Vol 04, No 1 Marzo 1999

Ramiio Valencia Cossio Gerente General
Editada por:
David Surez Tamayo Secretario General Luis Alfonso Daz Rojas Secretano Auxiliar
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-1SSN 0122-7564 .DIRECTOR: David Surez Tamayo .COMITEDITORIAL: Clemencia Hoyos Hurtado Mara Cecilia Meja Jaramillo Carlos MarioMontoya Daz Adriana Bernal Vlez Juan Carlos Gmez Gmez
+Z?CFSCARlA~A: Alicia SalgadoVilla
U ~ AJ ~ DB ~ D I AGGAS CA Adolfo Len Posada Gonzlez Jefe

Abogados Asistentes Adriana Bernal Vlez Juan Carlos Grnez Gmez Mara ~ e l e npineda a ngel AnaLuca Vlez Ochoa
UNDAD JUR~DICA DISTRIBUCI~K ENERGA Y GAS Hubed Bedoya Giralda

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UNIDAD JUR~DICA GENERACI~N ENERG~A Y AMBIENTAL Jairo Hernn Vlez Ledesma

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UNIDAD JURDICA TELECO~CACIONES Mara Isabel Vanegas Arias

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TARIFA POSTALREDUCIDA No. 408 de ADPOSTAL
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LETRAS J U R ~ I C A S EhPRESAS PBLICAS DE MEDELL~E.S.P. SECRETAR~A GENERAL MEDELLIN-COLOMBIA Vo1.4, No. 1 Marzo de 1999 CONTENIDO
Pags. Editorial. Ley 489 de 1998 ...................................................................................................... Tipologa de Normas en el Ordenamiento Jurdico Colombiano Martha Luca AIvarez Pulgarn David Surei Tanlayo ...................................................................................................... La Regulacin: Mecanismo de Intervencin Estatal Luis Fernando Arteaga Vlez .......................................................................................... Una aproximacin al concepto de Regulacin Carlos Alberto Atehorta Ros ........................................................................................ Los Mnimos Operativos: Sustrato de la demanda presentada por Empresas Pblicas de Medelln E.S.P.contra la Nacin y otros ................................................................... Contenidos bsicos de una Ley General de Telecomunicaciones Mara Isabel Vanegas A. Luis Alberto Snchez C. ................................................................................................ Los Servicios de Acueducto y Alcantarillado en el marco de la Ley 142 de 1994: mecanismospara promover la modernizacin sectorial Jos Francisco Manjarrs Iglesias ................................................................................ Afectacin del Inmueble Servido al Pago de Facturas Elctricas . . . ,......................................................................................... Rigoberto Palac~o Hincapze La Contratacin en las Empresas de Servicios Pblicos Hubed Bedoya Giraldo .................................................................................................. El Control Fiscal en las Empresas de Servicios Pblicos Mixtas Jos Antonio Molina Torres .......................................................................................... g
UNIDAD J ~ R ~ ~ IREAS C A DE APOYO J. Claver R d e z Arcila

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19
49
UNIDAD JURDICA BIENES IWBLES Toms Horacio Vargas Villa

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69
Abogada Asistente NoraVdla Vlez
UNIDAD JUR~DICACOMERCIAL Luis Fernando Arteaga Vlez

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83
Abogados Asistentes Clemencia Hoyos Hurtado Mana Cicl,ia?,<ej~z Jxzmil!~ Mnica Patncia Villegas Daz Oscar Abel Uribe Gmez
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DEPARTAMENTO J&ICO PROCESOS Y RECLAMACIONES Luz Angela Pineda Montoya

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Abogadas Asistentes Piedad E. Herrera Rodrguez Liliana Arias Meja Fanny Gmez Galeano Marcela Salgado Gutirrez Marta Cecilia Molina Velsquez Isabel Mosquera Gregory Mara Elena Restrepo Acosta
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173
Participacin Ciudadana en las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios lvaro Nsror Gil Araque .............................................................................................. La Docrrina de los Productos Esenciales en el Derecho de la Competencia Cecilia Botero h'esrrepo Catalina Arbelei Bolaos ...........................................................................................
Conceptos Jurdicos de i a Secretara General de Empresas Kb[icas de Medefi l3.S.R
1 .
195
Editorial
LEY 489 DE 1998: NO NECESITAMOS MS LEYES, NECESITAMOS MEJORES LEYES. NO NECESITAMOS SUSTITUIR EL DERECHO PBLICO POR EL DERECHO PRIVADO, NECESITAMOS UN MEJOR DERECHO PBLICO. El 29 de diciembre pasado, un da despus de los santos inocentes y dos das antes del ao nuevo, fue sancionada, despus de un trmite legislativo silencioso, IaLey 489 de 1998 "Por Ia cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones", o en trminos ms claros: n6 v funcionamiento de la administracin ~blica y el eiercicio de la funcin administrativa. Por considerarla de inters y dada la poca divulgacin que se ha hecho de la misma, hemos considerado oportuno dedicar el editorial de 'Letras Jurdicas" a presentar algunas reflexiones sobre la misma.
213
... 231
Facturacinelectrnica para 10sservicios pblicos domiciliarios .................................. 233
2 Concepto sobre la procedencia de que las empresas prestadoras de servicios domiciliarios faciliten la instalacin de servicios a construccionessin legalizar ............ 237 3. Posibilidad de incluir en la factura que emiten las empresas a sus usuarios,
servicios pblicos domiciliarios prestados por otras empresas, o servicios domiciliarios............................................................................ diferentes a 10s
4. Requerimientospara la instalacin de los servicios de acueducto y alcantarillado ....................................................................
240
7 . 4 5
5. Procedimientopara cobro de multas de energa ............................................................

6. Liquidacin de las contribuciones que deben pagar los usuarios cuando el servicio telefnico se presta en las modalidades de DW, DOD y PBX ...................... 2.33
7, Entrega de bases de datos a terceros ......................................................................
1. Derogatorias:
Sea lo primero resaltar que la Ley 489 deroga expresamente la normatividad que rigi durante tres dcadas as: 1.1 El Decreto 1050 de 1968, que regulaba la organizacin y funcionamiento de la .Adminii~ci6n Nacinna!, 1.2 El Decreto 3 130 de 1968, conocido como el Estatuto Orgnico (algunos lo denominan Bsico) de las entidades descentralizadas directas o de primer grado: Establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economa mixta.
255
Temas consm~cionar~s ......................................................................................................
. . .
259
Qu tan iguales? Luis Fernando Restrepo Aramburo ...............................................................................
261
1.3 Finalmente el Decreto 130 de 1976, que regulaba las denominadas entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado: Asociaciones entre entidades pblicas, sociedades entre entidades pblicas y las corporaciones y fundaciones de participacin mixta; figura, esta ltima, declarada inexequible por la Corte Constitucional en 1994, aduciendo equivocadamente a mi juicio, una supuesta violacin al artculo 355 de la ConstitucinPoltica. Y digo que equivocadamente
LETRAS J U R ~ D I C A S Vol. 4, No. 1 Marzo 1999
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por cuanto la Corte, o al menos los cinco (5) Magistrados que impusieron la mayora, confundieron un aporte de capital, una participacin de capital, con una donacin o auxilio que es lo que realmente prohibe la norma constitucional citada.
2. Posibles inconstitucionalidades
La Ley 489 trae algunos artculos que considero muy posiblemente sean declarados en su momento inexequibles por la Corte Constitucional. Ellos son: 2.1 El pargrafo del artculo 12, segn el cual "En todo caso relacionado con la contratacin, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal". Dicha disposicin es manifiestamente contraria al artculo 211 de la Constitucin, i cuando expresa que "La delegacin exime de responsabilidad al delegante, L cual corresoonder exclusivamente al delegatario ...". Por lo anterior, deber inaplicarse dicho pargrafo con fundamento en el artculo 4 de la Constitucin Poltica. 2.2 El pargrafo del artculo 15, al establecer que las normas del captulo IV "Sistema de desarrollo administrativo", sera aplicable a las entidades autnomas y temtoriales y a las sujetas a regmenes especiales en virtud de mandato constitucional. Pues precisamente, si por Constitucin estn sujetas a un rgimen autnomo y especial, no podran someterse a las reglas establecidas por regla general a la Adrr.inistrzci~ Phiir. en !a Ley 489; por cuanto sera hacer nugatono el ncleo esencial del principio de la autonoma y especialidad. En tal aspecto, debe recordarse lo establecido por la Corte Constitucional cuando declar inexequible la norma de la Ley Orgnica de Presupuesto que pretenda asimilar el rgimen presupuesta1aplicable a los establecimientos pblicos, al de las corporaciones autnomas regionales y al de los entes universitarios autnomos, desconociendo que para estos ltimos, la Constitucin les haba reservado el rgimen jurdico autnomo, propio y especial. Incluso sorprende el pargrafo en anlisis, si se tiene en cuenta que en el artculo 40 y en el 68 de la misma ley, se excluyen expresamente las entidades y organismos sujetos a rgimen especial.
2.3 Caso distinto, es el pargrafo 1 del artculo 29, que hace extensivo el captulo VI "Sistema Nacional de Control Interno" a dichas entidades autnomas y temtoriales o sujetas a regmenes especiales en virtud de mandato constitucional", por cuanto es bien conocido que por mandato constitucional, artculos 209 y 269, todas las entidades pblicas, sin excepcin, deben contar con un sistema de control interno en los trminos que seala la Ley.
2.4 Tambin pueden adolecer de un vicio de constitucionalidad varios literales del artculo 38 de la Ley, que seala como entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional, algunos organismos que no son considerados expresamente como tales en el artculo 115 de la Constitucin Poltica.
Tal es el caso de la vicepresidencia, consejos superiores de la administracin, las unidades administrativas especiales, las empresas sociales del estado, los institutos cientficos y tecnolgicos, las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta. Al respecto habr que esperar si para la Corte Constitucional la relacin de organismos que trae el artculo 115 de la Constitucin Poltica es meramente enunciativo y ejemplificativo; o si por el contrario, es taxativo y restrictivo. Dependiendo del alcance que se le de, ser el pronunciamiento frente al artculo 38 de la Ley. A nuestro juicio podran sostenerse las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta en las que el Estado posea el 90% o ms de su capital social, por cuanto ambas se someten al rgimen de las empresas industriales y comerciales del estado (pargrafo 1 del artculo 38), las cuales s aparecen expresamente en el artculo 115 de la Constitucin Poltica. Lo que s debe quedar claro es que por el hecho de que un organismo o entidad no pertenezca a la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional, no deja de ser por ello administracin pblica, pues este concepto es ms amplio y va mucho ms all de la tradicional rama ejecutiva. En tal sentido es clarificador el artculo 39 de la Ley, cuando detennina cmo se integra la administracin pblica en Colombia: Por la rama ejecutiva y por todos los dems organismos y entidades de naturaleza pblica que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios pblicos.
2.5 Considero que el artculo 94, numeral 4, cuando somete al Cdigo de Comercio el rgimen jurdico de los servidores de las filiales de las empresas industriales
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y comerciales del estado, de considerarse stas como entidades descentralizadas por servicios indirectas o de segundo grado, estara desconociendo el artculo 123 de la Constitucin, que seala que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios son considerados servidores pblicos. En efecto, si se les aplicara el Cdigo de Comercio, la conclusin sera que sus servidores son particulares, desconociendo as la clasificacin dada por el artculo 123 de la Constitucin Poltica. Entonces una de dos: O la norma es inconstitucional, o es indebido clasificar dichas entidades como descentralizadas por servicios. Advirtiendo s, que al no haber sido incluidas exvresamente como tales en la clasificacin que hace el artculo 38 podra llegar a admitirse que no lo son, aunque consideramos poco slido tal argumento. 2.6 Igual anlisis debe hacerse para las sociedades de economa mixta, cuyo capital oficial oscile entre el 50 y menos del 90% del capital social; pues segn el artculo 97 de la Ley, se someten a las reglas de Derecho Privado, por lo que sus servidores seran particulares, violndose entonces el artculo 123 de la Carta que seala, como ya lo hemos reiterado, que quienes laboran en entidades descentralizadas por servicios son servidores pblicos; y segn el artculo 68 las sociedades de economa mixta, sin distinguir porcentaje de capital oficial, son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Por directa remisin, estaran en igual dificultad las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado con participacin de particulares, pues el artculo 94, numeral 5, las somete al mismo rgimen de las sociedades de economa mixta. 2.7 Quedaria la duda frente a las asociaciones entre entidades pblicas (artculo 95) . . y !as rscc:zc:cr,cs y kndzciunes -2r2 Y d csrnplirnie~to de !as actiiid~des pxpiar de las entidades pblicas con participacin de particulares (artculo 96); aunque creo que se obviara, al entenderse que de all surgen personas jurdicas sin nimo de lucro, sometidas a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil para las asociaciones civiles de utilidad comn, y por lo tanto no podran, ni deberan clasificarse como entidades descentralizadas por servicios, pues de aceptarse tal clasificacin, surgira el mismo interrogante frente al rgimen de sus servidores a la luz del artculo 123 de la Constitucin Poltica. No obstante lo anterior, no debe olvidarse que tradicionalmente las asociaciones entre entidades pblicas (Decreto 130 de 1976) s han sido consideradas como entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y se les vena aplicando el rgimen de establecimientos pblicos, lo que generara la inconstitucionalidad.
2.8 Tambin adolece a mi juicio de inconstitucionalidad el inciso final del artculo 87, cuando expresa que "no obstante, las empresas industriales y comerciales del estado, que por razn de su objeto compitan con empresas privadas, no podrn ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas". No es posible que a las empresas industriales y comerciales del estado se les exija ser competitivas, rentables, eficientes, se les someta a Ley 80 en materia de contratacin, se sujeten a una cantidad de controles que no tienen los particulares, se les exija cumplir funciones sociales por ser entidades pblicas, tengan un rgimen de personal pblico, y ahora, como si fuera poco, se les vaya a despojar de las perrogativas y privilegios que le son propias precisamente por su carcter de ser pblicas. Consideramos que esa mixtura, que esa ambigedad vulnera los artculos 13,333 y 334 de la Constitucin. Porque si vamos a aceptar a ttulo de ejemplo, que no deben tener prerrogativas y privilegios, entonces debe drsele un tratamiento igualitario al de los particulares en materia de contratacin, rgimen de personal y rgimen de controles, lo cual no se da tampoco en la ley. No puede ser que por su naturaleza de pblica carguen con pesadas obligaciones que no tienen los privados y que adicionalmente se les despoje de las prerrogativas y privilegios que s les son propios. Para este efecto debera tenerse el mismo criterio adoptado por el artculo 80 de la ley al establecer "Los establecimientos pblicos, como organismos administrativosaue son, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la Nacin". Las empresas industriales y comerciales del estado tambin son organismos administrativos. (Artculc 85). Ya la Corte ha avalado que las entidades pblicas gocen de ciertos privilegios y prerrogativas precisamente porque soportan cargas y contrapesos que no tienen los particulares. Es pues una diferencia que no significa discriminacin, por ser racional, necesaria y proporcional. De ahla inconstitucionalidad del inciso final del artculo 87 de la Ley. 2.9 Tambin es abiertamente inconstitucional la ltima parte del artculo 74 cuando seala frente a los miembros de los consejos directivos de los establecimientos pblicos que "Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirn por las leyes de la materia y los estatutos internos del resoectivo organismo".
Temas como responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades, por ser restrictivos, limitantes y nugatorios, son reservados a la ley, y no pueden ser competencia de los estatutos internos de las entidades (artculo 123 de la Constitucin).
3. Inquietudes - Interrogantes
De la primera lectura y aproximacin a la ley, nos surgen estos intenogantes que slo el transcurso del tiempo, la doctrina y la jurispmdencia irn aclarando. 3.1 Un primer interrogante sera: Continuarn vigentes las normas del DecretoLey 1333 de 1986- Cdigo de Rgimen Municipal - sobre entidades descentralizadas (Captulo IX. Artculos 156 a 164), y el artculo 292 sobre clasificacin de personal, o se entendern derogados en su integridad por la Ley 489? 3.2 Igual cuestionamiento surgira frente al Decreto-Ley 1222 de 1986 -Cdigo de Rgimen Departamental (Captulo X. Artculo 252 a 262) y artculo 233 sobre clasificacin de personal. Para el efecto remitimos a tres artculos de la Ley: La parte final del pargrafo del artculo 2, que establece que algunos temas de la ley se aplicarn, en lo nertinente, a las entidades temtoriales, sin periuicio de la autonoma aue les es ~ropia de acuerdo con la Constitucin Poltica. Por su parte el pargrafo 1 del artculo 68, seala que el rgimen jurdico previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades temtoriales sin neriuicio de las com~etencias asirnadas por la Constitucin v la ley a las autoridades del orden temtorial. Finalmente, y referido propiamente a las sociedades de economa mixta, el artculo 97 seala que stas se someten a las reglas de Derecho Privado; salvo las excepciones que consagra la Lev. La pregunta clave es entonces: En materia de clasificacin del personal de las sociedades de economa mixta cuyo capital oficial oscila entre el 50% y menos del 90% del capital social, se aplicar el Derecho Privado segn el artculo 97, o continuarn vigentes el artculo 292 del Decreto-Ley 1333 de 1986 y el artculo 233 del Decreto-Ley 1222 de 1986, que dicen que donde el capital oficial es mayoritario son trabajadores oficiales, salvo los que los estatutos por considerar que desempean actividades de direccin o confianza clasifiquen como empleados pblicos.
En mi concepto, del anlisis sistemtico del artculo 1, 300 y 313 de la Constitucin Poltica, y de los artculos 2, 68 y 97 de la Ley 489, continan vigentes las normas del Decreto-Ley 1333 y del 1222 para las entidades descentralizadas del orden temtonal, aunque presumo que la doctrina mayoritaria y la misma jurispmdencia van a sostener lo contrario en procura de la unidad, igualdad, seguridad jurdica y claridad. 3.3 Otro interrogante sena: Cuando el artculo 97 somete a las sociedades de economa mixta (entindase aqullas cuyo capital oficial oscila entre el 50% y menos del 90% del capital social, pues las inferiores al 50% no son ya consideradas como tales, y las de 90% o ms se someten al rgimen de las empresas industriales y comerciales del estado) a las reglas del Derecho Privado, significar ello que quedan excluidas de aplicar la Lev 80 de 1993 en materia de contratacin estatal? Recordemos que la Ley 80 le es aplicable a las sociedades de economa mixta con capital oficial mayoritario. En mi opinin sigue prevaleciendo la Ley 80 de 1993 por las siguientes razones: Por ser una ley especial (artculo 150 de la Constitucin Poltica), por su aspiracin de ser un estatuto nico, lo que no se desvirta por las excepciones que el legislador ha venido haciendo los ltimos aos (pues los errores del legislador no cambian la naturaleza de las cosas), y adems, para m la ms ihportante, porque el mismo artculo 97 de la Ley 489 seala que "salvo las excenciones que consagra la Ley", y creo que la Ley 80 es una de esas excepciones. No obstante, admitimos que esta interpretacin que se hace es a la luz de la legislacin vigente y existente, contradice y atenta contra lo que debe ser el rgiUspcrc;r,~s a~ z r men de las sociedades mixtas: E! propin de !cs c-erciratcs. qu opcin adoptan la doctrina y la juispmdencia. 3.4 Igual inquietud surge frente al artculo 94, numerales 4 y 5, que somete a las filiales de las empresas industriales y comerciales del estado, al rgimen del Cdigo de Comercio cuando los socios son pblicos, y al de las sociedades de economa mixta cuando hay participacin de particulares. Recordemos al respecto, que la Ley 80 de 1993, tambin someti a su rgimen pblico de contratacin a ..."las dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualguiera sea la denominacinque ellas adonm, en todos los rdenes y niveles, as como a las entidades descentralizadas indirectas", lo que estara en pugna tambin con la asociacin entre entidades
pblicas (artculo 95) y de stas en asocio con particulares (artculo 96), donde la Ley 489 las somete a ambas al Cdigo Civil.
La pregunta sera: Los artculos 94,95 y 96 derogan la Ley 80? O sta prevalece sobre dichos artculos?
Por no existir en estos artculos la previsin que s trajo el 97 "Salvo las excepciones que consagra la Ley", parece tener ms fuerza aqu la derogatoria de la Ley 80 de 1993, pero an as me quedan serias dudas al respecto. No parece lgico adems (aunque advirtamos que no es propiamente un atributo propio de las leyes), que mientras a una empresa industrial y comercial del estado se le somete en matena de contratacin a la Ley 80 de 1993 (artculo 93), si esa misma empresa se asocia con otra empresa igualmente oficial, o con otra entidad temtorial o descentralizada 100% oficial, creando as una filial, sta ya no se sometera a la Ley 80, sino al Cdigo de Comercio en materia contractual.
miento de la Corte Constitucional, sobre su primaca o no frente a la Ley 80 de 1993; ante tal ambigedad, los organismos de control tendrn que asumir una actitud serena y comprensiva frente a las diferentes interpretaciones que comenzarn a asumir las entidades que se encuentren en dicha situacin, pues ambas interpretaciones tienen su lgica y fortaleza.
4. Ms de lo mismo?
Es una lstima que el legislador no hubiese aprovechado esta oportunidad para redimensionar y refundar la administracin pblica, para establecer una organizacin administrativa acorde con el siglo XXI, con las nuevas tendencias de la Gerencia, y en cambio, dejara intacto el rgimen tradicional de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas especiales. Desaprovech igualmente la oportunidad para profundizar en el tema de la delegacin, descentralizacin y desconcentracin. Tampoco precis los verdaderos alcances de la funcin administrativa, ni la delimitacin entre Derecho Pblico y Privado, y entre juez ordinario y juez administrativo. A nuestro parecer fue bastante tmido al sealar el rgimen jurdico de los particulares que cumplen funciones administrativas. Pasar la Ley 489 a ser una ms dentro de la ya extensa y farragosa lista de leyes de \la administracin pblica: Ms de lo mismo? En este punto ojal la historia y los hechos no nos den la razn.
Y ms ilgico an: Mientras una sociedad de economa mixta (donde hay particulares), y el capital oficial sea por ejemplo de1 91%, se somete a la Ley 80; una filial donde todo el capital oficial sea del 100%, por el hecho de participar una empresa industrial y comercial del estado, el rgimen ya no sena Ley 80, sino Cdigo de Comercio.
All, obviamente, hay una incongruencia y una desigualdad que slo podra subsanarse con otra ley o con un pronunciamiento integrador y creador de la Corte Constitucional. Es ms, el mismo pargrafo 1 del artculo 38, somete a las sociedades pblicas al rgimen de las empresas industriales y comerciales del estado, es decir, Ley 80 en matena contractual (articulo 93 ae ia Ley 48%; pero en cambio, si una empresa industrial y comercial del estado se asocia con otra pblica (sena igualmente una sociedad pblica), por el hecho de ser una filial, ya no se sometera a la Ley 80, sino al Cdigo de Comercio (artculo 94.4 Ley 489). Lo ms paradjico es que en el caso de las filiales (artculo 94.4) y en el de asociacin entre entidades pblicas (artculo 95), donde el capital es 100% oficial, no se sometan a la Ley 80 de 1993, mientras que los particulares que ejerzan funciones administrativas s estaran sometidos al estatuto de contratacin pblica (artculo 112 de la Ley). Creo que en este punto de la contratacin, y especficamente en los casos de los artculos 94.4,94.5,95,96 y 97, es urgente una definicin legal o un pronuncia-
5. Reflexin final
Slo queda esperar que la doctrina y la jurisprudencia sean capaces de construir a partir de la ley una teora consolidada y madura de lo que debe ser la administracin pblica en Colombia y la forma de ejercerse la denominada funcin administrativa; en los ltimos aos, con la expedicin de las leyes 30,100,142,143,446 y ahora la 489, algunos han olvidado el norte, la filosofa, la justificacin y la validez del Derecho Pblico, del Derecho Administrativo y de la razn de ser y de las competencias propias del juez de lo contencioso administrativo; en cambio, han querido ver en el Derecho Privado y en el juez ordinario la solucin y la salvacin a las dificultades propias de la administracin pblica, lo cual no compartimos ni aceptamos.
ALL~ DONDE SE EJERZA UNA ACTIVIDAD DE INTERS GENERAL, ALL DONDE EST DE POR MEDIO LA PRESTACI~N DE UN SERVICIO PBLICO, A L L ~ DONDE ESTN EN JUEGO LOS DERECHOS Y GARANT~AS CIIiDADANAS?A L L ~ DONDE PUEDAN EXISTIR EXCESOS
Tipologa de Normas en el Ordenamiento Jurdico Colombiano

Martha Luca Alvarez Pulgarn' David Surez Tamayo**
GA EN .JUZGOLA LIBERTAD, NO PUEDE ESTAR AUSENTE EL DEREs .

Porque tal como lo advierte el Italiano Giuseppe Guarino "Ceder a la tentacin de gestionar las administraciones pblicas al modo empresarial supondra desperdiciar una valiosa experiencia y as mismo derribar las murallas de la ciudad cuando el ejrcito enemigo se est aproximando con grandes fuerzas".
Con las siguientes anotaciones se pretende, en forrna didctica, recordar las distintas clases de normas que conforman nuestro ordenamiento jurdico; para ello se acude como fuente de consulta a la Constitucin Poltica, se hace u s o d e denominacionrs doctrinarias' muy usuales de leyes2 y decretos3 y se transcriben apartes de jurisprudencias que ilustran claramente la naturaleza de algunas normas. De otra parte, se sealan las normas consiitucionales q u e otorgan facultades, bien sea a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado segzn el tipo de norma, para salvaguardar la supremaca de la misma; adems, y para una mejor ilustracin, se mencionan ejemplos de los diferentes tipos de normas.
DAVD SUREZ TAMAYO Secretano General Empresas Pblicas de Medelln E.S.P.
* **
Abogada Asistente de la Unidad Juridica Telecomunicaciones de Empresas Pblicas de Medellin, ES? Secretario General de las Empresas Pblicas de Medellin, L S.R
l . Cjz Charry Umaa, Juan Manuel. Sistema Normativo de la Constitucin de I991,Bogot, Temis, 1993. Atehorrua Rios, Carlos Alberto. En Doce Ensayos sobre la nueva Constirucirz,Seal Editora, 1992. Sierra Porto, Humberro A. Conceptos y tipos de ley en la Constitucin Colombiana, Iaed., Santaf de Bogor, UniversidadExternado de Colombia, 1998.
2. Al enunciar los diferentes tipos de leves que encontramosdenrro de nuestro ordenamientojurdico,no
acrrdimos a ningn cnterio especi/icode clasificacin; la enunciacin se hace atendiendo a la dcnorninacin dada por la propia Constitucin, o simplemente atendiendo a la materia, o al contenido
3. Para ilustrar sobre los tipos de decretos que podemos encontrur en el ordenamientojurdico colombiano, acudimos a denominacionesque encontramos en lapropia Constitucin Poltica y a denomimciones usuales en la doctrina, que haceiz relacin a la materia que regulan.
Vol. 4, No. 1 Marzo 1999
1. Normas de rango constitucional

A. ConstitucinPoltica de Colombia
La propia Constitucin Poltica en el artculo 4 proclama la supremaca de sus normas sobre cualquier otra, al consagrar Constitucin es norclaramente que: La ma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales... La Corte Constitucional4 nos ilustra claramente sobre este aspecto de la supremaca de las normas constitucionales al expresar que La posicin de supremaca de la Constitucin sobre las restantes normas que integran el orden jurdico, estriba en que aqulla determina la estructura bsicadelEstado, instituye los rganos a travs de los cuales se ejerce la autoridad pblica, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto fiinda e! orden jiiMiro mismo del Estado. La Constitucin se erige en el marco supremo y ltimo para determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez de cualquier norma, regla o decisin que formulen o que profieran los rganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los rganos por ella instituidos - Congreso, ejecutivo y jueces - se identifica con referencia a la Constitucin y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitucin como lex superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin de las normas que integran el ordenamiento y es por ello fuente de fuentes , norma normarum. Estas caractersticas de supremaca y de mxima regla de reconocimiento del orden jurdico propias de la Constitucin,se expresan inequvocamente en el texto del artculo 4" citado: en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
Tienen iniciativa para presentar proyectos de acto legislativo, el gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nmero equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. Ejemplo: ActoLegislativo001 de 1996 (Enero 15). Por el cual se modifican los artculos 299 y 300 de la Constitucin Poltica de Colombia (Naturaleza y funciones de las Asambleas Departamentales); Acto Legislativo 01 de 1997 (diciembre 16) Por medio del cual se modifica el artculo 35 de la ConstitucinPoltica (sobre extradicin).
2. Una Asamblea Constituyente. El artculo 376 de la Constitucin Poltica ley aprobada por establece: ~Med'1ante mayora de los miembros de una y otra cmara, el Congreso podr disponer que el pueblo en votacin popular decida si convoca a una Asamblea Constituyente, con la competencia, el perodo y !2 cornposici6n ;-e 12 ~ i s ma ley determine.
ria del Congreso para reformar la Constitucin durante el trmino sealado para que la asamblea cumpla sus funciones. La asamblea adoptar su propio reglamento. 3. Un Referendo. El artculo 3 de la Ley 134 de 1994, seala que el Referendo Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apmebe o rechace un proyecto de norma jundica o derogue o no una norma ya vigente ... Acorde con el artculo 377 de la Constitucin Poltica Debern someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capitulo 1 del Ttulo 1 1y a sus garantas, a los procedimientos de participacin popular, o al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin del Acto Legislativo,un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entender derogada por el voto negativo de la mayona de los sufragantes, siempre que en la votacin hubiere participa- do a! II1en.s !2 m 2 5 2 p25e Y=! cer,sc electoral. As mismo, el artculo 378 de la Constitucin Poltica, seala que por iniciativa del gobierno o un nmero de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobacin de la mayona de los miembros de ambas cmaras, podr someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incor-
B. Actos reformatorios de la Constitucin

Conforme a los artculos 374 a 379 de la Constitucin Poltica, la Constitucinpuede ser reformada por:
1. E1 Congreso mediante Acto Legislativo. Ei artcuio 221 a e ia Ley 5 de 1992, precisa que Las normas expedidas por el Congreso que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales, se denominan actos legislativos, y debern cumplir el trmite sealado en la Constitucin y en este reglamento.
Se entender que el pueblo convoca la asamblea, si as lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral. La asamblea deber ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podr coincidir con otro. A partir de la eleccin quedar en suspenso la facultad ordina-
4. Sentencia. T-006, mayo 12 1992
pore a la ley. Se precisa que el referendo ser presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qu votan positivamente y qu votan negativamente. La aprobacin de reformas a la Constitucin por va de referendo requiere el voto afirmativo d e ms d e la mitad d e los sufragantes, y que el nmero de stos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.
Control d e la Corte Constitucional sobre los actos reformatorios d e la CONSTITUCI~N. En el artculo 241 numeral 1 de la Constitucin Poltica, se le encarga a la Corte Constitucional la funcin de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin.
nistrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Polica, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Inshuccin pblica. Debe tenerse en cuenta que el Cdigo ~udicial a que se refiere el artculo 5 de la Ley 57 de 1887 corresponde al Cdigo de Procedimiento Civil y que los Cdigos de Fomento, Beneficencia e Instmccin pblica no existen. As mismo, cabe recordar la prevalencia de las normas laborales, acorde con el artculo 20 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos; estos ltimos prevalecen en el orden iutemo, acorde con el artculo 93 de la Constitucin PolticaS. No obstante, la misma Constitucin establece una prelacin de las leyes orguicas, al establecer en el artculo 151 que el Congreso para el ejercicio de su actividad legislativa estar sujeto a este tipo de leyes, y de la ley del Plan Nacional de Inversiones, al establecer en el inciso tercero del artculo 341 que el Plan Nacional de Inversiones se expedir mediante una ley que tendr prelacin sobre las dems leyes.
el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecern los reglamentos del Congreso y de cada una de las cmaras, las normas sobre preparacin, aprobacin y ejecucin del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general del desarrollo, y las relativas a la asignacin de competencias normativas a las entidades temtoriales. Las leyes orgnicas requerirn, para su aprobacin, la mayora absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cmara. Sobre estas leyes la Corte Constitucional ha dicho:
11. Leyes
A. Concepto de ley
En sentido restringido, se entiende como tal la expedida por el Congreso. En sentido amplio hace relacin a toda norma jurdica. El artculo 4 del Cdigo Civil establece: La ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la ConstitucinNacional. El carcter general de la ley es mandar, proh i b i r ,permitir o castigar. Lo comn y generalizado es pensar que las leyes, (entendiendo como tales las expedidas por el Congreso de la Repblica), tienen igual jerarqua, o expresar en el lenguaje popular que no hay leyes de mejor familia que otras y que para definir cul norma aplicamos en un caso concreto, slo debemos recordar el contenido del artculo 4 de la Constitucin Poltica y el artculo 10 del Cdigo Civil (subrogado por el artculo 5 de la Ley 57 de 1887) que expresa: Cuando hayaincompatibilidad entre una disposicin constitucional y unalegal, preferir aqulla. Si en los cdigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre s, se observarn en su aplicacin las reglas siguientes:
l. La disposicin relativa a un asunto especial, preferir a la que tenga carcter general.
B. Leyes orgnicas
2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada en el artculo posterior; y si estuvieren en diversos cdigos, preferirn por razn de stos, el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, AdmiDe acuerdo con el artculo 151 Constitucin Poltica El Congreso expedir leyes orgnicas a las cuales estar sujeto
Se trata de leyes que tienen unas caractersticas especiales, esto es, gozan de una prerrogativa especial, por su posicin organizadora de un sistema legal que depende de ellas. Estas normas reglamentan plenamente una materia : son estatutos que abarcan toda la nonatividad de una serie de asuntos sealados expresamente en la Carta Politica (art. 151). Es importante anotar que las le.yes orgnicas condicionan, con su nomatividad la actuacin administrativa y la expedicin de otras leyes sobre la materia de que tratan, es d e c i r , segn lo dispone la n o n a constitucional citada, sujetan el ejercicio de la actividad legislativa.
Desde luego una ley orgnica es de uaturaleza jerrquica superior a las dems
5. Ver comentario al altculo 10 Cdigo Civil, Cdigo Civil y Legisiacrn Complementaria. Bogot ed. Legis Editorial S.A. pag. 7.
LETRAS J U R ~ D I C A SVol. 4, No. 1 Rfarzo 1999
LETRAS JUR~DICAS Vol. 4, No. 1 Marzo 1999

u La aprobacin. modificacin o deroga-
leyes que versen sobre el mismo contenido material, ya que stas deben ajustarse a lo que organiza aqulla. Pero propiamente hablando, la ley orgnica no tiene rango de norma constitucional, porque no est constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas, que es, nicamente, el estatuto fundamental. La ley orgnica no es el primer fundamento jurdico sino una pauta a seguir en determinadas materias preestablecidas, no por ella misma, sino por la Constitucin. As, la norma constitucional es creadora de nomas jurdicas, sin tener carcter aplicativo sin ninguna juridicidad anterior, al paso que la ley orgnica s aplica una norma superior - la coustitucional y crea a la vez, condiciones a las que estar sujeto el ejercicio de la actividad legislativa ;ahora bien, la ley orgnica ocupa tanto desde el punto de vista material ,como del formal un nivel superior respecto de las leyes que traten de la misma materia ;es ascomo la Carta misma estatuye que el ejercicio de la actividad legislativa estar sujeto a lo establecido por las leyes orgnicas (art. 151).
Desarrollo legal de la norma : Estatuto Orgnico del Presupuesto, Ley 38 de 1989, modificada por las Leyes 179 de 1994 y 225 de 1995, compiladas por el Decreto 111 de 1996: Reglamento del Congreso ; Ley 5 de 1992 (modificada por IasLeyes 186de 1995,273 de 1996 y 475 de 1998); Nomas orgnicas sobre la distribucin de competencias de conformidad con los artculos 151 y 288 de la Constitucin Poltica y se distribuyen recursos segn los artculos 356 y 357 de la Constitucin Poltica. Ley 60de 1993; Ley orgnica de las reas Metropolitanas, Ley 128 de 1994; Ley Orgnica del Plan de Desarrollo, Ley 152 de 1994.
plan nacional de desarrollo y de inversiones pblicas que hayan de emprenderse 0 continuarse, con la determinacin de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecucin, y las medidas necesarias pan impulsar el cumplimientode 10smismos..
cin de las leyes estatutarias exigir la mayora absoluta de los miembros del Congreso y deber efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trmite comprender la revisin previa, porparte de la Corte Constitucional, de la exequibilidaddel proyecto. Cualquier ciudadano podr intervenir para defenderla o impugnarla. (Artculo 153 ConstitucinPoltica) Tal como lo seala la Corte Constitucional, "las leyes estatutarias se caracterizan por los siguientes cuatro lineamientos: "1. Tienen trmite especial, pues deben ser aprobadas por mayona absoluta en las cmaras y no podrn ser expedidas por simples mayoras ordinarias.
~1 artculo 341 citado, consagra adems, disposiciones especiales que deben observarse en el procedimiento de expedicin de este tipo de leyes. Desarrollo legal de la norma : Ley 188 de 1995, Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones 1995 - 1998.
C. Leyes sobre planes de desarrollo e inversiones

El inciso tercero del artculo 341 de la Constitucin Poltica establece: e...El Plan Nacional de Inversiones se expedir mediante una ley que tendr prelacin sobre las dems leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirn mecanismos idneos para su ejecucin y suplirn los existentes sin necesidad de la expedicin de leyes posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrn aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley del plan.... El artculo 150 numeral 3 de la Constitucin Poltica, igualmente establece como funcin del Congreso la de Aprobar el
D. Leyes estatutarias
Mediante las leyes estatutanas, el Congreso de la Repblica regular las siguientes materias: a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin; b. Administracinde justicia; c. Organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos; estatuto de la oposicin y funciones electorales; d. Instituciones y mecanismos de participacin ciudadana; e. Estados de excepcin. (Aaculo 152 Constitucin Poltica)
"2. Slo podrn ser aprobadas por el Congreso durante una misma legislatura, es decil; su trnsito en las cmaras no puede ser diferido en
La importancia de estas leyes es la que justijica que sean limitadas slo a los temas que le asigne la Constitucin y que requieran , para su aprobacin, la mayoria absoluta de los votos de una y otra cmara, de acuerdo con lo previsto en la nonna furrdarnental citada 6.
6. Corte Constitucio~l. Sala Plena, Sentencia C-337, agosto 19de 1993. Magistrado Ponente Wadirniru
Naranjo Mesa.
"3. Tienen control previo de constitucionalidad segn lo disponen los artculos 153 y 241.8 de la Carta. "4. No pueden ser objeto de regulacin mediante decreto ley, es decil; sobre este asunto existe competencia exclusiva e indelegable del Congreso y mediante ley de facultades no podr transferirse la competencia legislativa al gobierno. Al efecto establece el articulo
150.10 de la Carta que no pueden aransferii-se al gobierno facultades legislativas para "expedir cdigos, leyes estatutarias, orgnicas, ni las previstas en el numeral 20 de este artculo, ni para decretar impuestos... " 7
Con relacin a lo que se entiende por una legislatura, el aaculo 138de la Constitucin seala que "una legislatura del Congreso est formada por dos periodos de sesiones ordinarias.El primero comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre, el segundo se inicia el 16 de marzo y concluye el 20 de junio". No obstante, la Corte Constitucional, en la sentencia antes citada, considera que no nos debemos atener al tenor literal de la norma, sino que se debe buscar el sentido razonable de la disposicin dentro del contexto global del ordenamiento juridicoconstitucional conforme a una interpretacin sistemtica-finalstica y en consecuencia debe entenderse que el "trmite" a que se refiere el ariculo 153 se refiere al trnsito del proyecto en el Congreso, sin incluir los pasos extralegislativos, es decir, sin incluir ia revisin de la Corte y la sancin del Presidente. La Constitucin no consagra una prelacin jerrquica para este tipo de leyes, la exigencia de un trmite especial, conlleva a que no puedan ser modificadas o derogadas por leyes ordinarias.
Desarrollo legal de la norma :Estatuto de los partidos y movimientos polticos, Ley 130 de 1994; Voto prograntico, Ley 131 de 1994; Libertad religiosa, Ley 133 de 1994; Mecanismos de participacin ciudadana, Ley 134de 1994;Estatuto de los estados de excepcin, Ley 137 de 1994; Estatutaria de la administracin de justicia, Ley 270 de1996.
Organizar el crdito pblico; b) Regular el comercio exterior y sealar el rgimen de cambio intemacional, en concordancia con las funciones que la Constitucin consagra para la Junta Directiva del Banco de la Repblica;
,-) Modificar, por razones de poltica co-
E. Leyes de expropiacin por razones de equidad

El artculo 58 de la ConstitucinPoltica, prev que el legislador por razones de equidad, podr determinar los casos en que puede haber expropiacin, sin que haya lugar al pago de indemnizacin y establece que para aprobar este tipo de leyes, se requiere el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara.
mercial los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas; d) Regularlas actividades financiera,burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico; e) Fijar el rgimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores pblicos;
f j Regular la educacin.
F. Leyes marco o generales

El artculo 150 de la Constitucin Poltica, seala que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce las siguientes funciones : <<19. Dictar las normas generales, y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
Como lo indica la norma constitucional, estas leyes deben regular en forma general y no detallada; deben sealar un marco general sobre las materias respectivas, dejando al gobierno una facultad reglamentaria ms amplia, y fijar los objetivos y criterios a los que se debe sujetar el gobierno.
La iniciativa para presentar proyectos de

ley en las materias de los literales a), b) y e) correspondeexclusivamente al gobierno conforme lo dispone el artculo 154de la Carta.
7. Corte Conrtitucional . Sentencia C-011, enero 21 de 1994. Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero.
Desarrollo legal de la norma : Ley 4 de 1992 (modificada por IaLey 332 de 1996 y el artculo 1 de sta ltima aclarado por la Ley 476 de 1998, por la cual se fijan <<Normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijacin del rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pblica y para la fijacin de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artculo 150, numeral 19, literal e) y fj de la Constitucin Poltica.; Ley General de Educacin, Ley 115 de 1994; Ley 35 de 1993 Se dictan normas generales y se sealan entre ellas los objetivos y criterios a los cuales deber sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, burstil y aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de recursos captados del pblico y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora; Ley 454 de 1998 Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economa solidaria, se trausforma el DepartamentoNacional de COOperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economa Solidaria, se crea el fondo de garantas para las cooperativas financieras y de ahorro y crdito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.
G. Leyes de facultades
El artculo 150 numeral 10 de la Constitucin Poltica, consagra como funcin del Congreso, que debe ejercer mediante ley, la de Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la Repblica de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pblica lo aconseje. Tales facultades debern ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobacin requerir la mayora absoiuta de ios miembros de una y otra Cmara. El Congreso podr, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. "Estas facultades no se podrn conferir para expedir cdigos, leyes estatutarias, orgnicas, ni las previstas en el numeral 20del presente &culo, ni para decretar impuestos. El numeral 20 del artculo 150de la Constitucin Poltica consagra la facultad del Congreso de Crear los servicios adrninistrativos y tcnicos de las cmaras. Ejemplo de leyes de facultades: Ley 185 de 1995 Por la cual se autorizan operaciones de endeudamiento interno y extemo de la Nacin, se autorizan operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico, se otorgan facultades y se dictan otras disposiciones~; Ley 344 de 1996 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalizacin del gasto pblico, se conceden unas facultades extraordinarias y se ex-
piden otras disposiciones; la Ley 72 de 1989 Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organizacin de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el rgimen de concesin de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica (se expidi con fundamento en el artculo 76 numeral 12de la anterior Constitucin, norma similar al actual artculo 150numeral 10de la Constitucin Poltica); Ley 454 de 1998 Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economia solidaria, se transforma el DepartamentoNacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economa Solidaria, se crea el fondo de garantas para las cooperativas financieras y de ahorro y crdito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. (facult al Gobierno Nacional para que estableciera los trminos y modalidades de acceso de las cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crdito y cooperativas multiactivas o integrales con seccin de ahorro y crdito, a un fondo de garantas, definiera su naturaleza, los mecanismos de apoyo a las entidades mencionadas en dificultades, determinara sistemas especiales de contratacin,vinculacin de personal y de inversin de sus recursos, entre otros aspectos.); Ley 489 de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras
disposiciones. (en el artculo 120 se revisti al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias para, entre otras, suprimir, fusionar, reestructurar o transformar entidades, organismos y dependencias de la Rama Ejecutiva del poder Pblico del orden nacional, esto es, consejos superiores, comisiones de regulacin,juntas y comits; ministerios y departamentos administrativos;superintendencias; establecimientos pblicos; empresas industriales y comerciales del Estado, unidades administrativasespeciales; empresas sociales del Estado; empresas estatales prestadoras de servicios pblicos; institutos cientficos y tecnolgicos; entidades de naturaleza nica y las dems entidades y organismos administrativos del orden nacional que hayan sido creados o autorizados por la ley.)
ley aprobada por la mayora de los miembros de cada cmara se podr limitar el ejercicio de los derechos de circulacin y residencia, establecer controles a la densidad de la poblacin, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenacin de bienes inmuebles, con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina.
J. Leyes que establecen monopolios

En el artculo 336 de la Constitucin Poltica se precisa que: Ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de inters pblico o social, y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podr aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad econmica lcita.
La organizacin,administracin,control
H. Leyes de amnista o indulto

El artculo 150 numeral 17 seala como funcin del Congreso la de Conceder, por mayora de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cmara y por graves motivos de conveniencia pblica, amnistas o indultos generales por delitos polticos...
1 . Leyes que limitan el ejercicio de los derechos de circulacin y residencia en el Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina
Acorde con el inciso segundo del artculo 310 de la Constitucin Poltica, mediante
y explotacin de los monopolios rentsticos estarn sometidos a un rgimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental... Igualmente el artculo 365 de la Constitucin Poltica establece: ...Si, por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayona de los miembros de una y otra
Cmara, por iniciativa del Gobiemo decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad 1cita.
racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las opaminidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones. Ejemplo: Ley 140 de 1994 Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el Temtorio Nacional; Ley 141 de 1994 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Regalas, la Comisin Nacional de Regalas, se regula el derecho del Estado a percibir regalas por la explotacin de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidacin y distribucin y se dictan otras disposiciones;Ley 142 de 1994 Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones ; Ley 105 de 1993 (artculos 5 y 6, modificados por la Ley 276 de 1996) Por la cual se dictan disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Temtoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones; Ley 182 de 1995 Por la cual se reglamenta el servicio de televisin y se formulan polticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a ste, se
K. Leyes que convoquen a una Asamblea Nacional Constituyente

El aitculo 376 de la Constitucin Poltica seala que mediante ley aprobada por mayora de los miembros de una y otra cmara, el Congreso podr disponer que el pueblo en votacin popular decida si convoca a una Asamblea Constituyente, el perodo y la composicin que la misma ley determine.
conforma la comisin nacional de televisin, se promueven la industria y la acti.dad de televisin, se establecen normas para contratacin de los servicios, se reesmcturan entidades del sector y se dicm otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.;Ley 335 de 1996 por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la ley 182 de 1995, se crea la televisin privada en Colombia y sedictan otras disposiciones.
necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la Repblica, con particulares, compaas o entidades pblicas, sin autorizacin previa. 4 6 . Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podr el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente detenninadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica con otros Estados. Ejemplo: Ley 463 de 1998 Por medio de la cual se aprueba el Tratado de cooperacin en materia de patentes, PCT elaborado en Washington el 19 de junio de 1970, enmendado el 28 de septiembre de 1979 y modificado el 3 de febrero de 1984, y el reglamento de tratado de cooperacin en materia de patentes* ;Ley 150 de 1994 Por medio de la cual se aprueba el "Tratado General de Cooperacin y Amistad entre la Repblica de Colombia y el Reino de Espaa", el "Acierdc Eccn6zica en* ! a P,e@V!ic~ de Colombia y el Reino de Espaa, integrante del Tratado General de Cooperacin y Amistad", el "Protocolo de Cooperacin Tcnico y Cientfico - Tecnolgica entre la Repblica de Colombia y el Reino de Espaa, integrante del Tratado General de Cooperacin y Amistad", suscritos en Madrid el 29 de octubre de 1 9 9 2 ~Ley ; 436 de 1998 Por medio de la cual se apmeba el Convenio 162 sobre utilizacin del asbesto en condiciones de seguridad adoptado en la 72a reunin
M. Leyes aprobatorias
El artculo 53 de la Constitucin Poltica, seala que los convenios internacionales debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. Por su parte el artculo 93 de la Carta establece que Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. ,,Les deochos y dekres cu~sagradcs e : esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El artculo 150 de la Constitucin Poltica, en los numerales 14 y 16, tambin consagra otras funciones aprobatonas mediante la ley, veamos: 14. Aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente
L. Leyes de intervencin
El artculo 150 numeral 21 de la Constitucin Poltica establece que corresponde al Congreso: Expedir las leyes de iniem-eilcin econmica previstas er, e! artculo 334, las cuales debern precisar sus fines y alcances y los lmites de la libertad econmica. El artculo 334 de la Carta establece: La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para
de la conferencia general de la Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra 1986.; Ley 455 de 1998 Por medio de la cual se apmeba la convencin sobre la abolicin del requisito de legalizacin para documentos pblicos extranjeros., suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961.~
culo 151y 352 de la Constitucin Poltica (recurdese que las normas orgnicas del presupuesto estn contenidas en la Ley 38 de 1989,modificadaporlasLeyes 179 de 1994y 225 de 1995,compiladas por el Decreto 111 de 1996). Ejemplo: Ley 482 de 1998 Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 1999.~
misan las entidades a las cuales pasarn

los fondos de fomento que administra el banco y se dictan otras disposiciones.
Q.
Ley de elecciones Parlamento Andino y Parlamento Latinoamericano
Ejemplo: Ley 1 de 1992 Organizacin y funcionamiento de las juntas administradoras locales, en el distrito capital; Ley 191 de 1995 Por medio de Ia cual se dictan disposiciones sobre zonas de frontera),.
S. Leyes de integracinfronteriza
El artculo 289 de la Constitucin Poltica establece: Por mandato de la ley, los departamentosy municipios ubicados en zonas fronterizaspodrn adelantar directamente con la entidad territorial Iimuofe del pas vecino, de igual nivel, programas de cooperacin e integracin, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestacin de servicios pblicos y la preservacin del ambiente.%
N. Leyes de autorizaciones
El artculo 150, numeral 9 de Ia Constitucin Poltica establece como funcin del Congreso la de Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales... Ejemplo: Ley 185 de 1995 Por la cual se autorizan operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nacin, se autorizan operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico, se otorgan facultades, y se dictan otras disposiciones.
P. Leyes de inspeccin y vigilancia

Atendiendo al artculo 150 numeral 8 de la Constitucin Poltica al Congreso le corresponde expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobiernopara el ejercicio de las funciones de inspeccin y vigilancia que le seala la Constitucin. (inspeccin y vigilancia en la enseanza, en la prestacin de los servicios pblicos; sobre las Dersonas oue realicen actividades financieras, burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento, e inversin de recursos captados del pblico. as mismo sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles, sobre las instituciones de utilidad comn). Ejemplo: Ley 31 de 1992 Normas a las que deber sujetarse el Banco de la Repblica para el ejercicio de sus funciones, el gobierno para sealar el rgimen del cambio internacional, para la expedicin de los estatutos del banco y para el ejercicio de las funciones de inspeccin, vigilancia y control del mismo, se deter~
artculo 227 de la Constimcin Poltica establece: El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones y, especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales,inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin del ParIamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
T. Leyes de utilidad pblica o de inters social

El artculo 58 inciso segundo de la Constitucin Poltica consagra que: ..Cuando de la aplicacin de una ley expedida por dc U:;,!isas i;,'jl.licu iu:ci6s social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social...
R. Leyes especiales
Estn previstas en los artculos 322 y 337 de la Constitucin Poltica, el artculo 322 establece que el rgimen poltico, fiscal y administrativo para Santaf de Bogot ser el que determine la Constitucin,las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para os municipios,y el artculo 337 de la Constitucin Poltica seala que la ley podr establecer para las zonas de frontera, terestres Y mantimas, en materias econmicas y sociales tendientes a promover su desarrollo.
O. Ley anual del presupuesto

Con fundamento en el numeral 11 del artculo 150de la ConstitucinPoltica, concordado con los artculos 346 a 351 de la misma Constitucin, el Congreso debe establecer las rentas nacionales y fijarlos gastos de la administracin. Recurdese que las normas para la preparacin, aprobacin y ejecucin del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones estn contenidas en la correspondiente ley orgnica, acorde con lo establecido en los art-
U. Leyes de contenido particular

artculo 150 numerall consagra con,o funcin del congreso la de ~ honores a los ciudadanosque hayanprestado servicios a la patria.
Ejemplo: Ley 46 de 1993La Nacin rinde honores a la memoria del doctor EMque Low Murtra; Ley 125 de 1994 Se rinden honores a la memoria del Presidente Alberto Lleras Camargon.
el cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios. 6. Variar, en circunstanciasextraordinarias y por graves motivos de conveniencia pblica, la actual residencia de los altos poderes nacionales. 7. Determinar la estructura de la administracin nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional, sealando sus objetivos y estmctura orgnica; reglamentar la creacin y funcionamiento de las Corporaciones Autnomas Regionales dentro de un rgimen de autonoma; as mismo crear o autorizar la constitucin de emwresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta. Ejemplo: Ley 199 de 1995, Por la cual se cambia la denominacin del Ministerio de Gobierno y se fijan 10s principios y reglas generales con sujecin a los cuales el Gobierno Nacional modificar su estructura orgnica y se dictan otras di$posiciones; Ley 99 de 1993, Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, Sih'A, y se dictan otras disposiciones.;Ley 401 de 1997 Por la cual se crea la empresa colombiana de gas, Ecogas, el viceministerio de hidrocarburos y se dictan otras disposiciones.; la cual se determiLey 454 de 1998 <<Por
V. Leyes ordinarias
Se han denominado leyes ordinarias a las que hace alusin el artculo 150 de la Constitucin Poltica en los siguientes numerales, al precisar que por medio de leyes el Congreso ejercer las siguientes funciones: 2. Expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin y reformar sus disposiciones.~ Ejemplo: Ley 65 de 1993, contiene el Cdigo Penitenciario y Carcelario; Ley 200 de 1995contiene el Cdigo Disciplinario nico; Ley 81 de 1993 introduce modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal, ley 308 de 1996 modifica parcialmente el artculo 367 del Cdigo Penal y tipifica como conducta delictiva la del urbanizador ilegal. 4. Definirla divisin general del temtono con arreglo a lo previsto en esta Constitucin, fijarlas bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.~ Ejemplo: Ley 136 de 1994 (modificada por la Ley 177 de 1994; artculo 202 derogado Ley 166 de 1994, artculo 193 modificado por laLey 191de 1995) Por
el marco conceptual que regula la economa solidaria, se transforma el Deparm e n t o Administrativo Nacional de C a e perativas en el Departamento Adminisrntivo Nacional de la Economa Solidaria: se crea la Superintendencia de la Economa Solidaria, se crea el fondo de oarantas para las cooperativas financiea ras y de ahorro y crdito. se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones;Ley 489 de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones.;Ley 454 de 1998 Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economa solidaria, se transforma el Departamento Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economa Solidana;se crea el fondo de garantas para las r3opc:at?vas financieras y cie ahorro y crdito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. ~12 Establecer . contribuciones fiscales y, excepcionalmente, coutribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. Ejemplo: Ley 223 de 1995 Por la cual Se expiden normas sobre racionalizacin
triburana y se dictan otras disposiciones; Ley 488 de 1998 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades temtoriales.~ 13. Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatono, y arreglar el sistema de pesas y medidas. 4 8 . Dictar las normas sobre apropiacin o adjudicacin y recuperacin de tierras baldas. 20. Crear los servicios administrativos y tcnicos de las cmaras. 22. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la Repblica y con las funciones que compete desempear a su Junta Directiva. Ejemplo: Ley 31 de 1992, consagra las Normas a las que deber sujetarse el Banco de la Repblica para el ejercicio de sus funciones, el gobierno para sealar el rgimen del cambio internacional, para la expedicin de los estatutos del banco y para e! ejercicio I e las funciones deinspeccin,vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarn los fondos de fomento que administra el banco y se dictan otras disposiciones. 23. Expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos. Ejemplo: Ley 443 de 1998 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.a
24. Regular el rgimen de la propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual. En esta materia, a partir de 1994 rige la decisin 344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, noma de aplicacin preferente. 25. Unificar las normas sobre polica de trnsito en todo el temtorio de la Repb1ica.x Compete al Congreso expedir el estatuto general de la contratacin pblica y el especial de la administracin nacional. Ejemplo: Ley 80 de 1993 Se expide el estatuto general de la contratacin de la administracinpblica.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin.
S. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley aue hayan sido obietados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin.
la General y normas de Procedimiento penal, Decretos 2699 de 1991 y 2700 de 1991; Derecho de Tutela, Decreto 2591 de 1991; Funcionamiento de la Corte constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, Decreto 2275 de 1991 y Decreto 2652 de 1992, respectivamente; Descongestin de Despachos Judiciales, Decreto 265 1 de 1991; Rgimen Procediental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, Decretos 2067 de 1991.
Control de constitucionalidad.
En el artculo 241 de la Constitucin Poltica se confa a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos que se sealan en esa norma, para lo cual debe cumplir entre otras las siguientes funciones:
lo. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los apmeben. Con tal fm, el Gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje denotas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
B. Decretos legislativos
Dictados por el Presidente de la Repblicacon la f m a de todos los ministros, con fundamentoen los artculos 212 a 215 de la Constitucin Poltica y la Ley Estatutaria 137 de 1994. El artculo 212 de la Constitucin Poltica, hace relacin al estado de guerra extenor y seala que los decretos legislativos que dicte el gobierno suspenden las leyes incompatibles con el estado de guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos seulcn y 'ejaian de tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso puede en cualquier poca reformarlos o derogarlos con el voto de los dos tercios de los miembros de una y otra cmara. El artculo 213 de la Constitucin Poltica, consagra que en caso de perturbacin del orden pblico que atente de mariera inminente contra la estabilidad htitucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, que no pueda ser
conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica, el Presidente de la Repblica con la f m a de todos los ministros, podr declarar el estado de conmocin interior, en toda la Repblica, o en parte de ella, por trmino no mayor de noventa das, prorrogable hasta por dos perodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la Repblica. Los decretos legislativos que dicte el gobierno pueden suspender las leyes incompatibles con el estado de conmocin y dejan de regir tan pronto se declare restablecido el orden pblico. El Gobierno puede prorrogar su vigencia hasta por noventa das ms. Los decretos legislativos relacionados con los artculos 212 y 213 de la Constitucin Poltica, debe enviarlos el gobierno a la Corte Constitucional al da siguiente de su expedicin, para que aquella decida definitivamente sobre la constitucionalidad. Si el Gobierno no cumple con la misin de enviarlos, la Corte Constitucional aprehender de oficio y en forma inmediata su conocimiento. En el artculo 215 de la Constitucin Poltica se prev que <<Cuando sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artculos 212 y 213, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econmico, social y ecolgico - del pas, o aue constituvan , mave calamidad pblica, podr el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por perodos hasta de treinta das en cada caso, que sumados no podrn exceder de
111. Decretos
A. Decretos expedidos en virtud de 5,6 y 23 transitorios 10s de la ConstitucinPoltica
nomas autorizarontransitoriamente al (-jobiemo para que con la aproba. cin de una Comisin Especial, expidiera normas sobre las materias que se relacionan expresamente. El Gobierno efectivamente hizo uso de esas facultades extraordinarias, expidiendo los siguientes decretos: sobre organizacin de la Fisca-
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noventa das en el ao calendario. Mediante tal declaracin, que deber ser motivada, podr el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensin de sus efectos. Estos decretos debern referirse a materias que tengan relacin directa y especfica con el Estado de Emergencia, y podrn, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos ltimos casos, las medidas dejarn de regir al trmino de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el ao siguiente, les otorgue carcter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, sealar el trmino dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artculo, y convocar al Congreso, si ste no se hallare reunido, para los diez das siguientes al vencimiento de dicho trmino. El Congreso examinar hasta por un lapso de treinta das, prorrogable por acuerdo de las dos Cmaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciar expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el ao siguiente a la declaratoria de la emergencia, podr
derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artculo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relacin con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podr ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunir por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artculo
C Decretos leyes o extraordmarios

Son los expedidos por el Presidente de la Repblica con fundamento en la Ley de facultades a que hace relacin el artculo 150 numeral 10 de la Constitucin Poltica. (norma similar al anterior artculo 76 numeral 12 de 1aConstitucin). Ejemplo: Decreto 1900 de 1990 Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines. (expedido en uso de las facultades otorgadas por el artculo 14 de la Ley 72 de 1989); Decreto 2206 de 1998 Por el cual se ejercen las facultades extraordinarias establecidas en el artculo 51 de la Ley 454 de 1998.~
negras (artculo 55 transitorio de la Constitucin Poltica); Temtorios Indgenas (artculo 56 transitorio de la Constitucin Poltica) Decreto 1088 de 1993; Ratificacin de Tratados (artculo 58 transitorio de la Constitucin Poltica).
E. Decretos autnomos
Se les ha denominado as a los decretos que se expiden para el ejercicio de la facultad de reglamentacin de normas constitucionales,sin que medie mandato legal. Las normas constitucionales que los autorizan son los artculos 131 sobre la creacin, supresin y fusin de los crculos de notariado y registro y la determinacin del nmero de notarios y oficinas de registro; el 355 que permite al Gobierno reglamentar los contratos con entidades privadas sin nimo de lucro, con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico (Decreto 777 de 1992) y el artculo 50 transitorio, sealaba que mientras se expedan las normas generales a !2s cua!es debe s~jc'a-see: gobierno para regular la actividad financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico, el Presidente poda ejercer como actividad constitucionalpropia, la intervencin en estas actividades. (con fundamento en esta noma se expidieron decretos como el 1135 de 1992 Por el cual se introducen algunas modificaciones al estatuto orgnico del sistema financieron y el 1872 de 1992 Por el cual se interviene
Pargrafo. El Gobierno enviar a la Corte Constitucional al da siguiente de su expedicin los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artculo, para que aqulla decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Coae Constitucional aprehender de oficio y en forma inmediata su conocimiento. Ejemplo: Mediante el Decreto 2330 de noviembre 16 de 1998, el Presidente de la Repblica con la f m a de todos los ministros declar el Estado de Emergencia Econmica y Social en todo el temtorio nacional, hasta las veinticuatro horas de la entrada en vigencia del decreto. Mediante los decretos 2331,2332 y 2333 de 1998, se dictaron medidas tendientes a resolver la situacin, en el primero; para los sectores financiero y cooperativo en el segundo; y en el tercero, se adicion el presupuesto nacional.
D. Decretos sustitutivos
La Constitucin Poltica en los artculos que se mencionan, faculta al Gohiemo a expedir normas en ausencia de la expedicin de las mismas por parte del Congreso de la Repblica: Decreto Plan ( Anciilo 34l de !a C~nstitttcij~ Pcl~cu); Rgimen de Carrera Administrativa (artculo 21 transitorio de la Constitucin Poltica); Rgimen Especial para el Distrito Capital de Santaf de Bogot (artculo 41 transitorio de la Constitucin Poltica) Decreto 1421 de 1993; Rgimen de San Andrs (artculo 42 transitorio de la Constitucin Poltica); Rgimen de los serviciosPblicos (artculo 48 transitorio de la Constitucin Poltica); sobre algunas leyes marco (artculo 49 transitorio de la Constitucin Poltica); comunidades
LETRAS JuRDICAS Vol. 4, No. 1 Marzo 1999
la actividad de las instituciones vigiladas por las superintendencias Bancaria y de Valores).
F. Decretos reglamentarios
Conforme al artculo 189 de la Constitucin Poltica corresponde al Presidente de la Repblica, como jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa : "11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes. Como lo seala el Consejo de Estado:
Tras la vigencia de la Constitucin de 1991 ya no es posible afirmar; al menos tan categricamente como antes, que el poder reglamentario, tanto el ordinario como el ampliado vinculado a las leyes marco, pertenece con exclusividad al Presidente de la Repblica. Organismos como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la Repblica, son buen ejemplo para mostrar esta disgregacin del poder reglamentario que se produce bajo las nuevas normas constitucionales. En el caso del primero de los entes citados, incluso con una cierta facultad supletoria de la ley cuando quiera que se le faculta en el numeral 3 del artculo 257 para dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la
administracin de justicia, lo relacionado con la organizacin y funciones externas asignadas a los distintos cargos y la regulacin de los trmites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos n o previsfos por el legislador (destaca la sala). Y en el caso espec@co de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, igualmente, con un poder o facultad reglamentaria, directa y excluyente, que le pennite regular la moneda, los cambios irzternacionales y el crdito...; pero adicionalmente, tambin con la facultad de desarrollar las leyes marco que el Congreso dicte en materia de cambios internacionales, funcin esta que anteriormente competa al Presidente de la Repblica y que ahora slo mantiene en relacin con las materias diferentes de las cambiarias que deben ser objeto de este tipo de leyes. Como la Constitucin de 1991 adopt con relacin a la banca central, constituida por el Banco de la Repblica y su Junta Directiva, unos critei i CEr" ~~1 ~~ f G f i G mde f ~ ~.L<~<,T&.Tc~c con relacin al ejecutivo y como, por otra parte, doto a la de este organismo de naturaleza especial, de funciones de direccin y regulacin como suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, se encuentra la sala en presencia de una novsima configuracin de la rama ejecutiva del poder pblico y de unas trascendentales transfomzaciones en el tratamiento de la facultad reglamentaria y ejecutiva, que tradicionalmente se haban con-
siderado del dominio exclusivo del presiderzte de la R e p b l i ~ a . ~

Ejemplo: Decreto 2041 de 1998, Por el cual se establece el rgimen unificado de contraprestaciones,por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y resistros en materia de telecomunicaciones C y los procedimientos para su liquidacin, cobro, recaudo y pago.; Decreto 1986 de 1998 que modifica el Decreto 990 de 1998; Decreto 0115 de 1996 Por el cual se establecen normas sobre la elaboracin, conformacin y ejecucin de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economa Mixta sujetas al rgimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. ; Decreto 475 de 1998 Por el cual se expiden normas tcnicas de calidad del agua potable ; Decreto 554 de 1998 Por el cual se adopta la segunda versin del Plan Nacional de Numeracin.; Decreto 2506 de 1998 Por el cual se reglamenta el fondo de solidaridad de ahorradores y depositantes de entidades cooperativas en liquidacin y se dictan otras disposiciones.
tos administrativos y dems entidades u organismos administrativos nacionales, con sujecin a los principios y reglas generales que defma la ley. (la Ley 489 de 1998contiene principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica). Ejemplo: Decreto 1552 de 1995 Por el cual se crea en la Superintendencia Bancaria una unidad especial, se determinan sus funciones y se dictan otras disposiciones~; Decreto 1368 de 1998 Por el cual se modifica el Decreto 1552de 1995 y se dictan otras disposiciones. En el numeral 25 del artculo 189 de la Constitucin Poltica, as mismo se establece como funcin del Presidente de la Repblica la de Organizar el crdito pblico; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervencin en las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra re!zcionada con ei nianejo, aprovechamientos e inversin de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.. Ejemplo: Decreto 1958 de 1998 Por el cual se somete a visto bueno previo las importaciones de algunos productos.; Decreto 1238 de 1998 Por e! cual se
G. Decretos sobre leyes marco

El artculo 189 de la Constitucin Poltica establece como atribucin del Presidente, en el numeral 16 la de modificar la e s t m c m de los ministerios, departamen-
8. Consejo de Estado, Sent Mayo 20 de 1.994, Exp. 5185. Magistrado Ponente Guillermo Chahn Lizcano.
define el registro electrnico de irnportacin y se adoptan unas medidas para su utilizacin.; Decreto 973 de 1998 Por el cual se da cumplimiento a compromisos contrados por Colombia en el marco de la Asociacin Latinoamericana de Integracin, Aladi*. En el numeral 26 del artculo 189 de la Constitucin Poltica, igualmente se establece como funcin del Presidente de la Repblica la de Ejercer la inspeccin y vigilancia sobre instituciones de utilidad comn para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.
en las que debe intervenir el Estado en forma especial. El artculo 75 establece que ...Para garantizarel pluralismo informativo y la competencia, el Estado i n t e ~ e n d r por mandato de la ley para evitar las prcticas monopolsticas en el uso del espectro electromagntico. Ejemplo: Decreto 1418 de 1998 Por el cual se atribuyen unas bandas de frecuencias del espectro radioelctrico, se reglamenta su uso para la presentacin de servicios de telecomunicaciones que utilicen tecnologas d e distribucin multipunto de banda ancha y se dictan otras disposiciones. El artculo 334 seala que el Estado intervendr por mandato de la ley (artculo 150numeral 2 1 Constitucin Poltica) en la explotacin de recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados.
cia, los relacionados con la organizacin y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulacin de los trmites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador. Consejo Nacional Electoral. Conforme al artculo 265 numeral 9, le corresponde reglamentar la participacin de los partidos y movimientos polticos en los medios de comunicacin social del Estado. Ejemplo: Resolucin 127de 1996 Por la cual se establece el nmero y duracin de los espacios institucionales de divulgacin poltica de los partidos y movimientos polticos con personera jurdica en la Radiodifusora Nacional de Colombia y se reglamenta la utilizacin de los mismos. Contralor General de la Repblica. Conforme al artculo 268 numeral 12 le corresponde dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades pblicas del orden nacional y temtonal. Contador General. El artculo 354 le asigna la responsabilidad de determinar las normas contables que deben regir en el pas, conforme a la ley. Fiscal General de la Nacin. En el artculo 251 numeral 4 se le asigna al la funcin de otorgar atribucionestransitorias a entes pblicos que puedan
cumplir funciones de Polica Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala General de la Nacin. Banco de la Repblica. En el artculo 371 se le encarga al dentro de las funciones bsicas, las de regular la moneda, los cambios intemacionales y el crdito. Comisin Nacional del Servicio Civil. En el artculo 130 se le encarga de la responsabilidad sobre la administracin y vigilancia de las carreras de los servidores pblicos, excepcin hecha de las que tengan carcter especial (Contralora General de la Repblica y contralodas temtoriales, Procuraduna General de la Nacin, rama judicial, Fiscala General de la Nacin, fuerzas militares y la Polica Nacional, artculo 45 Ley 443 de 1998). Comisin Nacional de Televisin, CNTV. En el artculo 76 se precisa que la intervencin estatal en el espectro electromagntico utilizado para los servicios de televisin, estar a cargo de un organismo de derecho pblico y en el artculo 77 se establece que la televisin ser regulada por una entidad autnoma del orden nacional, sujeta a un rgimen propio. La Ley 182 de 1995 en el artculo 3 seala que el organismo a que se refieren los artculos 76 y 77 de la Constitucin Poltica es la Comisin Nacional de Televisin. Ejemplo: Acuerdo 014 de 1997, mediante el cual se regulan las condicio-
H. Decretos sobre aplicacin temporal de tratados internacionales

El artculo 224 de la Constitucin Poltica establece: Los tratados, para su validez, debern ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el Presidente de la Repblica podr dar aplicacin provisional a los tratados de naturaleza econmica y comercial acordados en el mbito de organismos intemacionales, que as lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deber enviarse al Congreso para su aprobacin. Si el Congreso no lo aprueba, se suspender la aplicacin del &atado.
J. Potestad reglamentaria de otras autoridades

La Constitucin Poltica en algunos de sus artculos otorga esa facultad a las siguientes autoridades: Consejo Superior de la Judicatura. En el artculo 257 numeral 3 se le asigna la funcin de dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administracin de justi-
1 . Decretos de intervencin
Expresamente la Constitucin Poltica en los artculos 75 y 334 seala actividades
nes de operacin y explotacin del servicio pblico de televisin por suscripcin.
comisiones de regulacin, los comits de desarrollo y control social y la Superintendencia de Servicios Pblicos. El Gobierno con fundamento en la ley, debe desarroilarelmarco reguatono, pero la misma ley cre las comisiones de regulacin y habilit al Presidente para delegarle las funciones (artculo 68 Ley 142 de 1994). Mediante el Decreto 524 de 1994,el Presidente deleg en las comisiones, las competencias que conforme a las leyes 142 y 143 de 1994 le pertenecen. Es esa delegacin constitucional?Sobre el punto las posiciones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional son encontradas. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera , Sentencia de noviembre 10 de 1.997, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo, estableci que la definicin de los procedimientos administrativos,bien para la celebracin de contratos de concesin o el otorgamiento de licencias para la prestacin de servicios pblicos, es competencia del legislador y no del Presidente de la Repblica o de las comisiones de regulacin por delegacin de ste. Por esta razn se declar la inaplicacin por inconstitucionalidadde los aaculos 68 y 74.3 de la ley 142 de 1994. La Corte Constitucional, en sentencia C272, de junio 3 de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero se-
K. Reglamentos internos
La Constitucin Poltica encarga a determinados organismos o entidades, la labor de darse su propio reglamento, esto es, proferir las normas que han de servir para la organizacin y funcionamiento de la propia entidad y que como tales obligan a los funcionarios de la entidad que las profiere.
Tienen la atribucin de darse su propio reglamento la Corte Suprema de Justicia (art. 235 numeral 6), el Consejo de Estado (art. 237 numeral 6), la Corte Constitucional ( a r t .241 numeral ll), el Consejo Nacional Electoral (art. 265 numeral 11). Cabe recordar finalmente que en el artculo 376 de la Constitucin Poltica, igualmente se asigna a la Asamblea Constituyente la atribucin de adoptar su propio reglamento.
al ...Sin embargo, en la medida en que la regla general es la delegacin y la Constitucin confiere una amplia libertad al bgisiador en esta materia (CP art. 211), debe entenderse que la ley puede facultar la delegacin de cualquier funcin presidencial, salvo que existan razones imperiosas que muestren que en un caso se afecta a tal punto el fuero presidencial, que la figura prevista en el artculo 2llsuperiorno es aplicable.... El Consejo de Estado, Seccin Tercera, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque de noviembre 5 de 1998 se acogi a lo decidido por la Corte Constitucionalen el fallo antes citado, atendiendo a que la Corte Constitucional es el guardin de la integridad y supremaca de la Constitucin y a que los fallos que dicta en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional y vinculan no slo a los particulares sino a todas las autoridadespblicas, incluidas las autoridadesjurisdiccionales. El Doctor Carlos Alberto Atehorta Ros, en su libro "Rgimen Legal de los Servicios Pblicos domiciliario^"^ : exyesa : "...Las comisiones de Regulacin vienen expidiendo resoluciones, que por lo afirmado corresponden a competencias del Presidente, que conforme a la ley han sido delegadas en estos organismos, y como los actos del delegado surten los mismos efectos y tienen los mismos alcances que 10s expedidos por los delegantes, fuerza
concluir que las resoluciones de las comisiones de regulacin tienen el mismo alcance que un decreto por medio del cual el gobierno interviene la economa. el cual es administrativo, pero de efectos cuasilegislativos derivados de la naturaleza emanada de la propia Carta Poltica."
Control de constitucionalidad
Confonne al artculo 241 de la Constitucin Poltica, a la Corte Constitucional le corresponde
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidadque presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artculos 212,213, y 215 de la Constitucin. En el artculo 237 de la Constitucin Poltica se consagra dentro de otras funciones del Consejo de Estado, la de conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidadde los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
L. Resoluciones de las
comisionesde regulacin
Las leyes 142,143 de 1994 y laLey 286 de 1996, son leyes de intervencin . En el artculo 2 de la Ley 142 de 1994, se fijan los fmes de la intervencin y en otros artculos se precisa la forma de realizar esa intervencin, definiendo claramente las competencias de la Nacin, de las entidades temtoriales, los ministerios, las
CarlosAlbeno Atehorla Ros, Rgimen Legalde los Servicios PblicosDomiciliarios, 1"ed. Medellin, Librera Jurdica Dike, 1998, pg. 45
En el artculo 238 de la Constitucin, se establece que Lajurisdiccin de lo contencioso administrativo podr suspender provisionalmente, por los motivos y con
los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnacin por va judicial.
oombramiento,O la decisin de un punto que no impone obligaciones ,i crea derechos a los asociados, se denomina en general Resolucin.
nicipal, la cual sepronunciageneralmente por medio d e acuerdosmunicipales. En el artculo 313 se consagran las atribuciones constitucionales de los concejos, de ellas destacamos las siguientes, por referirse a competencias normativas reglamentarias y regulatorias: "1. Reglamentar la funciones y la eficiente prestacin de los servicios a cargo del municipio.
B. Actos de los gobernadores
IV. Normas del Orden Territorial

A. Normas de las asambleas departamentales
Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinacin, d e complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la Nacin y los municipios y de prestacin de los servicios que determinen la Constitucin y las leyes (art. 297 C.P.) Cada departamento cuenta con una corporacin administrativa de eleccin popular, denominada asamblea departamental. En el artculo 300L0de la Constitucin Poltica se consagran las atribuciones constitucionales de las asambleas, las cuales ejerce por medio de ordenanzas. De las atribuciones consagradas en el artculo 300 citado, destacamos las consignadas en los numerales 1,2,5 , 8 y 10, las cuales transcnbimos por relacionarse con competencias normativas reglamentarias y regulatonas:
...l. Reglamentar el ejercicio de las funciones v de los servicios a , la ~restacin cargo del departamento.
A
2. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeacin, el desarrollo econrnico y social, el apoyo financiero y crediticio a los municipio, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras pblicas, las vas de comunicacin y el desarrollo de sus zonas de frontera. S. Expedir las normas orgnicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos. S. Dictar normas de polica en todo aquello que no sea materia de disposicin legal. lo. Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educacin y la salud en los trminos que determine la ley... De otra parte, el Decreto Ley 1222 de 1986 en el artculo 72 seala que los actos de las asambleas departamentales destinados a dictar disposiciones, para el arreglo de alguno de los asuntos que son de su incumbencia, se denominan ordenanzas y los que tengan por objeto la ejecucin de un hecho especial, como un
~1 Decreto Ley 1222 de 1986, en el artculo 94 numeral 2, consagra dentro de las atribuciones del gobemador la de dingir la accin administrativa en el departamento, dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la administracin. En el artculo 95 del mismo Decreto, igualmente se consagra como atnbucin del gobernador expedir los reglamentos y dictar rdenes para la buena marcha de las oficinas administrativas.
4.Dictar las normas orgnicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.
.<7 Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los lmites que fije la ley, vigilar y controlarlas actividades,relacionadas con la construccin y enajenacin de inmueble~ destinados a vivienda.
C. Normas de los concejos municipales

La Constitucin Poltica en los artculos 311 a 318 establece normas sobre el municipio, se dice que como entidad fundamental de la divisin poltico administrativa del Estedn le correrp~nde presta; los servicios pblicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin Y las leyes. Para el cumplimiento de su misin el municipio cuenta con una corporacin administrativadenominada Concejo mu-
.<9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservacin y defensa del patrimonio ecolgico y cultural del municipio. La Ley 135 de 1994 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipio. ,en el artculo 32, igualmente consagra otras atribuciones de los concejos.
D. Actos del alcalde

Conforme al artculo 93 de la ley 136 de 1994, el alcalde para la debida ejecucin de los acuerdos y para las funciones que
arlculo 300de la constitucin Poliricafue rnodificado~orelAct0 hi$la'i"oo1 de 1996,a>tiru1o . '
le son propias, dictar decretos, resoluciones y las rdenes necesarias.
E. Normas de las reas metropolitanas

El artculo 3 19 de la Constitucin Politica, establece la posibilidad de que dos o ms munici~ios conformen un rea metropolitana, entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armnico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestacin de los servicios pblicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en comn algunos de ellos y ejecutar obras de inters metropolitano. LaLey 128de 1994,orgnicadelas reas metropolitanas, en el artculo 26 hace alusin a los actos metropolitanos, sealando que los actos de la Junta Metropolitana se denominarn acuerdos metropolitanos, los del alcalde metropolitano decretos metropolitanos y los del gerente resoluciones metropolitanas. El artculo citado igualmente precisa que los acuerdos y decretos metropolitanos slo en los asuntos atribuidos al rea por
la Constitucin y la Ley, son de superior jerarqua respecto de los actos administrativos municipales dentro de su jurisdiccin. Finalmente se deja clara que el rea Metropolitana, en los asuntos ambuidos a ella, no est sujeta a las disposiciones de las asambleas, ni de las gobemaciones de 10s d e p m e n t o s correspondientes.
La Regulacin: Mecanismo de Intervencin Estatal

