TESIS DOCTORAL LA PROPIEDAD COMUNAL INDGENA. TRATAMIENTO INTERNACIONAL Y TERICO DESDE R. DWORKIN Y R.

ALEXY

Autor: Adolfo Espinosa de los Monteros Rodrguez Director/es: Doctor D. Fernando Maro Menndez Co-Director: Doctor D. Oscar Prez de la Fuente

DEPARTAMENTO/INSTITUTO DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, ECLESISTICO Y FILOSOFA DEL DERECHO

Legans/Getafe, Madrid, a 29 de abril de 2013

TESIS DOCTORAL

LA PROPIEDAD COMUNAL INDGENA. TRATAMIENTO INTERNACIONAL Y TERICO DESDE R. DWORKIN Y R. ALEXY.

Autor: Adolfo Espinosa de los Monteros Rodrguez Director/es: Doctor. D. Fernando Mario Menndez Doctor. D. Oscar Prez de la Fuente

Firma del Tribunal Calificador: Firma Presidente: Vocal: Secretario:

Calificacin:

Legans/Getafe,

de

de

NDICE

INTRODUCCIN.......................................................................................................................... 13

CAPTULOPRIMERO.LADIMENSINDELOCOLECTIVOENELMUNDOINDGENA
1.POLTICASDERECONOCIMIENTOOPOLTICASDEREDISTRIBUCIN....................................36 2.RECONSTRUCCINDELAMEMORIA...................................................................................... 49

CAPTULOSEGUNDO.ELTRATAMIENTOJURDICODELOCOLECTIVO
1.DERECHOSCOLECTIVOS.TESISAFAVORYENCONTRA.........................................................67 2.DESARROLLOSJURDICOSDEMODELOSCOLECTIVOS ............................................................83 2.1.Teoradelderechopositivista......................................................................................... 83 2.1.1.Dualismodelderecho............................................................................................... 83 2.1.2.Delaspersonasfsicasypersonasjurdicas..............................................................85 2.1.3.Delaspersonascomocolectivosysusderechos......................................................87 2.2.Modelosdederechoscolectivos...................................................................................... 90 2.2.1.DerechosColectivosentendidoscomovoluntadesjurdicamenteprotegidas .........90 2.2.2.Derechoscolectivoscomointeresesjurdicamenteprotegidos...............................91 2.2.2.1.Relacionesnormativas:reduccinoponderacin.............................................99 2.2.3.Derechoscolectivoscomoderechospolticos........................................................103 2.2.4.Derechosdiferenciadosenfuncindegrupo.........................................................108 2.2.4.1.Derechosindividualesyderechoscolectivos.Cambiodeperspectiva............114

CAPTULOTERCERO.MARCOJURDICOINTERNACIONALDELOSPUEBLOSINDGENAS

1.ELCONVENIO107DELAOIT................................................................................................. 125

1.1.AspectosGenerales........................................................................................................ 125 1.2.Laidentidadindgenaeidentidadtribual...................................................................... 128 1.3.LosdeberesdelEstadoparaconlospueblosindgenas................................................132 1.4.Enrelacinalastierrasindgenas.................................................................................. 135 1.5.Otrosderechosreconocidos.......................................................................................... 138 1.5.1.Eltrabajoindgena.................................................................................................. 138 1.5.2.Formacinprofesional,artesanaeindustria.........................................................138 1.5.3.Seguridadsocialysanidad...................................................................................... 139 1.5.4.Educacinymediosdeinformacin....................................................................... 140 1.6.ConclusindelconjuntodelConvenio107delaOIT.....................................................141 2.ELCONVENIO169DELAOIT................................................................................................. 144 2.1.Introduccin................................................................................................................... 144 2.2.Laidentidadindgena..................................................................................................... 146 2.3.DeberesdelEstadodesdelainclusinyelrespetoculturaldelospueblosindgenas.149 2.4.Deberesdeconsultaydeparticipacin......................................................................... 151 2.5.Autonoma...................................................................................................................... 153 2.6.Elderechoconsuetudinarioindgena............................................................................. 155 2.7.Elterritorioindgena...................................................................................................... 157 2.7.1.Losrecursosnaturalesenterritorioindgena.........................................................159 2.7.2.Deltrasladodesusterritorios................................................................................. 160 2.8.Otrosderechosreconocidos.......................................................................................... 163 2.8.1.Eltrabajoindgena.................................................................................................. 163 2.8.2.Promocinalaformacinprofesional,artesanaeindustriasrurales...................164 2.8.3.Saludyseguridadsocial.......................................................................................... 164 2.8.4.Educacinbilingeymediosdecomunicacininterculturales..............................165 2.9.Cooperacininternacional............................................................................................. 166 2.10.ConclusionessobreelConvenio169delaOIT............................................................167

3.DECLARACINDELASNACIONESUNIDASSOBRELOSDERECHOSDELOSPUEBLOS INDGENAS................................................................................................................................169 3.1.Identidad,reconocimientoeigualdignidad..................................................................171 3.2.Elderechoalalibredeterminacinylaautonomaindgena........................................177 3.3.Cooperacin,participacinyderechodeconsultaindgena.........................................181 3.3.1.DerechodeConsulta............................................................................................... 182 3.3.2.DelacooperacinylaparticipacinentrelosEstadosylospueblos.....................186 3.4.Territorio,tierrayrecursosnaturales............................................................................ 187 3.5.Culturaindgena............................................................................................................. 194 3.6.Lasminorasdentrodelospueblosindgenas...............................................................201 3.7.Elderechodelospueblosindgenasenelcontextodelderechointernacional............204 3.8.ConclusionesacercadelaDeclaracindelaONUsobrelosderechosdelospueblos indgenas............................................................................................................................... 215

CAPTULOCUARTO.LAVISINDELACORTEINTERAMERICANADELOSDERECHOS HUMANOS,FRENTEALADEMANDADELOSPUEBLOSINDGENASDESUS TERRITORIOS,TIERRASYRECURSOSNATURALES

1.INTRODUCCIN.ELSISTEMAAMERICANODEPROTECCINDELOSDERECHOSHUMANOS ...................................................................................................................................................221 1.1.LaComisinInteramericanadelosDerechosHumanos................................................222 1.2.LaCorteInteramericanadelosDerechosHumanos......................................................224 1.3.ElmarcojurdicoaplicablealosPueblosIndgenasporlaCorteInteramericanade DerechosHumanos............................................................................................................... 227 2.LOSCASOSDELACORTESOBRELASDEMANDASDETERRITORIODELOSPUEBLOS INDGENAS................................................................................................................................228 2.1.CasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingniVs.Nicaragua............................230 2.1.1.LoscriteriosdelaCorte........................................................................................... 231 2.1.1.1.Enrelacinalaproteccinjudicial ...................................................................232 2.1.1.2.Enrelacinalapropiedad................................................................................ 235

2.1.2Aspectosrelevantesdelaresolucin.enparticular,enrelacinalapropiedad....240 2.2.CasoMasacredePlandeSnchezVs.Guatemala.........................................................244 2.2.1.CriteriossealadosporlaCorte.............................................................................. 247 2.2.2.Aspectorelevantedelasentencia:Elderechocolectivoalacultura.....................251 2.3.CasodelaComunidadMoiwanavs.Surinam................................................................255 2.3.1.LoscriteriosdelaCorte........................................................................................... 256 2.3.2.Aspectorelevantedelasentencia:Elderechoalatierraparalospueblosno indgenastribales.............................................................................................................. 259 2.4.CasoComunidadIndgenaYakyeAxaVs.Paraguay.......................................................260 2.4.1.LoscriteriosdelaCorte........................................................................................... 261 2.4.1.1.Enrelacinalaviolacindelderechoalasgarantasjudicialesyalaproteccin judicial........................................................................................................................... 261 2.4.1.2.EnrelacinalaviolacindelderechoalapropiedaddelpuebloYakyeAxa..262 2.4.1.3.Enrelacinalaviolacindelderechoalavida................................................265 2.4.2.Aspectosrelevantesdelasentencia:Losconflictosdepropiedadcomunalindgena ypropiedadprivada,yelderechoalavida...................................................................... 268 2.5.CasoComunidadIndgenaSawhoyamaxavs.Paraguay................................................269 2.5.1.LosCriteriosdelaCorte.......................................................................................... 270 2.5.1.1.Enrelacinconlaviolacinalosderechosdeproteccinjudicialygarantasen laadministracindejusticia.......................................................................................... 270 2.5.1.2.Respectoalderechodepropiedad..................................................................271 2.5.1.3.Enrelacinconlaviolacinalderechoalavida..............................................275 2.5.1.4.Enrelacinconlaviolacinalreconocimientodelapersonalidadjurdica....276 2.5.2.AlgunosaspectosrelevantesdelasentenciadelaCorte:Lalimitacintemporalde lareivindicacindelatierraindgena............................................................................... 277 2.6.CasodelPueblodeSaramakavs.Surinam..................................................................... 278 2.6.1.Cuestionesprevias.................................................................................................. 279 2.6.2.CriteriossentadosporlaCorte............................................................................... 281 2.6.2.1.Proteccindelosderechosdelosnoindgenastribales.................................281

2.6.2.2.Respectodelderechodepropiedaddelospueblostribales...........................282 2.6.2.3.Derechoalusoderecursosnaturalesysusrestricciones................................286 2.6.2.4.LapersonalidadjurdicadelaComunidadTribal.............................................291 2.6.2.5.Derechoalrecursojudicialefectivo.................................................................293 2.6.3.AlgunosaspectosrelevantesdelaSentencia.........................................................295 2.6.3.1.LainterpretacindelconjuntodelosTratados...............................................295 2.6.3.2.Lavinculacindelterritorioysusrecursosnaturales......................................296 2.6.3.3.Ladoblevertientesobrelosrecursosnaturalescomounderechonoabsoluto .......................................................................................................................................296 2.7.CasoComunidadIndgenaXmokKsekvs.Paraguay..................................................297 2.7.1.Cuestionesprevias.................................................................................................. 298 2.7.2.LoscriteriosdelaCorteenrelacinconlasviolacionesdederechosdela ConvencinAmericana..................................................................................................... 299 2.7.2.1.Respectoalderechoalapropiedadcomunitaria............................................301 2.7.2.2.Respectoalaposesindelastierrasreclamadas............................................304 2.7.2.3.RespectodelasaccionesdelParaguaypararecuperarlaposesinylos derechosdeproteccinygarantasjudiciales..............................................................306 2.7.2.4.Respectoaladeclaracindepartedelterritorioreclamadocomoreasilvestre protegida....................................................................................................................... 309 2.7.2.5.RespectoalaafectacinculturalalaComunidadporlafaltadereconocimiento desuderechoalterritorio............................................................................................ 310 2.7.2.6.Enrelacinconlaviolacinasuderechoalavida..........................................311 2.7.2.7.Enrelacinconlaviolacindelderechoalaintegridadpersonal...................316 2.7.2.8.Enrelacinconlaviolacindelosderechosdelosniosylasnias..............316 2.7.2.9.Enrelacinconlaviolacindelderechoalreconocimientodelapersonalidad jurdica........................................................................................................................... 317 2.7.2.10.Enrelacinconeldeberderespetarderechosygarantizarlosderechossin discriminacinestablecidosenelartculo1.1delaConvencinAmericana...............318 2.7.3.AspectosrelevantesdelaResolucin:elautoreconocimiento;lavinculacinconel territorio;elderechoalavidadigna;ylosderechosdelosmenores..............................321 2.8.CasoPuebloIndgenaKichwadeSarayakuvs.Ecuador.................................................325

2.8.1.LoscriteriosdelaCorte........................................................................................... 328 2.8.1.1.Delderechodeconsultaenrelacinconlosderechosdepropiedadcomunal indgenaeidentidadculturaldelPuebloSarayaku.......................................................328 2.8.1.2.Derechoalavida,laintegridadpersonalylalibertadpersonal......................334 2.8.1.3.Derechoalasgarantasjudicialesyalaproteccinjudicial............................335 2.8.2.Formasdereparacin............................................................................................. 336 2.8.2.1.Medidasderestitucin.................................................................................... 336 2.8.2.2.Garantasdenorepeticin............................................................................... 337 2.8.2.3.Medidasdesatisfaccin................................................................................... 338 2.8.3.AspectosrelevantesdelaResolucin:laconsolidacindelavinculacinidentidad culturaterritorio;elderechodeconsulta;lacomunidadcomoentecolectivo...............339 3.CONCLUSIONESACERCADELAJURISPRUDENCIADELACORTE..........................................341

CAPTULOQUINTO.PROPUESTASDETEORIASALTERNATIVASPARAPUEBLOS INDIGENAS

1.ELDERECHOCOMOINTEGRIDAD:TEORADELDERECHODERONALDDWORKIN ...............353 1.1.Construccinprevia ........................................................................................................ 353 1.1.1.Crticaalpositivismo............................................................................................... 354 1.1.2.Losprincipiosylasdirectricespolticas ...................................................................357 1.1.3.Loscasosdifciles ..................................................................................................... 360 1.2.DesarrollodelaTeoradelDerechocomoIntegridad...................................................377 1.2.1.Cuestionesgenerales.............................................................................................. 377 1.2.2.AspectosespecficosdelaTeoradelDerechocomoIntegridad............................385 1.2.2.1.ElconceptointerpretativodelDerecho...........................................................385 1.2.2.2.Ladimensinmoral.......................................................................................... 399 1.2.2.3.Ladimensindelosprincipios......................................................................... 412 2.ELDERECHOCOMOARGUMENTACIN:TEORADELDERECHODEROBERTALEXY............417 2.1.Cuestionesprevias......................................................................................................... 417

2.1.1.Crticaalasubsuncinlgica.................................................................................. 417 2.1.2.Valoracinysucontenidomoral............................................................................ 420 2.2.Caminoalaconstruccindeunaargumentacinjurdica.............................................422 2.2.1.ticaanaltica.......................................................................................................... 426 2.3.Teoradeldiscursoprcticoracionalgeneral................................................................428 2.3.1.Lasreglasdeldiscurso............................................................................................. 430 2.3.1.1.Reglasfundamentales...................................................................................... 431 2.3.1.2.Reglasderazn................................................................................................ 432 2.3.1.3.Reglassobrelacargadelaargumentacin......................................................433 2.3.1.4.Lasformasdeargumento................................................................................ 434 2.3.1.5.Reglasdefundamentacin............................................................................... 437 2.3.1.6.Lasreglasdetransicin.................................................................................... 438 2.4.Discursojurdicocomocasoespecialdeldiscursoprctico...........................................440 2.4.1.ReglasyformasdelaTeoradelaArgumentacinJurdica....................................442 2.4.1.1.Justificacininterna......................................................................................... 442 2.4.1.2.Lajustificacinexterna ..................................................................................... 450 2.4.2.Recapitulacinacercadeldiscursojurdicoydeldiscursoprctico.......................473 2.5.Principiosyreglas........................................................................................................... 478 2.6.Laponderacin............................................................................................................... 481 2.6.1.Delaestructuradelaponderacin......................................................................... 483 2.6.1.1.Laescalatridica.............................................................................................. 485

CAPTULOSEXTO.EXAMENDECASOSCONFORMEALASTEORIASDELDERECHO PROPUESTAS

1.ELCASOMAYAGNAAWASTIGNI.......................................................................................... 500 1.1.Elcaminopositivista....................................................................................................... 504 1.2.ElcaminointerpretativodelDerechocomoIntegridad .................................................506

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1.2.1.LosargumentosdelaCorteysucorrelacinconlateoradelDerechocomo integridad.......................................................................................................................... 506 1.2.2.Lanodiscriminacincomoprincipio ....................................................................... 512 1.2.3.Justiciaformalojusticiasustantiva......................................................................... 516 1.2.4.Conclusin............................................................................................................... 518 1.3.AnlisisdelcasoAwasTignidesdelaTeoradelDerechocomoArgumentacin ..........520 1.3.1.Caractersticasdelosargumentossobrelapropiedad...........................................522 1.3.2.EstructuradelosrazonamientosdelaCorte..........................................................531 1.3.3.Conclusindelcaso................................................................................................. 536 2.ELCASODELACOMUNIDADINDGENAYAKYEAXA.............................................................543 2.1.Anlisisdelcasodesdeelderechocomointegridad.....................................................543 2.1.1.ElargumentodelaCorte:porlointerpretativoylajusticiasustantiva.................545 2.1.2.Concepcininterpretativadelderechodepropiedadcomunal.............................548 2.2.AnlisisdelCasoYakyeAxadesdelaTeoradelDerechocomoArgumentacin..........558 CONCLUSIONES......................................................................................................................... 570 BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................... 586

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INTRODUCCIN
La presente tesis es un trabajo de investigacin en el que se analizan los conflictos planteados por los pueblos indgenas contra el Estado, en defensa de derechos determinados y en particular sobre la propiedad su territorio ante la Corte Interamericana de los Derechos humanos, con el objeto de conocer la naturaleza de las reclamaciones, los argumentos expuestos, la

fundamentacin, la motivacin referida en sus sentencias por la Corte en su jurisdiccin internacional en el contexto latinoamericano. La totalidad de las reivindicaciones sobre territorio indgena tienen un componente colectivo, que es conflictivo y difcil de armonizar en los sistemas jurdicos occidentales, sobre todo cuando son planteados desde la perspectiva individualista o de la reivindicacin histrica de que los pueblos indgenas eran los pobladores originarios de los territorios en cuestin. Tambin es complejo el anlisis desde la teora del derecho, porque no existe uniformidad en cuanto a los criterios o el concepto de los derechos colectivos. Por lo tanto, tampoco lo existe respecto al trato que deben tener las exigencias indgenas. La visin de la Corte en materia de proteccin de los derechos humanos de los indgenas a nivel internacional y la teora del Derecho se encuentran estrechamente vinculadas desde mi perspectiva epistmica. En varias de las decisiones de la Corte se pone en tensin el contenido del derecho y la forma correcta de su interpretacin. La resolucin de los conflictos depende no slo de lo que contiene y, por as decirlo, define expresamente la norma, sino del valor de los conceptos que la norma protege, es decir, de los principios que 13

subyacen tras las normas. Ello implica indagar tanto en el concepto de Derecho, como en las normas de derecho internacional. Por ello, esta tesis combina investigaciones de Teora del Derecho y de normas internacionales que tratan sobre los derechos de los pueblos indgenas y derechos humanos aplicados para los casos planteados por la reivindicacin de los territorios indgenas. Profundizar en la naturaleza de las reivindicaciones indgenas sobre tierras, territorios y recursos, permite advertir que tales reclamos no son nuevos. De hecho, muchos conflictos se han mantenido durante varios siglos y no han tenido una solucin en los distintos estadios histricos de los Estados latinoamericanos. Ello conlleva advertir que las razones no son meramente jurdicas o de tcnica jurdica, sino que existe una predisposicin negativa a implicarse en los reclamos de justicia indgena de forma injustificada. Buscar las razones y entender la sordera estatal supone hacer un ejercicio de reconstruccin de la memoria sobre el trato dispensado a los pueblos indgenas a lo largo de la historia en Amrica Latina. La razn de la emergencia indgena en las sociedades internacionales y en el plano internacional, es la falta de solucin a sus reivindicaciones de justicia, que an en estos tiempos es malentendida y minusvalorada. Para los pueblos indgenas no ha habido una diferencia sustantiva en la solucin de sus demandas ancestrales ni por la sociedad colonial, ni en las sociedades mestizas, ni por las monarquas, las repblicas, ni otras formas de gobierno en los distintos pases. Durante mucho tiempo los indgenas no fueron sujetos de derecho, sino objeto de derecho, es decir, los Estados asumieron una poltica paternalista y de permanente tutela; an persiste la visin de que los pueblos indgenas 14

deben ser ayudados y protegidos... para civilizarlos. Se identifica entonces a los indgenas como un lastre para el desarrollo. Los Estados latinoamericanos han mantenido usualmente polticas asimilacionistas, orientadas a generar una cohesin entre su poblacin a travs de una identidad nacional nica. Ello ha afectado enormemente a los indgenas, no slo porque acendr su marginacin, sino que, a la vez, se les negaba la suficiente entidad jurdica para hacerse cargo de sus propios derechos, y la consecuente negacin de sus sistemas jurdicos consuetudinarios predominantemente orales. Las preguntas sobre el sentido de la justicia sustantiva para los pueblos indgenas, las mejores formas analizar tales conflictos y reivindicaciones, as como el conocimiento de la prctica jurdica internacional; en especial -la ms relevante expuesta en la jurisprudencia de la Corte Interamericana-, son la apuesta y contenido de la presente investigacin. Existe un camino jurdico para dar una respuesta correcta a sus reivindicaciones de derechos colectivos?, En una sociedad democrtica y plural es aceptable que los pueblos indgenas no obtengan una justicia sustantiva?, Son compatibles los derechos humanos con los derecho colectivos? La experiencia argumentativa de la Corte, es trasladable a los sistemas jurdicos de derecho interno de los pases? Lo sealado hasta ahora implica el tratar aspectos de historia, filosofa jurdica, teora del Derecho, derecho internacional y la comprensin de la prctica jurdica internacional a la luz de teoras alternativas al derecho positivo por la va de los principios de derechos humanos.

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La metodologa del presente trabajo de tesis consiste en analizar los instrumentos jurdicos internacionales, en derechos humanos y en derecho indgena, con el fin de conocer el contenido, la estructura y los alcances de las normas aplicables en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas; especialmente las relacionadas con su territorio; toda vez que la tierra es el centro neurlgico de la vida indgena y la garanta de su continuidad cultural. Tambin abordo, el estudio y anlisis de las teoras que sustentan la dimensin colectiva del derecho y las formas de derechos colectivos, identificando los aspectos a favor y en contra de los mismos, en relacin con las visiones individualistas. Lo anterior con el fin de entender las dificultades y retos que tienen las demandas indgenas cuando se presentan en forma de exigencia colectiva o derechos colectivos. Por otra parte, realiz un anlisis especfico de teoras del Derecho alternativas al positivismo jurdico. Son la Teora del Derecho como Integridad y la Teora del Derecho como Argumentacin, por las siguientes razones: La primera, de Ronald Dworkin, cuestiona varias asunciones de derecho positivo el contenido de las normas, el contenido de los principios, la valoracin moral en el derecho, el contenido interpretativo de las normas, la visin de la integridad del sistema y su exigencia de congruencia con la jurisprudencia, la visin dinmica del derecho como una actividad creativa, entre otras-, es emptica con la siguiente hiptesis: el derecho tiene respuesta para los indgenas? El derecho como integridad puede proporcionar las soluciones que los pueblos indgenas requieren, por sus formas novedosas y creativas de justicia sustantiva. Desde la ladera del positivismo es complicado, dado que muchas de sus demandas no se encuentran 16

contempladas en las normas, de forma que los casos indgenas son usualmente casos difciles. La segunda, de Robert Alexy, tambin crtica el positivismo jurdico, mantiene cierta identidad con la teora del derecho como integridad; en aspectos tales como la concepcin del derecho como una actividad dinmica, adems de los principios y su vinculacin moral. El derecho como argumentacin proporciona herramientas poderosas de anlisis, profundidad y racionalidad a las demandas de justicia indgena. Es posible conocer y comprender la estructura y fundamentacin externa e interna de las resoluciones con especial detalle. El peso de la argumentacin de los enunciados normativos aumenta en calidad, variedad y forma. La aplicacin de la lgica formal, est en condiciones de aportar mayor peso y racionalidad a los derechos indgenas. Por ltimo, la frmula de la ponderacin permite hacer un examen racional de la colisin de los principios. Ambas teoras son tiles para examinar y explicar los casos presentados por los pueblos indgenas. Por lo que realiz un anlisis detallado de todos los casos planteados ante la Corte Interamericana de los Derechos Humanos relacionados con conflictos de la propiedad de la tierra indgena. Los derechos humanos en su carcter de normas internacionales que pueden ser tratadas como principios, muestran el camino de anlisis, valoracin y justipreciacin de las demandas indgenas. Es un camino por el cual es factible transitar a la justicia sustantiva de los pueblos indgenas. Por todo ello, la tesis se ha estructura de la siguiente manera:

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El primer captulo, titulado La dimensin de lo colectivo en el mundo indgena, contiene una aproximacin a los problemas contemporneos de los pueblos indgenas en las sociedades mestizas. En l se abordan aspectos sobre la diferente significacin cultural que tienen con respecto a sus bienes y derechos; as como la importancia de la tolerancia positiva, como una actitud necesaria para abordar sus puntos de vista y la resolucin de sus demandas. Dentro de este captulo se desarrollan los conceptos de justicia redistributiva y polticas de reconocimiento; adems de hacer un breve recorrido de la memoria histrica, que evidencia algunas de las mltiples causas de continuada injusticia de trato a los pueblos indgenas. En el segundo captulo, titulado El tratamiento jurdico de lo colectivo, se exponen las tesis a favor y en contra de los derechos colectivos; as como algunas propuestas de desarrollos jurdicos de lo colectivo. Ello implica tratar las teoras positivistas y modelos de derechos colectivos. Esto es importante para entender las formas en que estos derechos se han incorporado en el derecho positivo. De forma que evidencia la trascendencia que tales tesis tienen para los pueblos indgenas. En el tercer captulo, titulado Marco jurdico internacional de los pueblos indgenas, se analiza el contenido y la evolucin de los derechos indgenas; en particular, el convenio 107 y 109 de la OIT y la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. En ellos se aprecia la orientacin, la estructura y los contenidos ms relevantes de tales instrumentos internacionales. La lnea temporal de los tratados muestra como se han dado pasos importantes para el reconocimiento de los derechos

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indgenas y el cambio de paradigma con respecto al tratamiento de sus demandas. En el cuarto captulo, titulado La visin de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, frente a la demanda de los pueblos indgenas de sus territorios, tierras y recursos naturales, se analizan los casos ms relevantes sobre conflictos sobre los territorios indgenas. Destaca en particular el tratamiento de la Corte respecto al derecho de propiedad indgena, interpretado conforme a la valoracin que sta tiene para las comunidades indgenas. Adems de otras dimensiones que la Corte pone en relieve cuando dicho derecho es afectado. Se establece una conexin de trascendencia entre los derechos humanos generales y los derechos de los indgenas. En el quinto captulo, titulado Propuestas de teoras alternativas para los pueblos indgenas, se exponen la Teora del Derecho del Derecho como Integridad de Ronald Dworkin y la Teora del Derecho como Argumentacin de Robert Alexy. Se explica el contenido y vinculacin de dichas teoras desde la ptica de la integridad del sistema jurdico y la pertinencia de la utilizacin de las normas del discurso prctico general y las del caso especial como instrumento que aporta mejores formas de argumento racional y lgico. Ambas teoras aportan elementos significativos para la mejor comprensin de las demandas indgenas, tales como: la relevancia de los principios, la dimensin moral en el derecho, la visin integral del sistema jurdico, la mejor respuesta que el derecho pueda ofrecer, y las formas de argumentos lgicos y formales en los que se puede fundamentar un criterio de correccin.

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En el sexto captulo, titulado Examen de casos conforme a las teoras del Derecho propuestas, se analiza el caso Awas Tigni contra Nicaragua y el caso Yakye Axa contra Paraguay. El primer caso fue seleccionado por su trascendencia para el resto de la jurisprudencia de la Corte con respecto al tratamiento de los conflictos sobre territorio indgena. El segundo fue seleccionado porque permite hacer un ejercicio de ponderacin. En ellos, expongo los principales postulados de las teoras analizadas en el captulo anterior al tratamiento efectuado por la Corte con base en los derechos humanos. Ambos casos coinciden en la aplicacin del contenido de los principios para establecer nuevas dimensiones al derecho de propiedad y el examen de la Ley de peso establecida por Alexy. Por lo anterior expuesto, ahora daremos paso al desarrollo de la presente investigacin.

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CAPTULO PRIMERO. LA DIMENSIN DE LO COLECTIVO EN EL MUNDO INDGENA

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Con carcter previo al anlisis de la discusin jurdica en torno a los derechos colectivos, es preciso exponer y aclarar algunas cuestiones en torno a los pueblos indgenas y a su visin de lo colectivo. Se trata, con ello, de conocer con carcter previo la realidad social a la cual se pretende aplicar la categora jurdica de los derechos colectivos, y entender el por qu de muchas de las cuestiones que se vienen planteando en relacin con estos derechos y los pueblos indgenas. Los principales problemas polticos, jurdicos, econmicos y culturales que padecen los pueblos indgenas al interior de los Estados1, son los siguientes: Falta de representatividad. Es frecuente que en zonas de fuerte presencia indgena en donde la poblacin mestiza es minoritaria, los candidatos propuestos a cargos pblicos por los partidos no sean indgenas, ni estn vinculados o familiarizados con los problemas que ellos padecen; lo que a su vez se traduce en su marginalidad en la sociedad democrtica y la no representatividad de sus problemas en lo pblico, ni en la adopcin de normas jurdicas positivas compatibles con sus intereses especficos.

Es menester afirmar que existen importantes avances constitucionales en los ltimos aos en los Estados Latinoamericanos en relacin a los derechos de los pueblos indgenas; especialmente el caso ms destacable es el de Bolivia, que ha logrado toda una revolucin en cuanto al alcance, contenido y desarrollo de la vida de los pueblos, apartndose de la anterior estructura del Estado. Sin embargo, ello no impide la inercia cultural, que en los hechos se impida obtener una justicia substantiva para las demandas indgenas. La presente investigacin, sta centrada en los instrumentos internacionales en el contexto latinoamericano y su aplicacin en la resolucin de conflictos por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Quedando an en deuda una ms amplia investigacin y anlisis de los derechos colectivos indgenas contenidos en las Constituciones Americanas.

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La imposibilidad de comunicarse en su lengua materna. Los indgenas cuando tienen que acudir a los diferentes niveles de gobierno a hacer gestiones o comparecer ante los rganos de la justicia, deben hacerlo generalmente en lengua castellana, que es la lengua vehicular. Son pocos los lugares en los que se reconoce el uso de la lengua madre indgena como oficial; y an en tales casos, los funcionarios desconocen el uso de su lengua. Lo anterior afecta al pleno ejercicio de sus derechos y la defensa efectiva de los mismos. Por lo que se ven marginados a una pobre prestacin de los servicios pblicos. El no reconocimiento de su derecho consuetudinario. Los pueblos indgenas se han mantenido fieles a los principios culturales de sus ancestros. Ello ha sido posible por la transmisin oral en ceremoniales colectivos religiosoespirituales de su historia, de sus prcticas y de sus valores. A la suma de todo ello generalmente lo identifican como la costumbre, -para los no indgenas el trmino ms aproximado utilizado es su derecho consuetudinario-. La costumbre contiene tanto prcticas religiosas, ciclos agrcolas, la forma de utilizacin de la tierra y el territorio, los permisos de caza, pesca y recoleccin, el papel colegiado de los ancianos como orientadores y guas morales, las responsabilidades de sus cargos de representacin, la duracin de stos, la forma de resolver las diferentes disputas, la imposicin de las penas, etc. La costumbre contiene los principios y fundamento de lo que consideran como vida buena. Es la garanta de su permanencia y es en suma todo lo esencial que un nio indgena debe aprender y trasmitir a sus hijos. La falta de reconocimiento del valor de la costumbre indgena en las sociedades mestizas, es una fuente permanente de conflictos y de injusticias de toda ndole.

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El no reconocimiento de sus autoridades tradicionales. Los indgenas tienen mecanismos propios de eleccin de sus representantes basados en la costumbre, dichos mecanismos pueden ser muy variados en funcin de la comunidad indgena. Algunos son ampliamente consensuados por todos los miembros de la comunidad, otros son propuestos por el consejo de ancianos, y otros son el resultado de un deber o un conjunto de deberes que deben ser asumidos por el designado, mismo que cambia de forma rotatoria. Implica la asuncin de la responsabilidad del gua temporal y el reconocimiento de la vala social que un miembro de la comunidad ha alcanzado. La duracin de estos cargos generalmente es corta comparativamente con la de las sociedades mestizas; salvo en el caso de cargos como el consejo de ancianos, que despus de una determinada edad se vuelven permanentes y vitalicios. La falta de reconocimiento de la costumbre indgena en el derecho positivo causa tensin y conflictos con las autoridades estatales electas en los cargos pblicos, en los que se suscitan problemas desde invasin de competencias, hasta acusaciones de usurpacin de funciones. Es un claro problema creacin de derecho positivo sin considerar la realidad material de los usos y costumbres de los pueblos indgenas. Se llega al punto incluso de negar no slo la representacin de la comunidad, sino la propia existencia de la comunidad como ente jurdico y distinto a la suma de los miembros. Esto es personalidad jurdica. Inseguridad jurdica de la tenencia de la tierra. Problemas con la tierra, territorio y recursos. Los indgenas mantienen una forma de relacin con la tierra y territorio de acuerdo a sus costumbres. La manera de poseer la tierra, la duracin y utilizacin es colectiva. Por lo que es propiedad de la comunidad 24

del pueblo- y el usufructo de los individuos es temporal. Dicha forma de uso del territorio puede guardar algunas similitudes con la que establece el derecho positivo; sin embargo, uno de los problemas ms acuciantes es que el positivismo no reconoce estas formas legtimas de transmisin de la propiedad. Por lo que si no se efecta de acuerdo a dicho marco jurdico, no se reconoce el carcter de propietario a los indgenas o concretamente a la comunidad indgena. Lo que causa un permanente problema de seguridad jurdica sobre la tenencia de la tierra. Afectacin de su calidad de vida. Los pueblos indgenas al estar marginados y no reconocidos en el pleno ejercicio de sus derechos sufren afectaciones de diferente tipo y calado. Muchas tienen que ver con la privacin de los elementos bsicos para desarrollar una vida digna. La falta de atencin mdica a los grupos ms vulnerables causan un deterioro fsico evidente, e incluso la muerte por enfermedades perfectamente prevenibles y tratables; o la alta mortandad femenina en los partos por falta de atencin mdica especializada. La baja escolarizacin o el analfabetismo. La desnutricin que limita el desarrollo de los ms vulnerables. La pobreza extrema que condena a una vida de miseria y subdesarrollo, entre otras. Las grandes diferencias con la economa de mercado occidental. La economa indgena es autosustentable y no est centrada en la generacin o acumulacin de la riqueza. Los pueblos indgenas consideran que los recursos de su territorio no son suyos sino que estn prestados por sus hijos. De manera que no cazan o pescan todo el ao; no siembran todo el territorio y no explotan masivamente de forma extensiva la ganadera, ni la silvicultura. Estas actividades estn estrechamente vinculadas con los ciclos de la tierra y, en 25

algunos casos, con el uso de antiguos calendarios solares y lunares que marcan el tiempo propicio. La tierra para ellos es un ente vivo en el cual viven y al que han de respetar de forma similar a un dios. Por ello, piden permiso a los dems seres que habitan la tierra para disponer de su carne, de su corteza, de su espacio. Esta forma de produccin est muy vinculada con el respeto a la ecologa. La riqueza no se encuentra entonces en el valor monetario de los recursos naturales, sino en la capacidad de conservacin de los mismos que asegure a las futuras generaciones. Por ello, las sociedades indgenas no necesitan estar monetarizadas para subsistir, ni estn afectadas por aspectos como los mercados financieros, la subida de la bolsa, o la especulacin de bienes o productos. Los pueblos indgenas padecen la falta de dinero para suplir las carencias de los bienes que ellos no producen o los servicios que ellos no prestan. Esto no implica que no desarrollen actividades que atraigan estos recursos econmicos al interior de sus comunidades, por ejemplo, las actividades artesanales, o de servicios tursticos, o que muchos de los miembros accedan a puestos de trabajo remunerados de la economa occidental. Sin embargo, dichos recursos siempre sern limitados y marginales. La agresiva economa de mercado occidental promovida por gobiernos neoliberales mantienen una presin constante sobre la economa de los

pueblos indgenas; dicha orientacin econmica depredadora lleva, por un lado, al despojo de sus territorios y sus recursos naturales y, por otro, a la falta de establecimiento de polticas pblicas que apoyen el desarrollo econmico sustentable y autnomo de los pueblos indgenas. Las prcticas indgenas controvertidas y penalizadas por el derecho positivo. Los pueblos indgenas son un universo plural de culturas, por lo que 26

no todos tienen las mismas prcticas culturales, ni las mismas costumbres. Sin embargo, es frecuente escuchar generalizaciones estigmatizantes respecto de la cultura indgena por personas que la considera monoltica y uniforme. Aspectos como la discriminacin de minoras dentro de las minoras como las mujeres, los nios enfermos o malformados, los ancianos, los homosexuales, etc. Los matrimonios concertados por los padres, que incluyen chicas pberes o adolecentes. La desigualdad de las mujeres respecto de los hombres para ocupar derechos sobre la tierra o cargos pblicos. Las penas fsicas que se imponen como consecuencia de delitos, tales como los baos con agua fra, azotes con ortiga, la exhibicin pblica del delincuente, la pena trasladada no slo al delincuente sino a su familia, la ablacin, la pena de muerte, la inmovilizacin del reo en un sitio pblico sujeto a un madero o cepo o encadenado, o atado, etc. Todas esas prcticas es evidente que chocan con la dignidad humana y con los derechos humanos y, efectivamente, nos parecen reprobables o incluso repugnantes o excesivas. Pero vale decir lo siguiente: a) No todas las culturas indgenas tienen esas prcticas y muchas de ellas reprobaran al igual que los no indgenas su uso; b) Los pueblos indgenas que mantienen esas prcticas, no son culturalmente monolticos, muchos han cambiado la prctica al considerar formas alternativas de pena; c) Los miembros de un pueblo indgena tambin se han formado en la cultura mestiza obteniendo ttulos acadmicos y de formacin suficiente para establecer un dilogo intercultural y cambiar dichas prcticas desde dentro; por ejemplo, la creciente emancipacin de las mujeres que exigen el ejercicio de plenos derechos comunitarios al igual que los hombres de la comunidad, tanto en los cargos de representacin como en la tenencia de la tierra. Por otro lado, los

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indgenas tambin consideran algunas penas mestizas inusualmente crueles e inhumanas, por ejemplo, la privacin de la libertad y el encierro en una crcel. Los indgenas en su visin de vida colectiva les parece excesiva e intil tal penalidad. Por un lado, separar a un miembro de la comunidad del resto, es equivalente a un destierro o repudio por parte de los miembros. Este rechazo desorienta a los indgenas al grado de la depresin o la muerte, estar separado de la comunidad les entristece sobremanera. Los indgenas, incluso en casos como el homicidio, las penas que aplican van acompaadas por los principales quienes les hablan de la gravedad de su falta y le conminan a entender el dao que ocasionan a la comunidad. Consideran que alguien que daa a la comunidad cometi un error y est enfermo espiritualmente, por lo que debe ser curado. Ellos deben de asegurarse de que se incorpora a la comunidad completamente sano. Por otro lado, consideran intil tener una crcel, porque es un costo mantener a alguien sin trabajar encerrado en un sitio. Si no trabaja entonces quien mantiene a su familia y quin pagar los daos o se har responsable de la manutencin de la familia del fallecido. En fin, son otros principios y otra forma de considerar la pena desde el punto de vista pertinente de acuerdo a su cultura. Influencia cultural. Los indgenas estn expuestos a las influencias de la cultura mestiza, muchos de ellos migran de sus poblaciones originarias a poblaciones mayoritariamente mestizas. Se encuentran en una permanente movilidad en ambos mundos. Las sociedades modernas ofrecen una gran diversidad de fuentes de informacin, avances tecnolgicos, bienes, servicios pblicos y de entretenimiento que no se encuentran en las localidades mayoritariamente indgenas. El impacto de la modernidad es un tema de 28

discusin en el seno de las familias indgenas, porque implica una crisis existencial entre los ms jvenes. Algunos optan por negar su condicin indgena y adaptarse en la medida de lo posible a la modernidad occidental. Otros adoptan una doble identidad, una es pblica que utilizan en las sociedades mestizas, a la que denominan algo as como disfrazarse de mestizo. Y otra en lo privado, que es su identidad indgena en la que se sienten libres, felices y plenos. En lo pblico, adoptan otro nombre mestizo, sus formas de vestimenta y sus costumbres; en lo privado, muestran su identidad verdadera y continan con sus prcticas ancestrales. Este aspecto es muy interesante porque en lo privado estn buscando la compatibilidad de sus identidades y la influencia que ello tiene en su fuero interno. Son varias las etapas que viven, quizs ste sea el principal desafo cultural que tienen; pero eso no es extrao; nos pasa frecuentemente a los migrantes que por distintas razones nos encontramos fuera de nuestras sociedades originales. Comparar las mismas implica desarrollar un sentido crtico con respecto a las creencias propias de los bueno y lo correcto, de lo que implica ser uno mismo y de lo que en el fondo para nosotros consideramos valioso. Junto a lo anterior, y a efectos de comprender la importancia de la visin indgena con respecto a la tierra, el territorio y sus recursos en su dimensin colectiva, es necesario, por un lado, entender que los pueblos indgenas no son un todo unido y uniforme, sino que son pueblos distintos, con procesos y caractersticas propias, con valores culturales, sociales y religiosos, que si bien mantienen cierto grado de afinidad, tienen tambin importantes diferencias de origen, lengua, cosmovisin y aspiraciones. Por tanto, encontraremos diferentes dimensiones de lo colectivo. 29

Los pueblos indgenas, por otro lado, no han mantenido una cultura monoltica, sino que la misma se ha ido transformado por los procesos de colonizacin y mestizaje. Procesos en los que han mantenido una actitud de resistencia, de lucha y de perseverancia a pesar de la adversidades en las que se encuentran envueltas y, a la vez, tambin han incorporado muchos de los saberes, conocimientos, tecnologa y usos de las sociedades no indgenas. Por lo que la dimensin de lo colectivo se ha ido manteniendo y a la vez evolucionando; de ah que se reorganicen y evolucionen en funcin de los avances del mundo y busquen la coexistencia de su cultura ancestral con las nuevas realidades. En algunos foros y en la conversacin personal con indgenas de diferentes latitudes de Amrica, se han tratado temas relacionados con la identidad y las estrategias de incorporacin de los saberes de las sociedades no indgenas. Todo ello tiene dimensiones tanto individuales como colectivas. Alguna vez un indgena nahua de Mxico, profesor en la Universidad de Guadalajara deca: Por qu a esta mujer sealando a una mestiza mexicana- lleva una camisa bordada hecha por indgenas y nadie le cuestiona su prdida de identidad mestiza? Y en cambi si un indgena lleva un celular telfono- o esta vestido de mestizo le dicen que ya ha dejado de ser indgena. Pareciera que los indgenas estamos bajo sospecha de no serlo; es una carga injusta, estando obligados a demostrar a cada momento nuestra identidad? No somos una cultura de piedra. Otro profesor indgena2 en el III Curso de Expertos en Pueblos indgenas, hablaba de la prdida de identidad indgena de muchos de sus hermanos y el hecho de que algunos se avergonzaban de decirlo. Yo le pregunt: Cul es la diferencia entre un

Profesor Marcos Terena, Indgena de Brasil. Universidad Indgena y Universidad Carlos III de Madrid. 2007.
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indgena y otro que no lo es, aunque tenga su mismo fenotipo? l dijo: La gran diferencia se puede reducir a una sola: la espiritualidad en la relacin con la tierra, es algo que no les ensean a los no indgenas. Le dije: Entonces, si un indgena deja de serlo por la prdida de su espiritualidad con la tierra, aunque tenga los mismos rasgos y el mismo cabello que otro Puede ser que un occidental pueda convertirse en un indgena si adquiere esa vinculacin espiritual? Pensndolo un poco dijo: Podra serlo. Por lo que deduje que las diferentes culturas indgenas tambin estn en proceso permanente de replanteamiento, evolucin y aceptacin de su identidad cultural, de la misma forma que sus concepciones de lo individual y lo colectivo. Uno de los aspectos comunes en los pueblos indgenas de Amrica es su percepcin integral de la tierra y del valor espiritual que mantienen con la misma. Hablar de los derechos colectivos desde los parmetros occidentales implica que los no indgenas hagamos el esfuerzo de intentar desprendernos de la visin econmica de valoracin de bienes por su relacin coste-precio, valor de mercado, rentabilidad, oferta o demanda, o la especulacin, para acaparar tanto la produccin, consumo o suministro de los bienes o sus frutos, de cara a la rentabilidad que nos ofrece en el futuro las condiciones del mercado. El mundo indgena no entiende cmo puede intentar un ser humano ser propietario de la tierra o el agua. Es algo similar a pretender ser dueo del sol o del aire. Por ello, esos bienes son de todos y a la vez de nadie en particular. Dejar de lado posiciones mercantilistas, tan asumidas por la lgica del libre mercado, es complicado, pero quizs sea una oportunidad de permitirnos apreciar otras formas de riqueza de la tierra con un sentido ms all que el de 31

la propiedad; surgiran principios empticos a los de los pueblos indgenas, que desde pocas ancestrales han mantenido una relacin distinta con la tierra. Alejarnos de la visin econmica de estos bienes, a su vez nos permite comprender el por qu de su continuada lucha de resistencia por la defensa de los mismos. La tierra es el lugar en el que vivieron sus abuelos y en el que vendrn sus hijos; es el lugar en el que se asienta su nacin, en donde se encuentran sus historias, sus tradiciones, sus casas, sus alimentos, su seguridad. Por ello, no es que se tenga una actitud romntica e incomprensible ante su tenaz lucha como cualquier nacin occidental lucha por la defensa de su territorio y su forma de vida. Ello, en sentido prctico, ya nos es ms reconocible y emptico con la visin cultural occidental. Para los indgenas representa su supervivencia fsica tanto como individuos y como pueblos en su conjunto, adems de la garanta de que sus hijos vendrn a una forma valiosa de vida. Por ltimo, para explicarse las demandas actuales de los pueblos, es necesario tener por lo menos algunas nociones generales de los hechos histricos de su encuentro con occidente y los efectos que tuvieron en la vida indgena. El orden prehispnico fue cambiado totalmente a raz de la conquista, lo que implic la desaparicin para siempre del mundo que conocieron. Sin embargo, a pesar de ello, los indgenas no desaparecieron y con ello su cosmovisin de una vida buena. Lo indgena ha resurgido con fuerza en los ltimos aos y lo hace con reivindicaciones legtimas por la va del desarrollo de los derechos humanos ante los tribunales nacionales e internacionales. Por lo tanto, las sociedades mestizas actuales han debido repensar sus polticas de integracin basadas en un nacionalismo patrio nico, ciego a las diferencias, y 32

dar cabida a la pluralidad cultural y polticas tanto de distribucin, como de reconocimiento. El marco referencial que expondr en el presente apartado, propone considerar la imposicin cultural occidental hispana como un elemento que ha afectado en el pasado y en el presente, el reconocimiento y el desarrollo cultural de los pueblos indgenas, as como sus derechos colectivos y valores con respecto a la tierra. Esta afectacin ha tenido mltiples consecuencias negativas en la actualidad. Al punto de invisibilidad o minorizar su riqueza cultural y sus aportes a la humanidad, especialmente en el medio ambiente y los recursos, el desarrollo de la vida colectiva, la capacidad de resistencia activa y pacfica, la solidaridad y corresponsabilidad de los temas comunes y los miembros del grupo. La cultura mestiza se ha elevado como la heredera cultural hispana, con todas las consecuencias positivas y negativas de occidentalizacin de la Amrica indgena. Esta visin de lo valioso se ha construido sobre la base del no reconocimiento indgena y, por ende, no ha incorporado derechos colectivos de propiedad, ni sus valores sobre la tierra, la lengua, sus conocimientos, sus creencias y dems bienes a los indgenas. El derecho positivo resultante se dise por un Estado ciego a la diferencia cultural. Por lo que, durante muchos aos, el marco jurdico no reflej la cosmovisin, valores o prcticas individuales o colectivas indgenas. El resultado de lo anterior ha llevado a una lenta extincin como grupo, mediante la destruccin o transposicin de los smbolos de su identidad cultural. La resistencia y la insistencia indgena sobre sus derechos, ha efectuado poco a poco cambios sobre el paradigma occidental monocultural. El camino de la recuperacin de los derechos pasa 33

necesariamente por una reevaluacin cultural, y mantener presente la injusta occidentalizacin cultural para estos pueblos y abiertos los caminos del dilogo intercultural en la construccin de las aspiraciones de futuro. Lo anterior significar generar condiciones parar una justicia social real, generar la aceptacin de los pueblos indgenas como tales, sin tutela sobre ellos, sin alienaciones culturales, sin filias o fobias, sin imaginarios romnticos paternales, en suma, sin las distorsiones en la mirada que a su vez generan sordera de su voz. Por ello, los indgenas no necesitan la tan proclamada proteccin; por el contrario, necesitan que se les deje ser por s mismos lo que desean. Ha de surgir entonces la conciencia y el dilogo intercultural con pleno respeto y tolerancia positiva3 a las ideas diferentes de los actores nacionales. Existe una interesante reflexin respecto a la tolerancia negativa, tolerancia boba y la tolerancia positiva con respecto al relativismo4, que nos aporta valiosos parmetros para la discusin de los derechos; especialmente con respecto a los derechos de los pueblos indgenas. Identificar la actitud que la cultura occidental predominantemente ha asumido con respecto a las minoras y los pueblos indgenas permite evitar el prejuicio y encontrar otras formas de argumentacin sobre el tema, sobre todo aspirar a en todo caso

La concepcin de la tolerancia positiva supone ir ms all de la mera actitud de dejar hacer. Es una posicin que reclama atencin por la visin del otro, por sus valores, por su forma de entender el mundo. Es un aprendizaje moral que parte de la idea de que al comprender al diferente entendemos mejor nuestras propias convicciones y circunstancias. Supone que la reciprocidad social no slo implica razones prudenciales, sino razones ticas que ella va a valorar la visin del oro como igual. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. Dykinson. Madrid. 2005. p. 411.

