y el resultado, y cómo este nexo se
quiebra si interfiere algún hecho extraño procedente de un tercero o de la propia víctima.

Ello no obstante, la problemática denunciada no parece incidir especialmente en el ámbito

penal militar, precisamente por el juego combinado de los arts. 2.º, 38 y 40 CPM, que
prevén en estos supuestos de resultados lesivos de muerte o lesiones graves de modo
culposo, la imposición de la pena inferior en el grado a la que correspondería de haberse
ocasionado el resultado dolosamente.

Este precepto permite salvaguardar el principio de culpabilidad en el ámbito penal militar

como subraya recientemente P. ESCRIBANO TESTAUT (110) recogiendo las distintas
opiniones al respecto, ya que significa un esfuerzo por superar los planteamientos basados
en el versari, desterrar la responsabilidad objetiva, y además la legislación penal militar al
principio de culpabilidad.

En definitiva, cabe entender, por tanto, que en los tipos de delitos cualificados por el
resultado, de los arts. 98 y 99 CPM, aparecen comprendidos los supuestos de dolo eventual,
excluyéndose las causaciones fortuitas de resultados lesivos más graves como subraya P.
ESCRIBANO TESTAUT, y si el resultado de muerte o lesiones graves sólo cabe
reprocharlo a título de imprudencia, la pena base será la prevista para la cualificación, pero
rebajándola en un grado conforme al art. 40 CPM, en criterio de E. CALDERON SUSIN
(111), lo que incompatibiliza la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad del art.
9.4.º del Código Penal, ya que se engloban aquí tanto la preterintencionalidad homogénea
como la heterogénea.

Con mayor dificultad puede admitirse que el dolo respecto al resultado más grave sea el
dolo directo, es decir, cuando ese resultado sea buscado directamente por el autor, o se le
represente como consecuencia inevitable de su actuación, si bien habrá de tenerse en cuenta
el criterio de gravedad en la pena del art. 121 LOJM.

J. M. GOMEZ BENITEZ (112) entiende que ello parece incontrovertible, sin que pudiera
en un plano teórico establecerse diferencia alguna en cuanto a las distintas modalidades de
dolo, dada la ausencia de distinción en el art. 12.º del Código Penal, si bien reconoce que
una aplicación estricta de este principio llevaría a un efecto no perseguido por esta
estructura, es decir, atenuaría la pena beneficiando al reo.

De aquí que en los supuestos de maltrato de obra con resultados lesivos, causados con dolo
específico o reduplicado (supuesto de asesinato, etc.), habría que acudir a las normas del
concurso, y en todo caso, a la específica norma del art. 12.1 LOJM y calificar el hecho
conforme al Código Penal Común, si le corresponde pena más grave con arreglo a su texto
(113).

En definitiva, y con H. HORMAZABAL MALAREE (114) y muchos otros, entiendo de

que lege ferenda estas estructuras complejas deben ser derogadas y dejar la resolución de la
punibilidad de estas conductas sometidas a las reglas del concurso ideal.

G) Antijuridicidad. Causas de justificación y circunstancias modificativas

1. Como subraya la SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA

FUENTE, FD I), los elementos intelectual y volitivo que conforman el dolo deben abarcar
los caracteres objetivosdescriptivos del tipo penal, sin exigir al profano mayores
profundidades intelectivas sobre la antijuridicidad de hecho, y siendo suficiente una
conciencia de desvalor, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico punitivo, del acto
que se realiza y que, como tal, resulta reprobado y sancionado por aquél.

Veamos en este aspecto preferentemente la doctrina establecida por la SLMTS respecto a

las causas de justificación.

a) La legítima defensa es quizás la causa de justificación que más relevante papel

desempeña con estos delitos. JIMENEZ Y JIMENEZ (115) la plantea al establecer si el
inferior que acomete en vías de hecho u ofensa a un superior puede ser excluida la
antijuridicidad de su acción cuando ésta es reacción adecuada y necesaria respecto de otro
previo ataque contrario a Derecho de que le haya hecho objeto dicho superior..., añadiendo
más adelante que si la acción de éste es puramente ilícita, sin base en razones del servicio y
causa perjuicio al inferior, éste puede reaccionar impunemente, siempre que su reacción sea
adecuada y necesaria, procurando salvar antes los respetos.

La referencia legal de la legítima defensa en el ámbito penal militar no es otra que el

artículo 8.º, 4.º, del Código Penal, tras su reforma por la Ley Orgánica número 8/1983, que
declara exento de responsabilidad criminal a el que obre en defensa de la persona o
derechos propios o ajenos, concurriendo los requisitos de agresión ilegítima, medio
empleado racionalmente necesario, y falta de provocación suficiente por parte del agente
que se defiende.
VENDITTI subraya las peculiaridades de esta causa de justificación en el ordenamiento
militar: El particular que reacciona ante una agresión no aparece sujeto, por norma general,
a ningún vínculo peculiar, ni respecto al ordenamiento estatal, ni respecto a la persona del
agresor; sin embargo, el militar que reacciona cometiendo un hecho concreto que
corresponde a un tipo de delito militar, viola para siempre el vínculo de la disciplina que le
une al ordenamiento militar, y más aún cuando la agresión se materializa en un superior
jerárquico, viola los deberes derivados de la relación de subordinación (116).

La SSLM de 15 de noviembre de 1993 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º)

ha precisado sus elementos al establecer:

Partiendo de la integridad y literalidad del relato fáctico de la Sentencia, el recurrente no

niega que los hechos producidos constituyan el delito de insulto a superior, por maltrato de
obra, que se contempla en el art. 99.3 del Código Penal Militar, pero sí trata de justificar el
acto violento por él realizado, causante de lesiones, por la pretendida concurrencia de la
eximente de legítima defensa del art. 8.4 del Código Penal. A esa pretensión ya dio
cumplida respuesta la sentencia recurrida, en el sentido de no estimarla, al indicar en su
fundamento de derecho tercero que no había mediado el requisito esencial de la agresión
ilegítima, aunque sí apreciando la concurrencia de la atenuante de provocación previa, del
art. 22.2 del Código Penal Militar, para aminorar la pena a imponer. El requisito de la
agresión ilegítima es el elemento nuclear para la producción de la eximente de legítima
defensa, dado su carácter de elemento desencadenante de la reacción justificante. El
recurrente entiende que esa agresión se produjo por el pronunciamiento de frases ofensivas
previas por parte del agredido y por la acción de apartamiento material de la puerta que
también constata la Sentencia, pero olvida la reiteradísima doctrina jurisprudencial
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 24 de septiembre de 1992, y numerosas
sentencias que cita), que exige la producción de un acometimiento físico inmediato o
ademán indiciario de inminente ataque para apreciar la existencia de agresión ilegítima, no
siendo suficiente la concurrencia de expresiones verbales ofensivas (Sentencia Tribunal
Supremo, Sala Segunda, de 29 de enero de 1992)... Ni el exceso verbal previo es inmediato
y menos aún determinante del ataque posterior del Subteniente, ni la acción de
apartamiento de la puerta que realiza el Teniente revela intención alguna de acometimiento,
sino que supone la reacción del superior ante la actitud desafiante y altanera del inferior que
obstaculizaba el ejercicio del mando, circunstancias todas que excluyen la concurrencia de
la pretendida agresión ilegítima. Pero es que, además, tampoco puede afirmarse como hace
el recurrente que existiera una falta de provocación por parte del defensor (art. 8.4, núm. 3,
del Código Penal), pues del propio relato fáctico fluye la iniciativa tomada por el
Subteniente de desplazarse a la dependencia donde actuaba en ese momento el Teniente
para no sólo impedirle salir de la misma, sino incluso ordenarle, insubordinadamente, que
dejara la silla que aquél portaba. Finalmente, el requisito del núm. 2.º del art. 8.4 del
Código Penal, en su doble faceta de necesidad de defensa y de racionalidad del medio
defensivo empleado, tampoco concurren, pues, de una parte, falta el acometimiento físico
previo, y de otra sobra la grave violencia empleada para contestar al mero acto físico de
apartamiento.

En la SSLM de 23 de marzo de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) entiende

que no concurre la agresión ilegítima toda vez que no puede ser tomada por tal el manotazo
con que se dice apartó el Oficial al procesado, temiendo una agresión del mismo.

El requisito de agresión ilegítima resulta incompatible con el supuesto de riña mutuamente

aceptada. Así resulta de la SSLM de 30 de mayo de 1989 (Ponente, GIMENO AMIGUET,
FD 2.º) que rechaza la aplicación de esta causa de justificación basada en la alegación de
haber obrado el recurrente en legítima defensa, ante una agresión ilegítima del superior, sin
provocación suficiente por parte del procesado. Esta versión carece de apoyatura en los
hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a los cuales y según se señala en el
primero de los fundamentos de derecho de la misma, fue el soldado recurrido, quien con su
díscola actitud y desobediencia a las órdenes que le daba reiteradamente el Sargento para
que adoptase una postura correcta, inició iter criminis, lo que por sí sólo impide la
aplicación de la legítima defensa, pero es que además, ateniéndonos, como es obligado para
esta Sala según se ha razonado anteriormente, a la relación fáctica de la sentencia, las
iniciales actitudes de uno y otro interviniente, desembocaron finalmente en una pelea
mutuamente aceptada y por tanto excluyente, según reiteradísima doctrina jurisprudencial
(bastará citar las sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fechas 29 de noviembre
y 16 de diciembre de 1986 y 27 de noviembre de 1987), la posibilidad de existencia de
legítima defensa, ni siquiera en la modalidad de eximente incompleta.

En la STS (2.ª) de 22 de abril de 1994 (Ponente, CONDEPUMPIDO FERREIRO, FD 7.º)

se sigue el mismo criterio, al establecer que:

La existencia de una agresión ilegítima constituye el elemento básico o capital en que toda
legítima defensa debe tener su asiento, punto en que es unánime la jurisprudencia de esta
Sala (Sentencias de 24 de junio 1988 y 30 marzo, 7 abril, 15 junio y 6 octubre 1993, entre
otras muchas)... Agresión ilegítima que queda excluida por la aceptación del riesgo que
toda riña entraña, riña en la que ambos contendientes se agreden y defienden a la vez,
dilucidando de esta manera primitiva e incivilizada sus diferencias, por lo que también esta
Sala excluye la existencia de agresión ilegítima y, consiguientemente, la de la eximente de
legítima defensa, sea completa sea incompleta, cuando de situaciones de riña mutuamente
aceptada se trata (Sentencias de 7 abril, 22 mayo, 17 septiembre y 6 octubre 1993, por citar
algunas de las más recientes). Y, como queda dicho, el factum recurrido describe una
situación clara de reyerta y agresión recíproca, con mutua aceptación de la pelea, en la que
las incidencias en ella transcurridas no son sino meros episodios de la violencia conjunta,
simultánea y recíproca, por lo que el golpe finalmente dado por el recurrente, con intención
de matar, no puede ampararse tras la eximente postulada....

En la STS (2.ª) de 6 de abril de 1994 (Ponente, DIAZ PALOS, FD 6.º), profundizando en la

naturaleza de esta eximente, y en concreto sobre la necesitas defensionis, estima acertada la
calificación de la Sala de instancia, puesto que este pase al acto como se califica también
por la doctrina esta acción refleja, hace ya innecesario acudir a otros complementos
(trastorno mental transitorio, miedo insuperable) que suelen acompañar a estos dramáticos
instantes de la defensa propia, puesto que según doctrina inveterada recogida por esta Sala,
es muy difícil, por no decir imposible, encontrar legítimas defensas que podríamos llamar
químicamente puras, pues la misma acciónreacción propia de esta eximente implica una
perturbación del ánimo que ha de tenerse en cuenta al enjuiciar el segundo requisito de la
eximente: Necesidad racional de medio empleado para impedirla o repelerla, hasta el punto
de que algún autor clásico citado por el a quo puso en dicha perturbación anímica el
fundamento de la eximente, compatible por otra parte con el animus defensionis y esté
compatible, a su vez, con los móviles que puedan impulsar al defensor. No hubo, pues,
exceso extensivo en vista de la necesidad racional del medio empleado. Finalmente,
respecto a la falta de provocación suficiente por parte del defensor ya hemos visto que la
provocación partió ya poco antes del hecho de la propia víctima (Sentencia de 10 junio
1992 [RJ 1992, 4897], entre muchas).

b) La reciente SSLM de 14 de septiembre de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA

FUENTE, FD I) en relación a un delito de abandono de puesto de centinela, analiza la
causa de justificación de estado de necesidad del art. 87.ª CP: Sabido es, y así lo reitera una
constante y pacífica doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que,
para que se produzca y pueda apreciarse la eximente de estado de necesidad es preciso que
se plantee, en el caso a examinar, una confrontación o colisión de bienes jurídicos dignos
de protección en forma absoluta, de forma tal que el Ordenamiento Jurídico consienta, para
salvaguardar el bien jurídico más importante, la lesión o puesta en peligro del menos
importante, eximiendo de responsabilidad a quien se vea obligado a producir esa lesión o
puesta en peligro (véanse, entre otras, las SS de 11 de diciembre de 1990 ó 2 de octubre de
1993 de la Sala 2.ª del TS, entre las más recientes de su doctrina). El artículo 8 número 7
del Código Penal común ha sido interpretado regularmente por la doctrina jurisprudencial
bajo la exigencia de que el mal, causante del estado de necesidad absoluto, fuera inminente
y grave, y de no ser así, faltaría el elemento básico de la eximente, tanto de la completa
como de la incompleta; no pudiéndose apreciar ese carácter absoluto, cuando no existe la
colisión de bienes, o no se han agotado las vías legítimas para la salvaguarda de los bienes
en colisión, o se acude a medios innecesariamente perjudiciales o se prescinde de otros
menos gravosos (véase STS, Sala 2.ª, de 12 de junio de 1989 y numerosa doctrina que se
cita)... Finalmente, ... no debe ocultarse que la eximente de estado de necesidad, completa o
incompleta, al ser trasladada al ámbito penal castrense, tiene connotaciones propias, en
relación al apartado tercero, del mismo artículo 8, número 8.º, del Código Penal común,
puesto que en muchos de los supuestos en que pueda alegarse, como lo es en el caso de
autos, habrá de valorarse también el grado de sacrificio o riesgo que pueda exigirse al
propio militar, por razón de su oficio o cargo, como se prevé en las Reales Ordenanzas de
las Fuerzas Armadas (arts. 27 y 63), para impedir la aplicación de dicha eximente a quien
tenga la obligación propia de sacrificarse. Por las razones expuestas, el motivo único
admitido a trámite a cada recurrente, ha de ser desestimado, y con ello todo el recurso.

En el voto particular (JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) a la SSLM de 9 de marzo de 1992

se identifica esta causa de justificación con el contenido del desaparecido art. 105 CPM,
toda vez que, previéndose un supuesto de colisión de deberes, se excluía la responsabilidad
criminal del superior que infringía uno de ellos el de respetar la vida, la integridad física y
la dignidad personal del inferior, cuando la infracción era probadamente necesaria para el
cumplimiento del otro el tutelar determinados bienes jurídicos de la Institución Militar,
conteniendo el ataque que contra ellos se realiza o se cierne exigiéndose en todo caso que la
infracción del primero deber, y el consiguiente sacrificio de los bienes y valores a que el
mismo está referido, fuese proporcionado a la entidad de la agresión que se pretendiese
contener.

2. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo

a la concreta configuración del maltrato de obra a superior, la atenuante específica del art.
22.2.º CPM de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera
otra actuación injusta, que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o
emocional intenso es la que lógicamente ha recibido una intensa y completa dedicación en
la doctrina de la Sala de lo Militar.

La misma dinámica en que estos tipos delictivos se desenvuelven plantea tres aspectos
esenciales, en correlación con un iter reiterado en estos acontecimientos, que partiendo, a
veces, de una actuación del superior que desencadena el maltrato de obra, finaliza en la
reacción del superior, integrando así un complejo de progresión entre los partícipes, sobre
cuya individualidad de examen y enjuiciamiento trataremos con posterioridad.

Centrándonos ahora en el examen del primer momento, la SLM ha determinado

detenidamente los requisitos y circunstancias de aplicación de esta atenuación específica.

En la SSLM de 16 de mayo de 1994 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 3.º) se

concretan sus elementos estructurales:

1.º Existencia de un acto previo de provocación o cualquier otra actuación injusta.

2.º Que el autor de dicho acto sea superior jerárquico al provocado o al que lo sufra.

3.º Debe existir proporción entre la provocación y la respuesta. Es decir, ha de ser

adecuada.

4.º Es preciso que la respuesta o réplica del sujeto no se distancie cronológicamente del
acto de provocación o actuación injusta. La respuesta ha de ser consecutiva e inmediata.

5.º Se debe producir en el sujeto un estado pasional o emocional intenso.

Es evidente que la pretendida (pero no cierta) provocación del superior (aunque como
provocación la hubiera entendido subjetivamente el inferior) no revestía caracteres
suficientes para que naturalmente (cual exige el precepto invocado) produjese un estado
pasional o emocional calificable de intenso.

6 La SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 3.º) confirma la

sentencia de instancia, que no considera provocación el haber llamado el superior loco y
amargado al agresor.

La SSLM de 22 de septiembre de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) estima

la concurrencia de este atenuante, ya que:

La previa actitud del Cabo agredido, abalanzándose sobre el soldado, cogiéndole por la
pechera y zarandeándole en el curso de la discusión verbal que ambos mantenían, debe ser
considerada como una inmediata provocación o actuación injusta, es decir, contraria a
Derecho, en cuanto se aparta del comedimiento que el art. 65 de las Reales Ordenanzas
impone al cabo en su trato con los soldados, susceptible de provocar en quien la sufrió un
estado emocional intenso capaz de desencadenar la agresión enjuiciada, sin que ello
signifique, por supuesto, la transmutación de la misma en conducta legítima, sino sólo la
considerable disminución del reproche culpabilístico que comporta la concurrencia de la
atenuante de referencia.

En la SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) parece

incuestionable, siempre a la luz de la declaración de hechos probados, que la actuación del
procesado no estuvo provocada en tanto aquél no tenía derecho a sentirse excitado o
incitado por el superior, ni subsiguió a una actuación injusta del mismo, como sería
necesario para que hubiese sido indebidamente incardinada la atenuante privilegiada del art.
22, párrafo primero, n.º 2.º, del CPM.

En la SSLM de 30 de mayo de 1989 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) se subraya

que la atenuante específica del n.º 2 del art. 22 del Código Penal Militar, requiere la
concurrencia de dos requisitos, uno el que haya precedido por parte del superior inmediata
provocación o cualquier otra actuación injusta y otro, que ello haya producido naturalmente
un estado pasional o emocional intenso. A tenor del relato histórico que hace la sentencia
recurrida en los hechos probados y que han de ser ahora respetados íntegramente al no
haber sido adecuadamente impugnados, si ya la provocación aparece que en principio
surgió del procesado con su conducta desconsiderada y poco disciplinada hacia el superior,
aunque luego pudiese haber un exceso en la corrección por parte de este último, por lo que
fue sancionado en vía disciplinaria y es ahora objeto de investigación en causa penal, según
resulta de los propios hechos probados de la sentencia, es de todo punto evidente que en
tales hechos probados no hay la menor frase o expresión de la que directa o indirectamente
pudiera derivarse un estado emocional o pasional en el procesado, capaz de disminuir la
reprobabilidad de su acción por la aplicación de la atenuante que ahora estamos
comentando. Además, si como resulta de la sentencia recurrida a tenor de los hechos
probados y del primero de sus fundamentos de derecho, hay una inicial provocación por
parte del soldado procesado, mal puede entenderse que trate ahora de beneficiarse de un
estado pasional similar al del arrebato u obcecación que contempla del Código Penal
Común en la atenuante 8.ª de su art. 9.º, pues como ha dicho la Sala 2.ª del Tribunal
Supremo desde las ya centenarias sentencias de 5 de noviembre de 1877, 8 de octubre de
1880 y 15 de noviembre de 1881 en doctrina que después ha mantenido sin desviación
alguna, cuando el suceso que deviene delictivo trae su causa en una inicial provocación por
parte del autor del delito, éste no puede luego ampararse en una provocación de la víctima.
También es de tener en cuenta que si a tenor de los hechos probados, la actuación del
procesado recurrente, atinadamente calificada de delito de maltrato de obra a superior en la
sentencia recurrida, tuvo lugar en una situación de pelea mutuamente seguida y
recíprocamente aceptada, es ello de por sí suficiente para la no aplicación de la atenuante de
arrebato u obcecación, que es incompatible con la riña mutuamente aceptada, como señala,
entre otras muchas, la sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 5 de octubre de
1973 y las más recientes de 16 de junio de 1986 y 9 de septiembre de 1987.

En la SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) antes

citada se rechaza la concurrencia en los hechos de la atenuante del art. 9.8.º CP arrebato,
obcecación o estado pasional de entidad semejante, ya que el estado pasional característico
de la circunstancia atenuante prevista en el art. 9.8.º del Código Penal nunca puede ser
alegado por el subordinado que, legítimamente arrestado por el superior, contesta
airadamente e inicia una agresión contra aquél, por más que, al término del enfrentamiento
tenga profundamente alteradas sus facultades anímicas.

