23.1.

2013

CONCORDATO PREVENTIVO IN CONTINUIT E AUTORIZZAZIONE ALLO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI PENDENTI: UN BINOMIO SPESSO INSCINDIBILE

di Cesare Cavallini, Avvocato e Professore

Tra le novit di maggior rilievo della recente mini-riforma delle procedure concorsuali senza dubbio si segnala la possibile combinazione della nuova tipologia del concordato preventivo in continuit aziendale con laltrettanto nuova previsione della sospensione/scioglimento dei contratti pendenti. Un binomio spesso inscindibile, a ben vedere: la possibilit, per il debitore, di trovare un punto di equilibrio tra il (migliore) soddisfacimento dei creditori e il risanamento finanziario dellimpresa in stato di crisi, non di rado richiede che vengano sciolti (e non risolti) alcuni contratti pendenti (soprattutto se di durata), il cui adempimento grava in misura determinante sul bilancio e sul conto economico del proponente. Vengo qui allora a sottoporre allattenzione alcuni profili di dubbio che possono emergere dalla lettura di uno scarno (se non lacunoso) dettato normativo; profili che nondimeno sono essenziali per la buona riuscita dellistituto, di cui la nuova previsione dellart. 169-bis l. fall. costituisce invero indubbiamente lancella principale. Innanzi tutto, verificata la premessa che il piano di risanamento deve assolutamente garantire la cassa per poter adempiere la percentuale concordataria, va ulteriormente ribadito, a tale proposito, che una valutazione complessiva del piano, che comprende listanza di scioglimento di alcuni contratti pendenti, deve porsi in un quadro di raffronto con la prospettiva liquidatoria dellimpresa, vuoi che segua ad un concordato, vuoi che derivi dal fallimento dellimpresa stessa. Se quindi listanza di scioglimento dei contratti pendenti non pu non inserirsi in una valutazione complessiva e di raffronto del piano di risanamento finanziario che garantisca una continuit aziendale dellimpresa in crisi, da tale raffronto che potrebbero trarsi le prime indicazioni sui tempi e i modi di proposizione di tale istanza. Il piano di risanamento contenuto nella proposta concordataria in continuit aziendale deve infatti appurare, preliminarmente, le cause della crisi, al fine di identificare le misure necessarie (o ritenute tali dal debitore) alla rimozione. Se, nel caso concreto, fra le cause della crisi e, soprattutto, tra le ragioni maggiormente ostative al superamento, vi pu essere lesecuzione di uno o pi contratti,
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soprattutto se a medio-lungo termine, credo che nulla osti a che gi la proposta concordataria contenga listanza di scioglimento del/dei contratti medesimi (o meglio lauspicabile autorizzazione del Tribunale allo scioglimento); unistanza pedissequa al ricorso di concordato in continuit, il cui plausibile accoglimento diviene presupposto essenziale della proposta e, contestualmente, della stessa attestazione del professionista. Ci porta ad escludere, senza alcun margine di dubbio, una domanda di concordato in bianco accompagnata da una contestuale istanza a norma de llart. 169-bis l. fall. La non compatibilit tra lart. 161, comma 6, l. fall. e lart. 169-bis l. fall., a parte ogni rilievo di natura testuale di per s gi sufficiente a motivarne la soluzione negativa, risiede proprio nella considerazione che il postulato scioglimento del contratto costituisce parte integrante del piano di risanamento finanziario contenuto nella proposta concordataria offerta ai creditori. Un piano che deve essere attestato dal professionista, e dunque valutato nella sua interezza, prima dallattestatore e poi dal Tribunale adito per lautorizzazione. Viene cos a delinearsi un quadro generale e non poco complesso nel quale devono trovare composizione: 1) il piano di risanamento finanziario nellottica dei requisiti di legge richiesti per la continuit aziendale; 2) listanza allautorizzazione del Tribunale allo scioglimento del/dei contratti pendenti; 3) la determinazione ex latere debitoris dellindennizzo richiesto a norma dellart. 169-bis l. fall.; 4) la formazione delle classi dei creditori e la relativa percentuale di soddisfacimento (nel contesto della migliore soddisfazione, da valutarsi anche comparativamente con la prospettiva liquidatoria dellimpresa), ove una classe data dal creditore-contraente in bonis. Tale quadro comporta che la proposta concordataria, gi ai fini dellattestazione, deve presupporre e prevedere leffetto di uno scioglimento autorizzato del contratto/i, quandanche (come invero sembra quasi ovvio) sullautorizzazione, al momento del deposito, non vi sia sta ancora la pronuncia del Tribunale. Un profilo non secondario dato quindi dallattestazione del professionista, presupposto di ammissibilit della domanda di concordato preventivo. A fortiori dopo le coeve riforme in ordine al contenuto dellattestazion e e alla correlata responsabilit, lattestazione di un piano di risanamento finanziario contenuta in una proposta di concordato in continuit corredato di unistanza di sospensione del/i contratti pendenti - e dunque rilasciata prima dellautorizzazione - dovrebbe essere condizionata (oserei dire risolutivamente) allautorizzazione medesima. La quale, se non viene concessa (prima delludienza avanti il Tribunale ai sensi dellart. 162 l. fall.), conduce ad una declaratoria de plano dinammissibilit della domanda di concordato per difetto di uno dei presupposti richiesti dalla legge.