Se ha reivindicado el valor epistemolgico de la tolerancia en una concepcin positiva como sinnimo de comprender. Para analizar el concepto de tolerancia se estudiarn las siguientes cuestiones: a) Tolerancia no es relativismo. B) Conceptualizar la tolerancia negativa como sinnima de soportar. C) Conceptualizar la tolerancia positiva como sinnima de comprender. D) Cuales son las relaciones de la tolerancia con las posiciones metaticas de monismo, pluralismo y relativismo. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit.p. 406.

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analizar con seriedad caminos de evaluacin intercultural. De forma que podamos conocer las prcticas culturales y su compatibilidad con los derechos humanos. De ah encontraremos que no toda prctica es compatible con ellos, ni tampoco absoluta o irreductible. Es un proceso de construccin de una vida valiosa incluyendo a los otros. Prez de la Fuente refiere que la tolerancia no es relativismo, pues sta supone la existencia de verdades morales, ya que supone en principio un juicio de desaprobacin sobre la base de verdades de creencias del individuo y porque existe un lmite dentro de lo intolerable, aquello a lo que el sujeto no va a renunciar. Por otro lado, no es factible, ni bueno tolerar siempre, en cualquier situacin, ya que implica un caos moral5. Esto es, que el individuo no est dispuesto a aceptar cualquier conducta o juicio, por el contrario mantendr resistencia frente a las mismas, de forma que tendr que hacer un esfuerzo de reflexin y dilogo a efecto de vencer algunas resistencias, pero con lmites. En ello se diferencia de lo que ocurre con la tolerancia negativa que, segn refiere el mismo autor, ha asimilarse a la actividad de soportar. Ello implica una cierta forma de suficiencia y superioridad o como refiere un matiz paternalista condescendiente6. Implica asumir una actitud de dejar hacer, a la vez que se autoafirma. No supone pues aprendizaje o crecimiento. La tolerancia negativa es impermeable al conocimiento. Tolerar positivamente implicar construir caminos de reconciliacin con los pueblos indgenas, una visin propositiva e incluyente a favor del reconocimiento de sus derechos intrnsecos a su cultura, tierra, recursos,

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PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 408. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 410.

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lengua, creencias y formas de vida. Ello posibilitar desarrollar su forma de vida buena y construir su destino con plena autonoma, a la vez que los no indgenas nos enriqueceramos en una sociedad plural. En las siguientes pginas desarrollaremos las ideas a las que acabamos de hacer referencia. En concreto, el contexto histrico de la conquista, que explica el germen de las demandas actuales de los pueblos indgenas en Amrica, y el reconocimiento de la cultura indgena, desde polticas de reconocimiento y de redistribucin. Empezaremos por esta ltima cuestin.

1. POLTICAS DE RECONOCIMIENTO O POLTICAS DE REDISTRIBUCIN

Hasta hace relativamente poco era frecuente plantear la justicia social como exigencias de redistribucin7 de los bienes y recursos disponibles -sobre todo en los actuales tiempos en que impera el libre mercado-; de ah la lucha entre trabajadores y patrones; o la de los propietarios de la tierra y los campesinos. Los Estados vean la pobreza como un lastre a su desarrollo. Se pusieron condiciones de desarrollo de una clase media cada vez ms amplia, como resultado de la lucha salarial, como exigencia de la redistribucin igualitaria de los bienes y la ampliacin del estado de bienestar. Las mayores revoluciones acaecidas durante el siglo XX tuvieron como motor estos reclamos y la construccin de las ideologas de izquierda y de derecha estn plagadas de estos ejemplos centrados en formas ms justa redistribuir la riqueza. Los indgenas invisibles pasaban estadsticamente como campesinos

FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. Contextos. No. 4. 1998, p. 1.

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y obreros que a ojos del Estado luchaban por la tierra y un salario digno. Por lo que la ideologa capitalista o socialista fue la bandera bajo la cual se peda la redistribucin. Esta visin era uno de los ms grandes problemas entre indgenas y el Estado: reducir el asunto a un problema de redistribucin de la riqueza. De ah que el Estado generase una poltica asistencial basada en ideologas y programas sociales, sin preguntar de fondo por las demandas de los pueblos indgenas. Para el gobernante en turno la pobreza era la causa del subdesarrollo y no el efecto. El Estado desarrollista aplica ingentes cantidades de dinero a la infraestructura pblica y promueve grandes proyectos de inversin, y mientras tanto los indgenas quedaban al margen de este aparente desarrollo, su situacin como pueblo era cada vez ms compleja y los programas no solucionaron la pobreza; por el contrario, la acendraron. Es evidente que no servira ningn programa en el que ellos no estuviesen participando; pero era un crculo vicioso, los indgenas con sus demandas son invisibles para el Estado. Se intuye que, de fondo, los polticos de turno no deseaban trastocar los intereses del estatus quo dominante, quienes mantienen sus privilegios y siguen beneficindose de distintas formas de explotacin a los pueblos indgenas. Por lo que los programas de redistribucin de los equilibrios sociales no llevaron a una verdadera justicia social para todos, dejando aparcada por dcadas la justicia para los pueblos indgenas. En conclusin, reducir el problema a la mala distribucin de la riqueza y atajarlo con polticas asistenciales convirti a los indgenas en objeto de ayuda, pero no en sujetos a los que haba que preguntar en las formas de construccin

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de su realidad y desarrollo. Ellos se encuentran en un crculo de enfermedad, desnutricin, mortandad, desempleo, pobreza, subdesarrollo, dependencia, etc. ste es el germen de la lucha social de los pueblos indgenas, quienes mantienen un esfuerzo por lograr justicia social, con reconocimiento a su identidad cultural. En tanto no se aborde con claridad tal pretensin y el Estado insista en reducir su responsabilidad histrica con ellos desde polticas de distribucin, e ignorarlos, se mantendrn los reclamos de reconocimiento de inclusin con su identidad propia. Por ello es pertinente plantear en este trabajo la discusin de la justicia social desde el paradigma de la poltica de reconocimiento8, y analizar la conveniencia de la poltica de identidad9. Por principio es conveniente reconocer que durante siglos la cultura occidental ha minusvalorado a los pueblos indgenas tratndoles como pueblos incivilizados10 y sujetos a tutela, con el fin de sacarlos de una especie de error cultural. Los pueblos autodenominados civilizados se atribuyeron la potestad de imponer sus modelos econmicos, sociales y culturales a los incivilizados preferentemente con la fuerza11. Los indgenas como pueblo y como individuos

FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit.p.2. FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit.p.2. Los europeos proyectaron una imagen de tales pueblos como inferiores incivilizados y mediante la fuerza de la conquista lograron imponer esta imagen a los conquistados. TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 2001. p. 44.

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Se consideraba que las grandes naciones civilizadas impulsaban el desarrollo histrico.Las sociedades ms pequeas eran primitivas e incapaces de todo desarrollo social y cultural. Por tanto, algunos liberales decimonnicos postulaban la independencia nacional de las grandes naciones y la asimilacin coercit.iva de las nacionalidades ms pequeas. TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. op. cit. p. 80.

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fueron menospreciados culturalmente y excluidos como sujetos indgenas12, debiendo asimilar la cultura occidental para aspirar a mejorar su situacin. La cultura mestiza a pesar de su sincretismo- en muchos aspectos ha reproducido la cultura occidental en su trato con las naciones indgenas, a los que mantiene minorizados, tutelados y excluidos de los mismos derechos en relacin con los no indgenas y sin reconocer sus demandas especficas. Por ello, si bien es cierto que el Estado hace un discurso humanista y apegado a los derechos humanos, se ha dado histricamente un falso reconocimiento13 del valor de la cultura indgena. Paradjicamente la identidad nacional se ha construido, en algunos Estados como Mxico, con el argumento del pasado indgena y el orgullo patrio, enalteciendo la cultura mestiza, dando por resultado la invisibilidad indgena. Se prejuzga la cultura indgena y desde la ignorancia se proyecta una imagen deformada e inferiorizada de ellos14. Se les reduce al folclor de un glorioso pasado de resistencia, valor y sujeto a injusticias indecibles y a la vez se le insta a que abrace los valores mestizos como el mejor servicio a la patria. En suma, se les pide desaparecer como pueblos o naciones diferenciadas. Tampoco se toca directamente el tema en los centros de educacin pblicos, si no por el contrario el tema se reduce a la trivializacin de su cultura,

Refiere LOPEZ, Jos. Los derechos de los pueblos indgenas. CEMA. Mlaga. 2006. pp. 23 y 24., que la visin monocultural del estado excluye en dos sentidos: como forma de vida cultural y como exclusin poltica debido a la identidad cultural. El falso reconocimiento o la falta de reconocimiento puede causar dao, puede ser una forma de opresin que aprisione a alguien de un modo de ser falso, deformado y reducido. TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. op. cit. p. 44. La proyeccin sobre otro de una imagen inferior o humillante puede en realidad deformar y oprimir hasta el grado en que esa imagen sea internalizada, TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. op. cit. p. 58,
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la trasmisin de los estereotipos despreciativos en los medios de comunicacin y se mantiene el divorcio social entre ambos mundos, el mundo indgena y el mundo mestizo. El continuado esfuerzo del Estado por el mestizaje, por la culturizacin indgena, ha producido de forma ms lenta, pero no menos perniciosa, la prdida de identidad de muchas naciones originarias. Muchos pueblos, a travs de la educacin oficial, han perdido o se han distanciado de su conciencia de indgenas y se han reconvertido en labradores, obreros, empleados o en pobres, bajo la nueva identidad nacional. El sistema les despoja as de su identidad propia y tambin de su voz. Sin embargo, otros pueblos han resistido este proceso y, a pesar de la poltica de invisibilizacin y desprecio cultural15, siguen trasmitiendo su cultura a los ms jvenes. Para ellos sus luchas no tienen que ver nicamente con una exigencia de redistribucin de la riqueza, sino tambin con el reconocimiento de su propia identidad y su inclusin en la discusin en igualdad de circunstancias como los dems actores polticos y sociales. Existen demandas sociales o de justicia social unidireccionales por la redistribucin o por el reconocimiento v.r.gr.: las reivindicaciones salariales obreras o las demandas para mejorar en el pago de la tonelada de maz por los campesinos, que son evidentemente demandas de justicia como redistribucin; o, por otro lado, las de mostrar libremente la homosexualidad sin discriminacin; o hablar la lengua autctona adems de la lengua oficial son

(La) propia autodepreciacin se trasforma en uno de los instrumentos ms poderosos de su propia opresin. TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. op. cit.p. 44.
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demandas de justicia de reconocimiento de la diferencia-. Pero, en el caso de los pueblos indgenas sus demandas bien pueden encuadrarse en demandas bivalentes de justicia16; es decir, incluyen reivindicaciones tanto de

redistribucin como de reconocimiento, y las mismas no son autoexcluyentes, sino demandas mixtas. Por tanto, al ser bivalentes o mixtas han de dar nacimiento a una poltica cultural de la diferencia, por cuerda separada a la poltica social de igualdad, dirigida especficamente a determinados grupos en funcin de sus necesidades y sus caractersticas. Y ello porque los indgenas, si bien desean tener las mismas oportunidades que el resto de los actores sociales, no pretenden dejar de mantener su propia identidad diferenciada. El orden social construido durante la colonia hasta nuestros das en los Estados modernos, no ha tomado en cuenta a los indgenas dentro de los procesos polticos, econmicos y sociales como actores importantes, de forma que el orden establecido mantiene a los mismos en una situacin de inferioridad con respecto a los dems. Se les imponen ms cargas y se les reconoce menos que a los dems miembros de la sociedad17. Lo ilgico de esta situacin es que no se reflexiona respecto al origen y sentido de las mismas y, en la prctica, son invisibles estas asimetras sociales, asumindose como normal este hecho por parte de la poblacin en general, y se les culpa a ellos

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TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. op. cit.p. 44.

FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 5. La autora hace una reflexin sobre la clase obrera que puede aplicarse a los pueblos indgenas: La clase obrera explotada () dentro del marxismo economicista ortodoxo. Segn esta concepcin,la diferenciacin de clase es un artefacto de una poltica econmica injusta; y la injusticia es, en el fondo, un asunto de distribucin, pues el proletariado se le asigna una parte indebida de las cargas del sistema, a la vez que se le niega su justa participacin en sus recompensas. Ciertamente sus miembros son tambin objeto de graves injusticias culturales, las lesiones ocultas (y no tan ocultas) de clase.

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de su estado de precarizacin y desventajas sociales por no superar su condicin de indgenas. Al igual que con otros colectivos o minoras, se ha institucionalizado en la estructura econmica y social este patrn injusto de interpretacin cultural18, que beneficia a unos miembros de la sociedad en detrimento de los indgenas. Por ello es claro que el tipo de solucin ms adecuada a esta situacin es reconocer la necesidad de establecer polticas bivalentes19 de reconocimiento y redistribucin a efectos de atajar la discriminacin cultural y las malas condiciones econmicas en la que se encuentran. Seala Frazer que en el orden de las posiciones sociales, el arraigo de normas racistas y eurocntricas privilegia los rasgos asociados con lo blanco, mientras estigmatiza todo lo que se codifica como negro, marrn y amarillo, paradigmtica pero no exclusivamente en las personas de color20. Esta percepcin se ha reforzado mediante normas que obedecen a la discriminacin racial como principio, de forma que se encuentran asumidas socialmente e invisibilizadas para los mestizos al estar afectados de los valores de la occidentalizacin. Se han construido las instituciones con este sesgo diferenciador y clasista en el que la

FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 6, expone un ejemplo sobre las injusticias derivadas del no reconocimiento de la homosexualidad, mismas que derivan en injusticias econmicas al negarse otros beneficios sociales si se basan en la forma tradicional de familia y no se les incluye. Refiere que estas injusticias derivan ms bien de la institucionalizacin de un patrn injusto de interpretacin y valoracin cultural. Para superar la homofobia y el heterosexismo, es necesario cambiar aquellas valoraciones culturales (as como sus expresiones legales y prcticas) que privilegian la heterosexualidad y niegan igual respeto a los homosexuales y lesbianas. La raza, evidentemente, constituye tambin un modo de colectividad bivalente, una mezcla de posicin social y de clase. Arraigada simultneamente en la estructura econmica y en el orden de las categoras sociales del capitalismo, las injusticias del racismo incluyen a la vez mala distribucin y falta de reconocimiento. FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 8. FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 8.
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raza en apariencia no importa, sin embargo se sufren las consecuencias directamente en la poblacin discriminada a travs de la pobreza y de la marginacin permanente. Por ello, coincido con Frazer cuando seala que superar las injusticias del racismo requerir polticas mixtas de redistribucin y reconocimiento21. Sin embargo, no se ha de esperar a que por acto de gracia los gobiernos ciegos a la diferencia cultural accedan a cambiar sus polticas. Para ello es necesario visibilizar estas asimetras y estas distorsiones sociales y ponerlas en relieve dentro de las propias comunidades indgenas. Diferentes pueblos indgenas han de organizarse entre s de forma que ellos mismos normen su propio criterio y establezcan sus posiciones de lucha social para que el sistema les incluya y les respete con sus diferencias culturales en un sistema ms justo y representativo22. Para Frazer todas las colectividades oprimidas del mundo real son bivalentes23. Vale decir que, si bien ello en apariencia resulta ser certero, el peso y afectacin para cada grupo podr variar en funcin del grado al que estn expuestos a las injusticias, por lo que stas han de ser evaluadas en cada caso. De ah que, en algunos supuestos, no obstante ser de la misma categora deben tomarse en cuenta las diferencias especficas para su reparacin. La autora considera que es un asunto de justicia y que es injusto negarles a algunas personas y grupos la categora de socios plenos en la interaccin
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social

nicamente

como

consecuencia

de

patrones

de

Ninguno de los dos es suficiente por s mismo. FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 8, FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 8-9, refiere que :esto es, pueden necesitar construir comunidades de clase y culturas que neutralicen las lesiones ocultas de clase y forjen la confianza requerida para luchas por s mismos. FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 10.
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interpretacin y valoracin institucionalizados en cuya elaboracin no han participado equitativamente y que menosprecian sus caractersticas distintivas o las caractersticas distintivas que se les atribuyen24. En una sociedad que se autoreconoce como plural y multicultural, los pueblos indgenas deberan tener la oportunidad de plantear su propio proyecto de vida buena y valiosa. En igual libertad que los no indgenas, sin temor a que se les impida, no se les reconozca o se les minusvalore25. Las sociedades mestizas desde el proceso de independencia colonial, hasta mediados del siglo XX mantuvieron una poltica de integracin nacional, que negaba las diferencias y caractersticas internas. Esto es, que negaba las nacionalidades internas indgenas ancestrales y eran vistas como un riesgo o peligro para la consolidacin del proyecto de nacin y la integridad territorial del Estado. El prejuicio y la ignorancia con respecto a las mismas implic la construccin de una forma de vida que impeda la realizacin del proyecto propio de los indgenas. Se institucionalizaron dichas valoraciones y se les consider indignos de ser tomados en cuenta. Por tanto, la vida social les impidi el autorespeto y la autoestima y, con ello, el derecho a ser miembros plenos del propio Estado. Esto implica que las instituciones propiamente indgenas, los principios en los que se sustenta su cultura, las formas de entender el mundo, no se incluyeron o no se les otorg valor pleno en la construccin del estado moderno. Como consecuencia de ello, la estructura de

FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 10. Desde la perspectiva del espritu de la libertad subjetiva que es la impronta dela modernidad, acepta que compete a las personas y a los grupos definir para si mismos que es una vida buena y disear para si mismos un enfoque para buscarla, dentro de los lmites que aseguran una igual libertad para los dems. FRAZER, Nancy. La justicia social de la poca de la poltica de la identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin. op. cit. p. 12
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lo pblico en diferente grado les margin del proyecto general de la sociedad no indgena. La importancia del reconocimiento indgena implica dejar atrs la postura autoritaria, de descalificacin o de prejuicio a los pueblos indgenas y as cambiar a una estructura ms democrtica y que incluya nuevas formas de interaccin ms igualitaria para con las comunidades.

Si bien la estima social en las sociedades mestizas no es un derecho, ni tampoco el ser indgena o miembro de un pueblo indgena ha de valorarse forzosamente como positivo y obligatorio dentro de las sociedades; el hecho de que los indgenas tengan el derecho a ser respetados y no discriminados por ser indgenas, implicar tener condiciones y oportunidades ms equitativas y formas de interactuar en la sociedad que no partan del prejuicio o de la falta de oportunidad de valoracin. Cambiar los patrones de valoracin negativos implica nuevamente replantearse los motivos de esa valoracin y mantener conciencia de lo perjudiciales que han sido para el desarrollo de la sociedad indgena y de la sociedad mestiza. No es sostenible mantener la estructura actual, ni la desintegracin indgena de la vida pblica. Como hemos advertido, la falta de reconocimiento es una de las causas de la pobreza y de la marginacin. Sin embargo, la mala distribucin de la riqueza ha permitido que indgenas y no indgenas padezcan la misma. Frente a sta propuesta mixta o bivalente de inclusin y reconocimiento, existen otras perspectivas que refieren que para ciertos grupos migrante, gitanos- se es asumible incorporar un tercer mbito de la justicia social que es

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la inclusin26 como un elemento que aporta a la igual dignidad de estas minoras y sus derechos polticos-ciudadanos en el proceso democrtico deliberativo del Estado. Desde esta perspectiva, evidentemente estos colectivos o minoras padecen de una exclusin poltica en las sociedades en las que se encuentran. Sin embargo, en el caso de los pueblos indgenas la situacin es mucho ms compleja, porque se encuentran en el proceso de emergencia ante la invisibilizacin social que por siglos se ha mantenido en la sociedad occidental; por tanto, la marginacin y exclusin que ellos padecen es superlativa en relacin a estos otros grupos. Sin embargo, vale la pena detenerse en los argumentos de Prez de la Fuente cuando se refiere a las cuestiones que se presentan al plantear la solucin de los problemas en estos grupos desde la perspectiva de aplicacin de polticas de redistribucin y reconocimiento. Refiere que: Redistribucin y reconocimiento no son esferas separadas de la justicia, son perspectivas de anlisis interrelacionadas e irreductibles. La redistribucin se centra en la dicotoma igualdad-desigualdad, el reconocimiento se centra en la tricotoma igualdad-identidad-diferencia. La irreductibilidad de estos mbitos implica la idiosincrasia propia de sus injusticias, no traducible en trminos del otro mbito,

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PEREZ, Oscar. Escalas de justicia y emancipacin: Inclusin, redistribucin y reconocimiento. Astrolabio. Revista Internacional de Filosofa. No. 11. 2010. p. 382, refiere que: determinadas minoras permite valorar la oportunidad de incluir un tercer mbito de la justicia. De esta forma, he defendido considerar la justicia a partir de tres mbitos -inclusin, redistribucin y reconocimiento- para el caso de los inmigrantes (Prez de la Fuente, 2006a) y la minora gitana (Prez de la Fuente, 2008). Me parece relevante poner el nfasis en que la denominacin adecuada de este tercer mbito es la inclusin, especialmente claro en los casos de las minoras mencionadas. A lo que se apela es que las cuestiones de justicia, a lo largo de la Historia, han tenido como objetivo el reconocimiento de la igual dignidad, que tiene su traslacin legal, en expresin de Arendt, en el derecho a tener derechos, que se vincula con la nocin de ciudadana. Obviamente, la inclusin no es equiparable al mero status legal de ciudadano, sino ms bien a que las condiciones para el ejercicio de esa igual dignidad sean efectivas en los diferentes mbitos. Tambin el mbito de la inclusin supone el respeto de la igual dignidad en el proceso democrtico deliberativo.

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y que existen tensiones no resueltas entre los dos enfoques. Esto, en ocasiones, provoca soluciones dispares, como afirmar igualdad de recursos a costa de la asimilacin cultural o bien, reconocimiento de la identidad diferenciada a costa de la desigualdad econmica. La tipologa de situaciones es ms variada y la combinacin del anlisis de ambos mbitos hace que las injusticias tengan diversas fuentes. Esto redunda en un argumento a favor de dualismo perspectivista, comprendiendo la justicia en trminos de redistribucin y reconocimiento imbricados e interrelacionados27. Esto es cierto tambin para los pueblos indgenas, toda vez que existen riesgos de asimilacin cultural al aplicar estas polticas; por lo cual cada caso debera de ser reconocido por sus elementos especficos y reconocer los grados de afectacin al grupo indgena. Ello refuerza el argumento de que los pueblos deben de elaborar sus propias formas de solucin de los problemas que padecen, dejando de lado el paternalismo del Estado. En todo caso es un problema complejo, porque de fondo se presenta el dilema moral de la inconmensurabilidad cultural. Cmo valorar una prctica cultural distinta a la forma de vida mestiza?; Qu entendemos como valioso o vida buena?, Hasta qu punto la sociedad no indgena est dispuesta a tolerar dichas prcticas? No tienen una clara solucin, ni tampoco es materia de la teora aportarla. Tendremos que observar directamente la prctica que se presente y poner en tensin otros mecanismos de solucin de la controversia. Lo verdaderamente complicado es construir los valores que nos permitan caminar

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PEREZ, Oscar. Escalas de justicia y emancipacin: Inclusin, redistribucin y reconocimiento. op. cit. p. 386.

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ese proceso. No es viable el eurocentrismo, dado que ello nos ha llevado al punto de la exclusin y la invisibilidad indgena. Por otro lado, no toda prctica indgena es aceptable, ni tampoco podr ser acogida como tolerable o valiosa. No tenemos un parmetro de medir neutro a las culturas, que permita hacer un test de valor o disvalor de la misma. Refiere Prez de la Fuente que Las relaciones entre redistribucin y reconocimiento son complejas y merecen un mayor estudio. Una aproximacin que podra ayudar a su anlisis es concebirlas, dentro de la teora del pluralismo de valores () como valores inconmensurables, en el sentido de que uno no es mejor que otro y no podemos encontrar un tercer valor que los unifique28. Esto implica reconocer que no es posible encontrar una solucin aceptable para todos los casos, lo que reflejar una permanente tensin en las relaciones entre indgenas y no indgenas. Pero vindolo con perspectiva, los casos de justicia y, sobre todo, de justicia social, permiten que las sociedades transiten por diferentes estos y soluciones intermedias y posteriormente ellas pueden convertirse en nuevos principios para nuevos cuerpos normativos. Finalmente las culturas no son monolticas, ni las indgenas, ni las no indgenas. La conclusin de Prez de la Fuente es que la realidad para la justicia es enfrentarse a estos dilemas y encontrar que, en algunas ocasiones, los mismos son incompatibles o, en otras ocasiones, inconmensurables29.

PEREZ, Oscar. Escalas de justicia y emancipacin: Inclusin, redistribucin y reconocimiento. op. cit.p. 387. PEREZ, Oscar. Escalas de justicia y emancipacin: Inclusin, redistribucin y reconocimiento. op. cit.p. 387, refiere que: el enfoque de Frazer se ha basado, desde el inicio, en que redistribucin y reconocimiento son precisamente irreductibles. Los dos son enfoques necesarios, interrelacionados y, en ocasiones, en tensin. En esas situaciones, se produce un caso trgico de la justicia, un dilema entre redistribucin y reconocimiento. Estos casos de tensin sern los menos y no permiten sostener que ambos enfoques son incompatibles sino, algunas veces, inconmensurable.
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2. RECONSTRUCCIN DE LA MEMORIA
Hacer un ejercicio de memoria sobre la Conquista y la Colonia pareciera un excesivo esfuerzo y, como hechos histricos tan sabidos y comentados, podra parecer intil para las pretensiones de esta tesis hacer reflexiones al respecto. Sin embargo, a mi parecer, realizar una breve recapitulacin respecto de estos hechos, nos permite reconstruir la mirada de lo que ha ocurrido y enlazarlo con los efectos de lo que ocurre actualmente con relacin a las demandas indgenas. Sobre todo, porque aquellos primeros aos de contacto marcaron de forma definitiva el carcter de la sociedad mestiza que actualmente es mayora en los pases latinoamericanos. Por ello, es necesario establecer reflexiones respecto de algunas instituciones creadas durante la conquista y su posterior evolucin en la colonia, as como el proceso control de la poblacin indgena, a la vez que conocer las causas de la mortandad en la poblacin durante los primeros aos de la colonia. El descubrimiento de Amrica es un hecho histrico sin precedentes que por su calado ha dejado una huella perecedera en el mundo. Modific las ideas que tenamos del mundo y a la vez ofreci un impulso renovador a Europa, quien reconfigur los equilibrios polticos y sociales de la poca. Sin embargo, al mismo tiempo que ofreci al viejo continente renovados mpetus innovadores, signific para los pueblos y civilizaciones americanas el fin de un ciclo y la difcil transicin a un todo nuevo, con incalculables prdidas y costes culturales.

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Para Castilla, liberada de su pugna interna ante la expulsin de los musulmanes30 (estandarte que, por otro lado, otorgaba seas de identidad nacional en torno a la religin31), y con el pleno control de su territorio peninsular, el descubrimiento del nuevo mundo signific el inicio de la poca imperial; no es slo por la anexin de nuevos territorios, con riqueza sin par, sino porque, a la vez, incorpora a nuevos sbditos, para unos paganos y para otros infieles, a un proceso de cristianizacin32. ste es uno de los pilares para declarar la justa guerra en su contra y la justificacin del sometimiento y permanente occidentalizacin de esas tierras33. El hecho de considerar infieles o paganos a los indgenas no era un asunto menor; por el contrario, es la piedra angular de accin occidental sobre los indgenas. Considerarles infieles implicaba someter directamente a la

En Portugal y Castilla, la frontera entre los cristianos y musulmanes haba creado unas expectativas y unas formas de vida especficas que se detuvieron bruscamente cuando la reconquista finaliz. Soldados, colonos, encomenderos y misioneros se encontraron con la desestructuracin de sus formas de vida, por lo que los descubrimientos ultramarinos (el norte de frica supona un reto excesivo, dada la densidad demogrfica de la zona y la capacidad blica de sus habitantes) comenzaron a considerar como un posible escenario en donde reproducir las antiguas dinmicas sociales de la frontera. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. Sntesis. Madrid. 1992. p. 21
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() el espritu de cruzada asumi un papel importante en la pennsula ibrica, donde la religin haba sido esencial en la definicin de la identidad nacional. Desde este punto de vista, la expansin ultramarina se emple para tratar de superar la diversidad interna peninsular. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 21.

Segn el parecer de la reina (Isabel la Catlica), los indios no eran infieles (aquellos que, conociendo el cristianismo, voluntaria y libremente lo rechazaban), sino paganos (aquellos que nunca haban odo de la fe de Cristo), por lo que no se les poda convertir directamente en esclavos, sin previamente trasmitirles los principios de la religin catlica. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 31. () la justa guerra, se estableci por la necesidad e importancia de convertir un mundo de infieles a la verdadera fe. El propsito religioso de convertir a los paganos fue el verdadero ttulo de la expansin jurisdiccional espaola. As, pues, el problema de la cristianizacin e hispanizacin del indgena o, en ltima instancia, de su occidentalizacin estuvo siempre ligado a la necesidad de justificar la expansin imperial europea. Esta justificacin se construy sobre dos ideas fundamentales que arrastraron con ellas todas las corrientes de pensamiento de la cultura occidental cristiana. Esas mismas ideas, aunque expresadas de forma diversa, se mantuvieron vigentes mientras dur la expansin imperial de los tiempos modernos. Una defenda que la base de todo dominio se derivaba de la condicin religiosa de los hombres, la otra sostena que la base del dominio derivaba de la superioridad de una civilizacin. MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista,op. cit. p. 326.
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esclavitud a los pueblos indgenas, sin libertad alguna, sin derecho sobre su vida y con el consecuente despojo total de su territorio; esto es, el tratamiento de no personas sujetos de derecho o proteccin alguna. En cambio, considerrseles como paganos implicaba que la Corona asuma compromisos legtimos de propagacin del cristianismo en las nuevas tierras y el sometimiento a su tutela en calidad de sbditos y bajo su proteccin. Ello implicaba reconocer su condicin de racionalidad y de ser sujetos a la enseanza cristiana, es decir, como personas inteligentes susceptibles de aprender las verdades de Cristo y los evangelios34. Ello implicaba asumir la tesis de que los hombres prudentes deben de guiar an con la fuerza a los brbaros35. Una vez rotos los acuerdos con Coln y obtenida la legitimidad monoplica por parte del Papa Alejandro VI con las Bulas a los Reyes de

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Explica MORENO,Alejandra. El siglo de la conquista. op. cit. pp. 326-327, que: La discusin sobre si la base del dominio prevena de la condicin religiosa o de la condicin racional de los hombres enfrent las ideas de los seguidores del Ostiense a las de los discpulos de Santo Toms. Para los primeros, cualquier ttulo legtimo que hubieran tenido los indios sobre sus tierras haba terminado con el advenimiento de Cristo. Cristo haba sido soberano temporal y espiritual, y el Papa, como vicario universal, tena potestad sobre cristianos e infieles. Ningn reino, de los recin descubiertos, tena independencia frente a Roma. Los indios posean tierra slo de manera momentnea, hasta que roma quisiera recuperarlas. Si los indios no abrazaban la cristiandad y no se sometan al dominio de los cristianos, la guerra que se hiciera contra ellos tena una causa justa. Por el contrario, Santo Toms y quienes le siguieron, admitieron que los infieles podan tener dominio y posesiones lcit.as. Pensaban que el dominio era un derecho inherente a toda criatura racional, independientemente de su condicin religiosa. Es decir, que el derecho divino (distincin entre fieles e infieles) no anulaba lo humano, que se fundaba en la razn. La justificacin de la guerra de conquista deba establecerse en otros trminos, el reconocimiento del derecho de conquista como dominacin de los hombres prudentes sobre los brbaros.

Nacida de Aristteles, sostenida por Orgenes y apoyada por San Agustn, la teora de la servidumbre natural se sustentaba en la afirmacin de que existan diferencias entre los hombres, en cuanto a su uso de razn. Se sostena en ella que las jerarquas sociales obedecan a un orden natural que iba de lo imperfecto a lo perfecto. As, los hombres prudentes dominaran a los brbaros, y para los brbaros, la servidumbre era una institucin justa. Toda guerra que se hiciera para implantar el dominio del hombre prudente sobre el brbaro, tambin lo era. MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista,op. cit. p. 327.

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Castilla y Aragn para evangelizar a los indios36; la Corona permiti que los espaoles emigrasen a las Antillas37. Se les concedi la libertad de conquistar y colonizar el nuevo territorio y en su momento se les otorgaran privilegios sociales, como ser capitn general, gobernador o alcalde, con capacidad de fundar nuevos centros de poblacin con privilegios fiscales y encomendados. A cambio, cada uno de los conquistadores deba pagar de su propio peculio los costes de la expedicin y de la cristianizacin de los encomendados38. A efectos de consolidar el poder del conquistador sobre los indgenas colonizados era menester otorgar a los primeros el poder para que sin esclavizarlos a fin de no contravenir la Bula Papal-, estuvieran sujetos a su autoridad y esto les reportara beneficios. De ah que se instituyese la encomienda39 y el repartimiento, de este modo obtenan la mano de obra de los

Castilla y Aragn obtuvieron el control monoplico en 1493, a cambio de evangelizar a sus habitantes.PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 31. En 1495. (Cedula real del 7 de abril) () la corona permiti que cualquier persona que o tuviera problemas con la justicia pudiera emigrar a las nuevas tierras antillanas. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 32. Entre 1502 y 1508. () los privilegios colombinos se resquebrajaron y se extendi en su lugar el sistema de colonizacin, basada en la emigracin de sbditos de la corona castellana y en el trabajo de los indgenas. A cada emigrante se le concedi la libertad de descubrir, conquistar y colonizar all donde considerase oportuno, mediante la firma de un contrato con el Rey (capitulacin), donde se asentaban los privilegios, etc. Si todo marchaba bien, el Rey nombraba al capitulante capitn, gobernador o alcalde mayor del territorio conquistado, segn fuera el caso; le conceda exenciones fiscales para facilitarle la recuperacin del capital invertido; otorgaba privilegios sociales (ttulos nobiliarios); le permita fundar una o varias ciudades; y le daba un nmero de encomendados (tributarios indgenas que en vez de hacerlo al Rey lo haran a partir de entonces al conquistador). En contrapartida, el capitulante se comprometa a organizar y pagar de su bolsillo l expedicin. (); y como encomendero defender con las armas el territorio y sus ocupantes, al mismo tiempo sufragar los gastos de la cristianizacin de sus encomendados. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 33. En principio legal, la encomienda se present como una institucin benfica para la cristianizacin de indios. Se consignaba un grupo de indgenas a un espaol encomendero-, quien tena derecho de recibir tributo y servicio de los indios a cambio de doctrina y proteccin. De esta manera se trasladaba a los particulares el costo de la cristianizacin del indgena que no poda cubrir ntegramente la Corona; pero adems, la encomienda tuvo otros fines ms concretos y especficos. Fue la forma de premiar a los conquistadores por los servicios prestados a la corona durante la Conquista. Al concederles encomiendas, se aseguraba el poblamiento proporcionando la fuerza de trabajo que requeran sus empresas econmicas-, y
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indgenas. El repartimiento es un sistema de obtencin de un determinado territorio conjuntamente con los pueblos indgenas que en l se encontraban, a los que se les obligaba a trabajar en las empresas del conquistador40. Los conquistadores se convirtieron en beneficiarios de los tributos de los indgenas, se superpusieron sobre los otros seores indgenas y se convirtieron de hecho en un Huey Tlatoani seor de seores- en nombre de la Corona, lo que les otorg un gran poder y riqueza personal41. Con este poder y con una creciente acumulacin de riqueza, los primeros conquistadores intentaron reproducir un modelo de seoro feudal-clientelar sobre la poblacin indgena. Tal sistema autoritario y ante el creciente poder de los conquistadores debi de ser limitado por la Corona reduciendo la encomienda a una sola vida (1542, Leyes Nuevas) y, en su caso, a ampliarlas a dos (1543), justificando el deber de evangelizar a los indgenas; por lo que se prohibieron los servicios

se consolidaba la dominacin. La encomienda result un medio eficaz para controlar la organizacin social indgena. La percepcin de tributo, por ejemplo, se calc de la antigua estructura de dominio prehispnico. Las cabezas de encomienda se situaron en los sitios de antigua residencia de los tlatoani. Con ello, el encomendero se situ, simplemente, en el escao ms alto de la antigua pirmide social: era el seor de los seores indgenas y de sus sbditos indios. MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista, op. cit. pp.339-340. Paralelamente, con el fin de solucionar el problema dela mano de obra, se impuso a partirde1503 la institucin del repartimiento. El indio cuyas economas no estaban monetizadas, no se senta impulsado a trabajar voluntariamente en las empresas creadas por los colonizadores a cambio de un salario, pero tampoco poda ser convertido en un esclavo, ya que ello supona una violacin de los requisitos de las bulas alejandrinas. Este escollo se superaba con el reparto de indios entre los colonos, quienes pagaban un salario a cambio de un trabajo. Este sistema supona la asignacin del territorio ocupado por lo indios, sino era simplemente una forma de legalizar la compulsin del trabajo. Para facilitar el acceso a la mano de obra indgena, se orden con la poblacin se concentrara en nuevos poblado creados al efecto (concentraciones, reducciones). PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 33.
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Seala MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista, op. cit. p. 341, que los grandes capitanes como Corts, Pedro de Alvarado y otros 30 encomenderos tenan la siguiente proporcin de indios encomendados: Grandes capitanes. A Corts, con sus 27,000 vasallos. (), Pedro de Alvarado 20,000 indios encomendados. () 30 encomenderos del Valle de Mxico reciban en 1530 el tributo de 180,000 indios.

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personales de los indios para evitar el vasallaje directo42. A la vez, al crear la figura del virreinato se designaron cargos polticos y administrativos afines al Rey, centralizando as todas las decisiones en los nuevos territorios, pasando de la etapa de conquista a la de Colonia. Es claro que Espaa implant un modelo de control y administracin sobre la poblacin indgena, misma que vivi un proceso de aculturacin progresiva y relativamente veloz. En poco ms de cincuenta aos se pas de la etapa de conquista a la etapa de la Colonia43. Este cambio de destruccin y construccin de un modelo a otro implic grandes costes humanos, materiales y culturales. Muchos de ellos simplemente no resistieron y perecieron. Los estudiosos sobre el tema coinciden en que hubo una rpida disminucin de la poblacin local de muy grandes proporciones. Para unos, la causa fue la violencia y brutalidad empleada en la conquista (inicindose la leyenda negra sobre la conquista); para otros, es la suma de varios factores, desde el desplazamiento de las comunidades, las nuevas enfermedades, la propia naturaleza de la guerra civil que implic, entre otras causas. Lo cierto es que el choque cultural tuvo consecuencias nefastas para la poblacin indgena y se

A partir de entonces los indios tendran que pagar sus tributos preferentemente en dinero antes que en trabajo o en especia. Con ello se lograba el vasallaje directo entre el indio y la Corona.PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 56. El ncleo del territorio actual de Amrica Latina fue conquistado entre 1519 y 1540 en un proceso sorprendentemente rpido para los medios tcnicos de la poca. En poco ms de 20 aos se anexion a la Corona de Castilla una extensin aproximada de dos millones de kilmetros cuadrados y se incorporaron (antes del derrumbe demogrfico) unos cincuenta millones de vasallos (en nmeros redondos Castilla estaba compuesta por un total de seis millones de sbditos y Aragn por un milln). Evidentemente, hay que advertir que dichas fechas corresponden a las regiones de los virreinatos de la Nueva Espaa y Per, ya que en algunas zonas de conquista no comenz hasta el siglo XVIII (septentrin de la Nueva Espaa) o se prolong durante dcadas con lo que se tendi a cronificar el modelo de la sociedad de la conquista, como sucedi en ciertas reas de Yucatn o Chile. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit.p. 47.
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considera que no fue sino hasta el siglo XVII cuando la poblacin local se volvi a recuperar. Al margen de la llamada leyenda negra sobre la conquista, mi inters, por lo pronto, es intentar dimensionar el impacto de tal disminucin de la poblacin para los pueblos indgenas. Para ello, valen algunos parmetros que nos ilustran sobre la proporcin de la disminucin de la poblacin que refieren algunos investigadores. Si bien, vale decir que partimos de la ignorancia de un parmetro cierto, dado que no se conoce ningn censo previo sobre la poblacin existente en las Antillas o en el continente. Este aspecto causa cierta polmica, porque existen parmetros muy dispares. Para algunos, la poblacin estimada en el continente americano era de noventa a ciento doce millones de habitantes y la misma se redujo durante el periodo de la conquista a cuatro millones y medio. Lo que situara a la poblacin local en una situacin prcticamente de exterminio. Otros refieren que la poblacin existente era de trece millones y se redujo la misma a diez millones. En tal escenario pareciera que nos encontramos ante un hecho que, si bien causo un gran impacto, no es en s mismo catastrfico. Otros refieren slo para el centro de Mxico las siguientes estimaciones: en el ao de 1519, se estima la existencia de veintitrs millones aproximadamente; para el ao de 1523, la poblacin estimada es de diecisiete millones aproximadamente; para 1548, la poblacin cae en picado a dos millones y medio aproximadamente; para 1595 la poblacin indgena es de un milln trescientos mil habitantes; y para 1605, la poblacin indgena es de un milln de habitantes

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aproximadamente44. Ests ltimas cifras son muy dramticas, toda vez que parecieran que los indgenas estaban siendo prcticamente exterminados. La estimacin en los andes centrales es que en 1530 existan nueve millones de indgenas; en el ao de 1560 la poblacin descendi en dos millones y medio; para el ao de 1590, la poblacin baj a un milln y medio de personas45. Dada la dificultad de establecer la certeza de tales cifras, vale entonces considerar como un hecho cierto la disminucin de la poblacin indgena aceleradamente en el continente. La explicacin ms distendida respecto de este hecho (dejando de lado la leyenda negra) son las enfermedades que llegaron al continente, para las cuales los indgenas no tenan defensa alguna (sarampin, viruela, paperas, gripe, peste, entre otras46) para el cocolixtli y matlazhuatl, epidemias que les atacaron sin reservas, durante todo el siglo XVI47. Otras de las causas analizadas para explicar la disminucin de la poblacin, adems de las enfermedades, es la suma de varios factores que implicaron drsticos cambios en la poblacin local. Uno de ellos fue la propia guerra de conquista, que principalmente afecto a los varones entre 15 y 35 aos. Las automutilaciones poblacionales, ya sea porque los indgenas se negasen a reproducirse o se instara al suicidio colectivo o individual. La reubicacin de la poblacin en nuevos centros de poblacin, dado que al obligar a los indgenas a migrar a estos sitios en cumplimiento con la encomienda y el repartimiento propiciara la propagacin de las enfermedades

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Estas cifras se recogen en MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista,op. cit. p. 350. Vid. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 59. PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. p. 59. En este sentido, MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista,op. cit. p. 351.