Luis Fernando Arteaga Vlez*
La funcin reguladora del Estado aparece concebida, desde una perspectiva amplia, como la facultad de dictar nomas de carcter general que deben ser acatadas por sus destirratarios so pena de verse abocados a las consecuencias que el ordenamiento esrablece para su incumplimiento.
En las organizaciones estatales contemporneas esta actividad ha adquirido autonoma en frente de nociones que en el derecho administrativo, explicaban por si mismas las intervenciones de autoridades estatales en la esfera de las actuaciones particulares, y se ha localizado en el campo espec@co de las relaciones econmicas que se desarrollan en el seno de la sociedad Este escrito est orientado a escudriar si puede hablarse de una concepcin especial y completamente elaborada de una funcin estatal "reguladora" distinguible y deslindable de las que tradicionalmente se reconocen en un Estado de Derecho, y, por tanto, abordable de manera autnoma e independiente desde una perspectiva jurdica til para el anlisis de las actuaciones de quienes la cumplen, o si la posibilidad de disrincin de dicha funcin slo puede hacerse bajo un enfoque diferente (tcnico, econmico, polriro, etc.)
Control jurisdiccional
Conforme al artculo 27 de la ley 128 de 1994, el control jurisdiccional de los actos de las reas Metropolitanas es de competencia de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo correspondiente al departamento al cual pertenezca el municipio ncleo o metrpoli, en los trminos sealados para el orden depaaamental. El artculo 40 de la Ley 446 de 1998, modific el artculo 132del Cdigo Contencioso Administrativo(Decreto Ley 01 de 1984) y en el numeral 1 asign como competencia de los Tribunales Adrninistrativos en primera instancia, conocer de la nulidad de los actos administrativos proferidos por iuncioiia+os U O Q ~ ~ ~ ~ S % D S del orden depatamental, distrital y municipal.
Con el ensayo que se presenta a continuacin se pretende, fundamentalmente, hacer una serie de planteamientos acerca de la regulacin como mecanismo de
intervencin estatal en la economa. No se busca dar soluciones definitivas a los diferentes problemas que se suscitan a raz de la actuacin de los rganos
Jefe UnidadJurdica ComercialEmpresas Pblicas de Medelln E SI?
estatales en la actividad econmica, ni afirmaciones categricas que no sean susceptibles de ser ampliadas, debidamente demostradas, refutadas, desvirtuadas o confrontadas con anlisis ms detenidos y acabados o a partir de diferentes formas de abordar los asuntos que involucra. Por el contrario, se pretende motivar un debate que en nuestro pas, en mi opinin, hasta el momento, ha sido esbozado pero no planteado en la dimensin que pudiera merecer, pues, slo de manera parcial, algunos de los elementos llamados a integrarlo, han sido tema de estudio en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, as como en diferentes foros sectoriales en los que se debaten y analizan los contenidos de actuaciones concretas de las autoridades encargadas de cumplir funciones regulatorias. Pudiera decirse que slo ahora se vislumbra la posibilidad de un abordaje sistemticoa partir del cual - si se lograra consolidar- se podra determinar si existe plena claridad acerca de lo que es la funcin reguladora en el ordenamiento jurdico colombiano a partir de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991. Lo anterior significa que las afirmaciones que plasmaremos en este escrit0 estn orientadas a escudriar si puede hablarse de una concepcin especial Y completamente elaborada de una funcin estatal "regu1adora"distinguible y deslmdablede lasquetradicionalmentesereconocenen un Estado de Derecho, y, por tanto,
abordable de manera autnoma e independiente desde una perspectivajurdica til para el anlisis de las actuaciones de quienes la cumplen, o si la posibilidad de distincin de dicha funcin slo puede hacerse bajo un enfoque diferente (tcnico, econmico, poltico, etc.) . El mbito dentro del cual ubicaremos nuestras afirmaciones no es otro que el general de los servicios pblicos domiciliarios, pues, durante los ltimos aos ha sido el campo de nuestro desempeo cotidiano. De l, tomaremos, eventualmente, algunas experiencias concretas con la sola finalidad de ilustrar o ejemplificar situaciones ms generales. Si se quiere, puede tildarse de intil e inocuo un esfuerzo en este sentido, sin embargo, vale la pena intentarlo as sea para descalificar la pretensin expuesta que, como puede verse, tiene slo el alcance de hiptesis preliminar que, a lo mejor, se derrumba ms rpido de lo esperado. Es posible tambin que un planteamiento como el que intentamos, sirva de punto de partida para desarrollos ms profundos en la materia, caso en el cual nos sentiremos de verdad muy complacidos, porque definitivamente, tratndose de temas relacionados con la definicin de conductas y comportamientos humanos dentro del camno rjuddico, resulta mucho ms esclarecedor y enriquecedor el planteamiento mismo de los problemas que su solucin temporal. El devenir de los acontecimientos hace ver desenfocada la que ayer constitua la nica salida posible.
1. Delimitacin del Tema

L~ funcin reguladora del Estado aparece concebida, desde una perspectiva amplia,como la facultad de dictar normas de carcter general que deben ser acatadaspor SUS destinatarios so pena de verse abocados a las consecuencias que el establecepara su incumplimiento. Pudiera decirse que una funcin estatal reguladora es entendida, corno la posibilidad de "Ajustar elfuncjonamiento de un sistema a determin&osfine~" o la determinacin de "las reglas o n o m a s a que debe ajustarse una persona o cosa"', lo cual, como resulta apenas obvio, se logra a partir de la produccin de actos cuyo contenido involucra prescripciones dirigidas a gmpos ms o menos amplios de destinatarios obligados a su observancia, o dirigido a consagrar derechos, deberes y obligaciones. Es decir, que el criterio tradicional a partir del cual se ha distinguido la estmctura de la norma jurdica, es el nico capaz de hacer inteligible la produccin normativa de los rganos estatales encargados de ella, sin que tenga especial o particular consideracinla naturaleza qe posccn, su ubicaci5n dentru de la estructura estatal, el campo en que actan, las finalidades que persiguen, las relaciones que favorecen, las conductas que prescriben, los efectos que logran. Aparentemente, no aparece un elemento
nuevo que permita referirse a la regulacin como a una actividad distinta de las que usualmente se ubican a partir del ejercicio de las funciones estatales consignadas en la Constitucin Poltica. Sin embargo, ltimamente, y de manera particular, a partir de elaboraciones de la doctrina administrativa espaola, se ha venido reconociendo en la accin administrativa, "...adems de la funcin prestacional a travs de empresas que actan en concurrencia o en exclusivos y de la actividad de fomento o dispensadora de ayudas y recompensus, por un lado, E a accin o poder de polica y, por otro, en el marco de las actividades declaradas de servicio pblico, el conjunto de potestades dirinidas a su control y direc~in"~ (resitado propio). E& dos actividades control y direczn- se consideran los componentes esenciales del concepto 'rexulacin', el cual es definido PO< Argadona como "Un conjunto de re' glas generales o de acciones espec@cas, impuestas por la autoridad o por una agencia adminirtrativa, que in?e.rfieren directamente el mecanismo de asignacin de recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y de las empresas".
1. Acepciones 3 y 4 del verbo "regular", proveniente del lath 'regulare: que utiliza el diccionario de la Real Academia de la lengua espaola
2. Rodrguez Chirillo Eduardo J. "Privatizacin de la Empresa Pblica y Post Privatizacin. Anlisis Jurdico, pgina 447. Abeledo - Perrot. Buenos Aires, 1995.
3. Cita de Rodriguez Chidlo, ob. Cit., pgina 448.
Como puede verse la nocin de regulacin, dcctrinariamente, se asocia con la intervencin directa o indirecta, de los rganos estatales encargados de la ex. pedicin de no-s de carcter legal o administrativo, en la actividad econmica. Es decir, que su mbito es delimitado en el amplio concepto de la regulacin al que nos referimos anteriormente. De otro lado, la nocin se distingue tamhin de la denominada polica administrativa, cuyo entendimiento en el campo de la accin administrativa se obtiene a partir de considerar la necesidad de reglamentar, en inters general de la saciedad, el ejercicio de los derechos y libertades garantizados constitucionalmente.
De entrada, entonces, podemos concluir que la actividad regulatoria en las organizaciones estatales contemporneas, ha adquirido autonom'a en frente de nociones que en el derecho administrativo, explicaban por s mismas las intervenciones de autoridades estatales en la esfera de las actuaciones particulares, y se ha localizado en el campo especfico de las relaciones econmicas que se desarrollan en el seno de la sociedad. Distincin simplemente acadmica? tilpara el entendimiento d e ejercicio ~ de competencias particulares y especficas? ~~~~~~~~t~ la de cmo interactan y colaboran armnicamente en el logro de los fines estatales los diferentes rganos integrantes de las ramas del poder pblico?
Para
respectivamente.Sin embargo, un anlisis ms detenido nos revela inmediatamente que en los artculos 76 y 77 de la constitucin se alude a un organismo de derecho pblico autnomo administrativa, patrimonial y tcnicamente y con rmimen legal propio, a travs del cual el D Estado intervendr en el espectro electromagntico utilizado para los servicios de televisin y regular la televisin mismas. Igualmente, en los artculos 371 a 373, encontramos que la Constitucin Poltica se refiere a la Banca Central, indicando que las funciones correspondientes sern ejercidas por el Banco de la Repblica, el cual "Estar organizado como persona jurdica d e derecho pblico, con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio ". Ahora bien, como lo hemos sealado, nuestra Constitucin Poltica se refiere a entidades que con autonom'a administrativa, patrimonial Y tcnica se ocuparn del desarrollo de un conjunto de actividades que tienen una importancia fundamental para el logro de los fines esenciales del Estado. Sin embargo, ello no significaque sean las nicas que, con dichas caractersticas, puedan dedicarse a la expedicin de normas relacionadas con el ejercicio de actividades que, para la consecucin de tales fines, organicen las autoridades y organismos estatales de acuerdo con la naturaleza, funciones y deberes atribuidos por la carta poltica.
En efecto, la misma ley puede establecer que en determinados campos existan organismos que, dotados de rasgos similares, se encarguen de la expedicin de normas indispensables para el adecuado cumplimiento de las funciones estatales. Esta facultad se desprende del artculo 21 1de la ConstitucinPoltica, que establece que "La ley seiialar las funciones que el Presidente de la Repblica podr delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley detennine ". Para citar solo un ejemplo ilustrativo del tema, a rengln seguido nos ocuparemos de lo dispuesto en la ley 142 del 11 de julio de 1994 -"Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones oue en su artculo h8 . .. . . . . . . . que el sealamiento de las polticas generales de administracinv control de eficienciade 10s servicios pblicos domiciliarios, que el artculo 370 de la Constitucin Poltica encomienda al Presidente de la Repblica, se realizar de manera directa, o a travs de las comisiones de regulacin en caso de que decida delegarlas en los trminos de dicha ley.
M~~ ~
2. La regulacin en la Constitucin Poltica de Colombia

Si nos adentramos en el contenido de nuestra Constitucin Poltica, tratando de ubicar correctamente la manera en que el concepto de regulacin que acabamos de precisar, se ha institucionalizado en Colombia, podemos encontrar que tanto sus normas como los desarrollos legislativos derivados de su contenido, nos muestran que al lado de los rganos que conforman las ramas legislativa, ejecutiva y judicial del poder pblico, existen otros "autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems finciones del Estado" tal como lo seala el texto del artculo 113 de la C.P.
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Un vistazo rpido a la Constitucin Poltica de 1991, nos llevara a armar que el aserto anterior encuentra pleno y, tal vez, nico respaldo en la consideracin de las funciones de control y electoral4,ejercidas fundamentalmente por la Procuradura General de la Nacin, la Defensona del Pueblo y las Contraloras y por el Consejo Nacional Electoral y la Registradda Nacional del Estado Civil,
La disposicin mencionada fue, objeto de anlisis en sentencias del Consejo deEstado y la Corte Constitucional,cuyas con-
4. En esta perspectiva se ha considerado superado el esquema tradicional de la tridivisin delpodei: y en tal sentido, por ejemplo, sepronuncia el texto de los comentaristas de esta norma de lapublicacin "Legis" de nuestra Conrtitucin en su numeracin interna 1458.
1 Este organismofue denominado en el anculo 3"de la ley 182 de 1995 "Comisin Nacional de
Televisin".
clusiones opuestaspueden atribuirse, fundamentalmente, a unas consideraciones particulares acerca de la naturaleza de las funciones que al Presidente de la Repblica le es dado delegar de conformidad con el citado canon constitucional.
Sin embargo, en las dos decisiones judiciales, se encuentran elementos valiosos para dilucidar el mbito especfico de la regulacin estatal en los trminos en que fue precisado su alcance en el aparte anterior.
3. Posicin del Consejo de Estado frente a las comisiones de regulacin de los servicios pblicos domiciliarios
Analizado el texto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 1997'j, puede inferirse un significativo aporte para corroborar nuestras afmaciones en el tema de autonoma de la funcin o actividad regulatoria estatal. En efecto, a pesar de que el Conseio de Estado concluve en la im~osibilidad jurdica de delegar en las comisiones de regulacin funciones que el Presidente de la Repblica cumple en su carcter de Jefe de Estado y de Gobiemo como lo son, en su criterio, la formulacin de polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios a que alude el artculo 370 de la Constitucin, "...que no puede confundirse con el poder reglamentario que el Presidente ejerce como funcin propia en los trminos del nl lldel art 189 de la carta, ni con el que
desarrolla cuando el Congreso le concede facultades extraordinarias ", de sus anlisis se desprenden aportes, en materia de jerarqua normativa en nuestro ordenamientojurdico, que no pueden pasarse por alto y que sintetizamos a continuacin.
dente de la Repblica en su carcter de Jefe de Estado y de Gobiemo y de Suprema autoridad administrativa,le corresponde contribuir de manera armnica a dinamizar, por decirlo de alguna manera, el conjunto normativo conformado por la Constitucin y la ley, a travs del ejercicio de potestades autnomas, tales como las que nacen de los estados de excepcin y de la concesin de facultades legislativas extraordinarias;dependientes, como las que tienen su fuente en las competencias reglamentarias;o compartidas como las que se originan en figuras tales como la delegacin de funciones propias, las leyes marco o en las funciones de inspeccin y vigilancia. Como puede observarse, el Consejo de Estado se refiere en forma concreta a la competencia de los rganos estatales como condicin indispensable para la validez de sus actos. Dicha competencia se encuentra fijada en la Constitucin y en la ley, pero en todo caso, esta ltima tiene que someterse en todo momento a las disposiciones de aquella. Bajo ninguna circunstancia pueden sobrepasarse o extralimitarse so pena de un juicio de zntijndicidad de sus act~aciones, y er, concepto del mximo tribunal de la jurisdiccin contencioso administrativa, eso fue precisamente lo que hizo la ley 142 de 1994 al asignar, en el artculo 68, facultad al Presidente para delegar en las comisiones de regulacin, funciones que
por su naturaleza especial, deba ejercer de manera directa y en armona con la ley. En su criterio. "...las Comisiones de Regulacin no pueden ser delegatarias de la potestad que el constituyente le otorga, en forma exclusiva, al Presidente en el art 370 de la constitucin", porque si bien es cierto que el artculo 21 1al regular la delegacin de funciones presidenciales, no distingue la clase de funciones que a travs de dicho mecanismo puede trasladar a otros rganos, debe entenderse que las mismas no pueden ser de las que corresponden al ejercicio de competencias compartidas, en las cuales el Presidente no puede actuar por fuera de la ley, ni el legislador puede invadir su rbita ejercindolas directamente o atribuyndoselas a otro rgano. Concluye tambin la sentencia que nos ocupa, que si se llegara a pensar que la competencia asignada a las comisiones de regulacin, no se analizara en la perspectiva de la delegacin de funciones presidenciales sino bajo la impronta de la "delegacin" de poderes legislativos, esa facultad reglamentaria, en la medida en que recae en ua 6rgaao de azturaleza administrativa7no estara autorizada por la constitucin. Llegar a considerar que las Comisiones pueden ser delegatarias de potestades legislativas no es ms que una extrapolacin de figuras operantes en sistemas que operan en condiciones di-
De los planteamientos del Consejo, se deduce que nuestra Carta Poltica determina claramente el mbito y alcance de la actuacin de los organismos estatales, asignando al legislador precisas facultades para expedir normas que, respetando el marco detenninado por ella, apunten a la consecucin de los fines estatales, al cumplimiento de los deberes y a la realizacin y efectividad de los derechos otorgados a la organizacin en general y a las autoridades y a los particulares de manera especial. Por su parte, al Presi-
7. Conviene recordar en estepunto que los comisiones& regulacin de los servicios pblicos domicilia-
Telecomunicaciones. Actor: Enrique Jos Arboleda Perdomo. Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia publicada en revista "Letras Junicas Vol. 3, No. 2, septiembre de 1998,p g i ~ 336
rios dodasu naturalela de unidades administrativas esoeciales. indeoendientestcnica administra~, tiva y patrimonialmente, se encuentran adscritas a ministerios queformanparte de la ramn ejecutiva delpoderpblico.
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L E T R A S J U R D I C A S Vol. 4 , No. 1 Marzo 1999
L E T R A S JURDICAS Vol. 4 . No. 1 Marzo 1999
ferentes a las nuestras, pues, "Corresponde al Congreso hacer las leyes, segn lo dispuesto especialmente en los artculos 114 y 150 de la Constitucin ...Slo excepcionalmente, en forma transitoria y precisa y cuando la necesidad lo exija o la convenien-
cia pblica lo aconseje, puede el congreso otorgar al Presidente de la Repblica la potestad de cumplir algunas de las funciones que ejerce mediante leyes, segn lo establecido en el numeral 10 del referido artculo
150".
4. Posicin de la Corte.Constitucional frente a las Comisiones de Regulacin de los servicios pblicos domiciliarios
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia del 3 de junio de 1998, al decidir la demanda de inconstitucionalidad contra el articulo 68 de la ley 142 de 19948,que se fundament esencialmente en las mismas argumentaciones que utiliz el Consejo de Estado para considerar inaplicables los artculos 68 y 74.3 lit d) de la ley 142 de 1994 - a la cual nos referimos en elnumeral anterior- concluy en la exequibilidad de la misma. En la actuacin adelantada ante la Corte LvLLs:.LuL.vn~l : . , + se ~resentZma difereatts posturas para avalar tanto la constitucionalidad como la inconstitucionalidad de la noma, algunas de las cuales merecen mencionarse as sea de Daso.
sar que el Presidente, as como tampoco el Legislador; deleguen en un organismo de inferior categora un poder que no le corresponde ni al uno ni al otro en forma exclusiva, porque ni "la ley ni el Presidente de la Repblica pueden delegar en las comisiones de regulacin las funciones que el constituyente primario les otorga de manera especial."
Por su parte, para el representante de la comisin de regulacin de telecomunicaciones, "el articulo 211 de la Constitucin faculta al Presidente para delegar las competencias que el legislador autorice y este precepto no distingue sobre el alcance de esa atribucin legislativa, lo que obliga al intrprete a no crear doctrinariamente distincin alguna al respecto".
~1 Ministerio de Desarrollo Econmico, adems de referirse a la naturaleza de las funciones consagradas en el artculo 370, para concluir que son delegables, con el fin de desvirtuar el argumento de la sentencia del Consejo de ~ ~ t a segn d o el cual, en la fijacin de las polticas generales de administracin de 10s serviciospblicos domiciliarios va enmelto el programa de gobiemo que el Presidente jur cumplir y por tanto le corresp n d e de manera privativa ejercer diiectamente tal funcin en los trminos de la ley, que el Presidente no jura cumplir ningn programa de gobiemo. Tambin, apoyado en jurispmdencia de la Corte Constitucional, seala "...que ante la existencia de funciones de gran complejidad tcnica se requiere la creacin de rganos especializados que la cumplan pues as se pueden garantizar los fines de la libre competencia, la intervencin econmica por parte del Estodo y la Funcin social de la empresa". Para la Supenntendencia de Servicios Pblicos Domicilianos, el artculo 365 de la Constitucin al referirse a la funcin regulatona, "seriala que dicha atribucin corresponde u1 Eslado, dejando a la ley la definicin de a que rama del poder pblico compete esa funcin", concluyendo que las potestades de regulacin y control, por mandato legal fueron asignadas al Presidente quien las ejerce a travs de las Comisiones y la Superintendencia,respectivamente.
En las intervenciones ciudadanas, se encuentran tambin argumentos pertinentes en el tema que analizamos. En ellas cabe destacar, por ejemplo, aseveraciones como las que resaltan la autonoma de la regulacin frente a la reglamentacin, entendindola como una facultad cuyo ejercicio resulta absolutamente indispensable en un esquema en el que la iniciativa privada constituye el motor del desarrollo de la actividad econmica. En este sentido se considera que la regulacin "...es necesaria, porque encausa fuerzas del mercado impidiendo el desbordamiento de la iniciativa privada cuando va en contra del inters general". Por tanto, la regulacin prohja la existencia de "...reglas de juego que corrijan o encausen las fuerzas del mercado hacia el inters general que se reten de"^. Ahora bien, de la lista de intervenciones ciudadanas, vale la pena destacar la que apoyada en razones diferentes a las de la demandante y a la posicin del Consejo de Estado, considera que la norma es inconstitucional pero en razn de la subordinacin de las comisiones al Presidente. Para el defensor de esta posicin1\ "el artculo 68 y sus conexos de la ley 142 de 1994, que crean y dejinen la naturaleza de las comisiones de regulacin, son contrarios a la Constitucin, porque las subordinan al Ejecutivo cuando deberfan preservarlas garantizando su autonoma y porque las con-
corno ya lo indicamos, para la deman.

dante "...no es lgico ni ajustado a la estructura jurdica constitucional, pen-
8. Corte Constitucional. Sentencia C-272/98. Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martinez Caballero
9. Intervencin del ciudadano Luis Ignacio Betancur Escoba>:
10. Manuel Jos Cepeda Ullaa.
vierten en un apndice administrativo en lugar de reconocerlas como agencias estatales". Son en realidad bien interesantes las afmaciones de esta intervencin, tanto que volveremos sobre ellas en el aparte siguiente. Analizados los fundamentos de la demanda y de las distintas intervenciones, la Corte Constitucional considera que para diimir la controversia es necesario responder el interrogante de si " puede o no la ley autorizar al Presidente a delegar en unas comisiones de regulacin el sealamiento de las politicas generales de la administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios?", lo cual es posible lograr a partir de un estudio de competencia en la materia para definir si corresponde a una atribucin presidencial, al ejercicio de potestades compartidas o a facultades propias de "instancias estatales autnomas e independientes de las ramas ejecutiva y legislativa". Como puede verse, la Corte tambin parte, como lo hace el Consejo de Estado, de un anlisis de las competencias constitucionales en materia de servicios pblicos, el cal d e s p s de prolificas disquisiciones concluye afirmando que "Laley es entonces el marco normativo idneo para definir con precisin los principales aspectos de los servicios pblicos, susceptible de variacin en el tiempo, de tal forma que se concilien los factores de descentralizacin incluidos en la Carta, la participacin ciudadana y las complejas caractensticas tcnicas y econmicas que hacen diferente un servicio de otro", de lo cual no se deduce necesariamente que slo la
ley pueda regularlos pues la Carta es rica en asignacin de competencias a otros rganos estatales en la materia, las cuales deben entenderse desde la perspectiva propia de la correspondiente atribucin, que en manera alguna se confunden sino que se complementan en el cumplimiento de una labor que resulta inherente a la funcin social del Estado. Para la Corte, la asignacin de competencias a diferentes rganos estatales, cuya actuacin confluye desde diferentes campos a la consecucin armnica de las finalidades atribuidas por el constituyente al Estado en general, permite concluir que el artculo 68 de la ley 142 de 1994 se refiere a funciones presidenciales delegables que en manera alguna alcanzan el rango de competencia compartida con el legislador por el simple hecho de que sea ste quien define la rbita de su ejercicio. Adicionalmente,no descarta la posibilidad de que la ley 142 baya podido asignara las comisiones competencias legislativas, sin embargo ello no tomara inconstitucional un texto 4 del artculo 68- que se refiere a funciones eminentemente presidenciales. Esas posibles ex?ra:iiciittciones legislarivas no se abordan por no haber sido objeto de la demanda. En cuanto a l cuestionamiento que involucra uno de los intewinientes en la actuacin en el sentido de considerar inconstitucional la norma por la subordiuacin que las comisiones tienen frente al Presidente de la Repblica, la Corte la descarta por entender que el constituyente no asign la fijacin de polticas de administracin y eficiencia de los servicios
ni a la Superintendenciani a una ,,tidad autnoma especializada sino que tal atribucin se dej en cabeza del Pre,idente. Para la Corte "Es cierto que bien hubiera podido la Carta, con el fin de tecnificar la formulacin de las estrategias en materia de servicios p~blicos,atribuir esa funcin a una autoridad tcnica autnoma, tal y como lo hizo en relacin con la poltica monetaria o la regulacin de la ~eievisin.. .Sin embargo, lo cierto es que finalmente no se adopt ese modelo... ", por tanto, argumentar la ausenciade autonom'a de las comisiones,constituye ms una posicin crtica frente al modelo existente que una demostracin de inconstitucionalidad de la norma. Adicionalmente a lo dicho, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que en el caso concreto del artculo 68 de la ley 142 de 1994, la Corte realiza un anlisis en virtud del cual concluye que las atribuciones que el legislador autoriz delegar en las comisiones de regulacin - las que le asigna el artculo 370 de la Carta Poltica- son delegables y, como marco general en materia de delegaciones, advierte que en la medida en que la institucin estaba limitada a funciones adnnnistrativas en la Constitucin del 86 y fue
consagrada de manera diferente en la del 91, se amplia significativamente el campo de las atribuciones delegables, de manera tal que pueden ser objeto de ella funciones que provienen del carcter de Jefe de Estado y de Gobierno, tambin lo es que excepcionalmente no es viable la delegacin cuando se trata de atribuciones que comprometen " a tal punto la integralidad del Estado y la investidura presidencial, que se requiere una actuacin directa del Presidente como garanta de unidad nacional ... ". Es decir, que para la Corte la delegacin de funciones Presidenciales consagrada en el artculo 211 de la Constitucin es una regla general exceptuada solo ante circunstancias de especial trascendencia. De lo dicho por la Corte en la Sentencia que comentamos, merecen realce especial tres consideraciones: La primera tiene que ver, valga la reiteracin, con la posibilidad que tiene el Presidente de delegar sus funciones, cuando la ley lo autorice en agencias estatales de estirpe legal, como son las comisiones de regulacin de los servicios pblicos domiciliarios, la segunda con la naturaleza de los actos que profieren, que no es otra que la de actos administrativos, y la tercera, con la autonom'a de dichas agencias estatales.
5. Autonoma de la Regulacin y de los entes reguladores

De lo expuesto hasta el momento, no podemos deducir la existencia de una actividad reguladora 'autnoma', en razn de la naturaleza de las funciones que cumplen o de los actos que profieren quienes la ejercen, claramente diferenciable, por dichos aspectos, de las que cumplen los distintos integrantes de las ramas del poder pblico. Por ello, es posible afnnar, an circunscribiendoel mbito regulatorio
a las funciones de direccin y de control de actividades que en mayor o menor medida afectan las relaciones econmicas en campos que la Constitucin o la ley han considerado como de inters pblico, que en nuestro ordenamiento j d dico solamente rganos pertenecientes a las ramas legislativa y ejecutiva del poder pblico, son competentes para su expedicin. Por la naturaleza especfica de las funciones que cumplen los rganos de la rama judicial del poder pblico, son ajenos a determinaciones de tal ndole, a pesar de la trascendencia de sus pronunciamientos acerca de la constitucionalidad o legalidad de los actos proferidos por aquellos. Si bien no queremos adentramos ms en la afirmacin de la autonom'a de la actividad regulatoria, si conviene hacer algunos planteamientos acerca de la autonoma de los entes reguladores. Para el efecto, no nos referiremos a cuestiones relacionadas con la autonoma del rgano legislativopues ello implicara un abordaje poltico y sociolgico del asunto,por tanto, digamos solamente que el rgano encargado de proferir las leyes (en sentido formal) es, en nuestro ordeiiai~ieiiio, autnomo en la adopcin de las detennnaciones que le competen en materia de asignacin de recursos en el mercado u orientadas a alterar decisiones de demanda y oferta de los consumidores y de las empresas. Su nico I t e lo constituye el marco constitucional. Nos referiremos entonces, brevemente, a la autonom'a de otros organismos regulatorios.
La autonom'a que puede predicarse de esos otros organismos, proviene como antes lo indicamos, o de la propia constitucin o de la ley. Sin embargo, por fuera de cualquier consideracin que demuestre la bondad o conveniencia de su autonoma, es claro que la misma encuentra sus lmites en el propio ordenamientojurdico. En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia del 5 de agosto de 1996". mediante la cual decidi acerca de la demanda de inconstitucionalidad " contra el artculo 20 (parcial) de la ley 200 de 1995, y en orden a clarificar la autonom'a del Banco de la Repblica, paradigma de entidad dotada de dicha caracterstica en nuestra Constitucin, al lado de la Comisin Nacional de Televisin, dijo lo siguiente:
" b ) El Banco de la Repblica es uno de los rganos autnomos e independientes, a que alude el art. 113 de la Constitucin, organizado como persona jurdica de derecho pblico, con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio, encargado de ejercer las funciones de banca central y, en tal virtud, le corresponde, como atribuciones bsicas: "regular la moneda, los cambios internacionales y el crdito, emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de ltima instancia y banquero de los establecimientos de crdito, y servir como agente fiscal del Gobierno".
"u autonoma del Banco de la Repblica que se deduce de la interpretacin unitaria de los arts. 371 y 372 de la Constitucin debe ser entendida en el sentido de que el Banco de la Repblica es una entidad sui generis, organizada bajo un rgimen legal propio, que est contenido en la ley dictada por el Congreso, y en los estatutos a los cuales debe ceirse el Banco para el ejercicio de sus finciones. En dichos estatutos se determinan, entre otros aspectos, la forma de su organizacin, su rgimen legal, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administracin, el perodo del gerente, las reglas para la constitucin de sus reservas, entre ellas la de estabilizacin cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.
"Confoime a lo expresado, la autonoma del Banco, configurada juricamente mediante la Constitucin, la ley y sus Estatutos, tiene el siguiente alcance:
" - Una autonoma administrativa, que
riales relativos al cumplimiento de sus funciones.

"- Una autonoma tcnica, referida al sealamiento del conjunto de mtodos, procedimientos y mecanismos especjicamente diseados, relativa a las reglas para la consti&cin de sus reservas, entre ellas, las de estabilizacin cambiaria y monetarias y el destino de sus excedentes, y el cumplimiento de sus funciones bsicas, como tambin a la libertad y capacidad de actuar en dichos campos, sin la injerencia de otras autoridades.
Una autonoma funcional, atingente al ejercicio de las competencias especi$cas de que ha sido investido por la Constitucin y la ley para el cumplimiento de las funciones especializadas que lesfrreron asignadas.
"-
comprende bsicamente lo relativo a la forma de su organizacin, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administracin y el perodo del gerente. Una autonoma patrimonial, que concierne a la libertad e independencia para administrar y afectar su propio patrimonio, mediante la ejecucin de los actos jurdicos y mate"
11. Corte Constitucional. Sentencia No. C-341/96 Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell
"La circunstancia de que el Banco tenga un rgimen legal propio, conf o n d o por su ley especial, que no reviste el carcter de estatutaria ni de orgnica, y por sus Estatutos, que tienen un campo especfico de regulacin, no significa que dicho rgimen sea nico y excluyente, porque en modo alguno ha regulado todo el sistema jurfdico, conzpreizsivo de la normatividad que le puede ser aplicable en desarrollo de sus funciones y operaciones, O a sus funcionarios y trabajadores. Por lo tanto, no se excluye la posibilidad de la aplicacin, al Banco y a sus servidores, de nomas contenidas en los Cdigos Civil, Comercial,
Penal y en otros estatutos. Esta siuacin fue considerada con la expedicin de los Estatutos del Banco; en efecto, aunque en el Ttulo IV se seala un rgimen especial para sus actos y contratos, (arts. 64 a 69), se permite, cuando existe vaco normativo, la aplicacin de las n o n a s comunes de derecho privado, especialmente las del Cdigo del Comercio. "Por l o dems, la autonomia que se reconoce por la Constitucin a los rganos autnomos, no es absoluta sino relativa, en el sentido de que debe ejercerse dentro de los trminos de la Constitucin y de la ley. En tal virtud, el reconocimiento de la autonoma de u n ente no significa ausencia de controles, pues precisamente el precio que se paga por sta consiste en la existencia de controles, aun cuando estos tengan cierta especificidad. Es as, como el inciso final del art. 372 prev que "el Presidente de la Repblica ejercer la inspeccin, vigilancia y control del Banco en los trminos que seala la ley ".(Resaltado propio)
" c ) Si bien el Banco presenta las caractersticas reseadas, dado el carcter unitario del Estado, no es admisible considerarlo como algo aislado y totalmente separado de ste, pese a la autonoma que se le reconoce por la Constitucin, pues las finciones que cumple son usuales o connaturales a las que corresponden normalmente al Estado, es deci>; son funciones pblicas."
..
Ante la contundencia de los planteamientos transcritos, sobrara decir que si la autonoma del Banco de la Repblica no es absoluta, mucho menos lo ser la que la ley puede atribuir a las denominadas "agencias estatales", categona en la que pueden ubicarse las comisiones de regulacin de los servicios pblicos. Sin embargo, es conveniente reiterar que el marco trazado por la Constitucin constituye el lmite de actuacin de estas entidades, porque a veces, en razn de la generalidad con que la ley ha formulado las funciones que deben cumplir, se ha llegado a afirmar la inexistencia de lmites a las actuaciones de las Comisiones de Regula~in'~.
Ahora bien, es claro que no se puede una autonoma absoluta de los rganos regulatonos. Sin embargo, es indispensable reivindicar para ellos, en razn de las caractersticas especficas de las materias de que se ocupan, alguna "autonoma" que facilite el logro de los cometidos estatales previstos en la Constitucin y la ley. Es por ello que ciertos rasgos son deseables en estos organismos. Para citar por ahora slo dos, miremos la neutralidad y la independencia.
do a los parametros que fije la ley. Adems, "la Constitucin" confiri al "Estado , sin especificar el rgano constitucional responsable", la fuiicin de regular los servicios pblicos. "En este orden de ideas, el interviniente cree que es razonable que ante la diversidad de materias, la Constitucin prevea diversas formas de manifestar el poder regulatorio. Sin embargo, en su opinin, - contina el relato de la sentencia- todos los tipos de manifestacin del poder regulatorio tienen la materia a regular claramente determinada. Por lo tanto, las finciones del rgano correspondiente "estn circunscritas a un mbito limitado, especializado y tcnico", Adems, "el rgano regulador es autnomo" y "las funciones de regulacin no son exclusivas de este sino que deben ejercerse dentro de los lineamientos que trace el Congreso de la Repblica". "Por ende, la autonoma es la ms relevante de estas caractersticas, ya que preserva al rgano regulador de intereses y presiones. Desde el punto de iista ~oisti?dcioiia~ este ncleo de autonoma es reconocido y puede ser desagregado en el elemento estructural, que seala que el rgano regulador no puede ser una dependencia ms ni una unidad al interior de una entidad; el firncional, que senala que las decisiones del rgano regulador no pueden estar supeditadas a ratificaciones o revocaciones de otras auto-
12. En la contestacin de la demanda de nulidad instaurada por la Asociacin Nacional de Empresas de 9.n iit>, I'Dli<v, Bonii~ilriirior y.4cri1 idoder Conipleientario<-,\ndr~co- <-onrra lo Rcsoluciun 128 dtsl 17dc,diciribrr*dc1996, 'P6,r Iri < >.,iI rr dictd rzflnr sobre /i1ponkip~cio1r en lar ostii.idudrr iIr generacin,d~tribacin y comercializacinde electricidadysefijan lmites a lapanicipacin accionaria entre empresas con actividades complementarias" expedidapor la Comisin de Regulacin de Energa y Gas, el apoderado de la Nacin -Ministerio deMinas y Energa- afirma que de conformidadcon lo dispuesto por los arfculos 20 y 23 de la ley 143 de 1994, "...a la Comisin de Regulacin de Energa y Gas le corresponde crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energtica eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, econmicos, ambientales y de viabilidadfinanciera, promover y preservar la competencia, sin que esta facultad, que debe manifestarse en elpoder regulatorio de la Comisin tenga limitacin material o conceptual alguna" (Subrayadopropio). Vase la Sentencia proferidapor el Consejo de Estado el 12 de febrero de 1998, Seccin Primera, erpediente 4443, publicada en la Revista "Letras Jurdicas", Vol. 3, No.2 Septiembre de 1998, pgina 391.
El primero, es connatural al ejercicio de cualquier funcin pblica. Su ausencia en determinada actuacin del respectivo rgano, permitir activar los controles establecidos en el ordenamientojurdico. El segundo, podemos mirarlo desde la perspectiva de uno de los intervinientes en la demanda de inconstitucionalidaddel artculo 68 de la ley 142 de 199413,para quien, segn palabras de la Corte Constitucional, "...la Constitucin de 1991 se ocup de manera expresa del poder regulatorio como herramienta para corregir fallas del mercado. Tambin otorg a rganos de rango constitucional que no pertenecen o ln rama ejecutiva ni legislativa funciones regulatonas dentro de los lineamientos que seale la ley, como es el caso de la Comisin Nacional de Televisin y el Banco de la Repblica. Igualmente, asign facultades de regulacin a las entidades territoriales, las cuales la ejercen a travs de los rganos representativos correspondientes de acuer-
13. Inrervencin del ciudadano Manuel Jos Cepeda Ulloa. Sentencia C-27288 Numeral 5.7
ridades de manera general e indiscnminada, salvo casos e s p e c ~ i c o sde urgencia; Y, finalmente, desde el Punto de vista de direccin, los funcionarios que orienten el rgano no deben estar a merced del apoyo poltico de un superior ni a complacencia de su pestin'n ". Si bien los argumentos del interviniente, no fueron considerados por la Corte para
fundar una decisin d e inconstitucionalidad del tantas veces citado d c u lo 68 de la ley 142, si pueden servir de de Dretensiones vlidas frente a caractersticas ideales de un rgano regulador, aunque como l mismo lo reconoce, de manera implcita y al tenor de la sntesis de sus argumentos contenida en la sentencia, correspondera a la ley acogerlas.
6. Condiciones para predicar una verdadera autonoma de la actividad regulatoria y de los entes reguladores
Salindonos del enfoque meramentej d dico que hasta el momento hemos intentado, conviene analizar el asunto de la autonom'a de la actividad regulatoria y de los entes reguladores bajo unas perspectivas completamente distintas. Desde luego no pretendemos ubicamos en el campo econmico ni en el poltico, pero si retomaremos algunos elementos que la doctrina internacional ha utilizado para abordar el tema de la autonom'a. No se trata de plantear la posibilidad de lograr una actividad y un ente regulador perfecto, pero si, por lo menos, sealar algunos atributos deseables en el desarrollo de la actividad regulatoria que, desde luego, penetran y definen el comportamiento de las agencias estatales encargadas de cumplir la funcin, y, de paso, mostrar algunos problemas y peligros que el esquema de una economa regulada debe soportar. En efecto, la funcin de regulacin debe responder a tres caractersticas bsicas: Ejercicio conforme al mercado, subsidiariedad y autonom'a. Se considera que el ejercicio de la funcin regulatona se desarrolla conforme al mercado cuando el producto concreto de sus actuaciones corresponde a una interpretacin correcta de la mecnica de asignacin de precios y la autorregulacin que se genera a partir de sta. La regulacin, en la medida en que se dirige a reglamentar los monopolios en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios cuando la competencia no es de hecho posible y apromover la competencia entre los diferentes agentes econmicos que actan en este campo, con miras a que las operaciones de unos y otros sean econmicamenteeficientes,no impliquen abuso de posicin dominante y produzcan servicios de calidad, tal como lo establece la ley 142 de 1994 en su artculo 73, implica no slo un conocimiento pleno, cuantitativo y cualitativo, de los recursos disponibles y de la manera en que se asignan y distribuyen en el mercado, sino tambin de las tendencias futuras que marcarn la relacin entre oferentes y
demandantes de tales servicios a partir de la consideracin de los avances tecnolgicos, los niveles de cobertura y calidad de los mismos, la disponibilidad de medios econmicos y financieros, etc. Esta circunstancia, implica necesanamente la consideracin de diagnsticos y proyecciones sectoriales ajustadas a la realidad y la consecuenteactuacin orientada a incentivar a las empresas a operar ms eficientemente, mediante la adopcin de decisiones racionales y pmdentes que reflejen equilibrio, de una parte, entre la libre iniciativa de los empresarios y las regulaciones que brotan espontneamente de sus relaciones en el mercado, y de otra el inters general con cuya realizacin se encuentra comprometido, por principio, el rgano regulatono. Rifirindonos a la subsidiariedad,pudiera decirse que en los actuales momentos, esta caracterstica da cuenta fiel del modelo econmico que, en los ltimos aos, se ha venido imponiendo en la mayora de organizaciones estatales. En efecto, la situacin de crisis de las instituciones econmicas y polticas, que enfrentan, de manera particular los pases de Amrica Liina, ha iievacio a configurar paulatinamente estructuras que responden a un concepto pnvatizador, entendido ste no slo en el sentido de entregar, a travs de diversos mecanismos, la titularidad de los activos estatales, destinados al desarrollo de actividades econmicas en las que
concurren tambin los particulares, o a la prestacin de servicios de manera exclusiva por entidades pblicas, sino en el de devolucin de las actividades a la iniciativa ~ o c i a l 'Este ~ . modelo implica necesariamente recomponer y reorientar el rol que cumplen las entidades estatales eucargadas de adoptar las decisiones que afectan el orden econmico, de manera tal que sus actuaciones se dirijan a promover la competencia comgiendo las imperfecciones del mercado y protegiendo los intereses de los usuarios cuando se presenten situaciones de monopolios naturales, asumiendo el papel de correctores del mercado pero nunca como sustituto completo del mismo. "La regulucin en general, hace siempre su aparicin ante la inexistencia , los fracasos o fallos del mercado. Cuando ste funciona, no hay mejor regulacin: determina cantidades, asigna precios, impone calidades, premia o expulsa del mercado a quienes a l concurren y el Estado lo nico que tiene que hacer es mantener el orden y la seguridad, hacer que se cumplan los contratos y - en algunos mercados asimtricosproteger al consumidor ...Por lo mismo, las caractersticas que debe reunir estn orientadas a obtener los efectos beneficiosos y estimulantes que aquel -el mercado- produce: debe definir pautas de comportamiento, transmitir seales y mensajes que faciliten la orientaciiz de los agentes y el cum-
14. Como dice Gaspar Ario Ortiz, "Hoy existe, en grandes zonas del mundo (desarrolladoy en vias de desarrollo), la conciencia generalizada de que hay que devolverle al ciudadano y a la sociedadsu protagonismo, su iniciativay, en elfondo, su libertad: la libertadde elegir". "La regulacin econmica ' : Editorial baco de Rodol~o Depalmo, Buenos Aires, pgina 58.
LETRAS JUR~DICASVol. 4, No. 1 Marzo 1999
plimiento de los objetivos polticos que se busquen, exigir estndares de calidad y seguridad y, en la medida en que sea necesario, fijar los precios; en todo lo dems, abrir vas y cauces a la libertad empresarial y crear incentivos -como lo hace el mercado- para una ms eficiente gestin de las empresas"". Es decir, que a la regulacin le queda, como campo de actuacin, el que le deja el mercado, y por tanto, la misma ser mucho ms prolfica en tanto existan mayores imperfecciones en aquel. A manera de conclusin, podemos afirmar entonces que la subsidiariedad no es ms que un atributo que se le asigna a la actividad regulatoria en razn de la vigencia de un modelo econmico en el que la iniciativa privada constituye el motor de la economa, en virtud del cual, las autoridades encargadas de su ejercicio entran a suplir las deficiencias del mercado, para que este retome su cauce natural en el marco de las leyes que lo rigen. Tal como lo indicamos en el numeral precedente, la autonom'a que puede predicarse de la actividad regulatoria en nuestro ordenamiento Jurdico es reiativa. En efecto, la facultad que tienen los entes encargados de ejercer funciones de intervencin econmica en los servicios pblicos domiciliarios, se encuentra cir15. Ibdem, pgina 98
cunscrita al marco normativo tijado en la Constitucin y la ley; en consecuencia, todas las atribuciones conferidas por la ley 142 de 1994 a las comisiones de regulacin de los servicios pblicos domiciliarios deben entenderse y aplicarse en armona con las normas superioresque las sustentan. Sin embargo, esta perspectiva jurdicade enfoque de la actividad regulatoria, debe compatibilizarse de manera tal - con las materias y asuntos de que se ocupa- que sea verdaderamente relevante el mbito tcnico de su ejercicio. Para ello, es necesario reivindicar independencia del rgano y sus actuaciones, sin que ello signifique, en manera alguna, plantear una situacin especial de suprajuridicidad. Alcanzar esta aspiracin no es tarea fcil, no obstante, existen mecanismos idneos. Entre ellos podemos citar la exigencia de calidades especficas y la determinacin de perodos fijos y amplios a quienes van a ocuparse del ejercicio de la actividad, la determinacin de procedimientos objetivos de seleccin, la asignacin de recursos suficientes y facultades amplias de manejo, la fijacin de reglas giles y claras para el cumplimiento de sus tareas y ia adopcin de sus ciecisiones, etc. En fin, se trata, fundamentalmente, de lograr una actuacin 'independiente' tanto frente al poder pblico, del cual forma parteI6, como a los regulados, pues de
manera se garantiza no solo impar,didad, competencia tcnica y continuidad en la labor, sino tambin un abordaje y proyectado en el largo plazo de forma tal que se obtenga claridad y estabilidad regulatoria, y por ende, seguc&d jurdica. Ahora bien, los anteriores atributos, constituyen un mnimo deseable para la actividad regulatoria, y no es pretensin de este escrito analizar su presencia en nuestro ordenamiento ni en la realidad a que ste se aplica. Sin embargo, sena altamente beneficioso para todos los sectores de la economa colombiana que el Presidente de la Repblica, al ejercer las facultades extraordinarias que le confiri el artculo 120 de la ley 489 de 1998, los incluyera en los correspondientes decretos". Con miras a tener un panorama amplio del modelo de actividadregulatoriaa cargo de rganos 'independientes', observemos finalmente las crticas ms comunes a su operatividad en los pases que lo han desarrollado ms profundamente que el nuestro. Desde luego, no nos detendre-
mos en la consideracin de cada una de ellas. Simplemente haremos una lista, pues la sola mencin de los problemas que puede enfrentar el esquema, esclarece los rumbos equivocados que, eventualmente, puede tomar, y para el efecto, seguiremos la agrupacin hecha por Ario OrtizI8, quien las expone en detalle, advittiendo que su planteamiento no corresponde a una posicin doctrinaria unnime.
e El sistema, como regla general, no
tiende en la prctica a seleccionar el personal especializado que debe estar a cargo del cumplimento de las funciones regulatonas. Los nombranientos hechos slo con base en consideraciones polticas constituyen oportunidades de ascenso personal que en nada benefician la actividad regulatoria.
e La independencia de los entes se con-
vierte en fuente de debilidad cuando la agencia estatal encargada de cumplir la funcin regulatoria desarrolla polticas que no cuentan con apoyo popular, verbigracia, alza de tarifas.
16. Rodriguez Chiriilo refirindosea la nota caracterstica de independenciade los rganos reguiatorios, plantea que "...estos organismos no dejan de pertenecer al Poder Ejecutivo quien, al menos dispone de mecanismos indirectos de influencia sobre ellos y que son reveladores de la insercin de estas administraciones independiennf en la Administracin Pblica. De manera tal que elproblema reside en determinar hasta dndepuede llegar esta influenciagubemarnental sin que desnaturalice lafigura de que se trate". Ob. Cit., pginas 451, 452.
17. El numeral l . del artculo IZO de la citada ley confiri al Presidente de la Repblica facultades extraordinarias,por seis meses contados a partir de publicacin (la cual se efectu en el Diario Oficial 43.464 del 30 de diciembre de 19981,para "Sirprimi,:fusiona>;reestructurar o transformar entidades, organismos y dependencias de la Rama Ejecutiva del poder Pblico del orden nacional, esto es, consejos superiores. comisiones de regulacin,juntas y comits; ministeriosy departamentos administrativos; superinrendencias;establecimientospblms; empresas industrialesy comerciales del Estado; unidades administrativas especiales; empresas sociales del Estado; empresas estatales prestadoras de semiciospblicos; institutos cientificos y tecnolgicos;entidadesdenaturaleza nica y las dems entidades y organismos administrativos del orden nacional que hayan sido creados o a~rtorizadospor la ley ".
18. Rodrguez Chirillo, Ob. Cit.
"Aislada de las fuentes del poder poltico, forzada a pactar con los sectores que debe regulal; dependiendo de las fuerzas polticas para obtener fondos o lograr un segund o mandato, y acosada por una sucesin de investigaciones parlamentarias y depresiones industriales, la Comisin termina por adoptar una actitud pasiva y conservadora, sin acometer a fondo los problema~"'~.
m
mos de toda ndole que propenden por asegurar decisiones favorables a sus intereses, lo cual resta legitimidad a la actividad desarrollada.
m Fuerte inclinacin a 'judicializar' los
Una aproximacin al concepto de Regulacin

Carlos Alberto Atehorta Ros*
E-MAE: carlosje@andinet.com
.<La justificacin de la existencia de la regulacin no es slo

un tema de lgica jurdica, es algo ms que eso, es una respuesta a la nueva realidad poltica, econmica y social que demanda la existencia de agentes nuevos en el estado de derecho contemporneo. "Cuando el estado decide privatizar servicios o que ellos sean prestados en competencia por entidades pblicas y privadas, se hace necesario crear una estructura que permita que la competencia se realice en condiciones jurdicas y econmicas adecuadas, pero especialmente se requiere que se establezcan instrumentos de proteccin de los usuarios y de garanta de la universalizacin de los servicios."
A consecuencia de la actitud pasiva y

conservadora, el proceso de decisin regulatoria prescinde de formulacin de polticas, directrices, planes y programas de largo plazo, lo cual favorece la presenciade situaciones que desalientan las mejoras en la prestacin de los servicios, pues se mantiene un statu quo a pesar de que se requieran los cambios en aras del inters ge"en1
procesos de tomade decisiones,lo cual se contrapone a los requerimientos de los sectores regulados que generalmente, requieren pronunciamientos rpidos y con base en procedimientos flexibles que posibiliten obtencin de informacin precisa y adecuada a las determinaciones que deben adoptarse. En fin, seguramente las experiencias en materia regulatona en otros pases son numerosas y variadas, sin embargo, podemos decir que las nuestras han sido realmente enriquecedoras. Se ha podido establecer que el modelo funciona pues constituye un mecanismo idneo de respuesta a una serie de necesidades sociales que es necesario satisfacer, pero es absolutamente indispensableque las limitaciones obvias que el ordenamiento jundico le establece a la actividad reguladora, las superemos a partir del reconocimiento de la autonomatcnica indispensable para el logro de los objetivos y finalidades propias de nuestra organizacin estatal.
m Tendencia a evitar controversias y ro-
ces con autoridades pblicas, lo cual debilita no slo su carcter tcnico sino * . ! : A ".." ,l:h;l: U~ULG,. creuiuriidi?d er.tre !o1 agentes regulados.
m
El mundo de lo normativo, en el caso colombiano, se hace cada vez ms complejo y dinmico, pues aparecen autoridades y organismos con facultades jurdicas para expedir normas con carcter vinculante que antes no existan; estos organismos que reciben competencias directamente de la Constitucin o a travs de la ley. y que cada vez son ms numerosos constituyen una nueva realidad, inocultable en nuestro derecho. La tarea de reducir las expresiones del poder pblico a tres rganos y funciones,
es una labor que hoy carece de sentido, pues la realidad institucional es que han surgido nuevas funciones y tareas que el estado contemporneo debe abordar y para las cuales las antiguas estructuras yano son suficientes. Las nuevas realidades polticas, econmicas y sociales han determinadoel nuevo esquema normativo. El hecho de que el constituyente reconozca la existencia de organismos autnomos e independientes de los tradicionales', y e1 establecimiento de un reparto de competencias
"Captura" de las Comisiones por los sectores regulados mediante mecanis-
Abogado de la UniversidaddeAntioquia, especializado en Derecho Administrativo en la Universidad Pontificia Bolivarim. "ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. "Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes,para el cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de susfines "
1. Establece elarculo 113de la Corrstirr<cin;
19. Ibidem. Pgina 91
que limita los poderes del Congreso y del Gobierno, la consolidacin econmica del proceso de apertura y liberalizacin de actividades y servicios,la autorizacin a operadores privados y pblicos para concunir en la prestacin de los mismos en competencia, y el reconocimienr to de que existen algunas funciones tcnicas que requieren la especializacin de los organismos que se encargan de regu-, larlas, marcan el ambiente que hace necesarias nuevas expresiones de ejercicio del poder del Estado. Hoy es comn que las normas se onginen en organismos no convencionalmente facultados para ello, como son: La Junta del Banco de la Repblica2, el Consejo Nacional de Televisin3, la Comisin Nacional del Servicio Civil4, el Consejo Nacional Electoral5,el Consejo Superior de la Judicatura6,las Comisiones de Regulacin'. Lo anterior sumado a las decisiones de los organismos de integracin, a la aplicacin en forma directa de algunos tratados de derecbo Internacional y a las decisiones de la Corte Constitucional en aplicacin de la supremaca de la carta. La crisis del esquema convencional de organizacin del sistema normativo, se
expresa de variadas formas, y no toda forma de creacin del derecho obedece a los mismos parmetros; al lado de la ley se encuentra la regulacin y junto a ellas tenemos otras formas de generacin del derecho, las que ms que legislacin, deben ser asumidas como parte del bloque de constitucionalidad como es el caso de los principios y normas consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos, el derecho de gentes y en general las normas aprobatorias de tratados, as como las decisiones de los organismos de integracin. Es en este escenario donde encontramos el mbito propio de la regulacin, que no est exclusivamente referida a las Comisiones de Regulacin, sino que es una nueva categorfa jurdica que hace referencia a la posibilidad de expedir normas de carcter vinculante, tanto de carcter general como individual, a travs de las cuales se crea derecho por unos organismos diferentes al Congreso en su calidad de legislador ordinario y diferente al Gobiemo en su condicin de legislador extraordinario y excepcional. La regulacin, aunque sometida a la legislacin, no tiene frente a la misma una relacin propia dejerarqua, sino que co-
rresponde a un reparto equilibrado de competencias entre normas, corresponde a un mbito del derecho que debe atender el Estado a travs de organismos o autoridades que determina la Constitucin y en algunos casos la ley.
La regulacin no reemplaza a la legislacin sino que formula proposicin jurdica con ella; se trata de un equilibrio en la distribucin de competencias: el legislador fija las polticas y directrices y los entes reguladores, dentro de los lmites de la ley, establecen el rgimen regulatono esencialmente dinmico y cambiante.
Podr claramente observarse que este concepto genrico de "regulacin" admitir varias modalidades y gradualidades y as mismo, podr ser ejercido por muy diferentes autoridades; lo importante que debe sealarse es que existe un mbito del derecho donde la norma no es creada, al menos en su totalidad, por el legislador ordinario, que entre nosotros es el Congreso, y se trata de una competencia compartida con otras autoridades. Para efecto de los servicios ?Gblicos domiciliarios la Ley 142de 1994,en el artculo 14.18define la regulacin como: La facultad de dictar normas de carcter general o particular en los trminos de la Constitucin y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios pblicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes es-
tablecidos por la ley y los reglamentos. Esta definicin nos ha de servir de gua orientadora, pero, como se ha advertido, el concepto de regulacin no es exclusivo de los servicios pblicos domiciliarios y se presentar en distintos mbitos del derecho donde se presenten las condiciones propias para ser expedida. El nuevo panorama nos demanda hacer una reflexin sobre los alcances de la le: gislacin, la reglamentacin y la regulacin en el mbito de1 derecho constitucional y administrativo en Colombia, pues los conceptos han tenido una drstica renovacin y estamos actuando en muchas oportunidades en forma inconsciente frente a una nueva realidad; no slo el Congreso expide leyes, no slo la rama ejecutiva del poder pblico gobierna;adems, al lado de las funciones convencionales del Estado han surgido otras de carcter autnomo e independiente. El entorno objeto de estudio se hace ms rico y variado si se toma en cuenta que de acuerdo con el nuevo orden la actividad de los particulares es ms amplia frente e !as funcimes del Istado, y r pcrquc a los particulares se les posibilita la prestacin de servicios pblicos8,el cumplimiento de funciones administrativas9,la administracin de bienes del Estado, la solucin de conflictos y en fin, ejercer mltiples actividades que antes se consideraba que deban estar exclusivamente radicadas en cabeza del Estado.
2. Arriculos37l y 372 de la C P
3. Anculos 75y 76 de la C P
4. Artculo 130de la C P 5. Anculo 265 de la C.P
6. Anc~Ios 256 y 257 de la C..?

7. &es 142 y 143 de 1994
8 Es la orientacin de la Ley 100 en materia de sal& idy la Ley 115 en materia de educacin.
9. Ley 489.
LETRAS J U R ~ D I C A S V o l .4 ,No. 1 Marzo 1999
LETRAS JUR~DICAS
V o l . 4, No. 1 Marzo 1999
Sin embargo, la autorizacin a los particulares para incursionar en escenarios propios del estado y las especiales obligaciones que se derivan de la gestin de los servicios, hacen necesario el establecimiento de formas de administracinque posibiliten el cumplimientode los mandatos constitucionales, segn los cuales es tarea del Estado, garantizar la eficiente prestacin de los servicios a la totalidad de los habitantes del territorio y para ello se le asignan la regulacin, el control y la vigilancia de los mismos. Reducir la actividad de poder pblico a la expedicin de leyes, actos administrativos reglamentarios y de contenido particular y concreto, y la expedicin de sentencias como nicas categoras no es posible ya que, efectivamente, existen otras manifestaciones del poder pblico que con fundamento en la Constitucin pueden expedir normas de alcance vinculante. Los decretos que expide el Gobiemo, que tienen alcance legislativo, no se limitan a
aquellos cuyo control de constitucionalidad es ejercidopor la Corte Con~titucional'~ ; existen otros, como es el caso de los decretos autnomos'' ,el de los reglamentarios de leyes cuadro", y los de intervencin en la economan, que sin duda tiene materialmente el alcance de decretos normativos con alcance de ley; a estos decretos vienen a sumarse las actuaciones que por autorizacin de la Constitucin corresponden a las autonomas constitucionales, que ejercen competencias normativas de las cuales no debe dudarse que se trata de normas que poseen el alcance de leyes en sentido materiali4. Se puede afirmar que ha surgido un concepto nuevo en nuestro derecho administrativo, el cual cada da gana espacios, y aunque sus antecedentes se remontan varios aos atrs, en los ltimos ha cobrado una dimensin cada vez ms importante; se trata de la denominada Regulacin, que hace referencia a una categora jm'dica diferente de la Legislacin y de la Reglamentacin.
esquema tradicional segn el cual el derecho se produce slo en cuatro grados. as: el constitucional, el legal y el administrativoordinario o convencional y el judicial, ya no explica suficientemente la realidad del ordenamiento jurdico en el caso colombiano, pues ademas de estas formas de produccin del derecho, es indiscutible que han aparecido mltiples formas de creacin de derecho, como el caso de las decisiones de los organismos de integracin, la expedicin de actos por las autonomas creadas por la Carta y la expedicin de decretos con fuerza de ley por parte del Gobierno; lo anterior, sumado a los pronunciamientosde organismos como la Corte Constitucional que se ha convertido verdaderamente en una nueva fuente originadora de derecho de alcance general. La Regulacin es una forma nueva de creacin de derecho, que surge como resultado del aparecimiento de autoridades diferentes de las convencionales, con competencias creadoras de derecho, tantoen sentido general, como con relacin a casos particulares y de la necesidad de regniar con criterios tcnicos y econmicos algunos asuntos que resulta impropio dejarlos al Parlamento para que los regule en detalle o entrgaselos al Gobierno para que con los instmmentos tradicionales se ocupe de ellos. El concepto de Estado y de ejercicio del poder pblico han tenido una notoria variacin a partir de la Constitucin de 1.991; instituciones tales como la Democracia de Participacin, Estado Social de Derecho, Soberana Populan,,
deben dejar de ser retrica para convertirse en verdaderos instmmentos jurdicos que posibilitan la transformacin de nuestro orden jurdico y, lo que es ms importante, la transformacin de la sociedad. En este contexto la teora del servicio pblico se ha visto notoriamente modificada, porque hemos pasado de un sistema esencialmente monoplico a uno de libre concurrencia, donde se pretende que operadores pblicos y privados de servicios compitan en condiciones de igualdad; esta nueva orientacin Constitucional, segn la cual la tarea esencial del Estado no es prestar servicios pblicos, sino, garantizar que ellos sean prestados por el propio Estado, por los particulares y por las comunidades organizadas,manteniendo siel Estado la obligacin de garantizar su prestacin y laregulacin, el control y vigilancia sobre los servicios, nos plantea una nueva realidad jurdica sobre la cual es preciso profundizar. En los esquemas monoplicos en el rea de los servicios es perfectamente posible y recomendable que un solo agente estatal concentre el poder y que a la vez que presta los servicios, cumpla la funcin social del Estado de garantizar el servicio universal, regule y controle la prestacin de los mismos; pero cuando el Estado vara su rol y decide intervenir en competencia en condiciones de la igualdad con los particulares y generar concurrencia entre la prestacin de servicios de entidades nacionales, territoriales, -departamentos y municipios y existiendo entidades mixtas y comunidades organizadas
10. De conformidadcon el articulo 241 de la ConstitucinPoltica, la Corte Constiiucional, ejerce control sobre los decretos extraordinarios (150-10),sobre los legislativos (Estados de exepcin)y sobre los decreiosplanes. 11. Se denominan Decretos Autnomos o Reglamentos o Consfitucionalesa los decretos de contenido normativo expedidos por el Presidenfe en ejercicio de atribuciones constitucionalespropias, sobre asuntos que noposee competencia legislativa el Congreso. 12. Decretos reglamentarios de leyes cuadro son expedidospor el Presidentepara reglamentar las leyes a que hace referencia el numeral 19 del a>?iculo150 de la Constitucin. 13. Decretos de intemencin en la economi son los expedidos por el presidente en ejercicio de las arribuciones a que hace referencia e2 artculo334de la Constifucin. 14. Se utiliza la expresin "ley en sentido material "parad$eerenciarIa de ley en sentidoformal, que es el producto de la accin legislativa adelanfadapor el Congreso.
prestadoras de servicios, se impone la creacin de instancias de Gobierno' que garantizando neutralidad, creen el espacio propicio para que las nuevas condiciones se desarrollen con el menor nmero de traumatismos posibles. La regulacin nace como una decisin del Constituyente y del legislador de crear nuevos rganos autnomos e independientes que, integrados a los convencionales del Estado, realizan el orden constitucional, el paso del estado de derecho convencional a un rgimen constitucional de derecho y el reconocimiento de que adems de las ramas y rganos del poder existen otras independientes y autnomas; lo anterior nos coloca en un nuevo contexto al momento de estudiar nuestro ordenamiento institucional. Al introducir el concepto de regulacin en el rgimen jurdico, se logra que se reconozca la posibilidad de la existencia de nuevos centros de imputacin jurdica capaces de crear y aplicar el derecho; se trata de un concepto que ha modificado nuestro pensamiento tradicional, segn el cual en un Estado debe centralizarse la potestad de crear derecho de aplicacin general, pues en este poder es donde se radica el concepto de "lo soberano" que es el Estado. La realidad de hoy, la existenciade la Comunidad Europea y en nuestro caso de la Comunidad Andina, nos debe llevar a la conclusin de que las antiguas concepciones jurdicas, segn las cuales la soberana, exclusividad y autarqua del sistema normativo y del poder del Estado,
rgidamente centralizado, han perdido toda su fuerza; la realidad es otra, tanto a nivel externo como a nivel interno en los estados. El surgimiento de autonomas constitucionales y legales, con competencias para crear y aplicar derecho, hace necesario que en Colombia, intentemos una actitud reflexiva sobre lo que a partir de la expedicin de la Constitucin de 1.991, est sucediendo y que ha desplazado el monopolio en la produccin del derecho a mltiples centros para la generacin del mismo; hemos pasado de un rgido Estado de Derecho, con soberana legislativa, a un amplsimo sistema de creacin de derecho, con la supremaca constitucional. Se tiene, entonces:
sin Nacional del Servicio Civil son organismos creados en forma directa por la Carta y pueden expedir actos de contenido general y particular, con sujecin a la ley, pero, adems pueden invocar la Constitucin como la fuente de sus competencias, sin que el legisladorpueda limitarlos; sin duda, los actos de estos organismos, cuando tienen contenido general, no se pueden distinguir de las leyes en sentido material.
casos de la expedicin de decretos autnomos o reglamentos constitucionales, los decretos reglamentarios de las leyes cuadro, los decretos de intervencin en la economa y en los monopolios.
1. La Corte constitucional, en su condicin de cuarto poder, y dentro de la competencia de garantizar la supremaca de la Constitucin, puede atravs de sus fallos, en los que no slo cumple funciones legislativas negativas, expedir verdaderas reglas de derecho aplicables por todos los operadores jurdicos. Cuando la Corte desentraa el verdadero sentido de las normas constitucionales, su interpretacin del derecho es sin duda creadora, y esta competencia de la Corte no es la legislativa convencional, y tampoco se trata de una competencia de carcter reglamentario. 2. Las autonomas administrativas constitucionales, hago referencia a la Junta del Banco de la Repblica, Comisin Nacional de Televisin, la Corni-
3. Organismos Constitucionales que ejercen competencias normativas en otras ramas del poder, hago referencia al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Nacional Electoral, al Contralor General de la Repblica, poseen competenciasnormativas otorgadas por la Caria, dentro del mbito de sus competencias, especialmente las funcionales.
4. El Gobierno puede ejercer funciones asimilables a las legislativas en los
5. Las decisiones de los organismos de integracin y los que actan en desarrollo de facultades supranacionales conforme ala Carta, expiden actos que se incorporan en forma directa al rgimen institucionalcolombianosin que sea necesario que se expida una ley que ordene su integracin al derecho interno del pas.
La produccin de la accin legislativa del Congreso no agota el concepto de Norma de alcance legislativo; Presidente, los actos que dentro de sus competencias expiden las autonomas constitucionales y en general los actos que podemos denominar de regulacin, cuando en ejercicio de esta competencia se expiden normas de contenido general.
Regulacin y reglamentacin
La regulacin de contenido general hace parte de los actos de contenido "legislativo", ms que de los de alcance reglamentario ordinario; por eso se puede sostener que el ejercicio de la actividad reglamentaria que adelanta el Gobierno, en desarrollo de la potestad que constitucionalmente se le ha asignado es esencialmente diferente a la facultad de regulacin. El concepto de regulacin es diferente al de reglamentacin, en los siguientes aspectos:
1. La reglamentacin le comesponde al
Presidente en el orden nacional; en el temtonal a la Asambleas y Concejos; dentro de los lmites de sus competencias, a los Alcaldes y Gobernadores; la regulacin, en cambio, le co-
responde al Estado; esto, en algunos casos. implica la actuacin del Congreso y de otro organismo, que puede ser el mismo Gobierno, pero que tambin puede ser una autonoma constitucional o una agencia estatal determinada por la ley.
2. La reglamentacin no genera propia-
mente derecho; se limita a aplicarlo o a hacerlo aplicable; en cambio, la regulacin puede tener alcance normativo y se formula proposicinjurdica completa entre la ley y el mandato regulatono.
3. La reglamentacin es siempre de carcter general y abstracto; en cambio, la regulacin puede tener dos modalidades, pues se regula mediante acto general o mediante actuaciones de carcter particular.
4. En materia de reglamentacin el legislador no tiene lmites reglamentanos y por lo tanto la ley puede ser reglamentaria como as lo determine el legislador; en cambio, en la regulacin la competencia es concurrente y por lo tanto el legislador no debe intervenir en asuntos de detalle, los cuales le estn asignados a la actuacin de otras autoridades.
2. En el caso de los servicios pblicos domiciliarios se ejerce en virtud de la competencia estatal de intervencin en la economa, en concordancia con el mandato del artculo 370 de la Constitucin.
La intervencin en la economa, en especial en los servicios pblicos y en los monopolios, corresponde constitucionalrnente al Estado por mandato de la ley, en los trminos de los artculos 333 y 33415 de la Constitucin Poltica, y corresponde a la ley, determinar, en ejerciciode su clusula general de competencias, cmo es que el Estado realiza esta tarea; es as
Una revisin general de los grados de pro-' duccin del derecho para el caso colombiano nos permite afirmar que hoy existen mltiples clases de leyes, de decretos y de actos de entidades autnomas cuya clasificacin se hace cada vez ms com~ l e j apues , la relacin de los actos de las diferentes autoridades se da no slo de acuerdo con criterios de jerarqua, sino que adems el factor de competencia, se ha convertido en esencial al momento de hace un anlisis sobre estos aspectos.
como el legislador, al expedir laLey 142, consider que dentro de los Imites del artculo 370 de la Constitucin, debe ser el Presiente quien realice la actividad de intervencin en los servicios pblicos domiciliarios, lo cual se da no a travs de decretos reglamentarios ordinarios, sino a travs de actos regulatorios; sin embargo, en consideracin a la especialiacin de la actividad, la propia ley estim que el Presidente poda ejercer la funcin a travs de delegacin de la funcin a agencias estatales como son las comisiones de regulacin. Sea que el Presidente acte en ejercicio de las competencias emanadas de los artculos 333 y 334 de la Constitucin, o
15. Establecen las disposiciones citadas:
ARTICUL0333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadiepodr erigirpermisosprevios ni requisitos, sin autorizacin de la ley.
Lo libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La regulacin
Las notas caractersticas que podramos considerar ms importantes en ia reguiacin en el caso colombiano son las siguientes: los cuales la Carta hace referencia a ellas; se trata, pues, de mbitos que ia Constitucin reserva en forma explcita al Estado o a organismos reguladores; es as, en ejercicio de competencias regulatonas como actan la Junta del Banco de la Repblica y la Comisin Nacional de Televisin, pero tambin lo son las competencias ejercidas por las comisiones de regulacin de los Servicios Pblicos Domiciliarios en su condicin de agencias estatales debidamente habilitadas mediante delegacin que a ellas hace el Presidente.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante eri el mercado nacional.
La l q delimitar el alcance de la IiberiadeconDmica cuando aslo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.
1. La regulacin est autorizada por la Constitucin y la Ley

La primera nota caracterizadora de la regulacin, para el caso colombiano, es que est autorizada por la Constitucin y la ley; slo es posible que existan competencias regulatonas en aquellos casos en
ARTICULO 334. La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr. por mandato de la ley, en la explotaci6n de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, ufilizaciny consumo de los bienes, y en los serviciospblicos yprivados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidadde vida de los habitantes, la distribucinequitativa de las oportunidadesy los beneficios deldesarrollo y la preservacin de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que to&s las personas, en particular Iasde menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones.
sea que lo haga a travs de las comisiones de regulacin, autorizadas por la ley, no hace otra cosa que dar aplicacin a lo establecido en la Carta en materia de intervencin en los servicios pblicos y privados y los actos que expiden las Comisiones tienen el mismo alcance normativo que el de los actos regulatonos, expedidos directamente por el Presidente. Adems de lo dicho anteriormente, la Constitucin Poltica en el artculo 370 establece que: Corresponde al Presidente de la Repblica sealar, con sujecin a la ley, las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, el control, la inspecciny vigilancia de las entidades que los presten. Este mandato se otorga al Presidente dentro de los lineamientos generales que le fije la ley, competencias normativas para determinar polticas generales de administracin y control de la eficienciade los servicios pblicos, lo que no es otra cosa que competencias regulatorias sobre los servicios pblicos domiciliarios y sobre sus prestadores.
actuacin que se expide; en otros trminos, el Presidente de la Repblica puede actuar como autoridad en materia de reglamentacin en unos casos y en Otros, como autoridad en materia de regulacin, slo que cuando ejerce la atribucin del numeral 11del artculo 189 de la Constitucin acta como autoridad reglamentaria y cuando expide decretos reglamentarios de leyes cuadro o decretos de intervencin en la economa o en los monopolios acta como autoridad reguladora. En un caso concreto la reglamentacin puede concumr con la regulacin, y se puede predicar la regulacin cuando se expiden actos generadores de derecho, que desarrollan la ley, pero no para aplicarla o hacerla aplicable sino para generar el mandato de contendido normativo que la ley apenas deline en forma general. En otras palabras, tanto la regulacin, como los decretos reglamentarios de leyes cuadro, son verdaderos actos normativos, que en forma conjunta con la ley formulan la proposicin jurdica, a difeor.cia de 10s decotos reg!amentanos que no pueden llenar los vacos legislativos dejados por el legislador; no es un acto crear de derecho, pues es un acto simple de aplicacin.
tericamente simple de establecer, pues se predica regulacin cuando el que acta es una autonomacreada por la Constitucin, para ejercer sus funciones constitucionales, o es el Estado a travs de sus agentes, para desarrollar una funcin que en calidad de tal le otorga la Constitucin y precisa la ley.
desarrollo de competencias propias que les asigna la Carta. En realidad, la regulacin es algo que podramos denominar legislacin de carcter secundario, pues en algunos casos es asimilable materialmente a la ley, por su carcter general, impersonal y abstracto, pero en otros casos el acto regulatono es de carcter individual y concreto para ser aplicable por un nmero limitado de agentes.
La regulacin es un concepto que est ubicado entre la ley y el acto administrativo, sin ser claramente uno u otro; es creador del derecho y en eso su naturaleza es legislativa, pero est sometida a los lmites generales de la ley y en eso su naturaleza es administrativa.
5. En el mbito de la regulacin la competencia legislativa est limitada

Una de las caractersticas ms sohresalientes del mbito de la regulacin es que con l se excepciona el principio segn el cual El legislador no tiene limites reglamentarios~, pues sucede todo lo contrario; en los casos en los cuales existen autoridades con competencias regulatorias la ley no podra ocuparse del desarrollo detallado de los asuntos, pues de hacerlo sobrepasara los limites que la Carta le impone; es el caso de las denominadas leyes cuadro y de las que podnan denominarse leyes mandatonas. Cuando un determinado asunto es competencia del Presidente mediante decretos reglamentarios de ley cuadro, la ley general no podra detallar los casos, pues de hacerlo sera inconstitucional por invadii los lmites del reglamento; lo mismo
4. Es ejercida por varios organismos

A diferencia de la potestad reglamentaria que le corresponde exclusivamenteal Presidente de la Repblica en el orden nacionalI6, segn los mandatos del numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica, la regulacin puede ser ejercida por mltiples organismos segn la disL~bUciS;; dc coaipeteziiias qe Xaieii la Constitucin y la ley. Desde esta perspectiva seran regulacin y no reglamentacin, ni legislacin las decisiones que dentro de sus competencias ejercen las autonomas constitucionales; stas, para ejercer sus funciones, deben ser organizadas por la ley; sin embargo, muchas de las atribucioneslas ejercen en
3. Naturaleza de los actos regulatorios

Uno de los aspectos de mayor dificultad ser el de precisar cundo estamos en presencia de reglamentacin y cundo estamos en presencia de regulacin; en mi opinin el asunto no hace referencia a la competencia sino a la naturaleza de la
Le corresponde al Constituyente determinar cundo una autoridad acta con competencias regulatonas, esto es, cuando su actuacin tiene alcances normativos de creacin del derecho, que comparte con el Congreso o que ejerce como atribucin constitucional propia; ello es
16. Funcin que no es delegable de conformidadcon el anculo 11 de la Ley 489.
sucede en relacin con las leyes que mandan la intervencin o con los mbitos reservados para ser regulados por autonomas constitucionales.
contenido regla que le permitan ejercer la funcin garantizando la transparencia y la igualdad entre los agentes receptores de la competencia que se ejercita. No es absurdo, entonces, pensar que los actos regulatonos pueden ser reglamentados por las autoridades competentes para aplicarlos, sin que con ellos se pueda variar el alcance o limitar el sentido del acto objeto de reglamentacin.
de la regulacin en el mbito de los servicios pblicos domiciliarios que ha sido delegada a las comisiones de regulacin, en desarrollo de la facultad establecida en el artculo 68 de la Ley 142 de 1.994. En relacin con este punto la H. Corte Constitucional en sentencia C- 272 de 1.998, con ponencia del H. Magistrado Alejandro Martnez Caballero, declar exequible el artculo 68 de la Ley 142 de 1.994 y en sentencia C-444 del mismo ao, con ponencia del Honorable Magistrado Hemando Herrera Vergara declar exequible los literales c) y d) del numeral 74.3 del artculo 74 de la misma ley, que permiten al Presidente delegar en las comisiones de regulacin competencias propias de carcter regulatorio que le son asignadas por el artculo 370 de la Constitucin Poltica.
sea dentro de las polticas generales que fije el Presidente; para esto resulta de utilidad la presencia del Ministro correspondienteen la Comisin de Regulacin. b) Los actos del delegado tienen la condicin de actos regulatonos, pues su alcance no es otro al que hubieran tenido si los expide el delegante. c) Los actos del delegado no tienen recursos ante el delegante en estos casos, pues se trata de desconcentrar las funciones constitucionales y legales del Presidente. d) El delegado no debe tener la influencia de los operadores de los servicios, por ello no se considera de conveniencia que los Ministros continen orientando las entidades pblicas que prestan servicios en el respectivo sector. e) El delegado debe ser un organismo de integracin tcnica, y con amplia estabilidad.
6. La regulacin, a diferencia de la reglamentacin,no se limita a hacer aplicable el derecho

El acto regulador no es un actoreglamentario, pues mediante la regulacin una autoridad concreta la ley o la Constitucin a casos concretos, o expide actos de contenido normativo; en cambio, mediante el reglamento lo que se hace es pura aplicacin del derecho, o instrumentacin de mecanismos para hacerlo aplicable; la creacin de derecho sustancial mediante decreto reglamentario es ninguna y por el contrario el acto regulatorio es un acto tpico de creacin del derecho. El acto regulatorio puede ser objeto de reglamentacin por parte de la autoridad encargada de aplicarlo, y no podr ser de otra manera: en aquellos casos en los ca!cs ! r generalidad de! actc reg~latur;,c exija para su aplicacin su detalle en el reglamento, las autoridades competentes podrn expedir las actuaciones necesarias para aplicar o hacer aplicable el acto regulatorio. Se trata, entonces, no de competencias implcitas sino de la posibilidad de aplicacin del derecho; as, cuando una autoridad tiene una competencia amplia de aplicacin del derecho, debe entenderse que posee la posibilidad de expedir actos de
7. La regulacin puede ser de carcter general o particular

Otra caracterstica del acto regulatorio es que no necesariamente es de contenido general, impersonal y abstracto como sucede con el acto ley y con los decretos reglamentarios. Los actos provenientes de los organismos con competencias regulatorias pueden ser de carcter particular y concreto y diiigidos exclusivamente a una determinada funcin o actividad.
Delegacin de la competencia regulatoria

Un aspecto de conveniencia que es importante analizar es el relativo a si debe o no el Presidente delegar estas funciones a ias comisiones de regulacin, para io cual est constitucional . y legalmente facultado; en mi opinin, administrativamente no hay duda de las bondades de la delegacin, pues ello representa el apoyo en un organismo tcnico e independiente, el cual debe actuar dentro de las polticas que le fije el Presidente. Las condiciones bsicas de la delegacin en " estos casos deben ser: a) El delegado debe actuar dentro de los lineamientos que le fije el delegante, o
f) El delegante debe tener la posibilidad

de avocar el conocimiento de los asuntos en cualquier momento, cuando los irrniiios de su manda10 no sean aplicados por los delegados. g) El delegado debe ser un organismo de amplia concertacin entre los agentes del sector; por lo tanto el rgimen de expedicin de sus actos debe someterse a procedimientos de amplia concertacin.
8. Cuando la regulacin le est asignada al Gobierno, puede expedirla en forma directa, o delegarla a organismos legalmente autorizados por tratarse de competencias asimiladas a las administrativas
La regulacin, cuando es fijada en una autoridad como el Gobierno Nacional, puede ser objeto de delegacin en otra autoridad en razn de la especializacin o conveniencia de la misma; tal es el caso
h) La legitimacin en los actos del delegado se fundamenta en amplsima concertacin y fundamentacin tcnica; sus actos siempre deben ser
LETRAS JURDICAS Vol. 4, NO. 1 Marzo 1999
motivados y fundados en la ley que le sirve de lmite. i) Para preservar la autonoma el delegado debe ser una persona jurdica de derecho pblico, autnoma frente a las instancias de gobiemo.
ms formas de expresarse las autondades del Estado, en aquellos casos en los cuales no existe otra forma de producir sus actos conforme ala Constitucin y la ley.
Los Mnimos Operativos:

Sustrato de la demanda presentada por Empresas Pblicas de MedeUn E.S.P. contra la Nacin y otros.'
Los Mnimos Operativos son niveles de almacenamiento de energz'a, que tienen su equivalencia en el agua que se encuentra represada en los embalses, y que el gobierno obliga a conservar y a uiiiizar con base en las reglas de intervencin por l fijadus, con el fin de garantizar el suministro de energa en pocas de sequa, para garantizar la confiabilidad del sistema Los mnimos operativos son incompatibles con el actual esquema de libre oferta de los recursos de generacin, pues bajo el pretexto de garantizar la confiabilidad d e Sistema Interconectado Nacional, restringen el libre uso del agua (recurso de generacin), sin la retribucin econmica correspondiente y acorde con el servicio que se le presta al Pas.
10. Es objeto de revisin judicial
9. No se trata de actos tpicamente administrativos, ni jurisdiccionales

Como se ha advertido el acto regulatono, es eso, un acto de regulacin, y por lo tanto no es un tpico acto administrativo de aplicacin del derecho, como tampoco es un acto de aplicacin jurisdiccional; se trata de un acto de completacin legislativa, que en algunos casos, como en los de deslegalizacin, pueden derogar leyes y an constituirse en normas de aplicacin preferente frente a ellas.
En un Estado de Derecho todo poder se limita a una competenciajurdica revisable en instancia judicial, que es donde puede interpretarse el derecho con fuerza de verdad legal; por eso los actos de las autoridades con competencia regulatoria, tanto de contenido general como los de contenido particular, se someten a las reglas generales de las actuaciones administrativas que actan como clusulas generales del derecho. La jurisdiccin competente para conocer de estos acros es la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, ya que es a esta jurisdiccin a la que le compete conocer de las actuaciones que realizan las diferentes autoridades y que no le estn asignadas a la jurisdiccin constitucionalque ES especia! y ! a air! s6!0 conoo en control de constitucionalidad de los actos a que hace referencia el artculo 241 de la Constitucin Poltica.
Hechos:
1. Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991,el rgimen de los servicios pblicos, se transform significativamente, destacndose entre otros los siguientes aspectos: Estn sometidos al rgimen jurdico Se garantiza la libre competencia en las distintas actividades del sector en condiciones de igualdad. El Estado mantiene su regulacin, .. ionEo! !y vv!gi!anda. Corresponde al Presidente de la Repblica con sujecin a la ley, sea-
A pesar de no ser actos administrativos, las reglas constitucionales y legales previstas para la formacin y expedicin de este tipo de actos le son aplicables por maniato aei iegisiaior y, adems, por considerarse que el rgimen de las actuaciones administrativas le es aplicable en forma residual y subsidiaria a la de-
fijado por la ley.