Ne deriva che i tempi della pronuncia sullautorizzazione da parte del Tribunale sono fondamentali per la stessa completezza legale della domanda di concordato, rifluendo nel giudizio sullammissibilit della medesima. Un secondo profilo, schiettamente processuale, ma invero importante, dato dallo svolgimento del micro-procedimento relativo alla pronuncia sullautorizzazione allo scioglimento del/i contratti pendenti. Anche qui la legge silente, dunque sta allinterprete e alla prassi darne forma e sostanza. Lessenzialit del tempo con cui il Tribunale provvede su tale istanza, soprattutto nei casi in cui il piano finanziario di risanamento dellimpresa che continu a condizionato dallo scioglimento del/i contratti pendenti, suggerisce che la pronuncia del Tribunale avvenga in ogni caso nel tempo massimo, per cos dire, delludienza di discussione della domanda di concordato ai fini del giudizio di (in)ammissibilit. In ogni caso, stante lincidenza e il pregiudizio talvolta rilevante che il contraente in bonis potrebbe subire dallo scioglimento, la pronuncia sullistanza di scioglimento deve seguire allattuazione - nelle forme pi idonee al caso concreto -, al contraddittorio con il contraente medesimo. Il principio dellaudiatur et altera pars, nonostante non si verta propriamente in ordine alla risoluzione per inadempimento, bens ad una forma di scioglimento autoritativo giudiziale, credo debba comunque essere rispettato, quandanche si concretizzasse nella stessa udienza di cui allart. 162 l. fall., anche e soprattutto per una pi completa ponderazione dal parte del Tribunale dei presupposti fattuali e giuridici idonei al rilascio (o meno) dellautorizzazione. In questo contesto, anche temporale, in cui si svolge tale micro-procedimento, si inserisce il problema della reclamabilit del provvedimento del Tribunale, autorizzativo o non. La soluzione pi consona, di primo acchito, sembra essere quella ispirata ai principi generali, a ragione della quale ogni provvedimento endoconcorsuale soggetto a reclamo ex art. 26 l. fall. avanti al giudice sovraordinato. Cos opinando, nondimeno, si devono considerare i potenziali successivi condizionamenti derivanti dallaccoglimento di un reclamo avverso il provvedimento autorizzativo (e viceversa) sullammissibilit della domanda di concordato e primancora sullattestazione della domanda proposta, proprio in virt delle considerazioni svolte dianzi sullessenzialit dello scioglimento ai fini della valutazione - da parte dellattestatore e indirettamente dal parte dello stesso Tribunale - della fattibilit del concordato. Un diverso e importante profilo dato dalla formazione delle classi, dalla legittimazione al voto di una siffatta proposta concordataria e, in questo contesto, dal rapporto intercorrente con lautodeterminazione del quantum a titolo di indennizzo da parte del debitore. Lautodeterminazione del quantum che il debitore intende valutare a titolo di indennizzo e la relativa percentuale di soddisfazione offerta nella proposta concordataria suggerisce che tali creditori (i contraenti in bonis dei contratti di cui si fa istanza di scioglimento) siano collocati in apposita classe. Primancora dellapprovazione del concordato, che esige il voto della maggioranza dei crediti e