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y epidemias y el cambio de hbitos alimenticios. La monogamia impuesta por la iglesia, como el cambio de hbitos sexuales y conformacin familiar, puesto que la poligamia es un sistema permitido entre los pueblos. La sobre explotacin de la mano de obra, que implicaba desplazase a los centros mineros o explotaciones agropecuarias48. Por lo que los indgenas se encontraron en un permanente proceso que algunos refieren como escasezepidemia-mortandad durante el siglo XVI49. En este contexto tan adverso para los pueblos originarios, vale resaltar tambin el impacto psicolgico que produjo inicialmente el contacto con la cultura occidental. Tras la fascinacin y la incredulidad de los primeros momentos, al verles llegar con sus armas, sus caballos, sus armaduras, pasaron en un muy corto periodo de tiempo a vivir la traumatizante experiencia de ver destruidas sus ciudades, dominados sus seores, mancillados sus dioses, la prdida de su libertad, la muerte de sus hijos, sus hermanos, la forzada migracin a otras zonas, en suma la destruccin de lo que ellos consideraban cierto, firme y valioso. Este proceso indujo a la prdida de referentes y simplemente a morir. A ello se refieren los autores como desgane vital50. Muchos pueblos dejaron de tener motivos para vivir. Los pueblos que

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PEREZ, Pedro. Amrica Latina y el Colonialismo Europeo. Siglos XVI-XVIII. op. cit. pp. 61-62.

Se rompi tambin el equilibrio prehispnico de la produccin de alimentos. La mano de obra indgena la poblacin masculina joven afectada por el sistema de repartimientos- fue desplazada masivamente de la agricultura a otras actividades (explotaciones mineras, construcciones urbanas). Se redujeron las superficies cultivadas y cualquier mala cosecha tom proporciones de catstrofe. De la misma manera, la introduccin de la ganadera espaola tuvo su contrapartida en la destruccin de la agricultura indgena. Durante el siglo XVI el ciclo escasez-epidemia-mortandad marcar, como calendario recurrente, la vida que llevaron los indgenas en la Nueva Espaa. MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista,op. cit. p. 351. Epidemias, escaseces, trabajo forzado, todos podran parecer fenmenos conocidos en tiempos prehispnicos y no ser suficientes para explicar una crisis demogrfica de las proporciones sealadas. Y es que adems de esos desequilibrios se registr en Amrica durante el siglo XVI un fenmeno de desgane vital que no aparece haber tenido paralelo en la
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quedaron tardaron mucho en recuperarse y volver a retomar su ciclo de crecimiento y desarrollo comunitario. Ello tambin implic para algunos la asuncin de conductas autodestructivas o de evasin de la realidad como la embriaguez51. Los vencidos debieron entonces someterse a un largo proceso de dominacin y de aculturacin. En la medida en que los pueblos indgenas perdan espacios de libertad, suba a la misma velocidad la cultura mestiza, que a la postre tambin reprodujo los modelos autoritarios y de prevalencia sobre los pueblos originarios. De ah el germen paternalista52 y de tutora sobre los indgenas que se auto impusieron al liberarse del dominio espaol. Es necesario reconocer que el orden resultante poscolonial estableci un patrn social que reforz las posiciones de lo europeo sobre lo americano autctono y en el que predomin el factor de la raza y el eurocentrismo para mantener dichos privilegios o valores injustos. Esta diferenciacin privilegiada llev a construir prcticas pblicas institucionales que se han venido repitiendo y consolidando con el paso del tiempo en las sociedades resultantes del proceso de mestizaje. La desazn que produce a los pueblos indgenas perder el vnculo con sus tierras y territorios y a su particular forma de ver la vida, destruye su fuerza

historia. La conquista rompi un mundo, un sistema coherente de creencias, costumbres, actividades, e intent establecer otro distinto. Dentro de ese nuevo sistema, los indgenas quedaron en una posicin de desamparo total, sin compensaciones sociales que justificaran su papel dentro de la sociedad. MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista, op. cit.pp. 351352. Desde esa perspectiva es comprensible cmo la huida y la embriaguez, fueron recursos importantes para eludir la violencia del nuevo sistema. MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista, op. cit. p. 352. Algunos aspectos del paternalismo y sus implicaciones jurdicas, en ALEMANY, Macario. El paternalismo jurdico. Iustel. Madrid. 2006. 421-424.
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vital y pone en riesgo su sobrevivencia espiritual y fsica. Ello se ha documentado desde la poca de la conquista y los primeros siglos de la colonia en Amrica, indicndose que los pueblos indgenas preferan morir y desaparecer junto con su prole ante la perspectiva de cambiar su cultura y su forma de vida, vinculada a su territorio53. El precio que ha pagado la humanidad al imponer una forma monocultural de vida occidental ha sido en trminos civilizatorios muy altos (en lo individual y en lo colectivo), y para los grandes imperios indgenas americanos Inca y Azteca fue letal al llevarlos a su completa destruccin. Otros pueblos han mantenido una tenaz resistencia a su aculturacin, como es el caso de la nacin Quich que comnmente llamamos Maya54, al igual que los Wyrrarikas a los que llamamos Huicholes, y una gran cantidad de otros pueblos en Amrica continental.

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En la Crnica de N.P.S. Agustn en las provincias de Nueva Espaa (1533-1592) se mencionan casos de infanticidio y se relata como un brujo indujo a una multitud de indios a suicidarse colectivamente en Michoacn. Zorita Informa cmo los indios mixes y chontales se rehusaron a procrear por varios aos. En colima, durante la visita de Lebrn de Quiones, se averigu que varias tribus indgenas tenan rdenes de interrumpir cualquier concepcin para acabar con sus miembros en una generacin. As, el aborto sistemtico, la abstinencia conyugal, el suicidio colectivo, todos revelan un desgane vital. En las Antillas ya se conocan los efectos de ese fenmeno: la poblacin indgena se destruy totalmente. MORENO, Alejandra. El siglo de la conquista, op. cit. p. 352.

Vale la pena traer la nota del traductor Adrin Recinos del libro Popol Vuh para evidenciar ello. Llegado el punto de que en el mejor de los casos por ignorancia ha negado el nombre real a la nacin Quich: En el principio de las antiguas historias de la raza y en los renglones siguientes, el desconocido autor d el nombre de Quich al pas as llamado: varal Quich u bi; a la ciudad Quich tinamit, y a las tribus de la nacin, ramag Quich vinac. La palabra quich, quech o quechelh proviene de qui, quiy, muchos y ch, rbol, palabra maya original. Quich tierra de muchos rboles, poblada de bosques, era el nombre de la nacin ms poderosa del interior de Guatemala en el siglo XVI. El mismo significado tiene la palabra nhuatl Quauhtemallan, que es probablemente una traduccin del nombre Quich y que, lo mismo que ste, describe con acierto el pas montuoso y frtil que se extiende al sur de Mxico. Es indudable que el nombre azteca Quauhtemallan, del cual se deriv el moderno Guatemala, se aplicaba a todo el pas y no slo a la capital de los cakchiqueles Iximch (el rbol llamado ahora ramn), a la cual los tlaxcaltecas que llegaron con Alvarado llamaron TecpnQuauhtemallan. Todo este territorio situado al sur de Yucatn y el Peten-Itz es conocido desde antes de la conquista espaola con los nombres de Quauhtemallan y Tecolotln (Verapaz hoy da). Popol Vuh. Empiezan las historias de origen de los indios de esta provincial de Guatemala, traduzido de la lengua quich en la castellana para ms comodidad de los Ministros del Sto. Evangelio, por el R.P.F.. Franzisco Ximnez, Cura doctrinero por el Real Patronato del Pueblo de Sto. Toms Chuil. RECINOS, Adrian. (prol y trad.) Popol Vuh. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2008. p.163.

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Es evidente que desde un inicio se les ha tratado como pueblos y como personas cuando menos con injusticia. A la fecha, ya sea por inercia o por nimo depredador, la misma se ha mantenido a lo largo de siglos, abonada por nuestra poca disposicin a la apertura de miras y la ignorancia. Por tanto, propongo anteponer una sana distancia cultural para reexaminar los hechos dejando de lado la posicin cultural dominante occidental, que se ha asumido como universalista y en apariencia neutral, a efecto de evaluar nuevamente las asunciones sobre los derechos que los pueblos indgenas mantienen como derechos colectivos, parte esencial de esta cultura originaria de su forma de vida propia. Asumir que nuestra actitud equivocada e injusta ha propiciado efectos daosos en su cultura. La difcil convivencia de esta relacin occidentecultura originaria indgena ha acarreado desde el inicio graves consecuencias de miseria, indignidad y destruccin en perjuicio de los pueblos originarios. El diagnostico que present Stavenhagen55 en su calidad de Relator Especial para los Pueblos Indgenas en 1994 para las Naciones Unidas, no dista mucho en dramatismo al presentado por Fray Bartolom de las Casas ante el Emperador Carlos I de Espaa y V de Alemania en su Brevsima relacin de la destruccin de las Indias en 155256. Los indgenas viven permanentemente los efectos de la injusticia social dentro de las sociedades occidentalizadas, con independencia del pas o la regin poltica en la que se encuentran. La constante son las injusticias, la discriminacin y la ignorancia

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STAVENHAGEN, Rodolfo. La situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Informe correspondiente al ao 2004 presentado ante las Naciones Unidas en su calidad de Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos de los indgenas. Cuerpo Georgia, Sesin 59, smbolo A/59/258. Fecha 12 de agostos del 2004.

DE LAS CASAS, Bartolom. Brevsima relacin de la destruccin de las Indias. Publicada ilcit.amente en 1552. Reeditada por SARPE. Madrid. 1985. Vale decir que dicha obra ha sido divulgada desde el siglo XVII, en ms de 50 ediciones.

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respecto a sus valores y su forma de vida. Stavenhagen refiri que los pueblos indgenas en general mantienen problemas en prcticamente todos los rdenes de la vida, sea la tierra, el medio ambiente, los recursos naturales, la justicia, pobreza, desarrollo, lengua, cultura, educacin, gobierno, participacin poltica, libre determinacin, etc.57 El entonces Relator de la ONU analiz en ese informe todos y cada uno de los puntos a manera de diagnstico, a fin de concienciar y denunciar tal situacin ante la comunidad internacional. Me detengo slo a mencionar algunos puntos del apartado D del informe,

titulado: Pobreza y acceso a los servicios bsicos58. Refiere que los indgenas se encuentran entre los estratos ms pobres de la sociedad, su promedio de vida es inferior a la media, tienen altas tasas de mortalidad infantil, sus niveles nutricionales son ms bajos, mantienen graves problemas de salud, de vivienda, sus condiciones son inadecuadas, no acceden fcilmente a las instituciones de servicios sociales, etc. Generalmente estn debajo de los indicadores de desarrollo humano y estn muy por debajo de los mnimos. Cita algunos ejemplos de pueblos indgenas en distintos pases como Guatemala, Chile o Mxico. Establece que: Uno de los patrones recurrentes observados, y tema de preocupacin para el Relator especial, es la relacin entre origen tnico y la pobreza. Lo anterior, evidencia que se mantiene esa rancia postura racista y discriminadora frente a los pueblos indgenas, lo que se ha convertido

El punto 11 del informe refiere que: De la informacin recibida por el Relator Especial se desprende la existencia de importantes vacos en la promocin y proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas en todas las regiones. Los principales problemas de derechos humanos de los indgenas se refieren fundamentalmente a la tierra, el territorio, el medio ambiente y los recursos naturales; la administracin de justicia y los conflictos legales; la pobreza, los niveles de vida y el desarrollo sostenible; el idioma, la cultura y la educacin; el gobierno propio, la autonoma, la participacin poltica y el derecho a la libre determinacin. STAVENHAGEN, Rodolfo. La situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas.op. cit. p.6. Punto 33 del informe.STAVENHAGEN, Rodolfo. La situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. op. cit. p.11.
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en un lastre a lo largo de los siglos en contra de los mismos. Los Estados en general, si bien reconocen los problemas y establecen algunas medidas para promover el nivel de vida de los pueblos, sin embargo las polticas pblicas no tienen en cuenta a los propios indgenas, perpetuando en la prctica la minusvaloracin de las personas y de las culturas indgenas y apartndolos de la participacin activa en su diseo o implementacin59. Los indgenas que no son capaces de asimilar o adaptarse a los cambios optan recurrentemente por el suicidio60. Este desalentador panorama planteado en 2004 por el entonces Relator Especial de las Naciones Unidas, ha sido una constante y no es en absoluto una sorpresa para los estudiosos del tema. Fray Bartolom de las Casas, en su momento fue uno de los principales defensores de los indios (acusado de propagar la leyenda negra sobre Espaa), denunciando lo que ahora se considerara un genocidio que llev prcticamente al exterminio a los pueblos indgenas de las Antillas. Describi numerosas crueldades y muertes en distintos lugares de Amrica,

particularmente en la Nueva Espaa y el Per. Fray Bartolom narr las injusticias a manos de los conquistadores espaoles.

El punto 34 del informe seala que: Algunos Estados han reconocido estos problemas y promueven polticas y medidas especiales encaminadas a mejorar el nivel de vida de los pueblos indgenas. En otras zonas, las polticas pblicas no tienen esa orientacin y las necesidades de las poblaciones indgenas no se han tenido en cuenta. La experiencia reciente ha demostrado que, para que los resultados sean eficaces y supongan una diferencia en la vida de las personas y las comunidades, el crecimiento econmico debe ir de la mano con las preocupaciones sociales, y para los pueblos indgenas deben disearse, con su participacin activa, polticas pblicas especficas para hacer frente a sus problemas particulares. STAVENHAGEN, Rodolfo. La situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. op. cit. p.11. Tambin se dice en el punto 34 del informe que: En Canad el Relator Especial fue informado de los altos ndices de diabetes entre la poblacin aborigen, as como de preocupantes tasas elevadas de suicidios entre jvenes indgenas, a consecuencia de cambios radicales en la forma de vida impuesta en pocas generaciones por la poltica gubernamental. STAVENHAGEN, Rodolfo. La situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. op. cit. p.11.
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Este ejercicio de recuperacin de la memoria, no tiene por finalidad seguir culpando al pasado remoto de las injusticias que ahora viven los pueblos indgenas en Latinoamrica. No es vlido, no es justo, no es tico y no se sustenta racionalmente. Slo he pretendido poner en relieve que el desprecio actual latinoamericano por la cultura indgena, tiene profundas races histricas de lo que no siempre somos conscientes los mestizos. La reflexin ha de ser mucho ms profunda, mucho ms honesta y quizs sosegada; implicar reconocer que no es admisible partir de generalizaciones, ni de anteponer categoras irracionales a los procesos o hechos ocurridos en el pasado. Tambin reconocer los valores, los razonamientos y la forma de vida de dichas sociedades en su propio contexto. Adems de partir desde un punto de vista crtico, analtico y abierto. No es inteligente pelearse con la historia y no tiene sentido reivindicar los derechos de los indios muertos hace varios siglos. Conocer la historia implica entender los hechos y comprender que somos las sociedades mestizas de Amrica una continuacin de la cultura occidental, en la que se comparten mucho de sus valores en todos los mbitos de nuestra vida actual. Somos herederos y continuadores de ella. Por ello la construccin social actual latinoamericana tiene fuertes cimientos en la tradicin occidental. Hablamos espaol, con un alfabeto griego, contamos con nmeros arbigos, los modelos de belleza son helnicos, el tiempo lo contamos en aos gregorianos, en fin. Slo deseo evidenciar la identidad de la cultura occidental con las actuales sociedades mestizas americanas.

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En muchos lugares de Mxico, cuando un indgena observa a un mestizo mexicano o a un espaol, inicialmente no los diferencia. Entramos en la misma categora de no indgena. Se refieren a nosotros como caxln, choto, tehuare. Piensan que no conocemos la tierra, porque nuestros padres no lo ensearon, no vemos, no omos, hablamos demasiado, por ello no entendemos. Es pobre. El punto es desde el punto de vista mestizo latinoamericano: por qu se ama y se odia lo europeo?, por qu se ama y se odia lo indgena? Creo que en la respuesta a stas preguntas no se encuentra un elemento de esquizofrenia, sino que juega un papel preponderante la ignorancia. Se ama lo que se conoce, y se odia lo que se teme, lo que se asume con ignorancia. Creo que la ignorancia es mutua entre las sociedades indgenas y no indgenas. En los actuales movimientos indgenas en Amrica juega un papel importante esta concienciacin del sesgo occidental de los saberes asumidos. Se intenta hacer un ejercicio de la memoria por parte de los pueblos indgenas, para recuperar sus derechos. La miseria en la que muchos han cado, tambin les hizo olvidar su dignidad y valor como indgenas. Estn en proceso de recuperacin de sus historias y de sus saberes. A ello, le llaman descolonizacin. Ello implica ser consciente de los efectos tanto negativos como positivos, que ha trado la dominacin cultural de occidente y ponerlo de relieve es parte de un proceso interno, que los hace ms libres y ms iguales. Levantarse y usar su voz para reclamar como iguales un espacio en la negociacin de la mesa del pluralismo cultural en los Estados democrticos. La justicia como poltica de reconocimiento implica considerarnos iguales en derechos, respetando nuestras diferencias culturales. 64

Por ello culpar a nuestros ancestros no es vlido para explicar la situacin actual en la realidad indgena. Aunque considero que es inevitable que ste argumento siga siendo utilizado por las oligarquas nacionalistas, paternalistas y monoculturales americanas, para culpar a otro sin asumir sus propias responsabilidades. Si reconocemos que el germen de la discriminacin es interno; es decir, las culturas mestizas han reproducido ese patrn, han de ser conscientes de ello y ser capaces de cambiar el paradigma cultural. De lo contrario, los valores de lo bueno, de lo correcto, de lo justo con los que vivimos los latinoamericanos seguirn siendo impuestos a los indgenas, a pesar de que no sean neutros, ni universales, ni democrticos. Por ello, la solucin no est en lo que ocurri en el pasado, ni en seguir escuchando el discurso de las oligarquas, la solucin est en que seamos capaces de construir como sociedad multicultural una convivencia en la valgamos, vivamos y seamos tomados en cuenta todos.

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CAPTULO SEGUNDO. EL TRATAMIENTO JURDICO DE LO COLECTIVO

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1. DERECHOS COLECTIVOS. TESIS A FAVOR Y EN CONTRA.

Algunos expertos en pueblos indgenas prefieren no entrar en la discusin de los derechos colectivos desde la teora y orientar sus esfuerzos a encontrar mejores mecanismos para su defensa. As, por ejemplo, James Anaya afirma que hemos de dejar atrs la discusin sobre la existencia o no de los derechos colectivos de los pueblos indgenas y pasar urgentemente a su defensa a favor de ellos61. No obstante, me parece importante analizar lo referente a los derechos colectivos, aunque sea un tema complejo y que se considera alejado de beneficios prcticos ante los tribunales. Las causas de esa complejidad son varias. Por un lado, los estudiosos como eternos Ssifos- no han construido un nico concepto de Derecho que adhiera las voluntades, por lo que difieren las definiciones de este fenmeno social y cultural62. En teora del derecho, los conceptos se construyen dependiendo de la escuela: neoaristotelismo, positivismo, iusnaturalismo, derecho como integridad, derecho como argumentacin, realismo jurdico,

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El profesor James Anaya, Relator de la ONU sobre Pueblos Indgenas, afirm que-: Ya no perdamos en tiempo en discusiones sobre los derechos colectivos de los pueblos; ahora debemos pasar directamente a exigir que se cumplan los contenidos de las recomendaciones, las sentencias de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos- la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y otras normas internacionales y nacionales.. Taller de Pluralismo Cultural, Minoras y Cooperacin Solidaria. Sesin extraordinaria convocada por el Profesor Oscar Prez de la Fuente y Daniel Oliva Martnez sostenida en la Ciudad de Getafe, Madrid, Espaa. Viernes 22 de junio del 2012. Universidad Carlos III de Madrid.

La aproximacin emprica () deduccin de que ste el derecho-, como hecho social, es producto de la cultura y, por tanto, est sujeto a la historia y a la poltica. ALVAREZ, Mario. Introduccin al Derecho. Mc Graw Hill. Mxico. 2004. p. 40.

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pragmatismo, etc. Por ende, tampoco es sorprendente que no exista un acuerdo sobre el concepto y la sustancia de derechos colectivos. Por otro lado, la filosofa del derecho no es ajena a la filosofa poltica que a manera de caleidoscopio nos deslumbra ante las posibilidades de su construccin; con posturas que van desde los que consideran que los derechos colectivos son perfectamente asumibles a los que entienden que son profundamente incompatibles con la agencia moral que se otorga a la persona humana. En la actualidad, sobre todo se confronta con la construccin moderna del derecho que va de la mano con el desarrollo de la dignidad humana63, la dimensin de su libertad y otros derechos fundamentales. Quienes suscriben este paradigma, encuentran el individualismo como cierto y universal64. Es decir, las libertades estn asignadas al individuo y ste tiene prevalencia sobre la sociedad; por tanto, cualquier pretensin que restrinja la autonoma del individuo como pueden ser algunos derechos colectivos- en principio ha de

El concepto de dignidad humana, por tanto, se halla estrechamente vinculado, en el pensamiento de Kant, a las nociones de persona y de personalidad. La dignidad constituye, en la teora kantiana, la dimensin moral de la personalidad, que tiene por fundamento la propia libertad y autonoma de la persona. La dignidad humana entraa no slo la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone tambin la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, de las posibilidades de actuacin propias de cada hombre; de otro, la autodeterminacin que surge de la libre proyeccin histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin dada por la naturaleza de una vez por todas. RODRIGUEZ, Jos Manuel. Kant y los derechos humanos. En PECES-BARBA, Gregorio. (director). FERNANDEZ, Eusebio. (coord.) Historia de los derechos fundamentales. Tomo II Siglo XVIII. Dykinson. Madrid.1998. p.471. Nuestra historia comenz siendo individualista y sigue siendo individualista. La modernidad reconoci al individuo como fundamento y fin ltimo de toda organizacin colectiva.LOPEZ, Nicols. Sobre los Derechos Colectivos. En ANSUATEGUI, Francisco J. Una Discusin Sobre Derechos Colectivos. Dykinson. Madrid. 2001. p. 17.
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ser rechazada. Otros refieren que para ciertas minoras hay que analizar las que son compatibles con la libertad65. La crtica es que el individualismo presenta la libertad66 en abstracto sin la inclusin de otras dimensiones culturales. La cultura es cualidad necesaria para que la libertad tenga sentido; el individuo tiene una forma de ver y percibir el mundo construida a travs de los valores de su cultura. Por lo tanto, qu sentido tiene racionalizar libertades para individuos imaginariamente neutros. Esos entes no existen. Las formas de ver y percibir el mundo son parte de la riqueza humana. Si el ser humano es el nico agente moral, el ejercicio dentro de un contexto social debera de ser relevante, lo que l considera importante para su felicidad. Lo colectivo es una realidad social, construimos ficciones jurdicas como forma de organizacin a efecto de que existan entes colectivos que se rijan por principios, reglas y mecanismos de solucin de conflictos que esta vida colectiva suscita (el Estado es el ejemplo por excelencia). Los seres humanos somos entes sociables. En este mbito, se circunscribe la afirmacin de que la

Naturalmente, los principios bsicos del liberalismo son principios de libertad individual. Los liberalistas slo pueden aprobar los derechos de las minoras en la medida en que stos sean consistentes con el respeto a la libertad o autonoma de los individuos. KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural. Paids. Barcelona. 2006. p. 112.
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Filosficamente, el presupuesto y la justificacin de estas libertades sta relacionado con la concepcin individualista de la sociedad, es decir, aquella segn la cual el individuo como nico agente moral- siempre tiene prioridad sobre la sociedad, y que se encuentra en la base del liberalismo. Pero adems se trata de un individualismo abstracto y universalista, que configura como destinatario de estos derechos al hombre genrico, sin atributos. De esta forma, la teora liberal clsica supone la afirmacin y defensa de la libertad negativa pero tambin de la igualdad, entendida como igual libertad ante la ley. Entendida en su dimensin de igualdad como generalizacin o equiparacin y que se expresa, de forma negativa, en el principio de no discriminacin. La igualdad consiste, as en que determinados elementos fsicos, socioeconmicos o culturales, que establecen diferencias entre los hombres, se consideran como irrelevantes, equiparndolos en derechos y prohibiendo la discriminacin normativa por esos motivos. DORADO, J. Los derechos como garanta y como lmite al multiculturalismo. En ANSUATEGUI, Francisco J. Derechos Fundamentales, Valores y Multiculturalismo. Dykinson. Madrid. 2005. pp. 69-70.

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dimensin colectiva existe y es necesaria para nuestra forma de desarrollo, trasciende a las personas y permanece. Reconocerlo es entendernos como entes que compartimos lengua, creencias, formacin, vnculos, cultura, historia, creatividad. Lo colectivo existe porque tiene sentido. Es una dimensin ms de lo humano; por tanto en todas las civilizaciones y agrupaciones humanas se observa un desarrollo mayor o menor del mismo. El derecho es una creacin humana basada en nuestra necesidad de ordenar nuestra interrelacin social. Al ser cambiante la realidad, nuestra realidad jurdica tambin evoluciona. Esta realidad indispensable para cualquier sociedad que aspire a permanecer como tal, no podra ser diferente en los pueblos indgenas, que de igual forma ha tenido expresin en su sistema jurdico interno (la costumbre; el acuerdo; la tradicin; es un sistema consuetudinario de justicia) que regula y es vigente en la vida pblica de la Comunidad Indgena. Los derechos colectivos no son extraos a las sociedades europeas u occidentales. La concepcin de la democracia, repblica, soberana, entre otras, hacen referencia al valor de lo colectivo; los derechos reconocidos a los ciudadanos, al pueblo, a la nacin, son el germen de una forma de organizacin legtima de Estado y de Gobierno. Este valor evidente de lo pblico, de lo colectivo, que regula la vida en sociedad, es esencial para los pueblos indgenas. Los no indgenas habremos de abrirnos a su visin de vida buena colectiva y aquilatar la importancia vital para esa forma ancestral de ver y comprender el mundo. Con este nico mensaje est organizada la mayor cantidad de esfuerzos y actitudes de resistencia cultural indgena: el respeto a sus derechos colectivos. En lo

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personal considero que parte de la defensa de la cultura de los pueblos indgenas est en el anlisis de las reivindicaciones colectivas a efecto de comprender el alcance y la trascendencia de sus principios, reglas, razones, trascendencia y efectos de sus derechos colectivos. En los ltimos 60 aos ha existido una gran evolucin en el Derecho indgena, pasando a tener ms visibilidad y reconocimiento estos movimientos sociales en muchos niveles de lo pblico. Se han vuelto sus propios interlocutores de sus demandas individuales y colectivas; y, por la va de los derechos humanos, han ampliado su legitimidad en el marco jurdico a travs de la justicia. En un corto espacio de tiempo los Estados han dado espacios jurdicos a los pueblos indgenas que antes eran inimaginables. Se ha reconvertido el lenguaje de los derechos humanos en los tribunales; se ha ampliado el marco legal internacional; se han reformado las constituciones polticas y con ello el marco jurdico positivo al interior de los Estados. En suma, se ha dado un giro a la inercia del Estado por reproducir polticas de integracin nacional a costa de las identidades diferenciadas dentro del modelo de Estado monocultural. Sin embargo, no ha bastado que varios derechos para los indgenas se hayan incorporado al derecho positivo. An subsisten dudas sobre la existencia y articulacin de los derechos colectivos. Muchos estudios del derecho no acaban de encontrar argumentos, desde la teora, del debido sustento jurdico de los mismos. Abordar los derechos colectivos es un tema complejo. Para algunos, si es derecho positivo no tiene mayor discusin, existen y punto; otros, sin

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embargo, afirman que es difcil justificar su existencia67. En el fondo existe controversia desde el paradigma jurdico de la teora que se asuma. No hay acuerdo sobre su definicin, sentido, existencia, delimitacin, etc. El tema no est exento de apasionamiento68 y pareciera que la discusin est ms en el mbito de la ideologa que en el campo de estudio del Derecho. No obstante, tiene una especial relevancia en los tiempos actuales, porque cada da encontramos evidencias de que lo colectivo ha de dejar siempre paso al individualismo69. Lo que implicara atomizar el sentido de la vida social y la deconstruccin del sentido de comunidad, de pueblo. Sin perjuicio de la exposicin que se har en el siguiente captulo acerca de algunos modelos de derechos colectivos, es clarificador conocer desde ya algunos de los argumentos que se utilizan en la discusin sobre su existencia. Para ello traeremos aqu la clasificacin propuesta por Prez de la Fuente, que sintetiza varias posturas a favor y en contra de los derechos colectivos. Parte este autor del paradigma del reconocimiento y su inclusin en el sistema jurdico, y refiere que especficamente las minoras culturales mantienen reivindicaciones con dimensiones tanto individuales como colectivas, que estn

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LOPEZ, Nicols. Sobre los Derechos Colectivos. op. cit. p. 17.

() este tema de los derechos colectivos, que tiene un indudable inters cientfico, que afecta a muchas dimensiones de la actualidad, que incide en parcelas muy sensibles de la cultura poltica y que transmite, a veces, sentimientos y emociones difciles de encauzar. Esa importancia, y esa posible emotividad del tema, producen muchas reacciones espontneas, no basadas en argumentos racionales, y contribuye a comprender la necesidad de una aproximacin acadmica para aclarar las ideas, analizar conceptos y aislarlos de las fuentes de emocin que los pueden distorsionar. PECES-BARBA, Gregorio. Los Derechos Colectivos. En ANSUATEGUI, Francisco J. Una Discusin Sobre Derechos Colectivos. Dykinson. Madrid. 2001. p. 67. Esta es la tnica de los gobiernos conservadores y neoliberales, que se empean en imponer su visin de un Estado con menos intervencin en lo colectivo, dejando de lado los derechos econmicos, sociales y culturales; y los avances logrados del Estado social.
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72

vinculadas con su identidad70. Los pueblos indgenas son parte de estas minoras que cuestionan por qu han de asumir que los derechos slo deben ser individuales y no incluir sus derechos especficos de grupo. Ellos consideran que tales derechos son relevantes y no estn dispuestos a renunciar a ellos. Son parte de su visin de vida buena. Tienen relevancia tica en su cosmovisin cultural y es parte de su tradicin ancestral. El Estado moderno, ha abierto la puerta a su inclusin en el sistema jurdico positivo desde la ptica de la tolerancia y el reconocimiento de su pluralismo cultural. Pero ello no ha evitado el debate de la acomodacin de estos derechos especficos a su realidad jurdica nacional. Provoca reacciones a favor o en contra, y no sin sobresaltos, dadas las posturas radicales al respecto. Respecto de las tesis en contra de los derechos colectivos, seala dicho autor las siguientes: - Individualistas: slo asignan relevancia moral al individuo y no al colectivo. Tienen en comn el liberalismo clsico. El individuo es el ente sujeto de derecho y no los colectivos. Refiere niveles71. El individualismo no atribuye importancia al contexto social del hombre. Afirma un importante valor a la autonoma del mismo dejando de lado la influencia de la comunidad. Si se presentan tensiones entre el individuo y los valores de la comunidad, ha de

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Esta articulacin de las coordenadas del paradigma del reconocimiento tiene una traslacin jurdica. Los fundamentos filosficos de los derechos de las minoras culturales presentan un panorama especfico, ya que afectan a dimensiones colectivas y el objetivo es la afirmacin de la identidad especfica. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 429.

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Refiere PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op .cit. p. 434, niveles en estas concepciones: el individualismo ontolgico, semntico y metodolgico. El individualismo ontolgico afirma que slo se puede identificar reductivamente a los individuos; el semntico, dice que se puede reducir todo el lenguaje atribuido a las entidades en general, a entidades individuales; y el individualismo metodolgico, considera que todos los fenmenos sociales se reducen a acciones individuales y no puede trasladarse o atribuirse a los colectivos.

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primar la persona por sobre cualquier otro inters. Desde la ptica de los derechos humanos la concepcin clsica atribuye slo la titularidad a la persona y no son sujetos morales los colectivos por no ser sujetos morales de los mismos; es decir, carecen de dignidad72. Vale decir, que la postura individualista comparte la visin kantiana de la dignidad humana y la preminencia moral del ser humano; ste recorrido terico atribuye

extraordinario valor a su autonoma y razonamiento, como fuente sus derechos. Por lo que descontextualiza al individuo de su entorno. - Tesis Jurdica: parte del respeto al principio de seguridad jurdica que se les debe a las normas e instituciones jurdicas creadas. Esto es, que si dentro de un sistema se crean normas stas han de respetarse. Por tanto, reconoce la existencia de derechos colectivos, en la medida en que estn reconocidos por el derecho73. Ello significa que los derechos colectivos existirn en la medida en que los mismos se encuentren incluidos en el marco jurdico positivo vigente74. Bajo esta tesis los pueblos indgenas tendrn derechos en la medida en que los mismos se encuentren establecidos en la ley, en la forma y con el alcance que se encuentren expresados en las normas. De ah se deduce que pueden establecerse derechos colectivos a las personas indgenas, y tambin el reconocimiento a una comunidad indgena o a un pueblo indgena o a una nacin indgena como ente colectivo titular de

En suma, expone PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 440, que la tesis individualista tiene las siguientes particularidades: a) primaca ontolgica de las personas fsicas como nicos sujetos morales. b) la agencia moral, requisito de la titularidad de los derechos, solo se predica de los individuos. c) consideracin instrumental de los colectivos de personas que, en ltimo trmino, tienen como objetivo el bienestar de los individuos que los compone. d) los colectivos no tienen valor en si mismos, sino como meros agregados de individuos.
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PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 440.

Los derechos jurdicos, sean colectivos o individuales deben tener su completa garanta jurisdiccional. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 446.

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derechos, de la misma forma que a un sindicato, a una empresa, a un partido poltico, etc. Ellos tendrn agencia moral acotada por lo que establezca la norma. Es decir, no tienen derechos por s, su fuente de legitimidad no est en el desarrollo de los derechos fundamentales, sino que la fuente del derecho es la propia norma. Es una visin kelseniana de los derechos colectivos, de acuerdo a la teora del derecho positivista. Esta tesis otorga totalmente el control absoluto al Estado con respecto a lo que es derecho y lo que no lo es. De forma que los pueblos indgenas no podrn reivindicar ningn deber o derecho que no este amparado en el marco jurdico. Si el Estado tiene una visin restrictiva o de mnimos sobre tales derechos colectivos indgenas los mismos se vern desamparados. Si mantiene una preminencia constitucional sobre los tratados internacionales, los mismos no podrn ser alegados ni protegidos. Por el contrario, si el Estado en boca del juez tiene una visin amplia resultar que tienen mayor alcance. Esta forma de interpretar el derecho es cuando menos arbitraria y se puede dar la paradoja de que en algunos casos similares, un da el derecho exista y luego deje de existir en funcin de lo que contemple el legislador o interprete el juzgador. Las tesis positivistas tienen, por otro lado, el mismo problema de fondo, no se toman los derechos en serio, porque por un lado los legisladores no pueden contemplar todos los supuestos que se presentan en el mundo real; y, por otro lado, si el juzgador no tiene una norma que refiera el supuesto que se le presenta, deber de optar por no decidir la controversia o decidirla de forma arbitraria75.

75

Sintetiza PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 447, que para la tesis jurdica: a) slo existen derechos colectivos en la medida en que estn regulados

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 Tesis de la redundancia: considera que los derechos colectivos no

seran necesarios, dado que los derechos individuales ya existen. De forma que contemplar los derechos colectivos podra causar confusin o

confrontacin con los individuales. Comprende varias posturas. Unos refieren que la aplicacin de la igualdad permitir integrar los reclamos de las minoras, a travs de polticas de discriminacin positiva, para armonizarlos en derechos individuales, por lo cual no son necesarios. Otros entienden que los derechos culturales, sociales o colectivos, son derechos polticos y no jurdicos, por lo que son dbiles y no estn en la misma categora frente a los derechos individuales, que seran verdaderos derechos. Por ltimo, para algunos si el fin ltimo de los derechos colectivos son los individuos, entonces tienen los mismos fines en sentidos prcticos, por lo que si estos ltimos ya existen los primeros no son necesarios76. Considero estas posturas por lo menos sesgadas por el paradigma cultural de occidental y planteadas desde una ladera diferente a la realidad indgena, porque no atienden ni analizan las demandas especficas de estos pueblos.

por el Derecho. La frmula tradicional es la persona jurdica. b) para ser titular de un derecho es requisito tener capacidad de agencia moral, y los colectivos difusos no los tienen. c) tener un derecho implicara la imposicin de un deber a terceros, y se debe valorar si los colectivos estn justificados para sostener y reivindicar la imposicin frente a ellos. d) la estrategia de los derechos. Lo cual excluye la negociacin, la cuestin es conocer quien es el vencedor, quien tiene el triunfo frente a la mayora. A ellos, agregara dos aspectos: e) el Estado mantiene un papel preponderantemente autoritario, al tener poder absoluto para determinar qu es derecho y qu no lo es; f) la seguridad jurdica est cuestionada, porque dependern los derechos colectivos de la forma de inclusin en el derecho positivo, resultando que las cuestiones planteadas no contenidas en las normas, no podrn ser resueltas a no ser que lo sean de forma arbitraria.
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PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 452, sintetiza refiriendo que: a) en su versin fuerte, considera los derechos colectivos como incompatibles con los derechos individuales. b) En su versin dbil, considera que los derechos colectivos son polticos, y no jurisdiccionales y as no entran en contradiccin con los derechos individuales. c) existir siempre una tensin entre derechos colectivos y derechos individuales o la tesis social, en funcin de si las premisas de nuestro razonamiento moral dan prioridad al individuo o a la comunidad.

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- Tesis de los riesgos: atribuye una serie de aspectos perjudiciales y perversos77 a la inclusin de los derechos colectivos puesto que generaran enfrentamientos en la sociedad. Los minusvaloran, considerndolos

antinaturales y provincianos opuestos al cosmopolitismo. Tienen detrs argumentos similares a los que se autoproclaman pueblos civilizados frente a los que no lo son, por lo que parten de cierto supuesto de superioridad cultural. Argumentan que los derechos colectivos no deben imponerse a los derechos individuales, ello rayara en el totalitarismo y la antesala de la barbarie. Paradjicamente en este argumento se usa en defensa de los derechos humanos desde una perspectiva clsica, quienes consideran que la inclusin de los derechos colectivos provoca confusin y graves consecuencias a los derechos individuales. Mencionan como uno de los efectos negativos de los derechos colectivos, es el riesgo del organicismo social, es decir, considerar a las comunidades como un organismo vivo, con voluntad propia que puede someter a los individuos, pudiendo ser utilizada as por demagogos y dspotas78. Esta tesis de los riesgos se encuentra atrapada en el paradigma occidental y su asociacin a su historia relativamente reciente. Algunos pases europeos, adoptaron regmenes totalitarios que exaltaron a lderes populistas que arengaron valores nacionales en contra de sus vecinos y en contra de minoras nacionales o religiosas, llevando a sendas y desastrosas guerras mundiales. Ello fue posible porque era una forma de externalizar los problemas

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PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 452.

Sintetiza., las tesis de los riesgos en: a) afirmar que existen ms inconvenientes que ventajas de los derechos colectivos. b) jurdicamente los derechos colectivos chocan con el lenguaje de los derechos. c) polticamente los derechos colectivos estn asociados a formas organicistas y totalitarias de imposicin sobre los individuos. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 455

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internos, como las crisis econmicas y desempleo. El gran pacto que dio origen a la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas como garante de la paz mundial y el desarrollo de los derechos humanos, en mucho ha sido la consecuencia de dichos conflictos. Se debieron desarrollar discursos jurdicos basados en la dignidad de las personas y la importancia de sus derechos. Esta evolucin de los derechos nos ha llevado a este momento de nuestra historia. Sin embargo, los reclamos de los pueblos indgenas por el reconocimiento y el respeto de sus derechos colectivos y especficos, no estn relacionados con esta historia reciente. Por el contrario, tiene que ver con el injusto orden social en el que se les ha puesto desde los primeros momentos en que quedaron sujetos de la cultura occidental79. En cuanto a las tesis a favor de los derechos colectivos, vinculan la relacin del individuo con su medio y la importancia que ste tiene para el pleno desarrollo de las personas; es decir, el hombre situado. Se sealan las siguientes:
Tesis social: segn Prez de la Fuente esta tesis considera la

necesidad de proteccin de un determinado contexto cultural para el desarrollo

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El valor de la resistencia indgena estriba en su accin colectiva y en el mantenimiento de su conciencia como cultura diferenciada a lo largo de los siglos. Se argumenta que los pueblos indgenas son malos para sus propias minoras y que, con el argumento de mantener su cultura y sus tradiciones, mantienen prcticas opresivas y violatorias de los derechos humanos. En tal sentido, pareciera que a todos los pueblos se les pone en la misma categora y que en su conjunto se descalifica a los pueblos. En este punto vale referir que, por un lado, los pueblos no indgenas mantienen prcticas que pueden ser igualmente cuestionadas y atentatorias contra los derechos humanos (vr. gr., las tcnicas de los ahogamientos como mecanismo de interrogatorio; el mantenimiento de personas privadas de su libertad, sin juicio y sin asistencia jurdica y sin comunicacin con el mundo exterior, en crceles secretas; la utilizacin de tecnologa como los drones para cometer homicidios selectivos, etc.). El hecho de que se produzcan estas violaciones a los derechos humanos no descalifica al conjunto de la cultura occidental. Sin embargo se toman algunas prcticas culturales indgenas como referente para descalificarlas a todas en su conjunto. Por ello, no cabe argumentar que todo derecho reconocido a los pueblos indgenas va en detrimento de los derechos individuales, salvo que se haga desde los tpicos y la ignorancia. En todo caso, habra que conocer la prctica indgena concreta y entrar en dilogo intercultural, para analizarla.

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de las potencialidades especficas humanas80. En este sentido estaran orientadas teoras polticas como el comunitarismo, el culturalismo liberal y el multiculturalismo, como diferentes versiones de ticas contextualistas. Es decir, el contexto de las personas es relevante para el desarrollo de la identidad del individuo. Los individuos estn construidos internamente impregnados de sus valores culturales, que son bsicos para su toma de decisiones significativas. Incluso es relevante para ser capaz de acercarse con conciencia crtica al mundo que le rodea y tambin a su propia cultura. Refiere la tesis social que lo colectivo no es un simple agregado de individuos, sino que el colectivo por s mismo es relevante. La crtica ms extendida por la tesis social es contra la versin de que el individuo se encuentra atomizado y en tal circunstancia toma sus decisiones, desvinculadas de su entorno. Por lo que se opone al individualismo81. - Tesis colectivista: parte de la consideracin de que los grupos son importantes y que ellos son estructuras comunalidad- que han de ser tenidas en cuenta. No est centralizada en los derechos de los individuos, sino en tomar en cuenta los grupos a los que los individuos pertenecen; lo contrario implicara atomizarlo. Por lo que se ha de conocer su contexto y, en funcin de ello, establecer la influencia del grupo. Por tanto, el grupo en el que se integra o del que proviene es importante. Sobre todo, resalta la importancia que ste tiene para las comunidades tnicas, quienes tienen demandas justas y

80 81

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 455.

Para PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 460, la tesis social se caracteriza por: a) afirmar la importancia del contexto cultural para el desarrollo de los planes de vida de los individuos. b) La pertenencia cultural se define en funcin de grupo al que el individuo se integra. c) slo se considera legitima, segn la tesis culturalista, la proteccin de los grupos que fomentan las elecciones autnomas significativas, no aquellos que utilizan las restricciones internas para fomentar la coherencia interna de grupo con ideologas cerradas o ultra-ortodoxas.

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legtimas en su contexto. Los seres humanos no son neutros, tienen una cultura, una religin, una raza, un contexto, etc. Respecto de la confrontacin de lo individual con lo colectivo, asume que lo colectivo es necesario para el respeto de los derechos individuales. En lo personal, considero que es evidente y lgico que cualquier estructura tiene dimensiones colectivas y las mismas han de garantizarse a travs de la creacin de derecho colectivos, que a la vez son indispensables para proteger los derechos individuales; por ejemplo, no tiene sentido proclamar o declarar la existencia de derechos individuales a las personas, si no se crean estructuras colectivas que las defiendan, como es la estructura para la imparticin de la justicia. sta es una estructura colectiva creada y reglada con el fin de su proteccin, de lo contrario los derechos individuales careceran de eficacia. Es necesaria una fuerza colectiva suficiente para hacerlos respetar. Por lo que se tiene un derecho individual a la imparticin de justicia y, a la vez, un derecho a la existencia de un rgano colectivo que imparta la misma, por ende, un derecho colectivo como comunidad, a vivir bajo un estado de derecho y a una sociedad que se conduzca bajo principios y reglas justas82.