*
En la presentacin de la demanda actu como awderada la DoctoraMarta CeciliaMolina Vels~uez. .~bog.&:\~isienie je 13 Lrcidxd JuriJia Pr~c.c,i, ). Kcclu:iacioncsdcEniprc,ds P b l i . ~Jc ~ .\lc&lli;i E S.P. PnLackdbUv~~.ind:Il~htode(iniii\o& I3n11,ms :> :.~ni.icon;3col3boraci,iii de I ~ r s i $ ! i i ~ n i c ~ !iin.'itina~o~ E!i/ahcth hladnd CSIJ~J j \ l . ~ n h I.L:I~ i .Alwc, PuI<ari~i, en ese mJineni3 .Abi~.ii<i.~\ ,\ciitentcs del Dcpflamenro Iindico de Gen:rc!hn Fncrgi3; R3pel P<r?z Cdrdonci Suo~crenic rlc l'r~ii~ccion F.iier:L, e~ .Ans Cri<riiir Rciid6n Eicob3r. Jcic di. Are3 (icati.,ii Largo P l a ~ n 8 . ~+t,i/ G.im-7 Durlui. Jsi- de i r e a Gc,ti.iii Bolia EriergO I.ui, F.-rnsndd h e n 3 C<IIICI l11gs111er3 J11 .Arm tic\ii<ir.R3153 Fn.-r-i~. J i ~ r .\Ixid ~ c Fcm&d<~ Can apl. .Arr~li\t~ Jc \l:rcdd,ir Jcl ..ir<:! Gssrin h r c l P 3 7 3 i LUI,Ferncrtd~ .\nsii7;o3. (;i\.S~n:i.rr.n'r.~i~,\Jmii:rrr;c:on\~ Fi~~~~ilasGsncr,ijnE "r . c r i I en ese momento
u
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lar las polticas generales de su administracin y control. 2. La Comisin de Regulacin Energtica fue creada por el artculo 10 del Decreto 2119 de 1992. A partir de la expedicin de las leyes 142 y 143, de 1994 se denomin Comisin de Regulacin de Energa y Gas y se organiz como una Unidad Administrativa Especial con independencia administrativa tcnica y patrimonial adscrita al Ministerio de Minas y Energa. Entre las funciones y facultades generales y especficas otorgadas a la Comisin de Regulacin de Energa y Gas se encuentran las contenidas en los artculos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, en el artculo 23 de la Ley 143 del mismo ao y en el artculo 11 deldecreto2119 de 1992. En dichas normas se consignan para este organismo atribuciones tendientes a la regulacin de los monopolios en la prestacin de los servicios pblicos como propiciar la competencia entre los agentes que los suministren, regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energa y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energtica eficiente, propiciar la competencia en el sector de Minas y Energa, proponer la adopcin de las medidas necesarias para impedir abusos de posicin dominante y buscar la liberacin gradual de los mercados hacia la libre competencia.
3. El Consejo Nacional de Operacin (CNO), fue creado por la Ley 142 (Ley de Servicios Pblicos Domiciliarios) y ratificado mediante la Ley 143 (Ley Elctrica de 19941, en su artculo 36, sus funciones principales son las de acordar los aspectos tcnicos para garantizar que la Operacin conjunta del Sistema Interconectado Nacional sea segura, confiable y econmica. Igualmente es el rgano ejecutor del reglamento de operacin, todo con sujecin a los principios generales de las leyes 142 y 143 y la preservacin de las condiciones de competencia.
El CNO est conformado por empresas generadoras cuya capacidad instalada sea superior al 5% de la nacional, y por empresas representantes de generadores menores, distribuidores y propietarios de la red de transmisin de acuerdo a lo que establece la Ley 143 en su artculo 37. 4. Con la expedicin de la Ley 143 de 1994 se reestmctura el sector elctrico, se crea un merczdc de -^.e:& mayorista en el cual las reglas se basan en la libre oferta y demanda y se introduce la competencia entre los agentes para el beneficio del usuario. 5. Mediante la resolucin 025 del 13 de julio de 1995, expedida por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas, se adopt el Cdigo de Redes como parte integral del Reglamento de Operacin del Sistema Interco-
nectado Nacional y con miras a garantizar la confiabilidad del sistema nacional, en su articulo 2.1.1.1 "Informacin bsica" se adopt la regla de los niveles mnimos operativo~. En el citado articulo en la parte que describe la metodologa de clculo de los niveles mnimos operativos se dej consignado, que la CREG debera fijar la contingencia hidrolgica, (Condicin de sequa contra la cual se deba proteger el sistema) pero utilizando los mismos supuestos de informacin, dentro de los cuales, vale la pena destacar lo relativo a la disponibilidad esperada de plantas trmicas, de las que se predicaba que deba ser igual a lo considerado para el Planeamiento Operativo de Largo Plazo, los que en su poca eran del orden de 65% para plantas viejas a gas, 85% para las nuevas a gas y 80% para plantas a carbn (Lo anterior de acuerdo al documento "Situacin energtica modelos de largo plazo, Documento ISA CND 96-049 de febrero 8 de 1996, pagina 4) . Asmismo en su numeral 3.4 la resolucin CREG-025195 regul sobre la intervencin de los precios de oferta para los embalses que se encontrasen por debajo de su nivel Mnimo Operativo superior y en esta forma, se le cambia el precio ofertado por el agente respectivo, por un valor establecido en la formulacin del artculo 3.4. Este es el mecanismo para controlar la utilizacin del recurso por parte del Gobierno Nacional.
La CREG, no fij la contingencia hidrolgica para los aos 95 y 96 y solo hasta mediados del 97 se pronunci sobre el tema, mediante la resolucin CREG-100197. Ante este vaco, los agentes del sector elctrico se venan rigiendo por las prcticas operativas de ISA, que como ltimo resultado haban arrojado los valores consignado en el documento ISA CND 96-161 "Mnimos operativos, perodo mayo 96 - abril 97" aprobado en la reunin 26 del CNO, el cual produjo valores que protegan el sistema contra una contingencia hidrolgica del 84% PSS (Probabilidad de ser Superada). 6. Los Mnimos Operativos son niveles de almacenamiento de energa, que tienen su equivalencia en el agua, que se encuentra represada en los embalses, y que el gobierno obliga a conservar y a utilizar con base en las reglas de intervencin por el fijadas, con el fin de garantizar el suministro d e energa, ante aportes bidrolgicos bajos, es decir ante po-2s de ,y-.9 " bkl "rirznti-.2r !confiabilidad del sistema.
1 . 1 . -
7. La regla de los mnimos operativos fue un mecanismo propio del esquema monoplico anterior donde la cobertura del suministro era responsabilidad del Estado. Todos los ageutes eran pblicos y el sistema operaba bajo los principios consignados en el "Acuerdo Reglamentario para el Planeamiento de la Operacin del Sistema Interconectado Colombia-
LETRAS J U R ~ D I C A S Vol. 4, NO. 1 Marzo 1999
no". Dentro de los cuales se destaca que la operacin de los recursos de generacin debe hacerse en forma integrada, con el criterio de mnimo costo y con un adecuado nivel de confiabilidad y calidad de servicio. Ver documento ISA OPUN 012 E de enero 27 de 1992. Lo anterior de acuerdo con el Decreto Ley 1318 de 1990 que convirti los Estatutos de ISA en Ley de la Repblica y que ordenaba que la operacin se hiciera en forma integrada y con un criterio de mnimo costo. 8. La misma regla d e los mnimos operativos fue introducida con la resolucin CREG-025 de 1995 en su artculo 2.1.1, al actual y nuevo esquema de competencia y libre oferta de los recursos que se introdujo con IaLey 143 de 1994. En la resolucin en cita olvid que se estaba ante otro esquema diferente al monoplico y en ese sentido, no existe norma que regule sobre fijacin de una compensacin a cambio de la confiabilidad otorgada por los agentes !idrk;!icas. 9. Frente a la expedicin de la resolucin 025 del 13 de julio de 1995 que como ya se explic, conserv la regla de los mnimos operativos, los generadores hidrulicos empezaron a llamar la atencin a la CREG, sobre los mecanismos adoptados tendientes a garantizar el suministro confiable de energa a los usuarios, bajo el esquema de la libre competencia, solicitando se adoptaran polticas que
propiciaran un trato justo y equitativo para este sector elctrico. Igualmente se hizo notar, que los mnimos operativos son incompatibles con el actual esquema de libre oferta de los recursos de generacin, pues en aras de garantizar la confiabilidad de Sistema Interconectado Nacional, restringen el libre uso del agua (recurso de generacin), sin la retribucin econmica correspondiente y acorde con el servicio que se le presta al Pas. Por ltimo se resalt que los generadores hidrulicos, se ven abocados a garantizar una confiabilidad de un sistema integrado por medio de los niveles mnimos operativos, y de otro lado a garantizar un equilibrio de sus ingresos bajo las reglas de un mercado abierto a la competencia.
6 de 1996 acta No. 26. En el Seminario del Mercado Mayorista. ler ao agosto 22-23 de 1996 auspiciado por el CNO las EE.PP.M., sientan su posicin en cuanto a la incompatibilidad de los mnimos operativos con el nuevo esquema de competencia; en noviembre 29 de 1996 en la reunin No. 38 del CNO las EE.PP.M., insisten en la necesidad de debatir el asunto de los mnimos operativos.
. En el ao 1996, las empresas distribuidoras de energa del pas deban comprar un mnimo del 60% de su mercado regulado para los aos 1997 y 1998, y un 30% para 1999. Compras que deban ser registradas ante el SIC, segn la CREG, antes del 30 de septiembre de 1996.
las EE.PP.M.. y parte de los mercados de Bogot (actual CODENSA) y EMCALI (actual ENERCALI), demandas que por la dura competencia por estas tres grandes empresas comercializadoras entre los agentes generadores del sistema, quedaron compartidas entre EEB (actual EMGESA), ISAGEN y CORELCA principalmente, demostrndose entonces la competencia con seales equilibradas a precios de mercado entre los mismos generadores. Adicionalmente durante este perodo (1996), y en su gran mayora para la atencin del suministro de los aos 1997y 1998, se suscribieroncontratos con otras empresas distribuidoras, tales como: la Electrificadora del Huila, Empresa de Energa del Quindo (EDEQ), Electrificadora de Bolvar, los municipios antioqueos de Yanimal, Entrerros, San Pedro de Los Milagros y Campamento, la Central Hidroelctrica de Caldas (CHEC), Electrificadora de Boyac (FESA), !2 F!ect-fic2dc?rz &e! Meti y el Municipio de Cartago. Todo lo anterior se analiz bajo el marco regulatono de la poca es decirresolucionesCREG-09194, CREG16195,CREG-025195, CREG-058195, CREG-O20196 y CREG-064196. Adicionalmente en lo relativo a los mnimos operativos se tenan como referencia las evaluaciones realizadas peridicamente por ISA, dado que este es el encargado de hacerlo
110. Los argumentos anteriormente expuestos se materializaron mediante solicitudes de EE.PP.M., en el Consejo Nacional de Operacin (CNO), . . asi cc-c en comor.?cec!oncs .a ! a CREG y en foros del sector: oficio No. 558978 de junio 15 de 1995, enviada por las EE.PP.M. al Centro Nacional de Despacho, oficio No. 573293 de fecha agosto 28 de 1995 de EE.PP.M. a la CREG. En la reunin No. 23 de abril 17 de 1996 del Consejo Nacional d e Operacin (CNO) de 1996 las EE.PP.M., solicita que se revisen los aspectos comerciales de los mnimos operativos, as como en la reunin del CNO de junio
La Gerencia Generacin de Energa de las EE.PP.M., con base en sus estudios de precios que inclua sus costos y las seales de precios en el mercado, teniendo en cuenta la oferta de energa coherente con la situacin hidrolgica, la seguridad requerida por e! sistemz, s r can2-;"ad Y -*de gezeracin, la percepcin del riesgo, y la pretensin de obtener un beneficio razonable sin descuidar su eficiencia como empresa en un mercado de libre competencia, present vanas ofertas de suministro de energa para los aos 1997 en adelante . De los procesos licitatorios en los cuales participaron las EE.PP.M., durante 1996, se adjudicaron principalmente el 60% de la demanda de
estacionalmente de acuerdo con lo prescrito en la resolucin CREG-025/ 95. El ltimo resultado para la poca era el consignado en el Documento ISA CND 96 -161. documento al que nos referimos en el hecho 50. de esta demanda.
El cuadro adjunto, muestra las cantidades suministradas por las EE. PP. M., por agente distribuidor, durante el perodo enero - abril de 1998, fecha en la cual las EE.PP.M., resultaron afectadas en su balance comercid por la atencin de dichas demandas:
Contratos de Suministro EE.PP.M* Enero-abril de 1998
(GW)
ComercializadorlDistribuidor Enero
CODENSA ENERCALI EE.PP.M. Regulado EE.PP.M. No Regulado CHEC EBSA ELECTRIBOL MUNICIPIOS 325 160 222 142 O 3 16 7
Febrero Marzo
220 152 219 148 5 7 12 7 235 216 241 153 0 10 11 7
Abril
307 205 223 146 11 2 12 7
Total
presentando un estudio sobre el impacto de los mnimos operativos en 1995, los cuales generaron extracostos del orden de $24.000 millones por cuenta de los vertimientos en el embalse de El Peoi y entrega un documento donde deja constancia de su posicin frente a los mnimos operativos. Postenomente, y ante los debates dados en el CNO acerca de la definicin de la contingencia hidrolgica, las EE.PP.M., se pronuncian ante la CREG mediante oficio 689018 de mayo 14 de 1997 donde deja constancia de su cuestionamiento sobre la contingencia hidrolgica propuesta por ISA, contingencia que fue la que finalmente se adopt por parte de la CREG. De otra parte, mediante comunicacin del 22 de mayo de 1997, el CNO contina solicitando a la CREG el establecimiento de una contingencia hidrolgica para el clculo de los mnimos operativos y adicionalmente,las EE.PP.M., mediante el oficio 693701 del 3 de junio de 1997 suscrito por el (%%ente Generacibr.de Fcergiz, cun documento anexo DMG-005, presentan a la CREG alternativas para remunerar los niveles mnimos operativos. 13. El 3 dejulio de 1997,es decir dos aos despus de expedida la resolucin 025 se expidi por la CREG, la resolucin 100 del 3 de julio de 1997, la que en su artculo 1 fij algunas reglas para el clculo de los niveles mnimos operativos, entre ellas defi-
ni la contingencia hidrolgica contra la cual deba protegerse el sistema, establecindola hasta el 95% PSS. (Probabilidad de Ser Superada). equivalente a aportes anuales de 20.806 GWH criterio exageradamente conservador si se tiene en cuenta el comportamiento histrico de la hidrologa en eventos "El Nio", pues los aportesen el evento climtico que ms nos haba afectado en la historia haba sido en el ao 1958, cuando fueron de 26.413 G W a o .
Teniendo en cuenta esta experiencia, el CNO, con asesora del Subcomit hidrolgico, propuso a la CREG en el mes de agosto de 1997 una contingencia hidrolgica correspondientea unos aportes totales para el sistema de 25.256 GWWao: Esta recomendacin del CNO hoy vemos que result bastante acertada, si se tiene en cuenta que los aportes mayo 97 abril 98 fueron de 25.004 G W a o , hacemos notar que esta diferencia es correspondienteal consumo elctrico del Pas por un perodo superior a un iiles. As mismo la resolucin CREG-100/ 97, de la que se esperaba solo definiera la contingencia hidrolgica, modific los supuestos de disponibilidad trmica que ya se haban definido en el artculo 2.1.1.1 de la resolucin CREG025/95, como se mencion en el hecho 5 de este escrito, en el sentido de reducir su porcentaje de disponibilidad trmica de plantas nuevas a gas del 85% que
TOTAL
875
769
873
913
*Cifras correspondientes a la liquidacin del SIC actualizada a julio 2098
En conclusin se hizo todo el anlisis corresponaiente y que aparece Uciallado en el documento "Proceso de definicin de la energa a comercializar por las EE.PP.M., para el perodo 1997-1999 " el cual se anexa a la demanda . 12. En carta del 30 de abril de 1997, el CNO solicita a la CREG la definicin de la contingencia hidrolgica con base en la cual deban calcularse los mnimos operativos, de acuerdo con el mandato de la resolucin 025 de
1995. En la reunin No. 46 del CNO i-riayo 6 de ,nn7 177 , , TC1 IdrL A yrbirrlllll z
ltim ., .
consideracin del CNO un documento preliminar sobre los mnimos operativos para el perodo mayo 97 abril 98, en el cual se contempla una contingencia hidrolgica del 95% PSS. Las EE.PP.M., hacen un debate a la filosofa de los mnimos operativos, mencionando que el criterio de vulnerabilidad se debe definir teniendo en cuenta la retribucin econmica que debe recibir cada agente que est almacenando el agua,
LETRAS JUR~DICAS Vol. 4. No. 1 Marzo 1999
se tena al 65% y de 80% al 60 % de las plantas nuevas a carbn, desestimando as la f m e z a que el sistema trmico verdaderamente tena. Con esto se pas de una capacidad de 862 MW a una de 659 MW, debiendo ser respaldada la subestimacin que se hace de la disponibilidadtrmica con las reservas de los embalses. En la norma en mencin entonces, se fijan los niveles mnimos operativos partiendo de un supuesto exagerado de hidrologa y se subestima la generacin trmica. En consecuencia la aplicacin de la Resolucin 100 de 1997 condujo a definir niveles m'nimos operativos en los embalses del sistemanacionalpara el percdojulid97 - abrill98por 7814.3 GWH para el final de la estacin de invierno, y por 4473.0 GWH para el final de la estacin de verano, incrementando las reservas mnimas a embalsar en 628 GWH y 1556 GWH con respecto a los valores vigentes hasta la fecha para ambas estacicnes. De este evmmto tata! !as Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., asumieron el 78% y el 55%, respectivamente. Este hecho disminuy la disponibilidad de energa de la Entidad para atender los compromisos adquiridos y referidos en el hecho precedente en 323 GWH y 590 GWH, respectivamente. Adicionalmente el mayor incremento relativo a las reservas asignadas de las EE.PP.M., por estos nuevos
mnimos operativos,condujo tambin a una disminucin de la tasa de desembalsamiento permitida con relacin a los dems embalses del sistema, a medida que las condiciones hidrolgicas fueran ms severas. Lo anterior, debido a que El Peol, embalse de propiedad de las EE. PP. M., es el nico embalse multianual (guarda el agua por un ao, es decir tiene reservas por ms tiempo que los otros embalses) y el Sistema Interconectado Nacional tiene poca capacidad de almacenamiento, hechos estos que hacen que este recurso quede an ms discriminado por la reglamentacin. 14. Ante esta situacin que agrav el problema que se vena planteando, se hicieron manifestaciones nuevamente por los afectados en el sentido de llamar la atencin a la CREG mediante los siguientes documentos: Boletn informativo de prensa del da 4 de julio de 1997, acta 50 del CNO de julio 9 de 1997, acta 52 del CNO de agosto 6 de 1997,acta 53 del CNO de agosto 20 de 1997, acta 54 del CNO de septiembre 10 de 1997, carta del 23 de julio de 1997, suscrita por los generadores hidrulicos, documento de conferencia presentada en el Seminario del mercado mayorista de energa 20. ao septiembre 11 de 1997,acta 55 del CNO de septiembre 24 de 1997, carta del CNO del 25 de septiembre de 1997, acta del CNO de octubre 6 de 1997.
15. Como si fuera poco, el 19 de noviembre de 1997, se expidi por la CREG, la resolucin 215, la cual vari la regla de definicin del precio de oferta de los embalses intervenidos. Este precio de oferta segn lo establecido por la resolucin, se incrementaba a medida que el nivel real de un embalse estuviesems alejado del nivel mnimo operativo superior, creando as una regla de interpolacin entre el precio ms alto de otros recursos no intervenidos y el costo de racionamiento. Como quiera que los generadores trmicos, no tenan su recurso intervenido, gozaban de una posicin dominante, dado que todo el parque hidrulico se encontraba intervenido,lo cual fue aprovechadopor algunos de ellos, incrementandoexcesivamente su precio de oferta, reflejndose, inmediatamente en el precio de bolsa. Es importante anotar que la resolucin 215 se dio a conocer al sector elctrico el 28 de noviembre de 1997 y entr a regir a partir del 1 de diciembre del mismo ao, de una manera sorpresive, iqrevisib!e y sbite. P! punto que en el acta No. 61 del CNO del 2 de diciembre de 1997 se dej consignado el vicio de forma que presentaba la resolucin 215 del 97 por haber sido aprobada sin la previa consulta a este ente, tal como lo estipula el artculo 23 pargrafo i) de la Ley 143 (Ley Elctrica) y en consecuencia pedir la derogatoria de la resolucin 215, hecho formalizado mediante comunicacin del CNO a la CREG de diciembre 4 de 1997, adicio-
nalrnente las EE.PP.M., se pronunciaron mediante los oficios que tuvieron como respuesta el acto administrativo que se demanda, conferencia de "Mnimos Operativos de los Embalses de Generacin" a diferentes medios de la sociedad, presentacin del Gerente General de EE. PP. M., al Ministro de Minas y Energa en su despacho de enero 26 de 1998, comunicacin del 28 de enero de 1998 suscrita por el seor Alcalde de Medelln?oficios del Gerente de Generacin Energa de las EE.PP.M., Nos. 734430 y 736665 digidos al Superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios del 26 de enero y del 5 de febrero de 1998 y oficios Nos. 737454,737987 y 738369 de febrero 12 de 1998, febrero 13 de 1998 y febrero 16 de 1998 emanados de las EE.PP.M. y dirigidos a la CREG. Este hecho se sum a la disminucin de la disponibilidad para generar energa por parte EE.PP.M., ocasionado por la resolucin 100 del 97, y aument la magnitud de la exposicin -e! negcicic de gexracin en ! a bolsa, pues implic incrementos del orden del 100%en enero y 40% en febrero. EE.PP.M., entonces, se vio obligada a comprar energa en bolsa a un precio ms alto del que tena previsto, e igualmente, a efectuar compras de energa mediante contratos con otros generadores. Lo anterior, para poder honrar los contratos a los que nos referimos en el hecho 11 de esta demanda, asumiendo el sobrecosto financiero que le acarre, el alma-
cenar agua en aras de la confiabilidad nacional, sin poderla utilizar y sin ninguna compensacin a cambio. 16. Al problema generado con la expedicin de la resolucin 025 de 1995,por el hecho de restringir el uso del agua embalsada, sin la presencia de una norma que regulara sobre las compensaciones o indemnizaciones a cambio de la confiabilidad, y laresolucin 100 del 97 que elev exageradamente los mnimos operativos, se sum el originado con la expedicin de la resolucin 215 del 19 de noviembre de 1997, en el sentido de que al incrementar el precio asignado a los embalses intervenidos se increment tambin, el precio de la energa en la bolsa. Se gener en ltima instancia un excesivo e irracional aumento de los precios de la energa en bolsa. Para una mayor ilustracin se anexa documento de las EE.PP.M. "Evaluacin del impacto originado por las resoluciones 100 y 215 de 1997 en el periodo enero 1 -abril 20 de 1998". Para citar un ejemplo, obsrvese en el cuadro No. 1 de la ~ gina 6, como en el mes de febrero de 1998el precio de bolsa real fue de 148.788 $/MWH. Si no hubiera estado la resolucin 215 el precio hubiera sido 106.365 $1 MWH, y si adems no se hubiera dado el abuso de posicin dominante el precio hubiera sido 55.049 $1 MWH. 17. Por el efecto de las regulaciones de la CREG, que de un lado no consul-
taban la realidad de la libre competencia y de otro lado eran sobrevinientes e imprevistas, originadas bajo el objetivo de pretender el Estado protegerse, a costa de los agentes, de posibles racionamientos siu que se hubieran establecido mecanismos de compensacin o de retribucin econmica (resoluciones 025 de 1995 y 100 del 3 de julio de 1997) y cambiar sorpresivamente la regla de definicin de precios de oferta de los embalses intervenidos (resolucin 215 del 19 de noviembre de 1997), se modificaron de manera significativa las condiciones comerciales de las Empresas Pblicas de Medelln, afectando gravemente su equilibrio econmico, habida cuenta que la misma haba celebrado contratos de suministro de energa bajo el esquema de la libre competencia y con normas anteriores y sorpresivamente derogadas por la CREG como fue la resolucin 058 del 12 de diciembre de 1995, normas estas que fueron la base para que la Entidad demandante hubiese definido sri estrategia romercial, tal como se dej explicado y fundamentado en el hecho 11 de la demanda 18. Ante las perdidas millonarias que estaban soportando las Empresas Pblicas de Medelln en un promedio de $686 millones diarios, se hicieron nuevos intentos por la misma buscando modificar las condiciones que la estaban afectando en forma inadecuada. En consecuencia se elevaron soli-
citudes diigidas al Ministro de Minas y Energa y al Director Ejecutivo de la CREG, mediante los oficios 732595 y 734912 del 13 y 28 de enero de 1998 respectivamente, sin respuesta alguna a cambio. 19. Nuevamente y en vimid del Derecho de Peticin y mediante oficio 736418 del 5 de febrero de 1998, se requiri a la CREG para insistir sobre lo solicitado en los escritos anteriores as: A.Respuesta a los requerimientos relacionados en el hecho 18 de la demanda y que tenan que ver con la intervencin de los embalses y sus precios. B.Establecer unos mecanismos diferentes en cuanto a la aplicacin de la regla de los mnimos operativos consagrados en la Resolucin 025 de 1995, en aras de garantizar un trato equitativo a los agentes, concretamente a las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., Entidad castigada con el sistema actual, o eliminarlos del esquema. o en su defecto adoptar un mecanismo de compensacin que retribuyera en forma justa el aporte y sacrificio que venan haciendo la empresa en beneficio de la confiabitidaddel sistema nacional. C.Derogar las resoluciones CREG100197 y CREG-215197, ya que el efecto combinado de stas, y la presencia del abuso de posicin dominante por parte de algunos
generadores est incrementando los precios en la bolsa de energa. D.Reconocer el pago de los sobrecostos y perjuicios que viene asumiendo las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., con la normatividad vigente. E. Permitirle a la Empresa utilizar el recurso almacenado y disponible para generar energa en condiciones normales y as poder cumplir con los contratos celebrados con anterioridad a la expedicin de las resoluciones 100197y 215197. 20. Como las prdidas se incrementaban cada da ms y no se produca respuesta por parte de la CREG, se procedi a agotar por la Entidad algunas instancias judiciales, es as como se demandaron en Accin de Nulidad ante el Consejo de Estado las resoluciones CREG-100197 y CREG-2151 97 por ser estas de carcter general. Para tratar de frenar el perjuicio irremediable que se le vena causando a esta Institucin. se present el 17 de febrero de 1998 una Accin de Tutela en contra de la Comisin de Regulacin de Energa y Gas ante el Tribunal Superior de Antioquia. Al mismo tiempo los gremios se solidarizaron con las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., manifestando pblicamente a travs de la prensa escrita, su inconformidad con las medidas de intervencin adoptadas por la Comisin de Regulacin de Ener-
ga y Gas (Ver recorte del artculo publicado en el peridico EL MUNDO en el que se transcribe la comunicacin enviada por estos al Presidente de la Repblica y al Ministerio de Minas y Energa). 21. El mismo 17 de febrero, la CREG expidi la resolucin 018 mediante la cual derog la resolucin 215 de 1997 y en su parte motiva prrafo tres, reconoce que en la medida que aument el nmero de embalses con precio de oferta intervenido, se empieza a configurar una situacin de posicin dominante en el mercado mayorista de electricidad por aquellos agentes generadores que estaban en capacidad de fijar el precio de oferta. Se refera obviamente al abuso de esa posicin dominante que an permita la resolucin CREG-215/97, en algunos agentes trniicos, quienes no tenan su recurso intervenido y en este sentido eran los que estaban en capacidad de poner el precio.
la CREG dio respuesta desfavorable a las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., acto administrativo que es objeto de esta demanda y dentro del cual se destacan a continuacin vanos de sus apartes que resumen la respuesta a la solicitud de la Empresa: A.Afirma en los prrafos 1, 2 y 3, folio 2 del documento, que el artculo 20. de la resolucin 100 del 3 de julio de 1997 es de carcter transitorio, mientras se estudian diferentes criterios que permitan proteger al sistema contra contingencias de tipo hidrolgico, reconoce que hasta la fecha no se ha estudiado de fondo la materia y solo a partir de septiembre de 1997 se vienen haciendo contactos para contratar consultores que asesoren a la CREG en este tema. B.En el prrafo 4 folios 2, tambin asevera que los niveles mnimos operativos continuarn vigentes hasta que no existan mecanismos ; ! : c m ; $ : = s debidame~te s~stentidos ya que han demostrado en la practica cumplir con el objetivo para el cual fueron concebidos y que no es otro que garantizar la confiabilidad del sistema. C.En los prrafos 6 y 7, folios 2 y 1 de folios 3, sostiene que la contingencia hidrolgica contra la cual deber protegerse el sistema fue establecida con los mismos criterios de las disposiciones que la prece-
dieron, es decir que el sistema Interconectado nacional deber protegerse contra una contingencia hidrolgica hasta el 95% de P.S.S. Igualmente afirma que derogar esta disposicin sera comprometer la confiabilidaddel sistema, pero que no obstante todava se encuentra estudiando una solicitud del CNO. D.contesto tambin en el prrafo 2 folios 3, que la resolucin 215 del 19 de noviembre de 1997, fue derogada mediante la resolucin CREG-018198, con el objeto de ajustar el mecanismo de intervencin de precios con miras a prevenir comportamientosoportunistas o abusos de posicin dominante por parte de los generadores del sistema. E. A folios 3 prrafo 4, a f m a que la existencia de los mnimos operativos y reglas de intervencin de precios en el mercado mayorista Ue electricidaa no da iugar en ningn caso a compensaciones econmicas para los generadores hidrulicos cubiertos por esta norma, ya que el conocimiento de los generadores de las normas que regulan el mercado elctrico les permite conocer su costo de oportunidad, los riesgos que enfrentan en un mbito competitivo y en consecuencia la cantidad de compromisos de venta de energa que estn en capacidad de asumic
F. A folios 3 prrafos 5 y 6, afuma que la existencia de generadores con caractersticas distintas implica la aplicacin de reglas diferenciales y por ende la posicin de los generadores en el mercado en trminos de competitividad, experimenta variaciones a lo largo del ao. Es as como la generacin trmica es usualmente menos competitiva en las situaciones de hidrologa alta, mientras que la generacin hidrulica es usualmente menos competitiva en situaciones de sequa. Por esta razn el recurso agua, en condiciones de escasez debe ser ms alta que en condiciones normales de alta hidrologa.
G.A folios 4, prrafo 7, a f m a que cuando un agente cumple con las reglas de la CREG, la imposicin de los mnimos operativos tiene su remuneracin en el precio de oferta de la energa que venden los generadores hidrulicos, en la medida en que el precio debe involucrar la eventualidad de una intervencin y se logre con esto que el mismo refleje el costo de oportunidad del recurso utilizado tal como las EE.PP.M., lo hicieron con sus diferentes plantas durante el mes de enero con ofertas iniciales en la mayora de los casos superiores a los precios de intervencin. En pensacin. no hay ninguna comconsecuencia
2 2 .La accin de iuieia mencionada en

el hecho 18 prosper parcialmente y es as como el Tribunal Superior de Antioqua, mediante sentencia TI0311 del 27 de febrero de 1998, orden a la CREG un pronunciamiento en un lapso de cuarenta y ocho horas frente al derecho de peticin, elevado por la Empresa. 23. Mediante oficio MMECREG-438 de fecha 28 de febrero de 1998 y en virtud de la orden judicial del Tribunal,
H.A folios 4,prrafo 8, y folios 5 sostiene que segn el anlisis de la
LETRAS J U R ~ D I C A S Vol. 4,No. 1 Marzo 1999

Comisin ha permitido identificar que las causas de las supuestas prdidas de las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., fueron los insuficientesprecios que fueron ofrecidos en las convocatorias, que no alcanzaban a cubrir la infraesmctura de costos que la empresa enfrentaba. Igualmente sostiene, que hubo subestimacin del riesgo por parte de la Entidad y que comprometieron mediante contratos bilaterales de largo plazo, la totalidad de la energa firme de su parque de generacin existente y de su parque de generacin futuro. Por ultimo afirma que los retrasos en la puesta en marcha de la Termoelctrica La Sierra, implican que las Empresas tengan que comprar en la bolsa para honrar los compromisos contractuales que esperaban cubrir con estos recursos. 1. A folios 6, prrafo 3, dice la CREG, que el nivel actual de los embalses es muy inferior al recurso que se pretenda almacenar entre los niveles mnimo operativo superior e inferior. Esto controvierte el concepto d e almacenamiento planteado, porque los embalses de las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., especficamente, no han podido almacenar la meta que inicialmente exiga la confiabilidad del sistema. De hecho se han venido utilizando el agua contenida entre los niveles en la medida en que el sistema lo ha requerido. De lo anterior se deduce que esta solicitud nuevamente apunta a la eliminacin inmediata de los mnimos Operativos, que como se explic no es posible.
J. A folios 6, prrafos 6 , 7 y 8 expre-

tos de respaldo con otros generadores del sistema. L.A folios 8, prrafo 7, aclara que no obstante las denuncias efectuadas por las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., en el sentido de que algunos agentes estn especulando en la bolsa de Energa, las mismas estn siendo atendidas por las autoridades competentes y por tal razn se ha derogado la resolucin 215 en la cual se modifican algunos aspectos de dicha resolucin, para evitar comportamientos oportunistas por parte de los agentes que participan en el mercado. M.A folios 11, prrafos 3 y 4 y folios 12, prrafos 1 y 2 destac, lo consagrado en el artculo 20 de la Ley 143 como la funcin del Estado es la d e asegurar una efectiva prestacin del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los recursos energticos en beneficio del usuario en trminos de calidad oportunidad y . . costo de! s e n m o E travs de !E promocin de la competencia,para la cual fue institucionalizada la Comisin de Regulacin, de acuerdo con lo establecido en el artculo 23 d e la citada obra. Afirma tambin, a que por mandato del artculo 88 de la Ley 143, es funcin de ella establecer el estatuto de racionamiento inspirados en los principios de solidaridad y equidad para que todas las regiones atendidas por el sistema interconectado Nacional participen en la distribucin del dficit energtico y destaca el concepto de regulacin que trae la Ley 142 de 1994. artculo 14.18. como la facultad de dictar normas de carcter general o particular en los trminos de la Constitucin y de la ley de servicios pblicos. para someter la conducta de las personas que prestan los servicios pblicos domicilianos. N.A folios 26, prrafo 7, insiste que si las plantas trmicas hubieran ingresado al sistema, de acuerdo con el cronograma inicialmente previsto, las EE.PP.M., no hubieran sido objeto del mecanismo de intervencin, pues no hubieran tenido que efectuar descargas adicionales de sus embalses, para cubrir el faltante originado en las trmicas. 24. A finales del mes de febrero y bajo el escenario lamentable que haba dejado la resolucin CREG-215 de 1997 y el que se tena con la regula., c!oc de !a resn!icicc CRFI-lriO197, se solicit por parte de las EE.PP.M., al Consejo Nacional de Operacin en la reunin No. 65 de febrero 6198, que se adelantara la evaluacin de los niveles mnimos operativos correspondientes al periodo mayo 1198-abril301 99, con miras a observar la robustez del Sistema Interconectado Nacional y los resultados correspondientes a ese perodo. Posteriormente el CND present la evaluacin preliminar solicitada, en la reunin No. 66 de fe-
sa la CREG, que de acuerdo con el marco regulatono del sector elctrico colombiano, los agentes generadores estn en libertad de vender la energa proveniente de sus plantas, directamente en la bolsa de energa o mediante contratos bilaterales de mediano y largo plazo. Igualmente aclaran que el marco regulatono lo que pretende es determinar unas reglas de juego claras y objetivas, dentro de las cuales los agentes pueden ejercer su derecho de propiedad, de empresa y de libertad de competencia y por tanto los precios que los generadores ofrecen ya sea mediante convocatoria o en la bolsa no estn regulados. K.A folios 7, prrafo 2 responde, que desde el mes de julio de 1997, las empresas con generacin hidrulica saban que el precio de oferta del agua almacenada en sus embalses tena una alta probabilidad de ser intervenido durante la estacin de verano, debido a la presencia del fenmeno de El Nio y en consecuencia podran estar expuestos a cumplir sus compromisos contractuales vigentes mediante compras en la bolsa de energa o mediante suscripcin de contra-
brero 12/98 y en la reunin No. 67 celebrada los das 19 y 20 de febrero se aprobaron las trayectorias de los embalses para el empalme con los nuevos niveles mnimos operativos calculados. Los resultados mostraron una notoria disminucin de las reservas requeridas en los embalses equivalentes a 1800 GWH para el final de la estacin de verano (diciembre1 97-abriW98), lo cual demostr que se exigieron unos almacenamientos exagerados en los embalses de sistema durante esta estacin, que se tradujo en un exceso de confiabilidad para el sistema.
Solo hasta el 9 de marzo, la CREG expidi la resolucin 037198, que entr a regir 26 de marzo de 1998, por medio de la cual se dictaron normas transitorias sobre los Niveles Mnimos Operativos Superiores acogiendo los estudios realizados por ISA y los conceptos emitidos por el CNO y en consecuencia se obtuvo la liberacin de las reservas atrapadas en los embalses con la subsecuente suavizacin de los precios en la bolsa (Ver actas CNO No. 65 de febrero 6/98, No. 66 febrero 12/98, No. 67 de febrero 19 y 20198, comunicacionesde febrero 23/98, febrero 26/98 y 4 de marzol98).
dependencia administrativa,tcnica y patrimonial adscrita al Ministerio de Minas y Energa y por ende no es objeto del recurso de apelacin de conformidad con e1 artculo 50 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que el presupuesto procesal de la accin como es el agotamiento de la va administrativa se entiende surtido de acuerdo a lo establecido en los artculos 62 y 63 del Cdigo Contencioso Administrativo.
111. Fundamentos de Derecho:

A) ConsideracionesPreliminares:
La accin que se eleva ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa tiene soporte en las siguientes normas y consideraciones:
i. Ei artcuio 85 dei Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 15del Decreto 2304 de 1989, dispone que: Toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurdica, podr pedir que adems de la anulacin del acto administrativo, se le restablezca en su derecho, o se le repara el dao.
jan las normas en que deberian fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular; o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa rrwiivucin, o con desviucin de lus atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri. 2. El acto demandado es de carcter administrativo y por lo tanto, susceptible de ser atacado mediante la accin de nulidad y restablecimiento a que hemos hecho referencia antes, y por los motivos all previstos.
Dicho acto corresponde a una unidad administrativa especial con in-
3. El acto matena de esta demanda es un acto administrativo subjetivo derivado de otros de carcter objetivo o general como son las resoluciones CREG-025195 y CREG-100195. Con respecto al problema planteado, la Seccin Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1997, dijo "Para lograr la destmccin jundica de un acto administrativo subjetivoderivado de otro objetivo o general nulo, el interesado puede optar por uno de estos dos caminos: A) Impugnar el acto general, en ejercicio de la accin de nulidad, e independientemente la acin de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto particular."
4. Las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., como persona jurdica bajo la figura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, se encuentran legitimadas en la causa, para acudir ante la jurisdiccin en ejercicio de la accin mencionada y en defensa de sus intereses.
De igual manera la Empresa se encuentra dentro del trmino legal para instaurar la correspondiente accin, pues si bien la Ley 446 del 7 dejulio de 1997,de la Descongestin de la Justicia, en su artculo 136, modific el termino de caducidad de 2 aos por 4 meses para las Entidades Pblicas, es importante resaltar que entonces se cuenta con 4 meses contados a partir de la publicacin de la nueva ley, habida cuenta que los actos materia de este libelo sucedieron bajo el termino de caducidad de la anterior regulacin en esta materia (Ver Sentenciadel Consejo de Estado, agosto 8 de 1986,magistrado ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No. 4853).
5. La nueva Constitucin Poltica de

1991,dio al Estado Colombiano el carcter de Estado Social de Derecho, y en sus artculos lo. y 20., sent como bases el bienestar, la participacin y la equidad, valores que constituyen el marco dentro del cual deben estudiarse y analizarse las normis inco~oradas en nuestrg 9rder.zmiento, y en su articulo40., consagr la supremaca normativa. 6. De igual manera se incluy en este ordenamiento un captulo referente a los servicios pblicos que se dirigen a la satisfaccin de necesidades colectivas, y establece la concurrencia del Ente soberano con los particulares (artculo 365) y el sometimiento de estos servicios pblicos al rgimen jurdico que les fije la ley.
Esta accin procede, no solo cuando los actos administrativos infin-
7. Por otro lado consagr la Carta, en su artculo 333, el derecho a la libre competencia, como mecanismo tendiente a garantizar los derechos de los consumidores. La libre competencia es un principio bsico de nuestro sistema econmico y nuestra Carta Poltica lo consagra como un derecho de todos (personas naturales o jurdicas, sean estas ltimas privadas o pblicas), que debe ejercerse dentro de los lmites del bien comn y que, como es obvio, supone responsabilidades. Y para su ejercicio nadie puede pedir permisos previos, ni requisitos sin autorizacin de la ley. Ademas establece que el Estado debe estimular el desarrollo empresarial y de igual manera por mandato de ley impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica, la que se delimitar en cuanto a su alcance, mediante ley, solo cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.
8. A nivel constitucional en el artculo 13 se consagr tambin el derecho a la igualdad, y el deber del Estado de promover las condiciones en las cuales tal derecho pueda ser real y efectivo, es por ello que las autoridades deben abstenerse de expedir normas manifiestamentediscriminatonas, sin fundamentos, en favor de algunas personas y en desmedro de otras.
liarios, parti del supuesto de la intervencin Estatal bajo el establecimiento de reglas de igualdad, con el fin de promover la competencia, en el manejo econmico de las empresas y en la prestacin de los servicios pblicos, articulo 2 y 2.2 y como instrumentos de esa intervencin Estatal consagr, el respeto del principio de neutralidad a fin de asegurar que no exista ninguna practica discriminatoria en la prestacin de los servicios numeral 3.9 del artculo 3. 10. En desarrollo del artculo 333 de la Constitucin Poltica de Colombia, el artculo 10 de la Ley 142 de 1994, consagra la libertad de empresa o libertad de entrada para la prestacin de los serviciospblicos domiciliarios, dentro de los lmites de la Constitucin y la Ley. En desarrollo del artculo 13 de la Constitucin, la Ley 142194,conserv el principio a la igualdad en la medida en que le es permisible a las empresas prestadoras de servicios pblicos operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del pas. 11. Por su parte, la Ley 143 de julio 11 de 1994, por la cual se establece el rgimen para la generacin, interconexin, transmisin, distribucin y comercializacin de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energtica, dispuso en su ar-
tculo 3 que: En relacin con el servicio pblico de electricidad al Estado le corresponde: a ) Promover la libre competencia en las actividades del sector. b) impedir practicas que constituyan competencia desleal o abuso de posicin dominante en el mercado. El artculo 6 dispuso que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirn por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.
El artculo 7 como desarrollo del 13 de la Constitucin, consagra la libertad para los diferentes agentes en desarrollo de las funciones de ese sectol:
energa y gas combustible y rigen ineludiblemente para el Estado y sus organismos ejecutores y reguladores y para las actividades del sector en general.
B) Normas violadas y concepto

de la violacin:
Normas violadas
De la Constitucin Poltica de Colombia: Artculos: 1,2,4,13,34,121,11,209,333, 334 y 365.
De la Ley 143 de 1994 -Artculos: 3.a y b, 6,7, y 20.
El artculo 20 de la misma Ley 143 estipula que en relacin con el sector energtico la funcin de regulacin por parte del Estado tendr como objetivo bsico asegurar una adecuada prestacin del servicio nzediaite el a,iovecliamieno e&ciente de los dqerentes recursos energticos, en beneficio del usuario en trminos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promover la competencia, crear y preservar las condiciones que la hagan posible. 12. Las disposiciones transcritas, son principios rectores de las actividades del sector de servicios pblicos de
Concepto de la violacin:
La violacin de las normas enunciadas se materializa de la siguiente manera: Desde el punto de vista de la Constitucin: Para una mejor comprensin del tema, a continuacin se comenta cada uno de los argumentos dados por la CREG siguiendo el orden literal del hecho 23 de esta demanda y que resumen la respuesta al derecho de peticin solicitado por esta Entidad demandante, as: A. Obsrvese como la CREG, afirma que el artculo20. de la resolucin 100 del 3 de julio de 1997, es de carcter
9. La Ley 142 de 1994, que desarrolla los mandatos de la Constitucin en materia de servicios pblicos domici-
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transitorio, reconociendo, que la causa de su transitoriedad, es precisamente porque a la fecha no se ha estudiado a fondo medida tan importante. Si bien la CREG estaba convencida de la competencia que le asista para regular en dicha materia, tal como lo dej consignado en la resolucin CREG-025195, no debi archivar el tema por ms de dos aos y slo en el ao 97, cuando se cre fuerte debate en el CNO con respecto a los parmetros que se le deban sugerir a la CREG para fijar la contingencia hidrolgica, resuelve regular sobre el tema y no de la manera ms acertada, sino por el contrario, regula bajo los mismas reglas, que ocasionaron el desacuerdo a nivel del CNO, tal como se podr apreciar en las comunicaciones remitidas el 30 de abril de 1997, y del 22 de mayo de 1997. La lentitud de la CREG para dar a conocer la norma que se viene comentando, ha generado altos extraCostosF--aI a ..'i.,g ~ 2gcn:cs ~ ~ ~c so r n o ! ~ ~ Empresas Pblicas de Medelln E.S.P. y altos beneficios para otros, no acordes con los principios que deben regir una sana competencia . Con estas actuaciones extemporneas su falta de idoneidad seguridad y su imprevisibilidad para regular un tema tan delicado y que toca con la economa nacional, hechos que claramente se evidencian de la respuesta que se comenta, y de los hechos que se relataron, se contravienen por parte de este ente regulador, principios rectores de la administracin pblica, consagrados en el artculo 209 de nuestra Carta y en ese sentido el rgano regulador citado, es contraproducente del adecuado cumpliiento de los fines del Estado, pues atenta contra los principios de igualdad, eficacia, economa, celeridad, e imparcialidad consagrados en la disposicin referida, ya que con su actuacin improvisada, ocasion sobrecostos a la Entidad que le colocaron barreras de crecimiento y limitaciones en sus posibilidadesde expansin, que en ltima instancia se traducen en el desmedro de la prestacin de los servicios pblicos de energa a los usuarios. Es evidente que mientras se mantengan las actuales reglas, tal como se le respondi a la Entidad, en el escrito que se demanda, no puede ejercerse el derecho de propiedad de empresa y de libertad de competencia, pues el solo hecho de la confisczcin de! emba!se de !as Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., en ms de las dos terceras partes de su capacidad, le impiden que tome decisiones empresariales de carcter autnomo.
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queriendo garantizar la confiabilidad de todo el sistema, a travs de medidas que afectan en forma desequilibrada algunos agentes del mercado, lo que implic pan la Entidad demandante, la no utilizacin de sus propios recursos y la limitacin en la prestacin de los servicios que se reflejan en sus inversiones futuras. A f m a la CREG que mientras no se encuentre un mecanismo mejor, los mnimos operativos, debern seguir vigentes para garantizar la confiabilidad de todo el sistema. En primer lugar, si bien es aceptable y entendible que se establezcan medidas en pro de garantizar la confiabilidaddel sistema, stas deben incorporar las formas de retribucin econmica para los agentes que resultan afectados y que deben correr con los riesgos derivados de tales mediadas. Como se explic antes, las caractersticas del embalse de El Peol, obligan que este guarde aproximadamente el 40% de las reservas requeridas por todo el sistema. La confiabilidad que significa el almacenamiento de esta reserva, es para beneficio de todos los usuarios del pas y los agentes pamcipantes en el mercado en general, por lo tanto se debieron crear mecanismos para que los beneficiados por esta confiabilidad compensaran a los agentes afectados. Si bien se ha dicho que la causa fundamental para imponer los mnimos operativos en el sistema es la alta componente hidrulica de su parque de generacin, en la realidad estos se han calculado teniendo en cuenta condiciones de adversidad de un sinnmero de variables que afectan la confiabilidad del sistema y que no estn directamente relacionadas por las condiciones hidrolgicas. Tal es el caso de los supuestos de la modelacin de la disponibilidad del parque trmico de generacin, la disponibilidad de combustible para dichas plantas, en particular de gas y los atrasos del plan de expansin de generacin. Los supuestos y la metodologa de evaluacin de los mnimos operativos establecen para los grandes embalses condiciones desequilibradas de riesgo puesto que adems de su propia hidrologa deben asegurar la confiabilidad del sistema por eventos externos a su sistema como los ya mencionados. De otro lado, si analizamos la posicin de la CREG y lo que se pretende con mantener vigente la medida que se discute, garantizar la confiabilidad del sistema en aras del inters general, bien puede tipificarse dentro de los supuestos establecidos en el artculo 365 de la Carta Polt i c a ,pues tambin podramos decir que en cierta medida, se est reservando por parte del gobierno un servicio pblico. Si miramos detenidamente el artculo 365 de la Constitucin Poltica, establece que para estos casos, corresponde a la ley tomar las medidas previa iniciativa del gobierno y de igual forma este man-
B. Insiste la CREG en mantener vigente la resolucin CREG-100197 la cual elev los mnimos operativos al definir una contingencia hidrolgica hasta del 95% PSS y una reduccin excesiva en la disponibilidad trmica,
dato constitucional, tambin dispone que es la misma ley, la que debe tomar las medidas indemnizatorias. Las indemnizaciones mencionadas en la carta poltica, no son ms que las medidas compensatorias en las que viene insistiendo la Entidad demandante, de tal forma que restablezcan el equilibrio econmico perdido por la misma. Al analizar el alcance de las situaciones materia de regulacin del artculo 365 de la Constitucin, con el alcance de las tomadas por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas, en la resolucin 100 del 3 de ju!io de 1997 y ratificadas mediante el escrito que se demanda, podramos concluir que no hay gran diferencia en sus efectos y en esa medida afirmar entonces que no le corresponde a la CREG regular en materia de situaciones que le estn expresamente consagradas a la ley por mandato Constitucional. Tampoco corresponde a estos Entes l i ~ i t a!a r !;befiad ec~n6~1ica cgandc las circunstancias de orden social as lo exijan porque el articulo 333 de la carta magna se lo asigna a la ley. Con respecto al tema se destaca lo que ha dicho la Corte Constitucional "Las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa, para que sean legtimas, deben emanar o ser dispuestas en viriud de una ley y no afectar el ncleo esencial de este derecho. La legitimidad de las interven-
ciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientespara limitar los procesos de creacin y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artculo 333 de la Carta Poltica no solo entraa la libertad de iniciar una actividad econmica sino la de manifestarla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad (sentencia No. T-2911 94 de junio 22 de 1994). Se concluye de lo anterior, que la Comisin de Regulacin de Energa y Gas no es el organismo competente para regular en materias que tengan que ver con las restricciones en la prestacin del servicio pblico y en la restriccin de la libertad econmica, cuando el inters general as lo exija. sta regulacin est expresamente consagrada a la ley como se dej claramente consignado. Por lo tanto no debi asignarse la competencia de fijar la contingencia hidrolgica en la resolucin CREG025195, sino que a travs del Gobierno, debi haber presentado un proyecto de !ey qgr estableciera !a contingencia y las indemnizaciones para la correspondiente discusin y aprobacin del Congreso, por la calidad de medida que se toma all. De lo expuesto queda claro que la privacin de la prestacin del servicio pblico y la limitacin de la libertad econmica en aras de conseguir el bien comn, ni siquiera corresponde al presidente, sino al Congreso de la Repblica. Por lo que la
comisin de Regnlacin de Energa y Gas ha incurrido en un tpico abuso de poder, atentando en consecuencia, en contra los principios fundamentales del Estado de Derecho, de los Fies del Estado y de la Jerarqua Normativa, consagrados en los artculos 1,2, y 4 de la Carta Poltica. De la misma manera se vulnera el derecho que le asiste a las Empresas Pblicas de Medell E.S.P., a la igualdad del trato ante las autoridades, ya que las priva de la oportunidad que le brinda el mercado de la libre competencia al restringir el uso de sus recursos. El sacrificio que se le impone al Ente pblico es de magnitud descomunal, en el sentido de llevarlo a soportar unas cargas superiores a las que deben asumir la mayora de los generadores hidrulicos, precisamente por tener el embalse de El Peo1 una regulacin multianual. De otra parte podemos afirmar que no solamente se afecta el pairimonio de la Entidad demandante, sino que tambin, incide en ia reduccin de ioa aportes que ste debe hacer al Municipio de Medelln, y a otros municipios y corporaciones autnomas regionales del Departamento d e Antioqua que estn ubicados en el rea de influencia de los embalses, dado que estos ltimos reciben los beneficios en proporcin a la energa generada. C. Incurre la CREG en falsa motivacin al ratificar lo ya regulado en la
resolucin 100 del 3 de julio de 1997, en el sentido de afirmar que el sistema interconectado nacional deber protegerse contra una contingencia hidrolgica hasta el 95% de P.S.S., pues como puede comprobarse mediante estudios realizados por ISA el calculo de los niveles mnimos operativos de los embalses aplicando la resolucin CREG 100197, representa una confiabilidad actual del sistema excesiva, considerando el parque trmico que ha entrado en servicio este verano. Es as como a la fecha se puede evidenciar claramente que la CREG oblig a la Entidad a almacenar innecesariamente un recurso y en consecuencia encareci innecesariamente la operacin y los costos de la bolsa. Como se mencion en el hecho 13 de la presente demanda, la definicin de la contingenciahidrolgica result excesivamenteconservadora si se tiene en cuenta que los aportes totales del perodo mayo 97 -abril 98, el cual se convirti en el peor de la historia, fiieron de 25000 GWH; 41 94 GWH por encima de criterio definido por la resolucin CREG-100197. En cuanto a la disponibilidad trmica, el impacto ms importante se debi al cambio definido para las plantas nuevas, el cual signific pasar de una capacidad adicional de 862 MW a una de 659 MW, correspondiente a la entrada de los proyectos previstos para el perodo septiembre 97 y abril 98. Si, adems, se observa la disponibilidad total del parque trmico durante el
perodo enero - abril de 1998, se corrobora que la CREG extrem los supuestos de disponibilidad trmica, pues segn los informes de ISA (DOcumento ISA UENCND 98 - 291 Balance de energa mensual de fechajulio 7 de 1998,captulo 5.2 Capacidad efectiva bruta y disponibilidad trmica Sistema interconectado nacional), la disponibilidad promedia real de todas las plantas trmicas fue de 68%, mientras que la disponibilidad trmica ponderada calculada con los supuestos de la resolucin 100era del 63%; esta diferencia equivale a 202 MW adicionales, los cuales en el perodo enero - abril generaron 582 GWH. Con lo anterior, la CREG oblig a la Entidad a almacenar innecesariamente sus recursos. Esta rigidez de la metodologa ignora los cambios climticos y de aumentos en la disponibilidad del parque trmico, que produce un almacenamiento innecesario en los embalses del sistema, lo que se traduce en extracostos. El sobrealmacenamiento de energa en los embalses para la estacin de veirno d ~ ! uo i99e ccmo cvnsecnencia de la resolucin 100 ha quedado plenamente comprobado el 20 de abril, fecha en la cual el embalse de El Peol, sali de intervencin del Gobierno, porque su nivel real se hall por encima del mnimo operativo superior (1874.51 msnm 42.56%), tena unas reservas en agua almacenadas equivalentes a 1.833 GWH de los cuales 1.176.2 GWH correspondan a las EE.PP.M. y 657GWH a San Carlos.
La realidad del embalse es que alcanz su mnimo en 40.6% y de all se demuestra que se almacen innecesariamente el agua. Adicionalmente, puede apreciarse que estas mediadas incrementaron el riesgo de vertimientos, al punto que al mes de julio del presente ao se han acumulado vertimientos en los embalses del sistema de aproximadamente de 900 GWH.
rios al mes de haberse detectado este comportamiento. Cuando las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., haban soportadoprdidas de alrededor de CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M.L. (S46.300.000.000.00). Este reconocimiento que se destaca de la CREG, no es ms que la prueba de la violacin a los principios de igualdad, imparcialidad y libre competencia, en que incurri la Comisin y que estn consagrados en los artculos 13,209 y 333 de la Constitucin, debido a que la reglamentacin vigente no impeda que los agentes no intervenidos fijaran el precio de sus recursos sin considerar ninguna limitacin, incrementando el precio de bolsa a valores extremadamente altos, con el nico fin de aumentar de una manera exorbitante sus ingresos. La posicin dominante de estos agentes se debi a que todas las plantas hidrulicas, que representan el 73% de la capacidad instalada en el pas, estaban intervenidas y su preqnedaba definido cio de i~tervenri6~ por el mayor precio de oferta de las plantas no intervenidas (generadores hidrulicos). Estos tratos discriminatorios favorecieron a unos pocos, en detrimento de empresas consolidadas como las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P. Igualmente, le impidi la utilizacin de sus recursos en un mercado abierto a la competencia, hecho que no es ms que un atentado con-
tra la iibre empresa y que se consolid, a raz de la norma que se viene comentando, traducido en las perdidas econmicas ya mencionadas, sin que la CREG a pesar de su reconocimiento se pronunciara en el escrito que se demanda sobre el pago de una indemnizacin para la empresa. E. Se ratifica en la regulacin del artculo 2.1.1 de la resolucin 025 del 95, e insiste en mantener sta, en el sentido de no aceptar la introduccin de compensaciones a cambio, olvidando que la misma Constitucin as lo consagra en su artculo 365. Lo anterior, bajo el pretexto de que la no compensacin se debe valorar, al momento de adquirir los compromisos como un costo de oportunidad, concepto este, imprevisible para la poca en que las Empresas celebraron sus contratos, dados los cambios introducidos a la reglamentacin relacionada con este asunto, durante el segundo semestre de 1997.
Durante los ltimos das se ha podido comprobar que las reservas almacenadas en los embalses por cuenta de la reglamentacin de los mnimos operativos existente para el periodo julio de 1997 - abril de 1998 fue demasiado excesiva. El estado actual de los embalses del sistema interconectado Colombiano muestra que hay vertimientos en los embalses de Riogrande 11, Playas, Troneras, Punchin y San Lorenzo, mientras los embalses de Guavio, Esmeralda (que alamacena el agua para la planta de Chivor) y Alto Anchicay deben hacer descargas de fondo programadas, para evitar qe se prudzan vel&ztos excesivos que deben controlar por condiciones de seguridad aguas abajo del embalse.
D. Obsrvese como la misma CREG, reconoce que la derogatoria de la resolucin 215 del 19 de noviembre de 1997, obedeci a que en vigencia de esta, se dieron comportamientos oportunistas por parte de los agentes, participantes en el mercado, y slo se tomaron los correctivos necesa-
La medid- de !a CRECd25195, y la respuesta mediante el acto administrativo que se demanda ha sido proteger el sistema frente a contingencias de tipo hidrolgico, sin mirar las consecuencias de llevar esta proteccin a un nivel extremo, y sin regular sobre el costo que debena reconocer a los agentes por el aporte adicional a la confiabilidad del sistema. Se olvida entonces la CREG que en un esquema abierto a la competencia, las fuerzas del mercado deben ser sufi-
cientes para garantizar la continuidad del servicio, mediante seales adecuadas que garanticen la expansin de la oferta en el sistema a travs de medidas remunerativas que incentiven a los agentes a almacenar energa que sirva de respaldo en perodos de escasez. Ahora bien, respecto al punto que se plantea es necesario comentar que, a principios de 1996 fue contratada por Interconexin Elctrica S.A., la auditoria de la Price Waterhouse, al Sistema de Intercambios Comerciales. Dentro del informe presentado por la firma mencionada se dan los resultados de la confrontacin entre el marco legal regulatorio que rige el mercado de energa mayorista y la implementacinque sobre dicho marco ha realizado el Sic. Este informe se bas en el anlisis realizado por el consultor especializado en el tema de energa, vinculado al trabajo, seor Medardo Prieto. De su informe sobre las Conclusiones y Hallazgos se destaca lo siguiente: La intervencin de precios e= los i r n b ~ l s i qdc s estn prximos a sus niveles crticos constituye una clara perturbacin extraeconmica por parte del regulador sobre el MM (Le. intervencin del mercado) Esta intervencin puede generar asimetnas financieras entre los agentes, las cuales no son asignables al mercado, y que pueden implicar sobrecostos para los generadores hidroelctricos con plantas susceptibles de intervencin, ya que aumentan la probabilidad de
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vertimientos en perodos posteriores. En caso de presentarse. dichos sobrecostos hacen parte del precio de la confiabilidad para atender la demanda y deben ser compensados bien por el regulador (el Estado) quien es el que las genera, o bien por el conjunto total de agentes, como parte de los costos que hay que pagar por el "privilegio" de pertenecer al SIN" Las subrayas son fuera del texto. Adems, la CREG, incurre en incompetencia para regular sobre el asunto, formalizado en el escrito, acto administrativo que se demanda, por lo que como se explic anteriormente con la fijacin de lo mnimos se le restringe en la prestacin del servicio al limitarla a efectuar planes de expansin y ello slo le compete al Congreso de la Repblica, de acuerdo con el artculo 365 de la Constitucin. El hecho de que los deberes sociales de prestacin de los servicios pblicas s e a obligacijr, de! Estado, E= lo legitiman para que lo haga a travs de la confiscacin del recurso hidrulico de un agente prestador de este servicio. De igual manera atenta contra el derecho fundamental de la propiedad consagrado en el artculo 34 de la Constitucin, ya quecon la adopcin de la medida que se discute se le confisc a las EE.PP.M., cerca de un 70% de su recurso hidrulico de
generacin, el cual fue construido exclusivamente con los recursos propios de las EE.PP.M. No se regula entonces bajo el imperio de la regulacin sino mediante un acto que respete los criterios de razonabilidady proporcionalidad que tanto ha defendido la Corte Constitucional.
F. Con respecto a lo aquplanteado, vale

la pena comentar que la discusin nunca se ha planteado por las caractersticas de los generadores. Es entendible que de acuerdo a las condiciones climticas unos y otros agentes tengan diferente participacin en la operacin del sistema. Por el contrario, estas caractersticas diferentes se ven distorsionadas por intervenciones extemas. Adicionalmente, lo que no es admisible por ningn motivo es que se haya intervenido el sector de los generadores hidrulicos sin haber intervenido la seal de precios en la bolsa. E! nurriera! !u. de! &rth!o 50 de! Yecreto 2153 de 1992 define como un abuso de posicin dominante la aplicacin de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situacin desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones anlogas. La intervencin del precio de oferta de los generadores hidrulicos hace que estos recursos queden fuera de
la libre gestin de su propietario y en esa forma se limita el uso del recurso a una reglamentacin emitida por la CREG que cubre, bajo la percepcin del riesgo que tiene como Gobierno, el suministro de energa elctrica al pas, en donde las reglas de intervencin no aceptan que un perodo de escasez es un evento propio del mercado. De otra parte, las caractersticas fsicas de los embalses permiten almacenar volmenes de agua muy diferentes; es el caso del embalse de El Peol, cuyas reservas mximas corresponden al 45% de las totales del pas que deben almacenar mnimos operativos, y, que por esta razn, debe soportar la mayor cantidad de agua almacenada para la confiabilidad del sistema. G. Con esta afirmacin se incurre en falsa motivacin puesto que la metodologa de los mnimos operativos se puede ver, como el mecanismo de intervencin con que el Estado reemplaza su percepcin de riesgo. La percepcin de riesgo de los agentes y simplemente el precio de oferta de los generadores es reemplazado por un precio de intervencin asignado por los clculos establecidos en las resoluciones. Se considera que cuando un embalse es intervenido si bien es cierto el generador propietario coloca su precio de oferta, todos los das, este es reemplazado por el precio calculado por las normas emitidas por la CREG. Pretender que el costo de oportunidad entendido como el precio de oferta
de los embalses intervenidos durante este perodo sirva de remuneracin para la imposicin de los m'nimos operativos est fuera de contexto, puesto que dichos precios de oferta eran reemplazados por las reglas de intervencin, establecidas en la resolucin CREG-215198, y por lo tanto la generacin de las plantas hidrulicas intervenidas era completamente independiente del precio de oferta, y fuera del control del propietario de sta. Es de anotar que como el costo de oportunidad es una decisin de asignar un precio de acuerdo con la poltica de descarga del agua hoy o en un futuro, en el caso de una situacin de intervencin, el costo de oportunidad del agua es obviamente alto, por que el valor del agua refleja su escasez. En el momento de una intervencin de los embalses por una medida del gobierno, que implica un embalsamiento adicional, se corre el riesgo de atrapar el agua que se traduce luego en desembalsamientos de sta a pr~rics aprecizb!eciente inferiores, esto contradice la afirmacin de que el costo de intervencin remunera los mnimos operativos.
ca esperadas para los prximos anos tal como se ha venido sosteniendo y se probar en este proceso. Los anlisis de la situacin energtica del sistema suministrados por ISA durante el seguimiento de dicha situacin en 1996,mostraban que ante condiciones de vulnerabilidad de la hidrologa la generacin de las EE.PP.M. alcanzaba los niveles de generacin suficientes para cubrir los compromisos contractuales realizados mediante los procesos licitatonos durante dicho ao. Las cantidades de energa comprometidas no dieron lugar a exigencia de garantas por parte del sistema de intercambios comerciales, haciendo referencia a la energa firme calculada por ISA, segn la resolucin CREG-025195. En otras palabras las Empresas contaban con la energa suficiente para atender sus compromisos.
modelos daban resultados completamente contradictorios. Solamente hasta el mes de abril de 1997, el boletn de diagnsticocliunticonotifico laprobab'idad de un evento clido que se desarrollda durante el 97. Como sabemos las incertidumbres del fenmeno del Pacifico, son tan altas que ni estos organismos cientficos internacionales tienen modelos de pronstico que puedan prever con la suficiente antelacin que puedan prever acertadamente el momento de la iniciacin del fenmeno ni su intensidad. Por lo tanto la severidad de dicho fenmeno slo empez a notarse a parO del tercer trimestre de 1997. Lo que s es imposible de evaluar es la exposicin del agente a los cambios bruscos en la reglamentacin, que alteren sustancialmente las condiciones comerciales por las cuales debe regirse obligatoriamente, y que dicha alteracin haya sido propiciada por este Ente regulador. Para las EE.PP.M., era imposible preier ! a CPSS, pcr evextos cGy~zturales de la situacin energtica emitiera una resolucin que adems de fijar una contingenciahidrolgica excesivamente severa, modificara radicalmente uno de los supuestos que tiene mayor incidencia en la determinacin de los niveles m'nimos operativos, como es la disponibilidad trmica de las plantas prximas a entrar en operacin, especialmente para un perodo en el cual se esperaba la entrada de alrededor de 1000 MW .
Esta medida ocasion un elevado incremento en las reservas de los mnimos operativos de los embalses de todo el sistema, equivalentes a un aumento de 628 GWH y 1556 GWH al final de las estaciones de invierno y verano respectivamente, de los cuales a los embalses de las EE.PP.M., les correspondi asumir un 78% (490 GWH) y un 55% (850 GWH), de dicho total para cada una de las estaciones mencionadas, reservas que en su mayora debi soportar el embalse de El Peol, cuyo almacenarniento debi incrementarse en 466 GWH y 725 GWH, 74% y 47% del total de estas reservas que la CREG estipul como confiabilidad adicional. No tiene sentido que la Entidad deba prever una confiscacin casi total por parte del gobierno de sus recursos hdricos, con el fin de garantizar la confiabilidad del suministro del pas, sin consideracin a los perjuicios comerciales y econmicos causados. De igual manera y para la poca de ., !r celebrrcicn de !OS contrrtos de !xgo plazo (1996), la regla de intervencin de los recursos hidrulicos estaba regida por la resolucin CREG058195, la cual defina un mecanismo de intervencin de los embalses que supona, bajo estas condiciones, unos precios esperados en bolsa muy inferiores a los que realmente se presentaron bajo las reglas de la resolucin CREG 215197 que introdujo un mtodo nuevo para la fijacin del precio de intervencin.
H. Con las afirmaciones aqu plasmadas incurre la CREG en falsa motivacin. No es cierto que las EE.PP.M., hubiesen subestimado el riesgo al determinar los precios de los contratos de largo plazo, pues la Entidad, los evalu conforme a las condiciones regulatonas y de situacin energti-
De la misma manera el segui~iieuto c!im2tclgico, se efect-abacon base en los informes mensuales suministrados mediante el boletn d e diagnstico climtico d e la NOAA. Las expectativas de comportamiento climtico durante 1996 en la cual predominaban condiciones fras en el Pacifico, indicaban la persistencia de este comportamiento con cierta tendencia a la recuperacin de la normalidad durante el resto del ao. En cuanto a la evolucin de la temperatura del ocano para 1997, los
Con el cambio sorpresivo y bmsco en las normas, tal como sucedi con la emisin de las resoluciones CREG100y 215 de 1997,se incurri en unas prdidas de $34.034.000.000.00 millones de pesos, por los cambios introducidos en la resolucin CREG215197, $23.369.000.000.00 millones de pesos, por el abuso de posicin dominante y $18.OCO.000.000.00, por el efecto de la resolucin CREG- 1001 97. Es falso e injusto culpar este agente, por los perjuicios que estos cambios han ocasionado, bajo el pretexto de no anticipar una situacin que realmente no era previsible como es el de estas medidas tomadas por la CREG. Efectivamente la CREG ha afirmado que las disposiciones contenidas en la resolucin 100 son transitorias y se mantendrn mientras reciben la asesona de expertos y la 215 fue derogada precisamente por haber permitido el abuso de posicin dominante.
bilidad en los cambios regulatonos que se presentaron durante el 97 y afectaron sustancialmentela seal de precios de bolsa y el consabido nesgo al cual quedaron expuestas las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., respecto del calculo efectuado con las reglas vigentes durante el ao 1996. Las conclusiones de la CREG en el sentido de que EE.PP.M., comprometi la energa de su parque de generacin futuro y que en consecuencia los retrasos en la entrada en operacin de la termoelctrica La Sierra sean los causantes de los sobrecostos que le ocasion las compras de energa en la bolsa, son falsas. Efectivamente, este proyecto sufri retrasos en la entrada en operacin que afectaron la situacin comercial de las EE.PP.M., que se vio agravada por la intervencin de sus embalses y consecuentemente la oportunidad de cubrir sus compromisos con sus recursos. Es claro que la prdida ocasionada por el retraso de este proyectc, h e r s u ~ i d en o s r toklirlr(! Y~~ las EE.PP.M.,y no hace parte de este reclamo.
el embalse de El Peol para esta fecha, se tenan almacenados 1176 GWH tal como se aprecia en las Figuras Nos. 1,2 y 3. En ellas se muestra la energa (representada en agua) almacenada en el embalse de El Peol el da 20 de abril de 1998 y la evolucin de las reservas almacenadas en dicho embalse durante 1997 y 1998. Por todo lo anterior podemos concluir que las motivaciones que ha dado la Comisin de Regulacin de Energa y Gas respecto de este tema y mediante el acto que se demanda son falsas.
1. Aunque es cierto que los niveles reales de los embalses eran inferiores a los mnimos operativos vigentes, debido precisamente a los elevados valores producto de la aplicacin de la resolucin CREG-100197, la solicitud de la Entidad no comprometa de ninguna manera la confiabilidad del sistema.
sistema. Estos estudios, finalmente, dieron origen a la expedicin tarda (marzo 26/98) de la resolucin CREG-37/98, mediante la cual se modificaron los mnimos operativos. Adicionalmente, con base en las simulaciones efectuadas por las EE. PP. M., aplicando las condiciones establecidas por la resolucin CREG025195, y utilizando una contingencia hidrolgica del 92% PSS, los niveles mnimos operativos de los embalses hubieran sido apreciablemente inferiores a los calculados con la resolucin CREG 100197.Las simulaciones del sistema efectuadas utilizando estos supuestos, mostraron que la confiabilidad no se vea comprometida y no se presentaban racionamientos durante este perodo. Esta simulacin pmeba que las medidas tomadas por la CREG en la resolucin 1001 97 fueron excesivas y se hubiera podido permitir una mayor utilizacin de los recursos hidrulicos de las EE.PP.M., sin haber comprometido la confiabilidad en el suministro. Con estas condiciones los embalses de las EE.Xiv., hubieran evolucionaaoalrededor de estos niveles, con un incremento respecto de la generacin real de 425 GWH para el perodo enero 01 - abril 20198.
J.
Es completamente falso que los precios ofrecidos mediante las con..,. ,,c,L,.;,o fuer~c ins~tlcie~tes yuru cubrir la estructura de costos de las EE.PP.M., ya que durante este proceso de contratacin las evaluaciones de las ofertas por parte de los comercializadores y posteriores adjudicaciones, fueron compartidas con varios agentes generadores del mercado de acuerdo con una seal de mercado, coherente y similar de los precios ofrecidos por estos agentes. Lo que en realidad no puede soportar dicha seal de precios es la variam ,c ... + , ..
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Cabe resaltar que, para el 20 de abril, fecha en la cual todos los embalses de las EE.PP.M., salieron de intervencin, la energa almacenada en estos embalses era de 1386 GWH, cifra superior a las compras de 1029 GWH que debi realizar la entidad en el perodo enero 1 - abril 20. Es as como en
De hecho. los estudios realizados por ISA desde el mes de febrero, a solicitud del C.N.O., y presentados en las reuniones de febrero 6 y febrero 19 de 1998, mostraron que los requerimientos de energa a almacenar en los mnimos para finales de la estacin de verano 98 eran aproximadamente 2000 GWH inferiores a los vigentes. Las simulaciones de la operacin del sistema con estos nuevos mnimos operativos indicaban que no se comprometa la confiabilidad del
Hay falsa motivacin.Las reglas de la CREG, no han sido ni claras ni objetivas, tal como se ha venido demostrando a lo largo de este escrito.
Para complementar la anterior afirmacin, queremos resaltar que han
LETRAS JUR~DICASVol. 4. No. 1 Marzo 1999
existido muchos vacos y falta de coherencia en la reglamentacin, en particular se destacan los aspectos relacionados con garantizar la confiabilidad en un esquema de libre mercado. Entre estos aspectos estn los mnimos operativos, (tomados del esquema monoplico anterior), cuya reglamentacin ha variado considerablemente y el cdigo de racionamiento que solo fue emitido en noviembre de 1997. El reto del mercado y de la competencia para la CREG debe ser establecer seales econmicas claras de inversin, acordes con los criterios de diseo y operacin para una determinada confiabilidad, que asegure el suministro de este servicio. Una confiabilidad adicional que asegure una coberiuradel 100%,debe cubrirse con los retornos econmicos adecuados y en consecuencia reflejarse en las tarifas al usuario, el cual a su vez, en caso de racionamiento, tendra el derecho de recibir la compensacin correspondiente. As los diferentes agentes entraran a responder por la confiabilidad del Sistema Interconectado Nacional. Es tiempo que la CREG reconozca que este mecanismo de intervencin crea desequilibrio~ financieros para los generadores, paaicularmente a los hidrulicos, de los cuales el ms afectado, por sus caractersticas, es el embalse de El Peol.
que se poda contemplar por las empresas con generacin hidrulica, una alta probabilidad de que el precio de oferta del agua almacenada en sus embalses fuera intervenido. Cuando dice "Desde el mes de julio de 1997 las empresas con generacin hidrulica, saban que el precio de oferta del agua almacenada en sus embalses tena una alta probabilidad de ser intervenido". Con lo anterior, se corrobora lo que se ha venido sosteniendo por las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P., a lo largo de este escrito, que con el cambio considerable en las reglas del clculo de los niveles mnimos operativos de los embalsesresolucin CREG-100197 y el cambio de los precios del mercado bajo condiciones de intervencin resolucin CREG-2151 97, se afect de manera grave y sbita la situacin financiera de la Entidad, ya que este cambio sbito represent un sobrecosto deproprcio nes considerables frente a lo previsto por EE.PP.M., en el ao 1996, segn las reglas anteriores y bajo la cual celebr los contratos de largo plam. Dichos cambios entonces propiciaron mltiples factores adversos que atentaron contra la Libre competencia, como por ejemplo el abuso de posicin dominante. L. Con la anterior afirmacin la CREG reconoce que la resolucin 215 permiti el abuso de posicin dominante y por ello la razn de su derogatoria, la cual se cumpli a los tres meses
de ser expedida cuando, ya las Empresas Pblicas de Medelln haban asumido una prdida de alrededor de $46.300 millones como consecuencia del abuso de posicin dominante de algunos generadores trmicos, los cuales definieron precios de oferta para sus recursos muy por encima de los precios que usualmente ofrecan. A manera de ejemplo tenemos los precios de oferta de la planta Flores 2, que hasta mediados de enero, tena precios alrededor de $40 por KWH y desde mediados de enero cambi su precio de oferta a valores entre $68/KWH y $200/KWH y tan cierta fue esta circunstancia, que el mismo Viceministro de Minas Y Energa, doctor Carlos Conte Lamboglia, denunci a travs de la prensa escrita (peridico El Espectador cuyo recorte se anexa a esta demanda) que algunos generadores abusando de su posicin dominante estn especulando con los precios de energa ofrecidos en la bolsa. Lo anterior demuestra la falta de ~s!uci_ic y conocimiento dc ! a CRE, la forma imprevista como regula a un sector importante de la economa nacional. Todos estos cambios indican que la regla de intervencin ha sido inadecuada toda vez que se ha cambiado durante 4 veces en los ltimos tres aos destacndose desajustes financieros importantes, indicando que el tema no ha tenido el estudio o definicin requerido y que con ello se ha improvisado o simplemente que el tema de la intervencin
de los embalses, tiene omisiones que generan desequilibrios financieros importantes a los agentes de1 mercado y ms exactamente para las Empresas Publicas de Medelln E.S.P. Ronald Coase, Premio Nobel de la Economa, anota que es difcil el progreso en un pas con leyes excesivas, cambiantes y confusas, pues los costos de transaccin para su aplicacin son demasiado altos.
M. Segn las regulaciones de la CREG y que han sido materia de demanda, podemos concluir que la misma, ha conseguido todo lo contrario a lo consignado en el artculo 20, 23 y 88 de laLey 143, y 14.18 de laLey 142, ya que con el sacrificio asumido por la Entidad y demostrado a lo largo de este documento, se ha sacrificado el concepto de beneficio del usuario en trminos de calidad oportunidad y costo del servicio.
N. La anterior afirmacin es falsa, pueslo que para ias fechas que se tenan previstas para la entrada de las unidades 1 y 2 de Termosierra, 15 de diciembre de 1997 y 15 de enero de 1998,lamayona de nuestros embalses estaban ya intervenidos y, por consiguiente, su utilizacin estuvo definida por las reglas de intervencin establecidas por la CREG. El embalse de Riogrande 1 1 qued intervenido por primera vez el 18 de septiembre y a partir de esa fecha permaneci la mayorparte del tiempo pordebajo del
K. Obsrvese como la CREG reconoce

que es slo a partir de julio de 1997,
mnimo operativo superior; la ltima fecha en la cual estuvo fuera de intervencin fue el 17 de noviembre de 1997. En cuanto a El Peol, este embalse qued intervenido el 8 de noviembre y permaneci en esta condicin hasta el 20 de abril. Los embalses de Troneras y Playas que, por su capacidad de regulacin, tuvieron un comportamiento ms fluctuante, quedaron intervenidos definitivamenteel 24 de noviembre y el 29 de diciembre respectivamente. (Ver la informacin de los niveles de los embalses de propiedad de las EE.PP.M de septiembre de 1557 a agosto 5 de 1998, y de los correspondientes niveles mnimos operativos establecidos por la metodologa definida por la resolucin CREG 100 de 1997 para estos mismos embalses). Como puede observarse, entonces, desde mucho antes de las fechas previstas para la puesta en servicio de Termosierra, las EE.PP.M.,haban perdido el manejo de la mayora de sus recursos de generacin, estando sujeta su operacin a las reglas de intervencin.
Estado intervendr en los servicios pblicos con respecto a las reglas de competencia. En el campo energtico, se consagra como principios de esta actividad, lapromocin de la libre competencia y la prohibicin de prcticas que constituyan competencia desleal. Con la expedicin de las resoluciones 025 y 100 y la ratificacin de estas disposiciones mediante el acto administrativo que se demanda y frente a la solicitud presentada por las Empresas Pblicas de Medellin, se transgreden dichas disposiciones, porque es la Comisin de Regulacin de Energa y Gas, la que en el caso en mencin, est interviniendo un gran sector de los servicios de los que hace parte la demandante. Con los actos mencionados establecen prcticas discriminatorias en detrimento de la aplicacin plena del principio aqui tratado. Artculo 2.5 de la Ley 142 de 1994. Hace especial referencia a los fines del Estado, imponindole la obligacin de lograr la prestacin eficiente de los servicios pblicos. Con el hecho de infisti.r o>?la regu!aeiones contonihs on las resoluciones 025 y 100 no se podr lograr el servicio eficiente de los mismos ya que limita a la empresa a la expansin de sus centrales hidroelctricas, pues con la asuncin de los sobrecostos de los mismos para poder cumplir con sus compromisos, es imposible pensar en nuevos proyectos. Artculo 2.6 de la Ley 142 de 1994 Tambin establece, como fines del Estado, la libertad de competencia y no
urilizacin abusiva de la posicin dorninante. Con el efecto combinado de las resolziciones 100 y 215 aunque esta ultima derogada pero que dej sus consecuencias, se prepar el terreno para el abuso de la posicin dominante por parte de algunos generadores, que no tuvieron limitacin alguna del recurso y en esa medida fomentaron la especulacin. De igual manera se coloc en un plano de desigualdad para competir en el mercado, a una empresa eficiente y competente en la prestacin de los servicios pblicos, con las consecuencias econmicas que hoy afrontan las Empresas Pblicas de Medellin. Artculo 3.9 de la Ley 142 de 1994. Consagra como instrumento de la intervencin Estatal el principio de la neutralidad, a fin de asegurar que no se cumpla ninguna practica discriminatoria. Como mediante el escrito mencionado insisten en lo establecido en las resoluciones 025 de 1955 y 100 del 3 de julio de 1997, se transgrede dicho principio, por el trato discriminatorio que se le viene dando a las Empresas Pblicas de Medelln en beiiejicio del sectoi- iiniico. Artculo 10 de la Ley 142 de 1994. Deja claro, el derecho de todos a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, por lo que la CREG al insistir en su actitud limita esa competencia a la Entidad demandante, sin atender que estos limites los fija la Ley. Arficulo 23 de la Ley 142 de 1997 y 6 y 20 de la Ley 143 de 1994. Estable-
cen bsicamente la igualdad de condiciones en que deben operar las empresas de servicios pblicos y resaltan el ambiente de efziencia, calidad, neutralidad, continuidad, equidad y, solidaridad en que debe operar el sector energtico, por lo que se concluye que la CREG. en su escrito, controvierte todos estos principios , ya que da un trato desigual y discriminatono a las Empresas Pblicas de Medellin E.S.P., al intervenirle su recurso sin ninguna compensacin a cambio. Arfcnlo 4 literales a y b de la Ley 143 de 1997. La filosofia que entraa el articulo en mencin, es lograr la disponibilidad de una oferta energtica eficiente. Con la expedicin del acto en mencin, se ocasionan sobrecostos a la Entidad situacin que impide que los mismos puedan invertir en obras de gran magnitud, que permitan an ms garantizar la confiabilidad del sistema sin necesidad de que la confiabilidad implique una confiscacin.
As las cosas, la Comisin de Regulacin de Energa y Gas a nivel de las normas Consi;tcioiiales y Legales que rigen los senricios pblicos domiciliarios, con la expedicin del acto administrativo que se demanda y formalizado mediante el oficio MMECREG-438 del 28 de febrero de 1998, sacrifica los principios constitucionales de legalidad, jerarqua normativa, igualdad, libre competencia, derecho a la propiedad, eficacia, eficiencia y economa, imparcialidad. De la misma manera incurre en vicios de nulidad en la expedicin del acto como la incompetencia y la falsa motivacin.
Desde el punto de vista de la Ley 142 de 1994 y Ley 143 de 1994: Los postulados expresados en el articulo 365 de la Constitucin Nacional como condicin fundamental de la prestacin de los servicios pblicos son el objeto de la precisa regulacin de las leyes arriba citadas, as: Artculo 2 de la Ley 142 y arfculo 3.a y 3.b de la Ley 143: Disponen que el
Contenidos bsicos de una Ley General de Telecomunicaciones