En el mismo sentido, la SSLM de 23 de marzo de 1994 (Ponente, GIMENO AMIGUET)

estima que en el relato de hechos probados no hay posibilidad alguna de colegir o derivar la
atenuante invocada del n.º 8 del art. 9 del Código Penal, pues no resultan daños o
circunstancias que puedan ser tenidas como estímulos capaces de producir por su gravedad,
trascendencia o relevancia, anomalías psíquicas en el sujeto activo hasta el expreso de
disminuir su capacidad intelectiva o volitiva.

Esta circunstancia modificativa, que tanta afinidad mantiene con la específica del art. 22,
primer párrafo, 2.º, CPM, mantiene con ella, sin embargo, diferencias a que se refiere la
SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º), ya que
aquélla comprende cualquier estado emocional que pueda proceder, no de una grave
alteración de la personalidad lo que probablemente debería conducir a la aplicación de la
atenuante del núm. 1 del art. 9, o incluso de la eximente del art. 8.1.º, sino de la
concurrencia de una personalidad no normal sociopática la han calificado los facultativos
en su informe de 1989 y de un estímulo suficiente. A fin de que nuestra argumentación sea
adecuadamente interpretada, interesa dejar constancia aquí de la diferencia existente entre
la atenuante del art. 22.2 del Código Penal Militar y la de arrebato y obcecación del núm. 8
del art. 9 del Código Penal. Inspirada aquélla en la antigua redacción de la atenuante
común, se exige, de una parte, un estímulo poderoso que precede inmediatamente a la
reacción del actor, la cual deriva, además, naturalmente de tal estímulo. Por el contrario,
para la existencia de la atenuante del art. 9.8.º en la redacción que le dio la reforma de 25 de
junio de 1983, basta un estímulo que sea reciente, aunque no inmediatamente anterior, y un
efecto arrebato u obcecación que derive de aquél aunque no sea su natural consecuencia.
Así, cuando, como en el presente caso, una cierta predisposición psíquica que no es
suficiente para anular per se la imputabilidad lleva a una reacción desorbitada y
desproporcionada a la causa, con una cierta disminución de aquélla. Correctamente, pues,
se puede apreciar esta atenuante, pese a rechazar la especial del Código Penal Militar, por
las consideraciones que se expresa en nuestro primer fundamento jurídico.

3. En el ámbito de la circunstancia atenuante incompleta de enajenación mental (arts. 91.ª

en relación con el 81.º CP) la Sala de lo Militar ha examinado detenidamente las distintas
modalidades sometidas a su estudio, tanto en específica relación a los delitos de maltrato de
obra, como en relación a otros tipos.

La SSLM de 9 de mayo de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º) subraya que:

El trastorno mental transitorio decíamos en nuestra Sentencia de 16993 recordando una

constante doctrina jurisprudencial es una profunda alteración de la mente o de los frenos
inhibitorios, que aparece bruscamente, de forma súbita e inesperada, anula
momentáneamente la capacidad de autodeterminación del sujeto y desaparece después sin
dejar secuelas. A lo que cabe añadir que el profundo disturbio mental o volitivo, que el
trastorno mental transitorio comporta, puede presentarse en una personalidad más o menos
anómala o desencadenarse sin base patológica alguna en el sujeto, pero es necesario, en
todo caso, que los estímulos exteriores que lo provocan sean de extraordinaria importancia,
tanto para la apreciación de la eximente completa como para la estimación de la
incompleta. Basta con lo dicho..., para descartar que al recurrente le pudiera ser aplicable la
debatida eximente en calidad de completa, e incluso para cuestionarse si la apreciación de
la misma como incompleta no debe ser tenida por excesivamente benévola. El recurrente,
en efecto, padece un trastorno de personalidad con alcohofilia y rasgos de impulsividad y
explosividad; y aunque, en principio, esta anomalía de su carácter poca relevancia tendría
en orden a una eventual aminoración de su imputabilidad, sería posible que la tuviese
aunque no necesariamente sub specie de trastorno mental transitorio si, ante un estímulo de
indiscutible entidad, reaccionase de modo brusco, fulgurante y sin control o con menguado
control de su raciocinio o voluntad. Ocurre, sin embargo, que la agresión del recurrente,
justamente calificada como abuso de autoridad, sólo puede ser definida, teniendo en cuenta
el contexto en que se produjo, como desmesurada reacción ante la frase, en sí misma no
reprochable, de un soldado que se sintió ofendido por sus palabras y así se lo manifestó; y
que, por otra parte, dicha reacción no fue en modo alguno momentánea ni exclusivamente
atribuible a la observación del agredido, ya que la actividad desarrollada por el recurrente
desde que entró en el local de la Compañía hasta que lo abandonó tras golpear duramente al
soldado actividad toda ella marcada por un elevado grado de violencia tuvo una duración
muy superior a la que es propia de los actos puramente reactivos y desprovistos de control
consciente, que son precisamente los característicos de las situaciones jurídicamente
subsumibles en la circunstancia de trastorno mental transitorio.

En otra SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º)
se rechaza la consideración en los hechos de trastorno mental transitorio, en base a la
prueba obrante en autos de la que resulta que la personalidad del recurrente no disminuye
su capacidad de entender y querer, aunque en circunstancias de especial carga emocional
pudiera verse afectado el actor por su poca reflexión, impulsividad, con lo que su
imputabilidad podría verse disminuida parcial y temporalmente. Como consecuencia de
todo ello, estimó el Tribunal la atenuante prevista en el núm. 8 del art. 9 CP, es decir, la de
arrebato u obcecación.

En esta misma sentencia se declara (FD 3.º) en recepción de la doctrina constantemente

mantenida por la SLM que la concurrencia de una causa de exclusión del servicio militar no
es suficiente para apreciar la eximente o, en su caso, atenuante de trastorno mental, pues lo
que a éste caracteriza es un estado patológico procedente de una personalidad
psiquiátricamente alterada que provoca una desaparición o una disminución de la
imputabilidad, lo que no es exigible en el puro acto administrativo de exención del servicio
militar para el que es suficiente un trastorno que provoque cualquier tipo de inadaptación al
nuevo ambiente en el que el afectado va a encontrarse.

Es decir, los actos de exclusión, por sí solos, no determinan la apreciación de la exención o

atenuación de la responsabilidad por delito militar.

Del mismo modo han sido valoradas por la Sala, con relevancia atenuatoria, las psicopatías
(SSLM de 18 de noviembre de 1988. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º), como
trastornos de la personalidad en el nivel de la afectividad, del temperamento o del carácter,
que acompañan normalmente al sujeto que las padece desde su adolescencia hasta su vejez
etapa de la vida en que, en general, se vuelven menos evidentes y cuyo efecto exterior más
visible es que el paciente sufre y hace sufrir a cuantos con él conviven. La mayor o menor
inadaptación del psicópata al medio en que se desenvuelve su vida social explica
sobradamente que personas afectadas por trastornos de esta naturaleza sean apartadas del
servicio de las armas, para el que resultan indispensables no sólo el mínimo equilibrio
emocional a que antes aludíamos, sino también una capacidad para la integración en el
grupo a que acaso aquéllas no puedan fácilmente llegar. Por ello no significa, en modo
alguno, que situados ante un sujeto que ha cometido un hecho delictivo y cuya
responsabilidad penal ha de ser determinada y mediada, puedan ser extrapoladas o
trasladadas a la discusión sobre la imputabilidad, al menos sin grandes cautelas, las
conclusiones a que haya llegado un Tribunal Médico Militar sobre la idoneidad de tal
individuo para el servicio militar en razón de su personalidad psicopática. Se trata,
evidentemente, de dos perspectivas de la misma realidad que conducen a juicios de valor
cualitativamente distintos, añadiendo (FD 5.º) que la influencia que la jurisprudencia de la
Sala Segunda de este Tribunal ha reconocido a las psicopatías sobre la imputabilidad ha
sido y sigue siendo muy diversa como variada es la tipología de esta clase de desviaciones.
O bien se las ha considerado penalmente irrelevantes Sentencias de 4484 y 13685 o bien se
las ha incluido en la atenuante analógica Sentencias de 27385 y 1786 o bien ha servido de
presupuesto para la apreciación de la eximente incompleta de enajenación mental como es
el caso de las Sentencias de 15585, 6287 y 25587. En la ... Sentencia de 29288, la
mencionada Sala, partiendo del supuesto de que el psicópata no es, en sentido estricto, un
enajenado, puesto que no está fuera de sí, pero sí un enfermo mental, porque entre las
enfermedades mentales incluye a los trastornos de la personalidad la CIE9, clasificación
internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS en 1978, tiende a
descartar la aplicabilidad de la atenuante analógica y a limitar la alternativa a la apreciación
de la eximente incompleta, cuando el psicópata tenga realmente mermadas sus facultades
intelectivas y volitivas por padecer al mismo tiempo determinadas anomalías orgánicas o
psíquicas, o a la pura y simple declaración de irrelevancia cuando la psicopatía no comporta
una apreciable reducción de la capacidad del enfermo para autodeterminarse. De lo que no
hay precedente alguno en la jurisprudencia es de la conceptuación de las psicopatías como
presupuesto de la eximente descrita en el n.º 1 del artículo 8 del Código Penal, a no ser por
la vía indirecta de que sirvan de base patológica a un trastorno mental transitorio
desencadenado por estímulos exteriores. Y tampoco lo hay, por supuesto, de que los efectos
aminoradores de la imputabilidad que pueden anudar a una psicopatía se hayan adicionado
a los característicos de la edad intermedia que no siempre determina una imputabilidad
disminuida sino sencillamente una situación existencial en que la respuesta punitiva debe
ser distinta de la que recibe el delincuente adulto para extraer de la suma de las dos
circunstancias una eximente ciertamente extralegal.

En la SSLM de 20 de abril de 1992 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA) se

establece en el supuesto concreto debatido la diferencia entre la psicopatía y la situación de
trastorno mental transitorio, acogiendo la tesis de su irrelevancia en relación con los actos
de exclusión del servicio militar:

Con independencia de lo dicho, es preciso plantearse, pues así lo hace también el

recurrente, si realmente se dio una situación de trastorno mental transitorio y, en su caso,
habríamos de cuestionarnos qué tratamiento le deberíamos dar en relación con la perfección
del delito y con su posterior punición. La conclusión a que llegamos, ante la narración
fáctica aceptada como probada por el Tribunal juzgador y que aquí no podemos alterar, es
la de que no es fácilmente comprensible el mecanismo intelectual que condujo a apreciar la
eximente. Lo que la sentencia nos dice (hecho probado segundo) es que el autor padecía un
trastorno de la personalidad que motivó su exclusión del servicio militar (por concurrencia
del caso núm. 8, Letra C, Grupo 1.º del Cuadro Médico de Exclusiones) y que la vivencia
de su ingreso en filas ha sido desencadenante del trastorno adaptativo que concluyó con la
deserción. Pero como ha declarado reiteradamente esta Sala, las causas de exclusión del
servicio militar no son necesariamente, ni las más de las veces, causas de exclusión de
responsabilidad penal. Ambas materias corresponden a campos jurídicos distintos,
separados y con muy diferentes exigencias. El trastorno apreciado aquí no es más que el
correspondiente a una personalidad psicopática cuya conducta es incompatible con la vida
militar y tal circunstancia justifica, evidentemente, la medida administrativa de apartarle de
las Fuerzas Armadas, eximiéndole de sus obligaciones militares, pero ni esa
incompatibilidad ni el hecho de que el trastorno adaptativo le pudiese motivar el abandono
de su Unidad permiten concluir que la capacidad cognoscitiva o volitiva del autor se
encontrasen anuladas o afectadas en alguna forma grave que hubiese hecho desaparecer
toda reprochabilidad por sus actos. Bien al contrario, y así lo ha declarado con cierta
reiteración este Tribunal Supremo (y esta Sala, por ejemplo, en su sentencia de 27989), las
psicopatías se manifiestan como anomalías de la personalidad, con leves alteraciones
temperamentales o del sentimiento ético, que o han sido consideradas penalmente
irrelevantes o han merecido, a lo sumo, la calificación de atenuante analógica; y sólo en
muy contadas ocasiones y cuando han ido asociadas a otras circunstancias personales, han
llegado a apreciarse como eximente incompleta. Pero lo que no es admisible es que aquel
trastorno de la personalidad que impide, sí, la vida en común que representa el servicio
militar, pero que no anula la inteligencia ni la voluntad de modo radical, pueda servir de
base para apreciar una causa de inimputabilidad que conlleva la absolución del autor.

En la segunda sentencia dictada en este recurso (FD 3.º) se apreció la atenuante analógica
del art. 910 del CP:

El hecho de haber sido excluido del servicio militar por inclusión en la causa a que se
refiere el núm. 8 del grupo primero del apartado c) del Cuadro Médico de Exclusiones
(Personalidades psicopáticas y otros trastornos de la personalidad, cuyas conductas sean
incompatibles con la vida militar) no permite apreciar la causa eximente a que se refiere en
núm. 1 del art. 8.º CP, ni la incompleta a que alude el art. 9, núm. 1, como reiteradamente
tiene declarada esta Sala, pues aquella apreciación que tiene su papel en el ámbito
puramente administrativo no es bastante para demostrar la anulación o la disminución de la
capacidad intelectual o volitiva, lo que es base necesaria para estimar aquellas causas
modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, la existencia, junto a la
personalidad psicopática del actor, de otras circunstancias libremente apreciadas por el
juzgador como consecuencia de la prueba practicada en la vista y en especial por las
manifestaciones del inculpado a las que el Tribunal dio especial relevancia y que
equivocadamente le condujeron a la apreciación del trastorno mental transitorio, nos
permiten en este caso estimar la atenuante analógica señalada en el núm. 10 del art. 9 del
Código Penal, la cual es tenida en cuenta a efectos de graduar la pena en aplicación de la
norma contenida en el art. 35 del Código Penal Militar.

También han sido examinadas la neurosis o psiconeurosis (SSLM de 29 de marzo de 1990.

Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º y 4.º), con idéntica distinción esencial de los
actos de exclusión del servicio militar (FD 5.º); el déficit intelectual medio con trastornos
de conducta (SSLM de 23 de junio de 1992. Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) la
depresión reactiva situacional con la diferencia del trastorno mental transitorio (SSLM de
19 de enero de 1989. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º y 4.º), etc., etc.
4. A la atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 99.ª CP) se refiere la reciente SSLM
de 25 de octubre de 1994 (Ponente, Bermúdez de la Fuente, FD III).

H) El tratamiento procesal unitario del complejo situacional del maltrato de

obra a superior

1. Con anterioridad hemos aludido a la situación compleja en la que suelen producirse los
hechos determinantes del maltrato de obra a superior.

Su misma realidad, integrada por una línea progresiva de manifestaciones físicas y verbales
procedentes de los partícipes en ese complejo situacional, urge la necesidad de su
esclarecimiento unitario, lo que no ha sido una constante en los aplicadores jurisdiccionales
militares.

La SLM ha detectado las disfunciones apreciadas al respecto y establecido el criterio

correcto.

La SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 5.º) advierte

sobre determinadas deficiencias del procedimiento que concluyó con la sentencia recurrida,
deficiencias que han podido obstaculizar el pronunciamiento de la decisión más justa y
conducir a la imposición de una pena acaso excesiva. Cuando acontecieron los hechos que
dieron lugar a la instrucción del sumario ... llegó a la autoridad judicial, una vez practicadas
las primeras actuaciones en la unidad, la noticia de dos hechos que revestían, prima facie,
caracteres de delito: uno, atribuido al Sargento 1.º ..., podía ser constitutivo de delito de
insulto a superior; otro, atribuido al Capitán ..., podía ser constitutivo de delito de abuso de
autoridad. Del primero existían indicios en el parte cursado por el citado Capitán que obra
al folio 2; del segundo existían igualmente indicios en el parte médico, obrante al folio 3, en
que se daba cuenta de las lesiones que presentaba, inmediatamente después de la ocurrencia
de los hechos, el Sargento 1.º ... Se trataba de hechos aparentemente delictivos cometidos
con práctica simultaneidad por dos personas, por lo que, teniendo aquéllos la condición de
conexos, según la definición del art. 17.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debieron
ser investigados dentro del mismo sumario porque así lo dispone el art. 300 de la misma
Ley. En el caso que nos ocupa, la investigación conjunta y en su caso, el enjuiciamiento de
ambos hechos era especialmente obligada porque la conceptuación jurídicopenal de uno y
otro estaban recíprocamente condicionadas. El posible delito de abuso de autoridad,
tipificable en el art. 104 del Código Penal Militar, podría quedar exento de pena si le
hubiese precedido el de insulto a superior y concurriesen todos los requisitos establecidos
en el art. 105 entonces en vigor. El delito de insulto a superior, finalmente subsumido en el
art. 100.2.º del mismo Código, podría resultar sensiblemente atenuado si le hubiere
precedido el de abuso de autoridad. Pese a estas circunstancias, el procedimiento se dirigió,
desde un principio, exclusivamente contra el Sargento 1.º ..., sin que, por lo demás, los
hechos de los que aparecía como autor el Capitán ... fuesen objeto de investigación en causa
aparte. Es más, habiendo producido el Sr. ... un parte militar en que denunciaba la agresión
de que estimaba haber sido víctima parte que fue cursado por el conducto reglamentario y
habiéndose perdido el mismo por causas no conocidas, no se estimó necesario, por la
autoridad competente, ordenar su reproducción, por lo que la actuación del Sr. ... quedó al
cabo inmune de toda pesquisa judicial y disciplinaria.

En otro supuesto similar, la STS de 5 de junio de 1992 (Ponente, FERNANDEZ FLORES,

FD 1.º), subraya que:

Se pone de manifiesto, una vez más, lo inadecuado y perjudicial, para el logro de la justicia
material, que puede ser la instrucción de procedimientos independientes para la
investigación y enjuiciamiento de hechos que, por su acaecimiento simultáneo o muy
próximo y su relación de recíproca interdependencia, aconseja el buen sentido considerar
conexos, interpretando flexiblemente el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al
efecto de aplicar la regla establecida en el art. 300, segundo inciso, de la misma Ley. En el
caso que nos ocupa, la ruptura de la continencia de la causa, que ha sido el efecto procesal
de la existencia de dos procedimientos separados, sólo ha podido producir, en hipótesis, una
absolución que, con el más complejo conocimiento de los hechos alcanzado en la segunda
causa, podría considerarse discutible aunque procesalmente no sea posible ya su discusión.
Pero no puede ser descartada la eventualidad aunque aquí, por fortuna, la misma no se ha
hecho realidad de que, como consecuencia de una tal ruptura de la continencia, el resultado
llegue a ser la indefensión, absoluta o relativa, de una de las partes, posibilidad que es razón
más que suficiente para que la correcta dualidad de procedimientos a que nos referimos sea
desterrada de la práctica procesal.

Y en la SSLM de 30 de noviembre de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD

7.º) estima

que constituye una grave deficiencia de procedimiento el instruir dos procedimientos

penales por razón de la imputación a distintas personas de hechos delictivos diferentes,
cuando se trate de unos mismos hechos en los que tengan participación distinta varias
personas, pues concurre en estos últimos motivo de conexidad prevista en el art. 17.1 de la
LECrim, para que sean investigados en un mismo sumario, conforme dispone el art. 75 de
la LPM, en relación con el art. 300 de la LECrim. Y se pone de manifiesto dicha deficiencia
en la presente causa, pues consta en la misma (...) el haberse instruido el sumario núm. ...
por presunto delito de insulto a superior, imputado al soldado don ... y que de dicho
procedimiento penal se dedujo testimonio de particulares para la instrucción de la presente
causa, cuando del contenido de las actuaciones practicadas resulta evidente que los hechos
que, respectivamente, han sido imputados a cada procesado, están tan íntimamente
relacionados entre sí, por ser conexos, que la decisión a tomar en cualesquiera de los
procedimientos podría tener influencia en el otro. Y lo dicho tiene trascendencia en el
presente, a los efectos de valoración de las circunstancias concurrentes para la
individualización de la pena, en la segunda sentencia a dictar, como pudo haberla tenido
para la posible estimación de una causa de justificación en la conducta del procesado. No
obstante, y aunque no conste la decisión judicial dictada en el sumario núm. ... que cabe
suponer conocerá el mismo Tribunal que ha resuelto la presente causa, para el presente
recurso de casación habremos de tener en cuenta la descripción de las circunstancias
contenida en el relato de los hechos probados, como intangible que es a efectos de
congruencia, lo relatado en el otro procedimiento. Queda en pie nuestra referencia a dicha
deficiencia, a fin de que puedan evitarse en el futuro el dictado de sentencias
contradictorias, que es el riesgo, precisamente, que trata de evitar, la exigencia de que los
delitos conexos se instruyan en una misma causa.

2. Dentro de este contexto situacional, la SLM ha profundizado también en las reacciones

del superior frente al maltrato tanto físico como verbal del inferior reiterando sus llamadas
al principio esencial de mutuo respeto que la disciplina comporta, y la proscripción de los
malos tratos entre los miembros de la colectividad militar.