Resume PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 467, las caractersticas de sta tesis de la siguiente manera: a) el valor intrnseco de los grupos se denomina comunalidad, y es una estructura de la existencia humana junto con la personalidad y la sociabilidad. b) en individualismo liberal menosprecia y olvida el papel de los grupos, favoreciendo la cultura mayoritaria. Las situaciones como el estado de la naturaleza y la posicin original debera reflejar la existencia de los grupos. c) entre la contradiccin de los derechos individuales y los derechos colectivos deben prevalecer los derechos colectivos. d) los colectivos, susceptibles de ser titulares de derechos, son aquellos que suponen una identificacin fuerte para sus miembros, con una voluntad de preservarse en el tiempo, han sufrido discriminaciones, son reconocidos como grupo y su contribucin a la sociedad necesita de medidas especiales para preservar su identidad.
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- Tesis poltica: Afirma que las razones del reconocimiento de los derechos colectivos son motivos polticos y sociales por encima de los formalismos jurdicos. El no reconocerlos a los grupos, implica por s mismo injusticias. De hecho para las minoras es el reconocimiento de que los derechos individuales no son suficientes y los derechos colectivos les complementan. Va de la mano con el discurso democrtico de reconocimiento de las minoras y su dimensin colectiva. Subyace de fondo la discusin de la imposibilidad de asignarle valor moral a los colectivos y slo a los individuos conforme a las tesis individualistas. Sin embargo, esta tesis refiere que el reconocimiento de la dimensin colectiva de los derechos tiene fundamento en su legitimidad poltica y su discusin no est en el espacio de lo jurdico, metafsico o filosfico. Por lo que es una cuestin de justicia. Esta tesis es interesante para las demandas de los pueblos indgenas, puesto que traslada a la realidad el debate del reconocimiento de la legitimidad de sus demandas y lo saca del debate acadmico o filosfico83. Al entrar al campo poltico por la va del pragmatismo, se incluyen derechos colectivos que reconocen la pluralidad cultural, las formas de discriminacin, el peso de los derechos humanos y otras formas de interpretacin incluyente, etc. En suma, es reconocer por la va democrtica que los pueblos indgenas existen con caractersticas propias y reclamos especficos que han de ser atendidos por el marco jurdico existente. El liberalismo igualitario en este campo propone medidas de proteccin interna y externa a los pueblos indgenas para a la vez de autoafirmar su identidad frente al grupo, propone la igualacin de sus

Ms que un debate acadmico sobre la importancia de individuo o la comunidad, tiene una relevancia poltica que se vincula con las reivindicaciones de las minoras culturales en la agenda poltica de las democracias actuales.PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 469.
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derechos. Por lo tanto, los derechos colectivos son una concesin poltica de sociedades democrticas y plurales, que han de estar representadas84. - Tesis de la concrecin: la tesis de la concrecin se aparta de la discusin abstracta sobre los derechos colectivos y ms bien se centra en las medidas concretas y las soluciones legislativas que han de darse ante el reconocimiento del pluralismo cultural. Por tanto, se entra al anlisis de las demandas que solicitan las minoras culturales, tnicas, religiosas o indgenas y ante ellas establece los principios y las reglas que han de aplicarse en funcin de los supuestos. Pueden ser medidas de discriminacin positiva, de exencin de deberes generales, reconocimiento de particularidades, de protecciones externas o restricciones internas puntuales, asistencia o autogobierno, o reivindicaciones, etc. Estas medidas demandas polticas, polticas pblicas- podrn establecerse mediante la forma de derechos colectivos, y dependern tanto de las demandas del grupo y de la capacidad de satisfacer dichas necesidades a travs del reconocimiento de la pluralidad cultural, en tanto no contravengan principios liberales. Existe una gran cantidad de ejemplos establecidos tanto en el derecho constitucional, derecho positivo, por los tribunales, e incluso en los tratados internacionales85.

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Resume la tesis poltica en que: a) las verdaderas razones que justifican los derechos colectivos son las polticas y se basan en las discriminaciones, en cuanto diferentes, de los miembros de las minoras culturales. b) el enfoque formalista jurdico no responde a las verdaderas causas que suscit.an la formulacin de derechos colectivos. c) los derechos colectivos son derechos polticos, no jurdicos, en el seno de una democracia participativa que busca justicia entre los grupos y escuchar la voz de las minoras. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 471

Refiere las cualidades de la tesis de la concrecin: a) la estructura de los derechos colectivos es de derechos de privilegio exenciones-, acciones positivas -asistencia-, derechos de pretensin protecciones externas y restricciones internas- y derechos polticos autogobierno, representacin y reivindicaciones simblicas. b) las medidas en concreto que suponen no se separan de los principios liberales, suponen un efectivo reconocimiento del pluralismo cultural. c) la mayora de las categoras de derechos colectivos se reducen a derechos polticos, polticas de fomento de la diversidad cultural o exencin de algunos

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82

2.

DESARROLLOS

JURDICOS

DE

MODELOS

COLECTIVOS
Los derechos colectivos pueden ser conceptuados de distintas maneras. Seguiremos en este punto y desarrollaremos los modelos de derechos colectivos propuestos por Prez de la Fuente, que parte fundamentalmente de la teora del inters o la teora de la voluntad de Kelsen y de la teora de derechos diferenciados de Kymlicka. Propone as los siguientes modelos: a) derechos colectivos como voluntades jurdicamente protegidas, derechos de los colectivos. b) Derechos colectivos como intereses jurdicamente protegidos, derechos a bienes colectivos. c) Derechos colectivos como derechos polticos. d) Derechos diferenciados en funcin de grupo86. No obstante, con carcter previo expondremos en qu medida la teora del derecho positivista permite sustentar un concepto de derechos colectivos.

2. 1. Teora del derecho positivista

2.1.1. DUALISMO DEL DERECHO

Para analizar la existencia de los derechos colectivos desde la visin de la teora pura del derecho87, es decir, meramente positivista, es menester abordar el dualismo88 en el derecho. Refiere Kelsen una doble fuente: derecho

deberes culturales o religiosos. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 499.
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PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. pp. 499-522. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Trotta. Madrid. 2011.

El positivismo del derecho decimonnico no renuncia totalmente como ya se ha indicado- a legitimar el derecho por medio de un valor suprapositivo, pero lo hace de manera indirecta, por debajo de la superficie de sus propios conceptos, por decirlo de algn modo. En su seno la

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objetivo y derecho subjetivo. Acepta que tal dualidad es en s misma una contradiccin en el propio sistema: Al introducir esta dualidad mantiene al mismo tiempo que el derecho como objetivo- es norma o conjunto de normas, o sea orden, y tambin como subjetivo- algo absolutamente diferente, algo que no puede subsumirse bajo un concepto comn: el inters o la voluntad89. Para Kelsen sta un una realidad y est relacionada con el orden del surgimiento de los derechos, segn el cual, primero se tiene un derecho subjetivo como el de la propiedad (entendido como apropiacin originaria) y posteriormente surge el derecho objetivo. ste es establecido como norma por parte del Estado. Esta concepcin refiere Kelsen- se encuentra en la escuela histrica del derecho, en la obra de Dernburg: Derechos en sentido subjetivo existen histricamente desde tiempo atrs, antes de que formara un orden estatal que fuera consciente de s mismo. Hallaron su fundamento en la personalidad de los individuos y en el respeto que para su persona y sus bienes supieron conseguir e imponer. Slo por medio de una abstraccin, a partir de la concepcin de los derechos subjetivos ya existentes, se alcanzara el concepto de orden jurdico. Por consiguiente, es una idea ahstorica e incorrecta pensar que los derechos en sentido subjetivo no sean otra cosa que emanaciones del derecho en sentido objetivo90. Esto implica asumir que el ser humano

justificacin del derecho positivo no la proporciona un derecho diferente ni de rango superior, sino el propio concepto del derecho. Ahora no se est haciendo referencia a ese dualismo abiertamente trans-sistemtico que se manifiesta en la distincin entre derecho objetivo y derecho subjetivo () La funcin de este dualismo, manifestado en variadas formas y con diversas aplicaciones, no consiste tan solo en legitimar el orden jurdico positivo, sino asimismo en imponer ciertos lmites a su contenido. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho.op. cit. p. 67.
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KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 68. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. pp. 68-69.

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subjetivamente quiere y desea y posteriormente impone su voluntad, la defiende y la hace respetar frente a terceros, es decir, ha tenido histricamente la capacidad y la voluntad de hacerse de bienes por su habilidad o por la fuerza. El origen es un derecho subjetivo sobre dichos bienes, que posteriormente le ha sido reconocido y respetado por los dems. Para luego, ir paso a paso creando todo un orden jurdico, que estableca tal norma objetiva, con una fuerza superior a la de l mismo, es decir, derecho objetivo. Por tanto, existe un dualismo de derecho. Como vamos a ver, es interesante la idea del dualismo del derecho subjetivo y derecho objetivo en su dimensin colectiva en el derecho positivista para los pueblos indgenas.

2.1.2. DE LAS PERSONAS FSICAS Y PERSONAS JURDICAS

Vale acotar que Kelsen define a la persona fsica en su dimensin jurdica, en el sentido de que el ser humano en lo individual es sujeto de una unidad de deberes y derechos establecidos en las normas. Es decir, la expresin persona fsica es una expresin unificadora del conjunto de esos deberes y derechos. No pretende abarcar toda la dimensin integral del hombre, pues ello excede el objeto del derecho como ciencia pura, por lo que su concepto de persona fsica slo se interesa por la regulacin de determinados actos con efectos jurdicos91. De ah que establezca que el hombre tiene personalidad jurdica de tal forma que los actos volitivos tienen

La persona fsica no es el hombre, tal como sostiene la doctrina tradicional. El hombre no es un concepto jurdico, sino bio-psicolgico. () el derecho no abarca al hombre en su integridad, con todas sus funciones espirituales y corporales, sino que se limita a regular determinados actos humanos imponiendo deberes y concediendo derechos. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 76
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efectos jurdicos en el mundo de las normas que contemplan tales conductas y sus efectos. Esta cualidad le permite pertenecer a distintas comunidades jurdicas reguladas en distintos cuerpos normativos. Por ejemplo, cuerpos normativos para nacionales o extranjeros; o cuerpos normativos para personas fsicas o personas jurdicas; o cuerpos normativos que regulan las conductas punibles y las contractuales, etc. Respecto a las personas jurdicas, Kelsen insta a tener en mente que tanto la persona jurdica como la persona fsica son expresiones unificadoras de la suma de derechos y deberes, es decir, de las normas que las regulan. Refiere que: Al igual que la persona fsica, la persona jurdica es solo la expresin unificadora de un conjunto normativo, de un ordenamiento jurdico que regula la pluralidad de seres humanos92. Por lo que las expresiones persona fsica o persona jurdica son ficciones jurdicas creadas por el derecho. Es decir, una cosa es que los seres humanos existan como tales, como hechos de la naturaleza y otra cosa distinta son los atributos que un cuerpo normativo atribuya al mismo. De igual forma, el derecho crea la ficcin normativa de las personas jurdicas a las que les atribuye una serie de cualidades con efectos jurdicos. Ahora bien, aunque Kelsen afirma que no se ha de fantasear con la idea de que una persona fsica es el hombre y una persona jurdica es el superhombre, o que la persona jurdica es una realidad diferente a los individuos e imperceptible por los sentidos o que es un organismo social individual integrado por individuos; acota: Los deberes y derechos de una persona jurdica se traducen en derechos y deberes de los individuos, esto es,

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KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 77.

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en normas reguladoras de la conducta humana que establecen esta conducta como contenido de dichos deberes y derechos93. Por lo que los derechos y deberes de una persona jurdica estn contenidos en un ordenamiento jurdico. Todos esos deberes o derechos subjetivos recaen entonces en la persona jurdica de forma separada a los individuos que le integran. Adquiere entonces su propia personalidad jurdica autnoma y ejerce sus actos a travs de quien o quienes le representen.

2.1.3. DE LAS PERSONAS COMO COLECTIVOS Y SUS DERECHOS

Kelsen traslada su concepto de sujeto de derecho tanto a las personas como a los colectivos de personas. Refiere que la persona es titular de derecho subjetivo, pero tambin lo son los colectivos. El colectivo es considerado persona jurdica titular de derechos subjetivos. Si como refiere la tesis dualista el derecho objetivo es independiente del derecho subjetivo, entonces las personas colectivas tienen derechos con independencia de los que refiera el derecho positivo vigente. Es paradjico que el Estado en una interpretacin formalista del derecho positivo, ha negado la existencia de las naciones indgenas y tambin el reconocimiento de derechos que no se encuentren establecidos en su cuerpo normativo. Por lo que esta visin dualista nos abre nuevas dimensiones de legitimidad respecto a los reclamos que tienen los pueblos indgenas tanto de reconocimiento de su identidad, sino tambin a su entidad, es decir, ser un ente jurdico distinto a la entidad de cada uno de sus miembros. Es un sujeto jurdico de derecho al igual que las dems personas tanto fsicas como jurdicas-. Ello implica reconocerle autonoma, capacidad de

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KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 77.

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representacin, patrimonio, sujeto de derecho. Por tanto, el derecho objetivo ha de reconocerlo. Refiere Kelsen, en relacin al sujeto jurdico, que: Aqu tambin resulta decisiva la idea de un ente jurdico independiente del ordenamiento jurdico, de una subjetividad jurdica que, por as decirlo, descubre el derecho subjetivo en el individuo o en ciertos colectivos, y que no tiene ms que reconocerlo y hacerlo as si no quiere que el derecho subjetivo pierda su carcter como derecho94. Por tanto, si el derecho objetivo tiene como funcin el establecimiento de normas heternomas, el derecho subjetivo tiene como origen la personalidad que ejerce su voluntad con autonoma y libertad, es decir con autodeterminacin. Esta visin dualista del derecho no est exenta de contradicciones. Kelsen reconoce que tiene cierta carga ideolgica y que tras de ella se encuentra el inters de garantizar la institucin de la propiedad privada inherente a la libertad del ser humano. De forma que el reconocimiento de derechos subjetivos ms all del alcance del contenido de derecho objetivo, le otorga no slo un carcter dual del concepto de derecho, sino que pone un poco por encima el derecho subjetivo al derecho objetivo. En este sentido dice que: Un ordenamiento que no reconozca al ser humano como personalidad libre en el sentido expresado, esto es, un ordenamiento que no garantice el derecho subjetivo, no podr ser considerado en absoluto como un ordenamiento jurdico95. Kelsen trata adems la antinomia que existe en la relacin individuocomunidad. Una realidad es que el individuo es parte de la comunidad y ello es

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KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 69. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 70.

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fuente de tensiones entre lo colectivo y lo individual, puesto que, por un lado, el individuo aspira a vivir su libertad; y, por otro, la comunidad en la que se encuentra mantiene niveles de restriccin a la misma. Refiere Kelsen que: el individuo slo existe en cuanto que parte integrante de la comunidad y no como un elemento independiente de ella96. Entiende que, en apariencia, esta antinomia se resuelve con la concepcin de persona -persona fsica y la persona jurdica-, significada como el conjunto de normas que el ordenamiento jurdico objetivo le ha conferido como atributos derechos y deberes-, por lo que el derecho de uno es a su vez el deber de otro97. El temor que subsiste para los defensores de la libertad es que el orden social constitutivo de la comunidad limite la libertad. Kelsen considera que La idea de que el individuo se encuentra en conflicto presuntamente insoluble con la comunidad es una ideologa defensora de ciertos intereses a la limitacin de estos por el orden colectivo98. Las restricciones al individuo depender entonces del modelo jurdico-poltico que se construya en la sociedad.

96 97

KELSEN, Hans. Teora pura del derecho.op. cit. p. 80.

Cuando se concibe la persona como la personificacin de un conjunto de normas, como una parte determinada con mayor o menor grado de discrecionalidad-del ordenamiento jurdico objetivo instaurador de una unidad orgnica o sistemtica de todos los derechos y deberes de las personas, de tal modo que el derecho de uno sea siempre el deber de otro no pudindose prescindir de ninguno de estos conceptos-, queda disuelta la aparente antinomia entre el individuo y la comunidad. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 80.
98

KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 80.

89

2.2. Modelos de derechos colectivos

2.2.1. DERECHOS COLECTIVOS JURDICAMENTE PROTEGIDAS

ENTENDIDOS

COMO

VOLUNTADES

Los Derechos Colectivos entendidos como voluntades jurdicamente protegidas son los que se entienden como derechos con poder jurdico otorgado a un colectivo99. Conforme a esta concepcin, los colectivos podran asumirse con alguna agencia moral. En tal caso los colectivos habran de tener un mecanismo de actuacin en su representacin y actuar no en nombre de la suma de sus individuos que le componen, sino en nombre de los derechos subjetivos del colectivo100. Se partira de la idea de la irreductibilidad de los valores colectivos. Ello implicara considerar que lo colectivo tiene un valor y ste no puede subdividirse entre sus miembros porque perdera sentido. Los entes colectivos existen y bajo el derecho objetivo se resuelve lo relacionado a la agencia moral del mismo. Se plantea el problema de los colectivos que no se encuentran regulados expresamente por el derecho, de forma que no son reconocidos, ni son tratados como sujetos con personalidad jurdica, patrimonio, representacin, etc. Y se pone por ejemplo el caso de las naciones indgenas que no tienen tal reconocimiento, en aplicacin de una exacerbada visin individualista, que slo considera titulares de derechos a los individuos. Parekh, concibe un status colectivo de dignidad, asignado a la humanidad, y que la conciencia de la diferencia cultural en algunos grupos, requiere que se

99

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 501.

100

But every social group which qualifies as either an institution or an association must have some procedure for reaching collective decisions and taking collective action. SUMNER, L.W. The moral foundation of rights. Oxford. New York. 1990. p. 209.

90

creen condiciones estables para crecer y florecer101, esto es el respeto a su vida buena. Propone una titularidad colectiva de derechos, y un ejercicio individual. Es posible aceptar que entonces sera un problema de concepcin cultural de los derechos y su ejercicio.

2.2.2. DERECHOS COLECTIVOS COMO INTERESES JURDICAMENTE PROTEGIDOS

El siguiente modelo es el de los derechos colectivos como intereses jurdicamente protegidos, derecho a bienes colectivos. Prez de la Fuente refiere que en esta cuestin los derechos colectivos plantean intereses que no son solo individuales y, por tanto, la proteccin de los intereses colectivos deber realizarse mediante derechos colectivos. Presenta a Raz102 como uno de los defensores de la teora de los derechos colectivos basados en los intereses. Esto es: Los derechos colectivos son tpicamente derechos a bienes colectivos103. Raz se pregunta si existe algn fundamento moral para incluir derechos colectivos y no slo individuales. Y establece tres condiciones para que existan los derechos colectivos: La primera, es el inters; la segunda, es que el individuo tenga inters en funcin de que es miembro de un grupo con inters en un bien pblico; la tercera, es que ningn miembro del grupo es suficiente por si slo para imponer deberes a otro104.

101 102 103

PAREKH, Bhiku. Repensando el multiculturalismo. Istmo. Madrid. 2005. pp. 201-205. RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. Claredon Oxford. United States. 1986.

Collective rights are typically rights to collective goods. RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. op. cit. p. 208. A collective right exists when the following three conditions are met. First, it exists because an aspect of the interest of human beings justifies holding some person(s) to be subject to a duty. Second, the interests in question are the interests of individuals as members of a group in a public good and the right is a right to that public good because it serves their interest as member of the group. Thirdly, the interest of no single member of that group in that public good
104

91

A esta visin moral de los derechos Prez de la Fuente la llama perfeccionismo liberal105. As explica la teora de Raz106: X tiene un derecho si y slo si X puede tener derechos y, u otras cosas iguales, un aspecto del bienestar, (inters) de X es una razn suficiente para someter a otras personas a un deber107. Esta definicin explica por qu se trata de una teora del inters, yo dira que es una teora del inters moral del derecho. Y ello porque Raz establece una estrecha relacin entre la capacidad de tener un derecho y el bienestar final que se obtendr. Es decir, el valor o inters que la persona reivindique ha de ser moralmente lcito. (legtimo). Refiere que: Capacity for possessing rights: An individual is capable of having rights and only if either his well-being is of ultimate value or he is an artificial person (e.g.a. corporation)108. Por ello, esta teora no casa con la explicacin Kelseniana de la correlacin de los derechos y los deberes109. Raz analiza la relacin entre los derechos morales y el individualismo moral, los cuales estn interconectados en mutuo beneficio. Refiere que los

is sufficient by itself to justify holding another person to be subject to a duty.104 RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. op. cit. p. 208
105 106

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 505.

Definition: X has a right if and only if X can have rights, and, other things being equal, and aspect of Xs well-being (his interest) is a sufficient reason for holding some other person(s) to be under duty.La traduccin sera: Definicin: X tiene un derecho si y slo si X puede tener derechos, y, en igualdad de condiciones, y el aspecto de X bienestar (su inters) es una razn suficiente para la celebracin de otra persona (s) a estar bajo obligacin. RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. op. cit. p. 166.
107 108

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 505.

Capacidad para poseer derechos: un individuo es capaz de tener derechos slo si su bienestar es de un valor final o si es una persona jurdica (por ejemplo, una empresa). RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. op. cit. p. 166 Unidad orgnica o sistemtica de todos los derechos y deberes de las personas, de tal modo que el derecho de uno sea siempre el deber de otro.KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 80
109

92

bienes pblicos distribuyen sus beneficios en la sociedad en general. Esta distribucin de beneficios no est sujeta a controles voluntarios de ninguna persona. Distingue entre bienes pblicos inherentes y bienes pblicos contingentes110. Por ejemplo, el sistema de suministro de agua potable en una ciudad. Lo considera contingente, toda vez que el sistema puede cambiar y es posible controlar la distribucin de la misma. Por otro lado, ejemplifica el caso de una sociedad tolerante, culta, educada, ocasiona beneficios pblicos. Estos beneficios son un bien pblico independientemente del grado de

aprovechamiento que obtenga cada individuo por estas cualidades. Ello sera un ejemplo de bienes pblicos inherentes. Los bienes pblicos inherentes de inters colectivo a su vez se transforman en bienes colectivos. Estos son bienes pblicos que causan beneficios difusos a toda la sociedad, de manera que no es posible que los mismos puedan ser controlados por unos cuantos, ni es posible excluir de los beneficios al colectivo. Critica que los utilitaristas refieran que el valor que tienen es slo contingente e instrumental111. Para este autor el humanismo muestra que la vida y su calidad son intrnsecamente valiosas112. Por lo tanto, los bienes colectivos son intrnsecamente valiosos y compatibles con el humanismo; adems de ser compatibles con los derechos con cierta base moral. Por ello no est de acuerdo en las teoras morales individualistas, que niegan el valor intrnseco de los bienes colectivos, como vivir en una ciudad

110 111

RAZ, Joseph. The Morality of Freedom.op. cit. p. 199. RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. op. cit. p. 203.

93

preciosa, que es econmicamente prospera, y en una sociedad tolerante y justa113. Prez de la Fuente lo explica as: Los bienes colectivos son intrnsecamente deseables si la autonoma personal es intrnsecamente deseable114. Ello est relacionado con las opciones sociales que tenemos que tener las personas para lograr una verdadera autonoma. Estas condiciones sociales han de ser tenidas como bienes pblicos, es decir, como bienes colectivos valiosos por s mismos. Por lo que no se debe limitar la idea de la autonoma nicamente a un derecho a no ser coaccionado115, ya que no tener derecho a estos bienes colectivos limitara la libertad efectiva de las personas. Los derechos colectivos sirven sustancialmente a los derechos individuales. Por tanto, los derechos colectivos seran colectivos e individuales. En ltima instancia, son necesarios para el desarrollo de la autonoma individual. Por ello, no estn en contradiccin con los derechos individuales. Esta forma de presentar la discusin sobre derechos individuales y colectivos, evita la eterna cuestin de la agencia moral de los derechos, la titularidad o la representacin, que causa tantos problemas a los tericos y a los filsofos del derecho. Al ser los bienes pblicos imposibles de dividir, entonces mantienen una doble dimensin de individuales y colectivos. Por lo que el problema ser una cuestin, no de reconocimiento de derechos colectivos, sino de articulacin de los mismos en la legislacin. Los bienes

112

GARCIA, Andrs. Materiales para una reflexin sobre los derechos colectivos. Dykinson. Madrid. 2001. p. 90. 113 RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. op. cit. p. 203.
114 115

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 505. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 506.

94

colectivos existen por su imposibilidad de su subdivisin en cada uno de los individuos116. Esta sera una conceptualizacin de tipo distributivo. Por tanto, es importante articular los derechos colectivos en un sistema jurdico, primero ha de establecerse el estatus jurdico de los bienes colectivos. Alexy expone que al hablar de bienes colectivos y su colisin con los derechos individuales, existe un problema de categorizacin de cosas diferentes117. Seala que las consideraciones que se hacen sobre bienes colectivos son de tres clases: y conceptualizaciones conceptualizaciones antropolgicas, deontolgicas. conceptualizaciones La primera hace

axiolgicas

consideraciones en cuanto al inters, la segunda al valor y la tercera a lo ordenado. Por lo que sugiere que un bien colectivo ha de ingresar a un sistema jurdico, para que ese inters de hecho, sea posible considerarlo un inters jurdico reconocido y de esa forma justificarlo. Refiere Alexy que: si se tiene en cuenta, adems, que las respuestas a cuestiones de derecho dicen qu es lo que est ordenado, prohibido y permitido, entonces todo habla en favor de ingresar, para su fundamentacin, en el nivel deontolgico118. Por lo que Algo es para un sistema jurdico un bien colectivo si y slo si hay norma que as lo establece.119 Por ello, los problemas con los bienes colectivos o los derechos colectivos sera una cuestin de fundamentacin de normas. Para sustentar los derechos colectivos analiza la fundamentacin desde conceptos como:

Un concepto tal de un bien colectivo puede construirse con la ayuda del concepto de lo nodistributivo. Un bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando conceptualmente, fctica o jurdicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgrselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el bien tiene un carcter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no distributivos. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Gedisa. Barcelona. 1994. p. 186-187.
117 118 119 116

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 188. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 188. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 188.

95

economa del bienestar120 y la del consenso121. Sin embargo, para evitar confusin mantiene la de la teora de la distribucin, es decir, un bien colectivo es aquel que no se puede subdividir en partes. Establece una relacin conceptual entre derechos individuales y bienes colectivos, formulando cuatro tesis: 1. Relacin medio/fin I: todos los derechos individuales son

exclusivamente medios para fines colectivos. 2. Relacin medio/fin II: todos los bienes colectivos son exclusivamente medios para derechos individuales. 3. Relacin identidad: Todos los bienes colectivos son idnticos con situaciones en las que existen y son satisfechos derechos individuales. 4. Relacin de independencia: entre los derechos individuales y los bienes colectivos no existen ni relaciones medio/fin ni relaciones de identidad122. Veamos cada una de ellas. Relacin medio/fin I: todos los derechos individuales son exclusivamente medios para fines colectivos. Esta relacin implicara que cualquier derecho individual pudiera ser suprimido en inters de un bien colectivo. En tal caso, el derecho individual dejara de ser derecho como tal a no poder exigir su carcter

sta se intenta justificar este bien en relacin con los bienes individuales. Se refiere a una serie de utilidades, preferencias que ofrece el bien colectivo, tanto individuales como colectivas. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 189. Se entendera que: Un bien colectivo est justificado si lo aprueban fcticamente todos. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 189.
122 121 120

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 190.

96

imperativo en cuanto a norma. Alexy refiere que: El reconocimiento de derechos fundamentados no colectivamente sino individualmente es expresin del hecho de que el individuo, en tanto tal, es tomado en serio123. Por tanto, esta tesis es conceptualmente posible, pero normativamente imposible, concluye124. Relacin medio/fin II: todos los bienes colectivos son exclusivamente medios para derechos individuales. Refiere que es una tesis correcta si es que es posible conceptual y normativamente concebir a todos los derechos colectivos exclusivamente como medios para derechos individuales. Ello implicara que su funcin es crear presupuestos para que cumplan sus derechos los titulares. Si las libertades y competencias requieren presupuestos como los bienes colectivos para su ejercicio. Sera bienes colectivos como medios. Entonces sera una cuestin normativa y no de conceptualizacin de los mismos. Pero, por otro lado, se puede plantear como un problema normativo. Problemas en los que se asuman una de dos de estas posturas: Que efectivamente el bien colectivo sea un medio para ejercer el derecho individual o que se considere que no es un bien, por lo tanto, no es un bien colectivo, de hecho no sera siquiera un medio para alcanzar algo. El ejemplo que pone es el derecho a la belleza. La realizacin de tal derecho implicara que el Estado la reconoce como bien colectivo. Sin embargo, tal derecho es discutible y normativamente causara muchos problemas. Refiere que: Sostener la posibilidad conceptual de concebir a los bienes colectivos

123 124

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 193.

Para la primera tesis esto significa que, si bien es cierto que conceptualmente es posible, es verdadera slo en un sistema normativo en el que el individuo en cuanto tal no es tomado en serio. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 512.

97

exclusivamente como medios para derechos individuales pero pone tambin claramente de manifiesto que, para ello, hay que pagar el precio de una teora normativa problemtica125. Concluye afirmando que, si bien son

conceptualmente posibles, normativamente son problemticas126. Relacin identidad: Todos los bienes colectivos son idnticos con situaciones en las que existen y son satisfechos derechos individuales. Propone tres variantes de identidad: La general, la especial y la abstraccin. La variante general implicara que los bienes colectivos coinciden en una clase de derechos individuales. Sera una relacin de identidad general. Ello choca con el carcter no-distributivo de los bienes colectivos. Por lo tanto, es lo opuesto de un bien colectivo127. La relacin de identidad especial considera que los derechos de un tipo especial que tienen relacin con un bien colectivo. Esos derechos son derechos colectivos como un todo. Pero le resulta dudoso que los individuos tengan tal derecho. Refiere que tal relacin no podra existir, porque no cree que los individuos tengan un derecho individual a la conservacin de todos los bienes colectivos128. En la relacin de abstraccin, se considerara mediante una abstraccin que la satisfaccin de los derechos individuales es en s misma un bien colectivo129. Entonces, no hay estrictamente en tal caso una relacin de identidad; pero s la habra en cuanto

125 126 127 128 129

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 196. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 512. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 197. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 197. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 198.

98

a su contenido. Sin embargo, la excluye porque no la considera interesante por razones conceptuales y por ser normativamente injustificable130. Relacin de independencia: entre los derechos individuales y los bienes colectivos no existen ni relaciones medio/fin ni relaciones de identidad. Considera que no existe una relacin de independencia y que por razones conceptuales en su versin fuerte es fcilmente refutable. En sus versiones dbiles puede ser ms interesante131. Existen posibilidades de reducciones parciales; sin embargo, no es posible una reduccin completa de los derechos individuales a bienes colectivos o viceversa132.

2.2.2.1. Relaciones normativas: reduccin o ponderacin

A)

La reduccin

El planteamiento inicial en que se centra la tesis normativa es: se pueden reducir tanto los derechos individuales a bienes colectivos o bienes colectivos a derechos individuales. Este planteamiento es importante porque aunque sea una discusin terica pone en examen nuestra visin ltima de tomarnos en serio los derechos de las personas y si creemos que en realidad lo colectivo importa o es slo una forma de hablar de algo difuso que puede o no tener una expresin normativa.

130 131 132

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 198. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 199. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 512.

99

La discusin se da desde dos pticas: por un lado, el anlisis de la postura de la irreductibilidad de los derechos individuales; y, por otra, la irreductibilidad de los bienes colectivos. Respecto a la primera, irreductibilidad de los derechos individuales, se ha analizado que si los individuos han de ser tomados en serio se ha de asumir que sus derechos individuales no son reductibles. Para esta discusin se elige la va iusracional, dejando de lado otras posturas de fundamentacin133. Toma la va kantiana como mtodo de su discurso del lenguaje. La argumentacin se da en dos pasos. El primero implica que quien argumenta tiene que hacer un discurso general, necesario y serio, de forma que se tome en serio al interlocutor como socio del discurso, lo que lleva a la mutua asuncin de esta postura. Por lo tanto, los argumentos son argumentos de persuasin. Minusvalorar o atacar a la persona implicara que el interlocutor no es tomado en serio y, por tanto, no es un discurso entre iguales, por lo que pierde nivel el discurso. El segundo paso implica el reconocimiento de que el individuo participante en la discusin es un individuo autnomo. Es decir, se constata que el individuo puede participar en la fundamentacin de las normas. Sin embargo, se presenta una paradoja. Un individuo autnomo actuara en contra de sus propios intereses si aprueba una institucin social que no le toma en serio. La discusin es imposible. Para la discusin sobre la irreductibilidad de los bienes colectivos expresa dos tesis: La primera es sostener que los bienes colectivos son slo medios para la realizacin de los derechos individuales, es decir, cada bien

Teolgica, iusnaturalista, intuicionista, decisionista y la convencionalista. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 200.
133

100

colectivo se corresponde con derechos individuales como un fin exclusivo. La segunda sostiene que todo aquello que sin ms es llamado bien colectivo, si no es reducible a derechos individuales es irrelevante. Para Alexy ambas tesis son falsas134. Por un lado, los bienes colectivos son de carcter no-distributivo; por tanto, los derechos individuales no pueden considerarles un medio para su participacin en tal bien colectivo. Por otro lado, los bienes colectivos son construidos de una forma colectiva, es decir, mediante un proceso poltico colectivo, por lo que los derechos individuales no dan paso a la creacin de bienes colectivos. Por lo que pueden darse algunos casos en que un individuo al ejercer un derecho individual pueda imponer bienes colectivos. Pero refiere que: el hecho de que existan derechos individuales correspondientes no significa que no exista un bien colectivo. Por tanto, es el Estado el que est obligado a establecer condiciones de vida que van ms all de los derechos ms fundamentales del individuo como bienes colectivos. Pero ello ya est en la esfera de las atribuciones del Estado, para establecer dichos bienes colectivos.

B) La ponderacin

Se parte de la aceptacin de que los derechos individuales y los bienes colectivos son irreductibles, en tal caso es posible la pugna entre ambos. sta es la propuesta de Alexy para considerar la ponderacin como un mecanismo de solucin de estos conflictos135. La razn se encuentra en que se considera

134 135

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 203.

Es pertinente establecer que el sentido de la ponderacin aqu tratado, es distinto al establecido en las codificaciones penales para los supuestos de estado de necesidad, como por ejemplo el robo famlico en colisin con la propiedad, entre otros. Para profundizar al

101

que la colisin entre bienes colectivos y derechos individuales debe tomarse desde la perspectiva de los principios, al ser mandatos de optimizacin136. Los conflictos entre reglas y los conflictos entre principios se resuelven de forma distinta. Las reglas nos llevaran por el camino de su aplicacin y, en su caso, la subsuncin, lo que dara por resultado un mandato definitivo. En tal caso, la frmula sera algo planteado debe resolverse siempre de una forma determinada, expulsando o bien al derecho individual o bien al bien colectivo del orden jurdico en el supuesto de presentarse el caso que manda la regla. Sin embargo, en los conflictos entre principios Alexy refiere que se establece una relacin de precedencia condicionada al indicar, haciendo referencia al caso, condiciones bajo las cuales un principio precede al otro137. Por lo que slo resuelve el caso concreto, estableciendo una precedencia y no establece una regla a subsumir. Por tanto, partiendo de los conflictos entre derechos individuales y bienes colectivos lo ms adecuado es resolverlos mediante la ponderacin138.

respecto ver: MARTINEZ, Silvia. La ponderacin en el estado de necesidad. Universidad de Len. Len. 2006. pp. 111-137. 136 La explicacin que hace sobre el concepto de los principios como mandatos de optimizacin es la siguiente: La base del argumento de los principios est constituida por la distincin entre reglas y principios. Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho ordenan una consecuencia jurdica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohben o permiten algo definitivamente o permiten definitivamente algo. Por lo tanto, pueden ser llamadas mandatos definitivos. Su forma de aplicacin caracterstica es la subsuncin. En cambio los principios son mandatos de optimizacin. En tanto tales, son normas que algo se realice en la mayor medida posible segn las posibilidades fcticas y jurdicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realizacin depende no slo de las posibilidades fcticas sino tambin jurdicas. Las posibilidades jurdicas de la realizacin de un principio dependen de y requieren ponderacin. La ponderacin es la forma caracterstica de la aplicacin de los principios. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 75.
137 138

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 204.

La conclusin es que existen en el ordenamiento derechos individuales y bienes colectivos con fuerza propia y que en las situaciones de conflicto se deber ponderar entre ambos. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 512.

102

La ponderacin establece una relacin de peso de los principios en colisin, y slo marca al caso concreto la relacin de precedencia de un principio sobre el otro. En tanto mandatos de optimizacin, los principios exigen una realizacin lo ms amplia posible de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas139. Por lo que Alexy propone una regla para la Ley de la ponderacin: Cuanto mayor es el grado de incumplimiento o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia del cumplimiento del otro140. La ponderacin no ofrece ningn procedimiento definitivo de decisin, todo depender de la argumentacin jurdica. Es un procedimiento formalmente neutro. No obstante, Alexy se decanta prima facie por establecer la precedencia de los derechos individuales sobre los bienes colectivos. La razn es que considera que todo orden social ha de tomarse al individuo en serio, aunque ello no significa una restriccin a los bienes colectivos141. La precedencia prima facie a los derechos individualesimplicar una carga de la argumentacin en su favor y en contra de los bienes colectivos. Es una frmula que expresa as in dubio pro libertate. Pero no implicar el desplazamiento de los bienes colectivos, slo que han de tenerse razones ms fuertes142.

2.2.3. DERECHOS COLECTIVOS COMO DERECHOS POLTICOS

Otra perspectiva en cuanto a los derechos colectivos es identificarlos ms bien como derecho polticos. Ello implica que en la democracia los grupos

139 140 141

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 205. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 207.

El concepto de tomar en serio no implica que las posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de los bienes colectivos pero si que para ello tiene que ser posible una justificacin suficiente. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. op. cit. p. 207.
142

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 513.

103

minoritarios deben de estar representados. En esta definicin se establecera que el derecho colectivo consistira en que el grupo, como tal debera tener institucionalizada su participacin en las decisiones que le afectan143. Kelsen ya estableca que la divisin entre derechos jurdicos y derechos polticos no se daba en el marco del derecho subjetivo y participan en la formacin de la voluntad del Estado144, a travs de actos legislativos y administrativos. Por lo que, en la esfera pblica, el Estado puede permitir que las minoras tengan expresin democrtica y participacin de forma compatible con las libertades de los dems ciudadanos. Young establece que es posible como consideracin democrtica inclusiva la representacin de grupos oprimidos145, en un contexto de democracia deliberativa, con nimo de romper el crculo de desigualdad social146. Prez de la Fuente considera que la democracia debe promover mecanismos para la efectiva representacin y reconocimiento de las diferentes voces y perspectivas de aquellos grupos que son oprimidos y

desventajados147. De manera que estos grupos tendrn derechos polticos de representacin en forma de derechos colectivos con tres finalidades: a) empoderarse como grupo autorganizado; b) poner en relieve los temas sociales que les afectan, generando propuestas polticas; y, c) mantener derecho de

143 144 145 146 147

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 518. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. op. cit. p. 117. YOUNG, Iris. La Justicia y la poltica dela diferencia. op. cit. p. 309. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 520.

YOUNG, Iris. La Justicia y la poltica dela diferencia. Ctedra. op. cit. p. 308.

104

veto sobre las polticas que les afecten148. Lo anterior permite visibilizar las permanentes demandas de los grupos que en el pasado haban sido silenciadas. Se contrapone con la posicin original de Rawls149 respecto al velo de la ignorancia. Por otra parte, Kymlicka refiere que, a efectos de evitar las zonas grises respecto a qu derechos reconocer o no a las minoras, estas

indeterminaciones se pueden resolver mediante concesiones mutuas propias de las polticas democrticas150. Se ha de partir de una poltica de equidad, creando un procedimiento conjunto de toma de decisiones respecto de los temas que les afecten, en el que las minoras puedan presentarse a votar y ser votados en las elecciones. Tener el derecho a organizarse para participar151 permitir defender en el campo de lo pblico sus propios intereses152. Sin embargo, ello ha de hacerse desde la perspectiva de representacin de grupo, toda vez que por experiencia la participacin individual de los miembros de la minora impida darle una correcta representacin ante los rganos de toma de decisin153. Se cuestiona al sistema democrtico por la escasa representacin de los miembros menos favorecidos de la sociedad; especficamente al conocer la representacin de

148 149 150

YOUNG, Iris. La Justicia y la poltica dela diferencia. op. cit. p. 310.

RAWLS, Jhon. Teora de la Justicia. FCE. Mxico. 1971. p. 12

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 183.
151 152

YOUNG, Iris. La Justicia y la poltica dela diferencia. op. cit. p. 311.

Cuando las minoras tienen derecho a votar y a presentarse a las elecciones, a organizarse polticamente y a defender pblicamente sus criterios, es prcticamente seguro que sus intereses reciban la debida atencin. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 183. Diversos grupos siguen teniendo muy poca representacin en el legislativo, aunque los derechos polticos de sus miembros individuales no sufran restriccin alguna. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 184.
153

105

las minoras en el legislativo y la no correspondencia con los porcentajes de poblacin en general154. Un mtodo que permita la expresin de las minoras puede estar en una redistribucin electoral en las que se encuentren tales grupos. Pero ello funcionara en los sitios en los que tales comunidades tengan una alta densidad poblacional, pero no respecto de las poblaciones de las minoras que se encuentren ms dispersas. Otro mecanismo puede ser mediante el sistema de cuotas, en el que se limite la participacin mayoritaria de un grupo sobre otro; por ejemplo en el caso de mayoras minorizadas como las mujeres. Ello puede funcionar en el caso de poblaciones con minoras tnicas que implique una cuota de representacin de un grupo cultural determinado155. Estos mtodos no son iliberales o antidemocrticos y se consideran perfectamente compatibles con una democracia participativa. Por lo que los derechos colectivos de naturaleza poltica para las minoras se plantean como un tema de forma de representacin de los grupos. Uno de los argumentos es que existe un dominio histrico de un grupo determinado o algunos grupos en los rganos representativos de la sociedad y ello dificulta que los grupos ms desfavorecidos accedan y participen activamente en el sistema poltico, toda vez que tal dominancia durante tanto

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 184. El Comit de Accin Nacional sobre el Estatus de la Mujer (el lobby feminista mas importante de Canad) recomend que el 50% de los escaos del Senado se reservase a las mujeres, as como que se garantizase tambin la representacin proporcional de las minoras tnicas. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 185.
155 154

106

tiempo ha establecido un estatus quo no slo de personas o grupos, sino de prejuicios y barreras156. La postura es muy similar a la de Young157. Refiere esta autora que las medidas para la representacin deben incluir financiacin pblica, garantizar la efectiva representacin y el derecho a vetar polticas que afecten directamente al grupo158. Por lo que en la medida en que se reconozcan las desventajas sistmicas de ciertos grupos, habran de activarse medidas de accin positiva para eliminar tal opresin. Por tanto, hay que reconocer la necesidad de tales medidas. Los pueblos indgenas pueden incorporar tales demandas a la par que pedir derechos de autogobierno como mecanismo de proteccin externa. De esta forma participaran en lo pblico en los rganos de toma de decisiones del gobierno, a fin de comenzar a reencausar la distorsin cultural que causan los grupos dominantes en dichos rganos. Kymlicka seala que: De hecho, ninguno de estos factores cuestiona las dos premisas bsicas que como he indicado antes- fundamentan la defensa liberal de los derechos de las minoras: esto es, que la libertad individual est relacionada con la pertenencia al propio grupo nacional, y que los derechos especficos en funcin del grupo pueden fomentar la igualdad entre la minora y la mayora159.

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 196.
157 158 156

YOUNG, Iris. La Justicia y la poltica dela diferencia. op. cit. p. 310.

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 196. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 102.
159

107

En conclusin, las democracias de corte occidental tienen el desafo de construir de manera conjunta con los pueblos indgenas formas novedosas y efectivas que reflejen la pluralidad cultural de sus naciones. De manera que queden detrs las reticencias etnocentristas. Una muestra de esta realidad, es el peso de la minora hispana en las ltimas elecciones presidenciales de los Estados Unidos en 2012. La sorpresa de la lectura final es que ningn partido poltico tradicional podr gobernar sin tomar en cuenta el voto hispano, ste se ha convertido en una voz propia que demanda soluciones para su comunidad. Ello era completamente irrelevante hace apenas unos pocos aos. Por lo que ste cambio de visin pone en la esfera pblica las demandas especficas de las minoras. Prez de la Fuente refiere que los derechos colectivos como derechos polticos suponen el momento democrtico de escuchar a las minoras y no perpetuar las desigualdades sociales, debiendo asumir un nuevo debate poltico desde una perspectiva diferente en relacin a los grupos, as como el camino de la institucionalizacin de la voz de las minoras como grupos y no como individuos160.

2.2.4. DERECHOS DIFERENCIADOS EN FUNCIN DE GRUPO

Esta

propuesta

se

encuentra

basada

en

la

realidad

de

la

multiculturalidad de las naciones y en la negacin de la uniformidad social fundada en una sola nacin ciega a las diferencias culturales, tanto de las

160

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 522.

108

naciones originarias como de los pueblos migrantes que forman parte de los Estados modernos. Las minoras culturales han logrado visibilizar sus demandas especficas de manera razonable de forma que las sociedades liberales se han sensibilizado mediante nuevas frmulas de acomodacin de estos pueblos a la realidad nacional, dejando de lado la clsica postura de que los derechos individuales son incompatibles con las demandas colectivas que hacen estos grupos. Kymlicka hace un anlisis del tipo de minoras que integran el Estado, as como la naturaleza de las demandas. Su primera distincin es entre los Estados multinacionales y los estados politnicos. La idea de nacin refiere- en un sentido sociolgico161, est relacionada con la idea de pueblo o de cultura. Si un pueblo tiene ms de una nacin, no se corresponde la idea de un Estado y una nacin, sino Estados multinacionales. sta es una realidad frecuente, sobre todo en los Estados poscoloniales. En sus territorios ya se encontraban pueblos que de forma involuntaria se anexaron y con el tiempo se convirtieron en minoras culturales; en otros casos, algunos pueblos de forma voluntaria mediante tratados se integraron pacficamente y con el tiempo dichos tratados fueron ignorados. Muchos pueblos indgenas han peleado durante mucho tiempo el reconocimiento de sus derechos y el igual trato que el resto de la nacin, sin pagar el costo de la asimilacin. Por lo que se les han negado los mismos derechos, y ello impide

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 26.
161

109

su integracin diferenciada a la sociedad. Por otro lado, tampoco se les han reconocido sus formas de autogobierno. Ellos no han tenido la intencin de formar una nacin independiente162, sino el cambio de la relacin con el Estado y su integracin con sus diferencias culturales. Sin embargo, s existen ejemplos de otros Estados multinacionales, que han permitido diferentes formas de autogobierno. La idea es que los ciudadanos se consideren un nico pueblo pese al mantenimiento de sus culturas, lenguas, y estructuras propias internas de administracin. Son una sola comunidad poltica y cohabitan manteniendo su naturaleza nacional. Algo que durante mucho tiempo se les ha negado a los pueblos indgenas. En otro sentido, la pluralidad del Estado se puede dar por la inmigracin a su territorio de grupos de individuos que mantengan particularidades tnicas. Algunos individuos de estos grupos pueden asimilarse a la cultura mayoritaria. Sin embargo, otro no siguen manteniendo su propia cultura. Estos grupos pueden ser importantes y proceder de diversos orgenes. A ello Kymlicka le llama mosaico tnico163. Cuando los Estados pasaron de la poltica de exigir la asimilacin forzosa a la poltica de tolerancia a las especificidades culturales de los inmigrantes pasaron a asumirse como Estados politnicos. Estos procesos son graduales y no estn exentos de tensin interna164.