Mara Isabel Vanegas A. * Luis Alberto Snchez C.**
La acelerada evolucin de las telecomunicaciones que, tras la convergencia de redes y la revoluciiz en las tecnologas integran cada vez ms servicios al alcance (le1 hombre y eliniinan roda clase de fronteras fisicas y polticas, constituye unic realidad impactante en el mundo n~oderrro. Frente a un hecho tun trascendental no pucrle la ~ionntr jurdica menos que ocuparse del mismo y reconocer sus porticulares condjciones. Ello obliga a lu adopcii~de regiirzenes jurdicos para el sector de telecomunicaciones I>a,strdosfundamentalmente en principios, como el medio mrs +caz para tratar de estar al ritmo d e rlichos avances y evitar In obsalescencia, asi como para servir (le garanta rle que las telecomunicaciones estarn al servicio del hombre en su concepcin individual, en su relacin con los grupos y en el ejercicio de las actividades econmicas, y (le que ellas favorecern el desarrollo social y cultural rle los pases.
Breve resea de antecedentes reglamentarios

En Colombia, como suceda en general enel mundo, los servicios de telecomunicacionesfueroninicialmenteorganizados bajo monopolio estatal, ligado ste a criterios de poltica nacional y a la concepciii del servicio pblico como actividad exclusiva del Estado. As lo rccoiioci la Ley 198 de 1936, mediante la cual se adopt de iiiaiiera positiva diclio niodelo, preponderante para la poca, vigeiitc an
* Abogada, actualmente Jefe U ~ i d a JurdicaTeleconlrrnicncioiles. d El?,l'l?M. I:.S.I> *' Ingeniero Electrnico, Especialisra Pl<itieuci,i Uziidad L:strat6gica de Negocios Teleconiunicaciones EEPRM. E.S.P
LETRAS JURDICAS Vol. 4, NO. 1 Marzo 1999
en muchos Estados, y acorde, por lo dems, con el ordenamiento constitucional de entonces. Se actuaba en consonancia con el entendimiento de que su prestacin a cargo del Estado aseguraba la satisfaccin de las necesidades generales de la comunidad. No existan para entonces polticas definidas y menos an, un ordenamiento unificado para el sector. Slo en 1954, con la expedicin del Decreto 3418, se adop*r< " . ^ t . . * "*..,""--..-:""":,.-" LU u , , rS~arurG 6~ rrirruiiiuiiicaciui~rS (iUi regina en lo fundamental hasta 1990 ao en el que, por virtud de la Ley 72 de 1989, el Gobierno Nacional expidi el Decreto 1900. La Ley 72 estuvo precedida de un estudio que para hacer un diagnstico sobre el sector, a instancia de las principales empresas e instituciones pertenecientes a l, contrat en 1986 el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (FONADE) con un consorcio formado por firmas consultoras nacionales y extranjeras, y que cont con la asistencia del Departamento Nacional de Planeacin como interventor, estudio que se inici en 1987 y termin en 1989. La mencionada ley pretendi fundamentalmentedefinir nuevos conceptos y principios sobre la organizacin de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el rgimen de concesin de los servicios. El Ministerio de Comunicaciones continu siendo reconocido como la mxima autoridad del sector y en l se radicaron las potestades de planeacin, regulacin y control de todos los servicios de teleco-
municaciones, las de adopcin de medidas que garantizaran la interconexin de redes e interfuncionalidad de servicios y la coordinacin de los mismos por las distintas entidades, en pos del desarrollo armnico del sector. La ley hizo expreso el concepto fundamental del fin de las telecomunicaciones como medio para lograr el desarrollo econmico, social y poltico del pas y para elevar la calidad de vida de sus habitan."". , , : . " . . L ," *: ..,".2 ,,,Lb,u La IltUI~ldad dc: E s ~ ~ SG~G bre los servicios de telecomunicaciones, los que admiti pudieran prestarse directamente por ste o por particulares mediante concesin; confiri facultades al gobierno para que reformara las normas y estatutos que regan el sector, cuyo ejercicio dio por resultado la expedicin del Decreto 1900 de 1990 mediante el cual se construy el marco general para un ordenamientode te1ecomunicaciones, hoy en buena parte complementado por otras disposiciones y superado en sus aspectos esenciales por la Constitucin Poltica de 1991 y las normas expedidas con posterioridad a sta. Marchaba ya el pas hacia la internacionalizacin de su economa, como paso obligado hacia la globalizacin que se impone. Puede decirse del Decreto 1900, que constituye la primera aproximacin al establecimiento en Colombia de un rgimen bsico para las telecomunicaciones al desarrollar los lineamientos de la Ley 72. Al paso que r e a f m disposiciones generales, dispuso sobre la regulacin de los deberes y derechos de los operadores y de los usuarios; del espectro reiter
su condicin de bien de dominio pblico y por lo tanto inenajenablee imprescnptible, cuya gestin, administracin y control radic en el Ministerio de Comunicaciones. insisti en las atribuciones plenas de ste en lo relativo al establecimiento de normas tcnicas para la operabilidad e interconexin de las diferentes redes. Dict nomas relacionadas con los servicios de telecomunicaciones, de las que excluy la televisin y la radiodifusin
sonora, para las que preceptu que continuaran rigindose por las normas especiales; prescribi la concesin como medio para que 10s particulares accedan a la prestacin de los servicios de telecomunicaciones. De esta forma el Decreto 1900 inici el desplazamiento del concepto de ejercicio de funcin pblica en la presde te~ecomun~cacio~ tacin de ello necesariamente condu. nes, sin jera a su desnaturalizacin como servicio pblico.
Generalidades acerca de la situacin actual del sector de las telecomunicaciones en Colombia

Con la adopcin de la Constitucin de 1991, y la institucionalizacindel Estado Social de Derecho, se transform definitivamente el papel del Estado en lo concerniente a los servicios pblicos, para convertirse, de responsable directo, en garante de su prestacin. As lo afirma el artculo 365 de la Constitucin al disponer que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado" y que "es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". Para hacerlo realidad establece la facilidad al acceso bajo criterios d e solidaridad y redistribucin de ingresos.
"
cos, al disponer que podrn ser prestados por el Estado, directamente, o indirectamente por comunidades organizadas o por particulares; reserva para el Estado las funciones de su regulacin, control y vigilancia, dada la magnitud de su importancia en la sociedad actual, funciones que hoy comparten el Ministerio de Comunicaciones, la Comisin de Nacional de Televisin, la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, y la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. El constituyente de 1991, al reiterar que los servicios pblicos se presentan como un factor esencial de las condiciones dignas de vida y elemento bsico del desarrollo, asume lo que es, en la realidad econmica del contexto mundial, una verdad inobjetable, en el sentido de que las telecomunicaciones son elemento esencial para el desarrollo de la economa.
La Cana Poltica postula la libre competencia como principio rector del ejercicio de la actividad econmica y auspicia la Panicipacin de agentes distintos al Estado en la gestin de los servicios pbli-
Esta situacin hace obvio resaltar que el sector requiere contar con unas reglas definidas, claras y transparentes que permitan su desarrollo armnico, lo que hace precisa la existencia de un cuerpo normativo que fije las condiciones bsicas para el ejercicio de dicha actividad. Hoy en Colombia el sector de las telecomunicaciones encuentra su regulacin dispersa, y sta se halla a cargo de diversos organismos; el sector carece de una ley que constituya un marc0 por cual deba regirse, que seale criterios bsicos de la gestin, fije 10s principios que Permitan solucin a las situaciones surgidas de la explotacin de las redes y de la prestacin de los servicios y del desarrollo de
las distintas actividades y sectores conexos a las t e l e ~ ~ m ~ n i ~ a ~ NO ione~. existe un ordenamiento bsico de las herramientas que requiere el concepto de cobertura global en la prestacin de 10s servicios para lograr su finalidad, ni pniicipios que orienten la interpretacin de las normas. Las com~etenciasaue al Estado le reserv la Constitucin en materia de servicios pblicos estn asignadas ms por naturaleza de los servicios mismos que a su condicin funcional, tema de urgente definicin por la ley de modo queellas se atribuyan a orginisque las ejerzan en pero con independencia, para que se asegure la satisfaccin del inters de los receDtores de los servicios y el de los de los agentes que confluyen a su prestacin.
pida y apropiadamentea la globalizacin, quedarn en una posicin de marginalidad en trminos de desarrollo econmico y de nivel de vida, la cual ser muy difcil superar. En la nueva economa basada en la informacin, nicamente aquellos pases que manejen exitosamentela transformacin hacia regmenes abiertos y modernos, pueden realizar el potencial de telecomunicaciones y desarrollarse para beneficio de la sociedad. Las telecomunicaciones modernas atraviesan una etapa de revolucin caracterizada por la convergencia de tecnologas, de informacin y de servicios de telecomunicaciones como resultado de la digitalizacin y de los avances en paralelo en la tecnologa de banda ancha y la tecnologa inalmbrica. Este proceso de convergencia tecnolgica abarca diferentes reas de conocimiento y aplicacin, que han sobrepasado los actuales conceptos regulatorios y est eliminando los lmites entre servicios;es por ello que hoy ms que nunca el sector demanda de normas que procuren evitar la regulacin especfica y minuciosa que resulta de pronta obsolescencia ante la evolucin vertiginosa de la tecnologa. La revolucin en las telecomunicaciones no slo incluye el fenmeno del Internet sino cambios en la tecnologa y aplicacin de comunicaciones de voz, datos y mviles de toda clase. La electrnica, la fotnica, la informtica y las telecomunicaciones hasta comienzos de la dcada de los setenta se desarrollaban independientemente, hoy da se encuentran estrechamente relacionadas. Para nuestros das el reemplazo de los equipos a causa de la
obsolescencia tecnolgica, ya no es opcional' por el contrario resulta obligatoria ya que las innovaciones incrementan de manera importante la calidad de los servicios, mejoran la productividad y bajan en gran proporcin los costos directos de adquisicin. La competencia en todos los campos, y tambin en el de las telecomunicaciones, ha estimulado el desarrollo de nuevas tecnologas. Un claro ejemplo de las adecuaciones que ha experimentado el sector se podra observar en el desarrollo de "tecnologa de la informacin" con la que se identifica la combinacin sinrgica de la computacin, los sistemas, el manejo de la informacin y en especial las telecomunicaciones. Para lograr todos los objetivos que plantea un sector dinmico como el de las telecomunicaciones, y obtener de l los beneficios econmicos y sociales que las modernas sociedades exigen, debe existir un marco regulatono claro, independiente, transparente, abierto, flexible y justo, que d en Colombia respuesta al nuevo reto que ha obligado a los pases a reestructurar sus telecomunicaciones a nivel legal, econmico y tecnolgico. Por la importancia del tema, y a causa de la inocultable vinculacin de las condiciones regulatonas con la explotacin econmica y el ejercicio de las diversas actividades que impone la gestin de las telecomunicaciones, pueden suscitarse posiciones diversas en relacin con lo que deben ser los contenidos bsicos de una ley de telecomunicaciones, de acuerdo con la perspectiva desde la cual sea abordado.
Por qu se requiere una ley de teleeornunicaciones

Un vistazo al comercio internacional nos muestra que ste se encuentra en una etapa de cambio acelerado en busca de los niveles mximos de eficiencia y agilidad para poder responder a la intemacionalizacin de la economa, lo que ha originado una diferente manera de ver las cosas, y por ende ha generado un modelo de telecomunicaciones orientado a satisfacer las necesidades del mercado. Las telecomunicaciones, como se ha expresado, se han convertido en un elemento de competitividad y estn ejerciendo influencia decisiva en las prcticas administrativas, en la cultura, la poltica, etc. Hoy observamos que como consecuencia de este nuevo modelo, se estn modificando las actuales estructuras industriales, econmicas y sociales y que el sector de telecomunicaciones ha sido un potencializador de estos grandes cambios, a la vez que se ha tenido que adecuar rpidamente a las nuevas exigencias. Este nuevo entorno, ha permitido que las telecomunicaciones sean vistas como un factor clave para estimular y hacer posible el desarrollo. Para tener una idea cuantitativa de la importancia de las telecomunicaciones, basta con decir que en nuestro pas el crecimiento del sector contribuye aproximadamente en un 6% en forma directa en el PIB. Para muchos expertos en el tema, las naciones que no puedan incorporarse r-
Precisamente su necesaria vinculacin con elpostulado de ofrecer a los habitan. tes del pas las condiciones de vida que la poca moderna exige en materia de comunicaciones, y la altsima importancia
como medio para el ejercicio de las diferentes actividades econmicas y el impulso mismo del desarrollo, obliga a asumir criterios despojados de intereses distintos a stos, en matena de regulacin del sector,
Contenidos fundamentales de una ley de telecomunicaciones

La fijacin de reglas en matena de telecomunicaciones debe, como en toda actividad organizada, estar diigida a la realizacin del objetivo que la impulsa. Una ley de telecomunicaciones, porpnncipio, debe ser vasta en cobertura de modo que reconozca la necesaria integracin de la informacin, la comunicacin y los sistemas audiovisuales, -es decir que exista unidad de matena en el manejo del sector -,y profunda en la fijacin de condiciones bsicas del ejercicio de la actividad por parte de los agentes operadores, condiciones que no por profundas pueden tener la virtualidad de ser atentatorias de la generalidad que demandan las especiales caractersticas del desarrollo de este sector. En l, ms que en ninguno otro, la regulacin debe cuidarse de constituirse en barrera a las opciones que la tecnologa brinda y ha de procurar ante todo la orientacin de su correcto aprovechamientobajo los cntenos reconocidos por la Constitucin Poltica de propiciar mayor calidad de vida a los habitantes del territorio nacional, de garantizarles el acceso a los ofrecimientos de servicios,de hacer viable la paaicipacin de los menos favorecidos econmicamente y de permitir en fin, que en el libre ejercicio de la actividad econmica, todos los agentes participen de manera efectiva, desde luego bajo los lmites de la responsabilidad social que entraa la prestacin de un servicio pblico sin distincin entre el carcter pblico o privado de los mismos. Es fundamental que una ley de telecomunicaciones se ocupe como mnimo de los siguientes asuntos:
preso precepto constitucional. Basndose en principios universales, es posible garantizar que la marcha de este sector tan estratgico responda a intereses sociales que favorezcan a todos los habitantes del territorio y a todas las actividades conexas con l, por encima de intereses polticos y de cualquier situacin de privilegio para sectores reducidos. Debe ser por lo tanto explcita la ley en cuanto a que la regulacin fundamentalmente se oriente a garantizar que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de telecomunicaciones de acuerdo con el nivel de desarrollo socioeconmico, y en especial el de las clases menos favorecidas, con el propsito de mejorar su calidad de vida; por lo tanto, no debe dar cabida a que, de hecho, se establezcan excepciones a los derechos que la Constitucin consagra a los habitantesdel temtono nacional, lo que impone el establecimiento de mecanismos para que tanto el servicio universa! ceno !2 sslidaridad y redistribucin de ingresos que ordena la Constitucin, sean una realidad; deben por esta misma razn fijarse reglas claras que aseguren la financiacin del servicio universal existente, entendido hoy por tal en Colombia el de telefona pblica bsica conmutada, y que fije criterios que permitan la migracin del servicio universal a conceptos ms avanzados que las comunidades demanden a la par con su desarrollo socioeconmico.
En la fijacin de criterios de cobertura y financiacin del servicio universal debe tenderse a que la obligacin social sea asumida por todos los agentes que participen en el sector, no slo los pblicos, sino tambin los privados, bajo las modalidades y por los mecanismos que con tal fin se disponga. En otras palabras, que sea el mismo sector el que genere los recursos necesanos para su implantacin, no exclusivamente en la modalidad hoy conocida de servicio de transmisin de voz sino en la que la evolucin econmica y las condiciones de desarrollo cultural hagan necesario.
En materia de medios o ttulos babilitantes para la gestin de los servicios pblicos, la ley debe distinguir entre los que deben ser objeto de concesin, la que debera realizarse mediante procesos de seleccin objetiva para hacer efectivo el principio constitucional de permitir a todos su uso como es el caso del espectro radioelctrico, y aquellos para los cuales debe bastar la autorizacin admisis$ratirr, grEerzl y u L I ~ Ue 1 ~ - , sucedera tratndose del establecimiento y ampliacin de redes, y el de la prestacin de servicios pblicos ya sea que esta se realice utilizando red propia, o utilizando la de un tercero, en cuyo caso deber ordenar la ley que las condicionesde utilizacin y la responsabilidad frente a los usuarios estn claramente determinadas.
1. Establecer los principios que se

constituyan en los pilares sobre los cuaies se edifique ei sector que el pas requiere para el logro de los cometidos sociales y econmicos. Lo anterior no slo responde a las ms modernas tcnicas legislativas en la materia, sino que permitir un desarrollo armnico del sector, en consonancia con los fines que la ley pretende, que no deben ser otros que los que al mismo Estado le ha encomendado la Constitucin Poltica, dado que se trata de servicios pblicos que son inherentes a su finalidad social, segn ex-
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La ley debe ser explcita y clara en cuanto a los servicios y activida-
des que se reserva el Estado y en el caso de los primeros, de los reconocimientos que correspondan a quien prive del ejercicio de una actividad 1cita conforme a mandato constitucional. Debe ser clara en la asignacin de responsabilidades sociales a los agentes q u e i n t e r v e n g a n e n la operacin d e l a s redes y e n la prestacin y comercializacin d e los servicios d e telecomunicaciones, como foima de garantizar que los fines constitucionales se cumplan; la ley debe disponer de los mecanismos de contribucin a la financiacin, y las fuentes de los recursos para hacer viables los criterios de solidaridad y redistribucin de ingresos que ordena la Constitucin en los que constituyen servicios pblicos esenciales de telecomunicaciones.
2. Reconocer en l a s telecomunicaciones s u condicin d e servicio pblico, entendido bajo la moderna acepcin del concepto que lo despoja i~ acLvidad n nyp 2 del de t ~ n ~ i c de rY'* ejercicio de la funcinpblicapara en cambio reconocer que el Estado ms que obligado a su prestacin, lo est a garantizar que ella se cumpla con la intervencin ordenada de distintos agentes, condicin de servicio pblico cuya salvaguarda debe cumplir la ley sin perjuicio de su inters econmico de ndole general.
lo bajo condiciones que garanticen la igualdad en el libre ejercicio d e la actividad econmica, sin trato discriminatorio, bajo reglas claras, transparentes y justas, con proporcionalidad en la fijacin de las cargas pblicas, sin restriccin ni limitaciones relacionadas con la f o m a que las personas jurdicas adopten, y menos an con discriminacin de las mismas por el origen del capital, siempre que dicha forma no atente contra las obligaciones que deben tener los operadores de ofrecimiento de servicios de calidad,en condiciones de continuidad, eficiencia y economa Debe por lo tanto reconocer que los distintos agentes tienen derecho a las mismas oportunidades de xito en la gestin; para ello debe aceptar la realidad sui gneris del pas donde existe pluralidad de agentes operadores pblicos a quienes debe propiciar la participacin bajo la personalidad jurdica que el aportante del capital disponga, como ocurre con las personas jnrdicas de derecho privado, y dotarlas de condiciones igualitarias para la gestin, en especi~!de un sistema de cor.eat2cin que sin desconocimiento de los principios que tanto pblicos como privados deben observar en cuanto a moralidad, eficiencia, economa y transparencia, les haga viable la obtencin de ventajas tcnicas, econmicas y operacionales, y por lo tanto la implantacin de las mejores soluciones en conjunto. En este punto es importante precisar por lo tanto que, no obstante la ten-
dencia privatizadora que ha invadido los distintos escenanos de los servicios pblicos, no debe tenerse hoy por doama la exclusin de los agentes pblicos de su prestacin. Por el contran o es de esperar que si los agentes pblicos tienen la posibilidad de actuar en las actividades empresariales al modo como lo hacen los operadores privados,( tal como aconteca cuando el funcionamiento de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta estaba, en trminos generales, regido por normas de derecho privado) sus resultados operacionales puedan ser similares, pues ellos -los pblicos- al igual que los privados pueden tener xito o fracaso en su gestin si las reglas bajo las que se rigen los colocan en condiciones de igualdad, y muy especialmente si los criterios orientadores de la gestin se ubican en factores ajenos a los vicios que tienen cabida tanto en la gestin pblica como en la privada, pero que en aquella merecen tanto o mayor rechazo que en esta ltima en consideracin a las particularidades del origen y propiedad del patrimonio que administran los pblicos. Hoy coexisten de manera exitosa en algunos pases del mundo y en especial del viejo mundo, operadores pblicos y privados de telecomunicaciones, como claramente lo demuestran algunos modelos cuya referencia explcita no viene al caso, lo que permite enfatizar en que bajo diversas formas jurdicas el capital pblico pueda
participar en la actividad econmica, bajo criterios de eficiencia, igual que las distintas formas empresariales privadas. Todo en condiciones objetivas. transparentes y no discriminatonas. Finalmente, e independientemente de la naturaleza jurdica de los operadores, la ley debe procurar reglas, en materia de inversiones, que permitan los retornos razonables de capital, de modo que se equilibren los derechos de las personas a recibir los servicios pblicos, con los de los inversionistas que participan en la actividad econmica del sector. As mismo debe ser coherente con las disposiciones que regulan la competencia en el mercado, para que se controlen los precios predatorios que tiendan a eliminar a los agentes que participen en l.
3. Permitir que los agentes que participen e n el sector puedan hacer-
4. Fijar claramente la manera como estn conformadas las autoridades del sector, sus competencias y el modo de ejercerlas, as como los requisitos para quienes tengan a su cargo dichas responsabilidades, aspectos que deben ser de consideracin expresa. Ha de precaver adems lo indispensable para que no obstante la necesaria armona en la actividad de los distintos entes, se cumpla la separacin de las funciones del Estado de regulacin, vigilancia y control, y proteccin del usuario, de modo que no solo favorezca sino que en todo momento garantice que el hilo conductor de la ley se mantenga, pero que no habr interferencia ni conflicto de intereses entre unas y otras; es claro
adems que el mantener duplicidad de entes o su separacin con base en los servicios, es una contradiccin con lo que sucede en el entorno. Es imprescindible por lo tanto que la ley les seale atribuciones, orientadas hacia una gestin independiente, transparente y tcnica, y que respondan a las potestades que la Constitucin le ha reservado al Estado
misos y licencias, disponer lo relativo a la vigilancia de utilizacin de las redes y la explotacin de las concesiones. En la materia relacionada con polticas, se debe tener como postulado fundamental que el sector es bsico y de importancia estratgica para el desarrollo social, cultural y econmico del pas; se requiere por lo tanto de una legislacin que sin desconocimiento de los aconteceres mundiales comprometa el desarrollo del sector con el inters nacional, que prevea que los planes del sector se coordinen entre las autoridades de los distintos rdenes de manera que encuadren en los planes marco del gobierno nacional y a la vez propicien planes concretos para el desarrollo ordenado de la red y la prestacin de los servicios y se vele por que los recursos, principalmente los extranjeros sean utilizados para obtener el mximo beneficio de inters colectivo, provean mayor satisfaccin al uiniino costo, y establezcan metas definidas dentro de las prioridades nacionales, como quiera que los usuarios y las necesidades que el sector satisface exigen servicios en condiciones de calidad, eficiencia y econom'a, y que un buen servicio est asociado a una correcta planeacin. Es adems nuestro criterio el que la ley exija que las polticas se
4.1 En relacin con la planicacin y fijacin de polticas para el sector, la ley debera disponer que sea el Ministerio de Comunicaciones su mxiiautoridad, cuya funcin fundamental debe concentrarse a la fijacin de las polticas que tiendan a realizar el fin constitucional de las telecomunicaciones como servicio pblico, y por lo tanto a la realizacin los objetivos sociales y econmicos en el campo de las telecomunicaciones y su necesaria vinculacin al desarrollo cultural. Adems de lo anterior, el Ministerio debe ejercer el control tcnico de los medios para la expansin de ia red y la ampiiacin de ios servicios de telecomunicaciones, actuar en coordinacin con otras autoridades nacionales como Departamento Nacional de Planeacin, Ministerios de Hacienda y de Desarrollo, para fijar las prioridades en los planes de inversin, reglamentar el ejercicio de las relaciones con organismos internacionalesde telecomunicaciones, expedir reglas para el otorgamientode concesiones, per-
enmarquen dentro de una visin de largo plazo. En efecto, el sector debe ser planificado con un horizonte que permita, no solo obtener resultados de corto plazo, sino adems, estados ideales que hagan posible plasmar las estrategias para alcanzarlos. Adicionalmente las polticas deben diigirse a que en los planes se vislumbren los posibles escenarios en los cuales deber desarrollarse Colombia y se advierta la necesidad de preparar los planes de contingencia de rpida implantacin en el evento de que el entorno bajo el cual se establecen los planes sufra modificaciones. Para lograr la mayor eficiencia posible en las comunicaciones internacionales y aprovechar las economas de escala en los equipos de la infraestructura es necesaria la adopcin de estndares que deben formar parte de una poltica o estrategia general de telecomunicaciones para alinear nuestro pas con la regin. el continente y el resto del mundo. En las medidas de planificacin resulta necesario exigir que los planes de expansin se definan con fundamentoen la disponibilidad de recursos; en la fijacin de reglas para la adopcin de los planes la ley debe orientarse a los que ellos contemplen repuestas a las necesidades generales de la sociedad, y a las particulares del
comercio, la industria y dems sectores claves de la econom'a y la cultura; se debe exigir que los planes establezcan metas de desarrollo, pasos que se han de seguir para alcanzarlas, recursos que deben asignarse y forma de garantizarlos, programas de implantacin, as como el control y seguimientopara verificar que los mismos se cumplan y hacer las adecuaciones tendientes a remover los obstculos que lo impidan y a la reorientacin que corresponda. La ley debe ordenar adems que los planes definan niveles de cubrimiento de los distintos servicios, en especial del servicio universal, fijando las condiciones generales para prestacin fundamentalmente su financiacin, y la definicin de los medios para su prestacin, lo cual debe exigir que se cumpla mediante procesos objetivos de seleccin. Aspecto de relevancia en el plan que la ley debe exigir. debe ser el concerniente a la adopcin de criterios para la determinacin de los recursos que deban asignarse al sector, ojal contempladosen trminos porcentuales del PIB
4.2. La funcin de regulacin, por su parte, debe encomendarse a un organismo altamente calificado desde el punto de vista tcnico, independiente del de inspeccin, control, vigilancia y protec-
cin al usuario. La accin de dicho organismo deber orientarse a propiciar el desarrollo y la explotacin ordenada de los servicios y a garantizar que se realicen los fines constitucionales de las telecomunicacionescomo servicio pblico, a facilitar el desarrollo de los planes y las polticas que trace el gobierno, a impulsar el desarrollo y el uso de la infraestructura de las telecomunicaciones en txminos que proporcione a los ciudadanos la ms alta calidad de servicios y a los inversionistasla tranquilidad de un tratamiento equitativo, en condiciones de igualdad y neutralidad que impidan el descreme de los mercados por parte de algunos operadores, generalmente privados, y que eviten los modelos que propicien el asentamiento de las cargas sociales en los operadores pblicos. Para promover la cobertura en servicios, la regulacin debe disponer de medidas que la propicien de modo que esta ohligaci6n y en especiz! 2-e en e ! cumplimiento de la de servicio universal participen todos los operadores, hecho cuya realizacin debe ser condicin para la explotacin de concesiones, para la operacin de redes y en general para la prestacin de los distintos servicios que el sector demanda. Responsabiidadde vital importancia del organismoregulador debe ser la de promover la compe-
tencia bajo reglas transparentes y en las condiciones que la ley fije, regular la relacin entre los operadores, y las de los operadores con los usuarios, y dentro del marco de la ley establecer condiciones objetivas a los operadores para la prestacin de los servicios que introduce la tecnologa, las que deben constituirse en criterios bajo los cuales los organismos de regulacin desarrollen los reglamentos especficos que hayan de involucrarse en las concesiones, licencias o autorizaciones bajo las cuales acten los distintos agentes. Consideramos que al mencionado organismo debe dotrsele de atribucionesen relacin con todo el sector para que por lo tanto asuma las responsabilidades en relacin con operadores de telecomunicaciones sin distincin por los servicios que presten. Respecto a lo antes expuesto es preciso sealar que por las condiciones tantas veces aqn mencionadas de convergencia de redes y servicios,no se explica, desde el punto de vista de eficiencia del sector, la existencia de distintos rganos reguladores, en consideracin a los servicios que la red soporte, incluyendo servicios como el de televisin, en tanto que es incuestionableque an los planes de TV pueden hacer parte de los planes generales del sector, de cuyo desarrollo podra en-
cargarse un organismo tcnico especializado. que al igual que las dems autoridades del sector debe actuar para garanta de su desenvolvimiento armnico y siempre propiciando el inters general. En suma, debe el organismo regulador, tener competencia para disponer en relacin con la prestacin de todos los servicios de telecomunicaciones, de manera que, teniendo siempre como derrotero el inters nacional, seale las condiciones bsicas desde los puntos de vista tcnico, econmico, operativo, financiero y administrativo bajo las cuales se expidan las autorizaciones para su prestacin, y que al paso que se promueva el mejor aprovechamiento de los recursos, segarantice que ellos llegarn a los clientes o usuarios en condiciones de calidad, continuidad, eficiencia y economa,propiciando que mayores sectores de la poblacin puedan beneficiarse de ellos Aunque pareciera superfluo mencionarlo de modo expreso, por lo obvio que podna resultar en un sistema jurdico organizado, nos atrevemos a sealar que el legislador debe actuar con sabidura y objetividad a la hora de establecer requisitos para el desempeo de la delicada misin de la regulacin, para garanta de que dicha responsabilidad recaiga en
personas para quienes el compromiso de la realizacin de los fines de la Constitucin Poltica constituya el norte de su gestin, que comprendan que la gestin de lo pblico, -como lo es la tarea de establecer normas generales de inters para la comunidad & &-, se sobrepone a cualquier inters particular, y que a la par sean tcnicamente idneas para dar respuesta cabal a las responsabilidades que el ejercicio de dicha misin impone. En este orden de ideas, la ley debe tomar las medidas conducentes a facilitar y garantizar que los ms calificados en el ejercicio de esta funcin puedan efectivamente desempearla, lo que se ha de prever en el rgimen de requisitos e inhabilidades que establezca para el ejercicio de dicha funcin.
4.3 La vigilancia y control por su parte supone la asignacin de competencias a un organismo especializado que vele por la correcta gestin de los operadores y que haga realidad los derechos de los consumidores, clientes o usuarios de los distintos servicios de telecomunicaciones, funcin que debe fundamentarse en normas claras de autocontrol por los propios operadores, correspondindole al rgano institucional de control la funcin de verificar que ello se cumpla, sin interferir en la funcin operadora, y de disponer para stos de procedimientos gi-
les y universales, al igual que la fijacin en la ley de un rgimen sancionatonoque respondiendo a la condicin y naturaleza de la violacin sea efectivo para garantizar la gestin bajo las prescripciones que establezcan la ley y los rganos de regulacin El organismo encargado de la vigilancia y control de los operadores debe ser autnomo y competente para responder por el sector globalmente considerado, debe estar caracterizado por procesos justos, honestos, coherentes con los de otras instituciones de vigilancia,y eficientes, que promuevan y garanticen la calidad, seguridad, actualidad y estabilidad de los servicios para el ciudadano, el comercio y la industria en general.
5. La ley debe definir el rgimen de operacin de las redes, y fijar criterios generales para la prestacin de servicios, cualquiera sea su naturaleza, no regularlos especficamente, dada la conexidad propia de estos con el avance de la tecnologa que en este sector es ms visible y acelerado que en cualquiera otro. Todo lo anterior para evitar la obsolescencia de las normas o el vaco legal en un momento dado que hm'an compleja la gestin.
infraesbucturas y los recursos en general se utilicen racionalmente, y se baga viable el ofrecimientode una ms amplia gama y una mejor condicin de servicios, a tono con los desarrollos tecnolgicos y a precios accesibles; que impulsen a travs de los rganos que defina y en asocio con los distintos agentes del sector los desarrollos tecnolgicos que dan fundamento y dinmica al mercado de la informacin,y en trminos generales, que favorezcan el establecimiento de una infraestructura que haga posible el disfrute pleno e integrado de los nuevos servicios que a travs de dichos desarrollos se pueden ir incorporando. La ley debe reconocer las necesidades de evolucin de la red y su operacin bajo criterios u soluciones unificadas independientementede los servicios que por ella se presten.
7. El espectro radioelctrico como recurso limitado, debe ser administrado para garantizar su mejor uso para el beneficio de la sociedad en general. En este sentido el cobro por el uso del mismo debe observarse con una ptica de largo piazo, no obeaecienao a la necesidad de cada gobierno de turno, ni a considerarlocomo una fuente de recursos econmicos, sino como un bien cuyo correcto manejo es indispensable para el desarrolloplanificado del sector y de la economa.
debe ser de competencia exclusiva del Estado, la que ejerce en trminos generales por conducto del Ministerio de Comunicaciones, y en el caso de su utilizacin para los servicios de televisin. bajo el rgimen legal especfico que se ha establecido que en todo momento debe estar en armona con el general, y por el organismo que por disposicin constitucionaldebe encargarse de la intervencin estatal para el desarrollo y ejecucin de los planes y programas del Estado en relacin con dicho servicio, competencia hoy radicada en la Comisin Nacional de Televisin pero que bien podra asignarse al rgano regulador que la ley decida.
8. Del rgimen de concesiones, permisos y licencias debe ocuparse cuidadosamente el legislador, para establecer cundo se requiere de ttulo habilitante, cmo se reconoce a los operadores establecidos, en qu condiciones deben llegar los entrantes, y cmo en su expedicin se vele porque no haya concentracin de operadores en grandesncleos, en detrimento del desarrollo de las regiones menos favorecidas y en cambio con ellas se propenda a la aplicacin de los planes del sector y se contribuya al avance de las ms atrasadas econmica y socialmente hablando
Al punto de concesiones o autorizaciones est estrechamente vinculado el de los cnones o derechos que deban pagarse por el uso del espectro radioelctrico,por la operacin de re-
des o por la prestacin de servicios, y al respecto consideramos que su establecimiento no debe constituirse en barrera de entrada a los operadores, por lo que no deberia haber pago inicial por la concesin o la autorizacin, sino el que corresponda por la gestin o la operacin en condiciones de permanente y peridico. Permitir la participacin en igualdad de condiciones de todos los interesados en cualquier servicio de telecomunicaciones, independientemente de que tengan en la actualidad concesiones de cualquier tipo, debe ser un propsito de la ley. En este tema la ley deber establecer un rgimen transitorio para quienes estn operando redes o prestando servicios a la fecha en que la misma entre en vigencia.
6. Se deben establecer criterios que propicien reglas definidas y justas sobre interconexin de redes de modo que la estimule para que las
Es claro que por disposicin constitucional, la gestin y control del espectro radioelctrico, porcin del espectro electromagntico, como bien pblico, inenajenable e imprescnptible,
9. Debe la ley, finalmente, fijar pautas para la definicin de la tecnologa que soporte la prestacin de los servicios, y que estimule el desarrollo de aplicaciones que se traduzcan en ms y mejores servicios que exige la sociedad actual que les permita a los operadores no slo atender las demandas que se van presentado sino dar mayor satisfaccin a sus clientes y contrarrestar la dependencia; a los criterios que deben aplicarse para la transferencia de tecnologa por parte de los proveedores, as como al establecimiento de los medios de los que se valdr el Estado para promover el desarrollo tecnolgico, bajo el entendimiento de que ste es soporte del crecimiento econmico y por lo tanto del mejoramiento de la calidad de vida.
Los servicios de Acueducto y Alcantarillado en el marco de la Ley 142 de 1994: mecanismos para promover la modernizacin sectorial
Jos Francisco Manjarrs Iglesias1
La prestacin de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado que en el pasado se describa como una sencilla actividad monopolista del Estado, se encuentra hoy bajo un nuevo esquema legal y econmico, en el que se debe promover la intervencin de inversionistas y operadores especializudos, que independientemente de su naturaleza jurdica o de propiedad, asuman la prestacin de manera eficiente en un mercado de libre competencia. El Estado debe concentrarse en garantizar condiciones igualitarias y equitativas para todos los agentes interesados en vincularse al Sectoc y asegurar que el apoyo que se realice a inversiones y el otorgamiento de subsidios se orienten efectivamente a beneficiar a aquellos usuarios y regiones con menor capacidad de pago.
El presente articulo muestra las posibilidades que la Ley 142 de 1994 ofrece para superar las limitantes que en el pasado impidieron el adecuado desarrollo del Sector de Agua Potable v Saneamiento Bsico. en uarticular en cuanto a los instrumentos disponibles para promover la vinculacin de operadoa res especializados a ius diferenres actividades propias de i prestacin de los servicios de acueducto y alcantarillado, asi como un anlisis de aquellos aspectos que es necesario modificar o complementar para que dicha vinculacin sea un apoyo efectivo a la modernizacin sectorial e institucional, en el marco de una sana competencia.
'
1. Zrrgrrriem Civil, Magisfer en Aprovechamiento de Recursos H
i vinculado al rea Siszemas
Independientes Aguas, en las Empresas Pblicas de Medelln.
2. Lar opinionesy conceptos conrignados en elpresente arfculoson responsabilidadexclusiva del autor y no necesariamente reflean la posicin oficial de las Empresas Pblicas de Medellin.
1. Generalidades
Desde hace varios aos. la dinmica del sector de acueducto y alcantarillado en nuestro pas ha venido experimentando grandes cambios que han modificado substancialmente la percepcin tradicional de la, por algunos denominada, "Industria del Agua". La prestacin de estos servicios, que en el pasado hubiera podido describirse como una sencilla actividad monopolstica, preocupada principalmentepor la produccin y distribucin de agua, la recoleccin de las aguas servidas, la lectura de los consumos y el recaudo de los cobros correspondientes, encuentra hoy a sus actores -autoridades sectoriales y locales, entidades prestadoras y a la comunidad misma- discutiendo sobre temas tales como competencia y consolidacin de mercados, alianzas estratgicas y privatizacin. De esta manera, la actividad se ha convertido en una industria estimulante y compleja, e inherente a su complejidad subyace un mundo ae retos y oponunidades que deben ser analizados y aprovechados por todos aquellos agentes interesados en el desarrollo del Sector. Los cambios institucionales y legales que se han venido presentando en nuestro pas, en materia de servicios pblicos domiciliarios en general, y de los de acueducto y alcantarilladoen particular, si bien coinciden con la implementacin de polticas orientadas a replantear la funcin del Estado en la economa, tienen como propsito fundamental rescatar la soberana del usuario, razn de ser de las entidades prestadoras de dichos servicios y motivador cardinal de los cambios que estamos observando. Las nuevas leyes y reglamentaciones y, consecuentemente,las implicaciones econmicas con ellas relacionadas, no son, por s mismas, los motivadores del cambio. Ellas son el resultado de actitudes y acciones de los usuarios, quienes al manifestar su inconformismo por el servicio que se les suministra, obligan a buscar alternativas a los modelos tradicionales de gestin, convirtindose as en catalizadores del cambio y creando las oportunidades para la actuacin de nuevos agentes que aporten un manejo empresarial eficaz e innovador a la industria del agua. Resulta reiterativo sealar que la adecuada provisin de servicios de acueducto y alcantarillado es un elemento bsico en la calidad de vida de la ciudadana y resulta primordial para apalancar el desarrollo econmico de las regiones. De all el inters por establecer mecanismos que permitan superar las deficiencias existentes en materia de cobertura, calidad, continuidad y oportunidad, buscando, simultneamente, lograr mayores niveles de eficacia y eficiencia en la inversin y explotacin de los recursos, mejoramiento de la productividad, disminucin de los costos y una mejor respuesta a los requerimientos de los usuarios.
~n nuestro pas. desde inicios de la presente dcada se han venido promoviendo una serie de cambios institucionales y legales orientados a establecer un marco favorable para que empresas operadoras especializadas reemplacen a los municipios y a las entidades ineficientes en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. En el marco del nuevo esquema institucional, la responsabilidad poltica por garantizar la prestacin de los servicios de acueducto y alcantarillado y el logro de
objetivos sociales se mantiene en cabeza de las entidades temtoriales. en especial los municipios, mientras se espera que las tareas especficas sean desarrolladas por empresas especializadas. Estas entidades podran encargarse de la totalidad de los procesos relacionados con la prestacin de los servicios, como por ejemplo en el caso de un contrato de concesin o arrendamiento de infraestructura, o slo de algunas actividades especficas, tales como la operacin y mantenimiento de infraestructura y equipos o la gestin comercial, entre otras.
2. El sector del agua en Colombia: causas del deficiente desempeo

Los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado en nuestro pas presentan una orientacin marcadamente municipal, resultado del proceso de descentralizacin administrativa que se dio en el pas a finales de los 80's, en el cual la mayora de los municipios crearon su propia unidad productiva sin criterios de optimizacin de costos. Como consecuencia, para el total de 1,029 municipios, existen en el pas alrededor de 1,500 entidades prestadoras de muy diversos tamaos, servicios a z m o s de entre que prestan 500 y 900,000 usuarios, bajo diversas modalidades de propiedad, formas de operacin y grados de eficiencia. Su desempeo es variado y, como consecuencia, la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento bsico vara segn las diferentes regiones del pas.
A grandes rasgos, los anlisis de diagnstico sectorial que se han realizado en nuestro pas para los servicios de acueducto y alcantarillado muestran que, en la gran mayora de los casos, los municipios han carecido de la capacidad de gestin necesaria para asumir las responsabilidades inherentes a la prestacin de los mismos, derivando hacia una situacin caracterizada por:
Limitada capacidad tcnica, institucional y financiera;
USOineficiente de los recursos asignados para la expansin, reposicin y mantenimiento de la infraestrnctura de los sistemas;
G~~~~~deficiencias en la gestin operativa, financiera, administrativay comercial;
e Coberturas insuficientes y deficiencias
en la calidad, oportunidad y continuidad del servicio;

e Estructuras y niveles tarifanos inade-
cuados, en algunos casos regresivos, con grandes rezagos en relacin a los costos reales de provisin del servicio. Consciente de que las anteriores deficiencias afectan negativamente las posibilidades de desarrollo social y econmico de las comunidades, el Gobiemo Nacional ha venido implementando una serie de estrategias encaminadas a superar la crisis institucional, tcnica, operativa,
administrativa y financiera que ha afectado al Sector de Agua Potable y Saneamiento Bsico. En trminos generales, dichas estrategias se encuentran reflejadas en las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 - Ley de Servicios Pblicos Domiciliarios -,en los lineamientos de los Planes de Desarrollo y en la normatividad expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico; ellas, en sntesis, propenden por crear condiciones que garanticen la prestacin eficiente de dichos servicios y, en la generalidad de los casos, que las actividades asociadas sean preferiblemente desarrolladas por empresas operadoras especializadas.
a 10s municipios nuevas posibilidades de organizacin - incluida, por supuesto, la Drestacin directa de dichos servicios de manera que los responsables de dicha actividad escojan, de acuerdo con las caractensticas locales, la forma adminisbativa y organizacional que consideren ms conveniente para satisfacer adecuadamente las necesidades de la comunidad, bajo parmetros de eficacia y eficiencia. Para ello, resultan de la mayor importancia la separacin de las funciones de regulacin y control del Estado de las funciones empresariales como proveedor de los servicios y, en este ltimo caso, la corporatizacin de la entidad pblica, dndole un estatus cuasi-independiente y sometindola a las mismas reglas de juego y a los mismos requerimientos que a cualquier otro agente econmico con intereses en el Sector. De all que la Ley 142 de 1994 establezca un rgimen igualitario en materia de contratacin (rgimen privado), poltica impositiva, criterios contables, relaciones laborales, rgimen econmico (tarifario), entre otros aspectos. Paralelamente, para que el Estado siga desarrollando su funcin social con relacin a estos servicios, la Ley prev tres formas posibles en que dicha funcin puede ser explicitada, sin afectar la funcin empresarial de las entidades prestatarias de los servicios: i) el otorgamiento de subsidios, al acceso y uso de los servicios, a travs de los Fondos de Solidaridady Redisbibucin de Ingresos; ii) apoyo directo a inversiones, condicionando esta participacin a que los rendi-
mientos de dichas inversiones sean descontadas de las tarifas de los usuarios de menores ingresos; y iii) como socio de empresas prestadoras, utilizando los rendimientos de dichas inversiones para el otorgamiento de subsidios. En este punto, es importante recalcar que todo el esquema contemplado en la Ley 142 de 1994, en desarrollo de los lineamientos constitucionales, se fundamenta en el adecuado funcionamiento de los Fondos de Solidaridady Redistribucin de Ingresos como elementos a travs de los cuales se materializa la participacin del Estado, tanto para el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos como para garantizar la viabilidad comercial de las entidades prestadoras, permitiendo el "cierre financiero" de los negocios y, en consecuencia, facilitando la participacin de nuevos agentes en el Sector. La naturaleza intensiva de capital y la presencia de economas de escala significativas, esto es, costos menores a volmenes mayores, hacen que en la provisin de servicios de acueducto y alcantarillado, generalmente, no sea econmicamente viable que dos sistemas rivales compitan lado a lado por los usuarios, configurando de esta manera un monopolio natural. Sin embargo, esta estructura de costos no elimuia del todo la posibilidad de competencia y esta posibilidad es explotada tanto por la ley como por la reglamentacin que ha expedido la Comisin de Regulacin de Agua Potable.
3. Ley 142 de 1994 Rgimen de los Servicios PblicosDomiciliarios: instrumentos para superar las deficiencias del sector
Como es sabido, la Ley 142 de 1994 desarrolla las normas bsicas que definen aspectos de organizacin, prestacin y gestin de los servicios pblicos, as como las acciones de regulacin, promocin y fiscalizacin que asume el Estado. Adicionalmente, establece un marco favorable para la inversin y la participacin de operadores especializados en dichos servicios, en especial en los referente a la eliminacin de barreras de entrada y a otorgar condiciones uniformes a todo tipo de agentes. Como elemento rector de la provisin de los servicios pblicos domiciliarios, l a k y contiene una serie de instrumentos que bien aprovechados por las autoridades locales y sectoriales, por los usuarios y por las empresas,permitinan superar una serie de paradigmas que han sido utilizados para explicar el pobre desempeo de la mayora de las entidades prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado en nuestro pas. La Ley, sin desconocer las responsabilidades y competencias del Estado, busca el desarrollo de modalidades de gestin alternas al monopolio estatal en la provisin de los servicios de acueducto y alcantarillado. En este sentido, laLey abre
En efecto, existen posibilidades de competencia por los mercados y por las componentes de los sistemas, por ejemplo, en procesos de concesiones, venta de activos, contratos de gestin delegada, bsqueda de nuevos socios, entre otros, en los cuales puede llamarse a un nmero plural de oferentes para escoger aquella opcin que ofrezca el mayor valor agregado, en trminos de costos y capacidad de gestin tcnica, operativa y administrativa. Adicionalmente, la aplicacin del principio de red abierta, segn el cual, previo el pago del "peaje" correspondiente, un tercero puede suministrar los servicios a determinado gmpo de usuarios mediante el uso de la red de propiedad del proveedor local, representa una posibilidad de competencia al interior del mercado, en tanto para el actual proveedor siempre existir la amenaza de perder nichos de mercado si determinados usuarios no se sienten satisfechos con los precios y la calidad del servicio que les suministra. En igual sentido opera laposibilidad de autoabastecimientodel servicio por parte del usuario, pues la empresa deber demostrarle permanentemente a sus usuarios que, en trminos de costos y calidad, ella es la mejor opcin de servicio. Para que las anteriores modalidades de competencia tengan mayores posibilidades de ser desarrolladas y, simultneamente, lograr que se generen los recursos necesarios para acometer las inversiones de reposicin y expansin que requieren los sistemas, garantizando la
sostenibilidad de los servicios en el largo plazo, es necesario evitar la distorsin de las estructuras y niveles tarifarios, reflejado la mayona de las veces en tarifas artificialmente bajas. Para ello, las entidades prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado debern establecer los precios a usuario final tomando como base para ello el costo econmico de provisin de los servicios. La Ley contempla un rgimen tarifario nico, basado en los principios de eficiencia econmica y suficiencia financiera,de acuerdo con el cual los precios a usuario fina1 deben garantizar la plena recuperacin de los costos y gastos propios de la operacin, incluyendo las inversiones en mantenimiento, reposicin y expansin, adems de una adecuada remuneracin del capital. Esto se complementa con un rgimen de subsidios en el cual se combinan los aportes solidarios, provenientes de los sectores de mayores recursos, con las transferencias directas del Estado, en los casos en que los primeros sean insuficientes para cubrir la totalidad de los subsidios otorgados. Bajo el nuevo rgimen econmico, al menos en teora, dadas las garantas existentes para la plena recuperacin de la totalidad de los costos asociados con la provisin de los servicios, la permanencia o no de una determinada empresa en el mercado depender principalmente de la calidad de su gestin y de su habilidad para utilizar eficientemente los recursos financieros, tcnicos y humanos, bajo conceptos de costo mnimo.
En este contexto, la Ley tambin preteude acabar con el mito de que las eniidades ofciales no se quiebran, no importa qu tan pobre sea su desempeo, pues siempre tienen acceso ilimitado a los recursos gubernamentales. Para ello se prev que, en desarrollo de las funciones de control y vigilancia que le competen al Estado, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios podr intervenir, tomar posesin y, si es del caso, liquidar aquellas entidades que no estn adelantan" rna 21ecuarla gestlSn Y tezga:: nn entredicho su viabilidad financiera, y entregar la gestin de los servicios a un tercero. Ello, en la prctica, es equivalente a decretar la quiebra de la entidad oficial inoperante. Si bien, tal como se deduce de los prrafos precedentes, el marco regulatorio que se viene implementando en nuestro pas busca crear un ambiente de negocios que promueva la viabilidad comercial y atraiga la participacin de operadores especializados, tambin tiene como objetivo proteger a los usuaios de eventuales comportamientos monopolsticos y asegurar que ellos compartan los beneficios del mejoramiento de la eficiencia y de la productividad. Por ello en la ley se prevn mecanismos tales como los Comits de Desarrollo y Control Social, a travs de los cuales los usuarios podrn sugerir planes y programas de inversin a las entidades prestadoras de los servicios y, en el caso de entidades oficiales, acceder a las Juntas Directivas de las empresas. Este mecanismo, considerado inconvenientepor al-
gunos, inducir a que las entidades tengan en cuenta cada vez ms las opiniones de los usuarios, promoviendo una gestin empresarial orientada efectivamente a satisfacer las verdaderas necesidades de los usuarios, en funcin de sus expectativas, de sus necesidades, de sus prioridades e, igualmente importante, de su disposicin y capacidad de pago. Adicionalmente, las exigencias de planes de mnimo costo y de elaboracin de planes U e gesti6n y ris'u!a&ss, i i i lss qi las metas de gestin deben armonizarse con las decisiones de inversin y las necesidades y prioridades de los usuarios, buscan obtener una mayor eficiencia en el uso de los recursos e incrementos continuos y crecientes en la productividad, que debern reflejarse en una mayor eficiencia que, sin duda, beneficiar tanto a los usuarios como a las entidades. Un aspecto fundamental para consolidar y viabilizar la vinculacin de operadores especializados en la mayora de municipios del pas, lo constituyen los Fondos de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos. Dentro del nuevo esquema de separacin de funciones empresariales y "sociales" del Estado, ellos se constituyen en el mecanismo que pennite la viabilidad financiera de los negocios en el Sector, en tanto, mediante la figura de aportes presupuestales directos, compensan por los desfases tarifarios actuales y futuros, en especial en los mercados ms dbiles. Hasta el momento, no se conoce de la creacin de dicho Fondo por parte de
cualquier municipio, ni se ha reglamentado cmo sera su funcionamiento ni garantizado su operatividad, pues no se conocen partidas presupuestales, a nivel nacional ni temtonal, para transferirles los recursos suficientes que le permitan cumplir con la funcin que les asigna la ley. Mientras esta situacin persista, esto es mientras no exista un verdadero compromiso de las autoridades nacionales y mugarantizarel funcionamiennicipales p a ~ d
to de los Fondos, compromiso este que debe traducirse en la asignacin efectiva de recursos, se corre el riesgo de que los instmmentos contenidos en la ley sean "letra muerta" para la mayora de municipios del pas, pues es de esperar que el inters de los operadores especializados se diija solo hacia aquellas ciudades con una buena composicin de mercado, comendo el peligro de aumentar el rezago del servicio en los municipios intermedios y pequeos3.
cios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propsito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean econmicamente efcientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad". En desarrollo de esta funcin, en tanto la promocin de la competencia por el mercado responde a polticas del Gobierno Nacional, fundamentalmente orientada a la vinculacin de operadores privados al Sector, el accionar de la Comisin se ha enfocado especficamente a los aspectos relacionados a la regulacin econmica de la actividad. Lo anterior por cuanto, coincidiendo con la Cepa14, los resultados de la competencia dependern del rgimen de regulacin en el que acten las industrias, rgimen cuya eficacia viene determinada por la capacidad de los gobiernos de crear unas condiciones institucionales y regulatoriasque obliguen a los proveedores de bienes y servicios relacionados con el agua sean eficientes y se hagan eco de las necesidades de sus clientes. Como apoyo a ia promocin U e la competencia, la Comisin ha expedido normas orientadas a establecer reglas de juego para la competencia en el mercado, estableciendo requisitos para el acceso y
4. El marco regulatorio como elemento esencial de la modernizacin sectorial

En el numeral anterior se present cmo, al menos desde el punto de vista terico, el rgimen legal contenido en Ia Ley 142 de 1994 - Rgimen de los Servicios mblicos Domiciliarios - contiene elementos suficientes para promover la aparicin de nuevos oferentes y el desarrollo de modalidades altemas de gestin que, combinados, permitan superar las causas estructurales que han servido para explicar el deficiente desempeo de los servicios de acueducto y alcantarillado en nuestro pas. Ahora bien, el desarrollonormativo de los principios all sealados recae, por delegacin expresa de IaLey, en la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico - CRAS, por lo que el anlisis comparativode la reglamentacin por ella expedida en funcin de los objetivos inicialmente buscados por el legislador y a la luz de los resultados obtenidos, permitir determinar el grado de eficacia y efectividad con el que el marco regulatorio apoya la necesaria transformacin Sectorial. La Ley 142,en su artculo 74.2, le asigna a la Comisin como funcin bsica 'promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento bsico o regular los monopolios en la prestacin de tales servi-
uso compartido de redes y sistemas de acueducto y alcantarillado (principio de red abierta), definiendo reglas para estimular la concurrencia de oferentes para la prestacin de servicios de acueducto y alcantarillado y reglamentando los contratos de concesin sobre reas de servicio exclusivo. Sin embargo, hasta el momento en el pas no se han dado casos de uso compartido de redes o asignacin de reas de servicio exclusivo para acueducto y alcantarillado que permitan valorar la bondad de dichas reglamentaciones; por su parte, los procesos de vinculacin de operadores dejan muchas dudas acerca de la efectividad de las medidas diseadas para promover la concurrencia de oferentes. Ahora bien, el objetivo bsicode la regulacin econmica es proteger a los usuarios de los abusos que pueden resultar de un mercado de monopolio, en el que la falta de competencia tiene el efecto de eliminar todas las disciplinas del mercado, las cuales deben ser reemplazadas mediante la operacin del proceso regulativd .En este sentido, la regulacin econmica es el conjunto de dispositivos orieiitados a gara~zar la ob:ccci6n Cr resultados competitivos en aquellos mercados que, incapaces de auto-regularse, no los producen, enfocndose su atencin en la regulacin de estructuras, que
3. Para un exhaustivo anlisis de laproblem8tica que enfrenta lla constitucin y operatividad de los Fondos de Solidaridady Redistribucin de Ingresospara los servicios de acueducto y alcantarillado, vese Bedoyo, H.: Fondos de Solidnridady Redistribucin de Ingresos. Letras Jurcas. EEPPM Vol. 2 (21, septiembre de 1997.
4. CEPAL - Divisin de Medio Ambiente y Desarrollo. La Regulacin de la Prestacin Privada de Servicios Relacionados con el Agua. Articulo aparecido en la Revista Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, No. 2, agosto de 1997.
5
Fostei: Z ! Conferencia sobre Refonna y Modernizacin del Sector de Agua Potable y Saneamiento para Mxico, Centroamrica, Hait y la Repblica Dominicana. Artculo aparecido en la Revista Regulacin de Agun Potable y Saneamiento Bsico, No. 4,julio de 1998.
determina qu organizaciones o tipo de organizaciones pueden dedicarse a determinada actividad, y la regulacin de la conducta, que atae al comportamiento que se permite a las organizaciones en las actividades a que han optado dedicarse y, ms an, al desempeno que se espera ellas obtengan en desarrollo de dicha actividad6. Puede afirmarse, entonces, que la regulacin es un sistema mediante el cual el gobierno puede formalizar e institucionalizar su compromiso de proteger a los consumidoresy a los inversionistas. Para ello, el nfasis se realiza sobre dos tipos de ineficiencia: i) que los costos de las empresas sean excesivamente altos (ineficiencia en la prestacin del servicio), y ii) que los precios (tarifas) no reflejen los costos econmicos del servicio (ineficiencia en el consumo del servicio). Lo anterior explica porqu, an cuando por s sola no detennina globalmente el marco regulatono, la Comisin centr su inters en la definicin de la metodologr un~@cada de cosfos y tarifas, asociada con costos econmicos de largo plazo, y en el establecimiento d e la
gradualidad tarifaria durante el periodo de transicin. promoviendo que a lo largo del tiempo se diera tanto la disminucin de los costos de las empresas como el aumento de sus tarifas, con el propsito de que ambas variables eventualmente coincidan en el nivel eficiente de operacin. Lo primero, en ausencia del ndice de costos sectorial, a travs del establecimiento de factores de actualizacin de costos ligados a la meta esperada de inflacin y lo segundo,permitiendo, bajo ciertas condiciones, la aplicacin de incrementos reales sobre las tarifas; el efecto combinado de ambas medidas Ileva a reducir el monto de los aportes que debena recibir la empresa para efectos de garantizar la suficiencia financiera del servicio.
No puede desconocerse la importancia de la reglamentacin adoptada para un Sector que muestra como causa fundamental de su atraso relativo, el manejo poco ortodoxo que en numerosas regiones del pas se ha dado a un aspecto de tanta trascendencia para el xito o el fracaso de la gestin comercial y financiera de las empresas, como lo es la definicin de la poltica de precios.
efecto. diversos anlisis de diagnstico &re la situacin sectorial sealan cmo. en no pocos casos, presiones indebidas, resultantes de una equivocada interpretacin de la responsabilidad srr del Estado, derivaron en injustificadas distorsiones de las seales de precios, presentndose casos en los cuales se subsidia incluso a usuarios con capacidad de pago o que utilizan el agua como un insumo ms de sus procesos productivos y comerciales, con lo cual es imposible garantizar la autosuficiencia del servicio y, con ello, su calidad y cobertura. En el otro extremo, algunas localidades descargaron el peso de la sostenibilidad de los sistemas sobre los sectores productivos, cobrndoles tarifas muy superiores a los costos reales de los servicios, desestimulando el desarrollo de las actividades comerciales e industriales en esas regiones y limitando, en consecuencia, sus posibilidades de crecimiento econmico y social. En ambos casos, la gran perjudicada resulta ser la comunidad en general, bien por la carencia de servicios adecuados, o bien por la imposibilidad de desarrollar condiciones de empleo e ingreso que permita sufragar el costo de Uiciius servicios. Es por ello que la normatividad que en este sentido ha expedido la Comisin debe enmarcarse dentro del nuevo modelo institucional de relaciones Estado - Entidades Prestadoras - Usuarios perseguidoporlaLey 142 de 1994. Bajo este esquema se busca que los usuarios se beneficien de manera continua y permanente de mejoras substanciales en las condiciones de calidad, continuidad y oportunidad en los servicios, por lo que
es necesario establecer incentivos econmicos que permitan atraer nuevos agentes al Sector, en reemplazo de aquellos que fracasaron en su responsabilidad de ofrecer adecuados servicios, procurando minimizar los impactos sociales que puedan derivarse, mediante la aplicacin de un esquema racional de subsidios orientado slo a los sectores de bajos ingresos y en que se conjuguen la accin directa del Estado y la solidaridad entre categora de usuarios. En este sentido, con la metodologa de costos y tanfas para los servicios de acueducto y alcantadlado, a los diversos agentes econmicos, en especial a los inversionistas privados, se les estara indicando que su actividad empresarial, en tanto responda a las necesidades y expectativas de los usuarios, les ser apropiadamente remunerada, garantizndoles una rentabilidad razonable. Esta ltima depender, principalmente, de las polticas de racionalizacin de costos, de gestin comercial y de apalancamiento financiero que se adopten en cada caso especfico. Sim:t6iieamefite, :as empresas recibcfi la consigna de que, a la par con la adopcin de la nueva poltica de fijacin de precios, de ellas se esperan evidentes mejoras en las condiciones de prestacin de los servicios y en el manejo de las relaciones comerciales con sus usuarios. Esto supone orientarlos esfuerzos no slo a garantizar la expunsin y reposicin de los sistemas sino, adems, a buscar permanentes reducciones en los gastos de administracin, operacin y mantenimiento de los mismos.
6. Ello, por cuanto en un mercado dado, eldesempeo econmico, en trminos de eficienciaprodnctiva y eficiencia de asignacin,depende de la interaccin entre la estructura del mercado y la conducta de los agentes que en lse relaciomn La estructura remite algrado de competencia queprevalece en un mercado, siendo sus determinantes el nmero y tamao de compradores y vendedores, el grado de diferenciacin de los productos, la facilidad de entrada y salida y los nexos contractuales y legales
entre los agentes; la conducta se refiere a las estrategias competitivas que adoptan losparticipantes en dominios tales como precio, desarrollo deproductos, innovacin e inversiones;y el desempeo se refiere al cumplimiento de los objetivos del sistema econmico, a saber efirienciaproductiva interna -produccin a mnimo costo - y eficiencia de asignacin o exrema -dar a los recursos el mejor uso posible.
Pero mientras se supera el perodo de transicin y se establece claramente la forma en que el Estado apoyar la bsqueda del equilibrio financiero de los servicios, la Comisin debe evitar caer en situaciones de "oportunismo" como las que en el pasado le llevaron a limitar indebidamente los incrementos tarifarios, con la excusa de evitar traumatismos sociales derivados del alza de precios. En su lugar, para compatibilizar las necesidades empresariales con la realidad social y poltica del pas, sera conveniente establecer mecanismos de compensacin que les permitieran a las entidades prestadoras proyectar confiablemente sus niveles de ingreso, de forma que se sustenten adecuadamente las inversiones requeridas para la extensin y mejoramiento de la calidad de los servicios, de acuerdo con los compromisos plasmados en los Planes de Gestin y Resultados. Las opciones varan desde compensaciones directas con cargo a recursos del presupuesto nacional, hasta modifica-
ciones en los programas de ajuste tanfario en los sectores, estratos y rangos de consumos no afectados por los 1mites establecidos en las resoluciones. La pertinencia del mecanismo de compensacin seleccionado depender, obviamente, de la magnitud de la disminucin de ingresos y de la facilidad con que puedan modificarse, incrementndolos, los ajustes tarifarios.
Adicionalmente, la Comisin debe evitar el convertirse en coadministrador de las entidades, sealndoles la forma como deben recuperar sus costos a travs de la estructura tarifaria, y ms bien dotarlas de cierto grado de flexibilidad comercial que les permita disear estrategias de precios y estructuras tarifarias acordes con la particular situacin de cada caso, en funcin de las condiciones de oferta y demanda imperantes y de las estrategias que para la gestin de las mismas decida adoptar cada entidad prestadora.
miciliarios, actualmente en diversas ciudades del pas se estn desarrollando procesos orientados a vincular operadores especializados en la gestin de los servicios de acueducto y alcantarillado. En trminos generales, analizando la forma en que vienen adelantndose diversos procesos de convocatoria pblica y10 invitacin privada se evidencia que, en muchos casos, dichos procesos adolecen de una adecuada preparacin y estmcturacin. Las principales falencias a las que se enfrenta el empresario potencialmente interesado en participar, como oferente de su capacidad de gestin, se relacionan con los siguientes aspectos: i) Plazos para la preparacin y presentacin de ofertas; ii) Vaguedad en los trminos de referencia e intencin del proceso; iii) Deficiencias de la informacin suministrada por el convocante; iv) Condiciones exigidas para la calificacin de proponentes; v) Falta de coherencia entre las metas de gestin exigidas y las posibilidades del negocio; vi) Poca interaccin con los potenciales interesados. Tal vez como consecuencia de lo perentorio del plazo establecido en la Ley 142 de 1994 para la transformacin institucional de las entidades, muchos municipios pretendieron desarrollar de manera acelerada sus orocesos de vinculacin de operador especializado,pretendiendo que el anlisis, estmcturacin y presentacin de ofertas se hiciera en plazos demasiado cortos, contados entre el momento de apertura y cierre del proceso.
Bajo estas circunstancias, se desmotiva el inters de los potenciales oferentes: pues no se permite la adecuada estructuracin de buenas propuestas tcnico econmicas, ni se cuenta con un margen de accin suficiente para prorrogar los trminos en caso de que se detecten motivos que ameriten una revisin de las condiciones del proceso, existiendo la posibilidad de que no se reciba propuesta alguna. Adicionalmente, queda en entredicho la transparencia y seriedad del proceso pues se cuestiona la seriedad del convocante, y queda la impresin de que slo presentarn ofertas aquellos que ya la tenan preparada de antemano. Paralelo a lo anterior, se detecta una gran vaguedad en los trminos y propsitos del proceso, especialmente en los casos de invitacin privada. Convocatorias para "hacerse cargo de la prestacin de los servicios" o para "conformar la empresa prestadora de los servicios", sin hacer claridad a la modalidad de vinculacin del operador privado, a los derechos y obligaciones tanto del operador como de la entidad convocante, y sin la definicin de objetivos claros y bien definidos, no le permiten al potencial interesadotomar una decisin racional sobre si participar o no en el proceso licitario y, en caso de decidirse, es difcil la presentacin de una oferta tcnica y econmica coherente. Por su parte, la entidad convocante, ante la libertad de posibilidades de oferta resultante de la vaguedad de los trminos, no cuenta con unos criterios mnimos que permita la comparacin objetiva de ofertas, quedando a criterios completamente subjetivos la decisin final.
5. L a vIi,cu!zci6r, Y r cprrzcicres esperializzdes rvmv herramienta para la modernizacin sectorial: Qu tan efectiva ha sido esta p~ltica?~
Como resultado de la exigencia establecida en la Ley 142 de 1994, con relacin a la transformacin de las entidades prestadoras de los servicios pblicos do-
7 Esta seccin se basa en los anlisis documentados en Ochoa. EJ.: Evaluacin de la Participacin del Sector Privado en Acueducto Y Alcantarillado - Enseanzas, 1996: Rivera, D. Y Piraquive. D.: Puiririp~cin Priiuil~ uti lo!;zl,ia - Oponi~nrdudrr Y De ,ii/ioc Sl*cror Aqr<riPuriible 5<ii;~o,iivia, Od.,iro U .4 P C)o,.ioiit nio ('<,,,C~S 3 1 2 - L . P.iriici~.ici<j>z I'rii .7dn .Arr<<i - Porohlr. Saiz+~a?<i;r,.ro Bsico -Poltica y Estrategia, 1997: Ministerio de Desarrollo Econmico y Banco Mundial: Estrategias para el Sector de Acueducto y Alcantarillado (versinpreliminar),1998.
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Las anteriores situaciones evidencian la ausencia de un diagnstico preliminar que analice de manera integral las reales causas del deficiente desempeo de las entidades y permita identificar claramente las reas donde la vinculacin de un operador especializado es requerida con mayor urgencia, ayudando, de paso a identificar la opcin de participacin que mejor viabilice el logro de los objetivos a alcanzar con el proceso que se desarrolla. Sin esta informacin disponible, la entidad contratante no podr tener la certeza de si la vinculacin de un operador especializado y la forma de vinculacin escogih es, comparativamente,la opcin que representa mayores beneficios para ella y sus usuarios La falta de este diagnstico tambin se refleja en deficiencias en la informacin suministrada por parte de la entidad convocante, como complemento a los trminos de referencia, en cuanto a su oportunidad, cobertura, calidad y precisin. No puede perderse de vista que al evaluar las capacidades presentes y futuras de una empresa de acueducto y alcantarillado, el propietario y los potenciales interesados necesitan tener un claro entendimiento de la condicin actual, fsica y financiera, de la empresa, sus futuras obligaciones y el nivel de servicio y cargos tarifarios que se espera los usuarios acepten. Adicionalmente, la cuanta y naturaleza de las inversiones requeridas deben reflejar metas que puedan ser alcanzadas, en un plazo razonable, dadas las condiciones actuales de los activos.
Por ejemplo. el no contar con un inventario de los activos existentes y de su estado, ni con planes de inversin identificados, tanto de expansin como de optimizacin y reposicin, dificultan la evaluacin de las posibilidades de logro los objetivos tcnicos, en los niveles y plazos establecidos en los trminos de referencia, e inhiben al operador de asumir compromisos con respecto a ellos. Para superar este inconveniente, el interesado podra realizar por su cuenta los estudios correspondieutes. pero, por lo general, estos demandan un tiempo que superara los plazos otorgados para la presentacin de propuestas. Por su parte, la ausencia de informacin histrica confiable en cuanto a las caractersticas comerciales del mercado atendido por la entidad convocante, en reas como catastro de usuarios, estratificacin, estadsticas de recaudo, entre otros, as como estudios tarifarios que reflejen las nuevas disposiciones vigentes y una evaluacin del impacto social de su implementacin, imputan riesgos comerciales al potencial oferente que le obligarn a cc$i~!kdpp r p $ p g ~ ~ o 0f pn p~ el meior ----~ --- , de los casos, buscar la manera de protegerse de dichos riesgos, asignndoselos a la entidad contratante o asumindolos mediahte un cobro mayor por sus servicios.
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varios de los procesos analizados se evidencian metas demasiado ambiciosas tanto en los niveles de los indicadores como en los plazos exigidos para su logro, sin consultar las condiciones financieras de la entidad contratante, en cuanto a sus posibilidades de acceder a recursos de crdito o de cofinanciacin, ni la capacidad de los usuarios para absorber los incrementos tarifanos requeridos o las fuentes de subsidio que permitan balancear los resultados financieros de los programas. As mismo, no se hacen explcitos los compromisos que adquiere la entidad contratante para garantizar la oportuna realizacin de las inversiones requeridas por los sistemas, ni se establecen mecanismos de ajuste de las metas en funcin del avance de los planes de reposicin, optimizacin y expansin de los sistemas. En pocas palabras, no existe una adecuada reparticin de riesgos y responsabilidades entre la entidad contratante y el operador. Con relacin a las condiciones exigidas a los potenciales oferentes para ser tenidos en cuenta en los procesos de vinculacin de operadores especializados, se encuentran dos situaciones extremas en cuanto a la capacidad de gestin y tcuica operativa como criterio de seleccin. En un extremo se encuentran aquellos procesos en los que prima el monto de la oferta econmica como parmetro para la escogencia de la mejor propuesta, con lo que la capacidad de gestin tcnica y operativa pierde importancia, permitindose que agentes con escasa o nula experiencia en gestin de sistemas de acue-
ducto y alcantarillado puedan asumir la responsabilidad por la provisin de los servicios. En estos casos se corre el riesgo de cambiar una deficiente gestin pblica por una deficiente gestin privada. Para evitar estas situaciones. sin limitar las posibilidades de surgimiento de nuevos actores en el Sector, debera condicionarse que agentes con poca experiencia cuenten con el respaldo de operadores de trayeckoria, quienes asumiran la gestin de los sistemas en caso de incapacidad del adjudicatario. En el otro extremo se encuentran aquellos procesos en los que las exigencias contenidas en los pliegos resultan tan restrictivas, y en algunos casos totalmente desfasadas de las caractersticas de los sistemas para los cuales se busca la vinculacin de operadores especializados, que anulan por completo cualquier posibilidad de competencia. En estos casos, si bien no se cuestiona que el o los pocos clasificados presenten buenas ofertas, siempre se correr el riesgo de que ellas no sean las mejores que hubieran podido recibirse, si las condiciones de precalificacin reflejaran las reale$ caractedsticas de los sistemas. En resumen, al momento de definir un cambio en el modelo de gestin de la entidad encargada de dicha actividad, sus responsables, a partir de un cuidadoso e integral diagnstico de la situacin actual y con base en las causas que explican el deficiente desempeo, deben ser extremadamente cuidadosos en la definicin de los objetivos y metas que se desean lograr, considerando la real capacidad de
En este sentido debe resaltarse la falta de coherencia entre el estado actual de los sistemas y la calidad de la informacin, con relacin a la validez de las metas establecidas para los indicadores de gestin tcnica, operativa y comercial. En

los sistemas existentes, las necesidades de inversin requeridas para lograr determinados niveles de eficiencia, las exigencias de recursos y las posibilidades de financiamiento para las mismas y, si se opta por la vinculacin de operadores especializados, se debe propender por el diseo de esquemas en los que las responsabilidades y riesgos se repartan equitativamente entre la entidad y el operador, evitando la fijacin de metas y plazos para alcanzarlos demasiado ambiciosos y brindndoles informacin confiable y suficiente para garantizar una adecuada estmcturacin de sus ofertas. Por otra parte, al decidir la vinculacin de operadores especializados, bajo cualquiera de las modalidades posibles, no es suficiente con limitar la competencia a la seleccin de la oferta de menor valor. Debe precalificarse a los posibles oferentes, determinando quines tienen la capacidad de gestin financiera, tcnica y operativa para asumir las responsabilidades contractuales. Pero en bsqueda de lo anterior, no deben establecerse condiciones que limiten o eliminen las posibilidadesde competencia. Debe, por tanto, buscarse la paaicipacin del mayor nmero posible de oferentes, pues solo de esta forma se puede garantizar la seleccin de la mejor oferta. Esto ltimo ms que una sugerencia se convierte en un imperativo cuando el Estado participa como propietario de los sistemas, debiendo por tanto sus representantes garantizar obtener el mayor valor posible por dicha participacin.
LETRAS JUR~DICAS Vol. 4,No. 1 Marzo 1999