En la SSLM de 30 de mayo de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) y en

relación a la pretensión esgrimida de que
el acto del agredido que precedió a la actuación del procesado tuvo el carácter de insulto a
superior, pero no se tiene en cuenta, cuando así se razona, que el agredido no fue
condenado, en razón de las palabras que pronunció antes de recibir los golpes del
procesado, por un delito de insulto a superior, sino sólo sancionado disciplinariamente por
una falta leve de respeto a superior, según ha podido comprobar esta Sala examinando las
actuaciones en el ejercicio de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Por lo demás, hay que decir que el bárbaro comportamiento del
procesado, de ninguna manera hubiera podido estimarse, aun en el caso de que
efectivamente el Cabo agredido hubiese incurrido en un delito de insulto a superior, como
medio racionalmente necesario y proporcionado para contener el delito sino como lo que
sencillamente fue: la imposición arbitraria y vindicativa de un inhumano castigo corporal,
absolutamente incompatible con el respeto mínimo que se debe a una persona, sea inferior,
igual o superior, y con el correcto concepto de la disciplina que debe prevalecer en el
Ejército de un Estado democrático.

La SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 1.º)

estima que no parece muy ortodoxo aceptar que la agresión física del superior al inferior
fuese único medio idóneo y proporcionado para atajar una situación de alboroto, al que
probablemente pudo aplicarse otra fórmula más adecuada para volver a la disciplina
violada.

Y en la SSLM de 6 de junio de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 3.º) estima

que el empleo de la fuerza ha de estar sujeto a medida determinada, según delicado juicio
en el que, según unánime doctrina han de pesarse circunstancias tales como la
imposibilidad de emplear otros medios, gravedad del hecho que determina la intervención,
grado de resistencia del previamente intimidado (fundamento de la Sentencia de esta Sala
de 9 de marzo de 1992), deberes y facultades del Instituto a que pertenece, y que, como
principio general reglador de esta proporcionalidad, no ha de dejarse nunca de tener en
cuenta que el prestigio de la autoridad se compromete tanto por dejación como por abuso.

Ahora bien, ello no atenta, no puede atentar, a la disciplina, que en todo caso ha de ser
mantenida. Pero, con acierto, el cumplimiento de lo estatuido en el art. 137 del referido
Código no genera la perturbación o desconocimiento de lo antes dicho, pues se vuelve a
repetir, el peligro ha de ser grave (delito dice el citado art. 105 entonces vigente) por la
naturaleza de los bienes amenazados y la importancia del mal que se avecina, y, en todo
caso, evitable por otro procedimiento menos perjudicial. Lo que en el caso de autos no
sucedió, en definitiva.
Y en la SSLM de 9 de marzo de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS), que había
apreciado la causa de justificación de cumplimiento del deber (art. 8.11.º CP) en un
supuesto de malos tratos a inferior frente a agresiones verbales de éste en relación con el
derogado art. 105 y el tipo del art. 137 CPM, en el voto particular (JIMENEZ
VILLAREJO, FD ) se puntualiza sobre la existencia de otros medios para contener la
disciplina, distintos de las agresiones físicas, ya que:

El Sargento procesado tenía realmente no sólo el deber de promover la sanción adecuada al

hecho que acababa de presenciar y de que había sido víctima sino también el deber de
evitar que aquella conducta continuase perpetrándose. Pero una y otra obligación pudieron
y debieron ser satisfactoriamente cumplidas con la comunicación o parte a que se refiere el
art. 134 de la LPM y con el arresto inmediato del infractor que autoriza el art. 18, párrafo
segundo, de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. La adopción
simultánea de ambas medidas hubiera sido suficiente para que la dinámica comisiva del
delito cesase y para que el mismo no quedase impune. Los golpes inferidos, en
consecuencia, reducidos por su innecesariedad a mera reacción vindicativa o a ilegal
castigo complementario y, en cualquier caso, inequívocamente subsumibles en el tipo penal
descrito en el art. 104 del CPM, no debieron encontrar en el Tribunal de instancia la
respuesta exonerante del art. 105. Todo lo más, la presumible alteración del estado de
ánimo que en el procesado hubo de provocar la actitud del Soldado pudo ser tenida en
cuenta en el momento de la individualización de la pena.

En definitiva, como comenta la SSLM de 25 de abril de 1994 (Ponente, JIMENEZ

VILLAREJO, FD 6):

La disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de las normas

contenidas en la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas,
en la que naturalmente no se mencionan los golpes como sanción a imponer en caso alguno
y se exige, en su artículo 37, que incluso para corregir una falta leve se verifique la
exactitud de los hechos y se oiga al presunto infractor, lo que normalmente impedirá, entre
otras cosas, que el castigo recaiga, como recayó el golpe propinado por el recurrente, en
persona distinta de la que, al parecer, había alterado el orden en la formación. Y la
integración y adaptación del recluta a la vida militar no se consigue precisamente ni es
tolerable que se intente con medios y procedimientos que vulneran derechos que asisten a
todos los ciudadanos cualesquiera que sea el lugar y la situación en que estén.

I) Penalidad

El único aspecto relevante que merece especial consideración es el de la incidencia en la

materia de la reforma normativa del artículo 12.1 de la Ley Orgánica n.º 4/1987, de 15 de
junio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOJM), llevada a
efecto por la Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril,
Procesal Militar (LPM), al atribuir a la jurisdicción militar, en tiempo de paz dejando aparte
el supuesto de atracción por conexidad del art. 14 LOJM, el conocimiento adicional de los
delitos comprendidos en el Código Penal Militar, incluso en aquellos supuestos en que
siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al Código Penal común les corresponda
pena más grave con arreglo a este último, en cuyo caso se aplicará éste.

Este precepto ha afectado profundamente al equilibrio penológico de los delitos diseñados

en el artículo 99 CPM, con referencia a su equidistancia de los correspondientes tipos
lesivos del Código Penal, lo que sin duda determinará la aplicación prevalente de éstos
últimos cuando la conminación penal resulte más acusada que la inicialmente prevista en el
Código Penal Militar.

En base a esta preferente aplicación debemos distinguir los siguientes supuestos:

a) En cuanto a los tipos penales de parricidio y asesinato, que el Código Penal conmina,
respectivamente, con pena comprendida entre veinte años y un día a treinta años (art. 405
CP), y veintiséis años, ocho meses y un día a treinta años (art. 406 CP), en tanto que en el
CPM, el artículo 991.º castiga el maltrato de obra a superior con resultado de muerte con
pena de quince a veinticinco años de prisión, aparece con toda evidencia que serían los
preceptos del Código Penal los llamados a aplicar en el caso concreto.

Sin embargo, la situación varía si consideramos las penas señaladas en el artículo 139 del
Proyecto de Código Penal de 1994 (PCP) que refunde en un solo tipo el parricidio y el
asesinato, esto es, quince a veinte años, si concurriere alguna de las circunstancias en él
previstas, o veinte a veinticinco años si concurriesen dos o más (art. 140 PCP).

En ese caso, la conminación penal sería superior en el Código Penal Militar o idéntica en su
caso, en ambos Códigos, y se aplicarían los preceptos del Código castrense.

b) En los supuestos de muerte del superior producida con dolo directo homicida o dolo
eventual, tipo castigado en el Código Penal con pena de dieciséis años, cuatro meses y un
día a veinte años (art. 407 CP), sería en cambio de aplicación preferente el Código Penal
Militar (art. 991.º) al incluir mayor pena.

Si nos referimos a la penalidad del homicidio en el Proyecto de Código Penal de 1994 (art.
138), es decir, diez a quince años, la conclusión sería idéntica.

El exceso culposo en la muerte del superior permitiría aplicar en el Código Penal Militar
pena no superior a diez años de prisión teniendo en cuenta los criterios señalados en los
artículos 38 y 40 CPM, superior en todo caso al delito de imprudencia temeraria con
resultado de muerte (art. 565 CP), castigado con pena comprendida entre cuatro años, dos
meses y un día a seis años. La aplicación podría ser idéntica en los supuestos de impericia o
negligencia profesional del segundo párrafo del artículo 565, a juicio del Tribunal, cuando
el mal causado fuere de extrema gravedad.

En el Proyecto de 1994 la muerte de otro causada por imprudencia grave aparece castigada
con pena de prisión de uno a tres años (art. 142), lo que confirma la mayor conminación
penal militar del hecho.

c) Las lesiones graves producidas como exceso del maltrato de obra al superior se castigan
en el art. 992.º CPM con penalidad entre cinco a quince años de prisión.
Partiendo de la asimilación del concepto a los resultados de los artículos 418 y 419 sólo en
cuanto a su descripción típica y 4212.º CP, en relación con el concepto base del artículo
420 que integran un conjunto inseparable, habría que partir de los resultados lesivos más
graves, y aplicar preferentemente el tipo del artículo 418 CP cuando constare claramente el
animus laedendi del inferior, ya que la penalidad señalada doce años y un día a veinte años
es superior a la incluida en el Código Penal Militar.

En cuanto a los resultados descritos en el artículo 419 CP castigados con pena de diez años
y un día a doce años y 4212.º CP los que señala pena de entre ocho años y un día a doce
años, habría que acudir al Código Penal Militar con carácter prevalente, por su penalidad
superior.

El exceso lesivo imputable a culpa en el ámbito penal militar, castigado con pena de hasta
tres años y cuatro meses de prisión, podría determinar la aplicación del Código Penal en
cuanto al tipo de impericia o negligencia profesional del artículo 565, 2.º párrafo, CP, dada
la superioridad punitiva hasta seis años de este precepto, si bien cabría la duda de si debería
observarse el criterio correctivo comprendido en el cuarto párrafo del artículo 565 CP, y
considerar como techo de la aplicación punitiva en el caso concreto la pena tipo del
resultado lesivo culposo del artículo 992.º CPM deducida con los correctivos de los
artículos 38 y 40 CPM.

La referencia al Proyecto del Código Penal de 1994 (arts. 147 y ss.) determina la
superioridad punitiva del Código Penal Militar tanto en el caso de resultados lesivos
dolosos más graves (arts. 149 y 150), de menor entidad (arts. 147 y 148) o culposos (art.
152), si bien habría que aguardar a su plasmación como texto definitivo para establecer las
oportunas diferencias, y ello sin contar con la posible y deseada reforma del CPM y demás
normas del complejo penal, orgánico y procesal castrense que solucionaría éste y muchos
de los problemas actualmente planteados.

2. En último lugar, entiendo que la aplicación del Código Penal por su mayor gravedad
respecto del tipo comprendido en el Código Penal Militar, en ese caso, no determinaría la
entrada del sistema penológico completo del Código Penal, sino sólo daría lugar a la
aplicación del tipo concreto en cuanto a la penalidad, regulándose su imposición y
aplicación en base a las reglas del Código Penal Militar, en especial las del artículo 35 y
concordantes.

3. La eventual supresión de la pena de muerte en tiempo de guerra de la que recientemente

se viene hablando haría trasladables al tipo del artículo 98, 2.º párrafo, CPM, las anteriores
consideraciones.

VI. ACTOS CON TENDENCIA A MALTRATAR DE OBRA A SUPERIOR

Artículo 100
El militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o demostraciones con
tendencia a maltratar de obra a un superior será castigado:
1.º Con la pena de tres a diez años de prisión, si el hecho fuere ejecutado en los supuestos
del párrafo primero del artículo 98.
2.º Con la de tres meses y un día a tres años de prisión, en los demás casos.

A) Introducción. Concepto

El legislador de 1985 mantiene la tradición tipificando autónomamente las formas

imperfectas de ejecución del maltrato de obra a superior, mediante esta figura, que supone,
al decir de la Exposición de Motivos del Proyecto, una vía intermedia entre las vías del
hecho y los ultrajes, que participa de la naturaleza de la amenaza y del delito intentado
(117).

QUEROL Y DURAN (118) se expresa en semejantes términos, estimando que el poner

mano en arma y ejecutar actos con tendencia a ofender de obra puede traducirse en
tentativa de ejecución de cualquiera de los delitos de maltrato de obra a superior.

JIMENEZ Y JIMENEZ propugnaba la incriminación especial de esta tentativa adelantando

el momento consumativo de aquellas conductas que ponen en peligro la disciplina,
especialmente en los supuestos de amenazas a superior (119).

Esta construcción punitiva posee bastantes notas en común con el llamado acometimiento,
que caracteriza al delito común de atentado, pero siempre que la acción material no llegue a
efectivizarse en el sujeto pasivo. Desde esta perspectiva sólo sería equiparable al
abalanzamiento, o la acción de esgrimir violencia hacia el superior, ya que si éste recibe
sobre sí las consecuencias de la fuerza material, estaríamos en presencia de otro tipo penal,
esto es, el maltrato de obra, que engloba una amplia gama de conductas que en la doctrina
común son constitutivas de acometimiento, y que aquí representan tipos perfectos de
maltrato (120).

Este criterio es defendido por QUEROL Y DURAN (121), para quien no es preciso para la
existencia del delito de atentado la imposición de manos en la persona de la autoridad y
menos todavía que se le causen lesiones de mayor o menor importancia.

En definitiva, el concepto que analizamos supone una forma primaria y genuina de la

acción agresiva sobre el superior, que no llega a efectivizarse con su aplicación material
sobre éste, ya sea por propia iniciativa del agente o por causas ajenas a su propia voluntad.

Se trata de un delito de tendencia, al realizarse la acción al objeto de que se produzca un

resultado ulterior que puede ser distinto del mero maltrato físico.

B) Bienes jurídicamente protegidos

No existe aquí un bien jurídicamente tutelable distinto de los vigentes en los tipos de
maltrato de obra de los arts. 98 y 99 CPM, esto es, la relación de subordinación como
componente esencial de la disciplina, y el respeto a la dignidad e integridad física de la
persona en el que se inserta, alternativamente, la misma libertad del superior, que puede ser
constreñida por el acto amenazante del subordinado, que traspasa la mera amenaza verbal
para manifestar, con actos externos de naturaleza preponderantemente físicos su propósito
ofensivo al principio disciplinario que le impone el máximo respeto a la persona del
superior (122).

Esta tutela complementaria se refiere al superior en su específica libertad como tal en el

complejo de subordinación y en su posición específica de ella. Es la libertad del superior lo
que aquí se tutela alternativamente, y lo que establece la diferencia del delito común de
amenazas o de otras figuras comunes de desacato, como la de los artículos 240 y siguientes
del Código Penal, e incluso del desacato a autoridades militares de los artículos 88, 186 y
187 del Código Penal Militar.

C) Tipo objetivo

En este precepto, el legislador de 1985 mantiene las expresiones tradicionales de esta

tentativa autónoma del delito de maltrato de obra a superior, que por ello continúa con la
terminología típica del Código de 1890, reiterada en sus mismos términos básicos en el
artículo 324 del Código de Justicia Militar de 1945 (123).

Sin embargo, como expresa la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica (124),
esta continuidad en la regulación básica se ha efectuado asentando las diferencias en la
ocasión en que se produjo (tiempos de guerra, actos del servicio, etc.) y no en la categoría
militar de los partícipes.

pard Esta construcción coincide con la opinión de QUEROL Y DURAN (125), que había
censurado precisamente estas diferencias de sanción según que el hecho fuera cometido por
oficial o por militar de inferior empleo.

Son dos los tipos esenciales que el artículo 100 prevé:

1. Tipo básico

Viene integrado por el militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o
demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior en los demás casos, esto es,
fuera de circunstancias críticas frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación
peligrosa para la seguridad del buque o aeronave o de tiempo de guerra.

La conducta típica se configura alternativamente, es decir, bien poner mano a un arma

ofensiva o ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra, bastando
cualquiera de estas acciones para conformar el delito.
Realmente las expresiones son concurrentes, ya que sin duda poner mano a un arma
ofensiva constituye inequívocamente un acto tendente a maltratar de obra y una
demostración de esa tendencia agresiva exteriorizada.

a) Veamos en primer término la expresión poner mano a un arma ofensiva.

Su sentido gramatical no ofrece dudas.

Comúnmente poner mano implica una oposición a otro, un hacerle frente o reñir con él, lo
que se refuerza con el complemento de la acción, esto es, el arma ofensiva poner o echar
mano a la espada, o que supone un propósito o designio de ataque o de defensa hacia otra
persona.
A su vez, más precisamente, arma es utensilio que sirve para atacar, herir, matar o
defenderse. El calificativo de ofensiva restringe el sentido arma para atacar, que en realidad
comprende no el medio en sí mismo, sino la finalidad con que se utiliza y su idoneidad para
ello.

Caben, por tanto, aquí no sólo las típicas armas ofensivas y defensivas, como las de fuego y
blancas, sino otras como las de inyección anestésica, fusiles lanzacabos, las defensas
eléctricas, o de goma, e incluso los sprays que despidan gases o aerosoles, o dispositivos
con mecanismos capaces de proyectar sustancias tóxicas o corrosivas (126).

Pero el sentido de arma hay que extenderlo no al técnico, sino al gramatical amplio. Todo
medio capaz de afectar la vida e integridad física del superior, aunque sea de modo leve,
como cañas, palos, destornilladores, tijeras, e incluso una piedra de regular tamaño,
encajará en el concepto que el tipo prevé (127).

Realmente es la aptitud del instrumento para la ofensa lo que le otorga la naturaleza de

arma, prescindiendo de elementos absolutamente inidóneos, como podría ser un periódico
enrollado o un plástico flexible y liviano o una piedrecita, que encajarían sin duda en la
demostración de la tendencia a ofender, pero que no podrían integrar la noción de arma.

En definitiva, esgrimir o utilizar frente al superior un instrumento ofensivo integra la acción

que el tipo requiere. Pero esta acción no debe desconectarse de la expresión con tendencia a
ofender de obra. No cabe duda que ello implica un plus de desvalor que resulta aquí
inseparable. Poner mano a un arma ofensiva es un sentido muy técnico. Se pone mano a las
armas ofensivas con frecuencia en el ejercicio de los múltiples actos que el servicio de las
unidades militares impone. Pero sólo si ese poner mano a un arma ofensiva se efectúa con
tendencia a ofender de obra a superior, constituirá el tipo que analizamos, pese a la aparente
carga negativa que la simple expresión poner mano a un arma parece inducir.

b) La otra acción alternativa es ejecutar actos o demostraciones con tendencia a ofender de

obra a superior, que es la que en realidad expresa la auténtica esencia del tipo actos con
tendencia a ofender, ya que en realidad la anterior de poner mano a un arma ofensiva
supone una reiteración de esta idea básica, y sólo se explica por reminiscencias de la
tradición penal militar.
Gramaticalmente los conceptos no suponen especial problema. Acto es un hecho o acción;
demostración es la manifestación o declaración de algo, o probar, sirviéndose de cualquier
género de acreditación, en definitiva, el acto de demostrar. Tendencia, finalmente, es la
propensión o inclinación en los hombres hacia determinados fines, aquí el maltrato de obra,
precedentemente analizado.

Aquí caben, sin duda, todos los actos tendenciales que no encajen en la expresión poner
mano a un arma ofensiva, siempre que vayan encaminados a producir al superior un
maltrato de obra, por mínimo o liviano que sea el típico gesto de alzar la mano en sentido
hostil bien directa o traslativamente, accediendo a medios idóneos susceptibles de
producirlo.

c) La SSLM de 23 de febrero de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º), en

interpretación de este tipo, expresa que: En este artículo se describe una conducta,
sancionándola con pena mayor o menor según las circunstancias en que la misma se realiza,
que puede considerarse equidistante de las sancionadas, respectivamente, en los arts. 99
maltrato de obra a superior y 101 coacción, amenaza o injuria en su presencia, por escrito o
con publicidad, igualmente a superior. En rigor, el tipo delictivo descrito en el art. 100
abarca dos subtipos que, aunque muy cercanos, son susceptibles de diferenciación: el que
consiste en poner mano a un arma ofensiva se entiende que frente al superior y el que se
concreta al ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior.
El primer subtipo está más próximo a las amenazas en realidad es una amenaza agravada
por haberse puesto mano a un arma ofensiva y el segundo se identifica con un maltrato de
obra amagado, porque la acción deja ver claramente la intención la tendencia no ya de
intimidar, sino de maltratar de obra. Este último ... supone que se ha dado comienzo a la
acción de maltratar, en tales términos que la intención de hacerlo es inequívoca, aunque la
misma no ha llegado al estadio de la perfección ejecutiva. Acaso no sea del todo acertado
hablar de una consumación anticipada o de una tentativa sustantivada. Técnicamente la
tentativa existe cuando la totalidad de los actos de ejecución no se practican por causa o
accidente distintos del propio y voluntario desistimiento del sujeto activo. Y no está en
modo alguno claro, en la norma estudiada, que el voluntario desistimiento del inferior, tras
haber ejecutado actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior,
haya de quedar fuera del subtipo a que nos referimos. Pero lo que sí es evidente es que, para
integrarlo, se hace preciso un comienzo de ejecución actos o demostraciones y una inicial
intención o tendencia, revelada por aquél, de llevar a efecto una agresión física o corporal
contra el superior. El mantenimiento en el precepto legal de la fórmula tradicional de
descripción de la conducta delictiva puede llevar a pensar que nos encontramos ante un tipo
que presupone, en todo caso, que el agresor y el agredido se encuentren cara a cara o, al
menos, en un cierto grado de inmediación y que los actos del primero han de revestir las
características de un acometimiento, sin que ello impida, en los términos en que aparece
redactada la norma, que se consideren típicos los actos ya ejecutivos que pongan, a cierta
distancia en el tiempo y en el espacio, las condiciones necesarias para que la agresión al
superior alcance realidad.