Su objetivo no es convertirse en una nacin separada y autogobernada paralela a la sociedad de la que forma parte, sino modificar las instituciones y las leyes de dicha sociedad para que sea ms permeable a las diferencia culturales. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 26 KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 30. Bajo presin de los grupos inmigrantes () pases abandonaron el modelo asimilacionista y adoptaron una poltica ms tolerante y pluralista que permite y, de hecho, estimula que los inmigrantes mantengan diversos aspectos de su herencia tnica. En la actualidad se acepta (aunque no de manera unnime) que los inmigrantes deberan tener libertad para mantener alguna de sus antiguas costumbres respecto de la alimentacin, la indumentaria, la religin, as
164 163 162

110

Por tanto, muchos pases pueden considerarse multinacionales y politnicos, ello nos lleva a considerar la utilizacin del trmino de multicultural. Aunque no exista una uniformidad en el concepto, lo utilizar en el sentido expuesto por Kymlicka: Un Estado es multicultural bien si sus miembros pertenecen a naciones diferentes (Estado multinacional), bien si stos han emigrado de diversas naciones (un Estado politnicos), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de la identidad personal y de la vida poltica165. Por lo que se usa en su acepcin de pluralismo cultural en el Estado. Uno de los aspectos a considerar es que si bien es cierto que los Estados son multiculturales por diversos motivos, las diferencias en las necesidades y las exigencias de las minoras pueden ser coincidentes en algunos ocasiones o totalmente diversas en cuanto a su tratamiento con el Estado. Para lo cual habra que entender el por qu de sus demandas y los efectos que tiene adaptar algunas polticas pblicas y sus consecuencias. Uno de los ms claros ejemplos que trata Kymlicka son las diferencias en las demandas y en las polticas de la minora racial negra y las demandas de los pueblos indgenas, ambas en los Estados Unidos. Los pueblos indgenas fueron tratados con inferioridad por una visin racista de superioridad cultural por parte de los pueblos europeos. Ellos fueron considerados incapaces de autogobernarse y, por tanto, de inmediato pasaron como pueblos sometidos a considerarse pupilos a efecto de alcanzar

como el derecho a asociarse entre s para mantener tales prcticas. Tal conducta ha dejado de considerarse antipatritica. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p.30. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 36.
165

111

gradualmente la evolucin cultural que marcaban los blancos. En el transcurso del tiempo ante la inferioridad numrica est visin racista se convirti en paternalista y fueron tratados como minoras nacionales desfavorecidas. Las polticas gubernamentales para ellos fueron el genocidio, la segregacin y la asimilacin, la nica constante ha sido que los gobiernos nunca han reconocido verdaderamente a los pueblos aborgenes como pueblos distintos, con culturas diferentes166. Por otro lado, estn los inmigrantes involuntarios africanos negros subsaharianos- que fueron trados a Amrica como esclavos. Se les impidi integrarse en la cultura mayoritaria, mestizarse y se les segreg de todas las formas de desarrollo en las instituciones del Estado. Se les dispers y a la vez se les prohibi recrear su cultura propia. Explica Kymlicka que: La situacin de los afroamericanos es muy inusual. No se les permiti integrarse en la cultura dominante, ni tampoco se les permiti mantener su lengua o culturas de origen o crear nuevas asociaciones e instituciones culturales. No tenan su patria o territorio y, con todo, fueron segregados fsicamente167. Estos dos ejemplos a grosso modo permiten visualizar que ambos vivieron sujetos a una dominacin legal e injusta, que parta de derechos otorgados a la cultura dominante a los que no podan acceder por considerarse inferiores e incapaces de autogobernarse, de manera que ambos debieron de someterse a un dominio que les neg capacidad de desarrollarse durante siglos. Sin embargo, estos grupos demandan cosas totalmente diferentes. Lo

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 40. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 44.
167 166

112

pueblos indgenas demandan derechos de igual reconocimiento cultural y autogobierno; en cambio, los afroamericanos demandan plena igualdad con respecto a los blancos, es decir, las mismas oportunidades. Por tanto, aplicar una misma poltica ante tan diferentes demandas sera absurdo. Los indgenas desean que se reconozca que son una cultura diferente y los afroamericanos desean que se les trate como iguales. Es paradjico, ante las demandas de igualdad, tratar a los indgenas como iguales sin respetar sus diferencias culturales implicara asimilacionismo y su prdida de identidad y, por otro lado, tratar diferente a los afroamericanos significara segregacin y racismo. Lo que acendrara su marginacin. Por ello, establece Kymlicka tres rangos especficos que se demandan en las naciones multiculturales. stos son derechos de autogobierno168, derechos politnicos169 y derechos de representacin170. Los primeros tienen sobre todo sentido para los pueblos indgenas, que requieren control sobre los recursos naturales y sus formas de vida dentro de sus territorios; los segundos demandan en diversas medidas formas de integracin y libertad para manifestar sus caractersticas especficas ya sea tnicas o religiosas; y los terceros, se refieren a grupos especficos de la sociedad que requieren ms visibilidad como pueden ser otros grupos sociales no tnico. Vale decir, que ello no implica que ciertas minoras tnicas o pueblos indgenas no puedan

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. pp. 47-52. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. pp. 52-53. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. 0p. cit. pp. 53-55.
170 169 168

113

demandar a su vez mayor representacin en los rganos de decisin en el Estado por estrategia e inters de la minora.

2.2.4.1. Derechos individuales y derechos colectivos. Cambio de perspectiva.

Usualmente se presenta la discusin de derechos individuales y derechos colectivos en trminos de confrontacin. Por un lado, est la visin de una democracia liberal171; y, por el otro, se presenta a grupos de individuos que, con una perspectiva colectivista, reivindican derechos sobre la tierra, la lengua, la representacin, etc., es decir, una suma de derechos colectivos. Refiere Kymlicka que es una terminologa bastante engaosa, extensa y heterognea con pocas cosas en comn172. Este autor propone plantear el tema desde la perspectiva de la ciudadana diferenciada en funcin del grupo a travs de restricciones internas y protecciones externas, a efectos de salir de la visin de que los derechos colectivos son contrarios a los derechos individuales173. As, se analizan el tipo de reivindicaciones que hacen los grupos indgenas o los grupos nacionales; es decir, lo que consideran derechos colectivos. Por un lado, reivindican acciones contra miembros de su propio grupo; por otro lado, reivindican acciones en contra de la sociedad en la que se

Su compromiso por la libertad y la igualdad del individuo como ciudadano, con derechos constitucionales, civiles y polticos slo asignados a ste, independientemente de su pertenencia a algn grupo.KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 57. Comprende derechos de sindicatos, corporaciones; derechos a entablar litigios con acciones de clase; el derecho de todos los ciudadanos al aire no contaminado, etctera. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. pp. 57-58.
173 172 171

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 515.

114

encuentra. A las primeras les llama restricciones internas y a las segundas protecciones externas. Las restricciones internas -explica- sern las relaciones intergrupales: el grupo tnico o nacional pueden pretender usar el poder del Estado para restringir la libertad de sus propios miembros en nombre de la solidaridad del grupo174. La utiliza en el sentido de que las libertades civiles y polticas de los miembros del grupo pueden verse restringidas. En cuanto a las protecciones externas explica- son relaciones intergrupales; esto es, que un grupo tnico o nacional puede tratar de proteger su existencia y su identidad especfica limitando el impacto de las decisiones de la sociedad en la que est englobado175. El debate entonces, est fuera de la dicotoma individualismo contra colectivismo, sino en el campo de la ciudadana diferenciada176. Ambas posiciones son ampliamente criticadas, porque pueden implicar el acendramiento de la vulnerabilidad para los miembros ms dbiles del grupo (por ejemplo, las mujeres), o la perpetuacin del dominio de ciertos grupos en los que mantienen privilegios que desde la sociedad liberal se entienden como inmerecidos. No obstante, a su vez estas posturas pueden permitir desarrollarse con seguridad en pie de igualdad, impidiendo su desaparicin o asimilacin por parte de la sociedad global.

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 58. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 59. Por lo tanto, considera que los debates sobre la preminencia del individuo o la comunidad, los problemas de articulacin jurdica de la nocin de derechos colectivos no se aplican a la categora de derechos diferenciados en funcin de grupo. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 514.
176 175 174

115

Estas reivindicaciones no van necesariamente juntas. Algunos grupos pueden hacer reivindicaciones de un solo tipo; y otros, pueden reclamar otras en diferente sentido. Por lo que se tienen que observar especficamente el tipo de demanda que se reivindica por el grupo tnico o el pueblo indgena. Estas variaciones tambin causan posturas distintas por los liberales que pueden rechazar algunas o ambas. Estos son algunos de los ejemplos que expone para la ciudadana diferenciada relacionadas a protecciones externas: los derechos especiales de representacin en las instituciones polticas; los derechos de autogobierno o los derechos a prcticas religiosas o culturales. Todas estas protecciones externas existen para evitar la exposicin a la vulnerabilidad de estos grupos frente a una sociedad que por sus diferencias culturales o su capacidad econmica impediran la subsistencia, la representacin o el desarrollo de la forma de vida del grupo. El beneficio de estas medidas no puede causar oposicin entre los liberales, con el argumento de que afectan a los derechos individuales. En este sentido, tales protecciones son virtuosas para la democracia y los derechos del grupo. Refiere Kymlicka que estas medidas no slo son consistentes con la libertad de los miembros individuales, sino que, en realidad, la fomentan177. Por el contrario, las restricciones internas provocan mucha ms polmica, porque se entiende que restringen las libertades bsicas de sus propios miembros. Estas restricciones son ms frecuentes en aquellas minoras que gozan de formas de autogobierno que permiten imponer a algunos miembros de su grupo limitaciones o formas tradicionales de relacionarse que

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 62.
177

116

implican la negacin o no ejercicios de libertades o estar en igualdad de condiciones con otros miembros del grupo. Tambin algunas reivindicaciones de protecciones internas impiden el disenso al interior de la comunidad. Por otro lado, algunas comunidades argumentan que acudir a tribunales externos implica que jueces pocos sensibles a la comunidad apliquen penas culturalmente ajenas a sus prcticas tradicionales, que afecten la buena marcha interna. De ah que se reconozcan competencias para dirimir los conflictos internos. Ello es una fuente continua de tensin, porque en el fondo subyace la idea del lmite de lo tolerante178. Si bien estas demandas existen, rara vez son protegidas por los tribunales. La mayora de las demandas de las comunidades indgenas estn ms en la forma de protecciones externas, aunque a veces es difcil diferenciar las unas de las otras, o impedir los efectos en forma de restricciones internas. Ejemplifica este tipo de situaciones en las demandasde los derechos territoriales indgenas. La realidad es que la supervivencia del grupo est estrechamente relacionada con la proteccin de su territorio. La historia ha demostrado que la manera ms eficaz de proteger a las comunidades indgenas ante al poder externo es crear reservas en las que las tierras son de propiedad comunal y/o fiduciaria, y no puede ser alienada sin el consentimiento de la comunidad en su conjunto. Esto es consistente con las nociones

As pues, existen algunos casos de grupos tnicos y nacionales que reivindican restricciones internas. En estos casos, un grupo ha reclamado competencias legales para restringir la libertad de sus propios miembros y as poder conservar sus propias prcticas religiosas tradicionales. Estos grupos ha tratado de establecer o mantener un sistema de derechos diferenciados en funcin del grupo que proteja las prcticas comunales, no solo ante las decisiones tomadas desde fuera del grupo, sino tambin ante el disenso interno, y estos muchas veces exige que se les exima de los requisitos constitucionales o legislativos que se aplican al conjunto de la sociedad. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 67.
178

117

tradicionales de los pueblos indgenas referentes a la tierra179. Recuerda que los colonos, como estrategia de despojo de los territorios comunales, utilizaron la tcnica de cambiarlo por la titularidad individual del territorio. Ya dividido el territorio se adquira por las personas ms acaudaladas, quedndose con las tierras y sus recursos, y dejando desprotegida a la comunidad. Las protecciones externas evitan que cualquier persona o grupo pueda despojar a los indgenas de sus territorios. Aunque esto, por otra lado, genera a su vez, una forma de restriccin interna, porque los miembros del grupo no pueden vender libremente la tierra, ni acceder a los crditos usando la misma como garanta. Por lo que se tiene una consecuencia no prevista que resta competitividad o capacidad de desarrollo econmico a la comunidad. En suma, las protecciones externas y las restricciones internas son confundidas tanto por los partidarios como los detractores de los derechos colectivos180. Kymlicka refiere que existe ambigedad en torno a los derechos colectivos. Este autor los define como derechos acordados y ejercidos por la colectividades, donde estos derechos son distintos y quizs conflictivos conlos derechos otorgados a los individuos que forman la colectividad181. En relacin al eterno debate de la relevancia moral de los derechos colectivos y, por tanto, la imposibilidad de reconocerlos, Kymlicka expone que en las distintas formas de ciudadana diferenciada, ello resulta irrelevante, muchos de

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 69. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 70. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 71.
181 180 179

118

esos derechos son ejercidos por los individuos, por la comunidad o por la provincia182. Para este autor, el debate entre individualistas y colectivistas es estril. Estn situados en distinto paradigma. Los individualistas parten de una idea de individuo con derechos que son amenazados por los colectivistas; y, por otro lado, los colectivistas refieren que la comunidad tiene inters en proteger su propia existencia. Por lo que los intereses comunitarios se contraponen a los intereses de los individuos de su comunidad. Insistir en la discusin de si las comunidades tienen prevalencia sobre los individuos no es el debate, sino que la cuestin sera evaluar los derechos diferenciados bajo el manto de la justicia. Los miembros de grupos diferentes precisan derechos diferentes183. Un argumento para incorporar derechos diferenciados para los pueblos indgenas, sera ms de consideracin poltica que de formalismo jurdico. Se advierte que existen razones polticas relacionadas con la acomodacin de las minoras a la esfera pblica que deben de prevalecer sobre la consideracin de formalismos jurdicos que afectan al debate acadmico sobre titularidad de los derechos. La no consideracin de esas razones polticas a favor de las

De hecho, algunos derechos diferenciados en funcin del grupo son ejercidos por los individuos y, la cuestin de si los ejercen los individuos o los colectivos no es el problema fundamental. Lo importante es porqu determinados derechos son derechos diferenciados en funcin del grupo; esto es, porqu los miembros de determinados grupos deberan tener derechos referentes al territorio, la lengua, a la representacin, etctera y los miembros de otros grupos no.. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 74. Pero espero que haya quedado claro cun intil resulta a la hora de evaluar los derechos diferenciados en funcin de grupo en las democracias occidentales. La mayora de tales derechos no tienen que ver con la primaca de las comunidades sobre los individuos, sino que ms bien se basan en la idea de que la justicia entre grupos exige que a los miembros de grupos diferentes se les concedan derechos diferentes.KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 76.
183 182

119

minoras culturales provocara discriminacin basada en la pertenencia cultural184. Se precisa un trato diferenciado a efecto de establecer las bases de una relacin de igualdad cultural. La ceguera de la diferencia cultural en Estados multiculturales, lleva a determinaciones absurdas y dainas como en la igualacin de las demandas de los afroamericanos y los indgenas en los Estados Unidos185. Es paradjico que una poltica que pretende igualar los derechos de un grupo, sea tan profundamente injusta y destructiva para el otro. Porqu los pueblos indgenas han de pagar un precio tan alto? Por ello, se han de plantear los mecanismos de la poltica de igualacin cultural contando con la voz de los propios grupos a los que les afectar. Ello es otra modalidad de destruccin cultural similar a la impuesta por los WASP186 a los migrantes, que les obligaba a renunciar a sus diferencias culturales a efecto de no ser vctimas de prejuicios y discriminacin, imponiendo una cultura basada en el etnocentrismo y la intolerancia187. Los pueblos indgenas no son una minora o un grupo tnico ms, ellos tienen otro estatus al ser una cultura ancestral y diferente a la que ha migrado. Por tanto, sus reivindicaciones especficas deben de ser vista desde otra ptica

184 185

PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 515.

No se trata de que los indios no necesiten proteccin contra el racismo. Pero mientras que el racismo contra los negros se debe a que los blancos se niegan a admitir que los negros son miembros de pleno derecho de la comunidad, el racismo contra los indios surge fundamentalmente de que los blancos se niegan a admitir que los indios son pueblos distintos, con sus propias culturas y comunidades. Lamentablemente la centralidad del movimiento a favor de los derechos civiles para los afroamericanos ha impedido que la gente advierta las distintas cuestiones planteadas por la existencia de minoras nacionales. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 91.
186 187

WASP. Acrnimo de White, Anglo-Saxon Protestant.

KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 93.

120

omnicomprensiva, fuera de las ideologas y de teoras preconcebidas de derecho. De lo contrario, los derechos universales construidos bajo la visn individualista seguirn ciegos a las demandas de los pueblos indgenas basadas en su fuerza colectiva. Esta visin no debe ser considerada necesariamente antagnica o peligrosa a las personas o a la integridad territorial del Estado. Kymlicka mantiene la hiptesis de que los derechos de las minoras fomentan la libertad y la autonoma del individuo, por lo que los derechos colectivos vistos desde este planteamiento son consistentes con el

liberalismo188. Por tanto, los derechos en funcin de grupo son compatibles con los principios liberales. El camino es la valoracin de la igualdad cultural y su vinculacin con la autonoma y la libertad189. Por tanto, la propuesta de Kymlicka, si bien integra elementos de la tesis social, en cuanto al valor de los contextos en tanto favorecen las libertades y la autonoma; centra la discusin en la legitimidad de las reivindicaciones para defender la ciudadana diferenciada en funcin del grupo. Pone nfasis en las diferencias de las demandas de los grupos y la bsqueda de la acomodacin de stas dentro de la sociedad liberal. Analiza tanto las protecciones externas y su viabilidad, sin dejar de observar los efectos en el individuo y las restricciones internas ya sean

Naturalmente, los principios bsicos del liberalismo son principios de libertad individual. Los liberales nicamente pueden aprobar los derechos de las minoras en la medida de que stos sean consistentes con el respeto a la libertad y autonoma de los individuos. Expondr () que los derechos de las minoras no slo son consistentes con la libertad individual, sino que en realidad pueden fomentarla. () La causa de la libertad a menudo encuentra bases en la autonoma de un grupo nacional. KYMLICKA. W. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. op. cit. p. 111. Las posibilidades de eleccin las ofrece un contexto determinado por las pertenencias a un grupo, con lo que nuestra efectiva libertad y el ejercicio de la autonoma estn vinculados que haga significativa la gama de opciones. PEREZ, Oscar. Pluralismo cultural y derechos de las minoras. op. cit. p. 517.
189 188

121

demandadas o sobrevenidas. Deja la discusin fuera del debate del individualismo y el colectivismo, al igual que la relevancia moral del colectivo.

122

CAPITULO TERCERO. MARCO JURDICO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS

123

Este apartado tiene como objetivo hacer un recorrido en el derecho internacional de los instrumentos especficos que se refieren a los derechos de los pueblos indgenas, a fin de poner en relieve los derroteros, los avances y el estado de la discusin ellos. A pesar de que a la fecha no sean muchos los instrumentos internacionales (apenas tres, el primero en 1957, el segundo en 1989 y el tercero en el ao 2007), su repercusin si ha sido importante para la comprensin de los derechos humanos y derechos humanos especficos para los pueblos indgenas. El derecho indgena ha dejado de ser un derecho marginal para pasar a ser uno de los derechos con ms respaldo internacional logrado en los ltimos aos. Basta ver que en la aprobacin de la ltima Declaracin de la ONU sobre los derechos de los pueblos indgenas apenas hubo cuatro pases que votaron en contra y que posteriormente se adhirieron al tratado. Analizaremos, en primer lugar, el Convenio 107 de la OIT, que fue el primero que se plante el reconocimiento de deberes por parte del Estado en relacin con los pueblos indgenas, aunque de una forma insuficiente. Posteriormente, sern objeto de estudio el Convenio 169 de la OIT, que vino a sustituir al anterior, y la Declaracin de la ONU sobre los derechos de los pueblos indgenas, que supone un gran avance en la materia190.

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. (Coord.)Icaria. Barcelona. 2011. p. 104.
190

124

1. EL CONVENIO 107 DE LA OIT

1.1. Aspectos Generales
El Convenio 107 Sobre Poblaciones Indgenas y Tribuales191 de la Organizacin Internacional del Trabajo192en adelante el Convenio o el Convenio 107 de la OIT, es un tratado internacional que por primera vez plante deberes para el Estado en relacin con los pueblos indgenas y tribales193, que fueron las bases generales en la relacin del Estado con los pueblos indgenas a nivel internacional194. Es sta una de las ms importantes

Se observa que el propio documento utiliza la palabra semitribual o tribual, en lugar de semitribal o tribal. Convenio 107 de la OIT, Convenio Sobre Poblaciones Indgenas y Tribuales de la Organizacin Internacional del Trabajo. 26 junio 1957. Ginebra, Suiza. Es importante sealar que se hace referencia al Convenio para establecer la evolucin histrica del derecho internacional indgena, aunque en la actualidad el Convenio est cerrado y ha sido sustituido por el Convenio 169 de la OIT. An as, sigue en vigor para diecinueve pases, que no han suscrito el convenio posterior.
193 192 191

ARAGON, Orlando. Los sistemas jurdicos indgenas frente al derecho estatal en Mxico. Una defensa al pluralismo. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. No 118. Enero-Abril. 2007. p. 11.
194

Vale decir que la OIT si haba tocado desde su creacin aspectos relacionados con los indgenas, pero circunscritos al mbito laboral. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha efectuado desde su creacin una serie de actividades en favor de los pueblos indgenas y tribales. En 1921, la OIT llev a cabo un estudio sobre las condiciones de los trabajadores indgenas, y en 1926 el Consejo de Administracin de la OIT instituy una Comisin de Expertos en Trabajo Indgena con la misin de formular normas internacionales para la proteccin de estos trabajadores. La labor de esa Comisin sirvi de base para la adopcin de algunos instrumentos, entre ellos el Convenio sobre trabajo forzoso, 1930 (nm. 29), y otros convenios que se refieren ms directamente a los trabajadores indgenas. Entre estos instrumentos se pueden cit.ar: Convenio sobre el reclutamiento de trabajadores indgenas, 1936 (nm. 50); Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indgenas), 1939 (nm 64); Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indgenas), 1947 (nm. 86 y Convenio sobre la abolicin de las sanciones penales (trabajadores indgenas), 1955 (nm. 104), amn de ciertas recomendaciones. Como se desprende del ttulo de los convenios mencionados, stos fueron adoptados con miras a regular las relaciones laborales de estos trabajadores que revestan caractersticas especficas. HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. No 82.Enero Abril. Nueva Serie ao XXVIII. Ao 1995. p. 153.

125

aportaciones del Convenio195. Los asuntos que afectan a los indgenas dejaron de pertenecer al mbito domestico del Estado, que hasta entonces se consideraban exclusivos del derecho interno de cada Estado y pasaron a ser materia del derecho internacional. El Convenio 107 de la OIT fue la primera norma internacional sobre indgenas que estableci deberes y modalidades de conducta al Estado como parmetros de gobierno en varios mbitos: estableci una definicin de la identidad indgena y tribal, la relacin con los territorios, educacin bilinge, medidas a favor de la igualdad y contra la discriminacin, impulso a las actividades tradicionales indgenas como la artesana, medidas en seguridad social, salubridad, vivienda, etc196. En suma, el reconocimiento de la condicin de indgena y el diseo de programas que respetaran en forma especfica esa condicin. Esta visibilizacin internacional permiti la posterior construccin de obligaciones del Estado, que los indgenas en lo individual y lo colectivo exigieron como derechos indgenas por la va de los derechos humanos. A pesar de los importantes avances, el Convenio 107 de la OIT tiene sesgos y limitaciones importantes, que han de analizarse considerando el contexto histrico del momento de su suscripcin. El documento refleja la visin predominante de la poca, en la que el Estado deseaba modernizarse y buscar el desarrollo econmico para el conjunto de la poblacin197. Haban pasado ms de diez aos del final de la segunda guerra mundial y de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En la mayora de los pases del llamado

BARAJAS, Santiago. Apuntes en torno al trabajo indgena y tribal. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. No. 78,Sep-Dic. Nueva Serie Ao. XXVI.1993. p. 779.
196 197 195

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.154. HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.155.

126

tercer mundo existan nuevas clases medias que vivan mayoritariamente en las ciudades, crecan las economas mediante aplicacin de planes de economa mixta, en los que el Estado era el rector mximo del modelo econmico, por lo que se consider que a los indgenas haba que integrarlos al desarrollo nacional198. Es evidente el paternalismo, el asimilacionismo y la tutela del Estado en prcticamente todos los mbitos y se deseaba construir una sola identidad nacional que fuera monocultural. Por ello, en el contexto de la poca se consider natural extender su modelo a los pueblos indgenas. Lo anterior no slo tena el componente desarrollista y nacionalista por parte del Estado, tambin en el fondo exista el prejuicio, el temor, la vergenza y la discriminacin latente en la sociedad. A los indgenas se les consider un lastre social por su pobreza, su ignorancia, su forma de vida, su lengua primitiva, sus enfermedades y, en su conjunto, por su atraso. Detrs de la idea de que los indgenas deban de ser protegidos y ayudados por el Estado, estaba la conviccin de que para lograrlo deban de ser asimilados. El conjunto del Convenio es asimilacionista con rasgos humanitarios. Esta visin no ha de perderse de vista para entender las dificultades de la relacin entre los pueblos indgenas y el Estado. Porque los indgenas se han resistido a lo largo de 500 aos a todos estos intentos de ser absorbidos o asimilados de diferentes maneras; no han cejado en sus reivindicaciones sobre sus territorios, su derecho a decidir sobre su pueblo y la conservacin de sus tradiciones, valores, lengua y el conjunto de su cultura. En suma, su derecho a la autonoma y al respeto de su forma diferenciada de ser y vivir.

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 110-112.
198

127

Partiendo de este contexto, pasamos a analizar algunos puntos relevantesdel Convenio 107 de la OIT.

1.2. La identidad indgena e identidad tribual

El Convenio define desde el inicio a los pueblos indgenas y a los pueblos tribales o semitribales199, toda vez que a ellos est dirigido el mbito personal de aplicacin de la norma internacional; no tiene la visin del conjunto de los indgenas en tanto pueblos, slo trata a los indgenas como individuos en poblaciones tribuales o semitribuales, en una condicin de atraso200. Define en el artculo 1.1. inciso a)201 que las poblaciones tribuales o semitribuales son poblaciones que no estn igual de avanzadas que el colectivo nacional y que se rigen total o parcialmente por sus costumbres o tradiciones o por una legislacin especial. En el artculo 1.1. inciso b)202 aade que las poblaciones indgenas son poblaciones que descienden de las que habitaban el pas en la poca de la conquista o colonizacin y que, independientemente de su situacin jurdica, viven de acuerdo con sus propias instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca.

199 200 201

El Convenio los refiere como Tribuales o Semitribuales. HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.158.

Artculo 1. 1. El presente Convenio se aplica: a) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los pases independientes, cuyas condiciones sociales y econmicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estn regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; 2. A los efectos del presente Convenio, el trmino semitribual comprende los grupos y personas que, aunque prximos a perder sus caractersticas tribuales, no estn an integrados en la colectividad nacional. Artculo 1. 1. El presente Convenio se aplica: b) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los pases independientes, consideradas indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin y que, cualquiera que esa su situacin jurdica, viven ms de acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con las instituciones de la nacin a que pertenecen.
202

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Es una norma dirigida especficamente a los pueblos indgenas prehispnicos y a los pueblos tribales no originarios del territorio antes de la conquista o la colonizacin203. La OIT de alguna forma intent definir a los grupos poblacionales que intentaba proteger. Sin embargo, la definicin sobre pueblos indgenas tiene las siguientes carencias: La falta de reconocimiento colectivo de los indgenas como pueblo; la visin purista de la descendencia indgena; la visin monoltica de la cultura indgena; y la ausencia de la autoidentidad indgena. Vamos a analizar cada una de ellas. A) La falta de reconocimiento de los indgenas como pueblo. El texto del artculo 1 se refiere a los miembros de las poblaciones y no a los pueblos. Esta consideracin nicamente a los indgenas en tanto individuos los atomiza y los descontextualiza de su identidad. Los indgenas mantienen una estrecha vinculacin como grupo y es parte integral de su visin cultural la identidad comunitaria. La OIT, al igual que los Estados nacin que suscribieron el Convenio 107, compartieron un punto de vista de proteccin individualista de la persona indgena, insuficiente para la plena proteccin de los derechos indgenas, especialmente el reconocimiento de sus derechos colectivos. Para la poca, si bien fue primer paso, fue un paso muy corto para el futuro reconocimiento de la personalidad colectiva en tanto pueblo, sujeto de derechos distintos al individuo. B) La visin purista de la descendencia indgena. Conforme al artculo 1.1 del Convenio, ste se aplica: b) a los miembros de las poblaciones

En estos casos se encuentran los pueblos africanos de negros que fueron esclavizados por los europeos y transportados masivamente a los nuevos territorios coloniales para trabajar en sus plantaciones, fincas o encomiendas. Muchas de esas poblaciones conservaron sus instituciones y tradiciones originarias, permaneciendo como una cultura diferenciada al resto de la poblacin.
203

129

tribuales o semitribuales en los pases independientes, consideradas indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas. Como se advierte, la definicin refiere que son miembros de las poblaciones tribuales considerados indgenas los descendientes de las poblaciones que habitaban el pas. El nfasis est en el aspecto racial de los habitantes, es decir, se identifica como indgenas a aqullos que mantienen los rasgos, el fenotipo, el color u otras caractersticas fsicas externas que denoten que son descendientes indgenas. No se puede negar que existen muchos pueblos indgenas que no se mestizaron y conservan evidentes caractersticas fsicas propias de los habitantes originales. Sin embargo, este criterio no ha de prevalecer sobre la cultura o la autoidentidad. En otras palabras, los indgenas que no externen los rasgos fsicos de la raza originaria se encontraran con dificultades para poder ser considerados como tales204. Una realidad es que en la mayora de los territorios, tanto en el proceso de conquista como durante la colonia y posteriormente en la vida independiente de los Estados que fueron antiguas colonias europeas, existi un importante mestizaje entre los pobladores originarios con los europeos y los africanos trados como esclavos, y sucesivamente entre los descendientes de estas uniones. En teora, los actuales habitantes de dichos pases son descendientes de todos ellos, sin que quiera decir que todos son indgenas o que no lo son. En sntesis, el aspecto de la identidad de quien es indgena es ms un aspecto cultural, como

CARBONELL. Miguel. La constitucionalizacin de los Derechos Indgenas en Amrica Latina: una aproximacin terica. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. No. 108. Septiembre-Diciembre. Ao. XXXVI. 2003. p. 843.
204

130

resultado de la formacin y educacin que trasmiten los padres, los abuelos, y los viejos de la comunidad, y no racial. C) La visin monoltica de la cultura indgena. La OIT seala en el artculo 1, que son indgenas los descendientes de las poblaciones que viven ms de acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con las instituciones de la nacin a que pertenecen. Esta percepcin de que los pueblos indgenas viven y mantienen su forma de vida de la misma forma que lo hicieron sus ancestros hace ms de 500 aos, se apega ms a una especie de romanticismo literario, que a la realidad. Si bien es cierto que muchas de sus instituciones culturales persisten, muchas otras se han transformado y se seguirn transformando en el futuro, sin que ello implique que dejen de ser indgenas o de considerarse a s mismos como tales. Todas las culturas evolucionan y se transforman por el contacto entre unas y otras; o mejor dicho, las personas adaptan sus tradiciones con las innovaciones de la vida diaria en menor o mayor medida y ellas tienen una expresin en la comunidad. Los pueblos indgenas en su mayora se han visto influenciados o inmersos en estos cambios. El aspecto ms evidentes es la influencia en la adopcin de una lengua distinta a la originaria y considerada tan natural como la propia, conjuntamente con el alfabeto; o, por ejemplo, el sincretismo cultural y religioso que desde el primer momento se hizo presente. A lo largo del tiempo han adaptado a su cultura una gran variedad de productos, servicios y costumbres; van desde artefactos, ropa, accesorios, productos alimenticios, armas, tcnicas de pesca, cultivos, vehculos automotores, tecnologa como computadoras, telfonos, internet, etc. Sin embargo, el hecho de adaptar no ha impedido el desarrollo a la par de la 131

autoconciencia indgena y la perpetuacin de muchas tradiciones, costumbres y forma espiritual de ver el mundo. Esta visin romntica de la OIT de ver el mundo indgena como detenido en el tiempo y en el espacio de forma culturalmente intocada es ms un romanticismo idealizado que el mundo de carne y hueso. D) La ausencia de la autoidentidad indgena. Uno de los aspectos que dificulta la comprensin y la comunicacin con los indgenas en todos los niveles (en lo privado, a nivel personal, en lo individual, instituciones culturales, religiosas, empresariales, organizaciones no gubernamentales humanitarias, etc.; en lo pblico, el Estado, el gobierno, organismos institucionales, etc.) es el no preguntar a los indgenas. La definicin que utiliza la OIT en el Convenio 107 no refleja la autoidentidad o autoidentificacin indgena. Es una definicin externa de quien no es indgena. Los indgenas en lo individual y lo colectivo como pueblo determinado o como un conjunto de pueblos, tienen claro no slo que no son occidentales o mestizos, sino sus diferencias con otros pueblos. Por lo que un elemento bsico es la autoconciencia de esta identidad indgena.

1.3. Los deberes del Estado para con los pueblos indgenas
El Convenio 107 de la OIT en su perspectiva asimilacionista recoge una serie de deberes del Estado tendientes a buscar para las indgenas mejoras econmicas bsicas a travs de programas de proteccin e integracin a su concepcin de desarrollo. El documento establece el respeto a la dignidad y la

132

prohibicin del uso de la fuerza o la coercin como medio de asimilacin205. Puntualiza que los programas han de estar orientados a: a) Beneficiar a la poblacin indgena en igualdad de condiciones que

a la poblacin en general. b) vida. c) d) Integracin nacional, evitando la asimilacin artificial. Establecer medidas de proteccin de instituciones, personas, Desarrollo social, econmico y cultural para mejorar su nivel de

bienes y trabajo206. e) Considerar los valores religiosos, culturales y las formas de

control social de dichas poblaciones, as como los problemas individuales y colectivos que le expongan por el cambio en el orden social y econmico. f) Tener presente los peligros del quebrantamiento de valores y de

sus instituciones, a menos que puedan ser remplazados con el consentimiento de los afectados. g) Tratar de allanar las dificultades de adaptacin de esas

poblaciones a las nuevas condiciones de vida. h) Buscar la colaboracin de esas poblaciones y sus representantes

en el proceso de integracin y proteccin.

Los puntos 3 y 4 del artculo 2 del Convenio 107 establecen que Art. 2.3. El objetivo principal de esos programas deber ser el fomento de la dignidad, (). 4. Deber excluirse el recurso a la fuerza o a la coercin como medio de promover la integracin de dichas poblaciones en la colectividad nacional. Estas medidas de proteccin no deberan crear discriminacin, ni afectar a los derechos generales de goce de ciudadana. Vid. art. 3 del Convenio 107 de la OIT.
206 205

133

i)

Estimular el desarrollo de actividades cvicas, instituciones

electivas y la participacin en ellas. j) Dar prioridad a la educacin y desarrollo econmico en las

regiones que habitan. k) Tomar en cuenta el derecho consuetudinario indgena al

establecer el los derechos y obligaciones de los mismos. l) Respetar las instituciones indgenas y sus costumbres, en tanto

no sean incompatibles con el orden jurdico nacional o los programas de integracin207. m) Aplicar el derecho penal como mtodo de control social para la

represin de delitos, de no ser posible, las autoridades y los tribunales tomar en cuenta las costumbres de dichas poblaciones208. n) La prohibicin salvo en los casos establecidos en la ley para

todos los ciudadanos- de establecer como pena sanciones que impliquen prestaciones obligatorias de servicios personales de cualquier ndole, remunerados o no. o) Establecer una proteccin especial en contra de la aplicacin

abusiva- la detencin preventiva, estableciendo recursos efectivos contra violaciones de derechos fundamentales.

Refiere que ni el derecho consuetudinario, ni las instituciones, ni las costumbres indgenas pueden impedir que los individuos ejerzan sus derechos como ciudadanos, ni que asuman sus obligaciones. Art. 7. 3. La aplicacin de los prrafos precedentes de este artculo no deber impedir que los miembros de dichas poblaciones ejerzan, con arreglo a su capacidad individual, los derechos reconocidos a todos los ciudadanos de la nacin, ni que asuman las obligaciones correspondientes. Convenio 107 de la OIT. Es notoria la redaccin del artculo 8 que se refiere de forma especfica a la materia penal. Evidencia la postura autoritaria por parte del Estado cuando tiene la posibilidad de hacerse obedecer frente a los pueblos indgenas.
208 207

134

p)

Tomar en cuenta en la aplicacin de penas, la evolucin cultural y

establecer penas alternativas al encarcelamiento. Del conjunto de los deberes que establece el Convenio 107 para el Estado en favor de los indgenas se advierte, como ya se avanz al principio, que el Estado parte de esa dual postura de ser protector-asimilador de la cultura indgena, en el que se convierte en tutor cultural que destruye la cultura indgena como tal. No la comprende y, por tanto, no la respeta. Es evidente que el Estado asume una proteccin cosmtica y evita las conductas escandalosas, agresivas y destructivas contra los indgenas; pero, esencialmente intenta sustituir los valores de los pueblos por los valores nacionales, e implementar el cambio estructural de sus instituciones y sus costumbres, para asimilarlos al modelo de vida nacional. Afortunadamente, en el caso de los Estados Latinoamericanos, los programas pblicos no alcanzaron el xito desarrollista planteado, y permitieron un lapso de tiempo suficiente para el cambio de perspectiva.

1.4. En relacin a las tierras indgenas

El convenio estableca en relacin a las tierras y territorio indgenas el deber de reconocer el derecho individual o colectivo a la propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocuparon las poblaciones209. Adems de que las poblaciones no deberan ser trasladadas de su tierra sin su consentimiento, aunque con salvedades al consentimiento en los casos en que estn establecidas en la ley, por causas de seguridad nacional, desarrollo econmico

Art. 11. Se deber de reconocer el derecho de propiedad sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. Convenio 107 de la OIT.
209

135

o sanitarias, y en tal caso los afectados deberan recibir tierras de igual calidad a las que ocupaban o, en su caso, si as lo prefieren, compensarles en dinero o en especie. Lo anterior con independencia a la indemnizacin que les corresponde por las prdidas o daos sufridos por el desplazamiento210. En el caso de la transmisin de la tierra y el goce de la misma priman las costumbres indgenas, que debern incorporarse en la ley nacional, en la medida en que satisfagan sus necesidades y no obstruyan el desarrollo nacional. Adems, prev medidas de proteccin en contra de personas extraas a dichas poblaciones que se aprovechen de la ignorancia de la ley de los indgenas para obtener la propiedad o el uso de sus tierras. Por ltimo, dice que, en el marco de programas agrarios, se les pueda conceder ms territorio y medios para el fomento, es decir, produccin econmica. En este contexto, las garantas o la proteccin que el Convenio 107 de la OIT contemplaba para los pueblos indgenas era muy deficiente y escasa, toda vez que, si bien prev un derecho de propiedad individual o colectiva a la tierra, no relacionaba el uso de la tierra con su forma de vida como un aspecto esencial para su existencia y garantizar su desarrollo211. No incluye aspectos tan bsicos como el acceso al agua, los bosques, los sitios de recoleccin o caza, los lugares con valor religioso o sagrado, los sitios en donde se encuentran enterrados sus ancestros, etc. Tampoco distingue sobre los pueblos trashumantes o migrantes que utilizan por su forma de vida espacios fsicos ms amplios. Por otro lado, para los pueblos indgenas la tierra y sus territorios tienen un valor distinto al mero sentido econmico de la propiedad,

210 211

Vid. artculo 12 del Convenio 107 de la OIT.

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.161.

136

por lo cual su uso no es necesariamente productivo. Lo que implica la prdidadel valor inmaterial que para estas culturas tienen y la vinculacin tan estrecha con su identidad y su concepcin individual y colectiva de s mismos. El Convenio, por otro lado, si bien menciona que los indgenas no han de ser trasladados sin su consentimiento, no establece las condiciones especficas mediante las cuales el Estado ha de garantizar que se otorgue plenamente el mismo en caso de consulta. Por otro lado, pueden ser trasladados sin su consentimiento por un amplio nmero de razones como son, cualquiera que establezca la ley, razones de seguridad nacional, razones de inters econmico o razones sanitarias. Estas salvedades que exculpan al Estado, hacan prcticamente inexistente las restricciones al mismo y, en

consecuencia, muy dbil el derecho de propiedad o goce de los indgenas sobre su territorio ancestral. Tambin el Convenio hace hincapi en el derecho de propiedad de los indgenas sobre los territorios que ocupan, pero no menciona los numerosos casos en que los indgenas han sido despojados al momento de la suscripcin del Convenio 107 y mantienen reclamos sobre dichos territorios. No establece mecanismos o deberes del Estado para reconocer tales despojos y para restituir los territorios. Pareciera una especie de tabula rasa en el que el pasado no tiene peso alguno y, por tanto, no existen tales injusticias. En este contexto, el Convenio 107 de la OIT s contempla los casos en que los no indgenas mestizos, blancos, extranjeros o nacionales-, intentan apropiarse de los territorios indgenas mediante engaos o aprovechando la ignorancia de la ley; estableciendo que el Estado tiene el deber de dictar

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medidas especiales que lo impidan. Sin embargo, esta previsin es insuficiente y no contempla sanciones al Estado que no respete tales deberes.

1.5. Otros derechos reconocidos

1.5.1. EL TRABAJO INDGENA

El Convenio 107 de la OIT prev que el Estado tome medidas especiales para garantizar que los trabajadores indgenas y los provenientes de poblaciones semitribales o tribales, accedan al empleo en condiciones que eviten la discriminacin, partiendo del principio de a trabajo igual, salario igual; adems de asistencia mdica y social, prevencin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales212, indemnizacin en caso de padecerlas, higiene en el trabajo y vivienda, o el derecho de asociacin con fines sindicales (artculo 15 del Convenio).

1.5.2. FORMACIN PROFESIONAL, ARTESANA E INDUSTRIA

El Convenio 107 de la OIT establece que las personas indgenas y las pertenecientes a pueblos tribales o semitribales deben disfrutar de las mismas oportunidades en la formacin profesional al que los dems ciudadanos. Por lo cual los gobiernos debern crear programas especiales de formacin para dichas personas. Los programas deben considerar las actividades tradicionales de la poblacin. El Convenio 107 prev que los programas especiales deben tener una duracin temporal, dependiendo del grado de desarrollo cultural de las personas, de manera que se progrese a la integracin, y se llegue a su

212

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. pp.163-164.

138

sustitucin por los programas generales para todos los ciudadanos (artculo 17 del Convenio). De igual manera, el apoyo del Estado a las artesanas y a las industrias rurales est orientado al desarrollo econmico, promoviendo que las poblaciones cambien a lo que considera una elevada calidad de vida y se adapten a mtodos modernos de produccin y comercio (Artculo 18 del Convenio). Acota que el desarrollo deber hacerse sin menoscabo del patrimonio cultural de dichas poblaciones. En este punto, es evidente que el tipo de apoyo que el Convenio 107 de la OIT impulsa para los pueblos indgenas est sesgado por la visin de que los indgenas deben de cambiar y deben de aumentar su grado de desarrollo; entendiendo por desarrollo su incorporacin a las actividades econmicas, productivas y comerciales, al punto de que poco a poco se vayan asimilando al desarrollo general de la poblacin. Lo que tcnicamente implica en mayor o menor medida a largo plazo la desaparicin cultural.

1.5.3. SEGURIDAD SOCIAL Y SANIDAD

Para el Convenio 107 de la OIT la seguridad social se debe extender progresivamente a toda la poblacin, debiendo el gobierno asumir la responsabilidad de ofrecer los servicios de sanidad de acuerdo a las necesidades de la poblacin indgenas y de los pueblos tribales o semitribales213.