A lo largo del presente documento se ha intencionalmente, utilizar las pa"privatizacin", "operador privado", o cualquier otra con una connotacin similar. En su lugar se ha referencia, de manera reiterada, a "operadores especializados", queriendosignificarcon ello que 19solucin a la problemtica del Sector no depende de la naturaleza de la propiedad de sus agentes sino de su capacidad para proveer servicios de calidad, bajo parmetros de eficiencia y productividad sostenidas.
desarrollada eficaz y eficientemente. En este contexto, se persigue que las entidades del Sector sean administradas bajo criterios comerciales, con metas claras y coherentes enfocadas a la provisin de los servicios, con una administracin autnoma y con independencia financiera en un ambiente que promueve la competencia con regulacin apropiada. Bajo este ambiente, todas las entidades prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, independiente de su naturaleza jurdica o la propiedad de su capital, a partir de un juicioso y sereno diagnstico de su situacin actual, de los requerimientos de servicio que le estn exigiendolos usuarios y las normas legales, de su capacidad real de dar respuesta a dichas exigencias y de las opciones que se le presentan en el mercado, debern enfrentarse permanentemente a la pregunta de si realizar las actividades por si mismas o a travs de un tercero. En otras palabras, todas las entidades debern cuestionarse permanentemente cul es la mejor alternativa disponible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la comunidad, en materia de agua potable y saneamiento bsico, con calidad, cobertura, continuidad y confiabilidad. Para ello, de forma de poder hacer una comparacin objetiva de las diferentes alternativas, debern considerarse los verdaderos costos totales de provisin de los servicios, tanto en costos econmicos como en costos sociales derivados de las oportunidades de desarrollo negadas a la comunidad,teniendo siempre presente que el servicio ms costoso
6. Comentarios finales
Dentro de los esfuerzos que actualmente se adelantan en nuestro pas para modernizar la estmctura instituciona] del Secior de iiguapoiahie y ~ ~ ~ ~ ~ a ~sico, se ha vuelto lugar comn escuchar que la mejor opcin, y casi la nica, de que disponen los responsables de dichos servicios para superar las deficiencias que les caracterizan, es transferir a la racionalidad de los agentes privados muchas, si no todas, de las actividades que actualmente se desarrollan por entidades oficiales. Esta percepcin resulta demasiado sirnplista y corre el riesgo de no enfocar adecuadamente la problemtica a la cual se enfrentan los municipios, en desarrollo de su responsabilidad de garantizar a todos sus a prestacibn e ~ hzhitaai.rs i ~ ,! , i ~ eficiente Y los servicios de acueducto y alcantarillado, pues se corre el riesgo de confundir los objetivos con los instnrmentos. El trasfondo del debate actual no consiste en determinar cul de las opciones p,stacin prestacin privada es superior, ~1 a enfrentar se refiere a grados de efectividad,~ f ~ ~ t i ~ i dad de los modelos y esquemas de gestin empresarial para satisfacer oportuna y eficientemente las necesidades de los usuarios.
El nuevo entorno legal y regulatono de la de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado en nuestro pas busca que dichos servicios sean tratados como bienes econmicos y las compaas prestadoras, independientementede su naturaleza jundica o de propiedad, como empresas comerciales. Para ello promueve un esquema de comercializacin o corporatizacin de las entidades dedicadas a dicha actividad, adoptando incentivos comerciales, regmenes de tributacin, econmico, de contratacin y laboral, y un esquema netamente comercial en sus relaciones con el usuario. todos ellos semejantes a los tradicionalmente utilizados por el sector privado. Pero ello no necesariamente implica que toda actividad deba ser ejercida exclusivamente por agentes privados. Es ms, no existe razn objetiva alguna para que una entidad oficial no pueda desarrollary proyectar su actividad bajo las mismas reglas de juego y bajo los mismos principios de gestin comercial que cualquier empresa privada, y que esa actividad sea
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es aquel que no se presta o se provee deficientemente. En concepto del autor, el actual marco legal, econmico y regulatorio del Sector de Agua Potable y Saneamiento Bsico, si bien no es perfecto y por lo tanto susceptible de mejorar en algunos aspectos, provee el ambiente adecuado y buenas oportunidades para que operadores especializados reemplacen a los municipios y a las entidades ineficientes en la provisiii de tdes seivicios. SU consolidacili depender en gran medida de la celeridad y coherencia con que se defina el marco regulatono de la actividad y, evidentemente, de la transparencia y seriedad con que se asuman los procesos de invitacin pblica y privada para la vinculacin de operadores especializados. No debe perderse de vista que el espritu de la Ley de Servicios Pblicos Domiciliarios y de las estrategias que en desarrollo de la misma viene aplicando el Gobierno Nacional, propenden por que hacia el sector confluyan los mejores recursos pblicos y privados disponibles para que, individualmente o en asociacin, desarrollen aquellas actividades que mejor saben hacer y se facilite el surgimiento de formas de gestin que satisfagan de manera oportuna, eficaz y eficiente las sentidas necesidades de la poblacin en materia de servicios pblicos y, de manera especial, en el campo del agua potable y el saneamiento bsico. Es as como la Ley promueve el desarrollo un ambiente de sana competencia, en el cual aquel agente econmico, independientemente de su naturaleza jurdica, que ofrezca las
mejores condiciones tcnicas y econmicas sea quien adquiera el derecho de ejercer su actividad empresarial en las diferentes localidades. Resultara poco conveniente para el desarrollo del Sector que, como consecuencia de los prejuicios en contra de los agentes oficiales, se redujera el numero de oferentes de servicios, sin darle a stos la oportunidad de participar en los concursos pblicos que se estn preparando parz coiitiata :a iealizacili de difeientes actividades relacionadas con los servicios de acueducto y alcantarillado. No debe perderse de vista que en nuestro pas el nmero de agentes privados especializados en las actividades del Sector es bastante limitada, lo que podra traducirse en que los sistemas sean entregados a nuevas empresas sin experiencia en este campo, con las adversas consecuencias que de ello se derivara en el mediano plazo, o que stos sean entregados a operadores que tendran ciertas ventajas al no haber enfrentado sus propuestas a las que potencialmente pudieran presentarlos agentes oficiales que hoy realizan eficientemente tales actividades. Por lo anterior, se considera necesario que en los procesos pblicos que comienzan a desarrollarse se elimine cualquier condicin que pueda resultar discrirninatona, en favor o en contra, de determinado agente, en virtud solamente de la naturaleza jundica de su propiedad, de manera que la seleccin de las mejores propuestas y alternativas de gestin se haga sobre la base de condiciones tcnicas y econmicas objetivas, promovien-
do as el logro del propsito fundamental de la competencia, esto es, que se seleccione aquella opcin que ofrezca las mejores condiciones para una eficaz y eficiente prestacin de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado. Resumiendo, el actual marco legal, econmico y regulatorio del Sector Agua Potable y Saneamiento Bsico, sin perjuicio de las mejoras que puedan hacrsele, provee un marco favorable para prozover P ! 2cciinar de inversionistas y de operadores especializados que asuman la prestacin de los servicios de acueducto y alcantarillado en aquellos casos en que los agentes actuales han fracasado. Adicionalmente, le corresponde a la Comisin arbitrar los mecanismos que permitan conciliar las necesidades de modernizacin institucional del Sector con la miniizacin de los impactos sociales que de ella puedan derivarse. En este sentido, cobra la mayor importancia la expedicin de un rgimen claro, coherente y equitativo en el cual se inscriba la operatividad de los Fondos de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos,
garantizando la autosuficiencia financiera de las entidades prestadoras de los servicios, dando real aplicacin al principio de solidaridad entre categora de usuarios y entre regiones, y asignando claras responsabilidades a la Nacin y a las entidades temtoriales en cuanto a la asignacin efectiva de recursos para el cumplimiento de los objetivos de dichos instrumentos. Hacia el futuro, la tarea de la Comisin deber enmarcarse dentro del principio general de establecer condiciones igualitarias y equitativas para todos los agentes interesados en vincularse al Sector, de manera que sea la eficacia y eficiencia inherente a la gestin propia de las empresas, independientemente de su naturaleza jurdica o la propiedad de su capital, la que determine su permanencia o no, en un escenario de sana competencia, y en el que la accin del Estado se concentre de manera prioritaria en garantizar la continuidad de dichas condiciones y en asegurar que el apoyo a inversiones o el otorgamiento de subsidios se oriente efectivamente a beneficiar a aquellos usuarios y regiones con menor capacidad de pago.
Afectacin del Inmueble Servido al Pago de Facturas Elctricas

Rigoberto Palacio Hincapi'
Resulta conveniente recordar el orden cronolgico de las disposiciones que regulan la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia y la relacin del predio beneficiado con los servicios pblicos domiciliarios con el pago de las tasas correspondientes, revisar quien tiene la responsabilidad por el pago del servicio y la forma de hacer efectivo el pago del mismo; tambin, conocer sobre la discutida facultad de la entidad prestadora para la suspensin del servicio por falta de pago.
Orden cronolgico de las disposiciones que regulan la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios
En la legislacin colombiana la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, de energa elctrica, gas, acueducto y alcantarillado, telecomunicaciones,aseo, entre otros, hasta antes de la expedicin del Cccre:~1842 de: 22 dc j2o de 1991, c x pedido por el Presidente de la Repblica en uso de sus facultades constitucionales artculos 334 y 189 numeral 11, y de las autorizaciones conferidas por las Leyes 126 de 1938 y 155 de 1959, estaban sometidos a regulaciones especficas por servicio. Dentro de la organizacinjurdica de Colombia y por disposicin de la Constitucin Nacional mediante Actos Legislativos, y en forma concreta por el del ao de 1991 -Actual Constitucin- el Presidcntc de :a Rcp2b:ica ha estado ie~es:ido de facultades propias para dictar los llamados Decretos Ordinarios y los de facultades especiales, otorgadas por el Constituyente o por el Legislador Ordinario, Congreso de la Repblica, para expedir Decretos que tienen la misma fuerza de las leyes.
El autor es Abogado Asistente de la Unidad Jurdica Distribucin Energa de Empresas Pblicas de Medelln E.SP
En el ao 1991, en virtud del Decreto 1842 se dict por el Gobiemo Nacional un estatuto que estableci normas generales para la regulacin de todos los servicios pblicos domiciliarios a los que se ha hecho referencia, que antes tenan,
como ya se dijo, normas especiales para cada uno de ellos: Decretos 189 de 1988, para telfonos; 196 de 1989, para aseo; 951 de 1989 para acueducto y alcantarillado; 1555de 1990, para energaelctrca y 700 de 1990 para gas.
persona poda solicitar un servicio telefnico para un inmueble en el que se encontraban instaladas otras lneas cuyos titulares eran deudores morosos del servicio o lneas telefnicas que haban sido suspendidas o cuyo derecho de suscripcin se haba perdido por el no pago. De acuerdo con la legislacin anterior a la ley 142 de 1994, que es el estatuto bsico que regula la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, los usuarios de tales servicios que no eran suscriptores, no tenan una relacin jundica que les obligara ante las Entidades Prestadoras de los mismos al pago de las tasas correspondientes. Como la vinculacin del servicio creaba una relacin que afectaba directamente al inmueble sobre l instalado, slo el titular del dominio sobre el mismo se vea afectado por el no pago, sin que las Empresas Prestadoras tuvieran ninguna accin contra el usuario que no tena fa calidad de suscriptor. El artculo 130 de la Ley 142 de 1994, modific sustancialmente el concepto anterior y estableci que son partes del contrato de la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, 1aEmpresaque los presta y los usuarios, es decir, que se considera como parte a los usuarios y no a los suscriptores como antes se tena establecido. Esta misma norma cre el principio de la solidaridad en el pago de los servicios y en el cumplimiento de las obligaciones y derechos que nacen del mismo por el
contrato, entre los suscriptores y los usuarios. Este aspecto es de vital importancia en beneficio de las Empresas Prestadoras de los servicios, porque para el pago de los mismos se afectan dos pahimonios, porque hay dos personas obligadas el suscriptor y el usuario, fenmeno que antes no se presentaba y adems cre el principio de solidaridad de los deudores, fenmeno muy excepcional en el rgimen jurdico colombiano. El concepto de solidaridad, como por todos es sabido, es una garanta personal, especial, en beneficio del acreedor, ya que ste puede perseguir a cada uno de los deudores o a todos ellos por el pago total de la obligacin. Este mismo artculo le dio el carcter de ttulo ejecutivo a las cuentas de los servicios pblicos domiciliarios cuando estn debidamente firmadas por los representantes legales de las entidades prestadoras de los mismos. Esa accin ejecutiva puede instaurarse por la jurisdiccin coactiva o ante la justicia ordinaria. En Colombia existe la jurisdiccin coactiva, que es un privilegio para el Estado, consistente en que l mismo, hace las veces de juez y de parte, es decir, que sin necesidad de recumr ante los jueces ordinarios tramita por ella misma los procesos que persiguen el pago de las acreencias en su favor, en los casos expresamente previstos en la ley. Uno de
Relacin del predio beneficiado con los servicios pblicos domiciliarios y su afectacin al pago de las tasas correspondientes
Dentro del marcojurdico Colombianolos servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcanta~illado, energa, gas y aseo, tradicionalmente han tenido una referencia concreta con el inmueble beneficiado con los mismos. En el servicio de telecomunicaciones se creaba una relacin directa entre el suscriptor y la Empresa Prestadora de Servicios. Por ello no haba una afectacin del inmueble beneficiado con el mismo; de ah que el suscriptor que tena una cuenta vencida por el servicio telefnico, sin cbri, na p3d8 o p t x 8 18 p~estaCi6n de tal servicio as fuera en un inmueble distinto aquel en el que se caus la tasa debida. En los servicios que tienen una relacin directa con el inmueble, el no pago de las tasas correspondientes, afectan tanto al propietario del inmueble al momento de la suscripcin del servicio, como a quien suceda a ste en el dominio del predio, sin tener en cuenta el momento en que se caus la tasa correspondiente. Por lo anterior, quien adquiere un predio con las instalaciones de los servicios que lo benefician, tiene que responder ante las Entidades Prestadoras de los mismos, as el titular no haya sido dueo del bien al momento de la instalacin o de la causacin de la tasa correspondiente. El anterior fenmenojurdico ha dado lugar que ante las entidades prestadoras de los servicios, se presenten reclamaciones por los nuevos adquirentes de los predios que, sin conocer de las deudas que por tarifas, pesaban sobre sus inmuebles por !os seriici9s prestados anteriormente :r que le son facturadas con fechas posteriores a la adquisicin del dominio, o por haberse presentado la suspensin o corte de los servicios, piden la reconexin de los mismos. Con relacin al servicio de telecomunicaciones, la situacinjurdica era diferente, ya que la relacin era empresas suscriptor, sin tener en cuenta el predio mismo, ni la calidad en la que el suscriptor ostentaba el inmueble. De ah que una
ellos es el correspondiente al pago de los servicios pblicos domiciliarios. Otro aspecto muy importante de resaltar es el de que el pago de los servicios tenga el valor de ttulo ejecutivo. Cuando se tiene un ttulo ejecutivo, el proceso para su cobro es ms rpido y adems permite que se decreten dentro del mismo y antes de la notificacin de la demanda, las llamadas medidas cautelares que consisten en el embargo y secuestro de los bienes que se persiguen para el pago de la obligacin. Estas medidas cautelares sacan los bienes del comercio, es decir, que no son susceptibles de enajenacin, lo que le asegura al acreedor la efectividad del pago y evita que el bien se distraiga, o sea, que su dominio pase al patrimonio de otra persona. El no pago de la tasa de los servicios, por si solo no da lugara la inscripcin de ningn acto administrativo en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, que en Colombia es la Entidad que registra y certifica quien es el propietario de un inmueble y los gravmenes que sobre el mismo p e s a . Por lo anterior, es la Empresa Prestadora del Servicio, la que a falta de pago, adems de la suspensin del mismo, debe iniciar el proceso ejecutivo, que como ya se dijo puede ser por la jurisdiccin coactiva o por Ia va ordinaria. Si opta por la primera ella misma decreta el embargo y secuestro y pide su inscripcin en el registro; si opta por la va ordinaria pide al Juez que ordene el embargo y el secuestro y su inscripcin.
No sobra advertir, que en la actualidad cursa en el Congreso de la Repblica un proyecto de ley que tiene por objeto hacer adiciones al artculo 130, particularmente, en cuanto a la solidaridad,ya mencionada, pretendiendo fijar un tnnino de tres meses a partir del cual se rompe dicha solidaridad cuando la empresa prestadora de los servicios no fue diligente suspendiendo tales servicios frente al no pago de las tres ltimas facturas por parte del usuario, con la cual se acogera la posicin de la Corte Suprema de Justicia fijada en la Sentencia del 6 de octubre de 1998, expediente 5439, al decidir una Accin de Tutela y en la que sostuvo: ...2.2.2.- En cambio estima la Sala que no ocurre lo mismo con el derecho del propietario del inmueble a obtener la reinstalacin de los servicios pblicos domiciliarios. Porque considera la Corte que estando la Empresa obligada a respetar el rgimen imperativo del contrato uniforme y la regulacin de la prestacin de servicios, procediendo a su suspencin al cabo del incumplimiento de las tres facturas consecutivas, estaba entonces obligada a aratgrlo a ,fin de amparar sus propini derechos y los de los dems amparados por la Constitucin y la ley, tal como sucede especialmente con los de los terceros. Por ello, si bien su suspencin tardia se funda en un motivo del incumplimiento del pago de las tres facturas iniciales, no es menos cierto que para su reinstalacin no podia alegar su negligencia de suspencin para exigic adems del pago de las mencionadas tres factitras iniciales, todas las posteriores, porque en
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principio, stas ltimas se causaron por su mera voluntad, la cual hay que entenderla aceptable sin que ello afecte los derechos ajenos. De all que, entonces, la abstencin de las accionadas Empresas ( A ) y ( B ) de reinstalar los servicios suspendidos tardamente no tenga en su regulacin imperativa aparente sustento legal, cuando, adems de las tres facturas, exige la totalidad de lo adeudado.
Pues si la deuda adicional a los tres fachtras tiene su causa en un servicio que se prest por una omisin en la suspensin, su exigencia revela mas bien un abuso de una posicin dominante que tiene en la reinstalacin, contra la cual, como se dijo debe proceder el amparo transitorio mientras se promueven las acciones contenciosas administrativas y se obtienen las decisiones pertinentes."
Facultad de la entidad prestadora para la suspensin del servicio por falta de pago
El pago de la tasa es una contraprestacin por el servicio, de ah que el usuario que incumpla con su contraprestacin puede verse privado del mismo, por un acto unilateral d e la Empresa Prestadora, tal como lo consagr la Corte Constitucional de Colombia cuando dijo: "...No se puede otorgar el servicio de acueducto transgrediendo los procedimientos preestablecidos para su obtencin ..." (Sentencia T-432 de 1992). La anterior providencia fue acogida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medelln, al resolver una accin de tutela el 16dejunio de 1997,promovida por ( N . N.) en contra de las Empresas Pblicas de Medelln, cuando manifest : "...Por consiguiente, no existi ninguna vulneracin al derecho reclamado por el petente por parte del Ingeniero de las EMPRESAS PBLICAS DE MEDELL~Nal suspenderle el servicio
pblico que reclama, pues la causa de tal suspensin se halla en la transgresin de su 'parte a la obligacin de pagarlo conforme al artculo 141 de la Ley 142 de 1994 de donde con toda nitidez se infiere la reciprocidad de las obligaciones: si se paga hay servicio, de lo contrario, no. ".
La Corte Constitucional en Colombia es el mximo organismo encargado de salvaguardar la Constitucin Nacional que consagra los derechos fundamentales del hombre, entre ellos el derecho a una vida digna, la que exige una vivienda digna, la que supone necesariamente la dotacin de los servicios bsicos entre los que se encuentran los servicios pblicos domiciliarios. Como se desprende de las transcnpciones de las anteriores jurisprudencias Colombianas, el servicio exige el pago como
contraprestacin, tanto es as, que ello ha tenido eco en el Legislador ordinario hasta el punto que en el Proyecto de Ley que cursa en el Congreso se pretende modificarel artculo 140de IaLey 142 de 1994, imponindoles a las entidades prestata-
rias de los servicios pblicos domicilianos la obligacin de suspender el semicio por la falta de pago por el trmino que fije la entidad prestadora, sin excuder en todo caso de tres perodos de facturacin, entre otras causales.
La Contratacin en las Empresas de Servicios Pblicos

Hubed Bedoya Gualdo*
El artculo examina el sistema de contratacin de las empresas de senicios pblicos desde la perspectiva de sus relaciones con el sistema aplicable a las entidades tradicionales del Estado, y a partir de lo cual se ha generado la polmica acerca de la jurisdiccin competente para resolver los conflictos originados en la mencionada contratacin.
O. Introduccin
Siendo el del Derecho el campo en el que imperan las opiniones, las versiones y los giros modificatorios constantes, el presente texto se hace no sin antes reconocer que su pertinencia o utilidad pueden quedar restringidos al mbito de la mera abundancia en razones que todos veremos pasar de largo. Ello no impide, por cierto, que, as sea slo como ejercicio terico y acabmico, elaboremos las consideraciones que siguen y que, de antemano, sabemos enfrentadas o, cuando menos, diferentes a las que vienen haciendo carrera de tiempo atrs en el mbito en el que se manejan los temas jundicos. Lo que, faltando bastante a la precisin, podramos llamar "ciiltura jurdica nacional", ha surgido eri buena medida de una actitud muy mecnica en la que se aceptan sin una somera discusin las providencias de los altos tribunales o las opiniones de determinados tratadistas, por el solo prurito "de tratarse de quien se trata", vale decir, en aplicacin del mero "principio de autoridad". Contra esa lnea de interpretacin y, por supuesto, atendiendo ms a los principios rectores del ordenamiento y a la lgica que informa la hermenutica jurdica, se introducen las siguientes notas sin pretensin alguna de agotar el tema.
El autor es Jefe de la UnidadJurdica Distribucin Energia de Empresas Pblicasde Medellin, E.S.P Abogado y Magister en Filosofa. Cito segn la publicacin del fallo en LETRAS JUR~DICAS, vol. 3, NO2 Septiembre 1998. Empresas PblicasdeMedellnE.S.P, Secretara General.
1. La contratacin segn la Ley 142 de 1994

La Ley 142 de 1994, contentiva del rgimen de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, no deja duda, en principio, acerca del rgimen de contratacin aplicable a las empresas de servicios pblicos. En efecto, el inciso primero del artculo 32 de la citada ley prev: Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta ley dispongan expresamente lo contrano, la constitucin, y los actos de todas las empresas de servicios pblicos, as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado. El carcter inmediato de la interpretacin de esta previsin, desaparece, sin embargo, cuando, a la luz de la propia ley se impone la consideracin de eventos que se encuentran evidentemente por fuera de ella y que es necesario sopesar d e manera detenida para llegar a la inteleccin consistente del rgimen legal que en materia contractual se encuentra vigente para las empresas de servicios pblicos. Nos referimos, por supuesto, a los siguientes tres casos:
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segundo lugar, debe relacionarse la concepcin que inform el actual rgimen de contratacin administrativa en Colombia (Ley 80 de1993) y que se fund en la idea de contemplar un concepto nico para la actividad contractual de las entidades oficiales, identificado con el trmino de "contrato estatal". Acerca de la primera concepcin es necesario precisar que la misma parte de un criterio equvoco, cual es el de la definicin de la naturaleza del contrato en funcin de la persona o personas que participan en su celebracin. Sin duda que, de ser as, no slo el Estado tendra que aparecer, segn los casos, unas veces como persona de derecho pblico y otras como persona de derecho pnvado, para que pudiramos hablar de contratos administrativos y contratos de derecho privado en frente de sus diversas convenciones, sino que, con toda la seguridad de caer en el pleno absurdo, los particulares deberan mutar su personalidad por una de carcter pblico siempre que pensaran en suscribir un contrato que quisiera denominarse -as fuera en mera gracia de discusin- como "administrativo". Por contera, ello llevara a la paradjica situacin de que, siendo la condicin de las partes la que determina el carcter del contrato, para poder hablar, en rigor, de un contrato administrativo o de derecho pblico, en su suscripcin slo podran participar personas de derecho pblico y para hablar de contrato de derecho privado slo podran ser parte en el mismo personas de derecho pnvado. Vale decir, ningn contrato en el que apareciera como parte una persona particular podra Ile-
gar a ser de derecho pblico y ningn contrato en el que apareciera una persona de derecho pblico podra denominarse como de derecho privado. Claro est que la discusin y la dificultad pueden salvarse a partir de la elaboracin -as sea meramente hipottica- de un criterio que permitiera afirmar que, en presencia de un contrato suscrito por una persona pblica y otra persona particular, prima la condicin de uno u otro para asignar su naturaleza. Por su parte, y acerca de la segunda concepcin, es necesario anotar que la infirmacin de su aserto se encuentra en los mismos desarrollos legislativos y jurispmdenciaies que han seguido al rgimen de contratacin de la Ley 80 y que han reconocido la existencia de modalidades o formas de contratacin en las que domina claramente la regulacin de derecho pblico y que, sin hacer parte de lo que la Ley 80 denomina "contrato estatal" se encuentran dentro de las condiciones que tradicionalmente han permitido hablar de "contratos administrativos".
Los contratos en los cuales, segn lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, pueden incluirse las denominadas "clusulas exorbitantes". Los denominados contratos interadministrativos, y
El contrato de "condiciones uniformes" contemplado en el artculo 128 de la Ley 142 de 1994.
Los tres eventos citados nos ponen ante la necesidad de considerar, en primer lugar, la posibilidad de hablar de dos tipos de contratos diferentes: "administrativos" y "privados", para, acontinuacin, intentar la inscripcin en cada uno de ellos de los sealados tres eventos.
2. Contratos administrativosy contratos privados

Respecto a la concepcin negativa acerca de ladiferencia entre dos tipos de contratos -administrativos y privados- vale la pena recordar, en primer lugar, la posicin de algn sector de la doctrina segn la cual para desestimar la mencionada posibilidad basta con sealar que el concepto de Estado responde al reconocimiento de una sola naturaleza jurdica y no a la asignacin de un carcter doble por tal aspecto que permita la caracterizacin de sus paaicipaciones contractuales unas veces como "pblicas" o "administrativas" y otras como privadas; en
2.1 Los contratos en los cuales, segn lo dispuesto en el articulo 31 de la Ley 142 de 1994, pueden incluirse las denominadas "clusulas exorbitantes".
El artculo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la presta-
LETRAS JuRDICAS Vol. 4, No. 1 Marzo 1999
cin de esos servicios, se regirn por el pargrafo 1 del artculo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley diga otra cosa. <<Las comisiones de regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en cierto tipo de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas exorbitanres y podrn facultar; previa consulta expresa, que se incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa.
Segn esta norma, pues, la regla general es que los contratos de las empresas de servicios pblicos se rigen por el derecho privado, que es lo que dispone el pargrafo 1 del artculo 32 d e la Ley 80 de 1993. Dada tal regla, la propia Ley 142 consagra que, excepcionalmente y por disposicin expresa de las comisiones de regulacin, podrn incluirse las denominadas "clusulas exorbitantes" en cierto tipo de contratos y que, cuando dicha disposicin tenga el carcter de obligatoria, a dichas clusulas se aplicar lo previsto en la Ley 80 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control d e la jurisdiccin contencioso administrativa. Los contratos de las empresas de servicios pblicos que, por pnncipio, estn so-
metidos al derecho privado, pueden modificar su alcance precisamente por la inclusin de uno de los elementos caractersticos de los llamados 'kontratos administrativos", cuales son las "clusulas exorbitantes". Ello provoca la asuncin de una de dos posiciones tericas: bien nos hallamos en frente, entonces, de un "contrato administrativo", bien nos hallamos frente a un contrato de derecho privado que, excepcionalmente, contiene por permisin expresa del rgano regulador correspondiente (la comisin de regulacin)- las denominadas "clusulas exorbitantes".
se trata, entonces y propiamente hablando. de "contratos administrativos", ni pueden considerarse los mismos, en general, sometidos a la jurisdiccin contencioso administrativa. E1 debate que origina una interpretacin como sta, en el sentido de que los contratos de derecho privado no poseen "clusulas exorbitantes", y que invoca como conclusin supuestamente necesaria de tal aseveracin que los contratos contener de derecho privado no ~ u e d e n "clusulas exorbitantes", se funda en un principio atvico evidente, cual es el de que las denominadas "clusulas exorbitantes" son elementos inseparables y connaturales de los contratos "administrativos". Una concepcin menos dogmtica y rgida, por tanto: ms amplia y flexible, permite descubrir la racionalidad de la interpretacin atrs alcanzada: y es que, por la naturaleza del servicio que prestan las empresas de servicios pblicos y la calidad de los intereses que ello envuelve, la posicin jurdica de dichas empresas dentro de una relacin contractual eventualmente requerira ser reforzada mediante la atribucin de facultades o competencias que allanen un eficaz y eficiente logro de los objetivos trazados. En esencia, pues, las denominadas "clusulas exorbitantes" no son, como se supone desde la interpretacin dogmtica rgida, una atribucin dada a la administracin en virtud de su condicin de tal (administracin), sino una herramienta jundica que la ley pone en manos de quien,
en virtud de su funcin o del ejercicio de actividades en las que se encuentran involucrados intereses especiales,requiere mecanismos de actuacin expedita. Todo lo cual, por supuesto, no implicaen manera alguna la concesin de poderes arbitranos o injurdicos.
2.2 Los denominados contratos interadministrativos.

El anlisis de los contratos interadministrativos necesariamente debe pasar por la consideracin de las caractensticas de la organizacin poltica que crea las condiciones de su existencia. La nica inteleccin vlida del concepto supone la condicin de que las partes del contrato detenten la calidad de entidades administrativas o estatales. Y a partir de ello, y haciendo caso omiso de las circunstancias que determinan los diversos mbitos especficos de competencia que las caracterizan, es necesario considerar y hacer explcito el papel que cada una de ellas puede llevar a cabo como partes de un todo nico y mayor que es el Estado. En efecto, tanto por disposicin expresa de la Constitucin Poltica (articulo 2"), como por el desarrollo terico que el concepto ha tenido, la finalidad del Estado y, por consiguiente, su papel en la vida social es uno y el mismo a lo largo de las diferentes manifestaciones en las que aqul se exprese y, por tanto, esa misma finalidad opropsito es la que informa la funcin de cada una de sus particiones o instituciones.
La primera de estas "posiciones tericas" tendra como consecuencia la sujecin de todo el contrato a la competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa,tal y como quedara previsto en el aparte final de la norma citada; sin embargo, una lectura estricta del aparte acabado de mencionar slo permite interpretar en el sentido de que lo que se halla sujeto al control de la jurisdiccin contencioso administrativa son los actos en los que se ejerciten las facultades que confieren las clusulas exorbitantes incluidas.
La conclusin necesaria, en nuestro concepto, es, pues, que con la previsin del artculo 31 de la Ley 142 de 1994 nos hallamos en frente de contratos de derecho privado que, de manera excepcional, contienen clusulas propias de los contratos administrativos denominadas "exorbitantes" y que slo en cuanto al ejercicio o aplicacin de las mismas se encuentran sometidos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa. NO
Desde este punto de vista, pues, la contratacin entre dos o ms instituciones estatales no puede menos que ser concebida bajo la caracterizacin que un sector de la doctrina ha hecho con la denominacin de "unin", por diferencia y separacin con el concepto de "contrato". Pues, si el contrato se forma por la conjuncin de dos o ms voluntades para Ilevar a cabo una serie de actividades o gestiones que interesan a ambas -aunque, valga aclarar, regularmente desde diferentes puntos de vista-, no por ello podemos decir que exista una unidad o identidad de propsitos inmediatos entre las mismas y, ms bien y por el contrario, habr que reconocer que lo que existe, de hecho, es un enfrentamiento de intereses particulares que, en trminos simples, opone a las partes. Por otro lado, en el denominado "contrato interadministrativo" la situacin es completamente diferente de la que caracteriza el "contrato" propiamente hablando y es por eso que un sector de la doctrina prefiere hacer referencia, ms bien, a una "unin" entre instituciones del Estado. El propsito de stas, que no es dictado autnomamentepor las mismas y, mucho menos, por supuesto, por las eventuales "administraciones" que las dirijan, est orientado por la previsin constitucional y el concepto mismo de Estado y se identifica, grosso modo, con el inters colectivo o comn. Por tanto, y con propiedad, debemos referirnos a dichos "contratos interadministrativos" como verdaderas "uniones" en las que se suman los recur-
sos y esfuerzos de dos o ms entidades pblicas con el propsito de mejor alcanzar sus finalidades concretas dentro de las genricas que corresponden al Estado. Caso especfico de esta situacin se presenta, por ejemplo, en los casos en los cuales un municipio contrata la atencin o prestacin de uno o ms servicios pblicos domiciliarios por parte de una empresa de servicios pblicos de carcter oficial, comprometindose a sufragar el costo total de dichos servicios de manera directa a la mencionada empresa. En tal caso, evidentemente,nos hallaramos con el propsito comn entre el municipio y la empresa de servicios pblicos de garantizar -en los trminos de la Constitucin y la Ley 142 de 1994- la prestacin de los servicios pblicos a los habitantes, sin que, por otra parte, deba considerarse como elemento necesario del citado pacto la bsqueda de beneficios o incrementos de carcter econmico por parte de cualquiera de los contratantes y muchsimo menos, por supuesto, el propsito de afectarse negativamente uno al otro. En el orden de ideas que supone el ejemplo, ha de pensarse que la empresa de servicios pblicos actuar como operadora de un servicio que prestar el municipio y que ste, en calidad de prestador, deber hacer los cobros de las facturas correspondientes a los usuarios con el fin de cancelar el costo del servicio a la empresa operadora y cubriendo bajo la modalidad de "subsidios" la diferencia que resulte entre dicho costo y el recaudo efectivo por concepto de facturacin. As,
pues, aunando esfuerzos y funciones, ambas entidades oficiales intentarn dar cumplimiento a sus obligaciones especficas y las genricas del Estado, sin que, en principio, sujan las contradicciones propias del modelo jundico de la contratacin.
o
de motivos que cita el propio Consejo de Estado, sino porque lo que qued, finalmente, dentro de la Ley 80 como mbito de aplicacin del rgimen contractual noconsider, ni genrica ni especficamente, el caso d e los prestadores de servicios pblicos. La institucin de una sola categora de contratos: el "contrato estatal", no cohesion todos los eventos o posibilidades de contratacin del Estado y, por el contrano, el mismo estatuto previ casos -como el del pargrafo lo del artculo 32- en los que no se trata de un "contrato estatal" ni, como ha sido el principio general para stos, se sometern sus conflictos a la jurisdiccin administrativa. (pgina 3 17) Igualmente considera el Consejo de Estado como eventos en los cuales se crean regmenes diferentes a los del "contrato estatal" por parte de la propia ley de contratacin, en particular los contemplados en el pargrafo lo del artculo 32, y los artculos 34,35 y 76. En igual sentido son interpretados los casos del artculo 87 de la Ley 143 de 1994 y el del numeral 6 del artculo 195 de la Ley 100 de 1993. Mencin aparte mereci para el Consejo de Estado el caso del llamado "contrato de condiciones uniformes" previsto en el artculo 128 de la Ley 142 de 1994 y que es calificado por el alto tribunal como sujeto a un rgimen mixto con aspectos reglamentarios bastante bien definidos de obligatorio acatamiento. (pgina 3 19)
3.3 El contrato de "condiciones uniformes'' contemplado en el artculo 128 de la Ley 142 de 1994.
El Consejo deEstado en fallo de septiembre 23 de 1997 concluy clasificando el denominado "contrato de condiciones uniformes" que debe suscribirse, segn el nuevo rgimen de servicios pblicos domiciliarios -Ley 142 de 1994, artculo 128- entre la empresa de servicios pblicos y sus usuarios, como un contrato administrativo. Para el efecto ech mano de los siguientes argumentos:
o
El propsito de universalidad con el cual se present por parte del Gobierno Nacional el proyecto de estatuto de contratacin de la administracin pblica era abarcar a todos los entes pblicos y hasta los particulares con funciones pblicas o prestatarios de servicios pblicos. (Pgina 316*) La aseveracin resulta, sin duda falsa, no slo porque tal afirmacin no se sigue del aparte de la exposicin
El art. 32 ("rgimen de derecho ~rivado para los actos de las empresas") consagra directamente, sin las sinuosidades del artculo 31, el derecho privado como e1 apropiado exclusivamente para la constitucin y los actos de todas las empresas de servicios pblicos domiciliarios as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entra en contradiccin con otros principios de la misma ley que muestran un rgimen juridico diferente con predominio del derecho pblico, aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestacin del servicio o la ejecucin del contrato, como son los actos administrativos de negativa del contrato, suspensin, terminacin, corte y facturacin dictados por dichas empresas. (pgina 322) El carcter mixto del contrato de condiciones uniformes se desprender, entonces, para e! Consejo de F.st>d~, de esta afirmacin segn la cual quedan claramente clasificados -por el propio Consejo de Estado, por supuesto, y no por la norma- los actos a los que se refiere el inciso primero del artculo 154 de la Ley 142 de 1994 (es decir, los de negativa del contrato, suspensin, terminacin, corte y facturacin) como "actos administrativos". Especficamente en relacin con el contrato contempladoen el artculo 128
de IaLey 142 de 1994, dijo el Consejo de Estado en el fallo que citamos: Y el contrato tipo de mayor relevancia en la ley 142, el previsto en el artculo 128, denominado ~ELCC to de servicios ~ b l i c o s (contrato empresa-usuario), se rige, por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las reglamentaciones uniformes que serialen las empresas de servicios pblicos y por las normas del cdigo de comercio y del cdigo civil; vale decir, tanto por el derecho privado como por el derecho pblico. (pginas 322-323) En donde, como puede verse, se est llegando a una conclusin que, en manera alguna se compadece con los antecedentes, pues por ninguna parte aparece citado entre los regmenes aplicables al contrato del artculo 128 el "de derecho pblico", con lo cual desaparece, por tanto, el supuesto carcter mixto de dicho contrato, al menos por el mencionado aspecto. Por ltimo, el Consejo de Estado alude a las prerrogativas que se entregaron a las empresas de servicios pblicos en el artculo 33 de la Ley 142 de 1994 que, adems de corresponder a las autoridades pblicas se encuentran sometidas al control de la jurisdiccin contencioso administrativa. El propio rgano jurisdiccional introduce a continuacin un ments para sus apreciaciones cuando hace recor-
dar que el ejercicio de tales prerrogativas debe hacerse a travs de las entidades pblicas competentes y no de manera directa, tal y como lo sealan los artculos 116 a 120 de la misma ley. Sin embargo, ello no le impide concluir que: Puede afirmarse, entonces, que cuando esos mismos servicios sean prestados por personas privadas, stas estarn cumpliendo, por permisin de la constitucin y por mandato legal, fitnciones administrativas. Retomando la afirmacin a que Ilegara ms atrs el Consejo de Estado, (pgina 325) reitera que ...las empresas de servicios pblicos, fuera de expedir actos privados pueden expedir tambin actos administrativos, a s i sean particz~larescomo son los enunciados en el inc. l odel art. 154 de la misma ley. Agregando a rengln seguido Que los actos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios son, por regla general. actos privndor (nrt PZ), sn!. vo los enunciados en el antecitado inc. 1" del art. 154, que sern materialmente actos administrativos, susceptibles de los recursos de reposicin ante la persona o entidad que los dicte (sea pblica o privada) y de apelacin ante la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios; la cual, para estos efectos, tal como lo seal tambin la Corte Constitucional es superior jerrquico desde el punto de vista
funcional, que no orgnico, de todas las empresas, asi sean stas privadas o particulares. (pgina 325). En esencia, pues, el razonamientoparte de considerar la configuracin de un acto administrativo por la materialidad del sustrato +S decir, por ocuparse de ciertas materias, como ocurre con los previstos en el inciso primero del artculo 154 de la Ley 142 de 1994: negativa del contrato, suspensin, terminacin, corte y facturacin-, de donde se seguira laposibilidad de que, en relacin con l, se ejerzan los recursos administrativos expresamente consagrados -para el caso, los de reposicin y apelacin, segn prev la misma norma. A continuacin, y una vez identificadodesde la norma- el organismo ante el cual ha de intentase el recurso de apelacin, se plantea la existencia de una relacin jerrquica de tipo funcional que permite integrar el concepto de acto administrativo en relacin con ciertas decisiones de las empresas de sep!icios r>Mir:s Y3,yiCi!iUi+Gs, Pero, salvo que nos quedemos amparados en el solo argumento de antoridad, es necesario absolver la cuestin que brota inmediatamenteante la conclusin as esbozada: existe, efectivamente, una relacin jerrquica de tipo funcional entre la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y las empresas de servicios pblicos? 0, lo que sena lo mismo, jcundo existe una relacin jerrqui-
ca de tipo funcional entre dos o ms organismos o personas?

o
La Corte Constitucional, en el fallo en el cual toma base el Consejo de Estado para argumentar, alude a la implantacin del recurso de apelacin ante la Superintendencia de Servicios Pblicos como una manera de garantizar la proteccin de los derechos de los usuarios en una instancia imparcial diferente a la misma empresa. (pgina 325)
A f m a la Corte en el fallo que cita el Consejo de Estado que Los arts. 154 y 159 de la ley 14294, de los cuales hacen parte los segmentos acusados, regulan los recursos que pueden interponer el suscriptor O usuario "para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestacin del servicio o la ejecucin del contrato. No se repara en la limitacin que la misma norma contiene, y que recalca el Magistrado Eduardo Cifuentes en su sa!vanento de voto, acerca de qiie, como mucho, lo que puede decidir la Superintendencia es que la empresa debe revisar su decisin, pero no se le puede ordenar una actuacin determinada so pena de incumr en una coadministracin que viola todo el rgimen legal y constitucional de los servicios pblicos. El argumento de la Corte pasa por considerar una relacin funcional entre la Superintendencia y las empresas de
servicios pblicos que no puede aceptarse, puesto que aquella es un organismo de control, inspeccin y vigilancia que, en manera alguna participa de la actividad de prestacin de los servicios pblicos para que pueda decirse que existe una jerarqua funcional. Dice la Corte: No existe impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control, inspeccin y vigilancia. La Constitucin no ha determinado el alcance de stas; por lo tanto, puede el legislador determinar cual es el mbito de competencia de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello es asi, si se considera que el inciso 2 del art. 365, aun cuando admite la prestacin del servicio por particulares, perentoriamente dispone que "en todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios". y que el.. art. 365 defiere a la ley el seiialamiento del rgimen de ~roteccin de los derechos de los usuarios. @gina 326). Este soporte jurisprudencia1 es, sin embargo, descaminado a la luz de la teora jurdica ms elemental y aparece ms protuberantepor la calidad que el tribunal constitucional ha enseado en la mayor p m e de sus Pues bien se ve a travs de las pala-
bras en las que se pronuncia, el anti-o fantasma de la voluntad omnmoda C del soberano que puede decir "cuanto quiera" por boca de la ley. Desde el punto de vista jurdico y, an, desde el administxativo, ha existido una separacin clara entre el grupo de conceptos de funciones operativas y ejecutoras y el del gmpo de funciones de ccontrol, inspeccin y vigilancia, de tal manera que, justamente por su diversa concepcin y finalidad, pueden actuar en mutua complementacin. Del hecho, sin embargo, de que puedan entenderse como complementarios, no se sigue -incluso podramos decir: no puede seguirseque en ejercicio de los unos se entienda el cumplimiento de los otros o, lo que sera similar, que pueda el legislador determinar cul es el mbito de competencia de la Superintendencia al ejercer sus funciones de control, inspeccin y vigilancia diciendo que stas abarcarn o
tendrn la calidad de actividades operativas y ejecutoras de las labores de prestacin de los servicios pblicos. De ninguna manera, pues, podr interpretarse la gestin que corresponde a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios como parte de la gestin operativa y ejecutora de las empresas de servicios pblicos y, por supuesto, mucho menos podr hablarse de aquella como supenorjerrquico funcional de stas, sin faltar a la ms elemental lgica y razonabilidad. As las cosas, la inscripcin del denominado contrato de condiciones uniformes a que alude el artculo 128 de la Ley 142 de 1994 en el concepto de contrato administrativo, no es ms que un rebuscado mecanismo a travs del cual se tuerce el sentido jurdico preciso de las disposiciones y que, por contera, rompe el esquema reglamentario de la ley.
El Control Fiscal en las Empresas de Servicios Pblicos Mixtas

Jos Antonio Molina Torres*
EI control fiscal desempea un papel furrdarnental en torno a l adecuado manejo de los recursos pblicos, mbito clentro del cual aparecen como sujetos (le control tanto la administracin pblica como los particirlares o entidnfles que manejen fondos o bienes de la Nacin. Por lo misnio, ninguna entirlcid o persona pblica o privada que tenga relacin rlirecta o indirecta con los bienes pblicos podrii alegar viilidamerrte intangibilidad frente al control fiscal. Es lo cierto que frente u las sujetos de control la fiirncin fiscnlizatlora 0bal.c~el ~01%trol de gestin y resultados sin excepcio~tes o ~~refcrencias.
El nuevo ordenamiento constitucionalsobre control fiscal

El artculo 113 de la Casta Poltica entraa el papel fundamental que le compete tanto a los rganos que integran las Ramas del Poder Pblico como a los entes autnomos e independientes en la realizacin de los fines del Estado. Eri este sentido, al amparo de un claro deslinde funcional la colaboracin armnica entre unos y otros se perfila como un deber interinstitucionalque en su desarrollo habrdefacilitar el cumplimiento de las tareas estatales y el progresivo posicionamiento de la nueva concepcin de contmlfiscal que prohja la Constituciii. Los riiievos lineamientos coiistitucionales han dado al traste coi) la aiitaosa rigidez que mediaba entre la funcin ejecotora y la funcin controladora, csto es, se pas de la gestin de iina visin uniditnerisioi~al estatal a uiia concepcin diiilctica de este inismo Iiacer pblico. Aliora es suficientemente claro que sin hacerle concesiones a la coadrninistracin, el control fiscal se erige como una fiinciti pblica que al propio tiempo qiie vigila la gestin fiscal d e la administracin y de los particulares o entidades qiie ~iiaiiejeii fondos o bienes de la Nacin, furige como
MogisrrBdoAirxifiar Consejo deEstado.
agente retroalimentador de dicha gestin en trminos de valor agregado. De all que los resultados del control fiscal deban primeramente expresarse a travs de unas observaciones, recomendaciones y conclusiones objetivamente alcanzadas por los entes controladores, para luego realizarse merced a una ecuacin que tiene como contrapartida el racional acatamiento de los sujetos de control. De suerte que en este juego recproco tenga cabal arraigo el sentido colaboracionista que pregona el artculo 113 de la Carta, y por contera, la viabilidad prctica de los fines del Estado. El Estado Social de Derecho que informa la Constitucin, antes que restringirse a las meras reglas y ritualidades jurdicas afianza la realizacin de sus fines en el imperio de la GESTION.' El culto a esa "legalidad" estril y carente de toda vocacin constructiva ha tocado a su fin, pues en el entendido de que poco y nada le puede aportar al pas un funcionario "legalista" pero minusvlido en trminos de gestin, las nuevas luces constitucionales invocan la voluntad de un servidor pb!ic:: que. independientemente de su
posicin dentro del universo estatal, pero con un claro respeto a la ley y a la legitimidad, acte con imaginacin y creatividad en pro de los intereses pblicos y pnvados. Como es apenas evidente, en esta perspectiva el control fiscal desempea un papel fundamental en tomo al adecuado manejo de los recursos pblicos, mbito dentro del cual aparecen como sujetos de control tanto la administracin pblica2 como los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Por lo mismo, ninguna entidad o persona pblica o privada que tenga relacin directa o indirecta con los bienes pblicos podr alegar vlidamente intangibilidad frente al control fiscal. Es lo cierto que frente a los sujetos de control la funcin fiscalizadora abarca el control de gestin y resultados sin excepciones o preferencias, pues al decir de la Corte Constitucional: "La funcin fiscalizadora ejercida por la Contralona General de la Repblica propende por un objetivo, el control de gestin, para verificar el manejo adecuado de los re-
cursos pblicos sean ellos administrados por organismos pblicos o privados, en efecto, la especializacin fiscalizadora que demarca la Constitucin Poltica es una funcin pblica que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nacin. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder pblico, entidad, institucin, etc., incluyendoa la misma Contralona General de la Repblica, quedara sin control fiscal de gestin. Entonces ningn ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse (sic) el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos pblicos o bienes de la comunidad; en consecuencia,
la Constitucin vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos pblicos y recursos del Estado, incluyendo a los parti~ulares."~ Asunto diferente es el relativo a la forma y alcance del control fiscal frente a determinados entes, tal como ocurre con el Banco de la Repblica, donde dicho control se contrae a los eventos en que el Banco ejecute o cumpla actividades de gestin fiscal, correspondindole al Presidente de la Repblica el control sobre las actividades propias de la Junta Directiva del Banco de la Repblica como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. Y por supuesto, sin perjuicio de las potestades de control que le ataen al Congreso, a la Procuradma y a la Administracin de J ~ s t i c i a . ~
Naturaleza de las empresas de servicios pblicos de mixtas

La ley 142 de 1994 relaciona en su artculo 15 las personas que pueden prestar servicios pblicos domiciliaios, destacando en primer lugar a las empresas de servicios pblicos, las que a su vez son clasificadas y definidas en el artculo 14 ibdem como: "Empresa de servicios pblicos oficial; empresa de servicios pblicos mixta; y empresa de servicios pblicos privada". En cuanto a su naturaleza dispone la ley en su artculo 17 que tales empresas son sociedades por acciones.
1. "El Estado social de derecho exige esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes delpais una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance. Elfin de potenciar las capacidades de lapersona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentacin, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad". Corte Constitucional,Sentencia No C-372I94. 2. Como lo ha serialado el Consejo de Esfado- "El trmino "administracin pblica" responde a un concepto genrico ms que especiJicoy (...)abarca fundamentalmente, ms no exclusivamente, a la rama ejecutiva en sus rdenes nacional, departamental, municipal y distrital. Pero tambin participan de ella las otras ramas y rganos del Estado cuando ejecuten actos que por su naturaleza son administrativos" Sala de Consulta y Seniicio Civil, Rad No 792 del 8 de marzo de 1996.
3. Corte Constitucional,SentenciaNo C-167195.

4. Para una mayor ilustracinacercadel tema de la vigilanciafiscal de la Contralora sobre elBmco de la Repblica vanselas sentencias C-529/93 y C-46985. Igrwlmente vase el Rad No 848deI 31 de julio de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
La empresa de servicios pblicos mixta se define como:

"( ...) aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades temtoriales, o las entidades descentralizadasde aquella o estas (sic) tienen aportes iguales o superiores al 50%." (art. 14.6 ley 142194).
En efecto: "Uno de los propsitos centrales del gobierno del doctor Carlos Lleras Restrepo fue el de reorganizar y fortalecer la Rama Ejecutiva. En tal sentido se expidi el decreto-ley 1050 de 1968, "por el cual se dictan normas generales para la reorganizacin y el funcionamiento de la Administracin Nacional". En este decreto se destacaron los organismos que integraban la Rama Ejecutiva, desagregando a la vez tanto los calificadoscomo organismos principales de la Administracin,como los que les estaban adscritos o vinculados. Al respecto se dispuso en el pargrafo del arti'culo primero: "Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta estn vinculadas a la Administracin y sujetas a su orientacin,coordinacin y control, en los trminos de las leyes y estatutos que las rijan". "En el artculo 8 del decreto se definieron las sociedades de economa mixta especificando que:
5
que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley. "El grado de tutela y, en general, las condiciones de la participacin del Estado en esta clase de sociedades se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social". "Posteriormente se promulg el decreto-ley 3130 de 1968, 'por el cual se dicta el estatuto orgnico de las entidades descentralizadas del orden nacional", incorporando dentro de stas a las sociedades de econom'a mixta.5 "En este sentido a travs del artculo 3 ibdem se estipul el rgimen jurdico para algunas sociedades de economa mixta, disponiendo: "Las sociedades de economa mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o ms de su
capital social se someten al rgimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado." "En otras palabras, con esta disposicin se instituy laasimilacin automtica de las sociedades de econom'a mixta a empresas industriales y comerciales del Estado. Por lo mismo, los efectosjurdicos y fcticos que de tal circunstancia se deriven ponen en pie de igualdad a tales entes en el seno de las respectivas esferas del derecho. "Sobre esta transmutacin jurdica concum tambin el decretoley 130 de 1976 al prescribir en su artculo 3 que: "Las Sociedades de Economa Mixta en las cuales el aporte de la Nacin o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado". (el resaltado es nuestro).
De entrada se advierte la incursin legal de un nuevo tipo societario, fundamentalmente distinto del que entraan las tradicionales sociedades de economa mixta. Por ello mismo hoy podemos a f m a r categricamente que las empresas de servicios pblicos de carcter mixto slo son susceptibles de gobernarse por el rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado en la esfera presupuestal, tal como lo enfatiza el artculo 5 del decreto 111 de 1996. En relacin con la naturaleza de las empresas de servicios pblicos mixtas hemos dicho tambin que: "Dadas las novedosas caractersticas de esta especie de empresa dentro del actual marco de los servicios pblicos domiciliarios,nos ha parecido conveniente dedicarle captulo especial a este tema en orden a fijar una posicin particular frente al ltimo salto dialctico experimentado por las sociedades de econom'a mixta a partir de ia aparicin de un prototipo "extico" culminante: las empresas de servicios pblicos mixtas.
"Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por sta,
Apropsito dealgunos comentarios de losjuristas Jaime Wdal Perdomo y Gaspar Caballero en torno a las ventajas conceptuales que de la reforma de 1968 se derivaban para la administracin descentralizada, manifest Alvaro Obando Moncayo: "Nosotros nos apartamos de la consideracin de los citadosjuristas, toda vez que, en nuestra opinin, no basta una definicinlegal "clara yprecisa", sino que adems, si se quiere ser objetivo, las actividadespropias de cada entidad, ascomo los mtodos, formas yfines que acusan en sus d~arias relaciones econmico jurdicas deben corresponder a dicha definicin. '' Alvaro Obando Moncayo, Los Empresas Pblicas en Colombia, Bogot, Ediciones Jurdicas Gnstavo Ibez, 1996, pgs. 196 y 197.
LETRAS JURIDICAS Vol. 4,No. 1 Marzo 1999

"Consttese cmo ante todo esta disposicin refleja un aspecto definitorio dentro de la evolucin acaecida en cuanto al origen de los aportes a capital en las empresas de econom'a mixta, habida consideracin de la incursin societaria de las entidades descentralizadas. Es decir, que en adelante la sociedades de economa mixta bien podan contar con aportes a capital no solamente ya de la Nacin, sino iaiibikn de 16sentidades teriitcnales, de los establecimientos pblicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economa mixta, de cualquier nivel. En este sentido qued modificado el artculo 3 del decreto 3130 de 1968, por cuanto a partir del decreto 130 de 1976 las entidades descentralizadas de cualquier orden tambin pueden fungir como socias de las mencionadas sociedades. Consecuentemente el contenido de1 artculo 8 del decreto 1050 de 1968 alcanz una dimensin mucho ms amplia que la desplegada bajo el imperio del artculo 3 del decreto 3130 de
1 0 6 %

"(. ..) Por consiguiente, las
del Estado y los particulares, y dentro de stas las correspondientes a los servicios pblicos domicilianos, segn pasamos a verlo: "Como ya qued dicho, a travs del artculo 14 la LSPD tipific las tres clases de empresas de servicios pblicos, siendo una de ellas la "Empresa de servicios pblicos mixta''. En consonancia con esto y con su artculo 17 la ley dispuso en el artculo 19 ei rgimen jurdico6 de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, previendo en su numeral 19.15 que: "En lo dems, las empresas de servicios pblicos se regirn por las reglas del Cdigo de Comercio sobre sociedades annimas." "De la lectura del artculo 19 se desprende que el rgimen all establecido concierne exclusivamente al tipo societario por acciones, excluyndose tcita y claramente cualquier relacin con el rgimen jurdico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Al respecto obsrvese cmo los eventuales vacos normativos quedaron al amparo de las reglas que sobre sociedades annimas contempla el Cdigo de Comercio. La Sala de Consulta y Servicio Civil ha afumado sobre este punto:
entidades descentralizadas prestadoras de servicios pblicos tienen que convertirse en empresas de servicios pblicos que son sociedades por acciones, sujetas al rgimen jurdico consagrado en eI artculo 19 de la ley 142, y en sus vacos, por las normas de las sociedades annimas contempladas en e ! Cdigc de Comercio."
tidades descentralizadas cuya transformacin ordena, porque dichas empresas tienen una naturalezajurdica diferente. (. . "Bajo esta preceptiva las empresas de servicios pblicos de capital mixto quedaron encuadradas dentro de un rgimen jurdico especfico que inequvocamente las gobierna y las sustrae de la aplicacin de otros regmenes, excepcin hecha de las normas pertinentes del Cdigo - de Comercio. Por lo mismo, la otrora asimilacin automtica que tanto el artculo 3 del decreto 3 130 de 1968 como el articulo 3 del decreto 130 de 1976 establecieron para determinadas sociedades de economa mixta, no tendr aplicacin alguna en el campode los servicios pblicos domiciliarios,y ms concisamente, frente a las empresas de servicios pblicos de capital mixto. "En otras palabras, las empresas de servicios pblicos mixtas en las que el aporte de la Nacin o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, NO se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. Pues, se reitera, ya no habr sitio
"Y complementa diciendo:

"Cabe sealar que el artculo 2" de la ley 286 cuando dispone que las entidades descentralizadas se transformarn en empresas de servicios pblicos "de acuerdo con lo establecido en el artculo 17 de la ley 142 de 1994", reafirma el primer inciso del artculo 17 que estatuye: "Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacin de los servicios pblicos de que trata esta ley". Por eso alude al mencionado aaculo 17. No puede deducirse que se refiere a las empresas industriales y comerciales del Estado, como forma que puedan adoptar las en-
"Pero este universo normativo de las empresas de economa mixta habra de continuar evolucionando merced a los nuevos requerimientos de las actividades econmicas
6. El numeral 19.14 del artculo 19 de la LSPDfue declarado inerequiblepor la Cone Conrtitucionai mediante sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M P Dr Hemando Herrera Vergara
7. C. de E., Sala de Comulfay Servicio Civil, Rad. No 1003, pgs. 5 y 6.
para la tradicional asimilacin automtica.' "Esta situacin encuentra tambin slido respaldoen el artculo 17 de la LSPD al estipular que las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones, pero que las entidades descentralizadas podrn acceder al tipo empresa industrial y comercial del Estado, previa transformacin. Vale decir, no de manera automtica. Cabe preguntarse, si la intencin del legislador hubiese sido la de mantener a las empresas de servicios pblicos mixtas bajo el rgimen tradicional de las entidades descentralizadas, por qu razn previ expresamente la accin transformadora hacia el tipo empresa industrial y comercial del Estado, cuando le habra resultado ms cmodo remitir al rgimen tradicional del sector descentralizado
a las empresas de servicios pblicos de capital mixto con aportes estatales o de sus entes descentralizados del 90% o ms del capital social? "Desde la orilla de los efectosjun'dicos, en apoyo de la tesis aqu esbozada acude el artculo 41 de la ley 142, que precepta: "Las personas que presten sus servicios a las Empresas de Servicios Pblicos domiciliariosprivadaso mixtas, tendrn el carcter de trabajadores particulares y estarn sometidas a las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo estableci-
do en el pargrafo del artculo 17, se regirn por las normas establecidas en el inciso primero del artculo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968." (El resaltado es nue~tro)~ "Ntese cmo la norma al remitir al rgimen privado a las personas que presten sus servicios en las empresas de servicios pblicos domiciliarios mixtas, est denunciando tambin la pertenencia de estas empresas al mbito del artculo 2 del decreto 130 de 1976, que dispone: "Las Sociedades de Economa Mixta en las cuales el aporte de la Nacin o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley."
zt
8. L o metamorfosis del rgimen tradicional de los entes descentralizados encuentra otra prueba en el u n Iransitorioi7de ia Comtitucidn, que eiz spenltino inciso establece. "LR direccin nacional de medicina legal del ministerio de justicia, con sus dependencias seccionales, se integrar a la Fiscala General como establecimientopb1icoadscrito e la misma. " A este respecto ha dicho el Consejo de Estado: "En lo que dice relacin al ltimo inciso del articulo 115 de la Carta conviene aclarar que en el marco de la preceptiva jurdica vigente los establecimientos pblicos son organismos que bien pwdenpertenecer tanto a la rama ejecutiva como a la judicial; cierto es que esto puede antojarse extico en el panorama tradicional de la descenfralizacin por servicios, pero ocurre quefire la misma Constitucin quien incorpor esa novedad institucional, de suerte que una hermenutica transparente en torno a este asunto sugiere la armonizacin de los artculos 115 y transitorio 27de la Carta Poltica. Finalmente es oportuno reconocer que a partir de la nueva Constitwwn y sus desarrollos legislativos el esquema de la descentralizacin por servicios ha experimentado destacadas modificaciones que, per se, ameritan un replanteamientojurisprudencia1 y doctrinario sobre el tema A1 respecto resulta muy ilustrativo examinar lo acontecido en relacin con el rgimen de las entidades descentralizadas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios. " Consejo de Estado, Seccin Segunda, sentencia del 11 de septiembre de 1997, exp. No 14.114, pgs 9 y 10, M R Dr Carlos A. Orjuela Gngora.
Concepcin sta que se refrenda en el mismo artculo 41 de la LSPD al determinar que las personas que presten sus servicios a las empresas que se acojan a lo establecido en el pargrafo del artculo 17 ibdem, es decir, que se transformen en empresas industriales y comerciales del Estado, se regirn por el inciso primero (entindase inciso segundo) del artculo 5 del decreto-ley 3135 de 1968. En otras palabras, en ningn caso los empleados de una empresa de servicios pblicos mixta (sin importar el monto del aporte estatal o de los entes descentralizados) podrn vlidamente pretender el acceso al rgimen del precitado decreto, toda vez que esta preceptiva solo les sera aplicable a partir de la transformacin de la empresa en los trminos ya descritos; y esto es as, se reitera, porque sencilla y Ilanamente desapareci la cuestionada asimilacin automtica para el campo de los servicios pblicos domiciliarios. "El desmonte de la asimilacin automtica gener un vaco jurdico en relacin con el rgimen presupuestal aplicable a las empresas de servicios pblicos mixtas con aportes estatales o de sus entidades descentralizadas en cuanta igual o su-
En consecuencia, preciso ser re-
conocer que incluso a la luz del rgimen tradicional de las sociedades de economa mixta las precitadas empresas no podran asimilarse a industriales y comerciales del Estado para efectos laborales.
9. Lo expresin "incisoprimero del" fue declarada inexeauible oor sentencia C-253 del 6 de iunio de 1996de la Corte Constitucional,M.> D,: Hemando Herrera virgara. ~eirerada en las senteicias C318 y C-327de 1996.
perior al 90% del capital, vaco que subsisti bajo el imperio de la ley 179 de 1994, en la cual no se tuvo la precaucin de incorporar dentro de la cobertura del estatuto orgnico presupuesta1 a tales empresas; asimismo, no obstante el ingente esfuerzo "hermenutico" de ciertas autoridades econmicas por encerrar en el redil presupuesta1 oficial a las comentadas empresas, se lleg a la inevitable conclusin de que la preceptiva que gobernaba en la esfera presupuestaria a determinadas sociedades de economa mixta (L.38189, art.2";L.179f94,art.lo)era inaplicable por analoga a las mencionadas empresas de servicios pblicos mixtas en virtud de los efectos jurdicos de la ley 142de 1994, segn se ha expuesto. Por lo mismo, a travs del artculo 11 de la ley 225 de 1995 se consign una disposicin que expresamente incluy a tales empresas en el estatuto orgnico del presupuesto bajo los siguientes trminos:
cin automtica, la pretranscnta norma resultara superflua. toda vez que con anterioridad a la ley 225 de 1995ya militaba una disposicin legal que habna circunscnto a las comentadas empresas de servicios mixtas. Dicha norma no es otra que el inciso cuarto del artculo 1 de la ley 179 de 1994, que ordena:
"A las Empresas Indusmales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economa Mixta con el rgimen de aqullas, se les aplicarn las normas que expresamente las mencione."
cuaao del artculo 3 del decreto 111 de 1996, "Por el cual se compilan la ley 38 de 1989, la ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgnico del presupuesto." Es de registrar tambin que e1 contenido del artculo 11delaley 225 de 1995 aparece en este estatuto bajo el artculo 5. "En conclusin, las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliaios de capital mixto, con aportes estatales o de sus entes descentralizados en cuanta igual o superior al 90% del capital social slo se sujetan al rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado para efectos presupuestales. "Como consecuencia de todo lo antenor debe reconocerse que la ley LSPD cre un rgimen especial para las empresas prestatarias de servicios pblicos domiciliarios,y dentro de ellas, particularmente paralas sociedades de capital mixto, empresas stas que en lo pertinente se sustraen de la rbita de los decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976, as como de las dems prescripciones que les sean contrarias o incongruentes. Quiere esto decir tambin que en los casos en que las leyes 142 y 143 de
1994, o las reglas a las que ellas autorizanel reenvo no contemplen detenninadas situaciones,por fuerza habr que estar a lo dispuesto en otras normas que adecuadamente satisfagan el correspondiente vacojurdico, normas stas que por supuesto incorporan los decretos3130de 1968 y 130de 1976."'O No obstante lo expresado, y considerando que el Presidente de la Repblica ha sancionado la ley 489 del 29 de diciembre de 1998,por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, necesario es advertir que por expreso mandato de su artculo 121 quedaron derogados los decretos leyes 1050 de 1968,3130 de 1968 y 130 de 1976. En otras palabras, el basamento legal del rgimen tradicional de las entidades descentralizadas por servicios fue desmontado literalmente, atemperando la ley a los actuales postulados de la Cartapoltica y a las nuevas necesidades jundicoeconnucas de los entes del sector. Y es que no poda ser de otra manera, pues la riada de transfo-.aci~~es y novedades que se ha venido abriendo paso en los diferentes escenarios de la vida nacional amerita una respuesta consecuente en trminos de regulacin legal. Tal como en su momento lo entendi el legislador al expedir la ley 142 de 1994, que dicho sea de paso, sirvi de antecedente para redefinir a las sociedades de economa
"Las empresas de servicios pblicos domiciliarios en cuyo capital la Nacin o sus entidades descentralizadas posean el 90% o ms, tendrn para efectos presupuestales el rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado."
"Pues bien, de no haberse dado el desmonte de la susodicha asimila-
"Evidentemente, por virtud de la LSPD esta disposicin no era de recibo para las empresas de servicios pblicos mixtas con aportes estatales o de las entidades descentralizadas en cuanta igual o superior al 90% del capital; lo cual, Iigado al mandato expreso del ya citado artculo 11 de la ley 225 de 1995,nos permite concluir que estas empresas nicamente se sujetan al rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado para efectos presupuestales. Y aunque se antoje paradjico, rnutatis mutandis, cierto es tambin que merced al artculo 11 a las empresas en comento actualmente las cobija por completo el mencionado inciso cuarto del artculo 1 de la ley 179 de 1994,hoy radicado en el inciso
10. JosAntonio Molina Torres, Rgimen de los Seivicios Pblicos Domiciliarios, Santa Fe de Bogor, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibrez, 1998, pg:F 51 y SS.
LETRAS J U R ~ D I C A Vol. S 4,No. 1 Marzo 1999
LETRAS JURDICAS Vol. 4,No. 1 Marzo 1999
mixta a trminos del artculo 97 de la ley 489 de 1998. Cierto es tambin que por disposicin de su artculo 84 esta ley se erige como estatuto complementario de la ley 142 en lo concerniente a las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios y a las entidades pblicas que tienen el mismo objeto social. En consonancia con esto la ley 489 no incluy a
las empresas de servicios pblicos mixtas dentro del sector descentralizado por servicios, preservando as la naturaleza que las distingue respecto de las sociedades de econom'a mixta. Corolario obligado de todo lo anterior es el de que la historia se reescribe, tal como lo a f m Adam Shaff y lo sigue refrendando el legislador colombiano.
Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional en accin de inconstitucionalidad, la cual declar sus exequibilidad de manera condicionada,indicando que:
"( ...), la Corte concluye que la norma acusada es exequible, siempre y cuando se interprete en consonancia, de un lado, con el artculo 25 que consagra la vigilancia fiscal sobre todos los contratos celebrados con fundamento en el artculo 355 de la Carta, y del otro, con el artculo 267 de la propia Constitucin que seala que el control fiscal recae sobre toda entidad que maneja fondos o bienes de la Nacin"."
La ley 42 del 26 de enero de 1993

En desarrollo de las normas constitucionales pertinentes se expidi la ley 42 de 1993, "sobre la organizacin del sistema de control fiscal financieroy los organismos que lo ejercen". En lo tocante a la vigilancia de la gestin fiscal en las sociedades de economa mixta se previ en el artculo 21 que la misma se har:
"(. ..) teniendo en cuenta la parti-
(...),en trminos concretos, la referencia a las sociedades y asociaciones constituidas entre entidades pblicas resulta inocua, por cuanto estas entidades estn suie< tas al control fiscal ordinario, ya que hacen parte de la administracin (CP art. 267 y Ley 42 de 1993 art. 20). Por consiguiente, en el fondo la disposicin acusada se aplica exclusivamentea las asociaciones y fundaciones de participacin mixta". A continuacin la Corte destac el hecho de que estas corporaciones y fundaciones mixtas estaban contempladas en el artculo 6 del decreto 130 de 1976, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia C-372 de 1994. Con todo, despus de un esclarecedor anlisis concluy la Corte especificando que:
"f.. .), en adelante, las entidades
"
De este modo se salvaguardaba tanto el carcter selectivo del control fiscal como la autonoma eindependenciapredicables de las sociedades de economa mixta. Asimismo, y con el fin de conjurar cualquier hipottico vaco jurdico se estipul en el pargrafo lodel citado artculo: "En las sociedades distintas a las de econom'a mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se har de acuerdo con lo previsto en este artculo". Seguiaamente se estableci a travs del artculo 22 de la ley: "La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el decreto 130 de 1976,diferentes a las de economa mixta, se har teniendo en cuenta si se trata de aporte o participacin del estado. En el pnmer caso se limitar la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicar lo previsto en el artculo anterior".
cipacin que el estado tenga en el capital social, evaluando la gestin empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de !os reciirsos pblicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artculo 8 de la presente ley". En el segundo inciso del artculo se delimit ntidamente el radio de accin de los resultados del control fiscal practicado en las mencionadas sociedades, disponiendo que: "Los resultados obtenidos tendrn efecto nicamente en lo referente al aporte estatal".
En los considerandos del fallo dijo la Corte que la norma cuestionada no goza precisamente de claridad conceptual, lo cual provoca varios problemas interpretativos. Que en pnmer lugar debe determinarse cules son las entidades a que se refiere la norma a propsito del decreto 130 de 1976; y que en segundo trmino se debe examinar la distincin v e ~ C G ' CSXSCene aporie y participacin. En cuanto a lo primero dijo la Corporacin que la norma acusada alude a las sociedades constituidas entre entidades pblicas, a las asociaciones entre entidades pblicas y a las corporaciones y fundaciones de participacin mixta. Que sin embargo:
privadas o mixtas sin nimo de lucro que se sometan a un rgimen de derecho privado slo podrn adelantar sus tareas, y por ende recibir capital escata!, si ce!eSrai. un contrato con el Gobierno Nacional, en los trminos del artculo 355 de la Carta y de la reglamentacin que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder pblico". As pues, a trminos de la sentencia comentada qued claro que el artculo 22
11. Cone Constitucional,Sentencia C-06587,

"(. ..) Por consiguiente, las entidades descentralizadas prestadoras de servicios pblicos tienen que convertirse en empresas de servicios pblicos que son sociedades por acciones, sujetas al rgimen jurdico consagrado en el artculo 19 de la ley 142, y en sus vacos, por las normas de las sociedades annimas contempladas en el Cdigo de Comercio."
"Consttese cmo ante todo esta disposicin refleja un aspecto definitorio dentro de la evolucin acaecida en cuanto al origen de los aportes a capital en las empresas de econom'a mixta, habida consideracin de la incursin societaria de las entidades descentralizadas. Es decir, que en adelante la sociedades de econom'a mixta bien p e dan contar con aportes a capital no solamente ya de la Nacin, sino tambin de las entidades temtoriales, de los establecimientos pblicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economa mixta, de cualquier nivel. En este sentido qued modificado el artculo 3 del decreto 3 130 de 1968, por cuanto a partir del decreto 130 de 1976 las entidades descentralizadas de cualquier orden tambin pueden fungir como socias de las mencionadas sociedades. Consecnentemente el contenido del artculo 8 del decreto 1050 de 1968 alcanz una dimensin mucho ms amplia que la desplegada bajo el imperio del artculo 3 del decreto 3130 de
1062 A , .
del Estado y los particulares. y dentro de stas las correspondientes a los servicios pblicos domiciliarios, segn pasamos a verlo: "Como ya qued dicho, a travs del artculo 14 la LSPD tipific las tres clases de empresas de servicios pblicos, siendo una de ellas la "Empresa de servicios pblicos mixta". En consonancia con esto y con su artculo 17 la ley dispuso en el artculo 19 el rgimen jurdico6 de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, previendo en su numeral 19.15 que: "En lo dems, las empresas de servicios pblicos se regirn por las reglas del Cdigo de Comercio sobre sociedades annimas." "De la lectura del artculo 19 se desprende que el rgimen all establecido concierne exclusivamente al tipo societario por acciones, excluyndose tcita y claramente cualquier relacin con el rgimen jurdico de las empresas indusiales y comerciales del Estado. Al respecto obsrvese cmo los eventuales vacos normativos quedaron al amparo de las reglas que sobre sociedades annimas contempla el Cdigo de Comercio. La Sala de Consulta y Servicio Civil ha afirmado sobre este punto:
tidades descentralizadas cuya transformacin ordena, porque dichas empresas tienen una naturaleza jur'dica diferente. (...)".' "Bajo esta preceptiva las empresas de servicios pblicos de capital mixto quedaron encuadradas dentro de un rgimen jurdico especfico que inequvocamente las gobierna y las sustrae de la aplicacin de otros regmenes, excepcin hecha de las normas pertinentes del Cdigo de Comercio. Por lo mismo, la otrora asimilacin automtica que tanto el artculo 3 del decreto 3130 de 1968 como el artculo 3 del decreto 130 de 1976 establecieron para determinadas sociedadesde economa mixta, no tendr aplicacin alguna en el campo de los servicios pblicos domiciliarios, y ms concisamente, frente a las empresas de servicios pblicos de capital mixto. "En otras palabras. las empresas de servicios pblicos mixtas en las que el aporte de la Nacin o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, NO se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. Pues, se reitera, ya no habr sitio
"Y complementa diciendo:

"Cabe sealar que el artculo 2" de la ley 286 cuando dispone que las entidades descentralizadas se transformarn en empresas de servicios pblicos "de acuerdo con lo establecido en el artculo 17 de la ley 142 de 1994", reafirma el primer inciso del mculo 17 que estatuye: "Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacin de los servicios pblicos de que trata esta ley". Por eso alude al mencionado artculo 17. No puede deducirse que se refiere a las empresas industriales y comerciales del Estado, como forma que puedan adoptar las en-
"Pero este universo normativo de las empresas de econom'a mixta habra de continuar evolucionando merced a los nuevos reqnerimientos de las actividades econmicas
6. El numeral 19 14 del artculo 19 de la LSPDfue declarado &exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M P Dr: Hemando Herrera Irgara.
7 C. de E., Sala de Consulta y Semicio Civil, Rad. No 1003, pgs. 5 y 6.
para la tradicional asimilacin automtica? "Esta situacin encuentra tambin slido respaldo en el artculo 17 de la LSPD al estipular que las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones, pero que las entidades descentralizadas podrn acceder al tipo empresa industrial y comercial del Estado, previa transformacin. Vale decir, no de manera automtica. Cabe preguntarse, si la intencin del legislador hubiese sido la de mantener a las empresas de servicios pblicos mixtas bajo el rgimen tradicional de las entidades descentralizadas, por qu razn previ expresamente la accin transfomadora hacia el tipo empresa industrial y comercial del Estado, cuando le habra resultado ms cmodo remitir al rgimen tradicional del sector descentralizado
a las empresas de servicios pblicos de capital mixto con aportes estatales o de sus entes descentralizados del 90% o ms del capital social? "Desde la orilla de los efectosjurdicos, en apoyo de la tesis aqu esbozada acude el artculo 41 de la ley 142, que precepta: "Las personas que presten sus servicios a las Empresas de Servicios Pblicos domiciliarios privadas o mixtas, tendrn el carcter de trabajadores particulares y estarn sometidas a las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partu. de la vigencia de esta ley se acojan a lo estableci-
do en el pargrafo del artculo 17, se regirn por las normas establecidas en el inciso primero del artculo 5 del Decreto-Ley 3 135 de 1968." (El resaltado es nue~tro)~ "Ntese cmo la norma al remitir al rgimen privado a las personas que presten sus servicios en las empresas de servicios pblicos domiciliarios mixtas, est denunciando tambin la pertenencia de estas empresas al mbito del artculo 2 del decreto 130 de 1976, que dispone: "Las Sociedades de Economa Mixta en las cuales el aporte de la Nacin o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley." "En consecuencia, preciso ser reconocer que incluso a la luz del rgimen tradicional de las sociedades de economa mixta las precitadas empresas no podran asimilarse a industriales y comerciales del Estado para efectos laborales.
Lo metamorfosis del rgimen tradicional de los entes descentralizados encuentra otra prueba en el art Transitorio27de la Constitucin,que en supenltimo inciso establece: "Lo direccin nacional de medicina legal del ministerio de justicia, con sus dependencias seccionales. se integrar a la Fiscala General como establecimiento pblico adscrito a la misma. " A este respecto ha dicho el Consejo de Estado: "En lo que dice relacin al ltimo inciso del artculo 115 &la Cana conviene aclarar que en el marco de la preceptiva jurdica vigente los establecimientos pblicos son organismos que bien pueden pertenecer tanto a la rama ejecutiva como a la judicial; cieno es que esto puede anrojarse extico en el panorama tradicional de la descentralizacin por servicios, pero ocurre que fue la misma Constitucin quien incorpor esa novedad institucional, de suene que una hermenutica transparente en torno a este asunto sugiere la armonizacin de losaniculos 115 y transitorio 27de la Cartn Poltica. Finalmente es oportuno reconocer que a partir de la nueva Constitucin y sus desarrollos legislativos el esquema de la descentralizacin por servicios ha experimentado destacadas modificaciones que, per se, ameritan un replanteamiento jurisprudencia1 y doctrinario sobre el tema. Al respecto resulta muy ilustrativo examinar lo acontecido en relacin con el rgimen de las entidades descentralizadas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios. " Consejo de Estado, Seccin Segunda, sentencio del 11 de septiembre de 1997, exp. No 14.114, pgs. 9 y 10, M.!? DI: Carlos A. Orjuela Gngora.
Concepcin sta que se refrenda en el mismo artculo 41 de la LSPD al determinarque las personas que presten sus servicios a las empresas que se acojan a lo establecido en el pargrafo del artculo 17 ibdem, es decir, que se transformen en empresas industriales y comerciales del Estado, se regirn por el inciso primero (entindase inciso segundo) del artculo 5 del decreto-ley 3135 de 1968. Enotras palabras, en ningn caso los empleados de una empresa de servicios pblicos mixta (sin impomel monto del aporte estatal o de los entes descentralizados) podrn vlidamente pretender el acceso al rgimen del precitado decreto, toda vez que esta preceptiva solo les sena aplicable a partir de la transformacindela empresa en los trminos ya descritos; y esto es as, se reitera, porque sencilla y Ilanamente desapareci la cuestionada asimilacin automtica para el campo de los servicios pblicos domiciliarios. "El desmonte de la asimilacin automtica gener un vaco jurdico en relacin con el rgimen presupuestal aplicable a las empresas de serviciospblicos mixtas con aportes estatales o de sus entidadesdescentralizadas en cuanta igual o su-
9. La expresin "inciso primero del" fue declarada inexeauible oor sentencia C-253 del 6 de junio de 1996dela Corte Constitucional,M.P.Dr. Hernando Herrera Vergara. Reitemdn enlassentencias C318y C-327de 1996.
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perior al 90% del capital, vaco que subsisti bajo el imperio de la ley 179 de 1994, en la cual no se tuvo la precaucin de incorporar dentro de la cobertura del estatuto oranico presupuesta1a tales empresas; asimismo, no obstante el ingente esfuerzo "hermenutico" de ciertas autoridades econmicas por encerrar en el redil presupuestal oficial a las comentadas empresas, se lleg a la inevitable conclusin de que la preceptiva que gobernaba en la esfera presupuestaria a determinadas sociedades de economa mixta (L.38189, m.2";L. 179194,art.lo)era inaplicable por analoga a las mencionadas empresas de servicios pblicos mixtas en virtud de los efectos jurdicos de la ley 142de 1994, segn se ha expuesto. Por lo mismo, a travs del artculo 11 de la ley 225 de 1995 se consign una disposicin que expresamente incluy a tales empresas en el estatuto orgnico del presupuesto bajo los siguientes trminos: "Las empresas de servicios pblicos domiciliarios en cuyo capital laNacin o sus entidades descentralizadas posean el 90% o ms, tendrn para efectos presupuestales el rgimen de las empresas industriales y COmerciales del Estado." "Pues bien, de no haberse dado el desmonte de la susodicha asimila-
cin automtica, la pretranscnta norma resultara superflua. toda vez que con anterioridad a la ley 225 de 1995 yamilitaba una dispo sicin legal que habra circunscnto a las comentadas empresas de servicios mixtas. Dicha norma no es otra que el inciso cuarto del artculo 1 de la ley 179 de 1994, que ordena:
cuarto del artculo 3 del decreto 111 de 1996, "Por el cual se compilan la ley 38 de 1989, la ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgnico del presupuesto." Es de registrar tambin que el contenido del artculo 11de laley 225 de 1995 aparece en este estatuto bajo el artculo 5. "En conclusin, las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios de capital mixto, con aportes estatales o de sus entes descentralizados en cuanta igual o superior al 90% del capital social slo se sujetan al rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado para efectos presupuestales. "Como consecuencia de todo lo anterior debe reconocerse que la ley LSPD cre un rgimen especial para las empresas prestatarias de servicios pblicos domiciliarios,y dentro de ellas, particularmente para las sociedades de capita! rixto, empresas stas que en lo pertinente se sustraen de la rbita de los decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976, as como de las dems prescripciones que les sean contrarias o incongruentes. Quiere esto decir tambin que en los casos en que las leyes 142 y 143 de
1994, o las reglas a las que ellas autorizan el reenvo no contemplen determinadas situaciones, por fuerza habr que estar a lo dispuesto en otras normas que adecuadamente satisfagan el correspondiente vaco jurdico, normas stas que por supuesto incorporan los decretos 3130 de 1968 y 130de 1976."1 No obstante lo expresado, y considerando que el Presidente de la Repblica ha sancionado la ley 489 del 29 de diciembre de 1998,por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, necesario es advertir que por expreso mandato de su artculo 121 quedaron derogados los decretos leyes 1050 de 1968,3130 de 1968 y 130 de 1976. En otras palabras, el basamento legal del rgimen tradicional de las entidades descentralizadas por servicios fue desmontado literalmente, atemperando la ley a los actuales postulados de la Carta poltica y a las nuevas necesidades jurdicoeconmicas de los entes del sector. Y es que no poda ser de otra manera, pues la rizdu Ue :rzfisfomaciones y novedades que se ha venido abriendo paso en los diferentes escenarios de la vida nacional amerita una respuesta consecuente en trminos de regulacin legal. Tal como en su momento lo entendi el legislador al expedir la ley 142 de 1994, que dicho sea de paso, sirvi de antecedente para redefinir a las sociedades de economa
"A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de EconomaMixta con el rgimen de aqullas, se les aplicarn las normas que expresamente las mencione." "Evidentemente, por virtud de la LSPD esta disposicin no era de recibo para las empresas de servicios pblicos mixtas con aportes estatales o de las entidades descentralizadas en cuanta igual o superior al 90% del capital; lo cual, ligado al mandato expreso del ya citado artculo 11 de la ley 225 de 1995,nos permite concluir que estas empresas nicamente se sujetan al rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado para efectos presupuestales. Y aunque se antoje paradjico,mntatis mutandis, cieao es tambin que merced al artculo 11 a las empresas en comento actualmente las cobija por completo el mencionado inciso cuarto del artculo 1 de la ley 179 de 1994, hoy radicado en el inciso
10. Jos Antonio Molina Torres, Rgimen de los Servicios Pblicos Domiciliarios, Sanra Fe de Bogot,
Ediciones Jurdicas Gustavo IbRez, 1998, pgs 51 y
SS.
mixta a trminos del artculo 97 de la ley 489 de 1998. Cierto es tambin que por disposicin de su artculo 84 esta ley se erige como estatuto complementario de la ley 142 en lo concerniente a las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios y a las entidades pblicas que tienen el mismo objeto social. En consonancia con esto la ley 489 no incluy a
las empresas de servicios pblicos mixtas dentro del sector descentralizado por servicios, preservando as la naturaleza que las distingue respecto de las sociedades de econom'a mixta. Corolario obligado de todo lo anterior es el de que la historia se reescribe, tal como lo afum Adam Shaff y lo sigue refrendando el legislador colombiano.
Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional en accin de inconstitucionalidad, la cual declar sus exequibilidad de manera condicionada, indicando que:
"(. . .), la Corte concluye que la norma acusada es exequible, siempre y cuando se interprete en consonancia, de un lado, con el artculo 25 que consagra la vigilancia fiscal sobre todos los contratos celebrados con fundamento en el artculo 355 de la Carta. v del otro. ., con el artculo 267 de la propia Constitucin que que 'Ontrol fiscal recae sobre toda entidad que maneja fondos o bienes de la Nacin"."
La ley 42 del 26 de enero de 1993