En la SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) asimila a

los actos o demostraciones, el dirigirse el inferior hacia el Capitán hasta sujetarle el brazo
derecho y persistir en una actitud agresiva.
En la SSLM de 22 de marzo de 1989 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 2.º) la acción
de abalanzarse el inferior hacia el Cabo se interpreta claramente, ya que ni en un sentido
gramatical ni jurídico, la acción de abalanzarse puede ser interpretada como de infligir una
agresión o un maltrato, que no constituye en modo alguno base justificativa a que el
superior golpee de forma tan directa y desproporcionada al inferior....

d) La acción que el tipo describe tiene obviamente unos límites, donde inciden otras figuras
de infracción de distinta o igual gravedad.

Así, el límite superior viene integrado por el tipo básico del maltrato de obra a superior del
artículo 99, 3.º, del Código Penal Militar, como ya pudimos precisar al examinarlo. La
diferencia reside, en interpretación esencial de los preceptos en juego, en la existencia de
una acción concreta de maltrato, que caracteriza el tipo básico citado.

De otra parte, el tipo analizado ha de diferenciarse del que prevé el artículo 101 del Código
Penal Militar en su modalidad de amenazas a superior.

Cuando la acción material de amenaza tienda a producir al superior un maltrato físico,

estaremos en el tipo del artículo 100; en otro caso, cuando la acción no lleve como objetivo
ese maltrato de obra, lesionando igualmente los principios de subordinación y respeto
debidos a éste, el tipo aplicable será el del artículo 101.

El terreno es aquí enormemente sutil y obliga a una indagación difícil sobre los verdaderos
propósitos del sujeto activo.

Resulta por ello perturbadora su introducción en la sección de los delitos de insulto a

superior, ya que en realidad corresponde al contexto de los delitos de desacato; de otra
parte, la producción de intimidación sobre el superior es elemento esencial en los delitos de
atentado, elemento del que las coacciones también participan.

RODRIGUEZ DEVESASERRANO GOMEZ (128) establecen la diferencia en el efecto de

la intimidación. Si la amenaza de fuerza material, por las circunstancias en que se produce,
infunde en el sujeto pasivo temor o creencia fundada en su efectividad sobre él, hay
atentado, y aquí estaremos en presencia del delito del artículo 100 del Código Penal Militar,
que no es otra cosa que una tentativa de maltrato de obra, es decir, exhibición o anuncio del
empleo de fuerza material sobre el superior; si no produce ese efecto, y el superior percibe
su carácter no efectivo, es decir, no cree en su realización material, existen elementos del
desacato, y la figura aplicable será la del artículo 101.

La complicación de esa introducción queda así patentizada. En todo caso, el carácter

residual del artículo 101 excluiría las amenazas efectuadas materialmente, que quedarían en
el artículo 100.

2. Tipo agravado
Se integra por el militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o
demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior, hallándose frente al
enemigo, rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa para la seguridad del buque o
aeronave, se esté o no en tiempo de guerra (art. 100, 1.º, en relación con el art. 98, primer
párrafo).

Todos los elementos que integran esta agravación han quedado analizados con anterioridad
y nos remitimos a su comentario correspondiente.

D) Tipo subjetivo

Este aspecto ya ha sido tratado al comentar el texto de los artículos 98 y 99 antecedentes.

Todo lo allí dicho sobre el tema resulta aquí plenamente aplicable, y no vamos a reiterarlo.

En definitiva, esta figura no es otra cosa que una tentativa del delito de maltrato de obra a
superior, que por razones de política penal adquiere una conformación autónoma y genuina.

En cuanto constituye tentativa de maltrato de obra basta la concurrencia del dolo genérico o
común que caracteriza a todos los delitos de insubordinación, el que se conforma con el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo y con el consentimiento en su producción
(SSLM de 23 de junio de 1993. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º).

Sin embargo, en cuanto a las eventuales consecuencias de esa acción de maltrato de obra a
la que se da comienzo, y que conforma el tipo, se requiere la existencia de un animus
específico, en correspondencia con su naturaleza de delito de tendencia, conforme subraya
la SSLM de 23 de febrero de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º),
requiriéndose junto a la conciencia de que el resultado de su acción podía ser el
acaecimiento de graves lesiones o incluso la muerte del superior, la resuelta voluntad de
producirlo o, al menos, el consentimiento o aceptación de su producción, debiendo existir
en los hechos probados base seria y suficiente para atribuir... el dolo homicida, bien directo,
bien eventual, que sería inevitable admitir... si los actos ejecutados fueren considerados
tendentes al peculiar maltrato de obra....

E) Grados de ejecución

Tiene relevancia la consideración de que en materia de grados de producción del delito este
tipo penal no admite formas imperfectas de ejecución, ya que en sí mismo es ya un delito
intentado, si bien provisto de autonomía típica por razón de política penal militar, presidida
por el eje de tutela al superior en la relación de subordinación, que requiere que los más
leves indicios de agresión al mismo sean cortados de raíz mediante la conminación penal,
para garantizar debidamente la vigencia de la disciplina en el ámbito militar.

El tipo en consecuencia sólo admite el delito consumado, que tiene lugar con el mero acto
formal de iniciación del ataque o de movimiento corporal revelador del propósito agresivo
hacia el superior, con cumplimiento de los demás elementos integrantes del tipo.

F) Problemas concursales

La existencia de actos concretos de maltratos de obra (arts. 98 y 99 CPM) absorbe

lógicamente esta modalidad típica, diferenciándose en la exclusión de actos de contacto
violento, bien directos o traslativos que supongan una ofensa material y efectiva, por
mínimo que sea su resultado, en la persona del superior.

A su vez, en relación al tipo de amenazas del art. 101 CPM habrá de estarse al examen de
los elementos circunstanciales que concurran, y ante la relevancia de los bienes jurídicos
puestos en peligro, ponderación que igualmente habrá que efectuar en relación al delito
común de amenazas, cuando ninguna relación mantengan con la vinculación de
insubordinación.

Lo común en estos supuestos será la existencia de una progresión delictiva, con existencia
de pluralidad de modalidades de insubordinación, que habrá que solucionar mediante las
reglas concursales.

VII. Coacciones, amenazas u ofensas a superior

Artículo 101
El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos anteriores, coaccionare,
amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad a un superior será
castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.

A) Introducción. Concepto

1. En este tipo residual se comprenden los llamados ultrajes al superior integrados en una
figura compleja con las amenazas y las coacciones (129).

Sin embargo, el tipo no incluye aquella expresión que se utiliza, no obstante, en el Código
Penal Militar en otras figuras, como en la misma sedición (art. 91, primer párrafo), en la
típica de ofensas a la Nación Española, bandera himno o sus símbolos o emblemas (art. 89,
primer párrafo), o a las insignias o emblemas militares (art. 89, segundo párrafo) como el
mismo tipo común del art. 123 del Código Penal, o en la profanación de cadáveres caídos
en acción de guerra (art. 163, último párrafo) (130).

En este sentido, CALDERON SUSIN ha subrayado que en los delitos en que la acción,
entre otros conceptos, es resistirse, amenazar, calumniar, injuriar, ofender, ultrajar, ejecutar
actos o demostraciones con tendencia a maltratar, coaccionar..., se impone una elemental
racionalización y una deseable homologación con sus equivalentes del Código Penal (131).
Esta observación sigue vigente, y es apreciable que el texto del Código Penal Militar utiliza
en los distintos tipos todos estos conceptos, en vez de haberse planteado esa construcción
lógica que tampoco se acomete en el Proyecto de Código Penal de 1994, ya que mantiene
los conceptos tradicionales (132).

Estos términos no ofrecen especial dificultad, ya que coaccionar, amenazar o injuriar son
vocablos perfectamente interpretables para el aplicador jurisdiccional y no suscitarán
problema alguno.

Quizá hubiera debido extenderse el tipo a las calumnias, que evidentemente completarían el
esquema delictual del insulto no material a superior, y que quedan fuera de su ámbito.
2. Veamos los conceptos que el tipo incluye, es decir, las coacciones, las amenazas y las
injurias.

a) Coacción en el sentido común es la fuerza o violencia que se hace a una persona para
precisarla a que diga o ejecute una cosa.

El concepto básico se encuentra en el artículo 496 del Código Penal, pero también aquí ha
de concurrir para integrarlo la coacción leve del artículo 585, 4.º, del mismo texto, inducido
por la trascendencia de los delitos de insulto a superior (133).

De una parte, constituye penalmente coacción al impedir a otro con violencia, careciendo
de autorización legítima, hacer lo que la ley no prohibe, o compelerle a efectuar lo que no
quiera, sea justo o injusto.

Supone, por ello, el empleo de violencia, no sólo física, sino también a nivel de
intimidación personal, como sostiene MUÑOZ CONDE (134).

Esta última vertiente de la violencia que el tipo comprende nos lleva al difícil aspecto de su
delimitación con las amenazas, que son un componente del atentado, y de este específico
delito de insulto a superior que estudiamos. Por ello, RODRIGUEZ DEVESASERRANO
GOMEZ (135) delimitan el concepto de coacciones a los supuestos en que se anula la
capacidad de adoptar una resolución de voluntad en el sujeto pasivo o se le impide
físicamente la actuación de la resolución tomada. Los casos en que la violencia actúa sobre
la motivación pertenecen al ámbito de las amenazas.

Esta tesis es recogida por HIGUERA GUIMERA (136) en su exhaustiva monografía sobre
las coacciones, que subraya que para la solución de los problemas de distinción es preciso
analizar el concepto de violencia, pues lo que ocurre en muchos casos es que la vis física y
la amenaza suelen estar mezcladas y se interrelacionan entre sí, precisamente cuando la
fuerza se utiliza como medio para conseguir lo que se desea a través de la intimidación,
porque, interfiriendo sobre los motivos, lo que determina a la víctima es el miedo a que
continúe empleándose violencia.

De aquí que MUÑOZ CONDE (137) propugne un tratamiento unitario a las amenazas y
coacciones, del mismo modo que se equiparan en otros lugares del Código la violencia y la
intimidación.
T. S. VIVES ANTON (138) en base a la STS (2.ª) de 27 de septiembre de 1966 que exige
para apreciar la intimidación, el anuncio o la conminación de un mal inminente, grave,
concreto y posible, que despierte un sentimiento de angustia o temor ante un daño real o
imaginario y provoque una coacción anímica intensa sitúa en el requisito de la inminencia
del mal la línea diferencial entre la intimidación y las amenazas, bastando con una
actuación de modo apto a producir en la víctima a tales efectos psicológicos.

Por otra parte, J. C. CARBONELL y J. L. GONZALEZ CUSAC (139) sitúan la diferencia

entre los delitos de coacciones y las amenazas en la fase sobre la que recaiga la conducta
típica, puesto que en ambas se protege la libertad, pero en diferentes fases. Así, las
coacciones atentan contra la voluntad de ejecutar lo ya decidido, mientras que en las
amenazas se lesiona el proceso de formación de la voluntad, motivación o toma de decisión
del proceso volitivo.

La STS (2.ª) de 23 de noviembre de 1989 (Ponente, DELGADO GARCIA, FD 3.º)

establece la diferencia entre los delitos de coacciones y amenazas en que en éste aparece un
mal futuro con el que se inquieta al sujeto pasivo, mientras en las coacciones con la acción
intimidante lo que se consigue es impedir hacer lo que se quiere y es lícito, u obligar a
realizar lo que no se quiere, sea lícito o no. Por ello (FD 2.º) hay delito de amenazas cuando
se conmina a alguien con un mal al mismo o a su familia, en su persona, honra o bienes,
mal que según jurisprudencia reiterada de esta Sala sentencias de 91084, 11686 y 18986,
entre muchas otras ha de ser futuro, de tal manera que el sujeto pasivo, al conocer la
posibilidad de su realización en un momento posterior, pueda quedar afectado en sus
sentimientos de tranquilidad, en tanto que en las coacciones ha de aparecer una limitación
de la libertad de obrar con conminación de presente porque les compelió a efectuar en el
mismo acto lo que no querían hacer.

Sin embargo, como entienden estos autores, la proximidad del mal no es el elemento que
establece la diferencia entre uno u otro delito, sino la fase concreta de voluntad a la que
afecte la pretendida amenaza, que afecta a la fase motivacional, de formación de la
voluntad, repercutiendo la coacción a la fase ejecutiva de la decisión.

En una reciente STS (2.ª) de 15 de febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º), se
adopta una posición integradora al subrayar que: La esencia del delito de coacciones
tipificado en el artículo 496 del Código Penal radica en la imposición de la voluntad del
agente sobre otra persona, impidiéndole efectuar un acto lícito u obligándole a realizar algo
que no quiera, instrumentando al efecto, como medio de oposición y vencimiento de la
adversa voluntad, ejercicios o manifestaciones de violencia, ya cristalizados en actos de
fuerza física o material, o de presión moral o intimidación o, incluso, violencias desatadas
sobre las cosas, vis in rebus equiparable a la personal, según constante parecer de la
doctrina legal. Delito de resultado que incide sobre la libertad de determinación del
individuo, atendiendo a sus propias motivaciones y esquemas intelectivos y éticos,
formando y decidiendo libremente el sentido de su voluntad y actuando o ejecutando en
concreto el contenido de la misma. Al parecer constreñidos tales estadios psíquicos por la
fuerza compresora de unos motivos extraños, la voluntad del sujeto pasivo se halla
bloqueada y compelida, anulada en la facultad de autodeterminación, y doblegada y
oprimida en sus expresiones o exteriorizaciones más espontáneas. El delito se ofrece, pues,
como una patente y hosca agresión contra la libertad personal, como grave perjuicio a la
autonomía privada de la voluntad. La libertad, en su dimensión jurídica, traducida en poder
o facultad de optar, garantizada en los artículos 16 y 17 de la Constitución Española, se ve
atacada en sus raíces más íntimas ante la consumación de unas coacciones; al resultar
protegida, como bien capital y apreciable al ser humano, el Derecho penal reconoce a la
libertad el carácter de bien jurídico, cuya salvaguarda se logra, aparte de por la creación de
otras figuras delictivas, prohibiendo y sancionando las acciones encaminadas a su lesión
subsumibles en el tipo delictivo que nos ocupa. El laconismo del precepto del artículo 496
del Código Penal, dotado de una amplitud excesiva y de cierta imprecisión, exige los
naturales correctivos al objeto de evitar improcedentes extensiones y de conjurar cualquier
confusión de la infracción ubicada en el mismo con otras violencias personales
caracterizadas por la especificidad de sus fines.

b) Amenazar en sentido común es dar a entender con actos o con palabras que se quiere
hacer algún mal a otro.

El concepto básico se encuentra en el artículo 493 del Código Penal, que limita el amplio
concepto común a la conminación de un mal, constitutivo o no de delito (art. 494), que
deba incidir en la persona, honra o propiedad del amenazado o su familia.
En ese sentido habrá de incluir aquí las amenazas leves del artículo 583, 3.º, del Código
Penal (140).

La distinción tradicional entre amenazas, entendidas como conminación de mal futuro, y la

intimidación con previsión de mal inmediato, es evidentemente relativa, y que existen
amenazas con males inmediatos que no intimidan y amenazas con males futuros que
infunden pavor (141).

Sin embargo, la jurisprudencia continúa configurando las amenazas como conminación de

mal futuro, como en la Sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 11 de junio de
1986 y la antes citada de 23 de noviembre de 1989. Sin embargo, en otra de 18 de
septiembre de 1986 se apunta la nota característica, más que en el mal futuro, en la
idoneidad de producir intimidación, abstracción hecha de que produzca perturbación
anímica, lo que la diferencia de las coacciones.

La STS (2.ª) de 23 de septiembre de 1992 (Ponente, DIAZ PALOS), al examinar la

naturaleza jurídica del delito subraya que

no es otro que un ataque a la seguridad y libertad de las personas a tenor de la rúbrica legal
bajo la que está enclavado. Como tal, es un delito de simple actividad, de expresión, en el
que la manifestación de voluntad y el resultado suelen coincidir en el tiempo, aunque
ambos momentos pueden quedar escindidos en algún caso (amenazas por carta). Desde otro
punto de vista la amenaza es un delito de peligro: abstracto o concreto? Hemos llegado al
punctum pruriens de la cuestión. Es cierto que basta la idoneidad general de la amenaza
para intimidar al amenazado, lo que permite la incriminación de las amenazas simples, pero
no es menos cierto que el peligro abstracto no excluye el peligro concreto añadido, a la
susceptibilidad a aptitud in genere de la amenaza. Otra posición llevaría a la disolución del
delito de amenazas, al considerar las amenazas simples como una infracción policial,
contravencional, y las condicionales como integrantes del delito de coacciones. Esta
posición adoptada por algún sector doctrinal no es la que predomina entre nosotros ni, por
supuesto, la acogida por la jurisprudencia, para la que nuestro delito es de simple actividad
y consumado con la llegada del anuncio conminativo a su destinatario, con la apariencia de
serenidad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido perturbación anímica
perseguida por el autor (S. 23589 y las que en ella se citan).

c) Injuriar, por último, es, en sentido vulgar, agraviar, ultrajar, ofender o despreciar de obra
o de palabra.

En sentido penal equivale a toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,

descrédito o menosprecio de otra persona, en los términos del artículo 457 del Código
Penal.

En esta perspectiva el legislador de 1985 ha abandonado el término ofender que

anteriormente caracterizaba los insultos de palabra a superior, y que para QUEROL Y
DURAN (142) era mucho más extenso, al comprender todas las ofensas verbales, escritas o
realizadas en forma equivalente, pudiendo consistir en signos, gestos o actitudes, siempre
que las mismas no integren manifestaciones de una tendencia a maltratar de obra, y no
siendo indispensable que las palabras o frases sean directa y claramente injuriosas.

Ello significa que las expresiones no injuriosas no parecen integrar el delito de maltrato no
de obra a superior, y que quedan relegados al ámbito disciplinario, ya que el ámbito
delictivo queda reservado a las injurias propiamente tales en sus diversas manifestaciones.

El Código Penal, que incide aquí por vía remisoria del artículo 5.º del Código Penal Militar,
contempla una serie de manifestaciones de la injuria, derivadas del concepto del artículo
457 de aquel texto.
Las injurias graves están catalogadas en el artículo 458; las injurias leves hechas por escrito
y publicidad no se definen (art. 460), pero se elevan a nivel delictivo. Por último, el artículo
586.1.º, contempla la falta de injurias livianas de palabra.

Han desaparecido las manifestaciones penales de naturaleza leve que empleaban la

expresión malos tratos de palabra los antiguos 5832.º, hoy sin contenido, y el art. 585.1.º,
limitado al tipo de amenazas leves, lo que contribuye a eliminar la existencia de
distorsiones en la materia, y entre ellas la polémica recogida en la doctrina, sobre si los
malos tratos de palabra conformaban otra realidad penal distinta de las injurias (143).
El Proyecto de Código Penal de 1994 conceptúa como injurias (art. 200) las acciones y
expresiones que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando
contra su propia estimación, calificando como graves las únicas punibles las que por su
naturaleza, efectos y consecuencias fueran tenidas en el concepto público como tales, o que
consistiendo en la imputación de hechos se probara que se han llevado a cabo con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, con agravación
específica para las de naturaleza grave hechas con publicidad (art. 201), configurándose la
injuria leve (art. 610.2.º) en términos similares al actual art. 5861.º
d) No creemos posible que las injurias engloben absolutamente todas las modalidades de
insubordinación verbal hacia el superior, que quedan deferidas al ámbito disciplinario
dentro de las modalidades de la falta grave de insubordinación (arts. 916 LDM y 8.16.º
LDGC), falta leve de respeto a superiores (8.10.ª LDM y 7.14.ª LDGC), y la cláusula
residual de ligera irrespetuosidad para con los jefes y superiores del art. 8.33 LDM, que
puede plantear problemas de tipicidad en su dimensión de cláusula general.

B) Bien jurídico

1. El interés jurídicamente amparado por el tipo penal continúa siendo el de la

subordinación, en la dimensión de la posición del superior en ella, merecedor del máximo
respeto en el ámbito genérico de la disciplina, entendida por JIMENEZ Y JIMENEZ (144)
como comprensiva de los deberes de subordinación y respeto al superior, y a los de ésta
hacia sus inferiores, como consecuencia del vínculo jerárquico en que ambos están insertos.

Nos remitimos por ello al correspondiente comentario contenido en los artículos 98 y 99 del
Código Penal Militar.

2. Sin embargo, la tutela preponderante a la subordinación no agota los intereses que el

precepto tutela. Dentro del mismo, y en atención a las conductas sancionadas, son objeto de
cobertura otras facetas indispensables al superior como tal, es decir, las que afectan a su
libertad e integridad moral, en expresión de JIMENEZ Y JIMENEZ (145).
No puede olvidarse, sin embargo, como subraya T. S. VIVES (146) en paralelismo con la
construcción común de los desacatos y su diferenciación con los atentados, que la
separación entre el bien jurídico colectivo protegido por la norma aquí la subordinación y la
misma libertad, seguridad y dignidad del superior como tal, y los bienes particulares de la
persona que pueden resultar menoscabados por el hecho, resulta casi imposible porque en
ellos es el mismo ataque contra el bien jurídico individual el que representa un menoscabo
en el ejercicio de las funciones encomendadas al que lo recibe.