Artculo 19. Los sistemas existentes de seguridad social se debern extender. progresivamente, cuando sea factible: a) A los trabajadores asalariados pertenecientes a las poblaciones en cuestin; b) A las dems personas pertenecientes a dichas poblaciones. Artculo 20. 1. Los gobiernos asumirn la responsabilidad de poner servicios de sanidad adecuados a disposicin de las poblaciones en cuestin. 2. La organizacin de esos servicios
213

139

1.5.4. EDUCACIN Y MEDIOS DE INFORMACIN

Tambin se establece que los miembros de la poblacin deben de acceder en igualdad de condiciones a la educacin en todos los grados. sta debe de estar adaptada en el proceso de integracin social, econmica y cultural en la actividad nacional214. En la visin asimilacionista del Convenio, queda claro que la educacin ha de servir para que estos pueblos deban de integrarse a un modelo nico de identidad nacional, es decir, de identidad homognea. La educacin dirigida a los nios se impartir en su lengua materna indgena-, o en alguna de las lenguas que el grupo hable ms comnmente para iniciarles a leer y escribir, y se realizar una transicin progresiva a la lengua oficial del pas. El objetivo de esta formacin de los nios es la de integrarlos al modelo monocultural del Estado215. Para el resto de la poblacin el Convenio prev que el Estado tome medidas educativas para eliminar los prejuicios en contra de estos pueblos. En esta materia de educacin, el Convenio107 de la OIT estaba muy lejos de concebir siquiera la inclusin de los propios indgenas en la participacin, diseo, desarrollo y aplicacin de un sistema de educacin que reflejara los valores de los propios pueblos. Mucho menos previ el reconocimiento en la formacin y en la transmisin del conocimiento que

se basar en el estudio sistemtico de las condiciones sociales, econmicas y culturales de las poblaciones interesadas. 3. El desarrollo de tales servicios estar coordinado con la aplicacin de medidas generales de fomento social, econmico y cultural. Art. 22.1. Los programas de educacin destinados a las poblaciones en cuestin debern adaptarse, en lo que se refiere a mtodos y tcnicas, a la etapa alcanzada por estas poblaciones en el proceso de integracin social, econmica y cultural en la colectividad nacional. Convenio 107 de la OIT. Art. 24. La instruccin primaria de los nios de las poblaciones en cuestin deber tener como objetivo inculcarles conocimientos generales y habilidades que ayuden a esos nios a integrarse en la colectividad nacional. Convenio 107 de la OIT.
215 214

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ensean los padres o los abuelos viejos-, sobre sus saberes ancestrales. Simplemente se advierte que el objetivo es ciudadanizar de manera homognea a los indgenas con el resto de la poblacin del pas. Ello implica la prdida de identidad diferenciada de las personas y la prdida del conocimiento ancestral de los propios pueblos, con la consecuente destruccin cultural indgena. Este Convenio es el reflejo de la visin de los negociadores de los pases en el que se advierte la ignorancia, la visin equivocada de superioridad cultural y el desprecio sobre la cultura de los pueblos indgenas y su forma de vida.

1.6. Conclusin del conjunto del Convenio 107 de la OIT

Como seal en un principio, la aportacin ms importante del Convenio es el paso de que los temas relacionados con los indgenas dejaron de ser materia del Derecho pblico interno de cada Estado a ser materia del Derecho pblico internacional, lo que permiti tener la visin del conjunto de la cuestin. Permiti la visibilizacin de la problemtica general y construir una nueva relacin con los pueblos indgenas partiendo de los deberes que el Estado asuma para con las personas indgenas y tribales. El Convenio establece avances importantes en varias materias, como por ejemplo, la identidad indgena, el derecho a que se les reconozca su derecho a la tierra, la aplicacin de programas educativos especficos en su lengua materna o bilinge, los deberes de desarrollar programas de vivienda, salud, seguridad social; las medidas que permitan la igualdad en el acceso a los servicios del Estado y la lucha en contra de la discriminacin por parte de la

141

poblacin en general; la restriccin a que sean asimilados por la fuerza o mediante la violencia pblica o privada; las limitaciones para que terceros ajenos a los pueblos indgenas mediante artilugios legales se apoderen de sus territorios; el reconocimiento de la existencia de instituciones propiamente indgenas y la existencia de su propio derecho consuetudinario que se alimenta de sus costumbres ancestrales, etc. Todo ello son avances en la relacin del Estado con los indgenas, que sientan las bases para un posterior y real reconocimiento de la identidad diferenciada. Adems, el mismo ao de su aprobacin (1957), la OIT emiti la R. 104-Recomendacin sobre Poblaciones indgenas y tribuales, 1957 (nm. 104)216. En ella se establecen once recomendaciones que forman parte del Convenio y se cita como tal217. Contienen aspectos diversos, como por ejemplo,los que tienen que ver con sus tierras, las formas trashumantes tradicionales de explotacin, el pastoreo, la restriccin a terceros en los arrendamientos sobre sus territorios, acciones tendientes a evitar el endeudamiento de los pueblos, restriccin de hipotecas, etc. Sin embargo, el Convenio refleja la visin ignorante y sesgada de la poca para con los pueblos indgenas, a los que consideraba un lastre para el desarrollo nacional, a los que el Estado sin preguntar- debera de ayudarles a salir de su condicin de miseria cultural y econmica. Por lo que el conjunto del

Accesible en : http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:2761677840632309:::55:P55_TYPE, P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REC,es,R104,/Document stas contemplan en el punto I. Aspectos Preliminares; en el punto II. Las tierras; el punto III. Contratacin y condiciones de empleo; IV. Formacin Profesional. V. Artesanas; VI. Seguridad Social y Medidas de Asistencia; VII. Sanidad; VIII. Educacin. IX. Idiomas y otros medios de informacin; X. Grupos Tribuales en Zonas Fronterizas y XI. Administracin.
217 216

142

Convenio se centra en los esfuerzos de integracin y asimilacin cultural218. Lo que conlleva un tipo de agresin cultural ms sofisticada, ya que no se realiza mediante la destruccin y la violencia, sino mediante un proceso educativo y de inversin econmica, que es igualmente letal y destructivo para la cultura indgena. Finalmente, la Organizacin Internacional del Trabajo modific el Convenio 107 de 1957219. De la mano de la evolucin del derecho internacional (La Declaracin Universal de Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; as como otros instrumentos internacionales en contra de la discriminacin220), plantearon una nueva relacin entre el Estado y los pueblos indgenas eliminando la orientacin a la asimilacin cultural221 por parte del Estado. Por lo que fue sustituido el 27 de junio de 1989 por el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales222. Vale decir, que el Convenio, aunque se encuentre cerrado, sigue en vigor para los siguientes pases(que no han ratificado el nuevo Convenio de 1989):Angola; Banglads; Blgica; Cuba;

218 219 220

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.160. BARAJAS, Santiago. Apuntes en torno al trabajo indgena y tribal. op. cit. p. 807.

La cuarta declaracin previa del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales 1989, refiere que: Recordando las trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin. La quinta declaracin previa del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales 1989, seala que: Considerando que la evolucin de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores. La undcima declaracin previa del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales 1989, refiere que: Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957, adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podr ser cit.ado como el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989.
222 221

143

Repblica Dominicana; Egipto; El Salvador; Ghana; Guinea Bissau; Hait; India; Irak; Malawi; Pakistn; Panam; Siria y Tnez.

2. EL CONVENIO 169 DE LA OIT223

2.1. Introduccin
El Convenio Sobre Pueblos Indgenas y Tribales de 1989 establecido por la Organizacin Internacional del Trabajo en adelante Convenio 169 de la OIT-, ha sido un importante avance jurdico en el derecho, con respecto a la visin que mantena el anterior Convenio de la OIT de 1957224. Parti de una revisin profunda de la visin asimilacionista, monocultural y discriminadora del anterior convenio, a la par de la emergencia indgena225. Los avances internacionales de los derechos humanos permitieron advertir a los organismos, acadmicos, investigadores y expertos que los pueblos indgenas se vean impedidos a disfrutar plenamente sus derechos fundamentales, si las normas internacionales no incluan sus propias aspiraciones como pueblos, como son: asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida, educacin, territorios, desarrollo econmico y mantener su identidad, lengua, costumbres, creencias y conocimiento ancestral226, por poner algunos ejemplos227.

223 224 225

Art. 36. Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957. HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.157

MARTI, Salvador. Sobre la emergencia e impacto de los movimientos indgenas en las arenas polticas de Amrica Latina. Algunas interpretativas desde lo local y lo global. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. (Coord.)Icaria. Barcelona. 2011. pp. 74-76. El prrafo sexto de las declaraciones previas del Convenio 169 seala que: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de
226

144

La no inclusin de las perspectivas propias de los pueblos indgenas, implicaba en s misma una discriminacin injustificable, que erosionaba la dignidad y la propia existencia de los pueblos indgenas y tribales, adems de excluir las formas diferenciadas de ver y vivir la vida, y negaban las aportaciones culturales y ambientales que, en la diversidad, han legado a la humanidad228.Estos avances no se hubieran expresado en las normas sin una perspectiva nueva para occidente, que implicaba el reconocimiento del igual valor cultural en la diversidad existente. La norma manifiesta que la frmula es la inclusin igualitaria en la discusin entre los pueblos y el Estado, dejando de lado la ceguera cultural que impide respetar y escuchar las voces que la necedad occidental ha venido silenciando por ignorancia o incapacidad de entender al otro. Es actualmente un instrumento jurdico vivo para la defensa de los derechos colectivos e individuales de los pueblos indgenas y tribales. Ha sido suscrito slo por veintids pases principalmente de Amrica Latina, en los que existe una importante poblacin indgena229-, por lo que an dista mucho de otorgar plena seguridad jurdica internacional. Sin embargo, la lnea trazada, aunque est en la perspectiva correcta para luchar contra la discriminacin, no

vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.
227 228

BARAJAS, Santiago. Apuntes en torno al trabajo indgena y tribal. op. cit. pp. 807-809.

Refiere el prrafo octavo de las declaraciones previas del Convenio 169 que: Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales. Es un instrumento jurdico obligatorio para Argentina, Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, Repblica Centroafricana, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, Espaa, Fiji, Guatemala, Honduras, Mxico, Nepal, Nicaragua, Noruega, Pases Bajos, Paraguay, Per y la Repblica Bolivariana de Venezuela.
229

145

implica que sta se encuentre erradicada230. Por ello, se requiere la difusin, la utilizacin, la defensa y la exigencia de aplicacin en el derecho de los Estados y el Derecho internacional para su eficacia.

2.2. La identidad indgena

El Convenio 169 de la OIT establece quines son los destinatarios del instrumento internacional. En apariencia no incluy cambios notables en la definicin sobre pueblos tribales; reproduce prcticamente la establecida en el Convenio anterior231 que sealaba: Artculo 1. 1. El presente Convenio se aplica: a) A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los pases independientes, cuyas condiciones sociales y econmicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estn regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial. Sin embargo, la diferencia sustancial consiste en que la legislacin es de aplicacin para los pueblos tribales, es decir a un ente colectivo232. El anterior Convenio estaba destinado a los miembros de las poblaciones tribales o semitribuales. Es decir, la proteccin estaba dirigida al individuo y no al pueblo como colectivo. La definicin actual es la siguiente233:

Es interesante el anlisis que se hizo para el caso de Mxico, en el sentido de la obligacin de adecuar el derecho interno a las obligaciones internacionales derivadas del Convenio 189 de la OIT. GONZALEZ, Jorge. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y las Obligaciones de Mxico con su ratificacin. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. No 96. Septiembre-Diciembre. Nueva Serie Ao XXXII. 1999. pp. 865-870.
231 232 233 230

Convenio 197 de la OIT. HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.158. Artculo 1. Punto 1. Inciso a) del Convenio 189 de la OIT.

146

Artculo 1. 1. El presente Convenio aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial.

Lo anterior tendr implicaciones distintas y permitir considerar las diferentes y mayores dimensiones que para los derechos ofrece este cambio de perspectiva de lo individual a lo colectivo. Para ello, analizar la definicin sobre la identidad indgena234, a fin de explicar en su conjunto las implicaciones individuales y colectivas. El artculo 1. En su punto 1. Inciso b) refiere lo siguiente:
Artculo 1. 1. El presente Convenio se aplica: b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.

Este cambio es notable, porque nos permite integrar uno de los elementos ms importantes en la discusin sobre los derechos de los pueblos indgenas, que es la dimensin colectiva en la concepcin de los derechos, no asignados nicamente al individuo y la identidad colectiva y diferenciada que tienen de s mismos235. A lo anterior, se agrega un elemento esencial para el reconocimiento de la identidad individual y colectiva diferenciada, que es la

CARBONELL. Miguel. La constitucionalizacin de los Derechos Indgenas en Amrica Latina: una aproximacin terica. op. cit. p. 844.
235 234

GARCA, Sergio. Los indgenas en el derecho nacional. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. No. 87. Septiembre-Diciembre. Ao. XXIX. 1996. p. 878.

147

autoconciencia de ser miembros de una colectividad cultural distinta. El mismo artculo 1 establece en el punto 2 del Convenio 169 de la OIT lo siguiente: Artculo 1. 2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. El hecho de establecer como criterio fundamental que los propios pueblos indgenas y tribales se manifiesten y sean ellos mismos los que se autoreconozcan y se autodefinan como tales, es un principio bsico de dignidad del ser humano como tal, el reconocerse y validarse en el ejercicio de su autonoma y autodeterminacin como pertenecientes a un grupo humano. Vale decir que el trmino pueblo no tiene alcance del derecho de autodeterminacin236 que se entiende en derecho internacional237. Este principio de autodeterminacin implica que el Estado238 no es la entidad que define o determina quien es indgena o quien pertenece a un pueblo tribal. Sino que entra en el mbito de la potestad individual y colectiva de los pueblos indgenas239. Por otro lado, este principio de autodefinicin y derecho al

autoreconocimiento implica el respeto por parte de terceros de esta identidad diferenciada, lo que produce el germen de otros derechos como los de autogobierno, participacin, dignidad, autonoma, etc. En general, exige el

APARICIO, Marco. Pueblos indgenas y constitucionalismo: De la igualdad multicultural al dilogo entre iguales. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. (Coord.)Icaria. Barcelona. 2011. p. 21.
237 238 236

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.159.

APARICIO, Marco. La libre determinacin y la autonoma de los pueblos indgenas. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. No. 124. Enero-Abril. 2009. p. 19. CARBONELL. Miguel. La constitucionalizacin de los Derechos Indgenas en Amrica Latina: una aproximacin terica. op. cit. p. 846.
239

148

respeto a s mismo y el respeto del otro. Este cambio, tanto para los pueblos indgenas como para los pueblos tribales, dimensiona y redistribuye los deberes y las obligaciones que tiene el Estado para con estas comunidades. Puesto que, en el fondo, es un tema de reconocimiento de la identidad cultural diferenciada, con formas de organizarse, constituirse, interactuar y decidir como un ente distinto, con derecho a tener derechos colectivos distintos a los individuos que le componen. Como, por ejemplo, el reconocimiento al nombre propio como comunidad y como pueblo; el derecho a la inclusin, a la historia propia, a la educacin, al derecho propio, a las costumbres, al territorio, etc. Se trata de un conjunto de derechos que se encuentran ntimamente ligados entre s, los cuales se han de ir desarrollando. Por otro lado, la definicin que establece la OIT tambin mantiene ciertos claroscuros, en los mismos puntos que el anterior convenio 107, como son: Mantener la visin purista de la descendencia indgena240 y considerar la cultura indgena como una cultura monoltica241. No abundaremos ms al respecto, toda vez que ya fue comentado en el anlisis de dicho convenio.

2.3. Deberes del Estado desde la inclusin y el respeto cultural de los pueblos indgenas
Abandonar la visin de la poltica asimilacionista implic promover polticas activas por parte de los Estados miembros. El Convenio 169 de la OIT

De la misma forma el Convenio actual, refiere en el artculo 1. 1. b) que: b) considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales. Igualmente, el artculo 1. 1. b) del Convenio seala al final que b) conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
241 240

149

introdujo responsabilidades desde el paradigma del reconocimiento cultural y el respeto de los valores de los pueblos indgenas, que deberan ser incluyentes, coordinadas y consultadas a los propios pueblos, sin que ello significase dejar de promover el trato de igualdad tomando en cuenta las diferencias existentes. Lo anterior signific que el Estado, dentro del marco de los derechos humanos y los derechos econmicos, sociales y culturales, asuma la responsabilidad de propiciar el respeto de los derechos, considerando la identidad social y cultural, costumbres, tradiciones e instituciones indgenas. Ello implicaba, por un lado, que el Estado deba dejar de lado las formas de violencia y autoritarismo que tradicionalmente han padecido los pueblos indgenas; y, por otro, el respeto a la diferencia, no deba traducirse en una nueva o soterrada forma de discriminacin individual o colectiva242, o en un obstculo para el ejercicio de las libertades fundamentales. Los derechos especficos reconocidos por los pueblos indgenas en el Convenio 169 de la OIT son compatibles con los derechos humanos tanto de hombres como de mujeres indgenas243. El reconocimiento cultural a los pueblos indgenas abarca tanto la proteccin de los valores, prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales en lo individual y en lo colectivo, as como el respeto a sus instituciones, derecho consuetudinario, autoridades indgenas, debiendo establecer formas de participacin y cooperacin con las mismas para entender su forma de vida.

Como, por ejemplo, los derechos polticos o de ciudadana como lo contempla el artculo 4, que en el punto 3 dice: El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales. Artculo 3. 1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.
243 242

150

2.4. Deberes de consulta y de participacin

El Convenio contempla que el Estado debe tomar medidas especiales para salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, trabajo, cultura y el medio ambiente de los pueblos indgenas244. Sin embargo, tales medidas no deben de ser contrarias a la voluntad y deseos de los indgenas. As el Convenio 169 de la OIT contempla el deber de los Estados de consultar a los pueblos indgenas en los casos en que consideren medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles (artculo 6 del
Convenio)245. A su vez, los pueblos deben tener la garanta de la libre

participacin en las instituciones polticas y administrativas responsables de los programas que les conciernan. Para ello, el Estado debe destinar recursos econmicos y materiales apropiados para este fin o para las propias iniciativas promovidas por los pueblos indgenas. Por otro lado, como se ver en el apartado correspondiente, el Convenio 169 establece el derecho que tienen los pueblos indgenas a la propiedad sobre las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente usan, y para el caso particular de los recursos naturales del subsuelo minera, etc., los pueblos indgenas debern ser consultados por el Estado246 de forma previa

244 245

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.160.

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 120-123. Artculo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de
246

151

al otorgamiento de la licencia de prospeccin o explotacin de los recursos naturales en sus tierras. Lo anterior implica que los pueblos indgenas deben tener el acceso a la informacin sobre el proyecto y a los estudios sobre los alcances de la afectacin a su forma de vida y a los efectos en el medio ambiente. Adems, los pueblos indgenas deben expresar su propia valoracin sobre el proyecto. En su caso, tambin podrn pactar formas de beneficio o indemnizacin para los afectados, en lo individual o en lo colectivo. El Convenio contempla que la consulta del Estado debe de ser de buena fe247 y tomar en cuenta la forma ms apropiada de organizarla dependiendo de las circunstancias particulares del propio pueblo, con el fin de que el resultado sea un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las propuestas248. No obstante, si bien en este punto el Convenio contempla la participacin y consulta a los pueblos indgenas respecto a los cambios legislativos o las decisiones administrativas que les afecten, lo hace de forma muy general, sin reglas instrumentales que precisen los mecanismos de participacin, las formas de comunicacin con las autoridades tradicionales, los plazos que han de respetarse para tener una efectiva consulta con los miembros de la comunidad, etc.

los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
247 248

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.160.

Artculo 15.2:Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

152

2.5. Autonoma
El Convenio 169 de la OIT refiere que los pueblos indgenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades de desarrollo en lo espiritual, creencias, instituciones, las tierras que ocupan o utilizan y, adems, controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural249. Lo anterior implica que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a autodeterminar aspectos fundamentales250: el gobierno interno, la eleccin de sus autoridades y representantes, las formas de organizarse dentro de su propio territorio, la disposicin de sus recursos, etc. Ellos tienen el derecho a ser los nicos que determinen sus prioridades y su forma de desarrollarse de acuerdo a su criterio. El alcance de este reconocimiento a la autonoma indgena implica el reconocimiento por fin de su derecho colectivo como pueblo: el derecho a autogobernarse dentro de su propio territorio. Es la sntesis de su lucha y su resistencia durante todos estos aos. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, los Pueblos Indgenas tienen derecho a ejercer su autonoma interna, pero limitada al contexto del Estado Nacional. Este reconocimiento al autogobierno es un derecho que implica deberes mutuos para el Estado y los pueblos indgenas: ambos tienen el deber comn de coordinarse y participar conjuntamente en los planes y programas de desarrollo nacional y regional. Como consecuencia natural del presente

El artculo 7.1 refiere: I. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 115-117..
250 249

153

compromiso, el Estado debe establecer disposiciones de derecho interno de reconocimiento de la identidad colectiva y diferenciada del pueblo indgena; el reconocimiento de las personas que representan al pueblo indgena ante los distintos rganos del Estado251; el reconocimiento de las instituciones indgenas que se construyen conforme a sus propias costumbres y tradiciones; y, tambin, el derecho consuetudinario indgena como una fuente de deberes y obligaciones indgenas. Este avance si bien embrionario confronta la tradicin jurdica del Estado basada en el positivismo constitucionalista, que no tiene una respuesta expresa para la legtima demanda de inclusin de los pueblos indgenas en condiciones de dignidad e igualdad con los dems miembros de las sociedades mestizas, para que tome en cuenta el reconocimiento de la diferencia cultural. El proceso pasa por una interpretacin de las normas basadas ms en los principios de los tratados, acuerdos y declaraciones internacionales y las constituciones internas de cada Estado, por lo que se han de construir nuevas formas de entender el Derecho. El reconocimiento de la diferencia cultural implica que el gobierno del Estado debe incluir a los pueblos indgenas en los planes de desarrollo de manera global, instando a su participacin y cooperacin, tomar en cuenta la incidencia que estos planes tienen en la vida espiritual, social y cultural de los pueblos, a la vez que deben de estar contextualizados con los valores que los

Artculo 12. Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces.
251

154

pueblos asignan a la naturaleza y al medio ambiente dentro de los territorios que stos habitan252.

2.6. El derecho consuetudinario indgena

Los pueblos indgenas en sus territorios siguen sus propias costumbres, las cuales implican deberes individuales y colectivos para sus miembros, lo que a su vez se traduce en aplicacin de penas por su incumplimiento253. El Convenio 169 de la OIT prev el reconocimiento del derecho consuetudinario indgena, as como de las instituciones indgenas254. Por lo que el Estado tiene el deber de aplicar la legislacin nacional, tomando en consideracin la existencia de stos255. Este reconocimiento de las costumbres, derechos consuetudinarios, instituciones y autoridades indgenas, es conflictivo, difcil de incluir y armonizar con el marco jurdico nacional256 si se aborda desde el prejuicio, los tpicos de discriminacin o la intolerancia. ste es un problema complejo en s mismo; la postura del Estado de ignorar o combatir el conjunto de las prcticas indgenas no ha resuelto el conflicto, sino que agrava las condiciones de vida de los pueblos indgenas. Reconocer sus costumbres, derecho consuetudinario y

252

Vid. punto 2 al 4 del artculo 7 del Convenio 169. Especialmente el punto 4 que dice: Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

MARTI, Salvador. Sobre la emergencia e impacto de los movimientos indgenas en las arenas polticas de Amrica Latina. Algunas interpretativas desde lo local y lo global. op. cit. p.84. Artculo 8. 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Artculo 17. 1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
256 255 254

253

GARCA, Sergio. Los indgenas en el derecho nacional. op. cit. p. 916.

155

autoridades es, sin duda, un avance y un paso de reconocimiento cultural. El papel del Estado es el de apoyar en la solucin de los problemas que se presenten con la aplicacin de este principio para todos los nacionales y, en el caso de los indgenas, debe prever mecanismos y procedimientos que eviten los conflictos tanto entre indgenas y no indgenas, como de los indgenas entre s, y los indgenas con las instituciones del Estado al ejercer su cultura. Por otro lado, toda prctica cultural est sujeta a la evolucin y mejora por parte de los participantes. Los pueblos indgenas tambin tienen el deber de discutir y establecer si la prctica interna debe de modificarse o evitarse, como ya lo han hecho al aplicar mecanismos alternativos de sancin a las penas, evitando las sanciones corporales, o el cambio del papel de las mujeres en la comunidad, as como las prcticas matrimoniales, etc. El Convenio 169 de la OIT prev que los pueblos indgenas tienen derecho a conservar sus instituciones y costumbres propias en tanto no sean incompatibles con los derechos fundamentales del Estado, ni con los derechos humanos en el nivel internacional257. Adems de que el reconocimiento de su derecho consuetudinario o instituciones no implica un menoscabo de sus derechos, porque no significa la exclusin de los indgenas del ejercicio de sus derechos y obligaciones que les ampara el marco jurdico nacional para defenderse258. Por tanto, el nico lmite para los pueblos indgenas es el

Artculo 8.2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Artculo 8.3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.
258 257

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respeto a los derechos humanos. Bajo esta premisa, el Estado debe respetar la libre determinacin que en ejercicio de su autonoma aplican los indgenas259. Los tribunales del Estado (de justicia ordinaria y constitucional) debern tomar en cuenta la pluralidad cultural de la nacin al momento de imponer las penas. Como ejemplos estn la especial consideracin a los indgenas de no privarles de la libertad como sancin260 los indgenas al tener una fuerte vinculacin colectiva y vida comunitaria, la privacin de la libertad supone un castigo especialmente cruel e inhumano, tan grave como la pena de muerte, y tambin la prohibicin de imponer servicios personales obligatorios261, dado que, histricamente desde la colonia a los indgenas se les trato como menos, cual bestias de carga.

2.7. El territorio indgena

La tierra es el problema ms complejo en la relacin de los pueblos indgenas con el Estado. Es especialmente conflictivo comprender el distinto significado que le asignan los pueblos indgenas al territorio, que va mucho ms all de una mera valoracin comercial, productiva o de explotacin de los

Artculo 9.1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Artculo 10.1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. 2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. Artculo 11. La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.
261 260 259

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recursos naturales262. Esta distinta forma de valorar la tierra ha impedido a los pueblos indgenas retener en muchos casos la posesin sobre sus territorios y no ser reconocidos como titulares de un derecho sobre ella. Es la fuente de distintas formas de abusos del Estado y los particulares, que han permanentemente despojado a los indgenas de sus derechos culturales y territoriales, sus medios de subsistencia, su acceso a los recursos naturales, al punto de privarles de lo ms bsico: su derecho a existir como indgenas y como humanos. Por ello, es relevante que el Convenio 169 de la OIT parta del reconocimiento cultural y del respeto que el Estado debe mantener a los pueblos indgenas cuando aborda el aspecto de la titularidad de las tierras y territorios indgenas263. El Estado debe tomar especialmente en cuenta la cultura y los valores de los indgenas, particularmente los aspectos colectivos de esa relacin con la tierra264. El Convenio refiere que el Estado debe reconocer el derecho a la propiedad y de posesin a los pueblos indgenas sobre las tierras que ocupan265, debiendo proteger las distintas modalidades de utilizacin y ocupacin de las mismas con el fin de mantener el acceso a sus medios de subsistencia tradicionales266. Ello implica medidas efectivas que garanticen el

MARTI, Salvador. Sobre la emergencia e impacto de los movimientos indgenas en las arenas polticas de Amrica Latina. Algunas interpretativas desde lo local y lo global. op. cit. pp. 87-88.
263 264 262

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. pp. 161-162.

El Convenio hace referencia no slo a la proteccin a la tierra, sino incluye ahora el territorio: Art. 13. 2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Artculo 14. 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. (). MARTI, Salvador. Sobre la emergencia e impacto de los movimientos indgenas en las arenas polticas de Amrica Latina. Algunas interpretativas desde lo local y lo global. op. cit. p. 84.
266 265

158

cumplimiento del derecho de propiedad con cambios legislativos que incluyan procedimientos adecuados de demarcacin y titulacin del territorio, de acuerdo a sus formas tradicionales colectivas. Adems de prever procesos adecuados para la solucin de conflictos que puedan surgir por la titularidad de la propiedad de la tierra. El Convenio 169 de la OIT seala que el derecho de propiedad sobre las tierras y territorios indgenas incluye tambin los recursos naturales que han utilizado conforme a sus tradiciones y costumbres. Es una aportacin valiosa que no contemplaba el anterior Convenio 107, por lo que el Estado ya no debe disponer por s solo de los recursos naturales, debiendo incluir un derecho de participacin de los pueblos indgenas en su utilizacin, administracin y conservacin de estos recursos.

2.7.1. LOS RECURSOS NATURALES EN TERRITORIO INDGENA

Desde tiempo ancestral los pueblos indgenas se han desarrollado en armona con la naturaleza, utilizando los recursos necesarios para continuar con su forma tradicional de vida. De ah que la recoleccin, la caza, la pesca posteriormente la agricultura y la ganadera sean su forma de sustento, siguiendo el itinerario y la variedad alimenticia que los ciclos de la naturaleza ofrecen en la medida en que cambian las estaciones. La tierra y la naturaleza les ofrecen casa, abrigo, vestido, medicinas, etc., lo que les permite el desarrollo de su vida cultural, religiosa, espiritual o actividades econmicas bsicas como la orfebrera, alfarera, artesanas, ropa, entre otros.

159

Un aspecto especialmente conflictivo son los recursos naturales que los pueblos indgenas no han utilizado como parte de su desarrollo cultural, como es el caso de los recursos del subsuelo. La minera, la explotacin del gas o el petrleo, son actividades econmicas, reservadas al Estado, que en la actualidad se disputan las grandes corporaciones trasnacionales y que tienen una gran influencia en la forma de vida de las sociedades modernas. Para el caso de los recursos naturales del subsuelo de titularidad del Estado267, el Convenio contempla la consulta previa268 a los pueblos indgenas para que ellos puedan reconocer el alcance o la afectacin que la ejecucin del proyecto prospeccin, explotacin, pueda ocasionar tanto en su forma de vida, como en la naturaleza. Refiere que, en su caso, los pueblos indgenas pueden participar de los beneficios que tales actividades reporten y tienen derecho a recibir una indemnizacin equitativa por los daos que esas actividades les ocasionen.

2.7.2. DEL TRASLADO DE SUS TERRITORIOS

Por principio, el Convenio refiere que los pueblos indgenas no pueden ser trasladados de las tierras que ocupan. Sin embargo, establece que, en casos excepcionales, se realizar una consulta al pueblo indgena, en la que se

Artculo 15. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. p. 138.
268 267

160

le expliquen las causas, con el objeto de obtener el consentimiento libre y pleno de los afectados269. Por otro lado, la negativa u oposicin no impide que se lleve a cabo el traslado y reubicacin en otro lugar. El Convenio slo refiere que la reubicacin debe hacerse mediante procedimientos adecuados establecidos en la legislacin nacional270, dejando claro que los pueblos indgenas debern estar efectivamente representados. En estos casos, los pueblos indgenas mantendrn el derecho de regresar a sus territorios en caso de que hayan cesado las causas que motivaron el traslado de sus tierras tradicionales. De no ser posible, los pueblos indgenas debern de recibir tierras de la misma calidad y condicin de las que fueron desplazados. Tambin prev que, en caso de que los pueblos indgenas lo prefieran, podrn obtener la compensacin en dinero o en especie. En estos supuestos las personas afectadas tienen derecho a recibir una indemnizacin por lo daos sufridos por el desplazamiento. En lo que respecta a las costumbres tradicionales y formas de transmisin de los derechos sobre la tierra que practican los pueblos indgenas, stas deben de ser respetadas por parte del Estado271, lo que implica el reconocimiento de su derecho consuetudinario en pie de igualdad con las instituciones establecidas por lo no indgenas.

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 125-126. Artculo 16.1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. Artculo 17. 1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
271 270 269

161

El Convenio nuevamente establece una limitacin externa a los no indgenas, al disponer que se debe impedir a personas extraas a la comunidad aprovecharse de las costumbres o desconocimiento de las leyes para apropiarse de la propiedad o posesin de las tierras indgenas272, adems de contemplar sanciones por la intrusin no autorizada a sus tierras273. Sin embargo, como novedad en relacin con el anterior convenio, contempla la posibilidad de que los pueblos indgenas puedan transmitir sus derechos de propiedad fuera de la comunidad274. Tambin el Convenio prev que los pueblos indgenas puedan acceder a nuevas tierras que garanticen su supervivencia cultural. ste es un supuesto distinto y atractivo. Ello permitira a los pueblos indgenas replantear su crecimiento y organizacin, sin centrarse en los conflictos por sus territorios ancestrales con el Estado. Como estrategia, ser beneficioso acceder por la va de la negociacin a otros territorios, en tanto continan los litigios por sus tierras tradicionales. De ah que puedan mantener su cohesin y fuerza para resistir ms tiempo sin la premura del hambre, enfermedades u otros sufrimientos para su poblacin.

272 273

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.163.

Artculo 18. La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones. Artculo 17. 2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
274

162

2.8. Otros derechos reconocidos

2.8.1. EL TRABAJO INDGENA

El Convenio 169 de la OIT tambin contiene avances en materia de condiciones de contratacin y empleo de los indgenas. Establece que las medidas a adoptar se han de realizar con la cooperacin de los pueblos indgenas, por lo que el Estado no debe asumir las medidas especiales sin la participacin de los pueblos. Partiendo del principio de la no discriminacin (art. 20 del Convenio), los trabajadores indgenas debern tener acceso al empleo en iguales condiciones de promocin y ascenso; debern contar con la misma remuneracin en igual trabajo; con la asistencia mdica y social, as como con las prestaciones derivadas del empleo, como la vivienda; derecho de asociacin sindical y beneficios de los convenios colectivos; derecho a que se les garantice la informacin laboral necesaria; a no estar sometidos a condiciones de trabajo peligrosas275; a no ser sujetos de sistemas coercitivos de contratacin o de servidumbre; a que tanto hombres como mujeres accedan en igualdad de oportunidades al empleo; a la proteccin en contra del hostigamiento sexual. Por lo que el Estado deber prestar atencin al cumplimiento de estos deberes, especialmente en las regiones en las que los trabajadores indgenas se encuentren como asalariados.

275

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. pp. 163-164.

163

2.8.2. PROMOCIN
RURALES

A LA FORMACIN PROFESIONAL, ARTESANA E INDUSTRIAS

Los pueblos indgenas tienen derecho a disponer de programas de formacin profesional en igualdad de condiciones que la poblacin no indgena, por lo que el Estado debe implementarlos y establecer medidas para la participacin voluntaria. Debern de responder a las necesidades especiales de los pueblos, considerando el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales. Los pueblos debern participar en la organizacin y funcionamiento y progresivamente asumir totalmente la responsabilidad de la formacin, si as lo deciden276. Las actividades tradicionales comunitarias, como las artesanales, industriales, as como las relacionadas con su economa de subsistencia caza, pesa, recoleccin, entre otras , son actividades importantes en su desarrollo econmico autosuficiente277, por lo que el Estado deber reconocer y fomentar estas actividades. Para ello, deber otorgar asistencia tcnica a los pueblos indgenas que lo soliciten (artculo 23 del Convenio).

2.8.3. SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL

El convenio establece que los sistemas de seguridad social debern extenderse progresivamente a los pueblos indgenas sin discriminacin278. Por lo que el Estado deber mantener a disposicin de ellos los servicios de salud, adems de permitir que los pueblos indgenas puedan, bajo su responsabilidad

276 277 278

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.164. BARAJAS, Santiago. Apuntes en torno al trabajo indgena y tribal. op. cit. pp. 810-811. HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.165.

164

y control, organizarlos de forma comunitaria279, adems de integrar sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicinas tradicionales280.

2.8.4. EDUCACIN BILINGE Y MEDIOS DE COMUNICACIN INTERCULTURALES

El Estado est obligado a tomar medidas que garanticen la educacin a todos los niveles a los pueblos indgenas, por lo menos en las mismas condiciones de igualdad que a los no indgenas. La educacin deber desarrollarse y aplicarse en cooperacin con los pueblos, adecundose a sus necesidades particulares. En la misma se ha de reflejar su historia, conocimientos, tcnicas, sistema de valores y dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales. Para ello, se ha de asegurar la formacin de algunos de sus miembros, para que progresivamente sean ellos los responsables del desarrollo de los programas. Los pueblos indgenas tienen derecho a crear sus propias instituciones educativas o a que se les reconozcan las ya existentes, que satisfagan las normas mnimas establecidas, debiendo el Estado facilitar los recursos necesarios. Los pueblos indgenas mantienen el derecho a preservar su propia lengua y promover el desarrollo de la misma, por lo que los nios indgenas debern recibir educacin en su propia lengua materna281, o en la lengua ms comn hablada en el pueblo indgena, para lo cual debern de ser consultados.

279 280

BARAJAS, Santiago. Apuntes en torno al trabajo indgena y tribal. op. cit. p. 811-812.

Art. 25. 2. Los servicios de salud debern organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios debern planearse y administrarse en cooperacin con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones econmicas, geogrficas, sociales y culturales, as como sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicamentos tradicionales.
281

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. pp.165-166.

165

Adems, tendrn la formacin necesaria para dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del pas. El objetivo de la educacin indgena es que desarrollen aptitudes y tengan conocimientos sobre la vida de su propia comunidad y la de la realidad nacional. Para ello, debern conocer sus derechos y obligaciones, los aspectos relacionados a la salud, educacin, trabajo, servicios sociales y otros derechos; adems de lo relativo a los derechos del Convenio 169 de la OIT, por lo que tienen derecho a tener traducciones escritas o acceso a los medios de comunicacin en su propia lengua. El Estado tiene el deber de adoptar medidas en todos los sectores nacionales para propiciar el contacto directo con los pueblos indgenas, con el fin de eliminar los prejuicios. En consecuencia, los libros de historia debern de hacer una descripcin ms exacta, equitativa e instructiva de las sociedades indgenas.

2.9. Cooperacin internacional

Los gobiernos debern tomar medidas, incluyendo los acuerdos internacionales, para fomentar los contactos y cooperacin entre los pueblos indgenas a travs de las fronteras, incluyendo los aspectos de cooperacin econmica, social, cultural, espiritual o medio ambiente282.

282

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.166.

166

2.10. Conclusiones sobre el Convenio 169 de la OIT

El Convenio 169 de la OIT es por hoy uno de los referentes internacionales de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Si bien, apenas son veintids pases los que lo han ratificado, su influencia en la doctrina y en la jurisprudencia internacional, ha permitido elevar la conciencia y el grado de compromiso de los Estados en general. Ello se expresa en la modernizacin y puesta al da de las constituciones latinoamericanas que en mayor o menor medida reflejan parte del contenido de este instrumento internacional. Si bien, actualmente son ms comprensible las demandas sobre identidad, reconocimiento, la resistencia cultural, la demanda sobre las tierras, territorios y recursos, la mejora en educacin, salud, servicios asistenciales, etc.; la gran asignatura pendiente es la demanda sobre autonoma y autogobierno en sus asuntos internos, que a su vez se ve reflejada en el control de su desarrollo, mediante el establecimiento autnomo de sus prioridades. Algunos Estados han desviado el punto central de la discusin argumentando que el problema medular es la mala distribucin de la riqueza que mantiene en la pobreza a los pueblos indgenas283. Pues bien, aun reconociendo que la pobreza es un problema que sufre una gran parte de la poblacin; sin embargo, el tipo de exclusin que sufren los indgenas es la falta de control de sus recursos y territorios; adems de la poca importancia que el Estado le da a la proteccin de la cultura indgena. En el fondo es un problema de reconocimiento, no slo al valor de la diversidad cultural; tambin es la falta de

283

BARAJAS, Santiago. Apuntes en torno al trabajo indgena y tribal. op. cit. pp. 817-818.

167

reconocimiento a que los pueblos indgenas sean capaces de hacerse cargo de sus propias decisiones y sean ellos los que gestionen de forma autnoma su gobierno interno y sus instituciones. Los tipos y niveles de avances que el convenio 169 de la OIT contiene para los pueblos indgenas, son pasos para la inclusin y el respeto cultural de los pueblos. Van en la direccin correcta para el reconocimiento pleno de los derechos individuales y colectivos, pero no es suficiente. Respecto al deber de consulta y participacin a los pueblos, se tiende a su participacin incluyente en los asuntos que les afecten; sin embargo, la instrumentacin no se ha desarrollado y no contiene las acciones o los supuestos en los que los pueblos pueden oponerse eficazmente a la realizacin de dichos proyectos. Lo que mantiene la incertidumbre en caso de conflicto entre los poderes econmicos privados o del propio Estado. El Convenio 169 de la OIT, vale insistir, es un gran avance y es el mejor instrumento internacional para la lucha jurdica ante los tribunales nacionales e internacionales para la defensa de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indgenas; y, en ltima instancia, para la defensa de los derechos humanos de los indgenas284.

284

HERNANDEZ, J.R. La OIT y los Pueblos Indgenas y Tribales. op. cit. p.167.

168

3. DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS285
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas286 en adelante la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas-, es el instrumento internacional que mejor refleja los cambios de organismos internacionales en su valoracin de los pueblos indgenas287. Este instrumento parte del reconocimiento del igual valor cultural de los pueblos, del respeto a la diferencia, del respeto a la dignidad de las personas y de los derechos humanos. A nivel internacional, era necesario establecer un instrumento que recogiera el mnimo de derechos especficos para los pueblos indgenas, y es que, si bien otros instrumentos internacionales contemplan medidas contra el racismo, la discriminacin288, derechos civiles y polticos o derechos econmicos, sociales y culturales, entre otros289, este marco era insuficiente

Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Resolucin aprobada el 13 de septiembre del 2007. La Declaracin de la ONU sobre los pueblos indgenas se ha de entender dentro del contexto del respeto y proteccin a los derechos humanos establecidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, y del conjunto de instrumentos universales en esta materia. Refiere el artculo 46.2 lo siguiente: En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin, se respetarn los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. (). CLAVERO, Bartolom. Descolonizacin y derechos humanos. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. (Coord.)Icaria. Barcelona. 2011. p. 47. MARTI, Salvador. Sobre la emergencia e impacto de los movimientos indgenas en las arenas polticas de Amrica Latina. Algunas interpretativas desde lo local y lo global. op. cit. p. 81. Declaracin Universal de los Derechos Humanos ,1948; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, 1965; Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1966; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, 1966; Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, 1979; Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas
289 288 287 286 285

169

para los pueblos indgenas, que requieren un marco jurdico que tome en cuenta sus diferencias culturales y reconozca sus derechos colectivos como pueblos y derechos individuales diferenciados con respecto a los no indgenas, mismos que se encuentran ntimamente relacionados con su contexto cultural. El presente instrumento contiene principios mnimos para reorientar las polticas pblicas de los Estados, as como fomentar la participacin de los pueblos en el diseo de sus planes de desarrollo. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas contempla que el efectivo respeto a los derechos humanos requiere necesariamente integrar a los habitantes en un proceso de participacin democrtica en todas las esferas de gobierno. Los pueblos indgenas han de ser tomados en cuenta cuando las decisiones

gubernamentales afecten sus bienes, territorios, tierras, derechos o su propio desarrollo. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas contiene lineamientos sobre la participacin indgena en la esfera pblica; lmites de los Estados en la vida interna de los pueblos; nuevas formas de reconocimiento de la identidad; los derechos indgenas sobre la tierra, los territorios y sus recursos; el cuidado del medio ambiente; aspectos bsicos sobre igualdad; formas de discriminacin; derechos sobre las minoras dentro de los pueblos indgenas, como son las mujeres, los nios y los ancianos; las instituciones propias; sus sistemas internos de derecho propio; la educacin; la salud; la cultura; derechos individuales y colectivos; etc. Por lo que, si bien es una norma internacional muy reciente y que plantea una serie de desafos en

crueles, inhumanos o degradantes, 1984; Convencin sobre los derechos del nio, 1989; Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, 1992.

170

cuanto a la aplicacin efectiva en los pases que la suscribieron290, la misma ha nacido como producto de un consenso internacional mayoritario, prcticamente unnime por los pases del orbe291, lo que implica una buena disposicin en el cumplimiento de estas aspiraciones legtimas en el planeta.Vamos a analizar a continuacin su contenido.