En desarrollo de las normas constitucionales pertinentes se expidi la ley 42 de 1993, "sobre la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen". En lo tocante a la vigilancia de la gestin fiscal en las sociedades de econom'a mixta se previ en el artculo 21 que la misma se har:
"(. ..) teniendo en cuenta la parti-
~.
(...),en trminos concretos, la referencia a las sociedades y asociaciones constituidas entre entidades pblicas resulta inocua, por cuanto estas entidades estn sujetas al control fiscal ordinario, ya que hacen parte de la adrninistracin (CP art. 267 y Ley 42 de 1993 art. 20). Por consiguiente, en el fondo la disposicin acusada se aplica exclusivamentea las asociaciones y fundaciones de participacin mixta". A continuacin la Corte destac el hecho de que estas corporaciones y fundaciones mixtas estaban contempladas en el artculo 6 del decreto 130 de 1976, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia C-372 de 1994. Con todo, despus de un esclarecedor anlisis concluy la Corte especificando que:
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De este modo se salvaguardaba tanto el carcter selectivo del control fiscal como la autonoma e independenciapredicables de las sociedades de economa mixta. Asimismo, y con el fin de conjurar cualquier hipottico vacojurdico se estipul en el pargrafo lodel citado artculo: "En las sociedades distintas a las de economa mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se har de acuerdo con lo previsto en este artculo". Seguidamente se estableci a ravs Uei artculo 22 de la ley: "La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el decreto 130 de 1976, diferentes a las de economa mixta, se har teniendo en cuenta si se trata de aporte o participacin del estado. En el primer caso se limitar la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicar lo previsto en el artculo anterior".
cipacin que el estado tenga en el capital social,evaluando la gestin empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos pblicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artculo 8 de la presente ley" En el segundo inciso del artculo se delimit ntidamente el radio de accin de los resultados del control fiscal practicado en las mencionadas sociedades, disponiendo que: "Los resultados obtenidos tendrn efecto nicamente en lo referente al aporte estatal".
En los considerandos del fallo dijo la Corte que la norma cuestionada no goza precisamente de claridad concevtual, lo cual provoca varios problemas interpretativos. Que en primer lugar debe determinarse cules son las entidades a que se refiere la norma a propsito del decreto 130 de 1976; y que en segundo trmino se debe examinar la distincin qe piiede darse enbe aporte y panicipacin. En cuanto a lo primero dijo la Corporacin que la norma acusada alude a las sociedades constituidas entre entidades pblicas, a las asociaciones entre entidades pblicas y a las corporaciones y fundaciones de participacin mixta. Que sin embargo:
'Y...), en adelante, las entidades

privadas o mixtas sin nimo de lucro que se sometan a un rgimen de derecho privado slo podrn adelantar sus tareas, y por ende recibir carita! csttd, ji ce:i-tran un contrato con el Gobierno Nacional, en los trminos del artculo 355 de la Carta y de la reglamentacin que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder pblico". As pues, a trminos de la sentencia comentada qued claro que el artculo 22
11. Core Constitucionnl, Sentencia C-06587.
de la ley 42 de 1993 en el fondo slo se aplica a las corporaciones y fundaciones d e participacin mixta. Vale decir que, atendiendo el expreso mandato del artculo 22 se descart de plano cualquier referencia a las sociedades de econom'a mixta. De otra parte, siguiendo los dictados de la Corte emerge la siguiente pregunta, a la luz del control fiscal qu suerte COrren las corporacionesy fundaciones mixtas creadas con apoyo en fundamentos legales diferentes al del artculo 6 del decreto 130 ? A este respecto la Corte cita el caso de la entidades creadas a partir del artculo lodeldecreto 393 de 1991, sealando que esas corporaciones y fundaciones pueden recibir aportes y participaciones,pero que tales entidades no quedan bajo el radio de accin de la norma combatida, toda vez que sta no se refiere genricamente a las corporaciones y sociedades mixtas sino que alude expresamente a "las entidades de que trata el decreto 130 de 1976, diferentes a las d e economa mixta". En atencin a la anterior hiptesis, y considerando que al respecto no existe norma legal especfica sobre control fiscal, concluye la Corte afirmando que las mencionadas entidades quedan cobijadas por las normas generales que rigen el control fiscal, y que por tanto, en la medida en que arbitran recursos pblicos se hallan sometidas a la vigilancia sobre el aporte y los resultados de la gestin. Ahora bien, en lo relativo a la distincin que puede mediar entre los trminos
aporte y participacin, despus de reconocer la Corte que en el lenguaje tcnico-jurdico no existe una diferencia estricta, por cuanto uno y otro se utilizan indistintamente, abordaunainterpretacin histrica de la norma censurada para terminar diciendo: "Por todo lo anterior, esta Corte considera que nicamente para efectos de este artculo, por participacin se debe entender la entrega de dineros u otros recursos que el Estado efecta para integrar el capital social y para convertirse en socio de una entidad, mientras que el trmino aporte hace referencia a aquellas entregas de dineros o recursos estatales que no entran a formar el capital social sino que se efectan para el cumplimiento de un proyecto o programa especfico, es decir de un contrato. En efecto esta interpretacin no slo recoge la voluntad histrica del Legislador sino que, adems, es la que permite darle efectos a la disposicin; y es conocido el principio que establece que las normas deben ser interpretacias en ei seriiicio en el que producen efectos y no en el que no los producen". No queda pues duda de que la distincin planteada por la Corte Constitucional entre los vocablos aporte y participacin, para efectos de control fiscal slo tiene razn de ser dentro de los precisos linderos jundicos del artculo 22 de la ley 42. Por contraste, la susodicha distincin resulta irrelevante frente a las sociedades de economa mixta.
Pero ahora surge una nueva pregunta: considerando que la ley 489 de 1998 derog, entre otros, el decreto ley 130 de 1976, cul ser el sentido y alcance que en adelante podra drsele al artculo 22 de la ley 42 de 1993 ? Siguiendo las directrices trazadas por la Corte Constitucionalen sentencia C - 065 197, convendra afirmar que el artculo 22 est referido tanto a las sociedades pblicas de que trata el artculo 68 de la ley 489 de 1998 como a las corporaciones y fundaciones de participacin mixta, constituidas o que se constituyan con fundamento en el artculo 355 de la Carta y en el artculo 96 de la misma ley. Agregando frente a estas ltimas que, de acuerdo con lo expresado por la Corte en el pre. citado fallo:
"( ... las ya constituidas con anterioridad a la mencionadaprovidencia pueden seguir operando, e incluso pueden recibir nuevos aportes si suscriben un contrato con el Gobierno, en los trminos sealados por el artculo 355 de la Carta".
Lo cual no cambia en nada la exclusin que el artculo 22 hace de las sociedades de economa mixta, pues como bien se aprecia, de cara a este artculo la ley 489 slo tiene efectos en cuanto a las respectivas entidades pblicas que contemplaba el decreto 130 de 1976. Vale decir, el texto del artculo 22 se mantiene inclume en lo relativo a las sociedades de economa mixta.
El control fiscal aplicable en las empresas de servicios pblicos mixtas

Bajo los anteriores presupuestos procede ahora entrar en el examen del contenido y alcance del control fiscal aplicable en las empresas de servicios pblicos mixtas. Al respecto se tiene: La Carta Poltica establece en su artculo 365 que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado, correspondindole por tanto a ste asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes de1temtorio nacional. Por virtud de la misma norma se le defiri a la ley la estipulacindelrgimen jurdico aplicable a los servicios pblicos, se autoriz al Estado, a las comunidades organizadas y a los particulares para suministrarlos, y se privilegi en cabeza del Estado la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. La libre concurrencia en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios encuentra otro aval constitucional a trminos del artculo 333 de la Carta, en razn del cual la actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Derecho que a su turno supone responsabilidades. Quiso as el Constituyente sentar las bases institucionales de un nuevo escenario econmico, el cual, en lo concerniente a la
prestacin de los servicios pblicos domiciliarios se traduce en un mercado de libre competencia. donde a tiempo que se combaten las inveteradas posiciones monopolsticas se estimula la eficiencia en el servicio. Eficiencia que slo podr tener lugar merced a un complejo proceso de transformacin y10 creacin empresarial que pueda apuntalar la viabilidad econmica, tcnica y social de los agentes prestatarios, pero que por decirlo menos, no ha encontrado el mejorentomo al amparo del modelo neoliberal y de la concurrente recesin que venimos padeciendo. Desde luego que en este espectro tambin militan otras perversiones tales como la corrupcin administrativa, la pemiciosapolitizacin de la direccin empresarial, la ausencia de consistentes planes de gestin, la carencia y desactualizacin de la informacin administrativa, tcnica y contable de las empresas, y por supuesto, la marcada ausencia de compromiso institucional y social de unos y otros de cara al eficiente suministro de los servicios y a su racional utilizacin. Ahoi Eez, siii d ~ s a t c d e !as r coxditirnes mnimas que deben informar el libre y equitativo discumr de las empresas de
servicios pblicos domiciliarios. la ley 142 previ el control y vigilancia que debe ejercer el Estado (como que es el director general de la economa) sobre la actividad que desarrollan las empresas del sector, estableciendo al efecto un nutrido mapa de controles, de cuya coherencia y atmonizacin depender tambin la adecuada marcha de las mencionadas empresas. Algunos han cuestionado radicalmente la conveniencia y oportunidad del control fiscal en tomo a las empresas de servicios pblicos mixtas, aduciendo al respecto que el control de gestin y resultados le corresponde exclusivamente a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domicjlianos. Agregan que en todo caso tales empresas se hallan sometidas a un rgimen de derecho privado por disposicinexpresade los artculos 19 y 27.7 de la ley 142 de 1994, y que por ende se encuentran firmemente guarnecidas contra la gida del control fiscal. En tomo a estas apreciaciones deben advertirse varias cosas. En primer lugar se imponen los cnones constitucionales que a partir del artculo 267 de la Carta zruiiciuz c ! c ~ n t r ufisca! l trm n :2 fcncin pblica aplicable sobre la gestin fiscalL2 realizada tanto por la administracin
como por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Es decir, existe un inters superior en cabeza de la comunidad que propende por la integridad y rentabilidad del erario pblico, el cual debe ser salvaguardado, "como en efecto ocurre", por encima de cualquier inters que se aparte o atente contra el cabal cumplimiento de los fines sociales del Estado. Por ello mismo, cuando la Constitucin le defiere a la ley la fijacin del rgimen jlm'dico aplicable a las empresas de servicios pblicos domiciliarios, tal potestad slo puede entenderse y ejercerse bajo los auspicios de los institutos establecidos por las normas superiores en pro de los intereses comunes. Adems, siendo como es que en la nueva preceptiva constitucional campea difanamente el concepto de GESTION, nada hace pensar que el control fiscal pudiera llegar a convertirse en un escollo institucional, capaz de enervar o desconocer la autonoma e independencia que debe presidir la actividad de las empresas de servicios pblicos domiciliarioscon aportes oficiales, y particularmente las de carcter mixto. Antes bien, en cabal concordancia con los mandatos superiores la ley de Servicios preceptu en su artculo 27.4 que: "En las empresas de servicios pblicos con aportes oficiales son bienes de la Nacin, de las entidades temtoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales
bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicar la vigilancia de la Contralora General de la Repblica, y de las contraloras departamentales y municipales, (...)". En armona con esta norma a travs del artculo 5 1 de la misma ley se previ que:
"La vigilancia de la gestin fiscal de las empresas de servicios pblicos, cuando se haga por parte de empresas contratadas para el efecto, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin, de legalidad y de resultados."
De este modo la ley 142 de 1994 se atemper tanto a la Constitucin como a las previsiones de la ley 42 de 1993, ya comentadas, hacindose ostensible por ensima vez la pertenencia de las empresas de servicios pblicos mixtas al escenario de los entes sujetos a control fiscal. Reivindicado constitucionaly legalmente el control fiscal frente a las empresas de servicios pblicos domiciliarios con aportes oficiales, es propio reconocer ahora que cuando el artculo 27.7 de la ley 142 somete al rgimen privado los aportes efectuados por la Nacin, las entidades temtoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios pblicos, lo est haciendo dentro de los precisos trminos y alcances que puedan dimanar de los artculos 17 y 19 ibdem, esto es, dentro
12. Teniendo en cuenta que los bienes ofondospblicos son la materia prima de lagestinfiscal, ha dicho la Core Constitucional: "... el concepto de gestinfiscal alude a la administracino manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepcin, conservacin, adquisicin, enajenacin, gasto, inversin y disposicin. Consiguientemente, la vigilancia de la gestinfiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y accionesjurdicas,financieras y materiales en los que se traduce la gestinfiscal se cumplieron de acuerdo con las normasprescntas por las auroridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o sealados por el Contador Generni, os criterios de eficiencia y eficncia aplicables a las eritidades que administran recursospblicos y,finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en unperodo determinado, las metas ypropsitos inmediatos de la administracin (ley42 de 1993, arts. 8"a 13)". Core Constitucional, Sentencia C-529/93.
de los dominios jurdicos de la preceptiva societaria comercial. Ms concretamente, la referencia del artculo 27.7 est dirigida ntidamente es hacia los lineamientos jurdicos que regulan en tnninos comerciales los aportes hechos a las empresas de servicios pblicos por parte de la Nacin, las entidades temtoriales, o las entidades descentralizadas de aqulla o stas, que no hacia el carcter controlable de tales aportes. En consecuencia, ni por asomo podra concluirse que en virud de! precitado zfi'c~lo! 1ley de Servicios estara exonerando del control fiscal a las empresas de servicios pblicos con aportes oficiales, y dentro de ellas a las mixtas. Pues como bien lo afirma el Consejo de Estado: "El hecho de que el legislador, en ejercicio de su capacidad normativa para establecer el rgimen de los servicios pblicos, haya determinado que los apoltes efectuados a las empresas de servicios pblicos, por la Nacin, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, se rigen por el derecho privado, no les hace perder a esos aportes o participaciones su naturaleza pblica, y en cuanto tales la procedencia del ejercicio de la funcin pblica de control fiscal sobre ellos".'j Podra alegarse por parte de algunos que el control fiscal no es de recibo en la
empresa de servicios pblicos mixta, por cuanto ella se yergue como una persona jurdica distinta de todos y cada uno de los socios, al paso que los bienes apoaados no pertenecen en comn a los asociados sino que integran el patrimonio propio de la sociedad como sujeto de derechos y obligaciones. Que no siendo los socios titulares de derechos sobre bienes determinados, que s de cuotas o partes de inters, la nocin de aportes oficiales en las empresas de servicios pblicos G x t a r SS $22difia -2 !a fragua r "2h.-^nial de la sociedad,difuminindose as tanto la titularidad sobre los bienes o recursos pblicos especficamente aportados, como la opcin del control fiscal mismo. Con todo, al respecto habra que replicar diciendo que en la arena del control fiscal no tiene asiento la discusin sobre la transmutacin que experimenta la titularidad de los aportes societkos, toda vez que, segn se ha visto, con prescindencia de cualquier lucubracin comercialista el control fiscal se impone siempre que existan particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin o de los entes descentralizados en los diferentes niveles.
--A-A--
dan estrecha afinidad con las asignadas a la Contralona. Dualidad de funciones? inconstitucionalidad de la n o m a que atribuye tales facultades a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios?, son pues cuestiones que se irn esclareciendo a travs del examen histrico y colectivo de la materia. Empero, al decir de la misma Superintendencia no existe dualidad de funciones, toda vez que:
", .c. . i.. .) id> ~dcuiiacieb Ut: inspeccin,

\ 7'
"Por todo lo expuesto, se concluye que siempre que las Empresas de ServiciosPblicos Domiciliarios tengan participacin estatal o con participacin estatal, estn sujetas al control fiscal de la Contralona General de la Repblica o de las Contraloras departamentales o municipales, independiente del control que ejerza esta Superintendencia dentro de su mbito fun~ional".'~ Con el mayor respeto hacia los pronunciamientos de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios no cabe menos que advertir el carcter abstracto y poco persuasivo con que esta entidad abord el tema de la dualidad funcional. En efecto, obsrvese cmo este pronunciamiento no explica concretamente el por qu de la no dualidad, no pone de presente las notas distintivas de las funciones propias de la Contralora y de la Superintendencia frente a los mismos puntos de control, en sntesis, las prenotadas afmaciones de la Superintendencia no aclaran nada, simplemente exhiben una posicin institucional. No sobra registrar que por sustraccin de materia, en tratndose de empresas con capital exclusivamente privado, el control de gestin y resultados lo ostenta nicamente la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Claro
En lo que hace a las facultades de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios para ejercer el control de gestin y de resultados sobre las empresas del sector, debe registrarse como novedad el hecho de que a diferencia de las dems superintendencias la de Servicios Pblicos ostenta atribuciones que guar-
control y vigilancia asignadas a la Superintendencia, por una parte, y las que la Ley y la Constitucin atribuye (sic) a la Contralona concurren hacia el cumplimiento de un solo objetivo cual es el referente a los fmes del Estado sin que por ello exista dualidad de funciones, ya que una cosa es el control fiscal a que estn sujetas las entidades que manejen dineros estatales el cual es ejercido por la Contralona General de la Repblica por disposicin legal y Constitucional y otra bien distinta es el control, inspeccin y vigilancia que se ejerza derivado del desarrollo de una actividad que implique la prestacin de un servicio pblico domiciliario, caso en el cual el control ser ejercido por esta Entidad teniendo en cuenta el precepto Constitucional y la LSPD.
13. C. de E . Sala de Consulta y Servicio Civil, Rod No 1141 del 10 de septiembre de 1998.
14. Citado por el doctor Guillermo Chain Lizcano en su publicacin: Elementos bsicos del rgimen Conrrirurionnly Legal de los Servicios Pblicos Domiciliarws. El caso de la Empresa de Energa de Bogor sociedad annima empresa de sewiciospblicos. Pg 67
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es que en tal hiptesis el control fiscal no tiene arraigo alguno, sin perjuicio de las dems formas de control que contempla la ley 142 y las disposiciones concordantes. Para concluir estas apreciaciones conviene traer a colacin lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en uno sus conceptos, donde al efecto afirm: "1. El artculo 27.4 de la ley 142 de 1994 regula, de modo especial, la procedencia del control fiscal en las empresas de servicios pblicos domiciliarios. Debe entenderse que se ejerce en relacin con las acciones representativas del aporte al capital, que otorgan derechos sobre el patrimonio y sobre los dividendos que puedan corresponderle, sin perjuicio de laprocedencia del control fiscal integral sobre estas empresas, que prev la misma ley 142 sobre ellas (arts. 50 y 51). "2. La ley 142 de 1994 no crea una limitacin o restriccin a la funcin de control fiscal sobre las empresas de servicios pblicos, mixtas o privadas. Por el contrario, su aplicacin debe ser complementaria, concurrente y armnica con las disposiciones generales de regulacin de la funcin del control fiscal, contenidas en la ley 42 de 1993, toda vez que ambas leyes reflejan el sistema integral de control de los bienes y recursos pblicos, independientemente del sujeto que los maneje o administre. Se trata de
una modalidad de control selectivo. El rgimen aplicable es el especial de la ley 142, pero los vacos que se presenten en su aplicacin deben tratarse, en lo pertinente, de conformidad con la ley 42 de 1993; es decir, sta tiene una aplicacin supletona.
jeta su administracin, inspirados en el artculo 267 de la Constitucin Poltica. Habr control selectivo sobre las acciones aportadas al capital y sobre los derechos inherentes al pabimonio y a los dividendos, sobre los actos y contratos que versen en forma directa. expresa y exclusiva sobre ellos.
"3. Y 5. La ley determina el alcance de la funcin del control fiscal sobre las sociedades de economa mixta y sobre las sociedades diferentes a stas, como son las empresas de servicios pblicos, estableciendo que la evaluacin de la gestin empresarial debe permitir determinar la conformidad del manejo de los recursos con los principios a los que est sometido. Los resultados del control fiscal estn limitados nicamente a la participacin estatal, de manera que la ley tiene en cuenta la conformacin de una persona jurdica independiente de los aportantes, como quiera que los fines de la vigilancia fiscal no pueden proyectarse sobre la sociedad con participacin estatal sino, se reitera, sobre el aporte entregado.
"4. La vigilancia fiscal en las empresas de servicios pblicos, mixtas o privadas, recae sobre los resultados de la gestin empresarial, con el fin de determinar si el manejo de los bienes constituidos por las acciones correspondientes al aporte de capital, y los derechos que ellas otorgan sobre el patrimonio y los dividendos, estn acordes con los principios a los que se su-
"6. Las empresas de servicios pblicos mixtas constituyen unanueva categora especial de personas jurdicas, distintas de las sociedades de economa mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma constitucional de 1968. Las primeras son autorizadas por el legislador con fundamento en la competencia que la Constitucin le otorga para establecer el rgimen jurdico al que estn sometidos los servicios pblicos.
"7. El hecho de que el legislador, en ejercicio de su capacidad normativa para establecer el rgimen de los servicios pblicos, haya determinado que los aportes efectua605 2 liii iEipie"S de sciuiciob pblicos, por la Nacin, las entidades tenitonales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, se rigen por el derecho privado, no les hace perder a esos aportes o participaciones su naturaleza pblica, y en cuanto tales la procedencia del ejercicio de la funcin pblica de control fiscal sobre e l l o ~ . ~ l ~
15 C. de E , Sala de Consulta y Semicio Civil, Ra
Como bien se observa, en cabal consonancia con el imperativo de GESTION que informa la Carta Poltica el prenotado concepto enfatiza la presencia del control fiscal sobre los resultados de la gestin empresarial, al propio tiempo quereivindica el respeto a la autonoma e independencia que caracteriza a las empresas de servicios pblicos con participacin estatal. Por ello mismo, y reiterando el carcter selectivo del control fiscal, fuerza reconocer que en los eventos en que una empresa de servicios pblicos mixta reciba bienes o recursos estatales para ser ejecutados en algn proyecto especfico, esto es, sin connotacin alguna en la esfera del capital social de la enpresa receptora, el control fiscal deber limitarse a los respectivos bienes o recursos, al igual que a todos los actos concomitantes o derivados de su afectacin al respectivo proyecto. Finalmente debe registrarse el hecho de que mediante la resolucin orgnica No 04572 del 4 de diciembre de 1998 la Contralona General de la Repblica dict las normas para aplicar y armonizar la vigilancia de la gestin fiscal en las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios, estableciendo al efecto unos procedimientos. En relacin con esta resolucin (en cuya redaccin tuve oportunidad de colaborar) puede decirse que, si bien no resulta afortunada en algunos de sus pasajes, en lo fundamental consulta difanamente los cnones constitucionales y legales sobre la materia.
Participacin Ciudadana en las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios

lvaro Nstor Gil Araque*
La participacin ciudadana se aborda desde formas que pueden denominarse de amplio, o de menor espectro segMn se presente la relacin Estado-Sociedad y los procedimientos, cobertura y sistema de mayoras que en ellas se utilicen. La iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones, el referedo, la consulta popular de1 orden nacional, departamental, municipal y local, la revocatoria del mandato, el plebiscito y el cabildo abierto, consideradas de amplio espectro, no sern el objeto de este trabajo. Aqu se abordar el mecanismo de la participacin ciudadana en las juntas directivas de las Empresas Prestadoras de Servicios Pblicos Domiciliarios, a partir del cual se resean las tensiones que surgen de la aplicacin de dicho procedimiento democrtico y sus resultados, en una ciudad como Medelli'n, considerada corno la d e mejor equipamiento en materia de servicios pblicos, pero donde an se reflejan problemas para alcanzar una cobertura total.
La participacin en la vigilancia y gestin de las empresas de servicios pblicos, reclamada inicialmente por los movimientos sociales, es considerada parte importante del proceso descentralizador en la dcada del ochenta, dejando desencantos en unos y creando expectativas en otros, pero entendido al final como parte de un largo proceso de construccin de ciudadana. En este contexto se estudia la creacin de los Comits de Desarrollo y Control Social y la forma como se ejerce la representacin de los denominados "intereses generales" por parte de los Vocales de Control que participan de las juntas directivas de las Empresas de Servicios Pblicos.
El autor es Abogado Asirtente de la Unidad Jurdica Distribucin Energa de las Empresas Pblicas de Medelln E S P . Magisrer en Ciencias Polticas del lnrtituto de Estudios Polticos de la Universidad de Antioquia.
"Pasan pasos y ms pasos La vida todo lo devora Lo que fue, ha sido y ser nunca volver, nunca volver Ayer un nio angustiado Hoy un viejo que ya es nada"
Jaime Echeverri E.
Presentacin' * )
En los ltimos aos Colombia ha tenido un acelerado proceso de modernizacin; las instituciones propias de la modernidad son introducidas por la va constitucional y se hacen visibles para la mayona de las personas a las que antes les eran ajenas; la tutela, como instrumento efectivo para la defensa de los derechos fundamentales, ha permitido la inmediacin del ciudadano con el rgano d e poder correspondiente y con la percepcin de que existen obligaciones y derechos, se poseen mecanismos para hacerlos efectivos. Este trabajo tiene por objeto resear las tensiones que se presentan entre la aplicacin de los procedimientos democrticos y sus resultados; para el efecto se han dividido los procedimientos entre aquellos que utilizan instrumentos que implican un amplio espectro o cobertura en cuanto a su rgimen de mayoras y los que en menor medida recurren a un segmentoespecializadoo predeterminado de la poblacin, en razn de sus calidades. Instmmentos de participacin de amplio espectro, que estn mediatizados por la relacin Estado-Sociedad son: la iniciativa popular legislativa y nonnativa ante las corporaciones, el referendo, la consulta popular, del orden nacional, depatamental municipal y local, la revocatoria del mandato, el plebiscito y el cabildo abierto, todos reglamentados por la va legislativa, pero que no sern la preocupacin fundamental de este trabajo. Simultneamente operan otros instmmentos d e participacin que hemos denominado de menor espectro, por el sistema de mayoras que emplea, y que surgen a partir d e nuevos valores democrticos que reclaman la participacin directa de los involucrados en la toma de las decisiones que los afectarn; stos ltimos sern la preocupacin de
este trabajo, especialmente la evolucin y desarrollo de la participacin ciudadana en las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, lo que nos permitir confrontar algunas de las posiciones que se han adoptado durante el proceso de descentralizacin poltico administrativa y la aparicin de esquemas de participacin ciudadana, donde surge la paradoja de saber si las personas elegidas para estar en los cargos de direccin de las empresas
acuden como portadores y defensores de valores generales e intereses comunes, con las dificultades que implican estas categoras, o, por el contrario, an predominan los viejos esquemas de representacin tradicional, donde una vez elegidos, las decisiones son tomadas en forma autnoma e independiente con respecto a sus electores, desvirtuando el primigenio sentido del inters general, dndole la razn a los crticos del proceso.
Primero
La dcada del ochenta, fue una poca de profundas paradojas para Amrica Latina; de un lado, la crisis econmica y social que es a la vez componente y efecto del proceso de modernizacin; por otro lado, el resurgimiento o la transicin democrtica en los pases de la regin, instituyendo democracias constitucionales que siguen el derrotero trazado por los pases del sur de Europa, que en la mitad de la dcada del setenta, haban optado i;o: :cgLmcnes dcin~citko !ibeia:es. En los ochenta, se acentan en Latinoamrica factores econmicos estructurales como la creciente deuda externa, la recesin, el desempleo, la informalizacin de la economa y consecuentemente el incremento de la pobreza en la regin. La crisis se acompaa de un creciente y acelerado proceso de urbanizacin y de un deterioro en la calidad de vida, que a su vez genera presiones y demandas de la poblacin hacia el Estado en busca de solucin a las necesidades bsicas y de infraestructura pblica y social. Simultneamente, los Estados intentan reconstrnir canales democrticos como respuesta a las demandas ciudadanas y como mecanismo de relegitimacin, hecho que se concreta, entre otros, en la institucionalizacin de la participacin de la poblacin en la problemtica de los servicios poiicos. Colombia no es ajena al panorama descrito; los servicios pblicos se convierten ante todo en un problema poltico y social que entra a hacer parte de las reivindicaciones formuladas por los movimientos sociales,cvicos y populares, sobre todo en las dos ltimas dcadas, lo que ha llevado a algunos autores a aflmnar que las luchas que se han generado, a raz de los servicios pblicos: "Constituyen el campo ms dinmico, ms universal
(e)
Este documento recoge algunos planteamientos hechos en un estudio de caso sobre participacin ciudadana en las juntas directivas en empresas prestadoras de servicios pblicos. Los puntos de vista que se sustentan en l son de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen a la institucin de la cual esfuncionario.
y ms creativo de todos los fenmenos sociales que estamos viviendo en Colombia... dando lugar a la constitucin de nuevas vas de actividad poltica y a nuevos agentes"' El movimiento cvico aparece entonces, en las grandes ciudades, vinculado principalmente a los servicios pblicos: en la investigacinrealizada por la Fundacin Foro, sobre movimientos populares urbanos en grandes ciudades entre 1970 y 1985, se concluye: "Durante los quince aos el motivo central en las cuatro principales ciudades del pas para el desencadenamiento de la protesta urbana ha sido el de los servicios pblicos" '. Los investigadores constatan que en el pas entre 1970 y 1985, se realizaron 300 paros cvicos, de ellos, 172 (57.3%) por problemas relacionados con los servicios de acueducto, alcantarillado y energa elctrica; y 9 (3%), por problemas de basuras. Para el caso de Medelln, el conflicto urbano en los quince aos mencionados se gener en un 50% por el transporte ~ib!ics,en iin 8.8% pcr vivienda y en ir? 6% por los servicios d e energa y acueducto. Aunque no se poseen datos
para el penodo 1985 -1990, encontramos que en un seguimiento realizado por el CWEP acerca de la lucha cvica en 1991, en esta ciudad se present, en primer lugar. una amenaza de paro cvico por parte del Concejo y de la Asociacin de Juntas de Accin Comunal, demandando del gobierno nacional la declaracin de emergencia econmica y social por los problemas de desempleo, dficit de vivienda, carencia y altas tarifas de servicios pblicos, entre otros. El 14 de agosto de 1991, los habitantes del barrio popular Nro.1, se movilizaron pidiendo, inversin social y rebajas en las tarifas de servicios pblico^.^ En sntesis, a pesar de que Medelln es considerada como uno de los centros urbanos con mejor prestacin y equipamiento en servicios pblicos, la protesta ciudadana sugiere tambin la existencia de iniquidades y problemas en este mbito. A f m a Pedro Santana que: "... En todos los casos se reclam la presencia de los usuarios en el manejo de los citados servicios" ' .Annqi?e se pone de presente el potencial transformador que pudiese tener la lucha cvica para concebir alternativas de
satisfaccin de las necesidades de servicios pblicos, tambin sedebe llamar la atencin sobre su carcter reivindicativo tal como lo expresa Javier Giraldo: "La accin reivindicativa representa momentos de ruptura que la mayora de las veces no son definitivos y plantean la discontinuidad del desarrollo de la conciencia p~ltica"~.
Es ascomo frente a los servicios pblicos, los obietivos de los movimientos ostentan un reivindicativo, en el que se incluye la bsqueda por lograr una mayor participacin de los usuarios en los entes que prestan servicios pblicos.
En lo que parece haber consenso entre los autores dedicados a la investigacin sobre este tipo de problemas sociales, es que la lucha cvica por los servicios pblicos evidencia. aun por las vas de hecho, que las necesidades sociales deben estar por encima de las de acumulacin capitalista y que aunque aqullas han permanecido vedadas a la discusin o a la iniciativa popular, lograron un reconocimiento y un espacio restringido, a travs de las normas que Para la participacin ciudadana se consagraron en la reforma municipal y en la nueva Constitucin.
Segundo
Las consideraciones hechas ponen de s presente, de un lado, los s e ~ c i opblicos como un instrumento importante del conflicto poltico en Colombia y por otro lado, la relacin existente entre aquellos y la exigencia de participacin ciudadana en la gestin y control de los asuntos pblicos, proceso que ha tenido como respuesta la denominada modernizacin del Estado, que se materializa en Colombia con la reforma desceutralista de 1986 y que alcanza su punto mximo con la Constitucinde 1991. ElprocesodeModemizacin6comprende en la dcada del 80 un cambio hacia el
1. Rojas Fernando, GonzlezJorge lvn, eral "Economiapoltica de los serviciospblicos. Una visin altemtiva" Servicios Colectivos domiciliarios: estudios sectoriales. Capitulo 1. Introduccin al problema de los servicios pblicos. CINEP Bogot 1988 p. 79 2. Santano R. Pedro, "Crisis municipal, movimientos sociales y reformapoltica en Colombia" Revisto Foro Nro.1, Fundncin Foro Nacional por Colombia, Bogot, septiembre de 1986. p. 10 3. Garca V Marta Cecilia, "Las luchas cvicas en 1991 ". En Colombia: anlisis al futuro, Bogot, CINEP, 1992 pp 343,359
4. Santana R. Pedro, Op. cit, p. II
5. Giraldo,Javier "Las reivindicaciones urbanos" CINEP, Serie Controversia Nro. 135.136 Bogot 1987. Citadopor Mara Cecilia Garca en "Colombia, anlisis al futuro': CINEP, Bogot, 1992, p 315. Esta afirmacin se inscribe dentro de la caracterizacin que hace la mencionada investigadora "Las luchas cvicaspueden ser caracterizadas segn sus objetivos como defensivas, reivindicativas Y propositivas. Defensivas, cuando exigen respeto a los derechos humanos, a las minoras y a las etnias, a lapropia cultura, a un medio ambiente sano. Reivindicativas, aquellas que exigen al Estado el cumplimiento de compromisos adquiridos con sus ciudadanos: provisin de servicios pblicos y sociales, construccin de obras de infraestructura, mejoramiento de las condiciones de vida de los habitantes. Propositnias, cuando adems de protestar por carencias, los habitantes reconocen la existencia de reglas de juego que aceptan y exigen su cumplimiento o plantean posibilidades de solucin y proyectospara alcanzar una vida digna" Ibidp. 311.
6. Para el efecto seguiremos algunos de los planteamiento esbozados por Alberro Jaramillo en el a~culo "Descentralizaciny Poltica Econmica ". En: Revista de Extensin Cultural. Universidad Nacional de Colombia. Sede Medelln. No. 24-25. Septiembre 1988. p 89-99
denominado "Nuevo Municipio Colombiano" que implica reformas que tocan aspectos administrativos, fiscales y polticos. EI: el terreno administrafivo, se dio inicialmente la transformacin con la Ley 11 de 1986, o Estatuto Bsico de la Administracin Municipal, luego incorporado en el Decreto 1333 de 1986 denominado Cdigo deRgimen Municipal, que da paso a un proceso de reordenamiento de los entes municipales. En estos estatutos se defini lo que se entender por planeacin municipal; se reformaron las condiciones para la contratacin administrativa, se autoriz a los alcaldes para nombrar tesoreros, funcin que antes estaba en cabeza de los Concejos Municipales y se atribuyeron facultades para que los acuerdos tuvieran vigencia desde su publicacin y no desde su revisin en la jurdica de la respectiva Gobernacin; se unific, adems, el rgimen y procedimiento para que sesionaran todos los Concejos Municipales del pas de manera uniforme. Con el Decreto 77 de 1987 o Estatuto de Descentralizacin en beneficio de los municipios, se descarg al gobierno de su responsabilidad administrativa y econmica, asignndole a los mismos nuevas actividades que antes no le estaban encomendadas, por ser el gobierno central el encargado de prestarlas. Entre las actividades trasladadas a los municipios tenemos: el saneamiento bsico y el servicio de agua potable, antes
en cabeza del Instituto Nacional de Fomento Municipal "Insfopal", as como el aseo pblico, las plazas de mercado, los mataderos. En el campo de la salud, la dotacin consbuccin y mantenimiento de centros del anciano y las instituciones del primer nivel en salud antes asignadas al Fondo Nacional Hospitalario; la dotacin, construccin y mantenimiento de planteles escolares que antes corresponda al Instituto Colombiano de Construcciones Escolares "ICCE"; en el campo del pequeo productor agrcola, la infraesttucturavial y de servicios pblicos comunales que correspondan al I.C.T.; la conservacin de monumentos nacionales, puertos y vas nacionales. Para atender este traspaso de responsabilidades del gobierno central a los municipios, se dio una reformafiscal. El eje de la reforma era liberar al poder central de las denominadas transferencias a favor de los gobiernos locales, y pretenda disminuir el grado de dependencia de los ltimos con relacin al Gobierno Nacional. Este proceso se inici en 1983 con la Ley 14 de ese ao, o Ley de Fortalecimiento a los Fiscos Departamentales y Municipales; all se ampliaron los rubros del Municipio con el impuesto prediai, el de circulacin y trnsito, y el de Industria y Comercio. Posteriormente con la Ley 12 de 1986 se aumentaron para los fiscos regionales las transferencias que la Nacin hace del denominado Impuesto al Valor Agregado (IVA). Esta reforma oper en las grandes ciudades, pero en los pequeos municipios slo tuvo incidencia en el recaudo por impuesto predial, dado el escaso desarrollo industrial en
ellos y la concentracin del parque automotor en las capitales. En el campo poltico, el aspecto ms significativo tuvo que ver con la eleccin popular de alcaldes; la reforma municipal apenas consagr algunas disposiciones que buscaban institucionalizarlas demandas de la poblacin mediante incipientes canales de participacin ciudadana, los que finalmente, no parecen haber impactado la problemtica que aqu se ha descrito, como lo anota Garca: "Se ha argumentado que la descentralizacin y la eleccin popular de alcaldes reduciran el accionar cvico en el pas ... los hechos observados niegan tales argumentos, si bien es cierto que su intensidad ha bajado... no se puede afirmar que lo ha hecho hasta el punto de no ser significativa"'. Agrega: Los servicios pblicos, continan ocupando el primer lugar entre los motivos de protesta en diferentes poblaciones del pas: 76 de las 149luchas cvicas llevadas a cabodurante el periodo estudiado, exigan coberturas, calidad o rebaja en las tarifa^"^.
"
intereses colectivos se mueven en un doble plano: por un lado, la sociedad es cada vez ms dependiente de ellos y por otro, se vuelven cada vez ms autnomos. Los m'ticos de las polticas descentralistas coinciden en que esta estrategia, se ha convertido desde la posguema en una secuencia sucesiva de fundamentos tericos, convertidos en panacea para enfrentar los problemas locales, sin tener en cuenta las contradicciones propias del capital, su expansin y desarrollo desigual, pretendiendo igualar localidades pobres y atrasadas, desligando sus anlisis de la dinmica socioeconmica real de nuestras sociedades, argumentando que: ". ..lo que un cambio organizativo no puede modificar son los condicionamientos estmcturales de ese espacio local, definido como espacio de articulacin de relaciones sociales; en otras palabras por mas que se cambie la organizacin territorial de la administracin del poder, ello no puede modificar la orientacin y las modalidades bsicas del proceso de acumulacin, tanto en trminos sectoriales como temt~riales"~. Para el caso coiombiano existen evaiuaciones desde diversas perspectivas. Una de ellas es la realizada por el profesor Fabio E. VelsquezlO, quien avoca su estudio desde dos dimensionesdiferentes.
Esta impcsibi!idad de! contrc: colec;i++o aparece como consecuencia de la complejidad social y econmica y, por tanto, de los conflictos; as las cosas, los rganos sociales que administran los
7. Garca V Marta Cecilia, Op. c i f , p. 312
9. De Manos Carlos A , Falsas expectativas ante la descentralizacin, En: Nueva Sociedad.N"IO4, Caracas, Noviembre-Diciembre, 1989, p. 125
10. Velrizquez C. Fabio E., Descentralizacin y gestin local en Amrica Lotina, Revista Foro nro.32, septiembre de 1997, Santaf de Bogor D.C., pp 73-87
Una primera dimensin, es la que le asigna a la administracin local la funcin de satisfacer las necesidades de la poblacin, a partir del manejo de los recursos desde la eficiencia y la eficacia en cuanto la gestin pblica. Reconoce que en este aspecto se han presentado consecuencias negativas como: el despilfarro de los recursos financieros; predominio de intereses econmicos y polticos que golpean los sectores tradicionalmente excluidos del poder y aumento de los niveles de inequidad social, debido, principalmente, a la incapacidad de los entes locales, especialmente de las pequeas y medianas localidadespara una gestin eficiente y eficaz de los recursos, toda vez que: "No tienen un cuerpo de funcionariosprofesionales, ni han consolidado una cultura de la planificacin y del manejo de proyectos, ni implantado sistemas de gestin financiera, ni incorporado una cultura organizacional centrada en la idea de servicio pblico, ni abierto canales de informacin y comunicacin con los ciudadano^"'^. Una segunda dimensin, tal vez ms optimista, se debate a partir de la redefinicin de las relaciones entre ciudadanos y gobiernos locales con base en la democratizacin de sus decisiones. Esta premisa supone que descentralizacin y democracia se tomen como procesos independientes, con un desa-
rrollo desigual tanto para el mbito local como para el nacional, pero ante todo, que requieren de la existencia de actores polticos y sociales que sean el soporte efectivo de los proyectos democrticos. La representacin poltica y la participacin ciudadana, evidencian un avance segn el trabajo reseado, a partir de la pluralizacin de los sistemas polticos locales, con la aparicin de nuevas fueras locales y una mayor representacin para sectores que polticamente eran minoritarios, como es el caso de las minoras micas y los movimientos suprapartidistas, lo que evidencia para dicho autor una recuperacin de escenarios para la competencia poltica, a la vez que la legitimacin de los gobiernos locales. No obstante el panorama descrito, segn el cual las viejas costumbres como el clientelismo, fragmentacin del gasto, favoritismos, crculos cerrados en la tonla de decisiones, corrupcin, ausencia de planificacin etc. siguen presentes, considera Velsquez que frente a la eficiencia y eficacia: "hay que reconocer que se han dado pasos importantes en la mta de la modernizacin de la gestin y sobre todo, se ha demostrado por parte de algunos alcaldes que existiendo voluntad de cambio, recursos y una buena cuota de intervencin ciudadana es posible transformar esos viejos estilos y satisfacer de manera oportuna las De igual demandas de la p~blacin".'~ manera, sobre la democratizacin,
observa que en el caso colombiano: "Varia encuestas realizadas en Colombia muestran el alto grado de aceptacin del mecanismo de eleccin popular de
alcaldes como instrumento democratizacin de la poltica local y de respuesta eficiente a los problemas de los municipios"13
Tercero
Ya hemos sealado que algunos autores consideran que los procesos que se vienen dando en la vida poltica colombiana, tales como la reforma descentralista y la Constitucin de 1991,configuran,en buena parte, una fonna de respuesta a la crisis social y poltica del pas, dentro de la cual, como se ha visto, los servicios pblicos son un elemento importante. La paticipacin ciudadana, como parte de la respuesta a esa crisis poltica y social, no slo qued consagrada en la reforma de 1986 en el estatuto descentralizador (referendo local y la contratacin de obras con las organizacionesde la comunidad) sino que, con la Constitucin de 1991 se posibilit la ampliacin de otra gran variedad de fcmas y mecanisnos participativos,10sque Posteriormentefueron Por laLey 134de mayo 31 de 1994(lainiciativapopularlegislativa y normativa ante las corporaciones; el referendo; la consulta popular, del orden nacional, departamental municipal y local; larevocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto). No se buscaba entonces con este tipo de participacin ciudadana,para la poca en que aparece la Constitucin de 1991, dar una respuesta demaggica e inmediatista, sino que por el contrario, sus defensores lo consideraban como un mecanismo dinamizador que podna permitir el acercamiento de la sociedad civil al espacio de lo pblico, convirtindosea su vez en el mecanismo adecuado para la utilizacin del discurso, como instmento para la solucin de los conflictos que generaban las iniquidades existentes en materia de servicios pblicos en el pas, sin necesidad de recurrir a la violencia como remedio, entendiendo que es a partir de la discusin y la polmica entrepares como se posibilita el consenso.
3.1. Despus de doce (12) aos de creadas, la Ley 11 de 1986 defini las Juntas AdministradorasLocales como aquellos entes creados: "para la mejor administracin y de los servicios a . prestacin cargo de los municipios, los concejos podrn dividir el temtono de sus resoectivos distritos en comunas, cuando se trate de reas urbanas y corregimientos
L
~-
11. Ibd., p. 78
12. Ibd, p. 80
13. Ibd., p. 81, Especialmente cita su artculo, Ciudady Parficipacin, Ediciones Universidnddel Valle, 1996 S.D.
en los casos de las zonas males. Ninguna comuna tendr menos de 10.000 habitantes". Se les asign dentro de sus funciones la de "Vigilar y controlar la prestacin de los servicios municipales en el rea de su jurisdiccin", adems, no menos de la tercera parte de los miembros de la Junta, debern ser elegidos por votacin directa de los ciudadanos del rea respectiva. De igual manera la Ley 11 de 1986 en su artculo 27, establecila participacin ciudadana en las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios pblicos de la siguiente manera: "Las Juntas o consejos directivos de los establecimientos pblicos y de las empresas industriales o comerciales encargadas de la prestacin directa de los servicios municipales, estarn integrados as: una tercera parte de sus miembros sern funcionarios de la correspondiente administracin municipal; otra tercera parte representantes de los concejos municipales; y la tercera parte restante, delegados de las entidad~ ~ civicas de usrzrios &! servicio o servicios cuya prestacin corresponda a los citados establecimientos o empresas".
glamentado el artculo 26 de laLey 11 de 1986, por el Decreto 700 del 20 de abril de 1987; no obstante este trnsito legislativo, los intereses que estaban en juego no permitieron una real participacin de los usuarios de los servicios, con los requisitos que se estipularon para acceder a las juntas directivas; nicamente los grandes gmpos econmicos tenan acceso a ellas. Un balance de esta situacin la hace Sonia Eljach en los siguientes trminos: "Para la participacin de juntas directivas, el Decreto 700 de 1987 establece requisitos de organizaciones y facturacin que ponen en desventaja a las ligas de usuarios con respecto a entidades privadas, gremiales e industriales. Adems, equipara la categora de usuario, a la de propietario, excluyendo tanto a los arrendatarios de inmuebles como a los ciudadanos que no cuentan con alguno de los servicios pblicos. Por otra parte contiene un concepto restrictivo de lo que es un serviciopblico, restringindolo a energa, acueducto y alcantarillado,telfonos y aseo, dejando por fuera otros servicios de inter6s ?b!ico qiue son prestados por el Estado, tales como salud, educacin, cultura, recreacin entre otros ... Este decreto se encuentra suspendido por el Consejo de Estado debido a que ha tenido varias demandas... sustentadas en la ilegalidad del voto censitario"' y de la potestad que este decreto le daba a los
alcaldes para designar los candidatos 'mas representativos"' '* . El Consejo de Estado se pronunci en fallos de agosto 15 y noviembre 8 de 1989 y declar nulos los artculos 7", 8", 9", lo", 12", 13" y 28" y parcialmente el artculo 28' del mencionado Decreto 700 de 1987, esencialmente en lo relacionado con la intervencin del Alcalde para designar los representantes de los usuarios y por la inaplicacin del cuociente eiectoral en la eleccin de los mismos. En el caso de Medelln, se designaron los representantes de los usuarios para as Empresas Pblicas de Medelln y Empresas Varias de Medelln quienes, pese a que el decreto que le dio origen a su nombramiento estaba impugnado ante el Consejo de Estado, actuaron hasta 1993, ao en el cual, con base en el Decreto 1967 de 1992, se asume el reto de la democratizacin y se convoca para el 15 de julio una asamblea de usuarios de servicios pblicos de la ciudad. En esta oportunidad se inscribieron 374 agremiaciones de las cuales fueron aceptadas 327. Los 243 asistentes a la asamblea conformaron 15 planchas dentro de las cinales se e!igicron los representantes.
servicios que comprende la ley, y son stos los que tienen la iniciativa para su conformacin. Cada Comit de Desarrollo y Control Socialpcxir tener el nmero de miembros que resulte de dividir la poblacin del municipio por 10.000, pero no podr ser inferior a 50 miembros; para Bogot el nmero mnimo de miembros del comit se fija en 200; Se establece un numero mnimo de miembros de comits, en el caso de Medelln, el ltimo censo poblacional vigente es el de 1993; en l se registran 1'630.009 habitantes, por tanto, cada comit que se conforme en la ciudad debe estar compuesto por 163 miembros. De esta manera el Decreto deja abierta la posibilidad, as sea como hiptesis, de que en Medelln existan 10.000 comits de 163 miembros cada uno. El aaculo 27.6 de la ley 142 seala para las empresas oficiales de servicios pblicos del orden municipal que sus juntas directivas se conformarn as: dos terceras partes son designadas libremente por e! respecti.~=a!calde y un2 :crccrz parte escogida entre los vocales de control registrados por los comits de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos Domiciliarios. Aunque la Ley 142 de 1994 estaba vigente desde el l l de julio de este ao, en Medelln se conform el primer Comit
Estas normas quedaron incorporadas al Decreto 1333 de 1986, Cdigo de Rgimen Municipal. Al momento de ser re-
3.2. Con base en el artculo 369 de la Constitucin, el artculo 62 de la Ley 142 cre los "Comits de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos Domiciliarios" compuesto por los suscriptores o potenciales suscriptores de los
(*) El voto censitario implica que entidades con un alto consumo, tales como gremios indusrriales y
comerciales (ANDI, FENALCO e f c )al agrupar sus facturas de sewicios pblicos, adquieren umposicinprivilegiadc1 frente a las ligas de usuarios, las cuales tienen un menor consumo.
14. Eljach Sonia, Los Juntas Administradoras locales: En qu va esteproceso? Revirfa Foro Nro 9, Bogot, 1989, p. 94.
de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos Domiciliarios en 1995; se denomin, Comit 23 de abril, y estuvo integrado, principalmente, por miembros de la Confederacin Colombiana de Consumidores. La Alcalda de Medelln le neg su inscripcin mediante la Resolucin 1028 de mayo 24 de 1995; sin embargo, por tutela de junio 14 de 1995 el Tribunal Adnnistrativo de Antioqua orden su inscripcin; esta decisin fue apelada y el H. Consejo de Estado al pronunciarse, no se refiri al fondo del asunto, en cuanto era necesario precisar s era sta la forma idnea para crear los Comits de Desarrollo y Control Social, sino que por el contrario, hizo nfasis en que existan otras vas jurdicas, como la nulidad de la resolucin, para objetar su no inscripcin, dejando a la deriva la posibilidad de que surgieran otros comits siguiendo el mismo procedimiento, habida cuenta que se pregonaba que la Ley 142 de 1994 era de aplicacin inmediata y no se poda, en aras a supuestas reglamentaciones, burlar los derechos de los usuarios de los servicios pblicos.
la Ley 142 de 1994, en lo que tiene que ver con las Comits de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos Domicilialios. Si bien este Decreto no tuvo en cuenta algunas de las crticas que se le hacan a la reglamentacin anterior en cuanto al tipo de servicios a los que se diriga, delimit su aplicacin a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible por red, telefona fija pblica bsica conmutada y telefona local mvil en el sector mal. Precis que su mbito de aplicacin comprenda tanto a las entidades de carcter privado, como a las oficiales y mixtas, pero no seal la forma como se integraran las juntas directivas de las entidades privadas, lo que hizo nugatorio este derecho en la rbita privada mas no en la pblica; en sta ltima desde la Ley 11 de 1987 se reglamentaba la conformacin de los rganos de direccin de los entes pblicos y mixtos. Este decreto establece que el objeto de los Comits de Desarrollo y Control Social, es vigilar la gestin y fiscalizacin de las empresas; proponer los planes y programas que consideren necesarios para resolver las deficiencias en la prestacin del servicio; procurar que la comunidad aporte recursos para la expansin y mejoramiento de los servicios pblicos domiciliarios en concertacin con la empresa y el municipio; solicitarmodi-
ficacin de las decisiones adoptadas sobre estratificacin; analizar el monto de los subsidios para usuarios de bajos ingresos, examinar criterios de reparto y proponer medidas. El mismo decreto aclar que los comits esm'an conformados por los usuarios, suscriptoresy potenciales suscriptores de los servicios pblicos domicilialios; determin que su participacin es personal e indelegable, y que seran elegidos por un perodo de dos aos. Cada uno de los comits eligir por mayora, dentro de sus miembros, un Vocal de Control, que es el encargado de actuar ante la empresa prestadora del servicio pblico, ante la entidad temtorial y ante las autoridades nacionales. En el Decreto 1429 de agosto 25 de 1995, a diferencia del decreto1967 de 1992, se definen expresamente las funciones y alcances del vocal de control: informar a los usuarios de sus derechos y deberes y ayudarlos a defender aquellos y cumplir estos; recibir informes de los usuarios, evaluarios y promover las medidas correctivas ante las autoridades competentes; atender oportunamente las consultas, quejas y denuncias que se plantee en el comit; rendir informe al comit sobre los anteriores aspectos y preparar las acciones necesarias. En el momento se encuentran inscritos en el Municipio de Medelln, quince comits de desarrollo y control social, COrrespondientes a los servicios que atien-
den las Empresas Pblicas de Medelln E.S.P. y las Empresas Varias de Medelln E.S.P. De los comits inscritos. no todos corresponden a la jurisdiccin de Medelln como es el caso de los comits de los municipios de: Sabaneta, Bello, El Santuario, Gmez Plata, Carolina del Prncipe, San Rafael, Rionegro. Se concluye que son los ocho comits restantes, que se reclaman de los usuarios de una ciudad como Medelln, con mas de un milln seiscientos treinta mil habitantes, y con la posibilidad, as sea hipottica, de contar con 10.000 comits de 163 miembros, los que representan a los usuarios y usuarios potenciales, para los servicios de acueducto, alcantarillado, energa, telefona, aseo Y gas. El hecho de que para Medelln slo existan ocho comits, evidencia que an subsisten los viejos procedimientos y vicios en el manejo de mayoras, los que pretendan erradicarse con la Constitucin de 1991. A la escasa existencia de comits se suma, de un lado, que est penYicati la definicin de ia forma como los usuarios participarn en las juntas duectivas de las empresas privadas que prestan servicios pblicos domiciliariosy por otro lado, que ante el Alcalde solo se presentan los estatutos y no un programa o propuesta con la cual se encuentre comprometido el comit; en otras palabras, cobra actualidad el debate acerca de si o no, una verdadera representa. cin del inters general, como predican los defensores de este tipo de estrategias participativas.
3.3 El fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvi la tutela interpuesta por el Comit de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos Domiciliarios - 23 de abril - fue proferido el 14 de junio de 1995. El 28 de agosto de 1995 era publicado en el diario oficial 41978 el Decreto 1429 de ese ao, que reglament el Captulo 1del Ttulo V de
Cuarto
La implementacin de la participacin ciudadana, si bien tuvo un componente importante en las demandas que hiciera la poblacin movilizada en funcin de los servicios pblicos domiciliaxios, cont, en su momento, con el desarrollo en el plano terico, de visiones optimistas que consideran que: "Los grupos sociales dominantes en el plano local pueden lograr el consenso necesario para actuar en funcin de 'un inters general loca! , ,Hay condiciones para que ese 'inters general local' exprese los intereses de los sectores populares locales". '* Desde una visin ms crtica, investigadores como De Mattos, sealan que el planteamiento de Jordi Borja, es una falsa expectativa, porque los procesos sociales son complejos, y en esta medida se dificulta encontrar, de un lado, identidad frente a lo que es el 'inters general' y mucho mas difcil encontrar un 'inters general local' y por otro lado, las dificultades en la bsqueda de consenso, no slo frente a objetivos generales, sino, sobre todo, de objetivos especficos, los que en la mayora de los casos son contradictorios; adems, se debe tener en cuenta que en la medida que un proceso social se va desarrollando, los grupos que inicialmente se han incorporado, porque aparentemente coinciden sus intereses, valores y demandas con las reivindicaciones levantadas, "al radicalizarse o conseguir parte de sus objetivos, abandonan el movimiento" I6 evidenciando la existencia d e grados en torno a la representacin, que no son tenidos en cuenta por los optimistas. Lo que est en juego no es otra cosa que el problema de la representacin en funcin de intereses, mxime el carcter eminentemente reivindicativo d e la exigencia de participacin en ios servicios pblicos; esto acenta la tensin existente entre la representacin en las juntas directivas de las empresas de servicios pblicos domiciliarios y la vinculacin de los representantes con los electores, y establecer si los elegidos representan intereses generales de los ciudadanos o por el contrario fueron nombrados para defender intereses particulares o de gmpo. Con la expresin "representantes del inters general" surge un problema recurrente, propio de la utilizacin de los lenguajes naturales debido a la textura abierta que les es propia; consiste en la dificultad para determinar el alcance que se le debe dar a una palabra, toda vez que se pueden elaborar una buena cantidad de interpretaciones acerca de su naturaleza, de la forma como es utilizada, o el propsito que tenemos cuando la empleamos, dificultades que en este caso no nos son ajenas, Norberto Bobbio dedica
una reflexin al problema que surge con la utilizacin de estas expresiones". En un sentido llano representar se toma como reflejar o reproducir; dentro de la terminologajurdica se ha tomado como actuar en nombre o por cuenta de otro, es decir, el mandato que se da para cumplir las rdenes del mandante, distinguiendo entre el mandato vinculado y el maudato libre. Para responder a la pregunta Cmo lo representa? se debe distinguir entre los que es un "Delegado". de lo que es un "Fiduciario". El delegado, es simplemente un portavoz, un medio de sus representados, lo que hace que su mandato sea extremadamente limitado y revocable en cualquier momento. El fiduciario goza de la confianza de sus representados e interpreta sus intereses, por lo tanto acta en su nombre y puede interpretar a discrecin sus intereses, de all que no se sientan responsables ante sus electores. Tanto el delegado como el fiduciario pueden representar intereses generales,
evento en el cual no se requiere que pertenezca a la misma profesin u oficio, es el caso de los polticos de profesin. Tratndose de la representacin de intereses especficos de una rama o actividad profesional, se requiere normalmente que pertenezca a la rama o profesin que dice representar, ambigedad que nos coloca en la dificultad de emplear el trmino, lo que lleva a Bobbio a precisar, que dentro de la expresin "representacin de los intereses", "iutereses", no se puede tomar en un sentiao genrico, sino que se debe definir como "intereses parciales, locales, corporativos o particulares en contraposicin con los intereses generales, nacionales, colectivos o comunes, sin que esto quiera decir que la representacin poltica sea representacin de interese~'"~ El caso de los representantes de los usuarios del servicio pblico domiciliario lo podemos tipificar dentro de las categonas descritas, afumando que su delegacin se hace en funcin del inters gene-
17. Bobbio, considera que no hay una interpretacin nica del rrmino inters, y que sepuede tomar en sentido objetivo, como cuando se espera obfener un beneficio o satisfacer una necesidad; o bien en sentido subjefivo que sepresenra cuando asumrmos una disposicinposiriva/renie a un acto o evento, como tener inrers en algo, por eso se le debe agregar siempre un adjerivo que pennira eliminar la vaguedad de ia expresin o dirigirla liacia lo que queremos represento>: por ejemplo "privado o pblico ", "individual o colecrivo" efc.Para l, un ejemplo significarivode la dificulrad en precisar el concepto se encuentra en el trabajo de L.Omghi, auror que emprende un recorrido por disrinros universos lingusricos, consultando cincuenta escriroresentrepoliricos,relogos,filsofos,economisfas. jurisras, socilogos, a punir de 1 0 preferencia que cada uno le da al trmino, destacando lo 1 concerro de inreressi. paradjico que resulra laforma como es uriliradoy su alcance. Ver LOrnaghi 1 Giufre.Miln, 1984 citadoporN.Bobbio, en- "Represenracin e inrereses" Femndez Sanrilln Jos, compilador, Norbeno Bobbio- elfilsofo y la polirica (Anrologia),Mxico, Fondode CulruraEconmica, 1996, p. 282
15. JordiBorja citadopor De Marros, Op. cir., p. 124
16. DeMarios, Op. cir, p 124
18. Bobbio Norberro, en: "Representacine intereses ", FenuindeiSantilin Jos, compilador, Norbeno Bobbio: elfilsofo y lapoitica (Antologa), Mxico, Fondo de Culrura Econmica, 1996. p. 283
LETRAS JURiDICAS Vol. 4, No. 1 Marzo 1999
ral; por lo tanto, el hecho de pertenecer a una corporacin o acudir a la eleccin, en nombre de una institucin' no lo vincula a ella, acta como fiduciario del inters general. Desde el punto de vista de Bobbio, podemos sintetizar su actuacin as: " a) En cuanto goza de la confianza del cuerpo electoral, una vez elegido ya no es responsable frente a sus electores y en consecuencia no es revocable. b) No es responsable directamente frente a sus electores, precisamente porque l est llamado a tutelar los intereses generales de la sociedad civil y no los intereses particulares de sta o aquella profesin".I9 No podrn considerarse los vocales de control, portadores de un mandato exclusivo, o de un inters particular, pues nuevamente se ubicaran en el voto censitario, donde no es posible establecer un criterio objetivo para definir los grupos, la importancia de uno o de otro gmpo de inters. En nuestro medio el tema de la participacin ciudadana ha sido abordado de una manera seria y no exclusivamente para los servicios pblicos domiciliarios, sino desde una ptica mas ampiia qe nos permite vislumbrar en los nuevos in-
vestigadores la posibilidad de emprender bajo los parmetros sealados el anlisis y evaluacin de lo que ha representado hasta el momento la participacin ciudadana en las juntas directivas de l a empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios,no slo en Medellm, sino en aquellas ciudades donde se han creado y funcionan los comits de desarrollo y control social. En trabajos como el efectuado por la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de C~lombia'~ que comprende parte del proceso descentralizador del pas y la participacin ciudadana durante los ltimos 15 aos, desde una lectura poltico econmica, encontramos que este proceso ha consistido en la transferencia del poder de una elite central a una elite regional sin que se d una devolucin del poder a la ciudadana, la que sigue manteniendo un frgil control de los asuntos pblicos, habida cuenta que aun existen altos niveles de corrupcin administrativa y la permanencia de prcticas polticas tradicionales, a lo que se suma, segn los i r v ~ c s : i g u ap c~~ ~ L: c ~ ~~P t C~~ sC ~ S de participacin no escapan a problemas
de inoperancia, falta de informacin y de capacitacin. y poco apoyo de las autoridades"."
Queda claro que no pueden centrarse las expectativas en que los problemas estructurales, econmicos, sociales y polticos se resuelvan por la va de la descentralizacin y la participacin democrtica en lo local, mxime cuando estamos frente a un Estado que atraviesa una profunda crisis poltica y social, con unos partidos que no se escapan de ella y que buscan canales de religitimacin. Se trata s, de reclamar a partir de la participacin ciudadana en las juntas de
empresas de servicios pblicos domiciliarios, que la participacin se ubique en la perspectiva de construir una sociedad civil fuerte que reconstruya el tejido social contando con IaparticipaciCin ciudadana como premisa a partir de la cual los vocales de control emprendan sus acciones como parte del proceso de construccin de ciudadana, que le permita a sus representados "ejercer civilidad", iniciar labores de educacin, no slo en lo que tiene que ver con el funcionamiento de las empresas, y la defensa sus intereses, sino dirigir acciones solidarias hacia aquellos sectores donde an existen necesidades bsicas insatisfechas e iniquidades en la prestacin de los servicios en la mira de una gestin pblica pluralista.
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~ O S
19. Bobbio Norberro, "Elfuturo de la democracia" Santafde Bogot, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 37.
(*) El trabajo de los profesores: Echeverri Es~eranza, La participacin social en la salud. entre la
esperanza y el escepticismo, Instituto de Estudios Polticos, Medelln, 1995; Angarita Pablo E., Movimientos sociales ypolticosalte>wtivos: Medelln 1990-1995, Instituto deEstudios Polticos, Medells 1996; Granda Alberto, La Recomposicin del clientel~smo en Medellin apartir de la eleccinpopular de alcaldes Instituto de Estudios Polticos, Medelln, 1996son muestra de ello.
20. Forero Pineda Clemente; Orfz CaEn Mercedes; Pulido Daz Sandra; Jimnei Pengos Guisella; Hidalgo Lpez Carolin~,Descentnilizaci~ y participacin ciudadana, Universidad Nacional de Colombia - Tercer Mundo Editores, Santafe de Bogot, diciembre 1997.
La Doctrina de los Productos1 Esenciales en el Derecho de la Competencia

Cecilia Botero Restrepo* Catalina Arbelez Bolaos**
Este artculo ilustra los aspectos normaiivos y doctrinales del derecho antitrust en los Estados Unidos (EEUU) y de la libre competencia de la Unin Europea (UE), con relacin al deber de los operadores econmicos de facilitar el acceso a los productos esenciales a los competidores. Esta doctrina ha ido cobrando importancia en el campo de las telecomunicaciones, transmisin de energa y gas, transporte e inclusive en el sector privado, pero sobre todo en las empresas donde el propietario/controlador del producto esencial est sujeto a un sistema regulafono o es una empresa de servicio pblico o relacionada con el Estado. Esto plantea el dilema de optar por una poltica estatal que tienda a mantener vigente el marco regulatorio o, a dar cabida a la aplicacin de la doctrina de los productos esenciales propia del derecho de la competencia. En este ltimo caso, la doctrina y la legislacin de diversos pases consideran que una empresa con poder monopclico que discrimina selectivamente en contra de un competidor en particular; negndole el acceso a un Vteii o jervicio eseiciiil e 10s iisis iiiij OS-eci'dsii otras compaas, viola la ley.
l. Producto: Todo bien o servicio. Definicin contenida en el artculo 45 ibiddel Decreto2153de 1992,
Cecilia Botero Restrepo- abogada de lo Universidadde Antioquia. Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la misma universidad.
* * CatalinaArbelez Bolnios -abogada de la Universidad Extemado de Colombia,Doctora en Derecho de la Universidadde Konstanz (Alemania). Asesora Jurdica de Aces e investigadora de la FacuItad de Derecho de la Universidad de Antioquin
Este eiuayo haceparrede la investigacinque lar autorasadelaniansobreeIDerechode la Competencia
1. Introduccin
Este artculo pretende ilustrar los aspectos normativos y doctrinales del derecho antitrust en los Estados Unidos ( E E W y de la libre competencia de la Unin Europea (UE), con relacin al deber de los operadores econmicos de facilitar el acceso a los productos esenciales a los competidores. En general, la ley de promocin de la competencia desestimula la cooperacin entre las empresas en competencia. Es ms, se considera que los acuerdos contenidos en un contrato, convenio o prctica concertada constituyen conductas contrarias a la libre competencia. Sin embargo, si una empresa en posicin dominanteZen el mercado tiene un producto o servicio que es esencial y las dems firmas competidoras no disponen de otras fuentes de suministro que les permitan adelantar la actividad comercial, la ley de competencia de la UE obliga a la primera a dar acceso en condiciones de igualdad a los competidores. Por su parte, el derecho norteamericano del antitnist declara que las empresas con poder monoplico que tiene "recursos que no pueden realmente ser duplicados por parte de reales y potenciales competidores" deben ser "compartidos en trminos justos" por "aquellas en posesin de los mismos"'. Esto es lo que se conoce como la "doctrina de los productos esenciales"(essential facilities doctrine) llamada tambin como la doctrinade cuello de botella o de acceso obligatorio. Algunos ven en esta doctrina un asalto al derecho de propiedad de las empresas exitosas; otros la consideran un instmmento nuevo y eficaz para liberalizar los mercados por la va del derecho de la competencia. En realidad la doctrina de los productos esenciales cambia los lmites de los derechos de propiedad y el marco de lo que es vlido pactar o dejar de pactar por parte de una empresa. Hay dos puntos centrales en el examen de un asunto que toca con un producto esencial: Primero, Cuales son las circunstancias que permiten afirmar que existe un producto esencial? Segundo, una vez identificado un producto esencial, En que trminos le es permitido el acceso a los competidores? Si bien en los ltimos aos ha tomado fuerza el debate alrededor del tema de los productos esenciales, son escasas la doctrina y jurisprudencia que brinden una respuesta slida y coherente a los anteriores interrogantes. Haciendo un escru-
tinio de los casos fallados en el derecho antitrust, el profesor Areeda sintetiza el dilema de la doctrina de los productos esenciales, como sigue: "No se encuentra ningn caso que provea una exposicin razonada relativa a la doctrina que investiga los costos y los beneficios sociales de la administracin de costos, al obligarse al creador de un activo a compartirlo con un rival. Ms que una doctrina es una particularizacin que indica algunas excepciones al derecho de conservar para s las propias creaciones, pero que no nos dice cuales son estas excepciones" '. En cualquier caso, esta doctrina ha ido cobrando importancia en el campo de las telecomunicaciones,transmisin de energa y gas, transporte e inclusive en el sector privado, pero sobre todo en las empresas donde el propietario/controlador del producto esencial est sujeto a un sistema regulatorio o bien es una
empresa de servicio pblico o relacionada con el Estado. Lo anterior plantea el dilema de optar por una poltica estatal que tienda a mantener vigente el marco regulatorio o; a dar cabida a la aplicacin de la doctrina de los productos esenciales propia del derecho de la competencia5.En este ltimo caso, la doctrina y la legislacin de diversos pases consideran que una empresa con poder monoplico que discrimina selectivamente en contra de un competidor en particular, negndole el acceso a un bien o servicio esencial en los mismos trminos ofrecidos a otras compaas, viola la ley. Para abocar el estudio de la doctrina de los productos esenciales, se partir del contenido de las disposiciones del derecho americano del antitrust y de la UE, al igual que la doctrina y jurisprudencia que se han originado alrededor del tema.
2. Qu es un bien o servicio esencial?