La doctrina de la SLM ha precisado, sin embargo, que no resulta posible, en esta materia,
sin más, aceptarse respecto del delito militar en el caso concreto, las amenazaslas
delimitaciones conceptuales y jurisprudenciales de los correspondientes delitos comunes,
precisamente por la dignidad de los bienes jurídicos protegidos disciplina y su componente
esencial de subordinación en unos y otros, aunque el objeto material de la acción delictiva
sea la integridad física o moral del superior (SSLM de 7 de julio de 1994. Ponente,
GIMENO AMIGUET, FD 1.º).

Ello no obstante, hay que reconocer que las aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales
sobre los correspondientes tipos comunes que el precepto incluye serán de necesaria
relevancia en la delimitación de las injustos manteniendo sin embargo esa óptica correctora.

Por ello, y además de las referencias a estos bienes jurídicos esenciales efectuadas en
cuanto a los conceptos de coacciones, amenazas e injurias que el tipo incluye, habrán de
tenerse en cuenta en bastantes supuestos, la naturaleza de estos bienes jurídicos
individuales.

a) En las coacciones, además de la libertad personal del superior dentro del complejo
relacional de la disciplina, frente a la voluntad opuesta del inferior subordinado, habrá que
entender protegida preferentemente, como apunta M. POLAINO NAVARRETE (147), la
genérica libertad humana de actuar, en un sentido u otro, o de no actuar, conforme a la
voluntaria decisión de la persona, frente a la conducta típica que contraría el ejercicio de
esta facultad; por ello el objeto de protección del tipo de coacción se circunscribe al ámbito
de la libertad de ejercicio o de ejecución exterior del acto interno de voluntad que ya ha
sido formado y decidido libremente por la persona.

b) En las amenazas los tipos legales protegen la libertad individual en la fase de formación
de la voluntad humana, y la seguridad personal en las dimensiones de intangibilidad
psíquica e imperturbabilidad espiritual del hombre valoradas jurídicopenalmente, como
aclara M. POLAINO NAVARRETE, resultando afectada, asimismo, en las amenazas
condicionales, la libertad personal en sus fases de libre decisión y ejecución de la voluntad,
en la medida en que la obtención del propósito implica el cumplimiento, por parte del
amenazado, de la condición que le ha sido impuesta (148).

En definitiva, el derecho a la tranquilidad y sosiego personal del superior, absolutamente

necesarios para su función, que se posibilitan mediante su actuación en libertad y seguridad
en el complejo de las relaciones de subordinación, se destruyen al ser obligado contra su
voluntad a actuar determinantemente por un inferior, mediante un anuncio de un mal, de
condición real, verosímil o posible y suficiente, futuro o no, e injusto, que le pueda
conminar o intimidar en su ánimo, al afectar a su integridad física o moral (SSLM de 7 de
julio de 1994. Ponente, JIMENO AMIGUET, FD 1.º).

Por ello, en cierto modo, la seguridad entendida como confianza y como derecho a la
incolumidad, aparece también dañada por la conducta del inferior en esta concreta
modalidad del maltrato no de obra a superior.

3. Por último, la dimensión moral del superior es asimismo destinataria de la acción

injuriosa del inferior.

a) El honor del que ejerce mando resulta aquí hondamente dañado. El texto de las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas es pródigo a las referencias a esta virtud moral, que,
inspirada en una recta conciencia, lleva al militar al más exacto cumplimiento del deber
(art. 29), y que le sirve de norte en supuestos dudosos (art. 33) siendo común a todos los
componentes de las Fuerzas Armadas (arts. 1.º, 70.º y 72.º).

b) Mucho se ha dicho sobre el honor, y en cierto modo se ha pretendido identificarlo con

sólo determinadas clases de las Fuerzas Armadas, a nivel incluso de ideología. Nada más
lejos de la realidad, con independencia de lo que en el pasado se pudiera entender como tal,
como subraya F. BLAY VILLASANTE y en general la doctrina reciente (149).

Para MUÑOZ CONDE (150), el honor en sus diversas conceptuaciones se reconduce a un

concepto unitario: la reputación social, que encierra una dimensión objetiva, el juicio que
de una persona tienen las demás, y subjetivo, la conciencia y el sentimiento en la persona
de su valía y prestigio.

Ambos aspectos, sin embargo, se encuentran íntimamente interrelacionados y constituyen,

en opinión de BERDUGO (151), la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la
persona y son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le
encomiendan.

Para MUÑOZ CONDE, el sentido del honor se equipara al de la dignidad humana,

adquiriendo nivel constitucional (arts. 10 y 18.1), y concediéndose a toda persona, por el
hecho de serlo, sin que pueda al respecto existir discriminación alguna (art. 14). Por ello, la
disponibilidad que en el ámbito privado existe de la tutela penal del honor supone un
residuo de tiempos pasados.

En este sentido, el bien jurídico de los delitos contra el honor queda configurado, como
entienden A. CARDENAL MURILLO y J. L. SERRANO GONZALEZ DE MURILLO,
por dos consideraciones distintas, aunque complementarias, ambas emanadas del concepto
de dignidad de la persona, como manifestaciones de su concreción mínima: el honor interno
o respeto a la persona por el mero hecho de ser persona y el honor externo o heteroestima,
entendida como posibilidad que asiste a todo individuo, por igual, de ejercer el libre
desarrollo de su personalidad a través de sus propios actos y de que el resultado de dicho
ejercicio no se vea falseado, lo que a su juicio explica el diverso trato penal dispensado a
los delitos contra el honor en la regulación legal, protegiéndose en todo caso la no
manipulación del acontecimiento con total independencia de la mayor o menor estima
social del afectado, y determinando la gravedad del injusto atendiendo a la trascendencia,
del comportamiento o suceso incorrectamente manipulado para el libre desarrollo de la
personalidad lo que explica la mayor gravedad del delito de calumnia así como el modo
utilizado de llevarlo a cabo injurias cometidas por escrito y con publicidad (152).

En este sentido, para C. CARMONA SALGADO (153), de acuerdo en esencia con el

criterio de T. VIVES ANTON, la elaboración de una concepción estrictamente jurídica de
honor requiere con carácter previo tener presente la noción de dignidad de la persona como
sujeto de derecho, por constituir el núcleo mismo determinante de su contenido, cuyas
materializaciones mínimas son la autoestima y la fama. Así entendido el honor, ofrece dos
aspectos complementarios: el interno, ideal e intangible, que se identifica con la dignidad
de la persona como ser racional, y el externo, conformado por la reputación o fama, es
decir, juicio que la comunidad proyecta sobre el individuo.

En la STC n.º 54/1989, de 22 de febrero (FD 2.º) ha precisado al respecto que en

interpretación del art. 242 CP, sobre injurias o amenazas graves a las Fuerzas Armadas, que
no puede confundirse el derecho al honor, garantizado también como derecho fundamental
por el artículo 18.1 de la Constitución, y que tiene un significado personalista referible a
personas individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputación o autoridad
moral de las instituciones públicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su
protección penal, gozan frente a la libertad de expresión de un nivel de garantía menor y
más débil del que corresponde al honor de las personas de relevancia pública, máxime
cuando las opiniones o informaciones que pueden atentar contra tales valoraciones se
dirigen no contra una institución, clase o cuerpo como tal, sino indeterminadamente contra
los individuos que pertenezcan o formen parte de los mismos en un momento dado.

En el mismo sentido la STC n.º 107/1988, de 8 de junio.

La STC n.º 223/93, de 14 de diciembre (FJ 3.º), precisa al respecto:

Presenciamos, pues, el choque frontal de dos derechos fundamentales, el que tiene como
contenido la libertad de informar y aquel otro que protege el honor, desde cuya perspectiva
unilateral, ahora, en una segunda fase del análisis conviene a nuestro propósito averiguar
cuál sea su ámbito. En una primera aproximación no parece ocioso dejar constancia de que
en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta
así jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele
el pueblo hablar a su vecino, y el Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva
del honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Tratado de Roma), la cual como
la fama y aun la honra consisten en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o
positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno. Así como este anverso de la noción se
da por sabido en las normas, éstas en cambio intentan aprehender el reverso, el deshonor, la
deshonra o la difamación, lo infamante. El denominador común de todos los ataques e
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento
en la consideración ajena (art. 7.7 LO 1/82) como consecuencia de expresiones proferidas
en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por
afrentosas.

Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión
colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo. El
contenido del derecho al honor es hábil y fluido, cambiante y en definitiva, como hemos
dicho en alguna ocasión, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en
cada momento (STC 185/89). En tal aspecto parece evidente que el honor del hidalgo no
tenía los mismos puntos de referencia que interesan al hombre en nuestros días.

En la SSLM (CD) de 5 de diciembre de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 2.º)

recogiendo la doctrina de la SSLM de 6 de octubre de 1989 (Ponente, JIMENEZ
VILLAREJO), subraya que la dignidad militar es una especificación del más genérico
concepto del honor militar y debe ser entendida aquélla como la seriedad y decoro que
puede esperarse del comportamiento habitual del militar, siendo de señalar que el art. 42 de
las Reales Ordenanzas insta al militar a velar por el buen nombre de la colectividad de la
que forma parte y a no dar motivo alguno de escándalo.

Por último, es preciso subrayar que el honor que aquí se tutela prevalentemente no es el
honor de la persona individual del superior, sino su honor como tal, residiendo aquí la nota
característica y diferencial con el delito común de injuria. De aquí que no exista facultad
alguna en el mismo para disponer de su honor en el sentido de dispensar los ataques que
contra esa cualidad se le dirijan por el inferior. Aquí reside precisamente la nota distintiva
del delito.

Sin embargo, la posición específica del superior en empleo o mando en la estructura del
servicio le otorgan aquí una sobreprotección, al remitir en cierto modo las injurias al
inferior en el ámbito disciplinario (art. 8.º, 15), a no ser que constituyan otro delito o falta
grave (art. 9.º, 11 y 18 LDM).

C) Tipo objetivo

1. El tipo es único: El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos
anteriores, coaccionare, amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad
a un superior.

La estructura del tipo viene configurada por un doble aspecto.

a) El negativo. Viene constituido por la exclusión de los tipos comprendidos en los

preceptos anteriores, esto es, los de los artículos 98 a 100, ambos inclusive. En
consecuencia, en cuanto las coacciones o las amenazas pudieran aparecer comprendidas en
los supuestos de maltrato de obra, o sobre todo en los de tendencia a ofender de obra, serán
de aplicación prevalente estos últimos. Ello soluciona las dificultades de diferenciación con
los casos de exhibición de fuerza material para ofender de obra.

b) El elemento positivo, esto es, el descrito en el tipo, viene constituido por las acciones de
coaccionar, amenazar e injuriar.

Pero no toda coacción, amenaza e injuria constituye este delito. Para que se imbriquen en él
las acciones antecedentes han de cometerse en presencia del superior por escrito o con
publicidad. De no ser aquí quedará abierto el ámbito disciplinario para sancionar esas
conductas.

Cabe la duda de si las acciones de coaccionar, amenazar o injuriar han de ser entendidas en
el sentido de conceptos jurídicos indeterminados y ser tomadas en su sentido usual, o si, por
el contrario, su determinación ha de ser precisamente típica, esto es, acudiendo a los
correspondientes tipos generales del Código Penal que precisamente describen o se refieren
a esas acciones.

La cuestión ha sido ya tratada en torno a la problemática sobre los delitos de atentado y

desacato, que precisamente contienen las mismas o parecidas expresiones. Para
RODRIGUEZ DEVESASERRANO GOMEZ (154) es evidente que hay que acudir a los
tipos correlativos del Código Penal. CORDOBA RODA (155), sin embargo, no comparte
esa opinión a propósito de las amenazas.

Creemos que por imperativo del artículo 5.º del Código Penal Militar habrá que adoptar la
primera postura, que aparece como la más coherente con la problemática detectada al
respecto. No se trata aquí de innovar conceptos que ya están acuñados en el ámbito común
punitivo, y que incluso se recogen en los típicos delitos de atentado y desacato a
autoridades militares de los artículos 87 y 88 del Código Penal Militar. En consecuencia,
entendemos que, para interpretar las correspondientes expresiones de coacciones, amenazas
e injurias, tendremos que acudir a las nociones sobre ellas que se incluyen en el Código
Penal, y específicamente a sus conexiones con los tipos de atentado y desacato, en cuanto
suponen tipos muy similares a los que ahora analizamos, si bien manteniendo la prevalencia
de los ámbitos relativos a los bienes jurídicos protegidos, lo que descarta su mera
importación.

Veamos en concreto las distintas modalidades alternativas del tipo, acudiendo

preferentemente para ello a la doctrina de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo
o de la Sala 2.ª.

a') Coacciones

La conducta típica consiste en esencia, como subraya M. POLAINO NAVARRETE (156),

en aplicar violencia personal a otro para impedirle u obligarle a hacer algo, en contra de su
voluntad, y sin legitimación legal alguna para tal imposición.

En interpretación del tipo común de coacciones del art. 496 CP, la STS (2.ª) de 15 de
febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º) concreta los elementos objetivos
configuradores de la conducta típica, en los siguientes:
a) Dinámica delictiva consistente en el despliegue de una conducta violenta, tanto material,
vis física, como intimidatoria o moral, vis compulsiva dirigida contra los sujetos pasivos,
bien de modo directo, o indirecto, a través de terceras personas o de la vis in rebus, y
encaminada, como resultado, a impedir hacer lo que la ley no prohibe o a efectuar lo que no
se quiera, sea justo o injusto; b) que tal conducta ofrezca una cierta intensidad en sus
manifestaciones violentas, ya que, de no ser así, la figura de la falta del artículo 585.4
aparecería como la más adecuada, no siendo necesario que la presión intimidatoria sea
absoluta o irresistible, cabiendo la relativa y suficiente que origine el finalístico resultado
perseguido para que la consumación del delito tenga lugar, aún cuando no se logren los
objetivos totales, siendo un concepto valorativo en su determinación y alcance por el
Juzgador penal, dadas las condiciones en que se realice, la cultura, educación y ambiente
social sobre los sujetos intervinientes, lugar y tiempo de su comisión y demás
circunstancias y antecedentes de influjo en los hechos... Pudiendo citarse como portadores
de anterior doctrina, entre otras, las sentencias de 2 de febrero de 1981, 25 de mayo, 4 de
octubre y 7 de diciembre de 1982, 25 de marzo y 10 de mayo de 1985, 6 de junio de 1986 y
26 de febrero de 1992.

En el mismo sentido la STS 2.ª de 26 de abril de 1994 (Ponente, MARTIN CANIVELL,

FD 4.º, elemento a, b y c).

También existe una referencia a las coacciones leves en el artículo 585, 4.º, del Código
Penal. Las diferencias entre la noción de delito y falta de coacciones comunes, de idéntica
naturaleza, residen en la trascendencia del acto, intensidad de la presión ejercida y grado de
malicia del agente, entre otros factores.

De aquí que no pueda establecerse una traducción literal de las coacciones leves al ámbito
disciplinario de los artículos 9.º, 16 u 8.º, 1, ó 33 LDM. Habrá de estimar las diversas
circunstancias concurrentes en cada caso y efectuar el encaje oportuno en el tipo aplicable.

Por ello, indudablemente, existirán supuestos que en el ámbito ordinario podrían constituir
en una falta común y en el militar integrarían delito de insulto a superior en su modalidad
de coacciones realizadas en las formas que el artículo 101 especifica, ya que de ser, por
ejemplo, realizadas oralmente en ausencia del superior y sin publicidad no traspasarían del
ámbito disciplinario, cualquiera que fuese su entidad.

b') La acción de amenazar tiene también un soporte específico en los artículos 493 y 494
del Código Penal, y en el artículo 585, 1.º a 3.º, en el ámbito de las faltas. También, entre
otros, contienen referencias a esta acción los artículos 240, 241, 242 y 244 del mismo texto,
sobre el delito de desacato.

En este planteamiento básico se contiene una distinción entre amenazas graves

condicionales o no (art. 493), menos graves (art. 494) y leves (art. 585). De otra parte, la
cualificación en el desacato atiende a la gravedad de la amenaza, y a que se produzca en
presencia o fuera de ella, o en escrito dirigido o no a la autoridad o funcionario de que se
trate.

Sin embargo, lo que el tipo del artículo 101 expresa en esta modalidad es simplemente
amenazarle, sin distinguir entre las distintas clasificaciones o tipificaciones, y abarcándolas
todas en su espectro aplicativo.

La SSLM de 7 de julio de 1994 (Ponente, JIMENO AMIGUET, FD 2.º) y en relación con

los elementos configuradores de la amenaza, que acoge de la doctrina de la Sala 2.ª TS,
entiende que el delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión y de
peligro, ofreciendo un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal
futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y
susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, bastando para que el delito se
dé, la idoneidad de la amenaza en sí misma peligro abstracto, sin necesidad de que la
perturbación anímica peligro concreto haya tenido efectividad.

A la luz de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, resulta obvio que no podemos

aceptar la tesis del recurso sobre la necesidad de que se haya producido una situación real o
material de peligro para la existencia del delito de amenazas a superior. Por otro lado,
ateniéndonos a los hechos declarados probados, no es cierto que de ellos resulte que el
procesado no tuviera propósito de llevar a cabo las amenazas. Lo único que se dice en los
fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida es que las expresiones conminatorias del
procesado no produjeron efecto intimidatorio alguno en el Cabo 1.º amenazado, para
argumentar acertadamente que no obstante ello el delito se había producido.

La SSLM de 14 de marzo de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 4.º),

partiendo de las expresiones proferidas por los procesados al Cabo y centinela presentes en
el sentido de que si daban parte les partirían la cara, sin que posteriormente realizaran acto
alguno de violencia o intimidación sobre los expresados, entiende que existe, por tanto,
mínima actividad probatoria de que se produjeran actos de intimidación hacia los
encargados de vigilar el puesto de salida, de los cuales uno, el Cabo, era superior de los
encausados... es lo cierto que... el acto de anunciar la realización de un mal constitutivo de
delito, en forma seria y convincente, a un superior, imponiendo una condición, y aunque no
se llevase a efecto el propósito anunciado, incumplida la condición, ni surtiera efectos
conminatorios en el superior, se estaría ante la figura del delito militar previsto y penado en
el artículo 101 del Código Penal Militar vigente, como manifiesto acto de indisciplina....

En otra SSLM de 9 de marzo de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º) se

confirma la sentencia de instancia, que había calificado en el art. 101 CPM en la modalidad
de proferir amenazas en presencia del superior la conducta del inferior que compareciendo
en el despacho del Sargento le expresó: Si me corrige o me pasa algo lo voy a matar, sin
que esta frase fuera acompañada de gestos o ademanes que hicieran presumir que trataba de
consumar alguna agresión que pudiera afectar a su integridad física (AH. 2).

c') Por último, la acción de injuriar tiene su base de desarrollo en los artículos 457 y
siguientes y 586, 1.º, del Código Penal y en el ámbito del desacato, ya analizado, de los
artículos 240 y siguientes y 570, 1.º y 2.º, del mismo texto.

Tras su noción esencial, del artículo 457, se parte de su distinción entre graves (art. 459);
hechas o no por escrito y con publicidad (art. 459); leves, realizadas con estas modalidades
(art. 460), y las livianas (art. 586.1.º).

Se contienen además una serie de normas aclaratorias de los anteriores conceptos, sobre
todo las nociones de por escrito y con publicidad.

9 Por otra parte, en el ámbito del desacato, como ya examinamos, se diversifican las
injurias, cometidas de hecho o de palabra como en las formas previstas en el art. 462, según
sean o no graves (art. 240), fuera o no de la presencia de la autoridad o funcionario o en
escrito dirigido o no a ellos (arts. 240, 241 y 244).

Asimismo se plantea aquí la exceptio veritatis del artículo 461 del Código Penal, que
resulta problemática en su incidencia en el precepto que analizamos.

A este bloque normativo debe acudirse en esencia para integrar el tipo y sus modalidades,
pese a las diferencias que pueden resultar en cuanto a los bienes jurídicos puestos en
peligro que como vimos con anterioridad, tanto los colectivos como los de naturaleza
individual son coincidentes en el superior como tal, y en su calidad de persona, como lo
acredita la doctrina establecida por la Sala de lo Militar.

En el tipo del artículo 101 se comprenden todas las manifestaciones injuriosas contra el
superior, cometidas en las modalidades que incluye de hecho o de palabra, sin restricción
alguna a su carácter de gravedad o levedad, ya que el bloque básico sobre las injurias del
Código Penal se introduce aquí en toda su extensión por aplicación del artículo 5.º del
Código Penal Militar, y con sus obvias restricciones de especialidad, sin perjuicio de acudir
interpretativamente al contexto del desacato para establecer las oportunas conclusiones.

Específicamente hay que incluir aquí las manifestaciones injuriosas de hecho, antes
referidas que no consistan en exhibición de tendencia a maltratar de obra, como pudieran
ser determinados gestos, ademanes o actitudes despreciativas como el típico corte de
manga, o muecas con la lengua o movimientos corporales que antes integraban sin duda las
ofensas de los artículos 325 y 326 del Código de Justicia Militar, y que hoy encajan en el
actual tipo por la vía de las acciones físicas de insulto a superior en la modalidad de injuria.

Así podrán valorarse adecuadamente conductas injuriosas de hecho al superior que quizá en
el ámbito ordinario no rebasarían el nivel de injuria liviana, pero que al lesionar
preponderantemente la subordinación debida constituirán auténticos delitos.