3.1. Identidad, reconocimiento e igual dignidad

Uno de los aspectos ms lacerantes en la relacin entre los indgenas y los no indgenas es la invisibilidad de la identidad indgena, el ninguneo del valor de la misma y el menosprecio a las personas, su cultura, sus formas de vivir. En suma, la constante es el no reconocimiento de su identidad individual y colectiva. El no considerarles interlocutores de la defensa de sus propios derechos y asumir que deben de mejorar su condicin renunciando a su color, a su lengua, a su historia, a sus saberes y a su cultura. Lo anterior ha trado como consecuencia que los indgenas se disfrazan de mestizos, se dotan de un nombre mestizo, se mimetizan en la sociedad que les discrimina y tratan de sobrevivir ocultndose de los otros. En sigilo todo este tiempo han vivido, resistido y luchando por existir y permanecer fieles a s mismos. Desde hace

Es discutido el sentido vinculante de la declaracin. El propio James Anaya ya lo ha planteado, aunque mantiene una perspectiva optimista al respecto. While the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples may not be legally binding per se, in important parts, it reaffirms customary international law. Traduccin: Aunque la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas no pueden ser jurdicamente vinculantes per se, en parte importante, el texto reafirma el derecho internacional consuetudinario. ANAYA, James. WIESSNER, Siegfried. The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: Towards reempowerment. Jurista, vol. 3. Octubre. 2007. www.twnside.org.sg/title2/resurgence/.../cover3... En cualquier caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal y como veremos en el siguiente captulo, no se apoya expresamente en ella para la resolucin de los casos que se le han planteado desde su aprobacin. Votaron a favor 143 pases; se abstuvieron 11 y slo votaron en contra: Australia, Canad, Estados Unidos de Norte Amrica y Nueva Zelanda. Posteriormente los que votaron en contra se adhirieron al contenido de la Declaracin.
291 290

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varios aos eligieron exigir abiertamente su derecho a su identidad y el valor de su pueblo los ha llevado a alcanzar cada vez mayor espacios pblicos en su propia condicin de ser parte de un pueblo, comunidad o nacin indgena. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas refleja el sentido de su reclamo a que se les reconozca y se les respete en su integridad individual y colectiva. Establece en el segundo prrafo de las declaraciones292 el derecho de los pueblos indgenas a ser diferentes, a ser ellos mismos y a no convertirse o disfrazarse en mestizos y, a la vez, afirma que son iguales a los dems, como persona y como colectivo, por lo que tambin son iguales a los dems pueblos. En ese sentido, sus diferencias han de ser respetadas tanto por el Estado como por los dems miembros de la sociedad. Este derecho a ser diferentes como pueblos tiene distintas implicaciones tanto en lo individual, como en lo colectivo, sobre todo en lo que respecta a la exigencia de dejar atrs definitivamente las abiertas prcticas asimilacionista de los Estados y prcticas discriminadoras que de una u otra forma se mantienen en la cultura, en los medios, en la educacin, en los derechos, que cotidianamente padecen las personas de origen indgena. Este derecho, aunque le falta un largo recorrido para consolidarse en la cotidianidad, es una nueva herramienta jurdica frente al racismo, la discriminacin y el no reconocimiento pblico y privado. En la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas se hace referencia claramente a la falsedad de las ideologas racistas que mantienen tesis de superioridad de cualquier tipo de unos pueblos a otros y las declara

Refiere el segundo prrafo que: Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a si mismos diferentes y a ser respetados como tales.
292

172

jurdicamente invlidas293. Esta afirmacin especfica es valiosa, porque si bien ya existe desde 1965 la declaracin contra el racismo de la ONU294, para los pueblos indgenas ha seguido siendo una reivindicacin justa, por los diferentes niveles de discriminacin que viven las comunidades indgenas. Para las personas indgenas implica el respeto a la propia identidad como individuo y como pueblo, y la posibilidad de disfrutar la libertad de ser uno mismo y de expresarse sin temor a ser maltratados, humillados, menospreciados e invisibilizado en el mundo mestizo. Tiene un doble componente: Es un derecho individual y es un derecho colectivo como pueblo. El artculo 2 de esta Declaracin refiere que: Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningn tipo de discriminacin en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indgena. Este derecho implica que el Estado tiene obligaciones positivas y obligaciones negativas a fin de protegerles y permitir que se manifieste en libertad la diferencia cultural de las personas indgenas y los propios pueblos como tales, por lo que han de tomar medidas en contra de las prcticas de discriminacin que permanecen en la sociedad. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas contiene una serie de mecanismos que los Estados deben de incorporar para hacer eficaz este

Cuarto prrafo de las declaraciones: Afirmando adems que todas las doctrinas, polticas y prcticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que las propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas, cientficamente falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y socialmente injustas. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial. ONU 1965.
294 293

173

derecho a la diferencia cultural y a mantener su propia identidad. Las primeras medidas estn dirigidas a eliminar cualquier forma de asimilacin forzada o destruccin cultural. Contempla el artculo 8 de la Declaracin que el Estado establecer mecanismos frente a diversos actos en contra de los pueblos y de las personas, es decir, el Estado est obligado a prevenir y resarcir en su caso: a) Actos que tengan por objeto privar a los pueblos y a las personas

de su integridad como pueblos, sus valores culturales o su identidad histrica. b) Actos que tengan como consecuencia que enajenen sus tierras,

territorios o recursos. c) derechos. d) Actos que tengan por objeto cualquier forma de asimilacin o Actos de traslado forzado de su poblacin, o el menoscabo de sus

integracin forzada295. e) tnica. El derecho a la diferencia y a la propia identidad diferenciada, es un derecho que conlleva efectos multiplicadores en muchos otros mbitos de los que me ocupar ms adelante, pero que tiene que ver con la cultura, la educacin, el territorio, los recursos, las instituciones propias, las formas de gobernarse, etc. Porque el derecho a la propia identidad nace como ejercicio de la autonoma que da la libertad de ser y saberse libre.

295

Actos que tiendan a promover o incitar la discriminacin racial o

CLAVERO, Bartolom. Descolonizacin y derechos humanos. op. cit. 49.

174

El artculo 33 de la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas establece en el punto 1 lo siguiente: Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indgenas a obtener la ciudadana de los Estados en que viven. Este artculo expresa claramente que son los indgenas y no los Estados o terceros los que determinan la identidad de las personas y de los pueblos indgenas. Este es un derecho expreso que deja fuera las denominaciones o clasificaciones construidas desde hace tiempo por el gobierno mestizo en los Estados independientes, los colonizadores, los conquistadores, etc. Es el germen que permite que sean los propios indgenas los que definan su identidad indgena, su denominacin o nombre indgena, sus formas de expresin cultural, el grado de integracin, evolucin y desarrollo propio, sin que por ello implique que estn expuestos a que terceros determinen que no son indgenas o que han dejado de serlo. Es frecuente que los Estados establezcan procesos de reconocimiento de la identidad de los pueblos indgenas, al grado de negar su existencia si no cumplen los requisitos establecidos en la ley. Esto se traduce en una negacin de la identidad, y por consiguiente, de sus derechos como indgenas y como nacionales de su propio pas. Tambin es frecuente que los indgenas se vean menoscabados en sus derechos como ciudadanos de segunda, porque los Estados mantienen una percepcin de que los indgenas necesitan ser tutelados o ayudados por el Estado protector que decide que es lo que ms les conviene. Esto en s mismo les minusvalida frente a otros miembros de la sociedad y los mantiene en situacin de desventaja a la hora de exigir sus derechos civiles o polticos, econmicos, sociales o culturales. De ah que 175

muchos indgenas considerasen renunciar a su propia identidad, lengua, costumbres, nombre y derechos comunitarios. La Declaracin de los derechos de los pueblos indgenas establece que tanto los pueblos como las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena, conforme a sus propias tradiciones y ello no ha de ser objeto de ninguna discriminacin o menoscabo de sus derechos296. El principal argumento del Estado nacin para negar el derecho a los indgenas a su propia identidad y desarrollo cultural diferenciado, es el temor a que tales derechos impliquen el riesgo o peligro de la escisin territorial dentro de sus lmites polticos soberanos reconocidos o incluso la desaparicin del propio Estado por la desintegracin. De ah su necedad de homogeneizar la identidad nacional en una sola, como una medida de defensa en contra su desmembramiento297. La propia Declaracin aleja ese temor del Estado a la tolerancia de las identidades o nacionalidades indgenas. El artculo 46 en el punto 1 establece que ninguna disposicin del instrumento autoriza o fomenta accin alguna tendiente a menoscabar la integridad territorial o unidad poltica de los Estados soberanos independientes298.

Refiere que: Artculo 9 Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nacin de que se trate. No puede resultar ninguna discriminacin de ningn tipo del ejercicio de ese derecho. Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas. KJAERBY, Claus. Territorialidad y gobernanza territorial como aplicacin prctica del derecho indgena a la libre determinacin. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. (Coord.)Icaria. Barcelona. 2011. P. 169. Establece que: Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de los Estados soberanos e independientes.
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3.2. El derecho a la libre determinacin y la autonoma indgena299

La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas tiene en cuenta la historia de sufrimiento300 causado a los pueblos indgenas desde la conquista,

299

En este punto es menester hacer un breve parntesis respecto del contenido y alcance del tratamiento de este derecho en el contexto internacional. En el derecho internacional actual existe un principio fundamental en el cual todos los pueblos tienen derecho de libre determinacin. Este principio se estableci con carcter universal en la Carta de las Naciones Unidas fruto de la lucha por la descolonizacin. Ello dio origen a la Declaracin sobre la independencia a los pases y pueblos coloniales. Tal principio aparece en otros acuerdos internacionales y resoluciones del Tribunal Internacional de Justicia (Dictamen 15/10/1975 Sobre el Sahara Occidental; Asunto de Timor Occidental; Dictamen 09/07/2004 Sobre Consecuencias jurdicas sobre la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado). Sin embargo, es patente la imposibilidad de apoyar o reconocer un derecho a la secesin de los pueblos indgenas por parte de la Comunidad Internacional, basado en este derecho. Mario Menndez lo explica: debe diferenciarse el rgimen del derecho de libre determinacin de los pueblos cuyo territorio posee un status internacional especfico (A), del de los pueblos ya organizados en Estado (B). A) En el primer caso, el de los pueblos sometidos a dominacin colonial (y, por extensin, racista o extranjera), el Estado que administra o controla el territorio no es considerado a la luz del Derecho Internacional como representante legtimo del pueblo que lo habita. () B) Los pueblos constituidos en Estado () en este caso el Estado representa legtimamente al pueblo en su conjunto y por ello, dentro de la actual estructura de la Comunidad Internacional, no cabe plantear la cuestin de posibles subjetividades internacionales separadas. El ncleo central del derecho de autodeterminacin en este caso, entendido como manifestacin de la soberana, es el de elegir libremente, sin injerencia externa, su propia condicin poltica, es decir, su rgimen poltico, econmico y social. Su contenido adquiere precisin a la luz de tres principios de orden internacional. En el primer lugar, a la luz del principio de soberana e integridad territorial del Estado no cabe afirmar el derecho de secesin de pueblo minoritario en el seno de la comunidad estatal si (), el Estado se conduce de conformidad con el principio de igualdad y de libre determinacin de los pueblos (y est) dotado de un gobierno que representa a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distincin por motivo de credo, raza o color. () En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el principio de no intervencin en los asuntos de jurisdiccin exclusiva. () Finalmente, el propio principio del respeto a los derechos humanos fundamentales. Como se ha sealado, un aspecto de este principio ha adquirido gran relevancia y autonoma: la prohibicin de la discriminacin por motivos de raza. (se refiere al caso en que la ONU ha sostenido a un pueblo en contra de su rgimen: El pueblo de frica del Sur contra el. Rgimen apartheid). Est claro, pues, que en este terreno de autodeterminacin interior no se plantea la posibilidad de que un pueblo ejerza internacionalmente una capacidad de obrar diferente de la que ejercit.a el Estado que lo representa. () A lo anterior debe aadirse la reciente formacin de normas de Derecho Internacional general que protegen los derechos de las minoras en cuanto tales a su identidad y existencia. Son derechos protegidos como manifestaciones de una autodeterminacin interior, sin que quepa admitir su proteccin hacia la secesin. Igualmente, la Comunidad Internacional est mostrando progresivamente su intencin de proteger los derechos de los pueblos o poblaciones indgenas. MARIO, Fernando. Derecho Internacional Pblico. Trotta. Madrid. 2005. pp. 223-230.

El punto sexto de las declaraciones dice: Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas hayan sufrido injusticias histricas, como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y enajenacin de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses.

300

177

colonizacin hasta la poca actual, en particular el despojo de sus derechos y sus tierras y territorios que les impidieron ejercer su derecho al desarrollo conforme a sus necesidades e intereses. La conquista no slo implic la brutal lucha por la supervivencia fsica de los grandes imperios que fueron sometidos por la fuerza por propios y extraos, sino que la colonia supuso el lento e inexorable proceso de destruccin cultural que subvirti el orden anterior e impuso el vasallaje a un reino extranjero que poco a poco menoscab o elimin sus tradiciones, formas de vida, lengua, religin, instituciones, territorios y recursos. Muchos pueblos fueron destruidos o diezmados al punto de desaparecer, y los que se rebelaron fueron sometidos a la fuerza, tal y como ya se ha expuesto al principio de este trabajo. El mestizaje gener un sincretismo cultural, religioso y lingstico, dando fruto a nuevos pueblos y naciones con una identidad distinta a la de los conquistadores y vencidos. Sin embargo, muchos resistieron la dura travesa y permanecieron silentes, distintos, fieles a sus tradiciones y reclamando su derecho a existir con su lengua, sus cultura y sus tierra. De ah su reclamo a su derecho a desarrollarse conforme a su concepcin de vida buena y de mantener a sus autoridades e instituciones que consideran valiosas para su comunidad. Reconocer que los indgenas como personas y como pueblos tienen derecho a existir, implica no slo reconocer y respetar el valor de su cultura, sino adems admitir que tienen los mismos derechos que cualquier otro pueblo301, el derecho a, en igual dignidad, tener su gobierno propio; por ello, la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas considera importante el

APARICIO, Marco. Pueblos indgenas y constitucionalismo: De la igualdad multicultural al dilogo entre iguales. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. op. cit. 17.
301

178

respeto al derecho fundamental de la libre determinacin302 y como tal reconoce que los pueblos indgenas tienen ese derecho303 y, por ello, pueden determinar libremente su condicin poltica, y en libertad desarrollarse en lo econmico, en lo social y en lo cultural304. Por tanto, en su ejercicio, tienen derecho al autogobierno305 en asuntos internos y locales, adems de poder acceder a medios de financiacin para sus funciones autnomas. En consideracin a lo anterior, tiene sentido que la ONU reconozca que los indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad conforme a sus costumbres o tradiciones, as como sus rganos de gobierno, representantes, estructuras y funciones sin la injerencia, tutela o aprobacin de ningn agente del Estado o extraos al pueblo indgena306. Por lo que son los indgenas los que gobiernan y dirigen exclusivamente sus instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales con plena libertad, con independencia de su

302

La declaracin dcima sexta seala que: Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el programa de Accin de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin, en virtud del cual stos determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.

Artculo 3. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. APARICIO, Marco. Pueblos indgenas y constitucionalismo: De la igualdad multicultural al dilogo entre iguales. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. op. cit. p. 13 Artculo 4. Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones autnomas. Artculo 33. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.
306 305 304

303

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derecho a participar en las propias de la vida del Estado307. El nico lmite son los derechos fundamentales universales308. El ejercicio de la autonoma indgena implica que se ha de dar un dilogo permanente con el Estado respecto a los asuntos jurdicos o legislativos que les puedan afectar en relacin a sus derechos309, como por ejemplo, en el mbito de la educacin. Si bien es cierto que los indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus propios sistemas e instituciones310, la misma ha de participar y beneficiarse del contexto del sistema pblico del Estado. De igual manera, han de participar conjuntamente en la determinacin de los programas de salud, vivienda u otros programas sociales que les incumban, adems de que en lo posible han de administrarlos ellos mismos. La autonoma indgena tambin implica el derecho a controlar sus propios medios de subsistencia y desarrollo econmico311, por lo que ellos son los que han de determinar cules son sus prioridades y establecer su estrategia para el ejercicio de su derecho al desarrollo312. Lo que se traduce en el derecho

APARICIO, Marco. Pueblos indgenas y constitucionalismo: De la igualdad multicultural al dilogo entre iguales. En APARICIO, Marco. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales y el territorio. Conflictos y desafos en Amrica Latina. op. cit. p. 18 Artculo 34. Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras instituciones y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas () de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. Artculo 18. Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos y desarrollas sus propias instituciones de adopcin de decisiones. Vid. artculo 14. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes. Artculo 20. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones polticos, econmicos y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades econmicas tradicionales u de otro tipo. Artculo 23. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo.
312 311 310 309 308 307

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a que sean los propios indgenas los que determinan el control, uso y disposicin de sus tierras313. Para ello es necesaria la seguridad jurdica y que el Estado reconozca y respete las tierras, territorios y recursos de los indgenas. De lo contrario no existe ninguna posibilidad de viabilidad, de existencia de los propios pueblos. La autonoma implica ser capaz de elegir por s mismo y sin interferencia de otros, la subsistencia en libertad y ser capaz de determinar el propio destino en el territorio propio314. La relacin entre autonoma y territorio la desarrollaremos en el apartado correspondiente a territorio, tierra y recursos naturales.

3.3. Cooperacin, participacin y derecho de consulta indgena

La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas est basada en un principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones de los Estados respecto a los pueblos indgenas, en una necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos que los pueblos han mantenido a lo largo de su historia en distintos mbitos: sus estructuras polticas, econmicas, sociales, culturales, tradiciones espirituales, historia y filosofa, entre otros; pero muy especialmente sus derechos sobre sus tierras, territorios y recursos315. Estos son los espacios

Artculo 32.1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. Establece el autor algunas opciones polticas de libre determinacin, relacionadas con la gobernanza territorial: Participacin ciudadana; participacin ciudadana como colectivos; autonoma intercultural y autonoma indgena. KJAERBY, Claus. Territorialidad y gobernanza territorial como aplicacin prctica del derecho indgena a la libre determinacin. op. cit. pp. 166-170.
315 314 313

El sptimo prrafo de las declaraciones seala: Consiente de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y culturales, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofa, especialmente de sus derechos a sus tierras, territorios y recursos.

181

de autonoma y autogobierno de los pueblos, mismo que controlan, mediante los cuales se desarrollan y se mantienen. Sin el respeto de esos mbitos los pueblos no subsistiran ni cultural, ni materialmente. El respeto al espacio de autogobierno indgena no implica que los pueblos deban de mantenerse aislados y que cualquier injerencia o acto pblico administrativo sea considerada una agresin en contra de los mismos. Por lo contrario, el ejercicio de los derechos indgenas debe de privilegiar tanto la participacin y cooperacin con el Estado como con otras entidades privadas. Pero estas relaciones han de basarse en principios de justicia, democracia, el respeto a los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe316. Para ello se han instrumentalizado los derechos de consulta, participacin y de cooperacin en la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas.

3.3.1. DERECHO DE CONSULTA

La Declaracin de la ONU prev la existencia del derecho de consulta previa e informada a los pueblos indgenas, con el fin de obtener el consentimiento libre de estos pueblos, cuando estn en juego ciertos derechos especficos. Sobre todo, los que directamente afecten su viabilidad cultural o pongan en peligro su propia existencia material.

La dcima octava declaracin refiere que: Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en la presente Declaracin fomentar relaciones armoniosas y de cooperacin entre los Estados y los pueblos indgenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe.
316

182

La consulta previa e informada implica que los pueblos indgenas deban ser efectivamente conocedores del alcance y las consecuencias del acto pblico por parte del Estado, teniendo a su alcance toda la informacin necesaria y que exista un proceso democrtico, transparente y efectivo de consulta basada en esta informacin, de manera de que el pueblo indgena y sus representantes estn debidamente informados previamente a cualquier acto que les pueda afectar en sus bienes, derechos o posesiones. Una vez respetado lo anterior, el resultado pueda llevar a expresar el consentimiento de forma libre e informada. Este derecho constituye una proteccin especial a los derechos de los pueblos, de forma que el incumplimiento de todos o alguno los requisitos aludidos tendrn como resultado la falta de legitimidad del acto pblico administrativo por parte del Estado con los subsecuentes efectos a terceros y una grave violacin a los derechos humanos y los derechos de los pueblos indgenas. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas prev esta proteccin317 en las siguientes reas: a) b) En los casos de desplazamientos de sus tierras o territorios318. En los casos de adoptar medidas legislativas o administrativas319

que les afecten320.

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 126-128. Artculo 10. Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin acuerdo previo sobre la indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin de regreso.
318 317

183

c)

En los casos en que se pretendan almacenar o eliminar

materiales peligrosos en sus tierras o territorios321. d) En los casos en que se pretenda realizar actividades militares en

sus tierras o territorios322. e) En los casos en que se pretenda realizar cualquier proyecto que

afecte sus tierras, territorios o recursos, particularmente los relacionados con recursos hdricos, minerales323 o de cualquier otro tipo324. Como se advierte, los casos que establece la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas son los ms esenciales y bsicos para garantizar la propia existencia de la vida comunitaria indgena, como es la defensa de su territorios ancestral, evitar el desplazamiento de sus tierras o la destruccin de sus recursos naturales de los cuales subsisten; adems de evitar que se

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. p. 120. Artculo 19. Los Estados celebrarn consultas y cooperaran de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artculo 29.2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. Artculo 30.1. No se desarrollaran actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarn consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. Este artculo no recoge expresamente la consulta previa, sin embargo, hace referencia a un procedimiento apropiado de consulta eficaz, previo a la utilizacin de sus tierras o territorios. Por lo que le incluyo en esta clasificacin. YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 120-121.. Artculo 32.2- Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de cualquier otro tipo.
324 323 322 321 320 319

184

realicen actos administrativos o legislativos que material o jurdicamente destruyan o limiten sus derechos colectivos, tanto como pueblos como individuales indgenas y humanos. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas establece medidas de reparacin, por la violacin del derecho de ser consultados previamente y de forma informada, a fin de extender su consentimiento de manera libre325, en los siguientes casos: a) En los casos en que se vean afectados o privados de sus bienes

culturales, intelectuales, religiosos y espirituales326. b) En los casos en que sus tierras, territorios o recursos hayan sido

confiscados, ocupados o utilizados sin su consentimiento327. c) En los casos en que se hayan realizado proyectos de explotacin

de recursos que afectaron sus tierras, territorios o recursos, particularmente los relacionados con recursos hdricos, minerales o de cualquier otro tipo, debiendo tomar adems medidas de carcter ambiental, econmico y social328.

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 123-124. Artculo 11.2. Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en la violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres. Artculo 28. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado. 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria y otra reparacin adecuada. Artculo 32.3. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.
328 327 326 325

185

Las medidas de reparacin preferentemente establecen la restitucin de los bienes afectados como medio de recuperar el estado anterior a la violacin. Sin embargo, cuando ello no sea posible, tendrn que acordar con los propios pueblos otras medidas de reparacin justas y apropiadas en funcin del contexto de los pueblos, y siempre tomando en cuenta la opinin de los mismos329.

3.3.2. DE
PUEBLOS

LA COOPERACIN Y LA PARTICIPACIN ENTRE LOS

ESTADOS

Y LOS

Las bases de relacin entre el Estado y los pueblos indgenas implica la mutua participacin y colaboracin conjunta a fin de promover polticas eficaces para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin en diversos sectores de la sociedad. Por lo que han de promover la tolerancia con el fin de que los pueblos indgenas ejerzan su derecho a la dignidad y diversidad cultural. Los pueblos indgenas tienen derecho a ser consultados a travs de sus representantes elegidos por ellos mismos en todos los mbitos que les afecten (artculo 18). Las reas en las que la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas expresamente establece la consulta y cooperacin son en la educacin pblica, los medios de informacin pblicos (artculo 15), y en todo proceso de reconocimiento de sus leyes, costumbres, tradiciones, sistema de reconocimiento de tenencia de la tierra, en los procesos de adjudicacin de derechos sobre la tierra, territorios y recursos (artculo 27). Adems, establece que los pueblos indgenas tienen derecho a participar conjuntamente con los

YRIGOYEN, Raquel. El derecho a la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. op. cit. pp. 122-123.
329

186

Estados en la adopcin de medidas eficaces de reconocimiento y ejercicio de sus derechos a mantener, controlar y proteger su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales, sus manifestaciones en sus ciencias, tecnologas y culturas, incluyendo sus recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna, la flora, sus tradiciones orales, la literatura, el diseo, los deportes, sus juegos tradicionales, las artes visuales e interpretativas. Lo anterior con el fin de proteger la propiedad intelectual, su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales (artculo 31). Tambin los pueblos indgenas que mantienen contactos con otros pueblos divididos por fronteras tienen derecho a mantener sus relaciones de cooperacin en lo poltico, econmico, cultural, espiritual y social, por los que los Estados deben de garantizar este derecho y consultar con los pueblos la mejor forma de protegerlo (artculo 36). En suma los Estados y los pueblos indgenas han de mantener la actitud de consulta y cooperacin a fin de adaptar el derecho interno del Estado a los fines establecidos en la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas (artculo 38).

3.4. Territorio, tierra y recursos naturales

La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas desarrolla de forma medular la cuestin del derecho individual y colectivo a las tierras, el territorio y los recursos de los pueblos indgenas, incluyendo la relacin 187

espiritual que mantienen con las aguas, mares costeros y otros recursos como puedan ser los bosques, la flora, etc. Los pueblos indgenas tienen una particular vinculacin con la tierra, que se encuentra muy alejada del valor econmico o especulativo de la misma, no es un objeto comercial, por lo que no slo ha de garantizarse la propiedad, sino el valor integral que representan para ellos los bienes que se disfrutan en un territorio, que incide en su forma de ver el mundo, sus creencias, su religiosidad, el sitio de sus ancestros, el lugar de dnde obtienen el sustento, pero tambin en el que aprenden su historia, sus sitios significativos, sagrados y trascendentes. Por ello, es medular para el desarrollo y supervivencia cultural como individuo, como colectivo, que la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas reconozca este profundo vnculo espiritual con la tierra, los territorios y sus recursos, en equilibrio con el armonioso sistema del medio ambiente. Es un significativo paso para la proteccin del planeta y de todos los seres que habitamos el mismo, indgenas y no indgenas. Por principio la Declaracin de la ONU hace un reconocimiento de la injusticia histrica que han padecido los indgenas por la enajenacin de sus tierras, territorios y recursos desde la poca de la colonizacin330. Lo que ha impedido ejercer su derecho al desarrollo conforme a sus propios intereses, por lo que la ONU en esta Declaracin mantiene que se ha de respetar el derecho intrnseco a los mismos331. La dignidad y el respeto a los pueblos indgenas ha implicado un largo camino de transicin de un primer trato vejatorio, que les

330

Sexto prrafo de las declaraciones: los pueblos indgenas hayan sufrido injusticias histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y enajenacin de sus tierras, territorios y recursos.

Sptimo prrafo de las declaraciones: urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos.

331

188

someta a un trato degradante e inhumano, un siguiente estadio de tutela y sujecin por parte del Estado, hasta el momento actual, en el que han luchado para hacerse respetar, visibilizarse y asumir el valor del auto-reconocimiento y exigir reconocimiento del otro. El respeto a su identidad diferenciada. La autodeterminacin est estrechamente vinculada con el territorio; el control de su tierra significa ejercer el derecho de los pueblos de hacerse cargo de determinar su destino y respetar su autonoma, su gobierno interno, su propio camino de vida buena, y de disponer de medios para financiarse332; lo anterior permite mantener y reforzar instituciones propias que le dan sentido a su organizacin poltica, econmica y cultural333. Por tanto, existe una relacin biunvoca entre autonoma y su derecho sobre su territorio y los recursos, que tradicionalmente han usado o posedo. Este derecho de los pueblos indgenas a controlar su territorio permite determinar sus estrategias y prioridades en cuanto al uso que se le d al territorio y a sus recursos. El Estado est obligado a realizar consultas con los representantes indgenas antes de aprobar leyes o implementar programas que les afecten en sus tierras, territorios o recursos, a travs de las reglas de la consulta previa, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado, particularmente cuando ello implique la explotacin de sus recursos minerales, hdricos u otros similares334.

El artculo 4 refiere que: Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus cuestiones autnomas. El artculo 5 establece que: Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales. Artculo 32: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebraran consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros
334 333 332

189

Vale decir, que no existe un deber a consentir por parte de los pueblos y, por otro lado, no existe por parte del Estado la obligacin de acatar la negativa del pueblo indgena. Ello implica que, en cada uno de los casos, se han de ponderar los bienes jurdicos en colisin. Por ejemplo, en los casos en que en el territorio indgena se proponga el desarrollo de alguna actividad econmica, se informe al respecto, y se realice la consulta con todas las previsiones de la Declaracin y el resultado de ello sea la oposicin del pueblo indgena. Esto implicar un conflicto que debern las partes negociar poniendo en la mesa de negociacin la importancia de la actividad para las partes y los bienes afectados en caso de realizarla o prohibirla. Este ser el escenario futuro deseable; por un lado,los pueblos podrn participar y, por otro el Estado no realizar como en el pasado-, actos administrativos, econmicos o de ocupacin por s o por terceros que simplemente despojaban a los indgenas de sus bienes y derechos. No existe una solucin idlica, ni correcta. Cada caso ser asumido en forma particular, y se ha de contar con posibles tensiones sociales. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas establece claramente que estos pueblos no slo tienen derecho a sus tierras, territorios y recursos que han posedo u ocupado de conformidad su forma tradicional de propiedad. Adems, seala que tienen derecho a controlar y utilizar dichas tierras al igual que sus recursos335. Tal derecho no esta limitado a la propiedad

recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de cualquier otro tipo. (). Art. 26. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado de otra forma utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
335

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fsica de la tierra. El respeto al territorio, a su vez, refiere que tal derecho implica respetar la relacin espiritual que mantienen con las aguas, los mares costeros y otros recursos que hayan posedo o usado336. Por tanto, los recursos naturales tales como los recursos forestales, la flora y la fauna se encuentran tambin incluidos. Los Estados estn obligados a reconocer y proteger las tierras de los pueblos indgenas y garantizar sus modalidades tradicionales de tenencia de la tierra337. Por ello, han de consultar previamente con los pueblos indgenas las medidas legislativas y administrativas que les afecten a fin de obtener su consentimiento libre e informado338, y el mecanismo de reconocimiento de sus modalidades de tenencia de la tierra conforme a sus costumbres ha de ser un proceso transparente, equitativo, independiente, imparcial y abierto, con el fin de que los pueblos puedan participar conjuntamente en todo el proceso de adjudicacin de derechos sobre las tierras, territorios y recursos de los pueblos indgenas339. Uno de los aspectos en los que los pueblos indgenas han aportado ms a la humanidad es la relacin provechosa entre sus prcticas ancestrales de utilizacin respetuosa de sus tierras y la armona con el medio ambiente. Las Naciones Unidas reconocen que las prcticas tradicionales indgenas son

El artculo 25 dice: Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras. Artculo 26.3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. Vid. el apartado de derecho de consulta y especficamente lo trata el artculo 19 de la Declaracin. El artculo 27 establece: Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas interesados, un proceso equitativo () en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra para adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos. () Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en todo el proceso.
339 338 337 336

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compatibles con el cuidado a la naturaleza y han contribuido con el desarrollo sostenible y equitativo en el desarrollo ambiental340. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas han convertido tal relacin en un derecho de los pueblos indgenas al establecer que los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos341, de manera que no son incompatibles las normas ambientales con el derecho indgena, por lo que no es posible acudir a ellas con el fin de restringir sus derechos o afectar sus territorios ancestrales. Por el contrario, los indgenas tienen derecho a acceder a programas asistenciales para la proteccin y conservacin de la naturaleza. El Estado debe evitar que existan materiales o residuos peligrosos en los territorios indgenas, por lo que debe garantizar que en dichas tierras no se almacenen sin su consentimiento previo libre e informado342. En los casos en que se vean afectados en su salud por la existencia de esos materiales, el Estado debe establecer medidas eficaces u programas de control que les restablezcan. Los pueblos pueden exigir la reparacin para mitigar las consecuencias nocivas que por estas causas o a consecuencia de actividades econmicas les hayan afectado en lo ambiental, econmico, social, cultural o

Establece la undcima declaracin: Considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo a la ordenacin adecuada del medio ambiente. Artculo 29: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna. Artculo 29: 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. 3. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar, segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por los pueblos.
342 341 340

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espiritual. Por lo que el Estado deber establecer mecanismos eficaces para una reparacin justa y equitativa343. Los pueblos indgenas tienen derecho a no ser desplazados de sus tierras o territorios y en ningn caso utilizar la fuerza para ello344. El Estado est obligado a obtener su consentimiento previo e informado para los traslados y, en todo caso, deber indemnizarlos y mantener la posibilidad de la opcin de regreso a sus tierras. El Estado est obligado a establecer mecanismos eficaces para prevenir y resarcir a los pueblos en contra de todo acto que tenga como efecto enajenar sus tierras, territorios o recursos o el traslado forzoso345. Si las tierras, territorios o recursos indgenas han sido objeto de confiscacin, ocupacin o dao alguno, los pueblos tienen derecho a la reparacin del mismo. El Estado est obligado a restituir el bien y, en caso de no ser posible, debe de indemnizar a los pueblos. Salvo pacto en contrario, la indemnizacin consistir en bienes de igual calidad, ya sean tierras, territorios o recursos de igual calidad y extensin346.

Artculo 32: 3. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por esas actividades, y adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual. Artculo 10:Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. Artculo 8.2: Los Estados establecern mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento de: b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos. c) Toda forma de traslado forzado de la poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos. Artculo 28: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma y hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado. 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada.
346 345 344 343

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Uno de los aspectos que despierta mayor preocupacin tanto a los pueblos como a la comunidad internacional es la militarizacin de sus tierras y territorios indgenas347, lo que impide el disfrute de la paz y un verdadero proceso de desarrollo de las comunidades. Genera una gran desconfianza la presencia militar, porque es la cara ms dura y represora del Estado. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas aporta lmites a la presencia militar en las comunidades indgenas, estableciendo que en sus territorios no se han de desarrollar actividades militares, salvo en los casos en los mismos pueblos la hayan solicitado y acordado libremente por los representantes de los indgenas. La nica excepcin que contempla la presencia militar sin su consentimiento es por una causa de inters pblico que lo justifique348.

3.5. Cultura indgena

Este apartado esta centrado en el derecho individual y colectivo de los pueblos indgenas a la cultura y la estrecha relacin con otros derechos recogidos en la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas. De ah su especial importancia. Los indgenas han peleado y resistido durante siglos para que se les reconozca su derecho a disfrutar en libertad de su cultura. La cultura como derecho indgena esta interrelacionado ntimamente con otros derechos, lo que

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Establece la dcima segunda declaracin: Destacando la contribucin de la desmilitarizacin de las tierras y territorios de los pueblos indgenas contribuye a la paz, el progreso y el desarrollo econmicos y sociales.

Artculo 30: 1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que lo hayan acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarn consultas con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

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lo hace un derecho complejo, multidimensional y con lmites difusos, adems de tener una dualidad en cuanto al sujeto. Es un derecho tanto individual como colectivo. Por tanto, pertenece tanto a la persona, como al pueblo indgena. El derecho de los pueblos indgenas a disfrutar su cultura est interrelacionado con el derecho a la igualdad, a la libertad, la no discriminacin, el de autodeterminacin, a mantener sus instituciones propias, derechos al territorio, lingsticos, a controlar y seguir impartiendo su sistema de educacin a los nios con sus particulares caractersticas comunitarias349, etc. Ello obedece al principio de que la multiculturalidad es un valor y el Estado debi salir primero del paradigma monocultural, racista de superioridad cultural350, y segundo, de la falsa idea de la neutralidad cultural del Estado. Ambas visiones se establecieron como mecanismo de control social y arropado de nacionalismo y soberana. El reconocimiento de la multiculturalidad del Estado permite establecer un dialogo basado en la tolerancia y en el mutuo reconocimiento en pie de igualdad cultural. La comunicacin entre iguales es lo que permite nuevos principios de relacin y la expectativa de desarrollo mutuo. Los pueblos indgenas son parte de la riqueza de la diversidad cultural de la humanidad351. Los pueblos tienen derecho a ser diferentes, a mantener su propia identidad colectiva distinta al individuo y distinta a otros pueblos. Por

Dcima tercera declaracin: Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indgenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, formacin, la educacin y el bienestar de sus hijos, en observancia de los derechos del nio. Cuarta declaracin: Afirmando adems que todas las doctrinas polticas y prcticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas, cientficamente falsas, jurdicamente invlida, moralmente condenables y socialmente injustas. Tercera declaracin: afirmando que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad.
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tanto, los pueblos como ente tienen derecho a ser respetados y tratados como iguales352; por lo que el ejercicio de sus derechos debe de estar protegido de cualquier forma de discriminacin. En suma, la cultura es uno de los derechos intrnsecos de identidad del pueblo como colectivo de los indgenas. En torno a la defensa de esta idea, los pueblos indgenas han resistido y sus miembros se han organizado para lograr el reconocimiento de la comunidad internacional. El instrumento mejor acabado es la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas. La cultura indgena est estrechamente ligada con su tierra y sus territorios. La forma de relacionarse entre ellos mismos, con el pasado, con la naturaleza, tiene una fuerte vinculacin con el tiempo, la historia, sus muertos, sus creencias, las responsabilidades que se asumen en las organizaciones internas, etc., forman un todo cultural, que ha de entenderse en su conjunto. Las diferentes culturas indgenas convergen en el sentido trascendental y espiritual del amor y respeto a su territorio. La enseanza bsica es que la madre tierra, la naturaleza, los seres que en ella habitan, tienen un valor ms all de lo econmico, conviven con ellos y pertenecen a las generaciones futuras, de ah que todos nos veamos beneficiados por la compatibilidad que existe entre cultura indgena y respeto al medio ambiente353. Por tanto, la idea de propiedad es distinta a la de los no indgenas y, a la vez, es una responsabilidad individual y colectiva defender, proteger y mantener el territorio. Por tanto, la afectacin del territorio implica un acontecimiento que

Segunda declaracin: Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a si mismos diferentes y a ser respetados como tales. La declaracin undcima seala: Considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin adecuada del medio ambiente.
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pone en serio peligro su viabilidad y existencia de todos354. De ah que para los pueblos es bsico controlar los acontecimientos que afecten al mismo. Los pueblos indgenas, al ser diferentes y vivir su propia cultura sin restricciones, tienen derecho a no ser asimilados culturalmente o ser afectados por cualquier otra forma de destruccin de su cultura355; por lo que el Estado debe de establecer mecanismos eficaces para la prevencin y, en su caso, resarcirles en caso de afectacin. En tal sentido, el Estado ha de abstenerse de permitir o ejecutar cualquier acto que afecte a la integridad cultural de los indgenas, actos tales como la integracin forzada o cualquier forma de asimilacin que afecte su identidad o valores culturales. Adems, el Estado ha de abstenerse de establecer o permitir la propaganda que promueva o incite la discriminacin racial o tnica356. La educacin comunitaria que mantienen los indgenas es un modelo muy eficaz de transmisin de la cultura; as, aspectos como el amor a la tierra, el respeto y valor del territorio y sus recursos; el sentido de identidad, el de pertenencia a una nacin indgena; el aprecio a la responsabilidad comunitaria, y el sentido de pertenencia a su pueblo; etc. No es un modelo escolarizado, por el contrario, es vivencial y sobre todo oral. El profesor tradicional es distinto al experto indgena que es gua y maestro espiritual, con independencia de sus

Declaracin dcima: Convencida de que el control por los pueblos indgenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitir mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades. Artculo 8. 1.Los pueblos indgenas tienen derecho a no sufrir la asimilacin forzada o destruccin de su cultura. Artculo 8. 2. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad tnica. d) Toda forma de asimilacin o integracin forzada. e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incit.ar a la discriminacin racial o tnica dirigida contra ellos.
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conocimientos botnicos, mdicos, farmacuticos, de historia, conocedores de oficios, entre otras cosas. No se hace una sola cosa en la comunidad o se cumple un nico rol. Los miembros de la comunidad tienen deberes y funciones en funcin del calendario solar o lunar que es el que rige la agricultura; adems de que las mujeres participan en la formacin y transmisin del conocimiento porque a ellas se les considera recipiendarias de la vida, de la salud, de la formacin y soportes de la cohesin de la comunidad, la familia, las tradiciones. En la transmisin de sus conocimientos estn implicados los consejos de ancianos, quienes son considerados los sabios del pueblo indgena y son respetados al ser ellos los guas espirituales del pueblo. Estas particularidades en la educacin son esenciales para la transmisin de la cultura de forma tradicional. Por lo que los pueblos indgenas tienen derecho a mantener estas caractersticas de formacin y educacin en ejercicio de su autonoma357. Lo anterior no implica que los nios indgenas no tengan derecho a beneficiarse de la educacin pblica que imparta el Estado358. Por el contrario, el Estado debe de adaptar sus sistemas para que los nios puedan acceder a esta educacin, tanto dentro como fuera de las comunidades, misma que puede ser como poco bilinge, sino en la lengua propia359.

Artculo 14. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que imparten educacin en sus propios idiomas, en consonancia con sus mtodos culturales de enseanza y aprendizaje. Artculo 14. 2. Las personas indgenas, en particular los nios indgenas, tienen derecho a todos los niveles y formas de educacin del Estado sin discriminacin. Artculo 14. 3. Los Estados adoptarn medidas eficaces, junto con los pueblos indgenas, para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su propia cultura y en su propio idioma.
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El Estado debe contemplar el multiculturalismo en los planes educativos pblicos, en los que se refleje que la diversidad y el respeto a la cultura ajena es un elemento esencial de dignidad para los indgenas. Por lo que los pueblos y el Estado han de cooperar en la eliminacin del racismo, la discriminacin y cualquier prctica de intolerancia360. Los indgenas tienen derecho a pertenecer a su pueblo, vivir en su comunidad como una nacin indgena conforme a sus tradiciones y costumbres, y este ejercicio del derecho debe de estar libre de cualquier forma de discriminacin. Por tanto, son libres de practicar su cultura y reavivar sus tradiciones y costumbres, incluyendo sus sitios histricos, arqueolgicos, espacios ceremoniales, artes interpretativas, literarias, etc. Es frecuente idealizar la realidad indgena anclada al pasado, con una serie de elementos casi monolticos, intocados, etc. En las culturas indgenas coexisten elementos del pasado, del presente y tienen proyeccin al futuro, con una serie de elementos que se van incorporando a sus conocimientos tradicionales. Ello se expresa en sus manifestaciones religiosas, culturales, oficios, actividades, etc. Por tanto, incorporan nuevos materiales o elementos tecnolgicos, como instrumentos para msica, ordenadores, hbitos alimenticios, vestimenta, etc. Lo anterior no quita legitimidad a su identidad, ni tampoco mritos a sus reclamos de repatriar o devolver sus elementos de culto de los que hayan sido expoliados, o injustamente privados por el Estado o por terceros. Los pueblos indgenas revitalizan su cultura y tienen derecho a trasmitir sus conocimientos,

Artculo 15. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educacin pblica y los medios de informacin pblicos. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos y todos los dems sectores de la sociedad.
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historias, tradiciones, filosofas, etc., sin que se les cuestione su autenticidad o grado de indigenidad361. Muchos pueblos trasmiten sus conocimientos en la lengua propia y otros utilizan como lengua vehicular la lengua mestiza. Pero un elemento comn que mantienen los pueblos es la transmisin oral, en ese ejercicio de la memoria de sus conocimientos, el cual tiene prevalencia sobre cualquier otra forma de transmisin de la informacin. De esa manera han designado en el pasado los lugares, las personas y dems elementos en la naturaleza, en la religin o instituciones jurdicas, polticas o sociales que ellos utilizan. Por tanto, el Estado ha de garantizar el valor de esta forma de trasmitir los conocimientos y las historias de los pueblos sin discriminacin alguna. Esta forma de proteccin del Estado deber de hacerse en coordinacin con los pueblos, toda vez que cualquier acto legislativo o administrativo pblico que les afecte deber de ser consensuado con ellos. En lo que respecta al rgimen interior de los pueblos, en lo relativo a su cultura son totalmente autnomos, de forma que la nica limitacin que existe es el respeto a los derechos universales de las personas. Finalmente ellos son los nicos que en ejercicio de su autonoma pueden determinar su identidad cultural, establecer los lmites y determinar el futuro de la misma, por lo que la proteccin y control del patrimonio cultural de los pueblos pertenece a ellos362. Por tanto, el Estado se ha de limitar a reconocer y proteger el ejercicio de este derecho de los pueblos indgenas363.

Esta palabra me parece apropiada para aquellos Estados o personas que tratan de medir el grado cultural o fsico de pertenencia a un pueblo indgena.
362 361

Artculo 31. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural.

Artculo 31. 2. Conjuntamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.

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Una de las herramientas que la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas contempla como parte de la estrategia de visibilizacin y promocin de cultura indgena es obligar a los medios de informacin pblica a que reflejen la diversidad cultural del Estado dando voz a los propios pueblos; y de igual manera, promueve que los medios privados permitan acceder a los indgenas, a fin de que ejerzan el derecho a comunicarse con plena libertad y sin discriminacin, en su lengua propia o en la que elijan. A los pueblos indgenas se les permitir tener sus propios medios de informacin364, con el fin de difundir su cultura en general.

3.6. Las minoras dentro de los pueblos indgenas

Uno de los aspectos que genera controversia y divide opiniones sobre la cultura indgena es el aspecto de las minoras numricas o mayoras con trato minorizado como en es el caso de las mujeres. Se afirma que en los pueblos indgenas existe una discriminacin contra de las mujeres por parte de los hombres. Este argumento es frecuente por aqullos que dicen que no es conveniente proteger la cultura indgena, porque mantiene a las mujeres bajo la sujecin opresiva de los hombres o la comunidad. Este argumento tiene bastante peso para las feministas, que afirman que existe una triple discriminacin femenina: por ser mujeres, por ser indgenas y por ser pobres. No es un argumento balad, ni tampoco se puede pasar por alto. Tiene suma

Artculo 16. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de informacin en sus propios idiomas y a acceder a todos los dems medios de informacin no indgenas sin discriminacin alguna. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los medios pblicos reflejen debidamente la diversidad cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de comunicacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indgena.
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importancia su discusin para la comprensin y valoracin de la cultura indgena. Por principio, se debe reconocer que la cultura indgena, si bien tiene muchos elementos comunes que les unen a los pueblos, tambin es muy diversa, por lo que las prcticas culturales indgenas se deben de analizar en los casos concretos algunos pueblos tienen preminencia los hombres y en otros las mujeres-. Por tanto, no es posible afirmar sin ms, que todos los pueblos indgenas oprimen a las mujeres. Por otro lado, si se asume un compromiso de tolerancia positiva, empata y de valoracin multicultural, se ha de reconocer que nuestra cultura no indgena no ha de volver a instalarse en superioridad cultural que califique a otra cultura con unos ojos aparentemente neutrales y de fondo con los mismos prejuicios a la diferencia, lo que resulta en un falso reconocimiento. Por ltimo, haciendo autocrtica, en nuestra propia cultura existe discriminacin y violencia en contra de las mujeres y mantiene distintos grados de actitudes discriminadoras, dominantes, machistas y excluyente contra de las mujeres. Esto no nos lleva a afirmar que la cultura no indgena tambin es mala para las mujeres. En todo momento deben de observarse los casos y no generalizar. Dicho lo anterior, vale decir que la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas establece como base comn las libertades fundamentales y los derechos humanos como referente para los indgenas en lo individual y en lo colectivo365. La Declaracin establece que los hombres y mujeres indgenas

Artculo 1. Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos las libertades fundamentales reconocidos por la cara de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos.
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son iguales en libertades y derechos366. Ello implica reconocer que muchos de los aspectos de la cultura indgena deben de ser revisados por ellos mismos, si imperan en ella elementos de desigualdad interna. Tambin establece deberes para el Estado de forma expresa cuando exista contra las mujeres violencia o discriminacin367. Por otro lado, adems de las mujeres, tambin contempla que se preste especial atencin a otros grupos dentro del pueblo indgena, tal es el caso de los ancianos, los jvenes, los nios y las personas con alguna discapacidad (artculo 18). Se trata de grupos vulnerables a los que se les ha de aplicar medidas especiales que aseguren su mejoramiento en condiciones econmicas y sociales368. Le dedica especial mencin a los nios a fin de establece que, dentro del contexto de la defensa de los derechos del nio, son las familias y las comunidades indgenas las que comparten la responsabilidad en la crianza, formacin y educacin de los hijos (declaracin 13); adems del deber del Estado en impartir educacin a los nios en su propia cultura y en su propia lengua (artculo 14.3); tomar medidas en contra de la explotacin econmica de los nios, o actividades que ponga en riesgo su salud o su desarrollo fsico, mental, espiritual o social, dada su especial vulneracin (artculo 17.2). Junto a lo anterior, se incorpora una mencin a la proteccin especfica en contra de cualquier forma de violencia o discriminacin (artculo 22.2).