El concepto de "bien o servicio esencial" apaiece en la decisin de la Comisin de la UE al resolver el caso de B&I Line v. Seaiinle, definido as: "...un medio o in-
4. Phillip Areeda, "Essential Facilities: An Epithet in Need of Lim~tingPrincipies", Antitrust Low Journai,Vol.58, 1990. Citadopor: DerekRidyard, "EssentialFacilifipsandthe Obligation to Supply Competitors under UK and EC Competition Law': Eumpean Competition Law Review. ECLR.. OMord. . l 17No. 8. November- December 1996, p. 438.
5. En Colombia la Constitucin Poltica estableci el derecho del sectorprivado a prestar servicios

2 En Colombia el Decreto 2153 de 1992 en el artculo 45 define: "PosicinDominante :laposibilidad de determina>; directa o indirectamente,las condicionesde un mercado ". El trmino abuso deposicin dominante en el mercado, se ha incorporado al derecho de la competencia en variospases (Canad, Unin Europea ypases latinoamericanos). El concepto equiparable en elderecho norteamericano es el de monopolizacin o intento de monopolizar contemplado en la Seccin 2 de ia Sherman Act. pblicos a travs del mecanismo de concesin. En el sector de las telecomunicaciones, slo afinales delao pasado se inici elproceso que culmin en las concesiones necesariaspare que los operadores privados entraran a competir en el servicio de larga distancia nacional e internacional. Telecom h e , durante 50aos, la nica empresa prestataria de ese servicio esencial. Una vez la ETBy Orbitel estn en servicio, los usuarios sern los beneficiados,ya que tendrn tres altemativaspara comunicarse entre el pas y resto del mundo.
6. Common Market etLav Review. 5 CMLR 255. 1992
3. A.D. Neale, The Anritrust Laws of the UnitedSfates,67(2d. 1970)
fraestmctura sin la cual los competidores no pueden proveer bienes y servicios a los clientes". El concepto encierra una dificultad analtica, por cuanto, un producto puede ser calificado como esencial en un rango que cubre desde lo absolutamente necesario hasta aquello que es deseable para un competidor frente a las otras altemativas del mercado. No tiene justificacin tratar las desventajas de un competidor como condicin suficiente para la existencia de un producto esencial. De ah que el deber de suministar un producto esencial slo se concreta cuando: a) a partir de la negativa se crean barreras de entrada econmicas y tecnolgicas insuperables para los competidores frente al productor monopolista, o b) a consecuencia de la exclusin, los competidores afrontan una situacinde indefensin grave, permanente e insuperable frente a producir/controlar y la actividad comercial por ellos desarrollada deja de ser rentable. Un ejemplo que ilustra esta situacin lo constituyen las agencias de viaje que necesitan para operar el acceso a una central computarizada de reservas de ias aerolneas en condiciones no discriminatonas. Aqu el servicio de acceso se califica como un producto esencial y no como una ventaja competitiva natural del titular monopolista.
Es decir, que un bien o servicio es esencial, si no est disponible y no puede "razonable o prcticamente ser duplicado"'. Esto no implica que el estndar de lo que se entiende por producto esencial necesariamente exija el ser indispensable; lo que hay que acreditar es: a) que la duplicacin del recurso no es viable econmicamente y, b) que la negativa del acceso impone restricciones u obstculos senos a 10s competidores reales opotenciales8. El principio fijado por la jurisprudencia debe ser claramente delimitado, pues como lo seala Robert H. Bork, "la ley hoy en da le da libertad a las empresas individuales a negarse a contratar con otras, salvo que la negativa tenga por objeto secundar otra restriccin considerada ilegal o constituya un intento por monopolizar el mercadon9. Lo que si es claro desde el punto de vista legal y de la doctrina de los productos esenciales es que una empresa no puede abusar de la posicin dominante como duea de un recurso o servicio, acaparando para si ventajas excesivas y exclusorias en su condicin de competidora en un mercado relevante. Las necesidades de las empresas compe~doias, el inters de los consumidores y de los ciudadanos en la promocin de la libre competencia, desbordan el inters particular de la f m a monopolista de tener para si el uso exclusivo del bien o servicio.
Por ltimo cabe destacar que la doctrina de los productos esenciales no constituye una excepcin a las normas generales sobre practicas restrictivas del mercado
y de abuso de posicin dominante, sino que configura una modalidad especial de la negativa a contratar de paae de una empresa monopolista.
3. La cuestin en Estados Unidos

3.1. Aspectos Generales
En el derecho del antitrust la "doctrina de los productos esenciales" es una aplicacin de la negativa a contratar contenida en la Seccin 2 de la Shemzan Act, y en una menor extensin, de la Seccin 1 del mismo Estatuto.l0 . La Seccin 2 prohibe la monopolizacin y el intento de monopolizacin -la adquisicin, el intento de adquisicin, o conservacin del poder monoplice por medios anticompetitivos. En los Estados Unidos la Corte Suprema de Justicia no ha reconocido a la doctrina de los productos esenciales como una teora autnoma, no obstante las Cortes Federales han encontrado en la doctrina constitucional un respaldo a la misma. Segn la Corte Suprema no existe a cargo de la empresa monopolista un deber general de cooperacin con sus competidores, de ah, que por regla general, "un monopolista puede contratar con quien quiera"". Pero la Corte Suprema a dejado en claro que "la ausencia de un deber no calificado de cooperacin de una empresa con sus competidores no implica que cada vez que la firma decline participar en una negociacin, esta decisin no tenga una incidencia significativa o no d lugar a una violacin n~rmativa"'~. El estndar aplicado al acceso obligatono a un producto esencial ha evolucionado hacia tres clases de casos: el boycott tradicional, donde dos o rris imas en un mismo nivel de estructura de mercado se encuentran en colusin y rehusan contratar con un proveedor o un cliente; aquel donde un competidor solicita acceso a un recurso de propiedad de un "joint venture"13; y la negativa unilateral a
10. Seccin 2:prohibe elque se: "monopolice,o intente monopolizar; o combine o conspire con cualquier OfraPerson~ OPersonaspara monopolizar cualquierparfe del trfico o comercio entre los diferentes Estados o con naciones extranjeras, ser culpable de un delito " Seccin 1: "Todocontrato, combinacin en laforma de tmst o simila>; o conspiracinpara restringir el trfico o comercio entre los diferentes Estados, o con una nacin extranjera, se declara ilegal" 11. Cita tomada del caso Aspen Skiing Co. v . Aspen Highlands Skiing Corp. ,472 U.S.585, 603 (1985). 12. Idem, p. 601. 13. Un convenio de inters o de cooperacin empresarial
7. Cily ofAnheim v. Southern Cal$ Edisoll Co., 955 F de 1373, 1380 n.5 (9th Cir 1992). 8. Hecht v. Pro-Football, Inc., 570 E de 982 (D.C. Cir: 19771, cert denied, 436 U.S. 956 (1978). 9. Robert H. Bork. The Aniitrust Paradox: apolice ot war wirh rtsel$ The Free Press, New York, 1993, p 344.
LETRAS JUR~DICAS Vol. 4 ,No. 1 Marzo 1999 contratar de una empresa con poder monoplico. El primer caso sobre un producto esencial fue United States v. Terminal R.R. Ass 'n", en el que la Corte Suprema confum la orden impartida a un grupo de empresas femoviarias, que bajo un convenio de cooperacin controlaban el acceso a las instalaciones y terminales a lo largo del Ro Mississippi, de permitir a otras firmas hacer parte de un convenio o utilizar las instalaciones y servicios en condiciones no discrirninatorias. En Associated Press v. United States15 en un fallo decidido por un estrecha mayora, la Corte sostuvo que la parte demandada, una asociacin de 1200 peridicos, en la que la noticia originada en uno de ellos era distribuida a los dems, no poda recnnir a una poltica de admisin discriminatoria de los terceros competidores. Tanto en Terminal R.R. como en Associated Press, el debate gir en tomo a las prcticas concertadas. En dos casos posteriores se juzg la negativa unilateral de contratar. En el pri,,,L, --o, m e r Tai! Po.r:er Cv. Y. Vnited States16,la Corte Suprema declar a una empresa de servicio pblico responsable de violar la Seccin 2 de la Sherman Act, por rehusarse a vender energa elctrica a las compaas de electricidad de las ciudades y pueblos localizados en su rea
14. 224 U.S. 383 (1912). 15. 326 U.S. I(1945). 16 410 U S 366 (1973). 17 472 U S 585 (1985).
LETRAS JURIDICAS Vol. 4, No. 1 Marzo 1999 creacin o conservacin de un poder de mercado. Usualmente la empresa excluyente impide a la competencia tener acceso un producto, y la f m a excluida sostiene que dicha conducta le impide competir en el mercado relevante. E1 caso de MCI Communications Corp. v. AT&FS ha sido el ms citado por las Cortes Federales en los ltimos cinco aos, en torno a los supuestos tericos de la doctrina de los productos esenciales. AT&T en asocio de otras compaas locales tena un monopolio legal sobre la telefona de larga distancia. MCIdemand a AT&T por negarle la interconexin a unos circuitos locales necesarios para poder brindar el servicio de larga distancia a los clientes y por adoptar una poltica de precios predatorios que le impedan a MCI entrar a dicho mercado. AT&T aleg exencin por tratarse de un empresa sujeta a un marco regulatono muy estricto. El fallo de primera instancia encontr a AT&T responsable de varias ofensas, incluida la negativa de AT&T de suministrar a MCI la interconexin. Posteriormente, la Corte de Apelaciones del Distrito vio en la conducta denunciada un acto de monopolizacin, pero opt por aplicar la doctrina de los productos esenciales, acogiendo el criterio de que las industrias sometidas a una regulacin estatal, quedaban cobijadas por la normatividad antitrust con relacin aquellas funciones en que ejercieran "el juicio del n e g o c i ~ " ' ~ . El fallador en MCI elabor la regla de razn -mle o f reason- para "imponer la obligacin de facilitar el acceso a un bien o servicio a los competido re^"^^. El test toma en consideracin cuatro elementos: 1 . Control del producto esencial por parte de un monopolio o un grupo de competidores con poder monoplico. 2. La imposibilidad prctica o razonable de parte del competidor de duplicar el bien o servicio o su funcin econmica. 3. La negativa a suministrar el bien o servicio o la imposicin de condiciones restrictivas, a consecuencia de lo cual, se causa un dao sustancial al competidor en el mercado relevante donde compite el monopolista. 4. La viabilidad de proveer el bien o servicio. El primer elemento de este test exige que el producto esencial est controlado por un monopolista o por un grupo de competidores que conforman un monopolio. Cuando las empresas poseen el control sobre ciertos productos (por ejemplo, yacimientos de hidrocarburos, redes de transporte o comunicaciones, capacidad instalada de produccin o almacenaje,
de servicio, y por no dar acceso al uso de las redes de transmisin a las empresas locales de generacin de energa elctrica. En los aos 80 en el caso de Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Coip.", la Corte de Apelaciones confirm la decisin de un jurado que encontr responsable a la parte demandada, operadora de tres pistas de esquiar en Aspen, Colorado, de rehusarse a seguir ofreciendo un pase compartido para ascender a las pistas, por incluir una cuarta pista de propiedad del demandante. El fallo declar culpable a Aspen Skiing, fundado en la doctrina de los productos esenciales y adicionalmente en las leyes antimonopolio. La Corte Suprema al abocar el caso, se abstuvo de aplicar la doctrina y vi en la negativa una violacin de la Seccin 2 de la Shennan Act, limitndose a evaluar "si la conducta denunciada era "excluyente" o "anticompetitiva". Sopes tanto el efecto como el intento de la prctica exclusoria y examin los posibles efectos sobre los consumidores,competidores y el demandado.
3.2. Marco de referencia para evaluar la exclusin

La pregunta fundamental es si la exclusin tiene un efecto significativo sobre la
18. 708 R2d 1081,1132-33 (7th Cir 19831, cert. denied, 464 U.S. 891 (1983).
19. El derecho norteamericanode sociedades contiene la regla deljuicio de negocios ( "businessjudgement

rule"), en virzud de la cual los administradores gozan de facultades para la toma de decisiones, siempre y cuando esras obedezcan a m juicioprudenreporparte del administrador
20. William Blumenthal. "7'hree Vaing Issues Under Essential Facilities Doctrine: ATM Networkr as Illustration", Anritrusr Low Journnl, vol. 58, no. 3, (1989).pp 855-870.
conocimientos exclusivos, concesiones, etc.), se generan barreras de entrada que impiden o dificultan el ingreso de nuevas empresas a competir en un sector, proporcionando ventajas competitivas a las empresas existentes que les permiten asumir una posicin de dominio en el mercado relevante. Por consiguiente, las Cortes primero que todo deben adoptar una definicin de mercado relevante, entendido como "el rea geogrfica con base en la cual se va a definir la participacin en el mercado y que productos deben ser considerados sustitutos adecuados para determinar con que productos se compiten2', antes de declarar satisfecho el primer de los elementos configurativos de la doctrina de los productos esenciales. Lo que se entiende por "producto esencial" es quizs el punto ms difcil de resolver de los elementos del test de MCI. Las Cortes no se han ocupado de dar una definicin, sino que la atencin la han dirigido a comprobar si el producto "es esencial para la viabilidad de la competencia... (de suerte que).. los competidores no puedan competir eficazmente en el mercado relevante sin ei acceso a i"" . No existe un criterio terico que la necesidad o utilidad de un
producto, a fin de catalogarlo como esencial. Concretamente se a f m a que el acceso razonable y oportuno a una informacin comercial veraz necesaria para competir "constituye un producto esencial"= Siguiendo este criterio, la doctrina de los productos esenciales puede ser un enfoque vlido frente a los casos de negativa de la propiedad industrial. Basta observar cmo en el campo de las computadora~ el acceso a la informacin crtica y el soporte tcnico son vitales; de ah que la Corte del Distrito de Alabama el pasado mes de abril ordenara a la f m a Intel Co., la ms grande fabricante y proveedora de micoprocesadores CPUs ("Central Processing Units") comnmente descritos como los cerebros de la computadora, a venderlos acompaados d e la informacin tcnica esencial a Integraph Co., fabricante de estaciones de trabajo "workstations", basada en la doctrina en estudiou. Existe acuerdo entre las Cortes en que el estndar de lo "esencial" debe ser indudablemente alto, en razn de que un moncrpolista siempre va a poseer algo que SUS competidores actuales o potenciales desean. Por ende, el producto debe ser
efectivamente "esencial" y no meramente conveniente o menos costoso. El segundo elemento, alude a la imposibilidad real de duplicar la funcin econmica del producto. Este elemento es otra manera de preguntarse: Cul es el sustituto del bien o servicio? Obviamente si un competidor puede duplicar el producto a un costo razonable, no puede alegar la necesidad o utilidad de tener acceso al bien o servicio del monopolista. Por esta razn, los productos estimados como esenciales generalmente son servicios pblicos, monopolios naturales, o cierta clase de activos de mucho valor para los que resultana muy costosa o ineficiente su duplicacin. Probar el tercer elemento o sea, la negativa del monopolista a suministrar el producto esencial al competidor es relativamente fcil. No as cuando la controversia surge porque el monopolista no expresa abierta y claramente la negativa, sino que somete el acceso a unos tmiinos y condiciones lesivas y discriminatonas. Algunas Cortes han sugerido que rehusarse a dar acceso a un produc-
to esencial en trminos razonables, es equiparable a la negativa de acceso25.Lo que constituye "trminos razonables" es difcil de determinar. Resulta particularmente delicado establecer la distincin entre una negativa "no razonable" de acceso, de un caso en el que el monopolista obtiene provecho de un monopolio legtimo cobrando el precio del mismo. El ltimo requisito en una averiguacin de negativa de acceso a un producto esencial, es demostrar que el acceso es factible. Esto permite una defensa a la parte acusada, cual es, alegar una justificacin comercial legtima. Si demuestra que no es posible realmente compartir el producto, o se le toma ms difcil atender la demanda de sus clientes o usuarios, la negativa a facilitar el acceso a un producto a un competidor, es legtima. Por lo tanto, al demandante no se le debe conceder el acceso a un producto esencial a menos "que existan enormes y extremas barreras de entrada de carcter financiero y tecnolgico que hacen imposible para otra empresa entrar al mercado relevante y proveer una competencia efectivanZ6.
4. La cuestin en la Unin Europea

4.1. Aspectos generales
El artculo 86 del Tratado de Roma prohibe de manera expresa prcticas que en situaciones de competencia normal no necesariamente son prohibidas, pero que s lo son cuando se trata de empresas en posicin dominante y con una responsa-
21. Alfredo Bullard. '"Dejar Competir o No Dejar Competir? He Ah el Dilema". Aplicacin de la Poltica de Competencia, Superintendencia de lndustrra y Comercio, 1998, p. 253.
22. Inrergraph Corp. >i Infel Corp., United States District Court for fhe Norfhern District of Alabama, Norfheastern Division (1998).
23. BellsouthAdve>:& Publ'g Co>p. v. Donnelley InJo. P ~ b l 'lnc. ~ , 719 E Supp. 1551, 1556 (S.D. Fla. 1988), aff'd, 933 F2d952, 11th Cir (1991).
24. lntergraph CoT. v Intel Corp., Unifed Stafes District Court for the Northem District of Alabama, Norfheastern Division (1998)
25. Idem. 26. Idem.
bilidad especial. Entre las acciones prohibidas por el artculo 86 estn: 1)conductas cuyo efecto econmico sea reducir an ms o impedir una competencia efectiva en el Mercado Comn o en una parte sustancial del mismo; 2) conductas desleales o no razonables hacia aquellas personas que dependen de la empresa dominante para el suministro, o compra de los bienes o servicios de que se tratez7. El significado de la posicin dominante para efecto de las prcticas prohibidas tiene que ver con el perjuicio que pueden causar las actividades de la empresa as posicionada, tanto a la competencia, como al inters de sus competidores, suministradores, clientes y consumidores en particular, de suerte que en la legislacin europea, se obliga al poseedor de un producto esencial a dar igual acceso a sus competidores. Esto se debe a los efectos negativos que sobre la competencia puede tener la imposibilidad de tal accesoz8. Entonces el concepto de esencial no se refiere necesariamente a servicios pblicos o a productos realmente esenciales en un sentido general, sino a un deber de suministro cuando se dispone de una posi-
cin privilegiada otorgada por el Estado o se dispone de un bien o servicio importante para otros. El concepto de producto esencial supone en muchos casos la existencia de dos mercados: el derivado y el primari~'~. Una de las empresas desarrolla actividades en ambos mercados, teniendo una posicin dominante en el primario. La negativa al suministro se da por parte de la firma que opera en ambos mercados cuando un competidor en el mercado derivado requiere del producto suministrado por el otro en el mercado primario3'.
as esta negativa tenga su origen en la decisin legtima de iniciar ella mismala fabricacin de los productos derivados. Una tal negativa es un abuso de posicin dominante en tanto que representa el riesgo de eliminar la competencia. Los hechos que dieron lugar al asunto Commercial Solvents fueron los siguientes: 1) Commercial Solvents gozaba de una posicin dominante en el Mercado Comn en el suministro de una materia prima. 2) Commercial Solvents tena en Italia un distribuidor, el Istituto Chemioterapico Italiano SpA, el cual actu hasta 1970 como revendedor de la materia prima producida por la casa matriz en los EEIJU. 3) Un cliente de Istituto en la compra de materia prima era la compaa italiana Zoja, a la que Istituto empez a vender el producto en el ao 1966. 4) En 1970 Commercial Solvents inici la produccin propia de sus frmacos basados en la materia prima, optando por proceder a la integracin vertical con Istituto como filial, para fabricarlos a travs de esta ltima. 5) Commercial Solvents e Istituto quedaron como empresas conectadas, constituyendo as una unidad econmica32.6) Ese mismo ao Commercial Solvents decidi que en principio no suministrara ms materia prima a la Comunidad Europea; en su lugar suministrarfa, un producto intermedio ms avanzado, que Istituto debera transformar para su venta en la Comunidad
Europea y otras partes y para la fabricacin de sus propias especialidades farmacuticas. 7) A finales de 1970 Zoja pas un pedido de la materia prima onginal a Commercial Solvents, el cual no fue atendido. Commercial Solvents era el nico productor mundial de la materia prima, siendo muy elevadas las barreras de entrada al mercado, consistentes bsicamente en know how. Para Zoja era imposible obtenerlas de otro productor, por lo que present queja ante la Comisin. La Comisin orden a Commercial Solvents suministrar a Zoja el producto. La decisin de la Comisin, que consider que Commercial Solvents haba violado el artculo 86, fue confirmada por el TribunaP3, as: "una empresa que se halle en posicin dominante respecto a la produccin de materias primas y pueda, por consiguiente controlar el abastecimiento de los fabricantes de productos derivados, no est facultada, por el mero hecho de que decida empezar a fabricar dichos derivados (compitiendo con sus antiguos clientes), a actuar de manera tal que elimine la competencia de stos, lo cual, en el asunto que nos ocupa, equivaldra a eliminar a uno de los principales fabricantes del producto del Mercado Comn. Puesto que tal comportamiento es contrario a los objetivos enunciados en el Tratado de Roma, se concluye que el titular de una posicin dominante en el
5.2. Negativa de suministro a un competidor: Posicin dominante en mercado primario. Cornrnercial Solvents31
Una empresa que detenta una posicin dominante en la produccin de materias primas (mercado primario) y en esa medida est en condiciones de controlar el aprovisionamiento de los fabricantes de productos derivados (mercado derivado), no puede negar el suministro a un cliente,
27 Bellamy Christopher/Child,Graham. "El Derecho de la Competencia en el Mercado Comn'' Editorial Civitns. Edicin en espaol, Enric Piol. Madrid, 1992, p. 532 y SS. 28. "The EssentinlFaciliries Concept". OCDWGD(96)113. En "Competition Policy Roundtables ". N. 5. BackgroundNote Sally Van Siclen. OCDESecretarint, p. 1 y 3. 29. Los trminos en ingls son upstream, mercado primario, y downstream, mercado derivado. 30. Whish, Richard "Competition Law". Butterworths. London. 1993, p. 255. 31. Este caso sent unprecedente degran imporiancin enelDerecho Europeo.FemndezLerga-Garralda, Carlos. "Derechode la Competencia -ComunidodEuropeay Espaa-" Editorial Aranzadi. Pamplona, 1994, p. 215.
32. Korah, Valentine. "Introduccin al Derecho y Prctica de la Competencia en la C E E Edicin en espaol a cargo de A. Fernndez de Araoz Gmez-Acebo. Editorial Ariel. Barcelona. 1988, p 233. 33. Asuntos 6 y 7/73 Commercial Solvents c Comisin 119741, Rep. 223, 250. 251
mercado de materias primas que, con el objeto de reservarlas para su propia produccin de los productos derivados, rechaza abastecer a un cliente productor tambin de tales derivados, con e1 riesgo de eliminar toda competencia por parte de este cliente, explota su posicin dominante en el sentido del artculo 86."% En la misma direccin se han orientado todas las sentencias del Tribunal. Una empresa en posicin dominante debe tener y probar una justificacin objetiva para negarse a suministrar a un cliente suyo, o para subordinar el pedido a la aceptacin de trminos no razonables. El concepto de justificacin objetivano est claro, pero sobre lo que si hay precisin, es sobre el hecho de que no es suficiente el deseo de entrar en un nuevo mercado uno mismo, sustituyendo al cliente, o reaccionar de forma no proporcional contra lapoltica comercial del cliente. En cuanto a la imposicin de condiciones para el suministro, en el asunto PolaroirU SS1 Europa3' sobre la negativa de Polaroid a suministrar un pedido importante de pelculas a SSI, debida a que Polaroid quera reservarse el derecho de determinar donde podran venderse sus pelculas, la Comisin declar: "Como principio general, es una infraccin del artculo 86 que una empresa que tenga
una posicin dominante en un mercado se niegue sin causa objetivamentejustificada a servir un pedido y tambin ser as cuando la empresa en posicin dominante condiciona el suministro a controlar su procesamiento o comercializacin ~lterior.'~"
4.4. Negativa de suministro entre c o r n p e t i d o r e ~ ~ ~

En este asunto el Tribunal reiter la condena de la Comisin a United Brands por haberse negado a suministrar banano al madurador dans Olesen; el caso se refui al suministro a un distribuidor y no a un competidor. Los argumentos presentados por UB para la negativa de suministro dada a Olesen se basaron en: la participacin de Olesen en una campaa publicitaria a favor de uno de los competidores de UB, Dole, a la que que la Standard Fruit Compay le suministraba el banano, y que en 1969 Olesen se haba convertido en el representante exclusivo de Dole, el pnncipal competidor de UB en el mercado dans. Sostuvo adems UB que Olesen estaba vendiendo cada vez menor cantidad de bananos Chiquita mientras favoreca la venta de bananos Dole. La posicin del Tribunal se resume en este acpite: 'Es aconsejable afirmar con claridad desde el principio que una empresa en una posicin dominante que tenga la finalidad de vender sus productos que se benefician de su reputacin como marca conocida y valorada por los consumidores- no puede dejar de suministrar a un viejo cliente que se ajuste a las prcticas comerciales normales, si los pedidos de dicho cliente no se salen de lo nor-
4.3. Justificacin objetiva para l a negativa

En el asunto ABG - British Petroleum3' de 1977, esta ltima se neg a vender cmdo a una cooperativa de compras holandesa. Dicha cooperativa haba dejado de ser cliente regular de BP meses antes de que los precios del petrleo, por decisin de la OPEP, subieran de manera considerable y se impusieran restricciones al suministro. Dijo la Comisin que en perodos de crisis, los compradores solamente podran obtener cmdo de sus antiguos suministrantes, es decir no sera posible exigirles el cumplir con pedidos hechos por clientes nuevos o no habituales. La justificacin es objetiva en la medida en que resulta injusto para los clientes habituales con un contrato de suministro en vigor, que en situaciones de crisis exista una obligacin de venta a clientes ocasionales. La decisin fue confirmada por el Tribunal.
mal. Semejante conducta es incompatible con los objetivos establecidos en el Tratado, ya que la negativa de venta iimitara los mercados con perjuicio de los consumidores y equivaldra a discriminacin que pudiera eliminar al fmal a un participante del mercado relevante ... Si bien es cierto que el hecho de que una empresa est en posicin dominante no le puede privar del derecho a proteger sus propios intereses comerciales si son atacados, y que debe concederse a dicha empresa el derecho a adoptar todas aquellas medidas razonable como considere oportunas para proteger los mencionados intereses, dicho compoxtamiento no puede ser admitido si su finalidad real es la de fortalecer esta posicin dominante y abusar de ella. An a pesar de que es aceptable la posibilidad de un contrataque, este ataque todava debe ser proporcional a la amenaza, tomando en cuenta el podero econmico de las empresas que se c ~ n f r o n t a n . " ~ ~ De esta manera el Tribunal reconoci que la proteccin de los intereses comerciales est justificada, incluso para empresas en posicin dominante, pero que dicha proteccin comprende la adopcin de medidas razonables, con lo que la conducta de una empresa en posicin dominante debe ser proporcional a la amenaza, teniendo en consideracin la fortaleza econmica de las empresas involucradas. En opinin del Tribunal la actitud
sobre la Poltica de Competencia (1984),punto 157.
36. Bellamy/Child, p. 535y SS.

37. Korah. 235 y
SS.
38. Bellamy/Child, p. 535y SS
39. Korah, p. 237 y SS.
de UB frente a la amenaza de competencia era excesiva y en esa medida. abusiva. La cuestin de la defensa legtima de los intereses comerciales de una empresa dominante cuando stos son atacados no parece fcil de resolver, pues dicha defensa no debe contribuir al fortalecimiento de la posicin dominante. El Tribunal consider el cese de los suministros como una interferencia seria en la independencia de empresas pequeas y medianas en sus relaciones comerciales con empresas en posicin dominante. Las empresas pequeas deben tener el derecho de dar preferencia a los bienes de competidores sin arriesgarse a que un suministrante tome represalias, negndoles los suministros.
para ser arrendadas. Hrigin estableci en 1972 su propia filial en el Reino Unido para distribuir sus productos. Decidi entonces terminar el contrato de distribucin que tena con Liptons. En principio Liptoizs continu con su negocio de reparaciones y suministro de repuestos para cajas registradoras Hugin, hasta que Hugin se neg a suministrarle ms repuestos. La Comisin afirm que Hugin tena una posicin dominante en el suministro de sus propios repuestos y que haba abusado de tal posicin negndose a suministrar a Liptons, en particular dado que ste haba sido un cliente suyo durante 12 aos y haba levantado un negocio importante con el suministro de repuestos. La exclusin de Liptons del mercado tendra como consecuencia la eliminacin de un competidor importante para Hugin en la reparacin y servicio de postventa de las cajas registradoras. No pudo probarse una justificacin objetiva alegada por Hugin, que pretendi basarse en la complejidad tcnica de sus productos. Aunque la decisin de la Comisin fue anulada por no afectar el comercio interestatal, debe pensarse que habra sido anulada en razn al abuso. El Tribunal ha sealado posteriormente que la negativa arbitraria a suministrar piezas de repuesto a talleres independientes puede constituir posicin do~ninante.~'
4.6. Negativa al suministro en servicios pblicos

Telecomunicaciones. En una interpretacin prejudicial hecha por el Tribunal de acuerdo a lo establecido en el artculo 177 del Tratado de Roma, se analiz el asunto Telemarketing.
te de sus actividades en un mercado vecino aunque separado, con la posibilidad de eliminar toda competencia de tal empresa." Transporte. El rechazo a entrar o a mantener un acuerdo interlineal en transporte areo no es necesariamente un abuso de posicin dominante; eso depende de sus efectos sobre la competencia. Un acuerdo interline con la empresa dominante o con las dems empresas en un mercado, es fundamental para una empresa que acaba de ingresar al mismo, pues la no existencia de ese acuerdo constituye una barrera de ingreso. En la decisin Aer Lingus vs British Midland, la Comisin orden a la primera celebrar un acuerdo interline con la ltima en la ruta Dubln-L~ndres~~. El argumento de Aer Lingus para no tener un acuerdo con British Midland fue que el mismo implicara prdida de sus pasajeros en favor de British Midland. Por su parte, British Midland sostuvo que la no existencia de acuerdos interline con otras aerolneas en el mercado, especialmente con Aer Lingus -en posicin dominante-, tratndose de una nueva mta, le implicara, o no poder ofrecer frecuencias adecuadas o tener que cancelar vuelos, o tener que ofrecer muchos vuelos para poder hacer una oferta atractiva a los pasajeros, pero con bajos factores de ocupacin. Todas las alternativas por los altos costos, representan una barrera para el ingreso al mercado.
4.5. Negativa de suministro en mercados restringidos El caso Hugin

Las dos sentencias anteriores fueron dictadas en el marco de un concepto de mercado amplio. El abuso de posicin dominante tambin se da en mercados restringido^^^. Liptons haba sido el distribuidor de cajas registradoras Hunin en el Reino Unido y haba organizado un servicio post-venta de reparacin y venta de piezas de repuesto. El suministro de piezas de repuesto a Liptons resultaba absolutamente necesario para que ste pudiera mantener su negocio de reparacin de las cajas que haba comprado
Centre Belgue, una empresa de marketing en televisin, publicitaba productos en la televisin luxemburguesa indicando en la publicidad el nmero telfonico de Centre Belgue al que los clientes llamaran a fin d e informarse sobre los productos presentados. Compagnie Luxemburgeoise, gestora de la televisin luxemburguesa,decidi en 1984no aceptar nuevos anuncios a menos que el nmero que apareciera en la televisin fuera el de su propio agente exclusivo, Information Publicit.
En opinin del Tribunal, Compagnie Luxemburgoise abus de su posicin dominante al negarse a otorgar tiempo en antena a cualquier empresa d e telemarketing que no fuera Information Publicit. No encontr el Tribunal justificacin objetiva para tal comportamiento, afumando: "se comete un abuso en el sentido del artculo 86 cuando, sin necesidad objetiva, una empresa que se halle en posicin dominante en un mercado particular se reserve a s misma o a una empresa perteneciente al mismo gmpo, una actividad auxiliar que podra ser Ilevada a cabo por otra empresa como par-
41 Asunto 53/87, Consorcio Italiano de la Componeristica di Ricambio per Auroveicoli et Mexican c. Renault, sentencia del 5 de octubre de 1988.
42. Temple Lang, John. p. 3
4.7. Posicin dominante: Poseedor o usuario de la faciiidad

En el asunto Sealink v B&I Holidayhead, Sealink era a la vez operador de ferrys y propietario del puerto, lo que le permiti obstaculizar la operacin de B&I, hacindole suspender sus operaciones de cargue y descargue, y obligndolo a retirarse de las rampas hacia el muelle, cuando sus propios barcos deban realizar esas operaciones.
Especialmente se ha pronunciado la Comisin sobre los casos de puertos, en que el propietario de los mismos utiliza el prc+ d"ct6. En el caso Sea ~ o n t a i n e i s v Stena SealinP3 habl por primera vez la Comisin de productos esenciales. La Comisin estableci que un empresario que ocupa una posicin dominante en la provisin de un producto esencial y a la vez lo usa, infringe el artculo 86 cuando no da a los dems competidores acceso, en trminos iguales favorables que los que se da a s mismo"
encargadas de aplicar la ley: "dejar competir o no dejar competiYa .
6. Conclusiones
Los casos de aplicacin de la doctrina de los productos esenciales soncada vez ms frecuentes en el derecho antitrust y en la UE, 10 que Parece indicar una mayor confianza de Parte de las autoridades de promocin de la competencia, particularmente de la Comisin de la UE' de ampliar las fronteras de la poltica de competencia hacia esta rea. La cuestin no es fcil, en la medida en en entredicho los incenti. que se vos de eficiencia que si,.,,eu de insmentopara el progreso econmico y tecnolgico en un mercado competitivo. Para algunos economistas el fraccionamiento de la produccin, o su distribucin en muchos productores, redunda en mayores costos de produccin y en detrimento del bienestar de 10s consumidores". Para alcanzar un balance, se deben encontrar unos priucipios lmite a la doctrina de los productos esenciales que den una frontera a la accin del Estado. La autoridad debe ser cuidadosa para sancionar a una empresa por negativa injustificada a couaiar. L a iiierveiiciii regladoia debe ser de carcter excepcional, como lo anota Alfredo Bullard: "la cuestin a resolver por las empresas no es slo competir o no competir", sino para las autoridades
La negativa a vender como una tcnica para dividir los mercados puede ser abuso de posicin dominante. Incluso una negativa a suministrar a un nuevo distribuidor, en oposicin a uno ya existente puede ser un abuso en la UE, por ejemplo si la negativa se basa en la nacionalidad. Europa en comparacin con los EEUU, est apenas desarrollando - aunque con ms rigor- una doctrina de productos esenciales. La valoracin de los efectos negativos sobre la competencia en la negativa al suministro depende de las posibilidades de obtener el producto de otros proveedores, es decir de si con ella se eliminan todos o una parte importante de los competidores4'.
La determinacin del carcter esencial de los productos depende de muchas variables. En sectores en los cuales la cooperacin horizontal para la creacin de redes entre competidores es importante -bancos y aerolueas/acuerdos de cheque clearing e interline, la negativa puede constituir un abuso. La consecuencia no tiene necesariamente que ser la imposi-
bilidad de realizacin de los negocios: basta con que se convierta al competidor en uno de segunda clase frente a los consumidores*. El acceso a productos esenciales aplica para nuevos competidores, pues ello es garanta de que se desarrolla la competencia y de que no se priva a los usuarios de lo que los nuevos competidores tienen para ofrecer. Incluso en el caso de que la capacidad de dar los productos esenciales sea limitada, como los slotsd9 en los aeropuertos, ha de dejarse un espacio para que los nuevos competidores tengan acceso. No se genera sin embargo una obligacin de inversin para quien detenta el producto esencial, a fin de aumentar su capacidad. Tres comentarios sobre la UE. Quien dispone de un producto esencial que a la vez utiliza tiene el deber de separar los dos negocios. En el caso de los joint ventures, cuando las partes gozan de participaciones importantes en el mercado, la Comisin puede imponer la obligacin de no discriminarafavor deljoint venture. Quien dispone de un producto esencial tiene el deber de no realizar subsidios cmzados que puedan encarecer el acceso al producto esencial.
46. Ayredo BullnrdOb. cit. p. 292. 44. Temple Long, John. p. 3 45. Eduardo Sarmienio Palacio: "Estructuras Monoplicas de los Servicios Pblicos ". Derecho de la Competencia, El Navegante Editores, Bogot ,1998 p. 68. 47. OCDE... p. 3. 48. Idem. 49. Slots son los turnos para realizar operaciones de despegue y aterrizaje
Conceptos Jurdicos d e la Secretara General d e Empresas Pblicas d e Medellin E.S

Para cumplir con uno de los objetivos de la revista Letras /ur;dicas, dar a conocer el trabajo de la Secretaria General, se han escogido para esta seccin conceptos sobre temas que son de permanente consulta e inters, no slo de Empresas Pblicas de Medel1;n E. S.IJ sino del pblico en general. Se ha conservado la redaccin propia de un concepto, suprimiendo nombres y referencias que identifiquen a las partes interesadas.
1. Facturacin electrnica para los servicios pblicos domiciliarios

~ o respuesta y a su memorando a travs del cual solicitan un concepto sobre la autorizacin que pueden dar las normas vimentes que regulan la facturacin elecD trnica, a las Empresas, para facturar los servicios piiblicos por otros medios diferentes al papel, utilizando otros como el Intemet, y adems, si se requiere autonzacin expresa de los clientes para remitirles la factura por esos otros medios sin que se considere abuso de posicin dominante. Para comenzar es preciso mirar las disposiciones relativas a las facturas de servicios pblicos domiciliarios dada la normatividad de carcter especial que se tiene sobre el asunto, para luego examinar las referentes a la factura electrnica a la luz de las normas tributanas y su posible aplicabilidad al caso concreto de los servicios citados. Tal como indica en su comunicacin, los artculos 147 a 151 de la Ley 142 de 1994 establecen Ias condiciones que deben cumplirse en la facturacin de los servicios pblicos domiciliarios, de cuyo contenido extractamosque, corresponde a las entidades prestatarias de esos servicios la forma de determinar los requisitos formales de las facturas en los contratos de condiciones uniformes, las cuales deben contener unos requisitos mnimos establecidos, tal como lo estipula el artculo 148, Y atender el procedimiento obligatorio de que trata el artculo 147 de la citada ley. Tambin se tiene que el artculo 14 de la ley 142 define la factura de servicios pblicos, as: "14.9.- Faciura de servicios pblicos. Es la cuenta que una persona prestadora de servicios pblicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y dems servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestacin de servicios pblicos." Esta n o m a se encuentra contenida en los contratos de condiciones uniformes de los diferentes servicios pblicos domicilianos que prestan las Empresas, y tambin est previsto en aquellos como una de las obligaciones a cargo de la entidad, el entregar las facturas conforme a lo establecido en la clusula 14=.del contrato, donde se indica todo lo referente a las facturas, es decir, que se cobrar en ellas, tiempo de entrega y que deben contener como mnimo. Adems, -F. c! pargr2Fn de esa clus3!a 14". se dice que "...Las facturas, firmadas por el representante legal de las Empresas, prestan mrito ejecutivo." Esta disposicin tiene su fundamento en el artculo 130 de la citada Ley 142, cuyo aparte es del siguiente tenor:
"Artculo 130.- ... Las deudas derivadas de la prestacin de servicios pblicos podrn ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdiccin co-
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activa por las empresas de servicios pblicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestar mrito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial."
Por su parte, el Decreto 1842 del 22 de julio de 1991, por el cual se expide el EstatutoNacional deusuarios de los Servicios Pblicos Domiciliarios, estipula en su artculo 11 los requisitos que deben contener las cuentas de cobro o recibos por la prestacin de esos servicios, y en los artculos siguientes lo que se anota a continuacin:
ciliario en particular, especialmentelas siguientes: El Decreto 951 de 1989, por el cual se establece el reglamento general para la prestacin de los servicios de acueducto y alcantarillado en todo el temtorio nacional, trae una seccin completa sobre facturacin, de lo cual se destaca la siguiente definicin:
las si as lo tiene registrado a la direccin que indique el suscriptol: En las zonas donde no se pueda despachar las facturas directamente al domicilio de los usuarios, stos las reclamarn en los sitios indicados por la Administracin."
Asimismo, existen otras reglamentaciones sobre facturacin expedidas por las diferentes Comisiones de Regulacin de los diferentes servicios pblicos domiciliarios, donde se establecen plazos y otras condiciones para la entrega de las facturas, como por ejemplo la resolucin 008 de 1994 de la CRAS. Con base en lo anterior se concluye, en primer trmino que, Las Empresas podran realizar la entrega de las facturas a travs de los diferentes medios posibles, sea en forma fsica (documento en papel), vimial (va electrnica) o cualesquiera otros, dado que su obligacin como entidad prestadora de servicios pblicos domiciliarios es la de facturar los servicios que presta cumpliendo los requisitos mnimos estatuidos en las normas legales vre-lnmentarias, y ccnfcme con Ic Y-se establezca en los contratos de condiciones uniformes sobre el particular.
J
"Arti'culo 12. De la obligatoriedad de la entrega de la cuenta de cobro o recibo oportunamente. Todo suscriptor y/o usuario tiene derecho a recibir oportunamente la cuenta de cobro o recibo de obligacin a su cargo y la empresa la obligacin de entregar oportunamente el recibo correspondiente. Las empresas debern entregar las cuentas de cobro a los suscripfores y/o usuarios por lo menos con cinco (5) das de antelacin a la feD O i i i i O sefialada en el cha de YGEO O. recibo, para lo cual debern exigirse las garantias necesarias para su cumplimiento.
"Artculo 52. La factura. Es el documento mediante el cual la entidad indica al usuario el monto de sus obligaciones pecuniarias por concepto de los servicios que ella le presta durante un perfodo dado y que sirve como instrumento para el recaudo." ...
En materia de energa, el Decreto 1303 de 1989 al consagrar las condiciones para el pago del servicio, indica que "...Todo usuario debe verificar que el recibo que se le entrega corresponde a su inmueble. El pago slo se imputar a la cuenta del inmueble cuya factura hubiese sido cancelada." [Art. l.?). En cuanto a telecomunicaciones, el reglamento de suscnptores del servicio telefnico y suplementarios contenido en la resolucin 3962 del 4 de octubre de 1989 del Ministerio de Telecomunicaciones, prev sobre el envo y entrega de las facturas, lo siguiente: "...La Administracin enviar las facturas a la direccin registrada del inmueble donde est ubicado el servicio telefnico, o podr enviar-
'
tatarias de los servicios pblicos domiciliarios la atribucin de determinar en los contratos de condiciones uniformes la forma o mecanismos de entrega de las facturas o cuentas de cobro con los requerimientos mnimos que antes se indicaron, lo cual redunda en beneficio no slo de los usuarios sino de las entidades que prestan esos servicios, pues acrecienta la autonoma y un ms fcil manejo de esos contratos, que entre otras cosas son de derecho privado y se rigen por las normas del derecho civil y mercantil. En cuanto a la factura de venta, las normas tributarias han establecido otros documentos equivalentes, entre los cuales tenemos entre otros, la factura electrnica y los documentos expedidos por las entidades de derecho pblico, empresas o entidades que presten servicios pblicos domiciliarios, y otras. Los documentos equivalentes a la factura, estn expresamente reglamentados por el D. R. 1165196, modificado por el D.R. 1001197, y D.R. 3050197. La factura electrnica debe ser expedida de rracrdc r 1 ; s cvndicioiics sefii4adas ec el D.R. 1094196. Para las entidades de derecho pblico y para las empresas prestadoras de servicios pblicos domicilianos, existe una norma especial que regula los documentos equivalentes a la factura que deben expedir, concretamente el artculo 17 del decreto 1001 de 1997, que establece:
. -
"De no encontrarse el suscriptor y/o usuario, el funcionario deber dejar en el sitio de acceso al inmueble o en la unidad residencial, el respectivo recibo o cuenta de cobro." ...
Tambin existen otras disposiciones aplicables a cada servicio pblico domi-
No obstante que en algunas de las normas antes transcritas se habla de documento o recibo, se trata de disposiciones que son anteriores a la ley 142 de 1994 y que a pesar de estar vigentes pues no han sido derogadas ni sustituidas, no contradicen lo que disponen las que reglan las facturas en la ley 142 ni el alcance de stas, donde se deja en las entidades pres-
"Otros documentos equivalentes a la factura. Constituyen documentos
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equivalentes a la factura, los expedidos por entidades de derecho pblico incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta donde el Estado posea ms del cincuenta p o r ciento (50%)de su capital, los expedidos por empresas o entidades que presten servicios pblicos domiciliarios, cmaras de comercio, notaras y en general los expedidos p o r los responsables del impuesto sobre las ventas que simultneamente no sean contribuyentes del impuesto sobre la renta. Estos documentos debern contener como mnimo los siguientes requisitos:
"4. ~ x ~ e d i r ' f a c t u r por a la prestacin del servicio, la cual, adems de cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 617 del estatuto tributario, deber tener la constancia de1 primero y ltimo nmero consecutivo de dichos documentos, que haya elaborado el adquirente del servicio."
En cuanto a la factura electrnica, se entiende que es un documento computacional que soporta una transaccin de venta de bienes o prestacin de servicios, bajo el lenguaje denominado EDIFACT, y su transmisin se realiza en forma electrnica, desde el computador del vendedor al computador del comprador. (Dcto 1094196, art. 1"). La factura electrnica es un documento equivalente a la factura de venta, segn lo dispuesto por el artculo 616-1 del Estatuto Tributario, el cual deber cumplir con los requisitos de la factura, excluyendo la preimpresin en los medios litogrficos y tipogrficos,puesto que es un documento electrnico. El contenido de la misma deber ser transmitido en cdigos estndar. Para que las empresas de valor agregado puedan prestar el servicio de comunicacin electrnica entre sus clientes y ste sirva como documento equivalente a la factura, debern pedir autorizacin y registrarse ante la DIAN, de acuerdo con el decreto 1094 citado por ustedes. En resumen, podemos extractar las siguientes conclusiones:
1. Las Empresas estn obligadas a expedir factura por la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios y a expedir un documento, llmese factura. factura de venta u otro que cumpla los mismos efectos cuando vendan bienes o presten servicios diferentes a los pblicos domiciliarios, en ambos casos que se contenga como mnimo los requisitos establecidos en el artculo 17 del decreto 1001 de 1997, es decir, razn social y M T de las Empresas, numeracin consecutiva, descripcin especfica o genrica de bienes o servicios, fecha y valor.
2. El medio para la entrega de la factura o documento equivalente puede ser de diferentes maneras: Factura por talonario o de papel, factura por computador, o factura electrnica, previo
cumplimiento de los requisitos y normas aplicables en cada caso. Como hasta ahora las Empresas siempre han entregado la factura en papel, especialmente en el caso de los servicios pblicos domiciliarios que se entrega en el inmueble donde se presta el servicio, y no obstante no existir norma que obligue a solicitar autorizacin de los usuarios para hacer la entrega por otro medio o sistema, consideramos que lo ms acertado sera obtener el asentimiento de los usuarios para cambiar el sistema de facturacin, informando de ello en la misma factura o por otros medios, pues es posible que no todos los que tienen Intemet estn interesados en que les facturen por ese sistema. (Luz Angela Vergara Castro Julio 14 de 1998)
1. Nombre o razn social y NIT 2. Numeracin consecutiva.

3. Descripcin espec@ca o genrica de bienes o servicios.
4. Fecha
A su vez, el artculo 618-2 del estatuto tributano, adicionado por la iey 223 de 1995, artculo 41, establece que las personas o entidades que elaboren facturas o documentos equivalentes debern cumplir, entre otras, las siguientes obligaciones:
"l. Elaborar las facturas o documentos equivalentes con los requisitos se*lalados en el estatuto tributario y con las caractersticas que prescriba la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales."
2. Concepto sobre la procedencia de que las empresas prestadoras de servicios domiciliarios faciliten la instalacin de servicios a construcciones sin legalizar
Solicita usted un concepto sobre la procedencia de que las empresas prestadoras de servicios domiciliarios faciliten la instalacin de servicios a construcciones sin legalizar, de acuerdo con la ley, y si se debe estratificar a quienes hayan construido sin licencia de construccin,teniendo en cuenta lo previsto por el artculo 134 de la Ley 142 de 1994 y las sanciones determinadas en el artculo 104 de la Ley 388 de 1997, reglamentadas por el Decreto 2111 de 1997. En primer lugar, le informo que el decreto 21 11 de 1997 fue derogado expresamente por el artculo 89 del decreto 1052 del 10 de junio de 1998, publicado el 16 de ese mismo mes y ao en el Diario Oficial 43321. Con el nuevo decreto 1052, el Gobiemo Nacional expide una reglamentacin que annoniza las modificaciones introducidas por la ley 400 de 1997 con las disposiciones de laley 388 de 1997, y adems, regla-
menta el artculo 48 de la ley 9" de 1989, en especial l o referente a la legalizacin y al reconocimiento de construcciones, que por la dinmica urbana se haca necesario reglamentar. Sin embargo, en los artculos 30 y 82 del mencionado decreto se estableci como fecha lmite el 9 de agosto de 1996, para que las constrncciones desarrolladas y finalizadas antes de esa fecha puedan ser reconocidas por parte de los curadores urbanos (sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales, civiles y administrativas), y para que las administraciones municipales o distritales legalicen las urbanizaciones, asentamientos o banios que se hayan desanollado y ejecutado antes d e esa misma fecha, mediante la adopcin de medidas administrativas tendientes a reconocer su existencia, a dar la aprobacin de los planos correspondientes, a expedir la reglamentacin respectiva y a la aprobacin y prestacin de los servicios pblicos. En consecuencia, los asentamientos, urbanizaciones o barrios subnormales que sc gezerei. despuis de! !C! de agosto de 1996, y en general, toda actuacin de parcelacin, consuuccin, reforma o demolicin que contravenga los planes de ordenamiento temtorial o sus normas urbansticas, la localizacin de establecimientos comerciales, industriales y de servicios en contravencin a las normas de usos del suelo, la ocupacin temporal o permanente del espacio pblico con algn amoblamiento o instalacin, y el desarrollo de obras sin licencia o sin ajustarse a la misma, ser considerada como
infraccin urbanstica y dar lugar a la imposicin de las sanciones correspondientes, dependiendo de la gravedad de la falta, de la graduacin que de la misma haga el funcionario competente y la reiteracin o reincidencia en aquella, sin pejuicio de las eventuales responsabilidades civiles y penales de los infractores. (art. 84 Dcto 1052198). Esas sanciones urbansticas, que deben aplicarse por parte de los alcaldes municipales y distritales y el Gobernador del Departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, previstas por el aaculo 104 de la ley 388 de 1997, fueron reglamentadas por el aaculo 86 del citado decreto 1052, el cual estableci adems de las multas correspondientes, fa suspensin de los servicios pblicos domiciliaIios, de conformidad con lo sealado por la ley 142 de 1994. Como se puede apreciar, tanto la ley como el decreto reglamentario dan por hecho que el o los inmuebles, o constmcciones, etc., de que se trate tienen servicios pblicos domiciliarios, pues de otro modo no se hablana de suspensin. Lo anterior en concordancia con la iey de servicios pblicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y el Estatuto Nacional de los Usuarios de esos servicios (Decreto Ley 1842de 1991), en cuyas disposiciones se establece que cualquier persona que habite un inmueble tiene derecho a obtenerlos y que las empresas o autoridades que los presten no podrn exigir requisitos adicionales al de la prneba de la habitacin de personas para ser titular del derecho y por ende, para la prestacin del respectivo servicio.
Con esta afirmacin queda resuelta su pregunta nmero 2, en el sentido de si es procedente que las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliariosfaciliten la instalacin de esos servicios a construcciones sin legalizar. Sin embargo, el derecho a la prestacin del servicio est condicionado al pago de las tarifas de conexin a que hubiere lugar y a la posibilidad tcnica de la prestacin del mismo (art. 4" D.L. 1842191 y ley 142194). En cuanto a la estratificacin socioeconmica y su pregunta 1,de si se debe estratificar a quienes hayan construido sin licencia, consideramos que antes de responder a la misma se debe mirar la regulacin legal sobre esta materia, pues no obstante aquella ser una herramienta fundamental en el tema de los servicios pblicos, todo lo relacionado con el asunto es competencia de los Alcaldes, y en su defecto, de los Gobernadores y hasta del Presidente de la Repblica. Partiendo de lo que se entiende por estratificacin socioeconmica, como una nerramienta que permite en un municipio o distrito clasificar la poblacin en distintos estratos o gmpos de personas que tienen caractersticas sociales y econmicas similares, es til tambin para establecer tarifas diferenciales de los servicios pblicos, para asignar los subsidios, para focalizar los programas sociales y para determinar las tarifas del impuesto predial unificado de las viviendas. Con la ley 142de 1994se estableci como un deber indelegable del Alcalde realizar
la estratificacin respectiva de su municipio, dentro de unos plazos perentorios que luego fueron ampliados, pues es igualmente un deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir los servicios pblicos (art. 101). Como las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios deben asignar el estrato correspondiente a sus usuanos segn el decreto de adopcin de la estratificacin emitido por el alcalde respectivo, y como la vivienda es la unidad de estratificacin socieconmica, es claro que todas las viviendas deben tener su respectivo estrato. Esto debe entenderse en concordancia con lo expresado anteriormente en esta misma comunicacin, sobre el derecho que tienen todas las personas a obtener los servicios pblicos por el solo hecho de acreditar una habitacin. Es ms, la estratificacin socioeconmica permite en relacin con los servicios pblicos domiciliarios establecer tarifas diferenciales de conexin, cargos fijos y consumos bsicos en algunos servicios, se!eccio-i,&r !os estratos cfi donde kizbita la poblacin de menor recursos que requieren subsidios, y algunos otros beneficios. En este orden de ideas y dado que el cumplimiento de las disposiciones antes citadas por las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliariosestn ntimamente ligadas a la estratificacin que determinen los municipios, consideramos que s se deben estratificar todas las constmcciones destinadas a vivienda, inde-
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pendiente de que posean o no licencia de construccin, pues en caso negativo, es decir, para las que no la tengan, procedern otras medidas sancionatonas dependiendo de la gravedad de la falta, pues en
algunos casos existir la posibilidad de adecuarse a las normas tramitando la licencia correspondiente. (Luz Angela Vergara Castro Agosto 3 de 1998)
que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo..." : y tambin en el artculo 9.1 establece como un derecho del usuario el "obtener de las empresas la medicin de sus consumos reales". Igualmente, el artculo 146 inciso 1" del la Ley hace referencia especfica a que "la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida aue la tcnica hava hecho disuonibles". Y el artculo 9.1 de la misma expresa: "Obtener de las empresas la medicin d e sus consumos reales mediante instrumentos tecnolaicos anrouiados ... "., siendo a esto ltimo (en su forma operativa), a lo que se refiere el Decreto 2223 en el inciso segundo del artculo 7", cuando dice que si existe medidor, el consumo se debe facturar por la diferencia entre la lectura actual y la anterior, si el medidor esta funcionando correctamente. (Las subrayas no aparecen en el texto de la ley) Por su parte en el artculo 8" del Decreto se habla de cobros no a ~ t o r i z a d o s indicando que "las empresas que presten servicios pblicos domiciliarios exclusivamente podrn cobrar tarifas por concepto de la prestacin de estos servicios y de los otros servicios pciblicos domiciliarios de que trata la ley 142 de 1994. ", (n.f.t.), previsin absolutamente lgica, desde el punto de vista de la fijacin de tarifas para los servicios pblicos domiciliarios,por cuanto a las empresas les esta prohibido fijar tarifas para servicios que no prestan, y,
desde el punto de vista del convenio para facturar otros servicios de la misma naturaleza de pblicos domiciliarios, tambin es lgica por cuanto el principio de la autonoma de la voluntad de las partes es tenido presente al considerarse que podrn cobrar, si existe convenio previo para tal efecto. En lo que si se excede el Decreto' es en lo relativo a la exclusividad, pues el artculo 146 inciso 7 de la citada ley 142 no habla de exclusividad ni se refiere a otros servicios pblicos domiciliarios sino que lo hace en forma general, y por tanto la norma analizada contraviene la ley en lo relativo a que las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios no podrn efectuar cobros distintos de los originados por la prestacin efectiva de los mencionados servicios,aunque existan derechos u conceptos cuyo cobro est fundamentado en otras normas de carcter legal, pues la ley 142 contempl el tema de la siguiente forma: "Las empresas podrn emitir factura conjunta para el cobro de los diferentei se.vicioi q!le hncon mrto do s u y para aquellos prestados por otras empresas de servicios pblicos, para los que han celebrado convenios con tal propsito." (Subrayas y resaltados no aparecen en el texto original) Cabra resaltar ac, qu se entiende por servicio pblico segn la misma ley 142, que lo define como "Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley" (artculo 14.20), sin embargo d e la
3. Posibilidad de incluir en la factura que emiten las empresas a sus usuarios, servicios pblicos domiciliarios prestados por otras empresas, o servicios diferentes a los pblicos domiciliarios.
Partiendo de los conceptos emitidos por el Departamento Jurdico Areas d e Apoyo respecto al tema con los cuales estamos de acuerdo, y en atencin a las disposiciones contenidas en Decreto 2223 de 1996, expresamos nuestra opinin: Nuestro anlisis se enfoca a determinar la legalidad o ilegalidad del tal Decreto citado, a si existen normas de superior jerarqua expedidas por otros rganos del Estado que la hagan presumir derogado tcitamente, a si existen derogatorias expresas del mismo y por ende, a comunicar nuestro concepto sobre la posibilidad o no de incluir en la factura que emiten las Empresas a sus usuarios, la facturacin por servicios pblicos domiciliarios prestados por otras empresas, o por servicios diferentes a los pblicos domiciliarios prestados por ellas o por otras empresas . Desarrollandocada uno de estos aspectos tenemos:
1. Legalidad o ilegalidad del Decreto 2223 de 1996

En primer lugar hay que advertir que el decreto mencionado es una disposicin expedida en desarrollo del denominado por el gobierno nacional '>acto social" y, ms concretamente, se trata de "Normas para facilitar su cumplimiento". Fue expedido por el Presidente de la Repblica con fundamento en la facultad constitucional especial sealada por el numeral 11del artculo 189de la Constitucin Poltica. Tal decreto en su captulo 1 1 , artculos 7 y 8, trae disposiciones que ya tenan consagracin en la Ley de Servicios Pblicos Domiciliarios o 142 de 1994 as: El artculo 70 hace referencia al derecho del usuario a que se le facture por concepto de consumo las unidades que hayan sido efectivamente consumidas. A su turno, el artculo 137.1advierte que el suscriptor o usuario tiene derecho "a
interpretacin sistemtica y conjunta de la ley, resulta que tal concepto no debe entenderse referido a servicio pblico domiciliario, pues sta menciona ambos trminos en forma indistinta, y es bien sabido que la nocin de servicio pblico es ms amplia y comprende otro tipo de servicios diferentes a los domiciliarios. As las cosas, debe entenderse, que la permisin legal de facturar se refiere a dos eventos: 1. Para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto social (domiciliarios o no) y 2. Para servicios prestados por empresas de servicios pblicos entendiendo estas como las define la misma ley 142. En uno u otro caso es posible incluir en una misma factura, previo el acuerdo entre operadores, los valores referentes a los consumos por los diferentes servicios que presten, sin que pueda un decreto pretender derogar lo legalmente permitido, de conformidad con la estructura jerrquica de la normatividad colombiana. De otro lado, la norma en cita cae en la figura de la inaplicabilidad por excepcin de inconstitucionalidad por cuanto se establece en el artculo 365 inciso segundo d e la Carta Poltica, que los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, y la ley 142de 1994se ocup de ello, no pudiendo por tanto el Presidente, en desarrollo de sus facultades reglamentarias, contrariar la voluntad del legislador, so pretexto de estar dando facilidades para el cumpli-
miento de su programa de gobierno, y en el caso concreto, para establecer restricciones en cuanto a facturacin y otros temas que consagr la ley de manera clara, ya que si bien no se hace referencia expresa en el Decreto a que su expedicin obedece a reglamentacin de dicha ley de servicios pblicos, para el evento especfico que nos ocupa, si se hace alusin a la facultad general de reglamentacin de la ley, que le confiere la Constitucin al Presidente, y por tanto hay que referirla a ella en tanto que se ocupa de materias cuyo contenido es especfico para la materia de servicios pblicos domicilianos. Adicionalmente porque la misma ley 142 en el pargrafo del artculo 146 estipulo, que es la "Comisin d e Regulacin respectiva la que reglamentar los aspectos relativos a este articulo con el fin d e evitar traumatismos en la prestacin d e los servicios objeto de esta ley", y de ello se ocup ese ente regulador mediante las resoluciones que fueron compendiadas en la resolucin 087 de 1997 y ms concretamente en los artculos 3.17,4.1,4.44,6.12 de lamisma, entre otros, permitiendo todos ellos para el caso especfico del sector de Telecomunicaciones, negociar con otros
prestacin de los servicios de facturacin y recaudo entre los operadores que intervengan para la comunicacin telefnica mvil celular, que aunque es servicio pblico, no tiene carcter de domiciliario. Por su parte el pacto social no es ms que la denominacin del programa de gobierno que ofreci el anterior Presidente de la Repblica que termin su mandato el siete de agosto, lo que dana lugar a entender que por sustraccin de materia las disposiciones del mismo cesaron su aplicacin.
2. Si existen normas de superior jerarqua expedidas por otros rganos del Estado que la hagan presumir derogada tcitamente, o si existen derogatorias expresas del mismo
Con lo expresado en el punto anterior puede colegirse que si bien en este tema no existen derogatorias expresas, y de que tal decreto ha sido expedido contrariando tanto la Carta Poltica como disposiciones legales, existe una derogatoria tcita como consecuencia de la expedicin de IaResolucin 087 de 1997de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, que como ya se dijo, regul en materia de facturacin lo pertinente, permitiendo que la facturacin se haga a terceros operadores de telecomunicaciones, lo que efecto en desarrollo de lo consagrado en la misma Ley 142 artculo 146, pargrafo.
Teniendo presente que las Comisiones de Regulacin actan por delegacin de funciones del Presidente y sus funciones y facultades generales son equivalentes a las de l, se impone concluir necesariamente que un decreto del Presidente, para este caso particular el 2223, fue derogado tcitamente por la resolucin 087 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones que acto en ejercicio de las facultades delegadas del mismo presidente. En efecto, los actos expedidos en desarrollo de esa delegacin son de la misma naturaleza de los que expide el Presidente de la Repblica, tienen el mismo rango d e decretos presidenciales, porque cumplen funcin delegada del presidente en esta materia.
ooeradores de telecomuuicaciones, los servicios de facturacin v recaudo sin distinguir si son domiciliarios o no. -Esta facultad fue adems consagrada
expresamente por el legislador al expedir la Ley 422 de 1998, mediante la cual modific la Ley 37 de 1993, y dispuso la
3. Concepto sobre la posibilidad o no de incluir en la factura que emiten las Empresas a sus usuarios, la facturacin por servicios pblicos domiciliarios prestados por otras empresas, o por servicios diferentes a los pblicos domiciliariosprestados por ellas o por servicios tambin diferentes a los pblicos domiciliariosprestados por otras empresas
Para el efecto y en atencin a lo analizado respecto al decreto 2223 de 1996, es necesario referimos a la facultad que la ley 142 de 1993 consagr al respecto en su artculo 148 parte final del inciso segundo, as:
LETRAS J U R ~ D J C A SVol. 4, No. 1 Marzo 1999
"
.... El sirscriptor o uscurio no estar
obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino despus de conocerla. No se cobrarn servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos e n las condiciones uniformes d e los contratos, ni se podrn alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio pblico domiciliario."
Y por su parte el contrato de condiciones uniformes adoptado por la entidad por Resolucin 6236 del 16 de enero de 1996, publicada el da 21 del mismo mes y ao, consign esa posibilidad en la "CLAUSULA 14A. FACTURAS. En ellas las Empresas cobrarn los consumos, los impuestos a cargo del usuario y asociados al servicio, las multas, las publicaciones autorizadas en el directorio telefnico y dems servicios prestados directamente, segn las tarifas autorizadas y publicadas de acuerdo con lo establecido en la ley para este servicio pblico domiciliarioy a prestacin de servicios de otras empresas. con las aue se hava celebrado convenios con tal prop&. Las facturas ...... " (n. y s. f. t.) Y si vamos a ver esta estipulacin a la luz de las disposiciones que desarrollan situaciones donde se presume el abuso d e posicin dominante frente a los usuarios, de las empresas de servicios pblicos en relacin con el contrato tambin de servicios pblicos, como lo es precisamente el de condiciones uni-
formes, (Artculo 133 de la ley 142 de 1994). nos encontramos con que es plenamente valida y que en nada contradice las disposiciones legales, sino ms bien que ella se contempl como el desarrollo del principio d e la libre autonoma de la voluntad de las partes, que hace que pueda preverse a futuro situaciones como la que nos ocupa de permitir en una sola factura la inclusin de varios servicios sean todos o algunos de ellos domiciliarios, y otros que no tengan igual carcter. De otro lado, como mencionamos atrs, el inciso 7 del artculo 146 de la misma ley 142 consagr la posibilidad de emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte del objeto social de la empresa y para aquellos prestados por otras empresas de servicios pblicos, con los que hayan celebrado convenios con tal propsito, evento que sena reglamentado por las Comisin de Regulacin respectiva que para el caso particular d e telecomunicaciones, lo realiz incluyendo en tal posibilidad los convenios con otros operadores de +.,l.,,. .-.-,omr.iradcr.es sin distizg~k el t i p ~ de servicio prestado, por lo tanto es perfectamente valido y legal el incluir en una misma factura los cobros concernientes a los servicios pblicos domiciliarios y los dems servicios en relacin con los cuales se tenga convenio. Queda as expuestas nuestras consideraciones en relacin con el tema. (Angela Mara Guerrero Bolvar 29 de julio de 1998)
4. Requerimientos para la instalacin de los servicios de acueducto y alcantarillado

Solicita a este Departamento se aclare cuales son los requerimientos que deben hacerse al usuario (cliente) para aceptarle la solicitud de instalacin de los servicios de acueducto y alcantarillado, y especficamente pide se d respuesta a las siguientes preguntas: siones de la empresa, el cual deber estar acorde con el plan de desarrollo del municipio o distrito respectivo ....
Y en el inciso tercero del artculo noveno

Ser redel mismo Decreto se dice: c.. quisito necesario para la aprobacin de licencias de construccin, la previsin en los planos de las redes internas y elementos necesarios para que pueda instalar medidor o contador individual para cada unidad o subdivisin de la edificacin o urbanizacin. Las empresas no podrn suministrar servicios pblicos domiciliarios a aquellos inmuebles que contravengan lo anterior. Lo expuesto quiere decir que de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios, las empresas de servicios pblicos deben proyectar y ejecutar las redes locales de acueducto y alcantarillado, de las que a su vez se derivan las acometidas. Si en el lugar donde se pretende realizar la construccin no existen redes !scx!es, p ~ : q ~ r.c e est6n d:i.trv del p!az de desarrollodel municipio respectivo, las oficinas de planeacin municipal no darn la licencia de construccin y las empresas no estn obligadas a prestar los servicios. Ahora, en el literal r. del ariculo 32 del Decreto 1842 de 1991 se dispone: De las causales de suspensin. Las empresas debern proceder a suspender el servicio cuando el suscriptor y/o usuario se halle incurso en cualesquiera de las si-
1.
Qu se debe exigir al usuario y

amparados en qu, al momento de recibir su solicitud (licencia de construccin y/o prueba de habitacin?)
En la pregunta se contemplan dos situaciones, la solicitud de instalacin de los servicios pblicos que hace quien va a construir o esta construyendo un inmueble, y la que realiza quien habita un inmueble. En el primer caso se debe considerar lo siguiente: En el artculo tercero de la Decreto 1842 de 1991, Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Pblicos, se dispone: Del derecho a los servicios pblicos domiciliarios. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a solicitar y obtener los servicios pblicos dorniciliaios ...Las empresas de servicios pblicos a las que se refiere el inciso anterior, slo podrn negar las solicitudes de servicios por razones de carcter tcnico y10 por no encontrarse dentro del programa de inver-
guientes causales: ... r. Cuando se parcele, urbanice o construya sin licencias requeridas por el municipio, o cuando stas hayan caducado o en contravencin a lo preceptuado en ellas, salvo cuando exista pmeba de habitacin permanente de personas en el predio..., y en el prrafo primero del artculo 26 de la Ley 142 de 1993, se dice: Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios pblicos estarn sujetos a las normas generales sobre la planeacin urbana.. . De las normas transcntas, se concluye que las Empresas prestadoras de servicios pblicos deben exigir a los constructores o urbanizadores la licencia de construccin para tramitar la solicitud de servicios pblicos. Desconocer la exigencia de la licencia de construccin, no solo puede ocasionar problemas administrativos entre las empresas de servicios pblicos y las oficinas deplaneacin de los municipios, sino que tambin la conducta puede ser constitutiva del delito consagrado en el artculo 367 A del cdigo penal, el cual se define -si: Del iirbanizadorilegal. El que adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la divisin, parcelacin, urbanizacin de inmuebles, o su construccin sin el lleno de los requisitos de ley, incurrir por este slo hecho en prisin de tres (3) a siete (7) aos y multa de doscientos (200) a cuatrocientos (400) salarios mnimos legales vigentes ... PARGRAFO. El servidor pblico o trabajador oficial que dentro del temtorio de su jurisdiccin y en razn de su competencia, con su accin u omisin diere lu-
gar a la ejecucin de los hechos sealados en el inciso primero de este artculo, incumr en interdiccin de derechos y funciones pblicas de tres (3) a cinco (5) aos. sin pejuicio de las dems sanciones penales a que hubiere lugar por el desarrollo de su conducta. (Ley 308 de 1996). En el segundo caso, esto es, cuando el servicio lo solicitaquien habita un inmueble, basta la pmeba de la habitacin para acceder al servicio, segn se dispone en los artculos tercero y quinto del Decreto 1842 de 1991, en los cuales se dice: artculo 30. Del derecho a los servicios pblicos domiciliarios. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a solicitar y obtener los servicios pblicos domiciliarios. Bastar la prueba de la habitacin de personas para ser titular del derecho. La prueba de habitacin podr efectuarse mediante cualesquiera de los medios previstos en el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil...m y artculo 5. De los requisitos para la prestacin de los servicios. Las empresas o autoridades que presten los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado .... no podrn exigir requisitos adicionales al de la pmeba de la habitacin de las personas para la prestacin del respectivo servicio. En particular se abstendrn de exigir los documentos que pmeben la titularidad del dominio sobre el inmueble. Para probar la habitacin la Ley dio libertad, permite que se realice por cualquiermedio de prueba como por ejemplo la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los docu-
mentos. los indicios y cualquiera otro que sea til. (artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil). Pero la Ley 142 de 1993, fue an ms amplia, en ella se dice que el derecho no slo lo puede solicitar quien habita un inmueble, sino tambin quien lo utilizapermanentemente, as: Artculo 134. Del derecho a los servicios pblicos domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble a cualquier ttulo, tendr derecho a recibir los servicios pblicos domiciliariosal hacerse parte de un contrato de servicios pblicos.... (Subrayas fuera del texto) En estos casos tambin es pertinente la salvedad que se hace en los artculos tercero y noveno del Decreto 1842 de 1991, de que las empresas prestadoras de servicios pblicos pueden negar las solicitudes de servicios por razones de carcter tcnico o porque en el lugar donde se requieran los servicios no existan redes locales
Existe nueva reglamentacin donde se exige la instalacin de aparatos sanitarios de bajo consumo de agua por parte del usuario, hasta qu punto nosotros somos los llamados a veriJicar el cumplimiento de dicha exigencia en el momento en que realicemos la instalacin?
con el propsito de lograr un uso racional del agua. As en el artculo 15 de la Ley 373 de 1997, se dispone: Tecnologa de bajo consumo de agua. Los Ministerios responsables de los sectores que utilizan el recurso hdrico reglamentarn en un plazo mximo de seis (6) meses la instalacin de equipos sistemas e implementos de bajo consumo de agua para ser utilizados por los usuaxios del recurso y para el remplazo gradual de equipos e implementos de alto consumo. El Decreto 3102 de 1997 reglament el artculo 15 de la Ley 373 de 1997 y estableci una serie de obligaciones para las empresas prestadoras de servicios pblicos, para los usuarios del servicio, y para los constructores y urbanizadores, con el fin ya mencionado, de lograr un uso eficiente del agua. Las obligaciones d e las empresas prestadoras de servicios pblicos. previstas en el Decreto son las siguientes: C . . a) Autorizar la conexin definitiva del servicio de acueducto, slo cuando se verifique que en los domicilios se hayan instalado equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua; b) Incluir en el reglamento o manual de instalaciones internas, la utilizacin de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua; c) Llevar estadsticas sobre las causas de las fugas que se adviertan, relacionando dicha informacin con los equipos o sistemas que las originan, a objeto de realizar las campaas de que trata el artculo 12 de IaLey 373 de 1997; d) Incluir en los programas de uso eficiente y ahorro de agua, los equipos sis-
En efecto mediante la Ley 373 de 1997, Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del aguan, y el Decreto reglamentano 3 102 de 1997, se fijan nuevos requisitos para la prestacin de los servicios pblicos, todos ellos
temas e implementos de bajo consumo de agua, que se adoptan como de obligatoria instalacin segn lo establecido en el presente decreto; e) Divulgar entre los usuarios los programas y resultados, orientados a la reduccin del ndice de agua no contabilizada, debidamente aprobados por las autoridades ambientales competentes; f) Certificar ante las autoridades ambientales que el consumo mensual promedio base para calcular el consumo eficiente, corresponde a condiciones normales de prestacin de servicios; g) Mantener informados a los interesados sobre la disponibilidad de laboratorios de medicin que permitan verificar el cumplimiento de la norma vigente sobre los equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua; h) acordar con los usuarios los plazos dentro de los cuales, stos deben cambiar o reparar los equipos, sistemas o implementos de bajo consumo de agua que causen fugas; i) Elaborar un plan de contingencia, en donde se definan las altemativas de prestacin del servicio en situaciones de emergencia. Pero como se dijo, en el Decreto se establecen obligaciones correlativas para los
usuarios del servicio, que en trminos generales se refieren a la instalacin de sistemas y equipos que garanticen un Uso racional del agua. (artculos 2,3,4,6,7 del Decreto 3102 de 1997). Deben entonces, las empresas prestadoras del servicio de acueducto, en cumplimiento de la Ley 373 de 1997 y del Decreto 3102 del mismo ao, verificar que los usuarios del servicio cuenten con sistemas y equipos de bajo consumo de agua, en las condiciones y plazos que establecen dichas normas. Adems de lo anterior las empresas de servicios pblicos de acuerdo con las polticas que fije la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, las Corporaciones Autnomas Regionales y dems autoridades ambientales, deben desincentivar el consumo irracional del agua, fiando estnicturas tarifarias que desestimulen el uso ineficiente del recurso, y adelantar campaas educativas y de concientizacin a la comunidad para el uso racionalizado y eficiente del agua (artculos7,8 y 12 de laLey 373 de 1997).
(Adriana Bemal Vlez)
dos formalmente resueltos en su contra.
Lo anterior tiene su fundamento en las siguientes normas:

8
La resolucin que se expida imponiendo una multa por infraccin al Decreto 1303 de 1989, presta mrito ejecutivo una vez se halle debidamente ejecutoriada. Ese acto que queda en firme al concluir el procedimiento administrativo ser suficiente, por s mismo, para que la administracin pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. Por lo tanto, en firme la resolucin, se deber proceder a hacer efectiva la sancin impuesta.
Es decir, ese acto administrativo de obligatorio cumplimiento, que impone a favor de la entidad la obligacin de pagar una suma lquida de dinero, constituye ttulo ejecutivo para demandar el pago respectivo. En consecuencia, las Empresas deben ejercer las acciones correspondientes contra quienes adeudan multas impuestas por concepto de fraudes de energa, con base en dichos actos. Al respecto la ley 142 de 1994, en el inciso final del artculo 130, estableci para las empresas de servicios pblicos, la posibilidad de hacer uso de la "Jurisdiccin Coactiva", esto es, hacer efectivos los crditos a su favor, como si ellas fueran jueces. Adicionalmente, y mientras se establece la jurisdiccin coactiva, se puede acudir a los jueces competentes, por medio de abogados, para hacer efectivo el cobro.
Decreto 1303 de 1989. Artculo 22: "Actos administrativos. Los actos administrativos que profieran las entidades para la aplicacin de las sanciones previstas en este Decreto, se regirn por las disposiciones previstas en el Decreto 01 de 1984." Artculo 25: "Las resoluciones que se expidan estableciendo sanciones pecuniarias por infraccin al presente Decreto, prestarn mrito ejecutivo una vez se hallen debidamente ejecutoriadas". Decreto 027 de 1993. Artculo 11: "Actuaciones Administrativas: Cuando las Empresas encuentren en una instalacin alguna de las anomalas contempladas en las normas citadas en este Decreto, se proceder de la siguiente manera:. .. se proceder a imponer la sancin a que haya lugar mediante resolucin motivada.. . Contra la resolucin que impone la sancin proceden los recursos establecidos por la ley. En f m e la resolucin, se proceder a hacer efectivas las sanciones impuestas." Decreto 01 de 1984 (Cdigo Contencioso Administrativo). Artculo 64: "Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo sern suficientes, por s mismos, para que la administracin pueda ejecutar de inme-
5. Procedimiento para cobro multas de energa

En relacin con su memorando, donde solicita el concepto sobre el procedimiento a seguir en los casos de cobro de las multas impuestas por concepto de fraudes de energa, en aquellas instalaciones que se encuentren en el debido cobrar, le manifestamos lo siguiente:
1. El plazo para el pago de la multa vence el da en que la providencia que la aplic ya no es susceptible de recursos por la va gubernativa, sea porque el sancionado dej vencer el plazo til sin interponerlos o porque habindolos interpuesto, quedaron to-
diato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para ejecucin contra la voluntad de los interesados."
2. Se pregunta, qu sucede con dichos cobros, con respecto a los artculos 38 y 66 del Cdigo Contencioso Administrativo
El artculo 66 sobre prdida de fuerza ejecutoria estipula: "Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos sern obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdiccin en lo contencioso administrativopero perdern su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:. . .3. Cuando al cabo de cinco ( 5 ) aos de estar en firme, la administracin no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.. ."
El artculo 38 referente a la caducidad de las sanciones dice: "Salvo disposicin especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) aos de producido el acto que pueda ocasionarlas." Significa lo anterior que el acto administrativo que imponga la sancin pierde su fuerza ejecutoria cuando al cabo de cinco (5) aos de estar en firme, las Empresas no han realizado las actividades que les corresponde para ejecutarlo, por lo tanto, no se puede hacer cumplir despus de dicho trmino; y el artculo 38 se refiere es a la facultad que tienen las Empresas para imponer las sanciones el cual caduca a los tres aos de ocurrido el acto motivo de la sancin, es decir, slo dentro de ese trmino puede imponerse la misma.
(Margarita Mara Villegas Uribe Mayo 26 de 1998)
niciones referidas a los servicios de telecomunicaciones, parecera lgico acudir a ellas para tratar de solucionar la cuestin planteada. No obstante, en nuestro parecer esto comporta una dificultad inmensa por lo siguiente: Las clasificaciones existentes referentes a los servicios de telecomunicacionesconllevan la limitacin que implica partir del estado de la tcnica del momento en que se adoptaron y, en muchos casos, encasillar en moldes rgidos lo que por su propia naturaleza es dctil o mvil. En telecomunicaciones adems, el servicio generalmente est ntimamente relacionado con el medio fsico que le da soporte, al punto que muchas veces no es posible distinguir qu es que. En ningn caso de servicios pblicos esto de las definiciones resulta tan dramtico como en el de las telecomunicaciones, en donde el desarrollo tecnolgico es avasallador, llevndose por delante toda barrera artificial que por cualquier medio pretenda imponerse. Mas an, ya es evidente una tendencia mundial hacia la unificacin o convergencia de redes es decir que, a travs de una misma red de telecomunicaciones pueden transportarse seales de voz, datos y10 video; tambin es ya un hecho la confluencia y superposicin de servicios a travs de una misma red y por eso, en un caso especfico, ya no es tan fcil distinguir de cul o cules servicios exactamente se trata, acorde con las clasificaciones adoptadas hace algunos aos en la legislacin, las cuales suponan entre otras cosas, el apareamiento de un servicio con una red propia y exclusiva para el mismo.
En conclusin: Las redes se unifican, los servicios se amalgaman. Sin embargo, tozudamente en las legislaciones las ngidas clasificaciones se mantienen, plagadas de contradicciones. de limitaciones, de equvocos, y lo que es mas grave an haciendo derivar de ellas efectos de todo orden. Con estas limitaciones partimos en nuestro anlisis para intentar identificar plenamente cul es el servicio de telecomunicaciones que por voluntad poltica del poder constituyenteest sometido al pago de "contribuciones". Indiscutiblemente es aquel que asuma la pblico connotacin de ser "sen~icio domiciliario ", ya que de conformidad con disposicin constitucional, el rgimen tarifario (de los servicios pblicos domiciliarios) que se le aplique deber tener en cuenta, adems de los criterios de costos, los de solidandad y && tribucin de ingresos. (Art. 367 de la C.P.). Como la propia Constitucin Poltica espresa, los servicios pblicos domiciliarios son los que atienden al cubrimiento de necesidades bsicas de la poblacin y debern estar sometidos al rgimen que determine la ley. (Arts. 365 y 368 de la C.P.) Segn la Corte Constitucional, el servicio pblico domiciliario est destinado a satisfacer necesidades bsicas de las personas en circunstancias fcticas, es decir en concreto. (Sentencia T-578).
6. Liquidacin de las contribuciones que deben pagar los usuarios cuando el servicio telefnico se presta en las modalidades de DID, DOD y PBX
La pregunta que resulta necesario hacer es: Cuando se presta un servicio en las modalidades indicadas estamos en presencia del servicio pblico domiciliario de telefona, por ende, sometido a contribuciones, o nos encontramos frente a otro totalmente diferente y por consiguiente libre de la carga sealada? Abordaremos el anlisis desde el punto netamente jurdico y advertimos que nuestras conclusiones se podrn mantener slo en la medida en que los supuestos fcticos de los cuales partimos no sean desvirtuados por los expertos tcnicos. En la medida en que nuestra legislacin vigente contiene clasificaciones y defi-
En nuestro caso, la Ley 142 de 1994, en desarrollo de mandato constitucional, adopt el estatuto general de los servicios pblicos domiciliarios. La mencionada ley se present al estudio del Congreso de la Repblica por iniciativa del gobierno y en la exposicin de motivos que le sirvi de sustento, se hizo nfasis en que la calidad de vida de las personas depende en alto grado del acceso que tengan a los servicios pblicos y que ste es factor determinante, tambin, para el progreso econmico y social del pas. En una nacin en la cual los niveles de insatisfaccin de las necesidades bsicas es tan amplio como en el nuestro y en la cual los recursos del presupuesto estatal no alcanzan por si solos para garantizar el acceso de los mas pobres a los servicios pblicos, se han adoptado sistemas que, con fundamento en el criterio constitucional de solidaridad y redistribucin de ingresos, permitan la satisfaccin de las necesidades mas apremiantes de la poblacin que no cuenta con recursos suficientes para ello. Tal es el mecanismo correlativo de contribuciones y rcbsidios: Cvstzihzyer. los mas ricos 2 subsidiar los consumos de subsistencia de los pobres. Segn el legislador, el criterio de solidaridad y redistribucin, debe concretarse en la estmcturacin de un rgimen tarifario para el servicio bsico. En efecto, en el estatuto de los servicios pblicos domiciliarios se afirma que: "Al poner en prctica el rgimen tarifario se adoptarn medidas para asignar recursos a 'yondos de solidaridad y redistri-
bucin" para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de los estratos bajos a pagar las de los servicios que citbrarz sus necesidades bsicas" (Art. 87.3, Ley 142/94, subraya fuera del texto).
El servicio de telecomunicaciones que debe estar sometido a contribuciones es el pblico domiciliario que segn la ley se ha identificado como el de "telefona fija pblica bsica conmutada" y el cual a su vez define como: "El servicio bsico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisin conmutada de voz a travs de la red telefnica conmutada con acceso generalizado al pblico, en un mismo municipio" ( A r t14.26. Ley 14Y94). Es nuestra interpretacin que, para guardar un equilibrio entre las cosas, nicamente el servicio pblico domiciliario de telecomunicaciones est sometido a conmbuciones en unos casos o recibe subsidios en otros. En un simple ejercicio de interpretacin jurdica, inientamos Gesagregar la d e F ~ cin, segn las expresiones usadas por la ley para identificar el servicio de cual hablamos: Servicio pblico domiciliario de telecomunicaciones = Telefona, fija, pblica, bsica conmutada = Servicio bsico de telecomunicaciones, (uno de cuyos objetos es la transmisin conmutada de voz a travs de la red telefnica conmutada con acceso generalizado al pblico, en un mismo municipio).
El trmino "bsico" resaltado en el prrafo anterior parecera no hacer referencia o por lo menos no con todo el rigor, al servicio bsico contemplado en el Decreto Ley 1900 de 1990 sino a aquel que por su propia naturaleza atiende a la satisfaccin de una necesidad primaria de la poblacin, representada en lo que hoy se conoce como "consumo de subsistencia". Esta conclusin podemos sacarla del estudio detallado de la normatividad que se ha expedido para el desarrollo de la Ley 142 de 1994 y particularmente, de las resoluciones emanadas de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones sobre tarifas. La forma en que es posible prestar el servicio bsico de telecomunicaciones, como es explicable en un medio tecnolgico en permanente desarrollo, cada da es diferente bien sea por las facilidades que brinda la red propiamente dicha como por ejemplo la digitalizacin, o por el modelo de aparato terminal que se conecte a la red y quede a disposicin del usuario, come prr ejemplo zn cvfimtdor, o por ambas cosas. La pregunta que resulta imperioso formularse seguidamente es: Hasta qu punto las facilidades que de una u otra manera se van agregando a la red o al equipo terminal y que permiten al usuario satisfacer sus expectativas frente al servicio mas all de la posibilidad de establecer una simple comunicacin, lleguen a ser de una importancia tal que transmuten
el servicio original en otro sustancialmente diferente, en el cual sea imposible diferenciar el componente bsico del agregado y, por ese expediente, sustraerlo de la obligacin de asumir la carga de las "eonhibueiones" ordenada por la ley ?
A nuestro juicio, el agregado de facilidades tecnolgicas que permitan mejor funcionalidad del sistema tales como, la comunicacin directa a, o desde una extensin, el acceso a un nmero determinado de lneas agmpadas bajo un slo nmero etc, no tienen por si mismas la virtualidad de convertir ese servicio de telefona bsica en otro sustancialmente diferente que, adems, lo libere totalmente de la carga que significa la contribucin. En nuestra opinin, las facilidades adicionales deben ser de tal magnitud que articulen un servicio esencialmente distinto tal como podra serlo un "Servicio de Valor Agregado" a la luz de las disposiciones legales vigentes. Segn nuestra normatividad son "Sewicios de Valor Agregado" aquellos que proporcionan la capacidad completa para el envio o intercambio de informacin, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades especljCicas de telecomunicaciones. Slo se considerarn servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios bsicos. en los trminos del Decreto 1900 de 1990 ... " (Art. 2 , Decreto 1794 d e 1991, Subraya fuera del original).
"Las caractersticas que hacen diferenciable un servicio de valor agregado se pueden referir a la transmisin de informacin de cualqrrier naturaleza o a la informacin transmitida o a una combinacin de ambas posibilidades. Hacen parte de las caractersticas diferenciables referidas a la transmisin, entre otras, la conversin de protocolos, la conversin de cdigos, la conversin de formatos, la conversin de velocidades, la proteccin de errores, el encriptamiento, la codificacin y el enrutamiento de la informacin y la adaptacin a requerimientos de calidad Hacen parte de las caracteristicas diferenciables referidas al tratamiento de la informacin, entre otros, el acceso, almacenamiento, envio, tratamiento, depsito y recuperacin a distancia de informacin, el manejo de correo electrnico y de mensajes, las transacciones financieras y la telebanca. " ( Artculo 4, Decreto1794191). Creemos que hasta ahora las facilidades que otorgan los sistemas sealados no son ms que el refinamiento de la calidad del servicio, que se concreta en mayor eficiencia y que atienden a los requerimientos de un usuario en concreto: el empresario. En otras palabras, podemos afirmar que la forma como este servicio se presta en los sectores comercial e industrial, est determinada por la caractenzacin de los usuarios a los cuales atiende. El servicio bsico se acomoda a la
forma como el usuario empresarial mayoritariamente le interesa usarlo. No olvidemos que, segn el sistema de tarifas que regula el servicio pblico domiciliario, los usuarios indushiales y comerciales y los de los estratos 5 y 6 estn en la obligacin de pagar contribuciones para subsidiar los consumos de subsistencia de los estratos 1,2 y 3. Tampoco ignoremos que la tendencia del usuario empresarial es la migracin masiva del sistema convencional en taprestacin del servicio bsico hacia las modalidades DID, DOD y PBX y el hecho de considerar el servicio prestado en esa forma como sustancialmente diferente a la telefona, fija, pblica bsica conmutada, implicda eximirlo indefectiblemente del pago de contribuciones. De este modo, paulatinamente las contribuciones que hoy deben hacer los usuarios empresaiales simplemente desaparecenan, desarticulando gravemente el sistema de contribuciones y subsidios previsto en la constitucin y la ley, y consiguientementese aplicara de manera ir,c3m~leta e! principio de solidaridad y redistribucin de ingresos. As, esta obligacin recaera nicamente en los estratos altos del sector residencial Como nuestra posicin se finca en consideracin segn la cual an en las modalidades DID. DOD y PBX, el servicio de que se trata es el mismo bsico que fuera reglamentado en el estatuto de los servicios pblicos domiciliarios, creemos que an en esos casos debe continuar sujeto al pago de conuibucio-
nes pero sustrayendo de la base sobre 1s cual se liquidaran aquellas, el compo nente tecnolgico agregado que permite brindar facilidades.
Y esto sera as por cuanto las normas vigentes sobre tarifas establecen unos parmetros que permiten la fijacin de los valores compensatorios por el uso del servicio de telefona bsica, mediante la aplicacin de frmulas diseriadas oor la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones que, en ejercicio de las funciones que le son propias, ha dispuesto que en todo caso y mientras no decida algo diferente, la tarifa remuneratoria del servicio bsico de telefona habr de tener los siguientescomponentes: 1)Aporte de conexin, 2) Cargo fijo, 3) Cargo vanable por consumo.
~~
de la tarifa, que, segn el rgimen aplicable hoy a las Empresas se somete a "libertad regulada". Las dems facilidades producto del desarrollo tecnolgico del sistema telefnico instalado y que eventualmente las Empresas estn en disposicin de ofrecer, no seran integradoras del concepto "tarifa" propiamente dicho y se remuneraran de conformidad con los "precios"libremente fijados por sta. Circunscribimos pues nuestro punto de vista a los sistemas DID, DOD y PBX pues sabemos que la inquietud va hasta incluir en el anlisis los enlaces El y el servicio RDSI , los cuales y de conformidad con las descripciones tcnicas que de ellos conocemos, desde ahora descartamos como modalidades del servicio de telefona bsica, (Mara Cecilia Meja Jaramillo Mayo 19 de 1998)
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Los factores anteriormente sealados, seran los nicos elementos integradores
7. Entrega de bases de datos a terceros