La ponderación de circunstancias, en otros supuestos, remitirá sin duda al ámbito

disciplinario las conductas que no presenten dicho nivel delictual, si bien el elenco más
cuantitativo vendrá integrado por los elementos residuales del tipo, es decir, las injurias
verbales en ausencia del superior y sin publicidad.

La SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD Unico) concreta el

elemento objetivo de las injurias en la realidad de una expresión o acción que por su
contenido atenta contra el honor de una persona física....

En este sentido la SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y

SIERRA, FD 3.º), entiende que los dos elementos objetivos del delito definido en el art.
101 CPM son: Relación de subordinación jerárquica entre los sujetos activo y pasivo y
existencia de expresiones que en sí mismas pueden producir descrédito o menosprecio,
elementos ambos sobre los que no hemos de pronunciarnos, pues su realidad está fuera de
toda duda, añadiendo que la naturaleza de la injuria, en el art. 101 CPM, es idéntica... a la
contemplada en el art. 457 CP; se trata, por tanto, de expresión proferida o acción ejecutada
en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, por lo que no sólo ha de estarse al
valor de las palabras, sino que dado el carácter eminentemente intencional de este delito,
habría que atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto realizando un
ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la
conducta examinada en la figura penal de la injuria, o por el contrario extraerla de su seno
contando la ausencia del propósito tendencial difamatorio (STC 29 enero 1990).

2. Las coacciones, amenazas e injurias, como hemos subrayado anteriormente, han de

cometerse en presencia del superior, por escrito o con publicidad. Veamos el alcance de
estas expresiones.

a) La comisión de hechos en presencia del superior no ofrece especial problema

interpretativo en su modalidad más simple.
Ha de añadirse previamente que las coacciones, amenazas e injurias han de producirse no
sólo en presencia del superior, sino dirigidas a él. Y que pueden ser realizadas de hecho o
de palabra.

QUEROL Y DURAN (157) precisaba respecto a las ofensas: El insulto verbal ha de ser no
sólo proferido en presencia del superior, sino dirigido al él. Si las frases malsonantes o
groseras no van dirigidas al superior, aunque se pronuncien en su presencia, podrán integrar
otra infracción, como, por ejemplo, la de emplear razones descompuestas o réplicas
desatentas, pero no insulto, recogiendo la doctrina de la Sala 6.ª del Tribunal Supremo de
18 de noviembre de 1932 y 12 de noviembre de 1934.

La expresión en presencia, en su significación gramatical, supone la asistencia personal o

estado de la persona que se halla delante de otra y otras, o en el mismo lugar que ellas. Ello
restringe el alcance del precepto a las situaciones de proximidad física, que permita la
percepción por el superior de las acciones o expresiones constitutivas del tipo.

Resulta aquí indiferente que el inferior o superior estén frente a frente, ya que el aspecto
esencial de la expresión es que el superior perciba las acciones o las expresiones, que en el
designio del agente se proyectan sobre el superior.

La existencia de obstáculos entre ambos, que no impidan de modo absoluto esa recepción,
requerirá el análisis cuidado de las circunstancias concurrentes para valorar adecuadamente,
con la indagación del propósito del inferior, el sentido concreto de la acción o expresión.
Como ahora veremos, ha existido una valoración distinta, según los supuestos, de esta
expresión en la aplicación jurisdiccional militar.

Otra cuestión se plantea con las injurias, coacciones o amenazas producidas a distancia pero
recibidas por el superior personalmente mediante teléfono o videoteléfono u otro medio de
transmisión similar.

La Sentencia de 10 de marzo de 1950 de la Sala de Justicia del Consejo Supremo de

Justicia Militar entendió que el soldado que habiendo consumado la deserción llama por
teléfono al oficial de guardia de prevención de su batallón insultándole varias veces de
palabra, dándose a conocer en una de ellas, y al hacerle el oficial las reprensiones
necesarias le contesta con palabras soeces, comete el delito del artículo 326 del Código
entonces vigente.

Sin embargo, en la doctrina de CORDOBA RODA (158), recogiendo a QUINTANO

RIPOLLES, entiende que en este caso no debe entenderse realizado el hecho en presencia,
pues aun admitiendo que la redacción originaria del precepto el art. 240 del Código Penal
se remonta a un momento histórico anterior a la invención del teléfono en el que una tal
hipótesis de actuación era, pues, inimaginable, y que la realización de las acciones de ...
injuria, insulto y amenaza por medio del teléfono tengan un valor o gravedad equiparables a
las comprendidas en la expresión en presencia, la inclusión del referido supuesto de
realización de la conducta por medio del teléfono contraría el significado literal de los
términos en presencia utilizados por el precepto.

Esta es la conclusión que compartimos necesariamente, dada la redacción del artículo 101
del Código Penal Militar. Bajo el texto del artículo 325 del Código de Justicia Militar, la
expresión o en otra forma equivalente acogía sin duda el medio telefónico como hábil para
la estimación del delito. De otra parte, el desacato realizado fuera de la presencia es delito
y, como hemos examinado aquí, no lo es. Hay que relegar a la infracción residual
disciplinaria por ello las acciones producidas por tal medio u otro similar audiovisual o
electrónico sin forma escrita.

La SSLM de 20 de febrero de 1989 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 2.º), de acuerdo con

la tipología del mismo exige que las coacciones, amenazas o injurias al superior sean en su
presencia, es decir, tengan un sujeto pasivo físico, determinado y concurrente, pues de no
ser así quedaría abierto el ámbito disciplinario para sancionar esas conductas, precisamente
porque al intentar producir especialmente una lesión del principio de subordinación, pues se
trata de una forma específica del insulto a superior, aquella concurrencia requiere no sólo la
presencia del superior sino que se dirijan a él sin ningún género de duda. De todo lo cual no
puede inferirse que un impersonal juro por mi madre que alguien caerá aunque fuera
cayendo de rodillas ante el Suboficial de Guardia, y otros superiores, pero sin dirigirse a
persona o personas concretas e individualizadas, sea constitutivo de la figura penal que se
imputa, por lo que debe desestimarse la pretensión, puesto que en todo caso se trataría de
una falta, según parece ya sancionada y en todo caso prescrita.

Y en el mismo sentido, en la SSLM de 30 de mayo de 1994 (Ponente, JIMENEZ

VILLAREJO, FD 2.º) se examina lateralmente la actuación del inferior que desencadenó la
imposición arbitraria y vindicativa de un inhumano castigo corporal por parte del superior,
ante las expresiones proferidas por el inferior, que según la declaración de hechos probados
de la sentencia de instancia (AH.2) no se acreditó que fueran dirigidas a persona concreta,
por lo que sólo fue sancionado disciplinariamente por una falta leve de respeto a superior.

b) Las coacciones, amenazas y ofensas proferidas por escrito tampoco suponen especial
dificultad. Se destaca en ellas la frialdad del autor al producir la ofensa en ánimo meditado
de menosprecio al principio de subordinación.

No es preciso aquí que el escrito esté dirigido al superior ofendido.

La comisión de esta modalidad puede tener lugar tanto en escrito cuyo destinatario personal
o directo sea el superior ofendido una carta enviada al superior, como si se recoge en otro
medio impreso, de carácter abierto, claramente dirigido al mismo.

Pero también se integra el tipo si las acciones expresadas se contienen en otro medio
impreso reservado o semirrestringido no dirigido al superior, pero claramente alusivo al
mismo. Este podría ser el caso de las expresiones citadas incluidas en una instancia dirigida
a otra autoridad, o en un parte del servicio, o en una publicación periódica o no, o incluso
en una comunicación de télex, ordenador, teletexto o teleimpresora.

El artículo 463 del Código Penal constituye un elemento de interpretación auténtica al

estimar que la injuria se reputará hecha por escrito cuando se propagare por medio de
papeles impresos, litografiados o grabados. Realmente las demás referencias del precepto
entran en el ámbito de la publicidad, que también incluye el tipo, y que se valoran como un
todo inseparable de la doctrina. Así RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ (159)
entienden que esta característica es unitaria, de manera que por ser un concepto valorativo
legal no pueden tomarse las palabras en su sentido vulgar. No hay injurias sólo por escrito o
sólo con publicidad.

Sin embargo, esta afirmación no puede trasladarse literalmente al ámbito del artículo 101,
ya que las expresiones por escrito o con publicidad al formar parte de un tipo delictivo
distinto podrían ser objeto de otra valoración, de acuerdo con el principio de especialidad
del art. 5.º CPM a la vista de las circunstancias concurrentes, y podría sustentarse una
apreciación separada de estas circunstancias.

La SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 1.º)

separa, en efecto, los elementos de publicidad, y por escrito, que entiende formuladas
disyuntivamente en el art. 101 CPM.

Así: En primer término se debe dejar constancia de que la pena acordada por el Tribunal
sentenciador fue impuesta por un delito de insulto a superior en su modalidad de injurias
criticadas por escrito, pues aunque tal especificidad no se expresa explícitamente en la parte
dispositiva de la sentencia, sí aparece claramente enunciada en el primero de los
fundamentos jurídicos, de tal forma que la existencia o no de publicidad resulta indiferente
para la consumación del delito, ya que, en el art. 101 del Código Penal Militar, las
circunstancias de presencia, escrito o publicidad no son cumulativas, sino disyuntivas,
como se desprende de la simple lectura del precepto..., añadiendo que el insulto a superior
se produce aunque no haya habido publicidad, siempre que se haya producido por escrito o
en su presencia... por no ser la publicidad elemento necesario sino tan sólo alternativo del
tipo definido en el art. 101 del Código Penal militar.

En el Proyecto de Código Penal de 1994 se unifica la fórmula dual, reduciéndola a la

publicidad (arts. 201 y 203), cuando se propaguen por medio de la imprenta, la
radiodifusión o por cualquier otro medio de semejante eficacia.

Sí resulta aportable aquí el artículo 462, en cuanto a la comisión de la injuria no sólo

manifiestamente, sino además, por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones, como lo
sería, por ejemplo, encubiertamente, al referirse al superior por su apodo, o con alusión o
detalles tales que quede identificado en su persona, como si se hubiera escrito o
pronunciado en injurias verbales su verdadero nombre.

c) Por último, la apreciación de la publicidad como forma de comisión de estas acciones

habrá que tener como base su sentido gramatical, que entiende como tal el concepto de
medios que se emplean para difundir o extender la noticia de las cosas o de los hechos. De
otra, la calidad de público se refiere a lo notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por
todos.

El artículo 463 del Código Penal tendrá un valor interpretativo en unión de otras
consideraciones. Así, cuando la injuria, la coacción o la amenaza se propague por medio de
carteles o pasquines fijados en los sitios públicos, o por papeles manuscritos comunicados a
una pluralidad de personas no sólo las diez de que habla el precepto, equiparándose la
emisión de las expresiones correspondientes por discursos o gritos en reuniones públicas,
por radiodifusión, o en circunstancias o medios análogos, como los de carácter audiovisual
la televisión u otra, o por télex, o teletexto de amplia difusión en los medios
correspondientes, e incluso a través de la informática, como el sistema de correo
electrónico u ordenador.

En todos estos supuestos no sólo expresos, sino también los de carácter encubierto,
analizados en la modalidad de por escrito, se pondera la extensión difamatoria que aumenta
la trascendencia de la ofensa del superior, y el descrédito o menosprecio que supone al
principio de subordinación, acreditativos de una intención injuriosa de hallar el eco de
resonancia máximo a sus expresiones o acciones ofensivas.

La SSLM de 11 de abril de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 5.º) entiende, frente

a la postura del recurrente, de que constituye la esencia del delito que se llevara a cabo en
presencia del superior por escrito y con publicidad, que basta con tener en cuenta que en
dichos hechos probados se relata cómo en una de las entrevistas radiofónicas,
concretamente la emitida por Radio ... el procesado atribuyó al entonces Jefe del Estado
Mayor de la Guardia Civil, ser el principal y acusador del grupo terrorista GAL y en otra
emitida por la Cadena ... imputó al General ... el que, con su forma de hablar se estaba
cachondeando del pueblo español, por lo que según el procesado debía marcharse que ya
está bien. Es decir, que las injurias se dirigieron a dos altos Jefes de la Guardia Civil
eligiendo como medios para su mayor divulgación, unas cadenas radiofónicas que las
dotaban de notoria publicidad.

3. Por último, las acciones no incluidas en el precepto, esto es, las coacciones, las amenazas
y las injurias no expresadas en presencia del superior, ni por escrito, ni publicidad, quedan
relegadas al ámbito disciplinario, en primer grado en la infracción grave de falta de
subordinación del artículo 9.º, 16, de la Ley Orgánica número 12/1985 (160).

Como subraya la SSLM (CD) de 15 de enero de 1993 (Ponente, querol lombardero, FD

3.º), al no haber sido proferida la referida expresión lo ves, parece gilipollas ni en presencia
del oficial superior a quien se refería, ni por escrito y sin publicidad, no concurren los
elementos necesarios para la configuración del tipo penal del art. 101 del CPM.

Un bloque importante de sentencias de la Sala de lo Militar ha precisado que: La falta de

subordinación, cuando no constituya delito, prevista en el artículo 9.16 de la Ley
Disciplinaria, en que el comportamiento fue incluido por el acuerdo sancionador, constituye
la forma venial de los delitos comprendidos en los arts. 101 y 102 del Código Penal Militar,
lo que quiere decir que la misma se comete cuando se coacciona, amenaza o injuria, o se
desobedece, a un superior sin que concurran las circunstancias que otorgan gravedad
delictiva a tales actos (SSLM (CD) de 17 de abril de 1990. Ponente, JIMENEZ
VILLAREJO, FD 5.º).

Como precisan dos SSLM (CD) de 17 de octubre de 1991 (Ponente, MAYOR BORDES,
FD 3.º y 1.º, respectivamente), recogiendo la anterior doctrina, y la establecida en la SSLM
(CD) de 24 de enero de 1991: Las faltas graves disciplinarias y aun las leves, deben ser
delimitadas con los delitos tipificados en el CPM, pues en la mayoría de las ocasiones su
redacción parte de los tipos legales que en este último se contienen y describe así
infracciones disciplinarias integradas por delitos menores matizados por circunstancias de
limitada gravedad, por lo que la falta de subordinación, cuando no constituye delito prevista
en el precitado art. 9.16 de la Ley Disciplinaria... constituye la forma venial de los delitos
comprendidos en los arts. 101 y 102 del CPM, amenaza o injuria, o se desobedece, a un
superior sin que concurran las circunstancias que otorgan gravedad delictiva a tales actos.
Este último sentido se recoge en la SSLM (CD) de 15 de septiembre de 1991 (Ponente,
GIMENO AMIGUET, FD 3.º) al subrayar que la falta del núm. 16 del art. 9 de la Ley
Disciplinaria, como residual que es respecto a aquellas conductas de insubordinación no
subsumibles en los arts. 100 a 102 del Código Penal Militar, admite varias formas de
ejecución, desde las coacciones, amenazas o injurias, hasta la negativa a obedecer o el no
cumplir las órdenes legítimas de un superior.

Sin embargo, esta conducta en modo alguno puede ser degradada a la falta de respeto a
superiores, integradora de una falta de disciplina leve del art. 8.10 LDM como subraya la
misma sentencia, en relación a una falta grave de subordinación, en su modalidad de
desobediencia no delictiva.

La SSLM (CD) de 15 de enero de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 5.º)

establece claramente que dentro del ámbito de la injuria a superior sólo caben dos figuras
sancionadoras. O el hecho constituye delito, o es falta grave, porque ningún supuesto de los
configurados como falta leve en el art. 8.º de la Ley Disciplinar a Militar, se refiere a la
injuria, sino a insubordinaciones de menor trascendencia, pero no injuriosas (falta de
respeto, razones descompuestas, réplicas desatentas punto 10, reclamaciones o peticiones
en forma o términos irrespetuosos punto 12.

Otra importante precisión al respecto es la acogida en la doctrina de la SLM, en línea con la

configuración antedicha de la falta leve de respeto a superior (art. 8, 10, LDM) de que no
resulta posible aplicar mutatis mutandis los requisitos jurisprudenciales dirigidos para la
determinación del delito de injurias a la falta leve disciplinaria militar de falta de respeto a
un superior; y ello por diferentes razones, entre las que pueden señalarse: la absoluta
disparidad de concepto técnicojurídico existente entre la injuria stricto sensu y la falta de
respeto a un superior, la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos en uno y otro
supuesto, la intensidad del ataque a dichos bienes jurídicos y las eventuales consecuencias
para la persona autora de una u otra infracción (penal o administrativa) [SSLM (CD) de 4
de noviembre de 1992. Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 7.º].

D) Tipo subjetivo

Este tipo participa de la naturaleza de los delitos de insulto a superior, y sus elementos
subjetivos son realmente los mismos antecedentemente recogidos a propósito del análisis
efectuado al comentar los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar, y a ellos nos
remitimos.

Sin embargo, hay que subrayar que las acciones concretas que el precepto incluye tienen
una evidente peculiaridad al revestir unas modalidades determinadas que obviamente
inciden en su dimensión o posición subjetiva.

1. En primer término tenemos las coacciones, cuya peculiaridad interna en la proyección

del autor es evidente.
No es suficiente que la mera fuerza o violencia se utilice para torcer la voluntad del
superior, sino que esa finalidad sea el designio del autor. Por ello sólo admite su comisión
dolosa, mediante la representación por el mismo, no sólo de que la coacción se dirige
contra el superior como tal, sino precisamente de que el medio empleado tiende a la
consecución de esa finalidad. Y es que esta conducta desarrollada es ilegítima, conociendo
que este compeler al superior y forzar su voluntad se dirige a que éste omita o realice un
acto no deseado, y deseando aquél o queriendo este resultado.

No es por ello posible su comisión culposa, pudiendo apreciarse la existencia de error de

prohibición sobre la antijuridicidad de la acción.

La STS (2.ª) de 15 de febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º) incluye entre los
elementos configuradores de delito: c) no solamente la conciencia y voluntad de la
actividad desarrollada, sino el ánimo tendencial de querer restringir la libertad ajena, como
bien jurídico protegido por el ordenamiento, cual deriva del significado de los verbos
impedir y compeler, utilizados al configurar el tipo delictivo; d) ilicitud de la actuación del
agente al no estar legítimamente autorizado para la efectuación de los actos señalados como
coactivos, lo que conlleva a examen del proceder del autor confrontándolo con las reglas
generales del ordenamiento jurídico y la normativa reguladora del ejercicio de las
actividades concretas de las personas. Pudiendo citarse como portadores de anterior
doctrina, entre otras, las sentencias de 2 febrero 1981, 25 de mayo, 4 octubre y 7 diciembre
1982, 25 marzo y 10 mayo 1985, 6 junio 1986 y 26 de febrero 1992.

En el mismo sentido la STS (2.ª) de 7 de junio de 1986.

2. Las amenazas, además de los restantes aspectos subjetivos del tipo, comportan sin duda
otra dimensión específica, que descarta la comisión culposa.
Este dolo tendencial radica en la presión que se ejerce sobre el ánimo del superior ante el
temor fundado de éste de ver efectivizado el daño o mal con que se le intimida, por
considerarlo posible al alcance de la voluntad de quien lo anuncia, pretendiendo vencer su
resistencia u oposición, y lográndose imponer o no la finalidad propuesta por el inferior,
que ha de representarse y proyectar su voluntad a esta consecución sobre el superior,
privándole de su libertad y seguridad, entendidas no sólo como derechos personales, sino
en su dimensión específica en la relación de subordinación, de esencial respeto para
asegurar el equilibrio y ajuste necesarios para que las Fuerzas Armadas articulen su
funcionamiento hasta en los más mínimos resquicios, principios estos que se ven
vulnerados por la acción amenazante.

Estos aspectos se encuentran firmemente interconectados en el tipo, y difícilmente podría

presentarse una acción de amenaza dirigida contra el superior sin lesionar el principio de
subordinación y su techo de disciplina que lo envuelve.

La SSLM de 7 de julio de 1994 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) entiende que las
expresiones proferidas por el recurrente contra su superior: Cuando salieran fuera de la
Base se enteraría por dónde iba y le buscaría y que le atropellaría y le cortaría las piernas
con el coche, tienen una clara intención intimidatoria totalmente incompatible con la
disciplina militar, existiendo pues el dolo específico del delito previsto y penado en el
artículo 101 del Código Penal Militar, ya que las frases transcritas, objetivamente y por sí
solas, tienen entidad suficiente para poder ocasionar una perturbación anímica en la persona
a la que van dirigidas.

En las SSTS (2.ª) de 2 de febrero y 25 de junio de 1981 requiere, al respecto, que el agente
de la acción no solamente tenga la conciencia y voluntad del acto, sino que se manifieste
como fin el ataque a la seguridad y libertad, a las que el hombre tiene derecho en la
convivencia social, con el propósito de causar el mal de modo real, serio y persistente, así
como que concurran ciertas condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y
determinadas circunstancias para valorar la potencialidad y eficacia de la emisión y
recepción del anuncio del mal deseado, así como sus condicionamientos, contenido y forma
de manifestarse. En definitiva, esta morfología requiere la presencia de dolo en el autor, sin
que resulte posible su comisión culposa.