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delle classi di creditori, il quantum proposto dal debitore nella proposta funzionale al giudice delegato a determinare lammissione al voto e al calcolo delle maggioranze, a norma dellart. 176 l. fall. , nonostante la contestazione in ipotesi effettuata dal contraente in bonis - creditore. Lammissione provvisoria pronunciata dal giudice delegato fa salva la pronunzia definitiva sulla sussistenza del credito stesso - e quindi del suo esatto ammontare - da riservarsi evidentemente in altre sedi giurisdizionali. Ferma restando la possibilit, per tale creditore, di fare opposizione allomologa, se legittimato, lammontare del credito dovr essere fatto valere con apposita azione autonoma, che non necessariamente valuterei di competenza del giudice ordinario, ma ragionevolmente dello stesso giudice che ha rilasciato lautorizzazione1, anche in considerazione del titolo concordatario che verrebbe a maturarsi da tale sentenza accertativa di un diverso quantum . Lultimo e rilevante profilo quello del quomodo si viene a determinare la misura dellindennizzo. Problema ulteriormente complicato perch, con lautodeterminazione, il debitore pu offrirne un pagamento in percentuale. La norma utilizza una formulazione ellittica, per cos dire, che non agevola uninterpretazione dotata di sufficiente certezza proprio su un aspetto cos delicato e demandato ad una valutazione giudiziale essenziale ai fini del rilascio dellautorizzazione: Il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. La formulazione diversa da quella dellart. 72, comma 4, l. fall., nel quale si parla di somma corrispondente (da far valere con linsinuazione al passivo) al credito della controprestazione, senza alcun elemento aggiuntivo a titolo di danno. Nel nostro caso si parla di indennizzo equivalente al danno conseguente al mancato adempimento. E ci pu non comprendere - per definizione - nella determinazione del quantum la somma dovuta a titolo di controprestazione. A meno di voler intendere la disposizione di cui allart. 169-bis come integrativa di quella dellart. 72, comma 4, l. fall., in base alla quale la somma dovuta e riconoscibile verrebbe ad essere addirittura maggiore rispetto a quella derivante dallo scioglimento del contratto deciso dal curatore nella procedura di fallimento. Il punto complesso e delicato nel contempo, risentendo comunque di due elementi importanti e correlati: il primo dato dalla logica della continuit aziendale, che passa dal risanamento finanziario, una logica quasi del tutto estranea al fallimento. Il secondo dato dalla percentuale offerta, che potrebbe vedere il contraente in bonis in una situazione di soggezione al soddisfacimento (il c.p. omologato nonostante il voto contrario della sua classe). Ma questa la logica del concordato preventivo in continuit, e del potere formativo sostanziale attribuito al debitore di sciogliersi unilateralmente dal contratto previa una mera autorizzazione giudiziale (e non una sentenza di risoluzione).
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V. uno spunto, seppur dubitativo di F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuit aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista, 26.11.2012, cui si rinvia anche per lillustrazione delle altre connesse problematiche .

E quindi non sarebbe stato irragionevole prevedere per legge un soddisfacimento integrale, in questo caso, di una somma minore di quella che si sarebbe determinata a norma dellart. 72, comma 4, l. fall. Una somma che tien conto del risparmio sui costi derivanti dalla mancata controprestazione, dallinversione del la tendenza della cassa, che incassa a breve una somma senza alcun esborso per la produzione del servizio e dellimpiego o della distribuzione di tale somma agli azionisti. Al contrario, temo che la subordinazione della somma alla percentuale concordataria possa creare qualche confusione, sebbene si tratti di due momenti distinti.