Para resolver ias inquietudes que nos plantea en el memorando del asunto nos permitimos expresarle lo siguiente: Entre los actos corrientes de la administracin de cualquier empresa, independientemente de su objeto social o de las actividades a las cuales se dedica, estn los relacionados con la disposicin de sus bienes tangibles e intangibles. Cobra creciente importancia en los mbitos jurdico y econmico, la proteccin al ejercicio de los derechos sobre los bienes intangibles y particularmente respecto de aquellos que resultan ser el producto del intelecto humano, los cuales devienen amparados por las instituciones especiales recogidas en el denominado Derecho de Propiedad Intelectual que comprende: 1) derechos de autor, 2) propiedad industrial, 3) promocin a la competencia. Las bases de datos, en principio, quedan bajo la proteccin del Derecho de Autor,
en su calidad de compilaciones, cuando el mtodo o sistema de seleccin u organizacin de los datos contenidos en ellas tengan el alcance de creaciones originales. En las bases de datos lo que se protege no es la informacin en si misma, sino su seleccin, presentacin y organizacin. En esa medida, para gozar del amparo que ofrece la ley, es indiferente que los contenidos de las bases de datos estn conformadospor informacin tiles para el desarrollo de las actividades empresariales o que tengan valor estratgico o ningn valor. Pero en general, el derecho privado brinda un amplio espectro de proteccin a los derechos de propiedad tratndose tanto de bienes materiales como de inmateriales, sean o no producto del intelecto humano, confinendo a sus titulares una serie de facultades patrimoniales que se resumen en un monopolio de explotacin a su favor. Pero tal monopolio de explotacin termina siendo atenuado cuando la legislacin del pas, en desarrollo de preceptivas consi;Ucion~les, propc~dce= gecerr! porque la propiedad cumpla una funcin social. Es por eso que, tratndose de empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, el artculo 11 del la Ley 142 de 1994, preceptua :Funcin social de las entidades prestadoras de servicios pblicos. Para cumplir con la funcin social de la propiedad, pblica o privada, las entidades que presten servicios pblicos tienen las siguientes obli-
gaciones: [. ..] 11.6 Facilitar el acceso e interconexin de otras empresas o entidades que prestan servicios pblicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organizacin y prestacin de los servicios.
La Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones (CRT), organismo a cuyo cargo ha quedado la funcin de promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones y de adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posicin dominante, es decir, para garantizar la concrecin de uno de los fines por los cuales se explica y acepta la intervencin del estado en un sector especfico de la economa como es el de los servicios pblicos domiciliuios, expidi la Resolucin 087 de 1997, en la cual entre otros asuntos, se refiri a los bienes empleados por un operador establecido para la organizacin y prestacin del servicio de telefona pblica bsica conmutada, que deben ser puestos oportunamente a disposicin de otros operadores para facilitarles el acceso a los mismos o ! a iztercinexin, dencmin8ndolos instalaciones esenciales. En la mencionada disposicin, artculo 1.3.25, defini las instalaciones esenciales como: toda instalacin de una red o servicios que sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un operador o por un nmero limitado de los mismos cuya sustitucin con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo tcnico o en lo econmico.
Creemos nosotros, a la luz de la defmicin anteno- que la informacin que reposa en las bases de datos de un operador establecido puede llegar a adquirir la categora de instalacin esencial para el operador entrante. En esa medida y como lo presupone la misma resolucin, las condiciones para la utilizacin de tal instalacin esencial debe convenirse entre las partes, adoptando los acuerdos a que haya lugar y atendiendo entre otros aspectos, a la fijacin de unas tarifas razonables. Sabemos de la celebracin de un acuerdo para la interconexin con XXX, en el cual al parecer y dentro de las instalaciones esenciales requeridas por sta, no se tuvo en cuenta, por no haber sido solicitada en ese momento, la base de datos de los usuarios de las EE.PP.M. por ello'consideramos que el acuerdo para el acceso a ese bien especfico, o sea la base de datos por parte de XXX, debe consignase en un acta de modificacin bilateral que recoja la adicin al contrato bsico de interconexin En el entendido de que sta puede ser una informacin de carcter estratgico para las EE.PP.M., recomendamos atenerse a lo preceptuadopor el artculo 4.16 de la mismaResolucin 87, segn el cual: La informacin que entreguen los operadores durante la negociacin y ejecucin del contrato de interconexin I...], ser por regla general de carcter pblico, salvo que sea considerada como reservada y confidencial
por el operador que la entrega en los trminos del Cdigo de Comercio. [He resaltado]. La infomacirt confidencial o reservada slo podr ser utilizada para el propsito de establecer y mantener la interconexin. En particular los operadores izo podrn compartir esta informaci~zcon otros operadores, ni con sus filiales, matrices, subsidiarias ni socios.
En ese sentido, se debe advertir por el medio que resulte pertinente en el momento de la entrega de dicha informacin y adems, dejarse constancia en el acta de modificacin bilateral del contrato respectivo, que lo entregado est sometido a reserva por ser confidencial. Como la puesta a disposicin de las instalaciones esenciales debe hacerse en condicionesde traspaencia, razonabilidad y no discriminacin en favor de todos los dems operadores existentes en un mercado(arts.3.7,3.10,4.45, 4.51.1,ydems concordantes de la Resolucin 087 de 1997 de la CRT), recomendamos que la fijacin de los precios correspondientes 0bedczc; a iia clara poliiica Leiirnitada por la Gerencia General en desarrollo de las funciones que estatutariarnente le son propias. Debe quedar absolutamente claro que en este concepto nos referimos exclusivamente a la posibilidad de permitir el acceso a un bien intangible de las EE.PP.M. cuando este sea requerido por otro operador de telefona pblica bsica conmutada y en cuanto ello sea necesario para la prestacin del servicio pblico domici-
liario de telecomunicaciones, de conformidad con las estipulaciones imperativas de carcter legal y administrativas actualmente vigentes. En cuanto al nivel de detalle que debe contener la informacin objeto de entrega, esto debe ser el producto de la nego-
ciacin entre las partes para lo cual el operador entrante debe demostrar fehacientemente el alcance de su nece. sidad.
(Mara Cecilia Meja Jaramillo Diciembre 28 de 1998)
Temas Constitucionales
Qu tan iguales?
Luis Fernando Restrepo Aramburo'
Este es un ensayo sobre la organizacin poltica de Colombia desde la perspectiva del principio de igualdad. Se parte de la base de que cada una de las Constituciones actualmente vigentes es una mezcla de los desarrollos normativos de tres principios bsicos: libertad, igualdad y fraternidad. Tales caractenticas se pueden modelar sobre tres escalas: a ) Qu tan libre / Qu tan detenninado es el hombre? b ) i Qu tan iguales / Qu tan diferentes resultan los hombres que participan de esa comunidad poltica? y c ) Qu tanta colaboracin es obligatoria?
El presente es un ensayo sobre la organizacin poltica de Colombia desde la perspectiva del principio de igualdad. Este, y los de libertad y fraternidad, conforman la trada de valores que se pretende realizar en la vida de relacin de los miembros de una sociedad, cuando se usa la tcnica constitucionalista propia de las democracias liberales de occidente para organizar la vida poltica de una comunidad autnoma. Cada una de las Constituciones vigentes es una mezcla de los desarrollos normativos de esos tres principios bsicos, en la que se definen las caractersticas de la organizacin poltica de cada pas; tales caractensticas se pueden modelar sobre
tres escalas: a) Qu tan libre 1 Qu tan determinado es el hombre? b) Qu tan iguales I Qu tan diferentes resultan los hombres que participan de esa comunidad poltica? y c) Qu tanta colaboracin es obligatoria? Ahora bien: el liberalismoes, en trminos generales, una doctrina filosfico-poltica que se desenvuelve sobre dos planos: uno poltico ( en el que postula los mentados principios -libertad, igualdad y fraternidad-, y un Estado neutro frente a las perspectivas morales individuales ), y el otro, el filosfico (en el que recurre a la figura del contrato como recurso para legitimar el esquema poltico que propone); acudamos a esa corriente de pen-
* Magisrrado Auxiliar de la Corte Cunsrnucionnl.
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samiento en bsqueda de los paradiomas sobre el uso del poder coercitivo del Estado que permiten la realizacin social de la justicia, y en procura de las explicacio-
nes ontolgicas y epistemolgicasque den cuenta de por qu es buena su adopcin, como base y meta permanentes de un Estado razonablemente deseable.
2. El modelo moderno y las crticas

Partiendo de los contractualistas fcticos clsicos, digamos que los colombianos, millones de hombres libres, iguales, racionales. cansados de sufrir el estado de anomia en que se encontraba nuestra sociedad, y convencidos de que somos capaces de constmir un orden social justo -que permita la convivencia pacfica de los mltiples proyectos de buen vivir de todos nosotros y de los extranjeros residentes y transentes-, por medio del sufragio universal y secreto, y representados en la Asamblea Nacional Constitnyente, fijamos la regla de reconocimiento del nuevo ordenamientojurdico: la Carta Poltica de 1991. A estas alturas, el comunitansta abogado del diablo replica: a) colombianos me suena a paseo; algunos de mis amigos y yo no votamos. Es ms, nos opusimos activa y pblicamente, y disentimos desde que eso se hizo; si nos atenemos a los nmeros, en ei mejor de ios casos, fue una minora de los colombianos la que se someti. No hay norma alguna que se hallan comprometido a respetar todos los hombres de esta sociedad; en consecuencia, tal contrato social es una norma no escrita, por lo que de ella no puede derivar legitimidad ningn ordenamiento general. coercible esa Constitucin, no lo fuimos cuando nos aplicaron las anteriores, tampoco cuando ramos colonia espaola, y no lo eran los precolombinos. Los hombres son una especie social. la forma de adaptacin de la clase de mamfero que somos, determina que sin lacolaboracin activa de al menos otro no podemos sobrevivir a las horas siguientes al parto; toda la cultura -includo el derecho-, es producto de la determinacin lingstica de los humanos y, que cada uno de nosotros se reconozca nacional o extranjero -llamado o no a participar en las decisiones de constitucin del nuevo orden social, miembro de sta y no de una sociedad quimricamente abstracta-, constituye ya el reconocimiento de que, como parte del yo de todos, existe una variada determinacin biolgica, social, material, temporal, lingstica, etc. C) tampoco. No hemos sido iguales en rentas desde que las matas espaolas justificaron hablar de ellas en nuestro caso, ni hemos sido iguales en cuanto a los recursos de los cuales podemos disponer para procurar el plan de vida de cada quien, desde que el derecho de dominio reemplaz -con la conquista-, a las formas colectivas de apropiacin precolombinas; similar desigualdad hemos tenido en cuanto hace a las libertades, antes y despus de la emancipacin,
1. El estado del arte

En el plano de la tica normativa' ,la segunda mitad del siglo XX se inici con un consenso en tomo al escepticismo (sobre la bondad moral de acciones e instituciones es imposible una reflexin filosfica), y al utilitarismo (el pareto ptimo como criterio legitimad~r)~. Sin embargo, en los aos setenta, la corriente angloparlante conocida como ilustrada plante su cuestionamiento a tal orden discursivo. Reunidos en esa corriente, neocontractualistas y neoliberales de varios matices -continuos y discontinuos-, reformularon en sus publicaciones el proyecto moderno y liberal con la mira de que lograra equilibrar las exigencias de lo universal y lo particular en un mundo pluralmente valorativo, y superar las cnticas planteada5 diirante los ltimos 200 aos al viejo proyecto poltico demoliberal del Estado de Derecho. En los ochenta, la coniente comunitarista reelabor las criticas romnticas a la ilustracin, las de Hegel a Kant, las de Marx a Ricardo, las de Duverger a las democracias liberales de occidente, y las del ambientaiismo al desarrollismo; desde la tradicin sartreana Foucault llam la atencin sobre la materialidad de la violencia espiritual de las sociedades normalizadoras y lo quimrico de pretender manejarla organizacinpoltica, Althusser apunt, que el mandarinismo acadmico era slo parte de la prctica social en la que se articulan el saber y el poder de acuerdo con las reglas del discurso, y pareciera que todos a una trataran de evidenciar los lmites de1proyecto racionalista, su ineficacia, y sus inconsistencias internas. En la presente dcada, la globalizacin, :as sociedades poc-indstiializadas e informatizadas, y el orden mundial post perestroika sirven de marco para las elaboraciones de sntesis, la realizacin de un mnimo de justicia material y el multicnltnralismo.
m,
l. Reflexidn sobre la bondadde acciones e insfifuciones.
2. Seguimos en este aparte el trabajo introductorio de los profesores Bonilla y Jaramillo en: Dworkin,
Ronald. La Comunidad Liberal. Introduccin de Daniel Bonilla e Isabel Cristina Jaramillo; traduccin de Claudia Montrlla Sanfaf de Bogot, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1996.
b) hombres Quines?No lo somos ahora que nos aplican de manera
y en cuanto a la igualdad de oportunidades, o sea a lo justo de un sistema que promueve la realizacin de los ideales individuales de buen vivir, cmo puede siquiera aducirse sta como razn legitimadora, despus de hacer expresas las desigualdades de rentas, recursos y libenades? La conclusin es inevitable: el indicador relevante de lo que realmente importa lograr a cambio del sacrificio de la propia libertad en la relacin de nacionalidad (lo que para los creyentes toca al Csar Y no a Dios): el bienestar personal y familiar -el bien estar en el mbito de lo ntimo y autnomo-, slo puede indicar que somos iguales, si nos niega a nosotros mismos, a lo que hemos sido, y an a lo que queremos ser como pareja, familia, gmpo, tribu, vereda, municipio, departamento, regin, pas, subcontinente cultural. etc. d) racionales, es el trmino genrico con el que denominaban a los embera kato del resguardo de Cristiana (Antioquia) los habitantes de las veredas aledaas. Pero, de resto, ya la fe en la humanidad se hace dolorosamente ilusa en una sociedad en la que, desde la patria boba, unos y otros hemos encontradomotivo poltico suficiente para matamos, violamos, saqueamos, desaparecemos, limpiamos, masacramos y dems actos de ajusticia privada y oficial; ahora bien: que en la prctica social que nos afecta a todos, a ms de esa crasa estultez, se
nos pida tambin aceptar que polticamente se nos tenga en cuenta slo como seres vivos capaces de pensar correctamente -en todo aquello sobre lo que ninguna autoridad sea competente para corregimos o sancionamos el lapsus-, slo como entes morales libres y no como las personas de carne, huesos y sentimientos en situacin que somos y, adems, se pretenda que aceptemos que es por nuestro bien, es ms de lo que cualquier persona, por racional que se la conciba, puede razonablemente aceptar. e)
uno realizar pacficamente su plan d e buen vivir, y en el caso colombiano, habra que empezar la lista de quienes no estn en condiciones de ha-
cerlo, con el 49% de lapoblacin, que vive con ingresos menores a los considerados estadsticamente rangos de pobreza y de miseria.
3. La comunidad liberal de Dworkin

Si la presunta asamblea nacional para celebrar el original contrato social constituyente nunca se dio, el contrato social hipottico de Rawls slo resulta aceptable como hiptesis de la cual derivar alguna legitimidad para el ordenamiento constitucional vigente, si invocamos tal hiptesis para mencionar simplificadamente el proceso poltico colombiano de los ltimos 190 aos, crecientemente democrtico. La composicin de la Nacin, como comunidad de los llamados por el ordenamiento a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder pblico, pas en ese periodo de ser exclusiva de los varones mayores de edad propietarios y letrados, a ser universal con la inclusin de las mujeres en el censo ! 1/54.. ,",Ye~is, re:: ! a Cazde 1991 se opt por la soberana popular, y por ampliar el alcance del principio democrtico a los adolescentes en las instituciones que directamente se relacionan con ellos, y a los nios en el hogar; es decir, que con el hipottico contrato aludimos a un proceso comunitario: el socio cultural colombiano, en e1 que finalmente nos reconocemos todos como entes moralmente libres, fines y nomedios estatales, en el mejor estilo liberal.
e, s. Es innegable en el
subgmpo mayoritario de poblacin mestiza -precisamente el que lleva 190 aos empeado en comprometemos a todos en la empresa constitucionalista-; pero no en los pueblos indgenas a pesar del aculturamiento de 500 aos, ni en los subgrupos raizales a pesar de la esclavitud y el xvelo'de ignorancia*.
f ) constmir un nuevo orden social.
Vana ilusin de Icaro, si no lemos mal a Foucault; y frmula vaca del proyecto poltico de todos los gmpos levantados en armas, factores reales de poder que tambin estn de acuerdo en que cada uno de ellos tiene las polticas correctas para lograrlo, y los dems deben deponer las suyas so pena de plomona. g) orden social iusto, tanto en trminos liberales como comunitaristas, el orden social que lo es, permite a cada
Y precisamente porque nos reconocemos unos a otros igual derecho para optar por un plan de vida buena, sin discriminacin tenemos el derecho a ser tan distintos como queramos, en el que se concretan el derecho individual al libre desarro1lo de la personalidad, y del derecho colectivo de las comunidades culturalmente diferenciadas a desarrollar autnomamante su propia cultura; para que esta opcin constituyente por una nacin plurimica y pluricultural, sea tomada en serio, no es aceptable el mercado como mecanismo para garantizar un reparto igualitario de bienes y servicios ms all del grupo mestizo; a las comunidades negras raizales y a los pueblos indgenas ha de garantizrseles sus economas de subsistencia e ix:ercaxbic, es de 12ccn::zic se estzn a atentando contra el principio del multiculturalismo, y su derecho a sobrevivir como pueblo culturalmentediferenciado.
Ahora bien: si no podemos razonablemente adoptar el mercado como mecanismo general para garantizar la igualdad material hipottica entre los hombres, por qu no la subasta walrasiana y el sistema dworkiano de seguros poltico-sociales?
LETRAS J U R ~ D I C A SVol. 4 , No. 1 Marzo 1999
Inicialmente, porque las afirmaciones de que el sistema social de organizacin colombiano se basa en la igualdad de recursos, y que en l se entiende -como en la comunidad liberal de Dworkin-, que la libertad est ntimamente relacionada con la igualdad de recursos, son contrarias a toda evidencia histrica; adems, porque como legitimacin del sistema, son tan inaceptables para el gmpo mayoritario, como para los pueblos raizales e indge-
Estos ltimos se quedaron sin la tierra, que es condicin de su supervivencia como pueblos, cuando a nombre del Rey la reclamaron Coln y los conquistadores; y como an luchan por el reconocimiento y respeto de sus resguardos y cultura -de sistemas econmicos solidanos y no monetarizados- ,en lugar de una justificacin para el orden pblico, lo que tenemos es una carpeta, la de la guerra campesina indgena an sin cerrar -como est toda la agenda poltica campesina-. Los raizales, por su parte, fueron totalmente desposedos y esclavizados, y han jido tan d i s c ~ i i ~ c i deoigiioradus i pr d mercado nacional, que an las economas de subsistencia tradicionales son la regla en la costa pacfica, y sus habitantes an tienen que migrar para incorporarse al mercado productivo; para ellos, el mercado nacional es un juego de blancos en el que, como en el de la esclavitud, tampoco los quieren dejar entrar.
t e muy reciente de la cultura colombiana, primero entre las ciudades ms pobladas del llamado tringulo de oro andino, y despus expandindose hacia los pueblos de esa regin y a las capitales d e los territorios nacionales, con el tren, la distribucin de cerveza, la aviacin, la Caja Agraria, las carreteras, la radio, y la televisin, todo en este siglo, y en un lapso menor al d e cinco generaciones de colombianos; la historia del mercado nacional capitalista colombiano ha tenido tan pocas crisis -cambios de ricos en virtud de la mano invisible del mercado-, y ha desarrollado tan poca dinmica en la circulacin del capital - igualdad de competencia-, que para la mayora es una muy pobre justificacin de la actual concentracin d e la riqueza. ."
4. Un modelo del constitucionalismo colombiano segn la Carta de 1991

Para la reconstruccin del modelo colombiano de organizacin social. partimos de la diferencia entre los dos planos sobre los que se desenvolvi la discusin entre liberales y comunitaristas: el ontolgico y el promocional. En el ontolgico, se da cuenta de los factores que sirven para explicar el orden en la vida social; este plano discurre entre el extremo liberal del atomismo (explicacin de las estructuras sociales a partir de los elementos que configuran al hombre, que da cuenta de los bienes sociales en trminos de las concatenaciones de bienes individuales), y el extremo comunitarista del holismo (que explica esas estructuras a partir del ambiente comunitario en el que vive el hombre, y slo admite como plausible la idea de bienes individuales cuando stos son compatibles con los bienes sociales). En el plano promocional, nos movemos entre las proposiciones morales y polticas del individualismo(supremaca de los derechos y libertades de los sujetos), y del colectivismo (prevalencia de los derechos y bienes de la comunidad). na o en la manera como el hombre se concibe en un determinado momento histrico..."; esto con el fin de indicar la regla metodolgica a atender cuando nos preguntamos por la filosofa de una Carta Poltica: "...cuando en una Constitucin se plasman ciertos valores a modo de supuesto o se trazan ciertas metas como propsitos por realizar, implcitamente la Constitucin va indicando, va sealando cual sena el tipo humano ms adecuado para vivir en una sociedad como la plasmada en sus normas ..." As, si exploramos el tipo de Estado que se plasme en una Constitucin, simultneamente, como nos lo indicaba Platn, vamos a estar explorando el tipo de hombre que ese Estado tiene, porque tal Estado constituye entonces un ambiente propicio para que ese tipo humano florezca. Entonces, jcules son los valores ejes de la nueva Constitucin colombiana, por cuya realizacin en la vida social propendi el constituyente?
Y tanto para ellos como para el resto de la ploblacin, el mercado nacional es par-
Y entonces, si tampoco los modelos neoliberales explican nuestro caso de estudio, debemos volver la mirada hacia los modelos comunitanstas? No del todo; las razones expuestas para la crtica, es decir, el alegato del abogado del comunitarismo, y buena parte del \discurso neoliberal, son aplicables al Estado Social de Derecho colombiano, al orden justo de la Carta de 1991. Intentemos describirlo para tener una idea de que tan eclctico result este intento de recortar las distancias entre el Derecho y la SOciedad, entre los sueos de buena vida y las condiciones sociales y materiales para poder alcanzarlos.
al Respeto DO^ la dignidad humana y Estado personalista
4.1. "La nocin de hombre en la nueva Constitucin"

El Magistrado Carlos Gavina Daz inici una charla as titulada, llamando la atencin sobre el carcter antropolgico del Estado, sobre la relacin inevitable entre lo ontolgico y lo promocional: ...o sea que el Estado tiene fundamento en la naturaleza humana o en la condicin huma"
El Magistrado Gavina seala como pnmer hito en la reconstruccin de la filosofa constitucional, el contenido del artculo primero de la Carta y, en l: "Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de repblica unitaria...p luralista y fundada en el respeto a la dignidad humana" Cuando se usa la expresin dignidad
humana, se apela a la carga sentimental que la acompaa y que nos da a saber que estamos aludiendo a algo que convoca, que merece adhesin, pero que no por mencionado y atractivo sta definido un'vocarnente. ;.Por qu el hombre tiene dignidad? Como la ex~resin ~uede ser esclarecida desde varias perspectivas3, el valor dignidad humana debe relacionarse con el valor tolerancia, tambin consagrado en el artculo inicial del Estatuto Superior, pues en la realizacin social de ste se concreta el respeto por la dignidad de la persona, sea cual fuere la respuesta que se d a la pregunta por el contenido de la expresin. Este valor tico, el respeto a la dignidad humana, tiene indudable trascendenciapoltica, pues hay una articulacin indisolubleentre ese postulado tico y la forma poltica en que el Estado se proclama; cuando el Estado colombiano dice que se funda en el respeto a la dignidad humana, se est proclamando ya como un Estado personalista, uno donde el hombre no puede ser manipulado por el Estado, una forma de organizacin poltica en ia que ei Estado est ai servicio dei hombre y no el hombre al servicio del Estado. La Constitucin colombiana
~~
no aspira a que las varias sabiduras que existen en el mundo se alternen sino que coexistan; se es el pluralismo al que nos invita la Constitucin colombiana en su artculo primero.
Igualdad En el artculo trece se muestra otra vez "la coherencia de la Constitucin: los hombres son iguales. nacen iguales, y el constituyente no estdispuesto a discutirlo porque todos son dignos, la dignidad es el valor que va a unificar a los hombres en esta organizacin poltica; el fuerte y el dbil, el rico y el pobre, el buen orador o el tartamudo, etc., todos tienen dignidad y por lo tanto la igualdad de los hombres a la luz de la Constitucin colombiana no es cosa que pueda discutirse. Una vez ms, ese es un postulado; pero la igualdad que sirve de postulado sirve tambin como meta, porque el hecho de que todos sean dignos no significa que no haya entre los hombres grandes desigualdades en todo sentido, de riqueza, de oportunidades, de inteligencia, de lo que se quiera; entonces esa igualdad real, esa igualdad material no puede aparecer como un supuesto, por que estara contradicho por la experiencia; aparece consagrada como una meta, como algo que el Estado se propone alcanzar, y por eso e11ei iiiciso segundo del artculo trece, con toda lgica, con toda coherencia se estableci: "El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de los gmpos discriminados". Es decir, primero el constituyente afirma la igualdad, la igualdad en la dignidad; pero como no puede enseguida afirmar la igualdad real porque sta no existe, la propone como una meta,
Soberana Doaular
"Mussolini actuaba a nombre de la nacin italiana, Hitler actuaba a nombre de lanacin alemana, y quines eran los alemanes? Todos los que haban nacido en Alemania? No; los que tenan sangre nrdica y por tanto los que estaban llamados a realizar un cieno ideal cultural superior. Quedaban excludos de la nacin muchos individuos. El pueblo en el sentido roussoniano est constitudo por todos los individuos que componen la comunidad, independientemente de cuales sean sus ideales, de hacia a dnde apunte, de cuales sean sus creencias, de cual sea su raza, etc., de manera que hay una gran coherencia en esta Constitucin que despus de afirmar por una parte la dignidad humana y por otra el pluralismo, entonces cam,.: ",a e, 1 bu~cru . . .L . 2 - --L avueiaii;a. El r ~ j c t o de soberana ya no es la Nacin, ahora es el Pueblo.
consagra como propsito del Estado que las desigualdades materiales vayan siendo moderadas para lograr un ideal de justicia que estara cifrado en la igualdad material que se alcanza a travs de la igualdad de oportunidades.
c i J Primaca &
derechos inalienables & la uersona
3. El autor trae a colacin la cosmovisin cristiana, en cuya tradicin Santo Tomris de Aquino sostiene oue el hombre tiene dinnidadmraue . . se Darece a Dios en Quees caDaz de sabei: y Duns Scoto afirma " que tiene dignidadporque su parecido con Dios se centra en que es capaz de amar; aade que en uno filoso@ secular como la de Kant se encuentra unfr<ndamentodistinto de la dignidad humana: "Por qu el hombre es digno? Y Kant dir esto: l hombre es dignoporque es unfin en simismo y no un medio para unfin :en otros trminos, el imperativo categrico de Kant tiene dos formulaciones: la primera es: 'comprtate de tal modo que tu conducta pueda convertirse en n o r m universal de comportamiento universal: y la otra forma es: 'trata al hombre como unfin en smismo y no como un mediopara unfin!.. ".
~.
~
La igualdad en la dignidad deja de ser una mera frmula vaca de igualdad, cuando se acompaa de la igualdad material como meta de la actividad estatal, y cuando de la dignidad de la persona se desprenden consecuencias normativas en la organizacin poltica que no son de poca monta: 1) ya que la dignidad humana se predica de todos los miembros del Pueblo, todos ellos sern titulares de iguales derechos inherentes a la persona; y jcules son tales derechos? Los derechos fundamentalesconsagrados en la Carta son los derechos inalienables de la persona humana cuya titularidad se encuentra en cabeza de cada uno; 2) los derechos inalienables de la persona juegan el papel de lmites al ejercicio del poder; el Estado de derecho tiene limitaciones en el ejercicio del poder, y aqu se apela a un criterio tico para limitar tal ejercicio: es ilcito, es ilegtimo para el Estado ejercer el poder cuando interfiere con los derechos fundamentales que la Constitucin consagr para todos, con base en la adopcin de la dignidad humana como fundamento de la Repblica.
e) Libre desarrollo de personalidad Esta es una libertad en embrin, en semilla, es la autonoma. Y si sta se predica de todas las personas como lo hace el artculo diez y seis Superior, entonces el Estado no es para promover la virtud, la virtud devino en cosa privada; el Estado es entonces para darle libertad a las personas que estn sometidas a sus normas para que elijan el nimbo de su existencia y le den un significado a sus vidas; sta es la forma que adopta el Estado colombiano. En virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, "yo puedo optar por muchas conductas, en la medida en que no pugnen con la conducta ajena, aunque los dems puedan encontrar mi opcin no plausible, porque ese es el alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad; el constituyente renunci a fijarles una meta nica a todos los colombianos, porque esta es una sociedad pluralista en la que cada uno es libre de elegir qu hacer con su vida", es llamado a hacerse autor y protagonista de su propio destino
mula magistral de Rousseau: la nica manera de preservar mi dignidad obedeciendo. se presenta cuando obedezco normas que yo mismo he creado, porque en ese caso estoy obedeciendo mi propia voluntad; esa es la autonoma poltica, cuando lo que prevalece es lo que Rousseau llama 'la voluntad general' a cuya conformacin concurren todos los individuos que componen el Pueblo; no la nacin, sino todos los individuos que constituyen la comunidad. Esa autonoma poltica tiene su correlato tico en Kant, pues como se anot, para l, el hombre es el autor de las normas que rigen su conducta moral. En este contexto, cualquiera podra preguntarse me puedo aprovechar? Porque entonces puede elegir las normas cmodamente, normas que para m ' sea agradable cumplir y que yo mismo he elegido; la respuesta desde la obra de Kant sena s, mientras yo est dispuesto a que todos los dems elijan esas mismas normas como suyas, porqueestoy convencido de su universal validez.
Gerardo Molina, en un hermoso libro que se llama 'Proceso y Destino de la Libertad', IlamaLibertad-seguridad y libertad-participacin. Desde la misma revolucin francesa surge una dialctica. una contraposicin entre esas dos libertades. A la libertad-seguridad pudiramos llamarla con alguna impre piedad pero de todas maneras con un rtulo que dice algo, libertad liberal, y a la libertad-participacinpudiramos llamarla libertad democrtica; a menudo pensamos que esas dos libertades andan siempre juntas y se requieren mutuamente; pero pueden entrar en contXcto como ocum en la mentada revolucin, en la que hubo movimientos absolutamente libertarios que desconocan el derecho a participar, y que, por tanto, desconocan tambin el derecho a la igualdad, mientras hubo movimientos igualitasios a ultranza, que ponan all su nfasis con desmedro de la libertad". Se habla de libertad-seguridadporque 10s derechos fundamentales constituyen una valla que el Estado no puede traspasar; la libertad de conciencia, la de movimiento, la de aprendizaje, la de enseanza, etc., son lmites al ejercicio del poder del Estado, por lo que tengo la seguridad, la certeza de que all no llega la intervencin del Estado; pero la libertad-participacin es precisamente a la que nos referamos citando a Rousseau, la libertad que tengo de contribuir a la conformacin de la voluntad general. Ahora bien: aunque es una redundancia afirmar que se tiene un Estado democrtico
en el que se puede participar. lo decimos casi como una confesin de culpa porque aqu no exista democracia, no exista posibilidad de que la gente participara en nada; se incorporaron entonces en la Carta del 91 algunas formas de la democracia directa, y a esto lo hemos llamado democracia participativa, indicando que el constituyente busc que no hubiera tensiones entre la libertad individual, la que hemos llamado libertad-seguridad,y la libertad-participacin,sino una garanta de que yo voy a preservar mis derechos fundamentalespaaicipando en la creacin de las leyes que van a desarrollar los derechos individuales, porque la mejor garanta de que el poder del Estado no va a intervenir en mi rbita de autonom'a es que yo haga parte de la conformacin, ejercicio y control de tal poder. De esa manera, ambas libertades se complementan en lugar de resultar contrapuestas.
4.2. Y la nocin de comunidad?

Nfiestr~hagad da de! Yilh!o pod& rcp5car inmediatamente, y no sin bastante razn, que ese modelo es una reconstniccin tan racionalista como todas las conientes positivistas, es decir, que tal discurso es otra modalidad del ms puro liberalismo individualista,en el que no hay lugar para la comunidad ms all de la sumatoria de las voluntades expresadas por los individuos presuntamente libres que la componen y celosamente participan, cada uno en procura de sus propios intereses. Sin embargo, el Magistrado
11
Obediencia "Cmo es posible que yo siga siendo digno si debo obedecer a alguien? La obedienciaparece una limitacin odiosa, por qu si yo soy digno debo obedecer? Pues si vivo en sociedad, si vivo en comunidad, es un hecho que debo obedecer. Cmo entonces preservar mi dignidad? Ah est la fr-
La autonom'a individual (C.P. art. 16), est ntimamente ligada con lo consagrado en los artculos 28 (en donde se repite: "toda persona es libre. Nadie podr ser molestado...") y 40 (en el que se consagr otra forma de libertad: "todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico, para hacer efectivo este derecho puede:...") "Esto es lo que el maestro

(art. 26), a qu organizaciones voy a pertenecer?(art. 38), dnde voy a estar y residir?(art. 24), qu voy a dar a conocer a los dems de lo mo y lo demi familia?(arts. 15, 16,18,20 y 21),etc.
Gavina advirti al iniciar la charla resumida: que ese era un ejercicio inicial, precario y expresamente guiado por la pregunta diigida a esclarecer la idea de hombreque subyace en el ordenamiento constitucional colombiano; aplicando la misma regla metodolgica que l adopt, es posible realizar otro ejercicio precario, como el que se intenta a continuacin, orientado a inquirir por la idea de comunidad en la misma Carta Poltica. a) L a condicin humana No slo debe predicarse del hombre lo afirmado, sino que el constituyente estableci un tratamiento normativo especfico para cada perodo del ciclo vital de las personas, y dividi la poblacin en categonas, teniendo la edad como criterio de la determinacin biolgica, para establecer cada comunidad de destinatanos del ordenamiento: 1) la proteccin del que va a nacer y de la madre, pues segn el artculo 43, sta, ...durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y .. . recibir de bste snbsidic a !m e n ! m : c si entonces estuviere desempleada o desamparada...; 2) los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems, y estn establecidos en los artculos 42,44 y 50; 3) el adolescente tiene derecho a la proteccin y a la formacin integral, a ms de ser llamado a participar en los organismos que tienen que ver con la proteccin, educacin y progreso de la juventud (art. 45); 4) las personas de la tercera edad tienen derecho a
los servicios de la seguridad social integral y el subsidioalimentario en caso de indigencia; 5) a los disminudos fsicos, . psquicos, y sensoriales se les . prestar la atencin especializada que requieran y se adelantar una poltica estatal en pro de su bienestar (m. 47), orientada por la accin positiva establecida en el artculo 13. Adems, se establece el objetivo estatal de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y la afectacin o amenaza grave del sustento mnimo vital de las personas, su vida o integridad, hace procedente la solicitud de proteccin judicial inmediata de los derechos fundamentales comprometidos. La condicin humana de los hombres individualmente considerados(bpedos implumes que nacen indefensos e incapaces de sobrevivir por s mismos, necesitados de respirar aire sano, beber agua potable, comer peridicamente lo necesario, ser atendidos en sus enfermedades y calamidades, disfrutar del descanso, tener un techo, disfrutar de la intimidad personal y familiar, trabajar, y condenados a la libertad de adecuar su comportamiento al logro de lo que consideran una vida buena), cabe en el proyecto poltico colombiano, porque est vedado al Estado intervenir, violando la autonoma individual, en las decisiones ms importantes del ciclo vital: Cul es mi opcin sexual? voy a conformar una familia?, vamos a tener hijos? cuntos? cundo? (art. 42), por cul profesin u oficio voy a optar?
geoerfico v las determinaciones l i n d s t i c a y cultural Como ninguno de los jugadores de este juego poltico pidi entrar a la cancha, ni escogi la generacin de la que hace parte, ni pudo seleccionar el equipo en el que vino a jugar al homo politicn, o siquiera conoce las reglas del juego, no slo previ el constituyente que todo el que entre gozar de la proteccin requerida a lo largo de toda la partida, sino que reiter que los nacidos entre los lmites del mapa oficial o de padres colombianos, estn en principio sometidos al orden pblico colombiano, a la paz nacional sin contar con su consentimiento; todos nacen condenados a la libertad en los trminos de esta comunidad poltica y no en los de otra, por lo que tendrn derecho a ser socializados -entrenados en las normas que rigen la convivencia, el juego poltico entre sus contemporueos-. y educados -entrenados en el uso de la propia cultura para la solucin de los problemas que se les presenten en la saga tras la felicidad individual y colectiva-. Aadi que la nacin colombiana, ampliada hasta dar finalmente cabida a todos, deja de lado en su propsito constitucionalista -usar el Estado para lograr que cada vez ms la sociedad mate-
rial se confunda con la sociedad justa diseada en la CartaPoltica-. lapoltica de usar al Estado y a la Iglesia para imponer su cultura como la dominante: a partir de 1991, cada hombre tiene derecho a su propia verdad y a construir su plan de vida buena en la lengua materna -que es para l y los dems que la hablan lengua oficial-, y en los trminos de su propia cultura, con su propia racionalidad, porque la nacin colombiana es multitnica y multicultural (art. 7). Cada uno de los que entra a este juego poltico de los colombianos, tiene derecho a su familia, a permanecer con ella y a que esa comunidad sea protegida por el Estado como institucin bsica de la sociedad, sin importar ya que su forma de organizacin no sea la de la familia tradicional de la zona andina, o que tuviera su origen en el libre consentimientode los miembros de la pareja en lugar de la ceremonia matrimonial; adems, se proscribi toda posibilidad de discriminar entre clases de hijos (art. 42), y el Estado tiene la obligacin de apoyar de manera especial a la mujer caheza de familia (art. 43). El Estado se hizo neutro frente a la infomacin cultural con la que cada persona construye su sueo individual de vida buena y, por tanto, su estrategia de juego, cuando el constituyente entreg a los padres la decisin sobre el tipo de educacin para sus hijos, consagr la educacin tnica (art. 68), y constitucionaliz la libertad perso-
nal para la bsqueda del conocimiento y la expresin m'stica (art.71), as como las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra (art. 27), la autonoma universitaria (art.69), la libertad de informacin y el hbeas data (arts.15 y 74)' y las libertades de conciencia (art. la), opinin (art. 20) y culto (art. 19), de manera tal que nadie debe renunciar a la determinacin de la cultura en que nace para adecuar su comportamiento al deber ser jurdico.
C J
La determinacin ambiental
Frente a la comunidad internacional, el pueblo colombiano tiene derecho a vivir de los recursos de su territorio y del producto de su labor; como se espera que as sea, desde el punto de vista de la persona, tiene importancia vital la adopcin de polticas y adscripcin de competencias en lo que tiene que ver con: 1) la disponibilidad, calidad, conduccin, distribucin, servicio, consumo, recoleccin, tratamiento y vertimiento de aguas en su ecosistema y en el sistema hidrolgico nacional; 2) la produccin, recoleccin, transporte, distri~ucin, comerciaiizacin, variedad y calidad de alimentos en su sitio de residencia, y a nivel general en cuanto consumidor que debe protegerse; 3) las mismas preocupaciones respecto a la disponibilidad de viviendas en el lugar de domicilio; 4) la
calidad del aire; 5) la prestacin de los servicios pblicos domicilianos; 6) el cubrimiento y la calidad del serviciopblico de salud a nivel local y regional; 7) el cubrimiento y la calidad de la educacin, etc.; estos intereses encuentran cabida en el ordenamiento a travs de los derechos colectivos y de clase, que por primera vez se consagraron en la Carta Poltica en 1991. Ambientes y ecosistemas como el del Departamento archipilago y el Alto Sin cordobez, sometidos a mayor presin de la que soportan sin que se degraden las condiciones de vida de los habitantes. deben tener el tratamiento especial que permita su recuperacin, a la vez que la poblacin raizal debe ser protegida de manera especial, para que su cultura caracterstica y el medio en el que floreci, estn vivos para el aprovechamiento y manejo de la siguiente generacin. Esta, la consideracin de la generacin que viene detrs, es el lmite comunitarista que el constituyente impuso a todos y, de manera especial, al ejercicio de derechos como el dominio y la libre iniciativa econmica.
( I I La determinacin comunicativa
la comunicacin con la persona que atiende sus necesidades, un cdigo comn y particular que mezcla el Ilanto y la sonrisa con el tacto y la enseanza de la lengua materna para buscar la satisfaccin de todas sus necesidades. El aprendizaje de la lengua y la cultura', acompaa el aprendizaje en came propia del ejercicio de la fuerza -el castigo-, con la formacin del concepto de norma en el infante, a quien se debe dar una participacin creciente en las decisiones que tienen que ver con su bienestar (m.42); con respeto por una autonoma cada vez ms amplia en el desarrollo de su propia personalidad (art. 16), se le forma en el estudio de la Constitucin y la instmccin cvica (art.41), y se le Ilama a participar en los organismos privados y pblicos que tienen que ver con su bienestar (art. 46), hasta que, cumplida la mayora de edad, se hace ciudadano y depende de la comunicacin para toda su vida de relacin. En el juego poltico colombiano tiene lugar el respeto por la voluntad de aislamiento del asocia1y el cartujo, pero los dems nos relacionamos cara a
cara con otras personas todos los das y, si logramos satisfacer nuestras necesidades, es porque unos y otros usamos de manera regularmente competente los cdigos lingstico y gestual comunes, y porque nuestro comportamiento de relacin, sin importar lo pintoresco del estilo individual, ms o menos se ajusta a los patrones del comportamiento esperado que cada uno de los otros usa dentro de la misma comunidad comunicativa -son predecibles desde los usos sociales-; cuando el comportamiento de alguien resulta desacostumbrado, distinto del que es de esperar y de la manera en que l ordinariamente se comporta, la comunidad reacciona ritualizando el cambio segn las convenciones sociales y no el querer del enfermo, loco, blasfemo, contraventor, persona no grata, adicto, homosexual, delincuente, suicida, revolucionario, autista, etc. As, resulta de vital importancia para que cada quien pueda estar consigo mismo y construir libremente el plan de vida buena que ms se le acomode, que se garantice a cada quien e1 derecho a la inviolabilidad de la inti-
Como todos los humanos, los hombres colombianos que actan en la prctica poltica empiezan a vivir la determinacin comunicativa que se deriva de su ser sociar , estableciendo para
5. Segn Gerhard y Jean Lenski (fIuman Societies, un introduction to macrosociology. New York, McGraw-Hill, 1.978. pp 47-48),debido a que todas las sociedades humanas tienen en comn cierras
clases de experiencias, todas sus culturas incluyen informac~n sobre ciertos asunros b<sicos: a) el ambiente biofisico al que la sociedadse adapta, b) los dems grupos humanos con los que la sociedad se relaciona, c) la sociedadmisma -orgenes, gentes, hroes, historia, erc:, d ) cuestionesfllosjcas bsicas como la naturaleza de la realidad -si exisre algo ms que lo aparente a los sentidos-, e ) conocimiento que ayuda a las personas a manejar y resolver los problemas recurrenrzs, desde la alimentacin cotidiana hasta los conflictos con otros miembros de1grupo.B conocimientoy criterios para hacer juicios de valor sobre lo bueno, lo bello, etc., y g ) conocimiento para satisfacer la5 necesidades culturalmente activadns o intens$cadas, como el deseo de expresarse artsticamente, pa>liciparen los rituales, etc
4. En su tratado sobre la sociologk del conocimiento (nieSocial Construction of Realiry New York, Doubleday Anchor; 19671,Peter L Bergery Thomas Luckmann sealan que el conocimiento sobre la produccin, cambio y aplicacin de las normas, es partefundamental de la conszruccin social de la realidad, no impotia de qu sociedadse trate.
LETRAS JURIDICAS Vol. 4, S o . 1 Marzo 1999
midad personal, y completa autonoma en lo que tiene que ver con cada quien y s mismo. Lo que yo haga de mi vida y de mi. es un asunto en el que el Estado, laIglesia, laFamilia, IaEscuela, el Trabajo y los amigos y relacionados pretenden influir -la socializacin y la educacin se orientan expresamente a ello-, pero en el que no me pueden suplantar o reemplazar, hace parte de lo que Ortega y Gasset llama mi ser monacal, y es mi responsabilidad indelegable, a ms de que las consecuencias de mis actos recaen sobre mi mismo. El derecho a conservar esta autonoma personal, no importa a qu organizacin me adhiero, est consagrado en el artculo 18, refuerza lo establecido en el 17, y es condicin para la realizacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad del artculo 16, como condicin para que las autoridades vlidamente me exijan responsabilidad por lo que he hecho; la determinacin comunicativa encuentra entonces su lmite en las libertades individuales, pues realizadas stas, posibilitan que e! hnxhre se sobreponga a aquella y escape de las restringidas fronteras parroquiales de su entorno cultural. Ampliando el examen de esta determinacin al siguiente nivel de actividad comunicativa, encontramos que es inevitable llegar virgen a cada relacin sentimental, y agotar un periodo inicial en el que se fijan las normas de la convivencia futura de la pareja, los amigos o meros conocidos. Tambin en este mbito de la pareja se definen
asuntos personalsimos, profundamente ntimos y determinantes en cualquier plan individual de vida buena, por lo que el constituyente no solo parti de la garanta de libertad de conciencia para todos, sino que expresamente opt por la libertad de la regulacin autnoma y no por la tradicin, cuando establecien el artculo42 que: las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley, y tom en cuenta la situacin de discriminacin tradicional en contra de la mujer, proscribindolaen el artculo 43 de manera general. Hace parte de este mbito autnomo familiar, la manera particular en la que cada p p o atender a los derechos de los nios, los ancianos, los discapacitados y los dems legitimarios, por lo que, a condicin de respetar los lmites sealados, la determinacin familiar no slo resulta legtima, sino respaldada por el Estado. Del zagun para afuera, en el tercer nivel comunicativo se encuentran los dems, aquellos con los que compartimos la comunidad de una organizacin poltica, a los que debemos el respeto de los iguales en dignidad. Las relaciones con ellos -detenten o no autoridad-, debern ceirse al menos a los postulados de la buena fe, la que se presumir en las gestiones que se adelante ante el Estado (art. 83); Y
estamos obligados todos a obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (m. 95), y a cumplir con los deberes sociales de los particulares (art.2). La velocidad de la difusin de la informacin en la organizacin poltica, resulta ser el factor crtico cuando alguien se ve precisado a cumplir un trmino y la informacin con que cuenta no es la ideal, cuando el interlocutor competente no tiene residencia en la misma localidad, etc., y debe tenerse como parte de la determinacin comunicativa,as como hace parte de ella la clase de canales de distribucin de bienes y servicios estatales y privados, sueficiente y equitativacirculacin, y la existencia de formas plausibles de cambiarlos.
La determinacin material En los ordenamientos

c~ns~&~din.zrius
Inicialmente debe considerarse la situacin de los pueblos indgenas y raizales, porque para ellos la determinacin material incluye la determinacin directa del nmero mximo de miembros de cada comunidad por el rea de terreno disponible y las caractersticas de los suelos que lo componen. En este sentido, para ellos la seleccin natural opera de la misma forma que lo hace sobre el tamao de
las poblaciones de los animales de otras especies. Existe variacin al respecto entre los pueblos de este p p o , pues la tecnologa aplicada a la produccin permite pasar de unas cuantas decenas de personas por grupo x o m o ocurre en la cultura paleoltica de los Nukak Maku-, a varios centenares con el uso generalizado de la horticultura, y a millares con la aplicacin de la horticultura avanzada. Frente a esta parte de la detenninacin material, el Estado tiene la obligacin de promover el "acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en f o m a individual o asociativa y a los servicios... con el fin de mejorar el ingreso y la calidad de vida de los campesinos (art. 64), las personas cuentan con libertad para la bsqueda del conocimiento y para la investigacin (art. 71), la bsqueda de su ideal material de bienestar, optando por una ~oltica de desarrollo que les permita seguir viviendo sin empresa distinta a su pueblo, y "el Estado promover la investigacin y la transferencia de tecnolov;i nnrn 1 1r nrnrliirciAn nl;mrn+nS o ' ...--.- - - - - - A v . . AP -- -.....u...u 1 materias primas de origen agropecuario, con el propsito de incrementar la productividad (art. 65), aplicando el lmite impuesto por la determinacin ambiental.
i r
La determinacin material del comportamiento de los humanos en estos gmpos, a ms de estar relacionada con la tecnologa propia de cada grupo cultural, lo est con el rea de temton o de la que dispone cada comunidad
y, por tanto, con la presin temtonal que ha sufrido de parte del gmpo mestizo mayoritario durante la colonia y la repblica. Al respecto, el ordenamiento constitucional es claro en reconocer que todas estas culturas slo pueden sobrevivir si tienen tierras suficientes y, en consecuencia, se reconoci en la Carta Poltica el derecho de estos pueblos al dominio sobre los temtorios que tradicionalmente han habitado, y se estableci que las tierras comunales de grupos tnicos y las de los resguardos Son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63). Tambin hace parte de la determinacin material del comportamiento humano en estas comunidades, la organizacin de la produccin e intercambio de bienes y servicios, construida sobre la reciprocidad colectiva de subgmpos exgamos dentro de comunidades endgamas. Y esta forma de organizacin de la produccin y el intercambio hace parte de la determinacin material de las personas, no slo en el sentido de que todos los que nacen en esas comunidades encuentran tal sistema funcionando y respaldado por la fuerza de la tradicin, de la cultura establecida, sino en el sentido de que esa organizacin fue consbuida usando la tcnica normativa que menos participacin permite, puesto que en un ordenamiento consuetudinario nadie puede conocer -y por tanto manejar racionalmente-, el efecto que tendr en la creacin, modificacin o desaparicin de las costumbres
su comportamiento individual; all, la vida cotidiana es una asamblea comunitaria permanente en la que se crean, modifican y extinguen las normas del contrato social sin que ello responda a los intereses que se desprenden del plan de vida buena de cada quien. Paradjicamente, se puede pensar en una ms aproximada realizacin social de la participacin poltica de todos en que los intereses egostas de cada uno desaparecen tras un "velo de ignorancia"? Los ideales de justicia y vida buena estn inscritos -an los ms innovadores-, en los marcos valorativos propios de la cultura, o sta se extingue; pero ello no obsta para que los indgenas y raizales siendo tan distintos como les plazca, planteen sus ideales de justicia entre los grupos culturalmente distintos y en lo que afecta al destino comn de los colombianos, y son Ilamados a hacerlo a travs de las circunscripciones especiales y la libre concurrencia electoral.
Ni el fuero indgena, ni ei raizai, ni ia proteccin especial, ni el tratamiento mdico se le pueden vlidamente imponer a ninguna persona mayor en contra de su deseo; tambin en virtud del principio de igualdad, pero, primero por el respeto que se debe a la intimidad y la dignidad de esa persona, que es juez irremplazable sobre lo que para ella, en la situacin en que se encuentra, es el mejor plan de vida buena posible.
Por lo dems, el constituyente claramente opt por formas normativas que permiten la participacin racional de los individuos en la creacin, modificacin y extincin de las normas, manteniendo la ley como la ms abstracta, y extendiendo lagaranta del debido proceso a las actuaciones administrativas. Respecto a las normas propias d e los pueblos indgenas y raizales, el fuero constitucional cubre a las normas consuetudinarias, y tambin a las que vlidamente adopten las autoridades autctonas -algunas de las cuales estn usando el proceso legislativo como mecanismo para la recuperacin de la memoria tradicional colectiva-, invitando expresamente a los pueblos culturalmente diferenciados para que acudan a conformar en las tiernas colectivas unidades administrativas temtoriales (arts. 246,286, 30'9,310,329 y 330).
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temtorio continental, no haba ms que indgenas ocupados en sus asuntos, y escasamente sobrepasa los dos millones de personas para la poca del movimiento comunero que marc el principio del fin de la colonia; pero ahora comprende a los caucsicos, los negros, los indios, pequeas colonias de otras razas y las muchas mezclas de ellas. Es claro que en lo que hoy es el pas, la organizacin estamentaria colonial de la produccin, la distribucin y el consumo de bienes y servicios por un lado, y la participacin en el ejercicio del poder espaol en Amrica por el otro, fueron estructuras complacientes con el poderoso seor don dinero; pero la velocidad de la circulacin de bienes productivos -llmense tierra, mina o comercio-, su escasez, y el hecho de que las formas de circulacin eran el reparto, la herencia y la dote ms que la venta, hicieron que slo excepcionalmente un mestizo, negro o indio consiguiera riqueza y superara ia barrera de entrada a tal complacencia del sistema. De ese sistema basado en la negacin de la promocin social del individuo, a un sistema fundado en ella y, por tanto, en alguna clase de igualdad, hay una distancia que, en el caso colombiano, sobrepasa a las diez generaciones que han vivido la forma constitucional del Estado. La esclavitud
La comunidad mestiza
La determinacin material de los miembros ciei puebio coiombiano no indgenas o raizales, est claramente ligada al carcter estamentario de la sociedad colonial en la que apareci el criollo, y a la historia de la composicin y ejercicio del poder nacional durante la repblica. Esta comunidad tiene su origen en la fundacin de Santa Marta, porque hasta entonces, a lo largo y ancho del
slo termin despus de la llamada revolucin del medio siglo. y el reconocimiento de que hay con nosotros porciones de la poblacin negra culturalmente diferenciadas. tuvo que esperar hasta finales del siglo siguiente; el sistema de misiones. y la poltica estatal de aculturacin no desaparecieron hasta la aplicacin de la Carta Poltica actual: y d e la semiservidumbre de la hacienda a la negociacin colectiva y pacfica de los conflictos laborales y la concertacin econmica, an queda mucho camino por recorrer. Las campaas de independencia slo redistribuyeron los bienes de los espaoles -no muchos-, los del imperio y los de los enemigos de la revolucin entre muy pocos, y la agenda poltica que priv fue la definicin de qu tan iguales en cuanto a participacin en el poder pblico eran los factores reales de poder locales, regionales y nacionales, es decir, el establecimiento de las normas del orden de picoteon entre los pocos integrantes de la naci6c de entonre?: n e1 cnntratn social de los jefes naturales sobre el orden de las clientelas polticas locales en los rdenes regional y nacional, sistema gamonalista de gobierno en el que definitivamenteno quisieron participar Venezuela y los otros pases bolivarianos. La desamortizacin de bienes de manos muertas, el desmonte de los resguardos y las repetidas guerras civiles, dieron lugar a mayor acumulacin (a medida que avanzaba la frontera agrcola despla-
zando o aculturando), y no a una democratizacin de la tenencia de la tierra o de los recursos del subsuelo. La colonizacin antioquea. catastrfica para los pueblos indgenas' dio lugar a una ampliacin de la clase propietaria, que no ha sido completamente reabsorbida por la concentracin. pero tambin en esta rea la tecnificacin del cultivo de caf cre condiciones para que el fenmeno presente altos valores. El proceso de industrializacin de la economa slo se est realizando en las ms grandes ciudades, y aunque ha creado unas clases obrera y medias regulares, an no incorpora siquiera a la mayora de la poblacin urbana -el tamao del sector lumpenizado, no absorbido y reserva laboral desplazada es mirado globalmente como escandaloso-. Y el carcter social de la propiedad, que debi dar lugar a una reforma agraria, an sirve para que el lncora escriture lotes menores a cinco hectreas sobre los playones artificialmente desecados de la Cinaga Grande de Lorica y otros humedales, lotes que son vendidos ante el primer imprevisto o presin. El constituyente de 1991 tampoco redistribuy los recursos disponibles en una subasta, ni opt por la versin del mercado, la igualdad de rentas; y cul no es el bao de sangre porque a algunos se les viene ocumendo tomase tan en serio lo de poner en prctica esa idea, que se fueron en armas al monte, y seguimos buscando la forma de llegar con ellos a una negociacin viable. La garanta de la propiedad
privada, y de los otros derechos adquiridos, contina una tendencia del proceso colombiano, en el que nunca se pretendi a nivel constitucional lograr la igualdad de recursos -fuera del programa poltico de comunistas y socialistas, ha figurado en la propuesta poltica de caudillos como Quintn Lame y Jorge Elicer Gaitn, y par-
cialmente es un inters de las organizaciones campesinas, comunidades indgenas y raizales, movimiento sindical, y buena parte de la sociedad civil que est poniendo los muertos no combatientes, sin ser la que financia y tiene a su servicio las huestes armadas de todos los conflictos de baja intensidad en curso -.
5. La justicia material del ordenamiento constitucional vigente

Si Colombia fuera la sociedad justa que debe ser, posiblemente estaramos enfrascados en discusiones trascendentales y balades sobre cmo hacer mejor la vida buena de la que todos estaramos disfmtando. Pero de lo que debe ser tampoco se sigue necesariamente lo que es; por eso, interesa tanto conocer la meta de organizacin social que nos facilitana las condiciones propicias a la realizacin de los planes individualesde vida buena, como conocer los mecanismos por medio de los cuales est previsto concretar esa meta de organizacin: la sociedad justa que qued consagrada en la Carta Poltica vigente. lismo y comunitarismo a la que venimos refirindonos, hagamos un esfuerzo imaginativo: cerremos los ojos, relajmonos y montemos en el planeta del Principito para un recomdo por la arcadia en vas de industrializacin que debe ser nuestro pas. Solicitmosle a nuestro anfitrin que se ubique sobre la esquina occidental de Sur Amrica, que ingresemos por el aleph a la dimensin del deber ser, a ese mundo paralelo en el que los sueos ocurren, adoptemos la actitud y el mtodo del observador extraterrestre al que se refiere Harten El Concepto de Derecho, y describamos a grandes rasgos lo que ocurre all abajo. Hay ms o menos treinta y nueve millones de personas distribuidas tnica, geogrfica y culturalmente como queda dicho. Nacimientos y muertes marcan el principio y fin de su vida, de la vida de relacin social de cada una de ellas y, por tanto, de la participacin individual en la vida poltica, cvica y comunitaria del
a) La sociedad justa que Colombia debe ser

Ya que los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fueron capaces de soar y consagrar en la Carta Poltica la mezcla magistral de libera-
pas (art. 9 3 , que llamaremos historia poltica persona. Slo una minora en todos los subgrupos cultural es^ pone fin voluntariamente a su historia poltica, y esa clase de determinacin parece estar relacionada directamente con la apreciacin subjetiva del bienestar personal y familiar. A medida que se generaliza la residencia urbana, avanza el cambio entre la morbilidad predominante en los municipios de menor categora y el sector mral, y las enfermedades urbanas de occidente; vana la duracin esperada de la historia personal, por regla general, slo en funcin del comportamiento personal y las leyes genticas; por excepcin, a causa de accidentes en todas las modalidades de transporte, accidentes fatales en otras actividades, y las causas por las que los hombres matan a sus semejantes en todas las sociedades: ambicin, celos, piedad, defensa propia, guerras, amor, morbo, etc. De principio a fin de sus vidas, actan como si pertenecer a su comunidad les enalteciera, y todos pretenden engrandecerla y dignificarla acatando la obligacin de cumplir la Constitucin y las Leyes. En cuanto a los recursos, el Estado domina los del subsuelo, los baldos, los bienes de los entes oficiales, entidades administrativasterritoriales, empresas industriales, comerciales y de servicios del Estado, los tesoros, y las riquezas culturales y naturales del pas; pero garantiza la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (art. 58). Esta diferenciacin entre la propiedad pblica y la privada implica que son diferentes las normas de
acuerdo con las cuales alguien llega a ser dueo de algo y lo pierde, o se hace acreedor de obligaciones estatales y particulares. La misma divisin de nomas no aparece en muchas culturas indgenas, pero s entre los raizales y en pueblos como el de los paeces, caso en el cual tal diferenciacin ya exista en la cultura comunitaria y forma parte de su fuero, a lo que afiaden sus relaciones con los particulares y las autoridades de la Repblica. Desde que una pareja decide tener una vida sexual en comn, ambos aceptan ser responsables por el hijo que venga, y renuncian a parte de su libertad para decidir sobre los propios recursos, el uso del tiempo, etc. Lo comn es que los padres, el to materno, o la familia ampliada se hagan cargo de las necesidades de los nios y los disminuidos; cuando ello no ocurre, el Estado se hace cargo. A los nios se les socializa y educa, y tienen derecho a aprender de sus mayores o del sistema escolar un oficio, arte o profesin, aunque la igualdad respecto del derecho a la educacin superior slo se garantiza a todos para el acceso al examen de ingreso; de all en adelante, slo a los 1-e demlueit~e~ nlayor iepacidad En el 2001 se debe universalizar el derecho a la seguridad social, con la generalizacin del plan bsico obligatorio, y se ofrecen en el mercado planes complementarios para quien quiera protegerse de otros riesgos; an as, los indgenas y raizales, los nios menores de un ao, las mujeres embarazadas, los disminuidos, los ciudadanos de la tercera edad y los que sufren una emergencia grave no pueden dejar de ser atendidos en el sistema na-
cional de salud' aunque carezcan de recursos. El ndice de desempleo se mantiene debajo del 5%, y la duracin promedio de la bsqueda de nuevo empleo no sobrepasa los tres meses; la economa sigue creciendo, y con ella los salarios, por lo que el nivel general de vida se acerca al de las sociedades postindustrializadas; tambin en el sector privado predomina ahora el criterio de las capacidades personales para seleccionar a los que deben tomar decisiones que afectan a los dems, porque se multiplicaron los ricos y se hicieron ms ricos an, con lo que se convirti la libre competencia en norma, y el nepotismo en lujo ruinoso.
b) La realizacin del ideal dejusticia material

El Constituyente era consciente de la distancia que hay entre la sociedad que tenemos y la sociedad justa que queremos; por tanto, fij un punto de partida ambicioso pero mucho ms cercano a la realidad social que el orden justo detenninado como meta final al Estado, la sociedad civil y los particulares: tal bosquejo de la justicia social inicial consta en el artculo 85, con los derechos fundamentales de aplicacin inmediata los derechos a la vida (art. 11), a la integridad fsica (art. 12), a la libertad e igualdad (art. 13), al reconocimiento de la propiapersonalidad jurdica (art. 14), a la intimidad personal y familiar, el buen nombre y el hbeas data (art. 151, al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), a la prohibi-
cin de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos (m. 17), a la Libertad de conciencia (art. 18), a la libertad de culto (art. 19). a la libertad de pensamiento. expresin y difusin. y a la de informacin ( m . 20), a al honra ( m . 21), de peticin (art. 23), a la libse circulacin y residencia (art. 24), a la libertad de escoger profesin u oficio (art. 26), a las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra (art. 27). a la libertad personal como lmite de la accin del Estado (art. 28), al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29), al hbeas corpus (art. 301, a la doble instancia judicial y a la no reforma en peor (art. 31), a no autoincriminarse o incriminar a los parientes ms cercanos (art. 33), a la prohibicin de las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin (art. 34), a las libertades de reunin y manifestacin pblicas (art. 37) y a la participacin en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico (art. 40).
A partir de ste mnimo de derechos y garantas, y haciendo uso de l, las personas. comunidades. asociaciones y Estado, deben desarrollarel resto de la Carta Poltica, y hacerla ntegramente efectiva. Sin embargo, el asunto tiene tanto de ancho como de largo.
Para la proteccin y aplicacin de los derechos, el Constituyente estableci en el captulo 4 de la Carta Poltica la obligacin de ceirse a los postulados de la buena fe y de presumir sta en las relaciones de los particulares con las autoridades (art. 83), la prohibicin a las auto-
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ridades de establecer permisos, licencias y requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho o actividad cuando hayan sido reglamentados de manera general (art.84), la accin de tutela (art. 86), las acciones de cumplimiento (art. 87), las acciones populares colectivas y de clase (art. 88), los dems recursos, acciones y procedimientos necesarios para propugnar por la integridad del orden jurdico y la proteccin de los derechos (art. 89), la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 90), los lmites del mandato superior como eximente (art. 91) y la facultad de solicitar que se apliquen las sanciones previstas en la ley (art. 92). As, no hay en el ordenamiento colombiano vigente ms derechos fundamentales que se queden escritos porque no existe el procedimiento para reclamar su efectividad, y no depende del desarrollo legal de la Carta ni de su reglamentacin el surgimientodel derecho en cabeza del particular, pues para ello basta el Estatuto Superior. Desde el punto de vista de los comunitaristas, alcanzar la sociedad justa planteada como meta por el Constituyente es un intento por escapar de la determinacin social, de trascenderla, cuando no un mero espejismo ideolgico que sirve para legitimar la dominacin y perpetuar las inequidades existentes. Pero, an ellos aceptan que la moral social vara de una sociedad a otra y, para cualquier grupo social, de una poca a las que le siguen, por lo que el contenido de la determiuacin comunitaria de los individuos cambia, sufre rupturas abmptas o mutaciones paulatinas. Sea porque hay hombres egregios que alcanzan a sobreponerse a
la determinacin comunitaria, sea porque la dialctica social impulse a muchos a romper el viejo orden, sea porque las capacidades de aprender y razonar permiten a cualquier hombre romper los Imites culturales de su ,mpo sobreponindose a ellos, el asunto de cambiar un orden injusto imperante por otro justo y viable, pasa por un cambio de actitudes individuales, no necesariamente de todos o de la mayona G a n d h i pudo liderar una revolucin exitosa sin cambiar a la mayora de sus seguidores-, y por suplantar la moral pblica consagrada en el viejo ordenamiento por la que permite, en contraste, calificar al nuevo de justo.
exigido por cada norma, el 75%de los destinatarios actuar de forma que se puede calificar de acatamiento de la exigencia normativa. el 12.5% claramente superar con sus acciones ese requerimiento legal, y otro tanto desobedecer. El caso del derecho matrimonial colombiano, resulta un buen ejemplo de cmo la soberana nacional permiti usar el ordenamiento para dejar sin proteccin estatal a las formas familiares de cinco de las seis regiones socioculturales del pas, y dio por resultado que en el rea andina se cumpliera con la distribucin uniforme, mientras en las otras la curva se desplazaba a la izquierda. Con la igualdad de derechos de la mujer, la modemizacin del pas, y la concentracin de la poblacin en las cabeceras municipales del tringulode oro, desaparecieron la potestad marital, la incapacidad relativa de la mujer y el matrimonio indisoluble; pero, slo en la Carta de 1991 se generaliz la proteccin estatal a todas las formas laniliares exibienieb en ei territorio y hoy, sin importar las diferencias socioculturales,en todo el pas se cumple en esta materia con la distribucin uniforme de los comportamientos enmarcables en el rgimen matrimonial, porque el nuevo ordenamiento pluricultural fue al encuentro de la realidad social. Toda esta digresin, para apuntar un factor que opera en contra del cambio social hacia el nuevo orden justo:
la persistencia social del poder vinculante de la norma derogada; por ejemplo, varios aos despus de desaparecer del ordenamiento colombiano el impuesto conocido como "de lazareto". muchos insistan en la urgencia de abrir la causa sucesoral antes de que tal tributo se "comiera la herencia" que esperaban. Teniendo en mente ese factor, pensemos en que el cambio que se produjo en 1991, del Estado de Derecho con soberana nacional al Estado Social de Derecho con soberana popular, no fue acompaado de un cambio similar de la Iegislacinnacional, por lo que an hoy tenemos vigente el desarrollo legislativo de la Carta Poltica anterior. y ha sido necesario que la Corte Constitucional aplique, en su funcin de guarda de la integridad constitucional, figuras como la inconstitucioualidad sobreviniente,la exequibilidad condicionada y la temporal. Ahora bien: si para jueces y abogados resulta muchas veces difcil aceptar v e con e! c-mbio de! Fstztnto Superior se vari el alcance de mucbas normas legales y reglamentarias sin modificar su texto, para el particular, la informacin confiable sobre la amplitud y alcances del cambio norma& vo es muy costosa y escasa. Empero, la Constitucin vigente, a diferencia tal vez de todas las anteriores, es ampliamente conocida por la poblacin, y las casi 200.000 tutelas revisadas por a Corte Constitucional en los ltimos ocho aos, dan fe sobre el amplio uso
1) El fantasma normativo
Las tcnicas de control del comportamiento que hemos denominado socializacin y educacin,refo~zadas con las tcnicas de control del comportamiento propias de la comunicacin cara a cara, son tan eficientes que sirvieron a los hombres para alcanzar adaptaciones exitosas en casi todos los ecosistemas conocidos, antes de que fnera yertininie la disciisin sohre la codificacin de los ordenamientosjurdicos. De hecho, son tan efectivas que se puede a f i i a r que si relacionamos el comportamientode los miembros de una sociedad con las normas que la rigen, encontraremos que, todo lo otro igual, esos comportamientosse distribuyen uniformemente alrededor de los comportamientos claramente calificables como de obediencia a las normas aplicables a cada quien; es decir, que frente al comportamiento
que han hecho los colombianos de los instmmentos que el nuevo orden les ofrece para la defensa inmediata de sus derechos fundamentales violados o gravemente amenazados.
sus propios objetivos tanto como a la demanda de los contribuyentes. Ahora bien: como vimos al hacer referencia al rgimen matrimonial2no es de extraar que en un Estado con soberana nacional, el contenido del ordenamiento satisfaga los intereses, favorezca la realizacin de los planes de vida buena, atienda a la racionalidad y moral, de quienes hacen parte del gmpo privilegiado con la participacin en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. En el caso colombiano -y tal vez en el de los pases latinoamericanos-, el Estado explotador de la colonia, que trasladaba a la metrpoli el mximo posible de los recursos, y dedicaba el mnimo indispensable para mantener la dominacin, olvidando la reinversin destinada a mejorar el nivel de vida de la poblacin de la colonia, fue sucedido por una especie de Estado empresario, en el que no slo se da una considerable desviacin de recursos hacia la satisfaccin de los intereses de los funcionarios. sino que se aprovecha el aislamiento de las regiones ms alejadas, y el consiguiente alto costo de la informacin para sus habitantes, a fin de dedicar los recursos con los que se deba prestarles los servicios pblicos bsicos, a desarrollar la inversin que requiere la creacin de un mercado nacional y el desarrollo de industrias cuyo costo no podan pagar los inversionistas privados nacionales, acelerando el desarrollo del rea andina y la costa atlntica, al costo de la au-
sencia del Estado en ms de la mitad del temtorio. Revertir esa tendencia histrica, sometiendo la soberana presupuesta1de gobierno a restricciones como la contenida en el inc.2' del art. 334-E1 Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno a los rey asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin uara Dromover la ~roductividad y el desarrollo armnico de las regiones>-, resultan entonces de primordial importancia para alcanzar un orden justo que coloque en igual posibilidad de realizacin a los planes de vida buena de todos los asociados polticos.
2) El Estado empresario
Desde la nueva comente acadmica conocidacomo "del anlisis econmico del Derecho", podemos afirmar con Stephen A. Hoenack (Economic behavior within organizations. New York, Cambridge - University Press, 1983), que el Estado, dado el presupuesto con el que cuenta, produce determinada cantidad de los bienes que le compete proporcionar a la poblacin, y . responde por determinada cobertura de los servicios cuya prestacin le fue asignada, ajustndose a una curva ideal de oferta y demanda del tino: Apunta el profesor Hoenack que los costos de la informacin juegan un papel determinante en qu tanta discrecionalidadreal tienen los miembros dc !2 crgmizacin estzta!, esi como en la naturaleza y efectividad de los controles que se les puede imponer. Aade que, precisamente debido a ese costo de la informacin, los controles impuestos a los servidores pblicos ordinariamente dejan a stos algn campo para usar parte de los recursos de las entidades pblicas en procura de sus intereses personales; de esta manera, los empleados pueden entonces crear una economa dentro de la organizacin, que responde a
rante el periodo de soberana nacional, y a la tendencia iniciada con el manejo del movimiento comunero, de intolerancia con el disidente poltico, el defensor de derechos humanos, el dirigente popular y sindical, y el alzado en armas que se reincorpora a la "ida civil, por regla general ejecuta. dos sin frmula de juicio, el Estado en. frenta hoy la de los gnipos subversivos, y de la reaccin opuesta, las autcdefensas, los gmpos privados de limpieza social, etc. Si consideramos el comportamientode las personas, ya no frente a regmenes jundicos especiales como hicimos con la regulacin matrimonial, sino frente al vnculo poltico-jurdico de los miembros de una comunidad autnoma con el ordenamiento vigente en ella, podemos caracterizar tres posibles grupos: 1)el de los que se someten a acatar el ordenamiento as contenga nomas que no consideran plausibles, por ser el menor mal que se puede imponer a la libertad individual y porque se pueden cambiar stas 1timas; 2) el de !ns qne se sometez pblicamente a acatar el ordenamiento, pero hacen reservas privadas frente a lo que no les resulta conveniente, tico o justo, y reemplazan esas partes del ordenamiento con sus personales designios; y c) el de los que no se someten y deciden jugar con su propio ordenamiento alternativo. Quienes pertenecemos al primer gnipo y confiamos diariamente nuestras vidas y bienes a la fe pblica, a los
. .
3) La unidad del poder poltico
A pesar de los factores anotados, la pervivencia del ordenamiento nacionalista debe desaparecer en menos de una generacin, y el desarrollo constitucional y legal del Estado social debe rexvertiz! : tcndc~cia cizprcsiid ds: mismo, reemplazndolo en ese papel los inversionistas extranjeros y las agencias internacionales de financiacin del desarrollo, por lo que esos no son los principales obstculos para la realizacin del nuevo orden justo colombiano.
En parte debido a la tendencia empresarial del Estado, a la exclusin de amplios sectores de la poblacin de la participacin poltica y el desarrollo du-
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trminos del acuerdo poltico bsico que, como vimos, comprende el respeto porel otro, su vida y bienes, y los postulados de la buena fe, encontramos que poco se puede avanzar en la construccin de un orden justo para Colomt?ia,con la Carta Poltica vigente u otra, mientras al Estado le falte una caracterstica imprescindible, si no para inipulsar y pronlover, al menos para no obstaculizar la realizacin de los planes individuales de vida buena: el monopolio del uso de la fuerza. Al menos en la mitad de los municipios de manera permanente (pues estn en :<zonade influencia guerrillera o de las autodefensas), y en el resto del pas de manera eventual (pues todos los das se presentan en esta parte incursiones, desapariciones, secuestros, extorsiones y otros atropellos que las fuerzas del Estado no pue-
den o quiereti controlar), cl ordenamiento democrtico al que nos vciiimos refiriendo resulta tnerroncntc supletorio de los ordenainientos aostinianos y contradictorios que -sin contar con nosotros, y sin pretender siquiera formalniente consultarnos- nos aplican los levantados en armas de derecha e izquierda. Mientras tal tridivisin del poder poltico no se resuelva ~initicridolo, ni la libertad, ni la igualdad, ni la fraternidad sern realizables para todos, por la sencilla razn de que iio somos una comunidad viable, y coino proyccto poltico, Colombia seguirdestinada a extinguirse, o lo que parece Iioy ms probable, a escindirse, bien por la dinmica del proceso poltico interno, bien como efecto dc una intervenciii ex terior~
3060~ ap a m u e ~ SPEEC~Z :xed mssl o08 6 iESSlPE~WC0 LPE'LS88EPZ :souo~?la~s ua o ~souiapune a, xej piio3. o!>iuas eilaielii sepuaiwaiug s a i d q sed epesed e i s a n d s ~ i ope3ynia3 owo3 ~euo!"ouioid oaiio3 lewio~ aaiio3 ap oi9inias (euo#$eulayl\ oaua3 aaiim ~ o d sopopaid ap eluah S0131AM3S SOL(IS3nN NOS S 0 1 5 3
opunw le A e<quiolo3 e iaiaw aliinias wed saweiqwe3 i s u n u ,a OPW e sowe6anr

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Facturacinelectrnica para 10sservicios pblicos domiciliarios .................................. 233

5. Procedimientopara cobro de multas de energa ............................................................

Temas consm~cionar~s ......................................................................................................

Qu tan iguales? Luis Fernando Restrepo Aramburo ...............................................................................

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Tipologa de Normas en el Ordenamiento Jurdico Colombiano

GA EN .JUZGOLA LIBERTAD, NO PUEDE ESTAR AUSENTE EL DEREs .

DAVD SUREZ TAMAYO Secretano General Empresas Pblicas de Medelln E.S.P.

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misan las entidades a las cuales pasarn

Ley de elecciones Parlamento Andino y Parlamento Latinoamericano

P. Leyes de inspeccin y vigilancia

T. Leyes de utilidad pblica o de inters social

O. Ley anual del presupuesto

U. Leyes de contenido particular

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