3. Las injurias participan de lleno en la naturaleza típica del insulto a superior y son su más
claro exponente, paralelamente al maltrato de obra. Sus rasgos subjetivos son, pues,
comunes a todos los tipos, y a ello nos remitimos.

a) El dolo específico o elemento subjetivo del injusto de esta modalidad consiste en la

manifiesta intención de deshonrar, desacreditar y menospreciar el principio de
subordinación y respeto debidos al superior en las expresiones o acciones dirigidas al
mismo, ínsito normalmente en la acción efectuada (161), por lo que la interpretación del
aplicador jurisdiccional dilucidará de las circunstancias concurrentes en el supuesto de
hecho la existencia de ese animus injuriandi. Por ello su comisión será la dolosa, dado su
sentido intencional, quedando excluida la culposa.

La SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD Unico) ha precisado

que: Al tratarse de un delito de injurias el elemento subjetivo viene determinado por el
hecho psicológico constituido por la intención o ánimo de injuriar, ánimo que ha de
descubrirse a través de los actos que rodean al que constituye el núcleo o la esencia de la
figura jurídica... El delito de injurias se caracteriza de esta forma porque junto al elemento
objetivo, consistente en la realidad de una expresión o acción que por su contenido atenta
contra el honor de una persona física o contra la dignidad de una colectividad pública o
privada, requiere la concurrencia, como dice la sentencia de la Sala Segunda de 18 de
febrero de 1992, de una especial intención en el agente que ha de actuar necesariamente con
el propósito de deshonrar, desacreditar o menospreciar a aquella persona o colectividad
contra la que se dirige, propósito que, como suele ocurrir con esta clase de elementos
subjetivos de la infracción penal, ordinariamente hay que acreditar por la vía de la prueba
de indicios o de presunciones, partiendo en estos casos del propio contenido de la acción o
expresión ejecutada que, en ocasiones, no deja lugar a dudas por su especial y concreta
significación de las diversas circunstancias que rodean al hecho. Si esto es así es indudable
que en el caso presente el procesado se manifestó con frases que reiteradamente y de forma
objetiva aparecían como injuriosas contra los mandos..., por lo que es indudable que la
clara intención delictiva se desprendía del propio contenido de las palabras utilizadas. Los
vocablos eran de tal modo insultantes que el ánimo de injuriar se encontraba incorporado a
ellos.
Y la SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD
3.º) precisa que: Tratándose de un delito de insulto a superior consistente en su calificación
con expresiones supuestamente injuriosas contenidas en un escrito, es obvio que el animus
iniurandi es parte constitutiva del tipo que no es otra cosa que el traslado del art. 457 del
Código Penal al ámbito castrense.

El Tribunal a quo parte de la base, tantas veces resaltada por la jurisprudencia, de que el
animus iniurandi sólo puede deducirse de las circunstancias concurrentes en los hechos;
pero, omitiendo el análisis de todas las circunstancias, entiende, siguiendo también criterios
jurisprudenciales, que la gravedad de las calificaciones aplicadas al superior las hace tan
afrentosas, que el ánimo de injurias se encuentra ínsito en ellas. Tal conclusión no puede
ser compartida por la Sala por excesivamente simplista. La naturaleza de la injuria, en el
art. 101 del Código Penal Militar, es idéntica, como ya hemos dicho, a la contemplada en el
art. 457 del Código Penal; se trata, por tanto, de expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, por lo que no sólo ha de estarse al
valor de las palabras, sino que dado el carácter eminentemente intencional de este delito,
habría que atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando
un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la
conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno
constante la ausencia del propósito tendencial infamatorio (Sentencia del Tribunal Supremo
de 29 de enero de 1990). Es reiterada la jurisprudencia de acuerdo con la cual las palabras
con significado objetivamente injurioso pierden esta condición en determinadas
circunstancias, tales como en supuestos de ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un
deber, o al hacer una crítica o al denunciar irregularidades.

El valor intrínseco de la expresión o frase ofensiva es una más de las circunstancias a tener
en cuenta, pero sólo puede prevalecer en tanto las restantes condiciones no pasen a un
primer plano en detrimento del tenor literal de las palabras (Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de noviembre de 1986).

El análisis de estas circunstancias naturaleza del documento en que aparecen vertidas las
frases, el estado anímico del redactor, la concurrencia de otros animus distintos al de
injurias, el contexto en que se produjeron, y las mismas condiciones profesionales del actor
lleva a la Sala a no estimar la existencia de delito en el caso concreto.

A este contexto circunstancial, imprescindible en las injurias, que debe trascender del mero
análisis semántico, se refiere también la SSLM de 5 de junio de 1992 (Ponente,
FERNANDEZ FLORES, FD 3.º) al declarar que evidentemente el art. 101 del Código
Penal Militar exige implícitamente el animus iniurandi, para cuyo concepto hay que recurrir
al art. 457 del Código Penal común, por remisión del art. 5 del Cuerpo legal citado en
primer lugar. Según tal art. 457, la injuria implica por lo que se refiere al presente caso una
expresión proferida en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona, que la
jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo ha interpretado en el sentido
de considerar que el elemento subjetivo del delito, el animus injuriandi, debe ser
interpretado con arreglo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se
profieren las expresiones injuriosas (Sentencia de 24 de febrero de 1984), doctrina muy
cierta, en cuanto las mismas expresiones, según en qué momento y circunstancias en que
sean proferidas, pueden constituir una simple broma o manera incluso afectuosa, aunque
impropia, de expresarse, o pueden ser expresiones con ánimo de ofender la honra o crédito
de una persona.

Interpretando las frases proferidas por el soldado condenado contra el Sargento, hay que
considerar: 1.º Que las expresiones mismas son en sí injuriosas, pues si una de ellas pégame
aquí abajo como hiciste arriba, si tienes huevos puede implicar un cierto desafío, las otras
dos hijo de puta y me cago en tu puta madre son claramente ofensivas, injuriosas en sentido
estricto. 2.º Que en las mismas hay un claro ánimo de ofender resulta no sólo de las
expresiones mismas, sino de las circunstancias en que fueron proferidas, como son que eran
consecuencia de una anterior actitud del Sargento, lo cual revela ya un animus injuriandi y
que, para pronunciarlas, se esperó a proferirlas delante de la tropa, es decir, con publicidad.
3.º Que fueron proferidas contra un superior respecto al cual, en ese momento, el soldado
sentía la natural animosidad, apreciando en efecto la concurrencia de este ánimo de injurias.

Y en análisis circunstancial lleva a la SSLM (CD) de 17 de abril de 1990 (Ponente,

JIMENEZ VILLAREJO, FD 5.º) a estimar su ausencia, lo que fácilmente se deduce de la
tensa situación en que las palabras supuestamente ofensivas se pronunciaron y el banal
enfrentamiento dialéctico en que superior e inferior momentáneamente se situaron,
resultando en consecuencia mucho más clara y, por supuesto, más específica, la
conceptuación de la conducta objeto de reprensión como razón descompuesta o, más
exactamente, réplica desatenta. En cualquier caso, como falta leve prevista en el art. 8.10 de
la Ley Orgánica 12/1985.

b) No cabe desconocer, por otra parte, que pueden concurrir en esta modalidad típica otros
proyectos en el sujeto que difieran del propósito meramente injurioso, que requieren de
indagación en cuanto a su ámbito circunstancial.

La SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º)

entiende, pese a los vocablos empleados, que: En alguna de las expresiones utilizadas el
animus iniurandi está claramente excluido por el animus narrandi, como ocurre con los
calificativos de enano sangriento, enano pernicioso o gnomo nocivo que el redactor del
documento incluye en su folio 9 como parte de los comentarios que se le habían hecho al
solicitar la jefatura de la Unidad de Policía en la que iba a quedar bajo la directa autoridad
del Coronel, mal conceptuado, al parecer, por algunos de sus inferiores. Estas expresiones,
por tanto, no deberían haberse tenido en cuenta y, aunque figuren en el antecedente primero
de hechos probados y sean, tanto, inatacables pues el recurrente no utilizó el motivo cuarto
para ello, no pueden separarse del contexto puramente narrativo en que aparecen.

Y en esta misma sentencia se abre otra vía de exclusión, ya que las quejas contenidas en el
informe confidencial supuestamente injuriante no resultaban tan anómalas ni caprichosas,
puesto que, como consecuencia del mismo, se habían corregido parte de los males
denunciados por haberlo dispuesto así el propio Jefe de la Región, circunstancia indicativa
de que la situación anímica del Capitán recurrente era consecuencia directa de la conducta
de su Coronel, que le condujo a tal estado de desesperanza, que le obligó a escribir, en una
noche y sin respiro, un alegato en el que fácilmente se deslizaron expresiones que, aun
objetivamente inadmisibles, carecen de la tendencia infamante que es requisito esencial de
la injuria.

Este propósito de denunciar puede llegar a excluir el animus iniurandi en determinados

supuestos, como se expresa en la SSCJ de 4 de diciembre de 1989 (Ponente, GIMENO
AMIGUET, FD 3.º y 4.º), debiendo tenerse en cuenta la doctrina de la Sala Segunda de lo
Penal del Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de 22 y 29 de septiembre de este
mismo año, sobre el elemento subjetivo intencional cuando una imputación de hechos que
pueden ser deshonrosos, se hace no con un ánimo tendencial difamatorio, sino como
denuncia, ante autoridad o funcionario competente, para que se proceda, por quien
corresponde, a sancionar los hechos denunciados que se estiman ilícitos y reprobables.
Permitir que frente a cualquier denuncia, el denunciado, promoviendo querella por
calumnia o injuria, desplace fuera de su ámbito propio la investigación y, en su caso,
sanción de los hechos denunciados, subvertiría los términos en que debe desenvolverse
todo procedimiento sancionador, sea penal o disciplinario. Aunque no exista una
prejudicialidad en su propio sentido, sí que debe seguirse un orden temporal lógico en el
enjuiciamiento de los hechos. Primeramente la autoridad competente a través del oportuno
procedimiento, determinará si los hechos inicialmente denunciados son o no ciertos y sólo
en el caso de resultar falsos podrá procederse por denuncia o acusación falsa contra el
denunciante, como expresamente viene a exigir el Derecho Penal común, el artículo 325 del
Código Penal....
Partiendo de las anteriores consideraciones y a la vista de cuanto aparece en los
procedimientos remitidos, ha de concluirse a los efectos de este conflicto jurisdiccional, que
si efectivamente los hechos denunciados por el soldado querellado resultaran falsos, como
pretende el Capitán querellante, lo que sólo podrá determinarse en el procedimiento que se
sigue contra el susodicho Capitán, ello podría ser constitutivo o de un delito de insulto a
superior del artículo 101 del Código Penal Militar o más bien de denuncia falsa del artículo
180 del mismo cuerpo legal, comprendido en el Título VIII de su Libro II, que trata de los
delitos contra la Administración de la Justicia Militar, pero en todo caso de la competencia
de la Jurisdicción Militar, por lo que debe decidirse en favor de ésta la presente litis
conflictual.
Por último, la existencia de un animus iocandi causa que debe ser ponderado con gran
reserva en esta modalidad típica por la existencia de los bienes jurídicos puestos en
conflicto aparece excluido en la SSLM (CD) de 15 de enero de 1993 (Ponente, QUEROL
LOMBARDERO, FD 3.º y 4.º), al diferenciar el delito del art. 101 CPM de la falta grave de
subordinación del art. 916.º LDM, la cuestión se reduce a determinar si nos hallamos ante
una simple irrespetuosidad por no guardar la consideración debida al superior, o ante una
injuria, es decir, ante una expresión ofensiva, de ultraje o menosprecio y que suponga algún
tipo de vejación o desmerecimiento del superior.

Cualquiera que sea el significado gramatical de la expresión gilipollas, y aunque su

equivalencia fuera la de tonto o lelo, es notorio que en concepto vulgar la considera como
formulación de un menosprecio, como lo sería también manifestar que el superior es tonto
o lelo. Como señala la Abogacía del Estado, nula virtualidad puede tener el hecho de que
coloquialmente el término empleado por el Capitán ... sea de utilización ordinaria e
inclusive excesiva, porque, en modo alguno, cabe trasplantar, sin más, usos o modos
sociales al seno de las Fuerzas Armadas, de una institución jerarquizada, cuyo pilar básico
es la disciplina. Es de tener en cuenta además que del propio relato que hace la Sentencia de
los hechos probados ... se desprende que el Capitán sancionado no utilizó la expresión
referida en sentido coloquial ni con animus iocandi causa, sino que la pronunció dentro de
un comportamiento reiterado que demuestra una animadversión personal frente al
Comandante ... y en presencia de otros subordinados (un capitán, un funcionario y tres
soldados), a los que, por cierto, vino a dar un lamentable ejemplo de insubordinación.

Como expresa, en conclusión, la sentencia recurrida, el desprecio, demérito e injuria que se

contiene en la frase lo ves, parece gilipollas, así como las circunstancias en que la expresión
se produce, exceden en mucho de constituir una ligera irrespetuosidad o una simple falta de
respeto, conductas que el legislador contempla como falta leve, y tiene en cambio una
gravedad que, sin contener todos los requisitos del tipo delictivo del art. 101 del Código
Penal, sí configuran la falta grave tipificada en el núm. 9.º de la Ley Disciplinaria.

c) Una breve referencia queda por establecer a los conflictos que pudieran plantearse con
los derechos fundamentales de libre expresión e información (art. 20.1 a y d CE), que han
sido interpretados por el TC como condición de existencia de la opinión pública libre,
indisolublemente unida al pluralismo político, y, por ello, fundamento del funcionamiento
del Estado social y democrático de derecho (SSTC 171 y 172/1990, de 1211; 214/1991, de
1111; 85/1992, de 8 de junio; 219/1992, de 3 de diciembre, y 240/1992, de 2112, entre
muchísimas otras), reconocimiento que ha modificado profundamente la problemática de
los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la acción, que infiere en este
derecho lesión penalmente sancionable, haya sido realizada en ejercicio de estas libertades,
lo que ha convertido en insuficiente el criterio del animus iniurandi, tradicionalmente
utilizado en la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de estas clases de delitos, pues este
criterio se ha asentado hasta ahora en la convicción de la prevalencia absoluta del derecho
al honor (SSTC 107/1988, de 86, y 51/1989, de 222, entre otras).

En esta última sentencia (FD 2.º) se afirma que en el enjuiciamiento de los conflictos que se
planteen entre aquellas libertades, de un lado, y otros derechos fundamentales y demás
bienes y valores protegidos penalmente, de otro, confluyen y deben ser tomadas en
consideración al aplicar la ley penal dos perspectivas complementarias: por un lado, la que
examina la conducta del acusado en relación con el derecho al honor o con los valores de
dignidad o prestigio de las instituciones y cuerpos del Estado protegidos por el legislador
mediante la tipificación de los delitos que los lesionan; y, por otro, la que tiene por objeto
valorar esa misma conducta a la luz de las libertades de expresión e información, en cuyo
ejercicio se haya podido incidir en los derechos al honor o a la dignidad, reputación y
prestigio de las instituciones y clases del Estado. Desde la primera de estas perspectivas, es
inevitable el enjuiciamiento del animus injuriandi cuya aplicación al caso concreto
corresponde a los Tribunales penales. Pero desde la segunda resulta indispensable
determinar asimismo si el ejercicio de las libertades del artículo 20 de la Constitución ha
actuado en cada caso como causa excluyente de ese animus y, por tanto, de la
antijuridicidad atribuida al hecho enjuiciado. En este sentido, el órgano judicial que, en
principio, aprecia la subsunción de los hechos en un determinado tipo delictivo está
obligado a realizar además un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el
caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse
dentro del ámbito de las libertades de expresión e información protegido por el artículo 20
de la Constitución y, por tanto, en posición preferente, de suerte que si tal ponderación falta
o resulta manifiestamente carente de fundamento se ha de entender vulnerado el citado
precepto constitucional. Ello no significa que el alcance justificativo de ambas libertades
sea el mismo, puesto que la libertad de informaciñ3n versa sobre hechos, que pueden y
deben someterse al contraste de su veracidad (STC 6/1988, de 21 de enero), en tanto que la
libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor
subjetivos, que no se prestan a una demostración de su exactitud, y que, por lo mismo,
dotan a aquélla de un contenido legitimador más amplio. No obstante, no se incluyen en el
ámbito de la libertad de expresión ni tienen valor de causa justificativa consideraciones
desprovistas de relación con la esencia del pensamiento que se formula y que, careciendo
de interés público, resulten formalmente injuriosas de las personas a las que se dirijan...

Por último, tratándose de asuntos de relevancia pública, ha de tenerse en cuenta que en la

ponderación previa a la resolución del proceso penal no puede confundirse el derecho al
honor, garantizado también como derecho fundamental por el artículo 18.1 de la
Constitución, y que tiene un significado personalista referible a personas individualmente
consideradas, con los valores de dignidad, reputación o autoridad moral de las instituciones
públicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su protección penal, gozan frente a
la libertad de expresión de un nivel de garantía menor y más débil que el que corresponde
al honor de las personas de relevancia pública, máxime cuando las opiniones o
informaciones que pueden atentar contra tales valoraciones se dirigen no contra una
institución, clase o cuerpo como tal, sino indeterminadamente contra los individuos que
pertenezcan o formen parte de los mismos en un momento dado.

Finalmente, no puede desconocerse que la fuerza expansiva de todo derecho fundamental

restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo (STC 159/1986,
de 16 de diciembre), las cuales han de ser interpretadas de acuerdo con lo dispuesto por los
tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2 de la Constitución),
entre ellos el artículo 10.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, según el cual el ejercicio de las libertades
de expresión lato sensu puede ser sometido a restricciones legales que constituyan medidas
necesarias en una sociedad democrática, como son, en concreto, la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito,
la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos
ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la
autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Partiendo de esta existencia de límites legales a la fuerza expansiva de estos derechos, que
tampoco resultan absolutos, y prescindiendo de una mayor extensión a este tema que
desviaría nuestro estudio, remite imprescindible acudir a la STC n.º 371/1993, de 13 de
diciembre, que examina precisamente un supuesto de limitaciones al ejercicio de la libertad
de expresión y opinión por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, que confirma los
criterios establecidos en la SSLM (CD) de 5 de noviembre de 1991 (Ponente, JIMENEZ
VILLAREJO, FD 2.º y 3.º), que había rechazado el ejercicio en los hechos, por el
sancionado, de un mero ius criticandi sin ningún mínimo de injuria o menosprecio, sin que
salga perjudicada la honorabilidad de persona o institución alguna.

Así, reconoce (FD 3.º) la existencia de límites constitucionalmente expresos, como a otros
que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos; si bien,
y como precisión necesaria, tampoco podrá atribuirse carácter absoluto a los límites a que
ha de someterse el ejercicio de esas libertades: límites que se configuran como
excepcionales ante el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión,
admitiendo que... hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites específicos, más
estrictos, en razón a la función que desempeñan... en razón de la naturaleza del servicio que
desempeñan, y que pueden imponerse ya sea en virtud del grado de jerarquización o
disciplina interna a que estén sometidos... con el fin de comprobar si la supuesta
transgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente
en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y el de si tal actuación
compromete al buen funcionamiento del servicio (STC 69/1989, fundamento jurídico 2.º).
Límites específicos al ejercicio de aquel derecho fundamental, derivados de la condición de
funcionario público, que en cuanto restringen su ejercicio también han de ser interpretados
restrictivamente (STC 81/1983, fundamento jurídico 3.º).

Dentro de las limitaciones (FD 4.º) a los derechos del art. 20 CE, deben singularizarse
aquellas referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas, en atención a las peculiaridades
de éstas y las misiones que se les atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas
Armadas asigna el art. 8.1 CE, representa un interés de indudable relevancia en el orden
constitucional el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas para el
cumplimiento de esos cometidos (ATC 375/1983). A tal fin, la atención de las misiones que
les encomienda el mencionado precepto constitucional requiere una adecuada y eficaz
configuración de las Fuerzas Armadas de la que, entre otras singularidades, deriva su
indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada,
disciplinada y unida (arts. 1 y 10 RR.OO.). Como consecuencia de ello, y de acuerdo con la
doctrina constitucional antes citada, no cabe duda de que el legislador puede introducir
determinadas peculiaridades o establecer límites específicos al ejercicio de las libertades
reconocidas en la Constitución por los miembros de las Fuerzas Armadas, límites que
supondrían una diferenciación respecto del régimen general y común de esas libertades...

Ha de concluirse, en el sentido de la jurisprudencia citada, que el legislador podrá

legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los
miembros de las Fuerzas Armadas siempre y cuando esos límites respondan a los principios
primordiales y los criterios esenciales de organización de la institución militar, que
garanticen no sólo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de
unidad interna, que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas
indeseables de debate partidista dentro de las Fuerzas Armadas, o, en términos de la STC
97/1985, fundamento jurídico 4.º, disensiones y contiendas dentro de las Fuerzas Armadas,
las cuales necesitan imperiosamente, para el logro de los altos fines que el art. 8.1 de la CE
les asigna, una especial e idónea configuración.
A la luz de lo expuesto (FD 5.º), no cabe negar que la exigencia del debido respeto a los
órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la
libertad de expresión de los militares. Por lo tanto, y aun partiendo siempre del
reconocimiento de la libertad de expresión por el art. 20.1 CE, debe aceptarse la legitimidad
y corrección constitucionales del apartado 28 del art. 8 de la Ley de Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas, cuando califica como falta leve emitir o tolerar expresiones
contrarias o realizar actos levemente irrespetuosos contra entre otros determinados órganos
constitucionales y autoridades civiles y militares. La protección del debido respeto a esos
órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los miembros
de las Fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la específica configuración de
éstas, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina...

En definitiva, la STC expresada considera adecuada la ponderación realizada en atención a

los principios constitucionales y a las circunstancias del caso concreto, estimando que la
razón determinante de la sanción disciplinaria no respondió a la exteriorización de su
opinión, sino precisamente a la existencia de calificaciones formalmente irrespetuosas hacia
los superiores órganos del Estado a quien se referían, y por ello situadas fuera del ámbito de
la libre expresión protegida por el art. 20.1.a) CE (FD 9).

La SLM se ha ocupado de esta problemática en una serie de sentencias recaídas en el

ámbito contenciosodisciplinario.

Así, entre otras, la SSLM de 15 de abril de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y
SIERRA, FD 1.º), 29 de marzo del mismo año (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 2.º), 16
de junio de 1993 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º), 11 de octubre de 1990
(Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 6.º), 11 de octubre de 1990 (Ponente, GIMENO
AMIGUET, FD 6.º), 24 de noviembre de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE,
FD 5.º), 18 de mayo de 1991 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 8.º), a cuyo
contenido nos remitimos.

Retomando el contexto del conflicto entre las libertades de expresión (art. 20.1 CE) y el
derecho al honor (art. 18.1 CE), una reciente sentencia de la Sala 2.ª del TS, de 21 de abril
de 1994 (Ponente, GRANADOS PEREZ, FD 2.º), recogiendo la doctrina del TC (SSTC
159/1986, 107/1988, 51/1989 y 15/1993) y del TS (2.ª) (29 noviembre 1989, 16 noviembre
1992 y 3 diciembre 1993), entiende que el problema de si se debe dar preferencia al
derecho al honor (art. 18.1 CE) o al derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), se
tiene que resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuridicidad, y no en el de
un supuesto animus iniurandi. Este planteamiento de la cuestión requiere, por lo tanto, una
ponderación de los derechos en conflicto en la situación concreta de que se trate.

Conforme, pues, a la doctrina del TC y de esta Sala, se hace preciso evaluar si el Tribunal
de instancia ha llevado a cabo una correcta ponderación de los derechos en presencia, en
atención a las concretas circunstancias del caso. Esto es, si el ejercicio del derecho a
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas, opiniones ha tenido lugar dentro del
ámbito constitucionalmente protegido o, por el contrario, se ha transgredido dicho ámbito
(Cfr. STC 15/1993)...

En efecto, puede afirmarse que el Tribunal de instancia ha llevado a cabo una correcta
ponderación de los derechos en conflicto, alcanzando la acertada convicción de que las
expresiones que se contienen en el artículo enjuiciado por despectivas, deshonrosas y
engendradoras de descrédito y por deducirse una clara intención de ofender, son integrantes
de injurias, que pueden calificarse de graves, pues indudablemente la expresión encubridor
de asesinos merece la consideración de afrentosa en el concepto público. Y es igualmente
cierto, como añade el Tribunal sentenciador, que el sujeto pasivo de tales injurias era un
miembro del Congreso de los Diputados, habiéndose proferido las expresiones injuriosas
por la opiniones emitidas por ... en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. El Tribunal
de instancia rechaza, con acierto, que tales injurias pudieran estar justificadas por el
ejercicio del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones
mediante el escrito enjuiciado.

Ciertamente, las expresiones vertidas por el acusado en el artículo de que es autor

constituyen un injustificado ataque al honor, libertad y seguridad inherente a la actividad
parlamentaria de un miembro de las Cortes, aun reconociendo la posición prevalente
aunque no jerárquica que respecto al consagrado en el art. 18.1 CE ocupa el derecho a la
libertad de expresión del art. 20.º CE, pero ello sólo cuando su ejercicio tiene lugar dentro
del ámbito constitucionalmente protegido, lo que en este caso no ha sucedido.

Así pues, las expresiones altamente injuriosas que se contienen en el artículo escrito por el
acusado, objeto de enjuiciamiento, en modo alguno pueden ampararse en el ejercicio de los
derechos a la libertad ideológica y libertad de expresión, apareciendo, como necesaria, en
ese caso, la injerencia en tales derechos fundamentales, al desbordar el ámbito
constitucionalmente protegido, al así exigirlo el prestigio, honor, libertad y seguridad de la
actividad parlamentaria de un miembro del Congreso de los Diputados.

Es decir, es en el ámbito de las causas de justificación, y no a través del tradicional criterio

del animus injuriandi en el que la ponderación debe ser establecida, lo que sin duda abre
otras vías en relación a aspectos también problemáticos como la exceptio veritatis, que la
doctrina reconduce también preponderantemente al terreno de la antijuridicidad (162).

E) La exceptio veritatis

La exceptio veritatis, demostración de la verdad de las imputaciones injuriosas, forma parte

del bloque normativo de las injurias, y aparece previsto en el art. 461 CP.

Se plantea si la ofensa al superior en su modalidad de injuria del art. 101 del Código Penal
Militar admitiría la prueba del agente sobre la veracidad de sus imputaciones, con la
consiguiente exención de pena.
QUEROL Y DURAN (163) sólo admitía una excepción, es decir, cuando el agente tuviera
derecho a perseguir el delito que no dé lugar a procedimiento de oficio, es decir, en los
supuestos del artículo 458, 1.º, CP, de acción privada, admisible en delitos contra el honor o
determinados tipos contra la honestidad.

Sin embargo, para QUEROL, la exclusión de responsabilidad se basaría aquí más bien en
las causas de justificación de ejercicio de derecho o cumplimiento del deber (164),
descartando la aplicabilidad de esta figura en los demás casos, en base fundamentalmente a
criterios accidentales, como el de que al no haber previsto el legislador penal militar tal
excepción en el Código, huelga su consideración.

CORDOBA RODA (165) mantiene la aplicabilidad de la exceptio veritatis en este ámbito,

en cuanto se refieran a injurias concernientes al ejercicio del cargo, en el interés de la
pureza administrativa en el ejercicio de la función pública, si bien descartando su extensión
a otro tipo de injurias, como las restantes del artículo 458 (2.ª a 4.ª).

RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ (166) niegan la vigencia de tal excepción.

La falsedad de la impugnación no está incorporada al tipo del desacato en la noción legal de
las injurias. De ahí que la inexistencia de un precepto paralelo al artículo 461, donde se
establece una causa de exclusión de la antijuridicidad, ha de conducir a la interpretación
contraria: el prestigio de la autoridad está por encima del interés en dilucidar los hechos
injuriosos que se le atribuyen. Se trata, en definitiva, no de una mera injuria, sino una
injuria rodeada de peculiares circunstancias.

Sin embargo, es lo cierto que esta posición resulta ya insostenible habiéndose ensanchado
en forma progresiva el alcance de la exceptio veritatis, por la propia doctrina del Tribunal
Supremo (STS

2.ª de 3 de octubre de 1989), como subraya R. GOMEZ GUILLAMON (167).

T. S. VIVES ANTON (168), recogiendo las diferentes posturas, se pronuncia de forma

concluyente sobre su admisibilidad en los desacatos como única conclusión posible, ya que
los casos en que la imputación se lleva a cabo conforme a las exigencias del deber subjetivo
de veracidad no realizan ni el tipo de calumnias, ni el de injurias, la exceptio es,
meramente, una causa de exclusión de la pena que ampara imputaciones maliciosas o
irresponsables que, sin embargo, se muestran verdaderas en el curso del proceso.

Si ello es así, las mismas razones que fundamentan la admisión de la prueba de la verdad en
los delitos simples contra el honor concurren, reforzadas, en éstos (dado que el interés
público en la verdad es aún mayor). Y, también aquí, establecida la verdad de la imputación
(y asumida ésta, pues, por el propio Estado) el castigo a
quien la hizo deja de tener sentido.

C. CARMONA SALGADO (169) entiende que en nuestro sistema jurídico vigente existen
dos vías paralelas y alternativas de solución al mencionado conflicto: una, la de la exceptio
veritatis, mediante la prueba objetiva de la verdad de lo imputado, y otra, la del ejercicio
legítimo de un derecho (circunstancia 11.ª del art. 8 del Código) dentro del sistema de
ponderación de intereses. En este contexto debe advertirse que, pese a la constancia de
ciertas excepciones jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional, a través de la exigencia y
del contenido atribuido al requisito de la veracidad subjetiva, ha fomentado claramente la
defensa de la libre información en un Estado democrático, en particular cuando la misma se
refiera a personajes o asuntos públicos. Ello en una buena medida ha sido probablemente
debido a la insuficiente regulación que el actual Código Penal ofrece de la figura de la
exceptio veritatis, no extensible de forma expresa, ni a los delitos de desacatos ni contra
altos organismos de la nación; deficiente regulación que ha venido propiciando en los
últimos tiempos la opinión de que la legislación vigente puede llegar a lesionar en exceso
aquel derecho fundamental.

En definitiva, el proyecto de Código Penal de 1994 zanja la cuestión al incluir de forma

expresa la excepción de la verdad en los desacatos (art. 544), remitiéndose a las
circunstancia descritas en los arts. 199 el acusado por delito de calumnia quedará exento de
toda pena probando el hecho criminal que hubiera imputado y 202, que aplica la exención
de responsabilidad no de exención penal probando la verdad de las imputaciones cuando
éstas fueren dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio
de sus cargos o referidas a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.

En el ámbito penal militar, como examinamos con anterioridad, la SSLM de 24 de

noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) parece abrir una
vía en este sentido, al estimar que las quejas contenidas en el informe confidencial
supuestamente injuriante no resultaban tan anómalas ni caprichosas.

En todo caso, será imprescindible efectuar en cada caso la necesaria ponderación de las
circunstancias concurrentes en relación con los bienes jurídicos puestos en conflicto,
atendiendo a los principios de disciplina y subordinación, sin cerrar el paso, en modo
alguno, a las causas de justificación de la conducta concreta que mantengan la debida
adecuación a estos principios esenciales de la institución militar.

F) Causas de justificación y circunstancias modificativas

1. En el ámbito de las coacciones caben perfectamente las causas de justificación de

legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un deber y obediencia debida, siendo
irrelevante el consentimiento del superior ofendido.

La posición del superior es innegociable, y si en el ámbito ordinario la libertad, en cuanto

atributo como tal de la personalidad, es un bien jurídico que puede ser disponible de la
persona, pues ésta es dueña de su libertad, como sostiene HIGUERA GUIMERA (170), en
el complejo de las relaciones de subordinación que garantizan la vigencia de la disciplina
militar, el superior no puede hacer abdicación de su libertad como tal bajo ningún concepto.

En las amenazas puede existir problematicidad en la modalidad común de carácter menos

grave, esto es, cuando el mal con que se conmina esté permitido por la ley, lo que podría
entenderse como inducente de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho.
La exigencia de una condición por parte del agente, sin embargo, determina que el ejercicio
del derecho se transmute en un abuso del mismo, de carácter punible.
En todo caso, habría que tener en cuenta los valores prevalentes en los tipos de
insubordinación y tutelar preferentemente al proceso de formación de la voluntad en el
superior, descartando la interferencia del subordinado en la consecución de ventajas o
facilidades en el servicio, por muy leves que fueran.

En cuanto a las injurias, la SSLM de 5 de junio de 1992 (Ponente, FERNANDEZ FLORES,

FD 2.º III) descarta en el supuesto concreto planteado la existencia de agresión ilegítima
como componente de legítima defensa, al entender que cuando se vierten las expresiones
injuriosas, la agresión ya había tenido lugar y había cesado, sin que en tal momento
existiese agresión alguna, por lo que era innecesaria tal reacción a modo de defensa que se
menciona en este motivo de casación, debiendo atribuirse la misma más bien a un deseo de
revancha.
Acogiendo la doctrina de la Sala 2.ª TS (SS 8 de febrero de 1974, 19 de mayo de 1987, 14
de junio de 1989, entre otras), subraya que la legítima defensa ha de estar íntimamente
relacionada en el tiempo con la agresión ilegítima, sin que los actos posteriores a la
agresión realizados por el agredido puedan ser considerados como legítima defensa.

... Considerando que, en el presente caso, la agresión ya había cesado y había transcurrido
un tiempo apreciable desde la misma hasta que las expresiones de injuria se profirieron, hay
que entender que más se trató de una reacción y tardía, si así puede decirse consecuencia
del estado de excitación del soldado, que en nada podía impedir o repeler una agresión que
ya había cesado y, por tanto, no existía en tal momento.

2. La SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD

4.º) estudia la dificultad de encajar en el contexto de la modalidad típica de injurias a
superior, la eximente de trastorno mental transitorio del art. 81.º del Código Penal que
había sido aplicado como atenuante del art. 91.º CP en la sentencia de instancia. Pues,
siendo la injuria un tipo penal que exige, para su perfección, la presencia de un elemento
subjetivo al que nos hemos referido ampliamente en el anterior fundamento, aún no
excluida o disminuida la imputabilidad, parece que la anómala situación anímica del actor
pudo excluir, como ya dijimos y ahora repetimos, la existencia del tipo. De modo que, sin
afirmar con rotundidad que en todo supuesto de trastorno mental incompleto resulte
imposible el delito de injurias pues probablemente sería aventurada tal declaración, sí
debemos aceptar que, en concretas circunstancias como es, a nuestro juicio, la presente, el
trastorno impide ya la presencia del animus iniurandi y resulta, por tanto, superfluo
plantearse la cuestión de su intensidad a efectos de la posible exención de responsabilidad
penal. Dejando, sin embargo, todas estas elucubraciones marginales y volviendo al motivo
de casación que nos ocupa, debemos rechazarlo por no darse las condiciones para apreciar
un trastorno mental transitorio susceptible de integrarse en la eximente establecida en el
núm. 1 del art. 8.º del Código Penal.

3. La SSLM de 27 de febrero de 1989 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 2.º) analiza la

incidencia de la psiconeurosis como circunstancia atenuante de enajenación mental en un
delito de insulto a superior en su modalidad de injurias: La psiconeurosis es un trastorno
mental de origen básicamente psíquico, aunque muchas veces combinado con factores de
carácter orgánico; se usa indistintamente este término con el de neurosis, y se aplica a
trastornos de inadaptación de la personalidad. En terminología de Krafft Ebing viene
referido a ciertas enfermedades mentales en que no se altera la concepción que tiene el
enfermo de la realidad, ni su concepción pragmática ni la expresión verbal. La neurosis es
de carácter menos grave que la psicosis, al no presentar deformaciones importantes de la
realidad externa ni desorganización neta de la personalidad. Por ello no puede decirse,
como hace el recurrente, que por padecerla el procesado estaba totalmente privado de razón
perturbación profunda, ésta, que no aparece de ninguna parte de la Sentencia contradicha,
por lo que nada autoriza al recurrente a obtener semejante conclusión, ni tampoco dar lugar
a la apreciación de la circunstancia eximente que recoge el punto 1.º del art. 185 del Código
de Justicia Militar, sin que tengamos que acudir, por haber sido ya derogado este precepto,
a su formulación, voluntariamente restrictiva y discrepante frente a la del art. 8.1.º del
Código Penal (véase si no el n.º 29 de la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de junio de
1945 por la que se promulgó el Código de Justicia Militar), pues como reiteradamente
viene declarando la Jurisprudencia de la Sala 2.ª de este Tribunal (de una vez, por todas, las
SS de 25 de octubre de 1984 y 20 de junio de 1985) la enajenación mental, como causa de
exención de la responsabilidad criminal exige para que tenga virtualidad jurídica, que quien
padezca tal enfermedad se encuentre en una situación de completa y absoluta perturbación
de sus facultades de conocimiento y voluntad pero hasta el extremo de hallarse en un estado
de verdadera y manifiesta inconsciencia para sus determinaciones en la vida de relación,
circunstancia ésta que, indudablemente, no se daba en el procesado al cometer el delito de
insulto a superior, por el que se le condenó.

G) Concurso

1. Los supuestos de continuidad delictiva caben perfectamente en esta figura de acción

compleja, unidos o no a actos con tendencia a maltratar de obra, en cuyo caso, de existir
relativa individualización, se resolverá la cuestión por concurso formal, sancionando el
delito más grave. Las coacciones, amenazas e injurias dirigidas contra varios superiores, en
unidad de acto, serán integrantes de un único delito, al lesionarse un solo bien jurídico, el
de la subordinación debida, ya que no se trata aquí de bienes inmateriales de carácter
personalísimo, que en cualquier caso son vulnerados secundariamente por el delito.

Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero (STMT 3.º) de 25
de enero de 1994 (Ponente, ORTEA SALAS, FD 1.º): La acción antijurídica, manifestada,
tanto en el insulto como en la toma de armas ofensivas ejecutando actos o demostraciones
que ponen de manifiesto una clara tendencia a maltratar de obra a un superior, ofenden el
deber de la disciplina en la forma concreta de la debida subordinación, sin perjuicio de que,
añadidamente, puedan afectar o vulnerar bienes o derechos personales e individuales
merecedores también de protección....

Es pues materialmente apreciable la estimación ... de dos delitos, pero en el contexto en que
se producen y por razón de lo expuesto, es jurídicamente correcto tratarlos como un único
delito continuado, siendo de observar que el propio legislador, al redactar el texto del
artículo 101 del Código Penal Militar... parece establecer una subsidiariedad con aquellos
tipos penales, entre los que se encuentra el previsto en el artículo 100, de poner mano a un
arma ofensiva, acción que desde luego también perpetra el procesado y que por su mayor
gravedad atrae la antijuridicidad del otro tipo aplicable.

Es de tener en cuenta, que en supuestos como el presente, de estimar puniblemente

separables cada uno de los momentos posibles podría llegarse a una absurda situación de
apreciar múltiples delitos, pues en cada ocasión en que insultara a un superior, encañonara a
otro, amenazara a otro e injuriara a un cuarto, respecto a cada uno de los Jefes presentes se
podría entender que constituye un delito, lo cual... ni responde a la intención protectora de
la disciplina, ni resultaría una apreciación justa pues se estaría sobredimensionando un
comportamiento más allá de lo razonable... y en tal sentido entendemos que la conducta del
procesado es ... constitutiva de un solo delito contra la disciplina, en su forma de
insubordinación, y en concreto como un insulto a superior del artículo 100, párrafos
preliminar y segundo del Código Penal Militar, no apreciándose, en consecuencia, el tipo
penal del artículo 101, en el que hubiera incurrido el procesado por sus injurias al Sargento
Primero ... porque además y en un mismo lapso de tiempo no interrumpido ha ejecutado
otras conductas más graves que arrastran la calificación jurídica... (171).

J. F. HIGUERA GUIMERA (172) entiende, recogiendo la Sentencia de la Sala de Justicia

del Consejo Supremo de Justicia Militar de 8 de abril de 1987 que cabe el delito continuado
(art. 69 bis CP) en las modalidades delitivas del artículo 101 CPM por entender que el bien
jurídico es la disciplina militar, bien jurídico que no tiene la naturaleza personal o
personalísima.

2. En materia de concurso ideal, y además de los problemas de delimitación con los

restantes tipos de insulto a superior, se acredita la frecuencia de su planteamiento con el
delito de desobediencia, en especial el tipo básico, ya que en ambos se comunica con
idéntica sanción penal, esto es, tres meses y un día a dos años.

La solución corresponderá, sin duda, a la aplicación de la pena más grave, no la señalada en

abstracto que resulta idéntica en ambos delitos, sino la que en concreto habría impuesto el
tribunal de adoptar una u otra solución. Este es el criterio que ofrece la doctrina (173).
Sin embargo, en el ámbito jurisdiccional militar, la determinación penal habrá de tener en
cuenta en este sentido el conjunto de reglas generales de individualización contenidas en el
art. 35 CPM, que parece mantener, con un importante elemento de reacionalización debe
decir racionalización el arbitrio tradicional de los jueces militares, como subraya J.
JIMENEZ VILLAREJO (174).

Así lo entiende la SSLM de 5 de diciembre de 1989 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD

5.º) al recoger el criterio del tribunal de instancia.

En todos estos supuestos de confluencia con otros tipos de insubordinación maltratos de

obra, desobediencia, etc. aparecen los elementos de progresión delictiva, que pueden
traducirse en concurso ideal o real, o en la misma continuidad de morfología, a que se
refiere la SSLM de 2 de junio de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º).

3. Mediante las técnicas del concurso de leyes se establecerá la delimitación con figuras
aparentemente afines.

a) Con el delito de atentado a autoridades militares o a miembros de órganos

jurisdiccionales militares de los artículos 87 y 186 del Código Penal Militar, en cuanto a la
modalidad comisiva de la coacción, habrá que tener en cuenta el ánimo tendencial del
agente, de difícil delimitación.

Por otra parte, se entenderá que la coacción contra un superior, cometida en un

procedimiento judicial militar, del artículo 182 del Código Penal Militar, con los fines allí
expresados, cede en favor de esta tipificación, por razón de especialidad y subsidiariedad
(art. 68 del Código penal).

b) En el delito de desacato a autoridades militares o miembros de tribunales (arts. 88 y 187

del Código Penal Militar) habrá de indagar asimismo sobre el auténtico motivo impulsor
del agente. En todo caso, los criterios de especialidad y subsidiariedad servirán para
establecer el precepto aplicable.

c) No se prevé en el Código Penal Militar la figura de la detención ilegal del superior, por
lo que, al amparo del art. 12.1 LOJM, procederá la aplicación del art. 480 CP.