Artculo 44. Todos los derechos y libertades reconocidos en la presente declaracin garantizan por igual al hombre y la mujer. Artculo 22. 2. Los Estados adoptarn medidas, junto con los pueblos indgenas, para asegurar que las mujeres u los nios indgenas gocen de proteccin y garantas plenas contra todas las formas de violencia y discriminacin. Artculo 22. 1. Se prestara particular atencin a los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas con discapacidad indgenas en la aplicacin de la presente declaracin.
368 367 366

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3.7. El derecho de los pueblos indgenas en el contexto del derecho internacional

Existen ms detractores que defensores de los derechos de los pueblos indgenas. Uno de los aspectos que lo explican es que es un derecho joven y de reciente desarrollo en el plano nacional e internacional. Se consider durante mucho tiempo que los indgenas eran un asunto de los Estados a nivel interno. De ah la importancia de la suscripcin por parte de algunos pases del Convenio 107 de la OIT en 1957, que permiti pasar de ser un derecho domstico a un asunto de discusin en organismos internacionales y sujeto a responsabilidad internacional de los Estados. Por lo que, si bien, la lucha de resistencia de los pueblos tiene ms de 500 aos, la va jurdica internacional se instal hace 70 aos369. Esa emergencia reciente en el plano internacional ha devenido en un desarrollo tan rpido que tanto los contornos jurdicos, la delimitacin y alcance de los derechos entre otros aspectos son difusos. La doctrina es escasa y en permanente evolucin. Por otro lado, el lenguaje an no se encuentra unificado, y varios de los conceptos centrales como por ejemplo el de derecho colectivo, es polismico y sobre todo interpretativo. Adems, no ha habido suficiente desarrollo jurisprudencial como para tener las respuestas apropiadas en cada caso. Adems de lo anterior, y para avivar la controversia acadmica, el derecho indgena ha surgido como un derecho alternativo y trasgresor que nos

El derecho civil por ejemplo tiene ms de 2000 aos perfeccionndose en la cultura occidental.
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obliga a repensar nuestra idea de lo que es el derecho positivo y las bases tericas en las que se sustenta. Abrirse al multiculturalismo implica incorporar otra tradicin surgida del derecho consuetudinario indgena, que parte a primera vista-, de otras nociones y principios, no menos justos, no menos correctos y no menos vlidos para los pueblos; sustentan sus normas en la oralidad, la tradicin, la pertinencia, la economa procesal y la eficacia. Por ltimo, y en el plano de la filosofa poltica, el derecho indgena se ha incursionado de forma emergente y totalmente independiente a la tradicin liberal individualista que sigue occidente y que en los ltimos aos se ha radicalizado. Los derechos de los pueblos indgenas estn sustentados en los derechos sociales y los derechos colectivos. Estos son derechos que de forma natural han estado en conflicto con el liberalismo y el libertarismo, al estar situados en el lado opuesto de la prevalencia del individuo sobre la sociedad. Por lo que el avance que los pueblos indgenas han logrado en estos ltimos aos no tiene precedente y quizs sea uno de los principales contendientes en contra del pensamiento nico, que parece instalarse a la cada del socialismo. El derecho internacional abri nuevas y evolutivas formas de relacin entre los Estados y grupos o comunidades al interior, que requeran proteccin especial o diferenciada. Los pueblos indgenas, si bien en algunos casos fueron sujetos de derecho internacional (basta observar algunos tratados celebrados con distintos pueblos por parte de Estados como Francia, Inglaterra, Chile, Nicaragua o los propios Estados Unidos en ciertos periodos de su historia), posteriormente perdieron el Estatus de sujeto de derecho pblico internacional y se olvidaron los principios de acuerdo que establecan que los pueblos indgenas eran considerados naciones con soberana y gobierno en un territorio 205

determinado. Al no consolidar tal estatus, la discusin de los derechos indgenas se convirti en un aspecto interno de los Estados sin mayor inters para la comunidad internacional. En los hechos, muchos Estados ignoraron completamente el tema de los derechos e iniciaron una agresiva poltica de exterminio o asimilacin de las culturas indgenas. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas tiene su contexto en las Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 y en las libertades bsicas de las personas, por lo cual no debe entrar en contradiccin o pugna en su interpretacin y aplicacin general. Para las Naciones Unidas los pueblos indgenas han surgido como un asunto de inters de primer orden, al punto de crear un foro permanente para las cuestiones indgenas e implicarse para la construccin de una norma especializada slo para ellos370. Las razones son diversas. Por un lado, el aumento de la conciencia de las personas, la mejor formacin y educacin jurdica, y el ejercicio de los derechos humanos por parte de grupos civiles y ciudadanos, han construido un gran andamiaje de derecho internacional, que en cierta manera ha permitido cuestionar la preeminencia del derecho positivo sobre el derecho y libertades bsicas de las personas. Adems, por otro lado, los mismos se han constitucionalizado como garantas mnimas de relacin entre el ciudadano y el Estado, por lo que se han convertido en instrumentos vivos y en evolucin permanente por el legislador y ante los tribunales. El gran avance en los ltimos aos es que el reconocimiento de los derechos indgenas ha devenido en la construccin de una norma especfica

370

Artculo 42 Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas.

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para los pueblos indgenas, que va unida a los Derechos Humanos. Baste revisar los instrumentos internacionales que se han establecido desde la creacin de las Naciones Unidas en 1945 y que dio luz a la firma de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. Los indgenas tienen derechos por el hecho de ser humanos y para ello ya existan una serie de normas internacionales que de una u otra forma los benefician porque en ella se hace referencia a la proteccin de minoras raciales, tnicas o indgenas, como son: La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948; Convenio de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales de 1957; Resolucin 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada "Soberana permanente sobre los recursos naturales; Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza de 1962; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966; Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social de 1969; Convenio sobre la edad mnima de 1973; Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales de 1978; Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de 1979; Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones de 1981; Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantesde
1984; Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las

vctimas de delitos y del abuso de poder de 1985; Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o

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prisin de 1988; Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989; Convenio de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales de 1989; Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos de 1990; Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad de 1990; Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas de 1992; Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993; Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer de 1993; Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil de 1999;Declaracin del milenio de 2000; Conferencia Mundial contra el Racismo de 2001, entre otros. En el mbito del continente americano actualmente est en discusin la elaboracin de un proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas371; por lo que, por ahora, en el Contexto de la Organizacin de Estados Americanos, se utilizan a favor de los indgenas la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969; Protocolo adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988; Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de Personas Privadas de Libertad en las Amricas de 2008. La Declaracin de la ONU para los derechos de los pueblos indgenas implica un mayor compromiso especfico y una especial proteccin diferenciada a un grupo, que estaba excluido y minimizado. Por lo que hablar en la actualidad de los derechos indgenas es hablar de los derechos en serio. Con un peso especfico y pretensiones que todos debemos asumir en favor de ellos

El proyecto se encuentra en la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos y la Comisin Permanente, con asesora tcnica del Departamento de Derecho Internacional de la Organizacin de Estados Americanos http://www.oas.org/es/temas/pueblos indigenas.asp.
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y para la proteccin de todos. Porque indirectamente el derecho internacional preserva los derechos humanos de todos. La adopcin de la Declaracin de derechos para los pueblos indgenas por parte de la Asamblea General de la Naciones Unidas, se da en el contexto de cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales de los Estados372. Este instrumento es acorde con la postura de lucha internacional contra el racismo y la discriminacin373, y en armona con otros instrumentos internacionales que han promovido los derechos indgenas por los Estados374, en particular la proteccin de los derechos del nio375. Por lo que mediante este instrumento se consolida la postura de que los asuntos relacionados con los pueblos indgenas son de inters de la comunidad internacional y los Estados estn sujetos a la responsabilidad en caso de incumplimiento376. Por ello, la relacin entre los pueblos indgenas y los Estados ha de ser de conformidad con los instrumentos internacionales una asociacin constructiva377 y no de tutelaje, ayuda paternalista o de sujecin irrestricta como lo ha sido histricamente. De ah que los pueblos indgenas tengan el reconocimiento, al igual que el resto de los pueblos, a la libre determinacin de su condicin poltica y puedan por s determinar su desarrollo econmico, social y cultural378; a tenor del contexto de los Derechos establecidos en el Pacto Internacional de

372 373 374 375 376 377 378

Declaracin primera de la Declaracin de la ONU para los Pueblos Indgenas. Declaracin cuarta. Declaracin octava. Declaracin dcimo tercera. Declaracin dcima cuarta. Declaracin dcima quinta. Declaracin dcima sexta.

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los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales379; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos380 y el Programa de Accin de Viena que establece en el punto 2 que: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho, determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural381. Por lo que los pueblos indgenas tienen conforme los preceptos de la Declaracin el derecho a la libre determinacin de conformidad con el derecho internacional382. El artculo 3 de la Declaracin lo establece as: Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. El sentido poltico de la declaracin consiste en fomentar las relaciones de cooperacin con los Estados desde la igualdad, con base en principios de justicia, democracia, respeto a los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe383. Por lo que este documento se suma a los anteriores instrumentos internacionales sobre derechos humanos, estableciendo un deber de consulta a los pueblos indgenas a fin de obtener su cooperacin384. Las Naciones

Artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966: Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen a si mismo, a su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966:Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen a si mismo, a su desarrollo econmico, social y cultural.
381 382 383 384 380 379

Punto 2. Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993. Declaracin dcima sptima de la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas. Declaracin dcima octava. Declaracin dcima novena.

210

Unidas cumplen un papel de promocin y proteccin de los Indgenas385 e impulsan el reconocimiento y proteccin de los derechos y libertades de los pueblos indgenas por parte de los Estados386. El nfasis que las Naciones Unidas hacen a los Estados y a los estudiosos del derecho pblico es que desde el contexto de los derechos humanos se asume que, en ejercicio de la no discriminacin de los pueblos indgenas, stos tienen una particularidad: Los indgenas tienen derechos individuales y derechos colectivos que les son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo387. El artculo primero388de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas establece que tanto los pueblos como las personas indgenas tienen derecho al disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos tanto en las Declaracin de las Naciones Unidas como en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en los dems instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Es decir, los derechos humanos amparan derechos a las personas y derechos a los pueblos, por lo cual no son aplicables las viejas doctrinas que establecen que los derechos humanos son nicamente aplicables a las personas fsicas. ste es un gran avance para los indgenas quienes se vean reducidos a personas descontextualizadas de su cultura. Por tanto, los derechos humanos tambin han de proteger o incluir otros conceptos o concepciones establecidas desde la trinchera del reconocimiento del igual valor cultural.

385 386 387 388

Declaracin vigsima. Declaracin vigsima primera. Declaracin vigsima segunda.

Artculo 1. Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. El subrayado es nuestro. En l se destaca que se habla tanto en singular como en plural.

211

En este marco de igualdad y respeto cultural para los pueblos indgenas, en aplicacin de los derechos humanos, establece que los indgenas tienen derecho a que se les respete sus estructuras institucionales, sus costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y sus propios sistemas jurdicos389, es decir, el conjunto de su forma de vida indgena y lo que entienden por vida buena. Sin embargo, desde cierto punto de vista, el propio sistema internacional y nacional de los derechos humanos servir de freno o lmite para algunas prcticas que sean violatorias de los mismos, ya sea por discriminatorias, por vejatorias o porque restrinjan o afecten derechos de las personas. Por lo que toda prctica cultural indgena o no indgena est sujeta a revisin. A lo anterior, no ha de valer el argumento de la tradicin o de valor cultural intrnseco como parte de la esencia de la identidad. Los propios indgenas sern los que pongan en tensin sus costumbres y busquen formas armoniosas de revisar estas prcticas de conformidad con los derechos humanos. No toda prctica es valiosa ni se entiende como implcitamente intocable por el hecho de ser antigua o indgena390. La Declaracin de la ONU para los Pueblos Indgenas es un instrumento internacional que se aade al conjunto de los tratados sobre derechos humanos que existen en el plano internacional que, en s mismo, no limita o restringe los derechos que ya se haban aplicado o reconocido por los Estados.

389 390

Artculo 34.

Artculo 46.2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin, se respetarn los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no sern discriminatorias y sern slo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los dems y para satisfacer las justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica.

212

A su vez, no restringe los derechos que los mismos Estados hayan reconocido en su derecho constitucional o derecho interno. Tampoco revoca o limita los derechos que a travs de otros instrumentos jurdicos nacionales o internacionales los Estados y los pueblos indgenas hayan establecido con anterioridad y que les reconocieran derechos especficos a algunos pueblos (artculo 37). Por el contrario, este marco jurdico constituye unos derechos mnimos que los Estados han de aplicar en sus relaciones con los pueblos indgenas, que son compatibles con el reconocimiento, la solidaridad, la igualdad y la no discriminacin cultural. Al ser los temas sobre los pueblos indgenas a su vez materia de inters internacional, la propia Declaracin asume que, tanto las Naciones Unidas, como los Estados, los organismos internacionales y las instituciones intergubernamentales debern participar en la financiacin y asistencia tcnica391 para hacer realidad el ejercicio de los derechos establecidos en la Declaracin. No tendra sentido establecer derechos de imposible realizacin por falta de apoyo financiero; adems de que deben tener en cuenta a los propios pueblos indgenas implicados (artculo 41). En el mbito de la justicia, es ineludible que existen tensiones por la falta de procedimientos adecuados que tomen como punto de partida el reconocimiento del respeto y del igual valor cultural. Los indgenas tienen un doble motivo de discusin y conflicto con el Estado en materia de Justicia. Por un lado, se encuentra generalmente la falta de reconocimiento del Estado al mbito de aplicacin del derecho consuetudinario indgena en el que sus

Artculo 39. Los pueblos indgenas tienen derecho a la asistencia financiera y tcnica de los Estados y por conducto de la cooperacin internacional para el disfrute de los derechos enunciados en la presente Declaracin.
391

213

propias autoridades tradicionales aplican sus normas ancestrales para resolver sobre la responsabilidad de los actos u omisiones de los miembros de la comunidad indgena la norma establece que los indgenas tienen jurisdiccin sobre los miembros de su pueblo y pueden resolver sus controversias392-. Y, por otro, los conflictos que las comunidades, pueblos o personas tienen con el Estado o los no indgenas en la defensa de las tierras, el territorio, los recursos, la educacin, la lengua, entre otros temas. Es un aspecto muy complejo y de largo recorrido para su resolucin. La Declaracin establece algunas bases para las partes El Estado y los Pueblos indgenas-. El Estado deber de establecer procedimientos equitativos y justos para arreglar las controversias; deber emitir resoluciones rpidas y establecer una reparacin efectiva para los pueblos en caso de lesin en los derechos individuales o colectivos indgenas. Estas resoluciones debern tomar en consideracin el punto de vista cultural indgena en el contexto de las normas internacionales de los derechos humanos (artculo 40). En el mbito del trabajo indgena, la declaracin establece que las personas y los pueblos indgenas tienen derecho a los beneficios del marco laboral internacional y nacional aplicable (artculo 17.1). Por ltimo, uno de los ms viejos temores de los constructores de los modernos Estado-Nacin, ya sea que hayan construido sus bases sobre el liberalismo, libertarismo o socialismo, es preservar la unidad territorial del Estado, la soberana y la unidad cultural, lo cual vean incompatible con la cultura de los pueblos indgenas. De ah el empeo en imponer una sola cultura

Artculo 35. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.
392

214

nacional, un modelo econmico basado en la explotacin de los recursos naturales, la centralizacin del poder -cuando podan- en un Estado proteccionista en algunos casos en las fuerzas del mercado, en ciertas lites de empresarios, banqueros, financieros, etc., y en algunos otros casos en el poder poltico autoritario del Estado que impuso modelos alienadores colectivistassocialistas. El resurgimiento emergente de resistencia de los pueblos indgenas es visto con resquemor, y desconfianza desde el punto de vista de la integridad territorial393. La propia Declaracin establece que ningn precepto de sta ser contrario a la Carta delas Naciones Unidas, ni quebranta la integridad territorial o unidad poltica de los Estados soberanos e independientes394.

3.8. Conclusiones acerca de la Declaracin de la ONU sobre los derechos de los pueblos indgenas
El derecho indgena encuentra su principal referencia en el desarrollo de los derechos humanos. Sus mayores xitos se han logrado con la argumentacin por esta va en la Corte Interamericana de los Derechos Humanos395; lo que ha permitido la defensa de los territorios indgenas, el reconocimiento de cierto grado de autonoma al interior de sus comunidades, la defensa de las libertades ms bsicas como el derecho a la vida, a la libertad,

Si una cosa salta a la vista en la prctica totalidad de las manifestaciones indgenas al respecto es precisamente que se refieren a la vertiente respetuosa de las fronteras estatales, con demanda de autonoma hacia el interior del Estado. APARICIO, Marco. La libre determinacin y la autonoma de los pueblos indgenas. op. cit. p. 14. Artculo 46.1. Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de los Estados soberanos e independientes.
395 394 393

Vid. el captulo siguiente en esta Tesis.

215

a la propiedad, a la personalidad, a la salud, a la vivienda y, en suma, a condiciones de vida digna. Estos avances se han dado en el marco de la aplicacin de normas que, en principio, no tenan relacin con los indgenas, incluso, estaban basadas en los derechos individuales y no en los derechos colectivos en el sentido en que lo entienden los pueblos indgenas. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas ha venido a cubrir en el plano internacional la deuda del reconocimiento de los derechos especficos de los indgenas, que permite establecer bases de convivencia y los principios de cooperacin entre pueblos y el Estado. Otros tratados internacionales no lo referenciaban en el contexto de los derechos humanos. Esta Declaracin representa la concrecin de la suma de las luchas de los indgenas frente al Estado y frente a terceros que permanentemente asumen que pueden acceder a los recursos naturales y a las tierras indias sin pasar por el consentimiento de los pueblos indgenas. En la actualidad es un proceso de lucha permanente para la defensa de las tierras y el territorio y por la lucha en contra de la discriminacin, el racismo y la libertad digna de las personas y los pueblos. La Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas contiene, a lo largo de su articulado, el derecho bsico para los pueblos indgenas, el derecho al auto reconocimiento como indgenas, y el reconocimiento esa identidad diferenciada, tanto en lo individual como en lo colectivo y a la vez el trato de igualdad en el respeto si discriminacin alguna por ello. Se advierte que la cultura indgena esta ntimamente relacionada con el conjunto de los derechos y preservarla implica conservar la vida de los pueblos y la riqueza que ello tiene para la humanidad. 216

ste es un derecho muy avanzado, si se toma en cuenta que hace setenta aos en el plano internacional396 se consideraba que la asimilacin indgena era el camino para resolver sus problemas de desarrollo. Pero a la vez plantea varias interrogantes con respecto al alcance del reconocimiento a este derecho y la forma de exigir el cumplimiento efectivo al interior de los Estados nacionales. La exposicin de motivos permite visualizar el espritu del conjunto del instrumento internacional. Los pueblos indgenas son iguales a cualquier otro pueblo; por tanto, no requieren ser tutelados, ayudados en el sentido clsico paternalista y, a la vez, tienen el derecho a ser diferentes y a considerarse a si mismos como pueblos diferentes, y en ese contexto deben de ser respetados. El enfoque de la pretendida superioridad cultural con la que frecuentemente se han enfrentado los indgenas para no ser reconocidos plenamente, en el fondo tena un sustento racista que ha quedado ahora abiertamente desvirtuado y deslegitimado. As lo advierte el cuarto prrafo de la Declaracin que trata las distintas formas de discriminacin basadas en la superioridad cultural de unos pueblos sobre otros. Afirmando adems que todas las doctrinas, polticas y prcticas
basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas, cientficamente falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y socialmente injustas397.

396 397

Convenio de la OIT 107 de 1957. Cuarto prrafo de la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas.

217

En este contexto, los pueblos y las personas indgenas deben ser protegidos de todas las formas de discriminacin398 que por distintos motivos mantienen los Estados tanto de forma abierta o velada en sus sistemas jurdicos. El hecho de que la Declaracin de la ONU para los pueblos indgenas plantee un doble reconocimiento tanto en lo individual como en lo colectivo dela identidad indgena, nos lleva a advertir que no es una mera forma de hablar, en plural o en singular por parte de los redactores. Por el contrario, se trata de dos dimensiones jurdicas interrelacionadas: por un lado, la persona en tanto individuo indgena; y, por el otro, el pueblo indgena como un ente distinto, a la suma de sus miembros. Este ltimo, tambin en tanto sujeto colectivo, se expresa a travs de sus instituciones propias y representantes designados por el conjunto de sus miembros. Este sujeto colectivo, tambin goza de nombre, patrimonio y derechos. La Declaracin de la ONU para los Pueblos Indgenas establece desde el primer artculo este doble reconocimiento de derechos o esta doble dimensin de los derechos como pueblo y como persona399 y, tomando en cuenta esa diferencia cultural, ha de respetarse el ejercicio de sus derechos y ser tratados sin discriminacin como entes libres e iguales a los dems pueblos o personas400.

El quinto prrafo refiere: Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas deben estar libres de toda forma de discriminacin. Art. 1. Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la normativa internacional de los Derechos Humanos. Art. 2. Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningn tipo de discriminacin en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indgenas.
400 399 398

218

Sin embargo, a pesar de que pocas declaraciones tienen tan amplio respaldo internacional apenas se opusieron cuatro pases-, lo que dara la impresin de que el futuro jurdico de los derechos indgenas est garantizado; la realidad es que los pueblos se encuentran en graves peligros de desaparicin; y el racismo, la discriminacin, la injusticia y el no reconocimiento individual y colectivo es la constante en los pases en los que se encuentran. Por otro lado, en lo acadmico existe an un largo recorrido para despejar los interrogantes que suscitan los derechos humanos colectivos, que tienen un pobre sustento terico y filosfico en la actualidad, tal y como se ha analizado en el captulo anterior. No basta con que existan en la norma, han de tener legitimidad y sustento en el marco de las normas de cualquier nivel; de lo contrario se puede convertir en normas optativas o prescindibles, sin arraigar en la conciencia de la humanidad, a la par de los derechos humanos.

219

CAPITULO CUARTO. LA VISIN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA DEMANDA DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE SUS TERRITORIOS, TIERRAS Y RECURSOS NATURALES

220

1. INTRODUCCIN. EL SISTEMA AMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

La Organizacin de los Estados Americanos en adelante OEA , fue creada en 1948 para agrupar a los Estados del continente americano con fines de convivencia pacfica, respeto mutuo, consolidar instituciones democrticas, la libertad individual, justicia social y el respeto a los derechos esenciales del hombre entre otros principios. El captulo XV de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos establece que la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos en adelante la Comisin IDH, ser el rgano responsable de la promocin del respeto de los derechos humanos entre los Estados, y su estructura, competencia y funcionamiento orgnico ser establecido mediante la Convencin Americana401. La OEA, en consonancia con su declaracin de principios, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre402 y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos403, suscribi la Convencin Americana de los Derechos Humanos aprobada en noviembre de 1969, en adelante la

Artculo 106.- Habr una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que tendr, como funcin principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia. Una convencin interamericana sobre derechos humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como los de los otros rganos encargados de esa materia. Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, suscrita en Bogot 1948 y reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua en 1993.
402 403 401

Aprobada en 1948, Bogot, Colombia. Aprobada en 1948 en la Organizacin de las Naciones Unidas.

221

Convencin o Convencin Americana. Contiene en una primera parte los deberes de los Estados y derechos protegidos; los derechos civiles y polticos; una mencin sobre los derechos econmicos, sociales y culturales; los supuestos de suspensin, interpretacin y aplicacin de la Convencin; y los deberes de las personas. En su segunda parte, establece los medios de proteccin de los derechos de la Convencin y los rganos competentes para el cumplimiento de la Convencin, estos son: la Comisin IDH y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en adelante, la Corte IDH o la Corte. Vamos a analizar a continuacin brevemente estos dos rganos, que constituyen el pilar bsico de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el continente americano. Posteriormente, nos adentraremos en el estudio de los casos resueltos por la Corte en relacin con las demandas de los puebles indgenas relativas al territorio. Ello nos permitir, por un lado, analizar los instrumentos utilizados por la Corte para resolver dichas demandas; y, por otro, comprobar en qu medida sta se ha convertido en la va para que los reclamos de los puebles indgenas sean escuchados.

1.1.

La

Comisin

Interamericana

de

los

Derechos

Humanos
La Comisin IDH tiene la funcin de promover el respeto y defensa de los derechos humanos, y emite recomendaciones a los Estados miembros de la OEA para que adopten medidas de proteccin a estos derechos en el marco de

222

su derecho interno404. En sntesis, la Comisin solicita y emite informes sobre los Derechos Humanos en cada uno de los Estados, con el fin de fomentar su respeto. stos, a su vez, son en su momento presentados ante la Asamblea General de la OEA. Tambin la Comisin IDH es competente para recibir las denuncias o quejas presentadas directamente por una o un grupo de personas sobre la violacin de la Convencin Americana405, de manera que inicia el procedimiento de notificacin al Estado implicado en la denuncia y se solicita que rinda un informe al respecto. La denuncia o queja se ha de presentar cumpliendo los requisitos establecidos en la misma Convencin o con las salvedades que sta dispone406. Una vez notificado el Estado y ste rendido el informe, la Comisin -en caso de que los hechos no sean graves y urgentes-, tratar de proponer una solucin amistosa entre las partes con el fin de subsanar la violacin con apego a los Derechos Humanos. En caso de no llegar a un acuerdo, la Comisin emitir un informe con las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo para que el Estado tome las medidas que remedien la situacin denunciada. En el caso de que el Estado incumpla con las mismas el informe se hace pblico.

Es necesario referir que la Comisin se cre en 1959 y progresivamente fue ampliando sus funciones, como la que se otorg 1965 autorizndole para recibir y procesar denuncias individualmente, y en la Convencin Americana se delinearon los deberes especficos que los Estados se obligaban a cumplir. Art. 44 de la Convencin Americana: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.
406 405 404

El artculo 46 de la Convencin Americana establece, entre otros requisitos, que se hayan agotado los recursos jurisdiccionales al interior del Estado, que sea interpuesta dentro del lapso de 6 meses a partir de la ltima notificacin al lesionado, que no est sujeto a otro procedimiento pendiente, que contenga los datos del denunciante o de la entidad que realiza la peticin, etc. Tambin refiere algunas salvedades a estos requisitos, como por ejemplo, que al denunciante no se le den acceso a los recursos de la jurisdiccin interna. En tal caso no es imprescindible haber agotado el procedimiento interno del Estado.

223

La Comisin es en suma el garante de la promocin y defensa de las obligaciones contradas por el conjunto de los Estados a favor de las libertades humanas, y acta en nombre de ellos para la proteccin de los derechos humanos. Es la instancia a la que ha de acudir cualquier persona que haya sido vctima de la vulneracin de los derechos que establece la Convencin Americana, siempre que se encuentre en los supuestos que prev como requisitos para presentar la denuncia o queja en contra de los actos de un Estado miembro de la OEA. Lo anterior es muy importante porque la Comisin IDH es el rgano internacional ad hoc para la proteccin de estos derechos en el Continente Americano, la vctima mantiene un trato de igualdad con el Estado al exponer su demanda y el Estado esta obligado a rendir un informe al respecto. Sin embargo, es necesario puntualizar que, si bien ante la Comisin es posible resolver el origen del conflicto o encontrar una amigable composicin mediante un acuerdo que respete los extremos alcanzados para los Derechos Humanos en la Convencin Americana, la Comisin no tiene facultades jurisdiccionales que obligue al Estado a cumplir los resultados del informe. Por tanto, slo puede insistir en solicitar al Estado el cumplimiento de su recomendacin y mantener esa peticin en el tiempo. Ahora bien, lo que s puede, tal y como veremos inmediatamente, es acudir ante la Corte IDH asumiendo la representacin de los pueblos indgenas, en cuyo caso la resolucin que se dicte s ser de forzoso cumplimiento para las partes.

1.2. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos

La Corte IDH es un rgano jurisdiccional que puede exigir el cumplimiento de sus determinaciones al Estado que se ha comprometido a 224

ello407. Como se ver ms adelante, esta obligacin no implica a todos los Estados miembros de la OEA. As, si bien es cierto que todos los Estados pueden ser objeto del procedimiento que atae a la Comisin IDH, no es posible referir lo mismo sobre la competencia jurisdiccional que tiene la Corte IDH. El contenido de la Convencin Americana es obligatorio slo para los pases que suscribieron la misma. Este acuerdo, si bien ha sido alcanzado en el seno de la OEA, no todos los Estados miembros estn sujetos a la competencia de las resoluciones de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Por tanto, slo puede conocer de los casos de los Estados miembros que han reconocido expresamente su competencia como obligatoria de pleno derecho, al adherirse a la Convencin Americana o en un momento posterior408. Es necesario poner en relieve que la Corte IDH slo puede conocer los casos que sean presentados o por un Estado parte de la Convencin o por la Comisin IDH, pues slo ellos tienen reservada la accin, de manera que no pueden hacerlo las personas por s en lo individual o en grupo. Por otro lado, adicionalmente se ha establecido que la Corte IDH slo puede conocer los casos que han agotado previamente el procedimiento establecido ante la Comisin IDH409.

El artculo 68 de la Convencin Americana seala que el compromiso de cumplir la sentencia de la Corte es para los Estados parte.
408 409 407

Artculos 61 y 62 de la Convencin.

Puntualmente el artculo 61 de la Convencin Americana dice: 1. Slo los Estados Partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte. 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artculos 48 a 50.

225

Adems de la funcin jurisdiccional, la Corte IDH tiene la competencia para interpretar y aplicar las disposiciones de la Convencin Americana410. En este sentido, se puede realizar expresamente una consulta por parte del Estado a efectos de que explicite el contenido o alcance de algn precepto de la Convencin Americana, o puede establecer el criterio que armonice los derechos de la Convencin en relacin al Derecho Constitucional o Derecho interno de algn Estado que expresamente se adhiri a la Convencin411. Tambin la Corte IDH puede dilucidar el alcance de alguno de estos preceptos mediante las resoluciones jurisdiccionales que dirime. Es decir, mediante el establecimiento de su jurisprudencia, acudiendo y aplicando sus precedentes. Estas facultades de la Corte IDH (la de sujetar al Estado a sus resoluciones y la de establecer el contenido, interpretacin y alcance de la Convencin Americana en relacin al derecho interno de cada miembro) han sido de gran importancia para el respeto a los derechos de los Pueblos Indgenas en el Continente Americano. La Corte, de manera progresiva, ha establecido los caminos para entender las demandas y quejas que no han sido atendidas al interior de sus respectivos Estados, encontrando nuevas formas de inclusin y defensa a los Derechos Humanos individuales y colectivos de los pueblos.

La Corte se ajusta al contenido de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados; aplica en sus decisiones interpretativas principios y reglas recogidos en el artculo 33 y 34 de la Convencin. En sta investigacin pongo especial nfasis al analizar la prerrogativa que tiene de interpretar el contenido de los derechos establecidos en la Declaracin Americana de los Derechos Humanos. 411 Esto establece el artculo 64 de la Convencin Americana. Refiere que los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte sobre la interpretacin de la Convencin u otros tratados, y sobre la compatibilidad de cualquiera de sus normas internas respecto de los instrumentos internacionales. De igual forma el artculo 2 del Estatuto de la Corte expresa que tiene una funcin jurisdiccional y otra funcin consultiva conforme el artculo 64 de la Convencin Americana.
410

226

1.3. El marco jurdico aplicable a los Pueblos Indgenas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El marco jurdico internacional aplicable a los pueblos indgenas ha sido objeto de desarrollado especficamente en el apartado anterior. Como se analizado, durante mucho tiempo no existi un verdadero instrumento que recogiera las aspiraciones que demandaban los pueblos indgenas. Fue hasta 1989 en que se aprob por parte de la OIT el Convenio 169. Este acuerdo fue un gran paso para el cambio de enfoque en las relaciones con las minoras indgenas en Amrica. Se transit del paternalismo y tutelaje orientado a la asimilacin cultural, a una visin ms paritaria de respeto, valoracin y reconocimiento de las diferencias culturales. Este cambio de mentalidad ha sido el germen que ha permitido que en 2007 se aprobara la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Estos dos instrumentos, con casi 20 aos de diferencia entre uno y otro, no son de aplicacin automtica ni mucho menos por parte de la Corte IDH. De hecho la OEA est trabajando en una propia Declaracin Americana sobre los derechos de los pueblos indgenas, que hasta ahora es una aspiracin en vas de su prximo nacimiento. La Corte ha seguido su propio recorrido autnomo apoyndose en los instrumentos internacionales que ha tenido en cada momento a su alcance. Ha sido, como ahora veremos, por la va de la interpretacin contextual de los derechos humanos de acuerdo a los tiempos actuales de la Convencin Americana como sta se ha convertido en el principal instrumento de defensa de algunos de los derechos de los Pueblos Indgenas. Junto a ello, ha acudido, por ejemplo, a los convenios suscritos por el pas objeto de denuncia o a su 227

derecho interno. De esta manera, se ha ido creando y perfilando una jurisprudencia que est en constante evolucin y desarrollo. En consecuencia, para conocer los criterios e instrumentos internacionales utilizados por la Corte IDH lo mejor es recorrer el camino de sus resoluciones, desde Awas Tigni contra Nicaragua a la fecha. Analizaremos a continuacin algunos aspectos de casos resueltos por la Corte (centrndonos en las demandas relativas al territorio), para comprender el valor de sus aportaciones.

2. LOS CASOS DE LA CORTE SOBRE LAS DEMANDAS DE TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDGENAS
La Comisin IDH, al ser la estancia que inicialmente conoce las violaciones de derechos humanos reclamados por los pueblos indgenas, ha establecido valiosas aportaciones mediante recomendaciones caso Mary y Carrie Dann412, para la regulacin de los compromisos adquiridos por los Estados en el marco de la Convencin Americana. Sin embargo, por su efectividad y exigencia al obligado cumplimiento por el Estado, nos hemos centrado en el anlisis de los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte IDH sobre los derechos indgenas. Del conjunto de sentencias de la Corte IDH relacionadas con pueblos indgenas o tribales, se advierten casos muy diversos con quejas por violaciones al derecho a la vida, al derecho a la libertad personal, al derecho a

Informe N 75/02. Caso 11.140. Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos. 27 de diciembre 2002. Concluye afirmando que el Estado no ha garantizado el derecho de propiedad a las tierras ancestrales de las demandantes en condiciones de igualdad como parte de la Nacin Indgena Western Shoshone, por lo que recomienda la reparacin efectiva del derecho de propiedad, y modificaciones legislativas de derecho interno conforme a sus compromisos internacionales.
412

228

la integridad personal, al derecho a la proteccin judicial, a las garantas judiciales, a los derechos polticos413. He considerado apropiado enfocar la investigacin sobre el derecho al territorio, por la riqueza al tocar otros derechos correlacionados en su entorno, como son el derecho a la vida, el derecho colectivo a la cultura, a las garantas judiciales, etc. En la investigacin que sigue se acoge un orden cronolgico para permitir establecer la evolucin que han tenido los criterios y la percepcin de los derechos humanos en relacin con las demandas de los pueblos indgenas y tribales en Amrica. Tambin permite entrever la compleja relacin entre los indgenas y los no indgenas. Los casos que analizaremos son los siguientes: Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni contra Nicaragua414; Pueblos indgenas Mayas contra Guatemala (Masacre de Moiwana contra Surinam416; Plan de Snchez415); Comunidad tribal Indgena Yakye contra Axa contra

Comunidad

Paraguay417;

Comunidad

indgena

Sawhoyamaxa

Paraguay418;

Comunidad tribal Saramaka contra Surinam419; Comunidad indgena Xmok

Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 10 de septiembre 1993; Caso Myrna Chang vs. Guatemala, sentencia 25 de noviembre de 2003; Caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Corte IDH, Caso Masacre de Plan de Snchez vs. Guatemala, Sentencia de 29 de abril de 2004.
416 417 415 414 413

Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005.

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de17 de junio de 2005.
418

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia 29 de marzo de 2006. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia de 24 de noviembre de 2007.

419

229

Ksek contra Paraguay420; y Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador421.

2.1. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua422

El planteamiento del caso es el siguiente. El pueblo indgena Awas Tingni demand ante la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos al Estado de Nicaragua por la violacin de diversos artculos de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, entre los cuales se encuentra el derecho a la propiedad de sus tierras ancestrales, porque consider que Nicaragua de manera irregular haba otorgado la concesin de las mismas a una empresa particular. La Comisin, en su carcter de mediador, fracaso en su intent de llegar a un acuerdo con el Estado de Nicaragua, por lo que lo demand ante la Corte IDH. La denuncia fue por la violacin de la obligacin de respetar derechos (artculo 1.1 Convencin Americana)423, la violacin al deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artculo 2 Convencin)424, la violacin del

420

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xmok Ksek vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010.

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Kichwa vs. Ecuador. (Fondo y Reparaciones). Sentencia del 27 de junio del 2012. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Nicaragua. http://www.Corte IDH.or.cr/docs/casos/articulos/seriec 79 ing.doc El punto 1. del artculo 1 de la Convencin Americana establece la obligacin de respetar los derechos: 1.Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo idioma, religin, opiniones polticas o cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. El artculo 2 de la Convencin Americana refiere el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en
424 423 422

421

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derecho a la propiedad privada (artculo 21 Convencin)425 y la violacin a la proteccin judicial (artculo 25 Convencin)426, por no haber demarcado las tierras comunales, ni tomado medidas efectivas que aseguren los derechos de propiedad de la comunidad a sus territorios ancestrales y sus recursos naturales, as como por haber otorgado la concesin de sus tierras sin el consentimiento de la comunidad y no haber garantizado un recurso efectivo para proteger estos derechos de propiedad ante los tribunales.

2.1.1. LOS CRITERIOS DE LA CORTE

La Corte dirimi la disputa y analiz los argumentos respecto a la posible conculcacin de distintos derechos establecidos en la Convencin Americana de los Derechos Humanos, afn de determinar si se haban violado los derechos de la comunidad indgena Awas Tingni al otorgar la concesin a una empresa para la explotacin de los bosques en el territorio de la comunidad indgena.

el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. El artculo 21 de la Convencin Americana dice, en cuanto al derecho a la propiedad privada: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
426 425

El articulo 25 de la Convencin Americana refiere el derecho a la proteccin judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o de cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

231

En lo que respecta a los hechos, consider probados varios aspectos dentro del proceso, comenzando por la existencia de la Comunidad Indgena Mayagna (Sumo) Awas Tigni, conformada por ms de 600 personas asentadas en la costa de la regin Atlntica de Nicaragua, as como que la Comunidad Indgena contaba con sus propios representantes y dirigentes constituidos directamente mediante asamblea. Estableci que los miembros de la Comunidad subsisten de la agricultura familiar y comunal, de la recoleccin de frutas y plantas medicinales, de la caza y la pesca, refiriendo que estas actividades eran llevadas dentro del territorio de acuerdo a su organizacin colectiva tradicional. La Corte seal que existen problemas de traslape o sobreposiciones entre las tierras reclamadas por la Comunidad Indgena y otras comunidades indgenas, adems de que el Estado reclamaba una parte de las tierras en conflicto. Tambin qued probado que la Comunidad indgena no tena ttulo real de propiedad sobre las tierras que reclamaban. En relacin a su territorio y los recursos naturales, que la Comunidad Indgena haba defendido mediante diversos procedimientos administrativos y jurisdiccionales en contra del Estado, consider probadas diversas

irregularidades por parte de distintas instituciones pblicas de Nicaragua al otorgar la concesin de los recursos maderables a un particular. Los criterios sentados por la Corte IDH en la sentencia de 31 de agosto de 2001, en relacin con los derechos cuya violacin se denunci por la comunidad indgena son los siguientes:

2.1.1.1. En relacin a la proteccin judicial

232

Respecto a la violacin del artculo 25 de la Convencin Americana que contiene el derecho a la proteccin judicial, la Corte lo relacion con los derechos establecidos en los artculos 1 y 2 de la Convencin que contienen la obligacin de respetar los derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Bsicamente lo que se controvierte en este punto es la ineficacia que tienen los procedimientos y los recursos administrativos y jurisdiccionales de derecho interno de Nicaragua para hacer efectiva la proteccin de los derechos de la Comunidad Indgena. La discusin de fondo no es la existencia formal de los recursos, sino su efectividad. La Corte desglosa varios aspectos del derecho interno del Estado. En concreto, seala que la Constitucin de Nicaragua reconoce la existencia de los pueblos indgenas y otorga la proteccin de distintos derechos; en particular, refiere proteccin a las comunidades indgenas que se encuentran en la Costa Atlntica. Adems tiene leyes secundarias que regulan el ejercicio de la autonoma de los pueblos indgenas respecto a diversos recursos naturales entre los que se cuentan los forestales. Cuenta, por otra parte, con una Comisin Nacional de Demarcacin de las Tierras de las Comunidades Indgenas de la Costa Atlntica, que tiene como propsito la demarcacin de las tierras indgenas que histricamente les han pertenecido, a fin de hacer efectivo el derecho a la propiedad comunal que reconoce la Constitucin de Nicaragua. Del conjunto del anlisis del derecho vigente en Nicaragua, encuentra que no se establece un procedimiento especfico efectivo para la demarcacin y titulacin de las tierras que ocupan las comunidades indgenas. Lo anterior ha sido motivo de que se acuda reiteradamente al recurso de amparo para defender los territorios indgenas de la injerencia de actos 233

administrativos que, en perjuicio de las comunidades indgenas, realizan los particulares con la complacencia del Estado, porque no obstante haber obtenido formalmente la proteccin del mismo, en lo material el Estado no obliga al particular a respetar dicho recurso. La Corte advierte que, si bien la ley de Nicaragua establece que el recurso de amparo es un procedimiento sencillo y breve para la defensa de los derechos fundamentales y que el mismo ha de solventarse en un plazo razonable (en este caso 45 das), la interposicin de los amparos fue resuelta transcurriendo los plazos en demasa, por lo que se desconoci el principio de plazo razonable establecido en la Convencin Americana. Por otro lado, no obstante otorgarse el mismo, ste no fue eficaz porque no se asegur la debida aplicacin del recurso por parte de las autoridades judiciales. Lo anterior en perjuicio del artculo 2 de la Convencin Americana. En definitiva, la Corte encontr que Nicaragua no ha adoptado las medidas adecuadas de derecho interno que permitan la delimitacin, demarcacin y la titulacin de las tierras de las comunidades indgenas y que no se ci al plazo razonable para la tramitacin de los recursos de amparo interpuestos por la comunidad indgena Awas Tigni427. Por lo cual considera necesario hacer efectivos los derechos establecidos tanto en la Constitucin, como en la legislacin interna de conformidad con la Convencin americana, para tener un procedimiento efectivo de demarcacin del territorio de la Comunidad Indgena acorde con su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres. Por lo que determina que el Estado viol el artculo 25 en relacin con los artculos 1. 1 y 2 de la Convencin Americana.

427

Punto 137 de la Resolucin de la Corte. Corte IDH.

234

2.1.1.2. En relacin a la propiedad

La Corte realiza un ejercicio muy puntual y un anlisis detallado con el fin de soportar concienzudamente de forma motivada la interpretacin y alcance de los derechos humanos. Es necesario recordar que la Corte tiene dos funciones sustantivas: la primera, es la funcin jurisdiccional; y, la segunda, la funcin consultiva que en ltima instancia es la que le faculta a hacer una interpretacin tanto de la Convencin Americana, como de la forma en que la legislacin interna de un Estado es coherente con las obligaciones asumidas por la Convencin. En este caso la intermediacin no obedece a una consulta expresa por parte de algn Estado, si no que es el resultado de los derechos en litis en el presente asunto, particularmente en cuanto al alcance de la propiedad privada o el uso y goce de los bienes. Primero, la Corte transcribe y desglosa el contenido del artculo 21428 de la Convencin Americana, que refiere la proteccin a la propiedad privada. Define el concepto de bienes y establece que son aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; sealando que el concepto comprende todos los bienes muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporables y cualquier objeto inmaterial susceptible de tener valor429.

Refiere el artculo: Artculo 21 Derecho a la Propiedad Privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
429 428

Punto 144 de la Resolucin de la Corte.

235

Seguidamente, la Corte no slo utiliz el texto de la Convencin Americana, sino que acudi a los estudios preparatorios que dieron lugar a la redaccin del artculo. En ellos se estableca inicialmente la frase: toda persona tiene derecho a la propiedad privada, pero la ley puede subordinar su uso y goce al inters pblico430; y finalmente el texto fue reemplazado por el actual que qued como sigue: artculo 21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social431.Como se advierte, la concepcin de bienes es ms amplia, porque incluye tanto los materiales como inmateriales, muebles e inmuebles, a los que toda persona tiene derecho al uso y goce. Lo anterior fue el prembulo de una forma incluyente de interpretacin del artculo 21 por parte de la Corte, afn de integrar las aspiraciones de los pueblos indgenas de manera que los refleje la Convencin Americana. Refiere que: Los trminos de un tratado de derechos humanos tienen un sentido autnomo432, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Por otro lado, en el mismo prrafo refiere que los tratados son instrumentos vivos, particularmente los relativos a Derechos Humanos, cuya interpretacin es evolutiva conforme a las condiciones actuales de vida. Es obvio que la Corte, en ejercicio de su atribucin de ser el rgano que determina el contenido de la Convencin Americana, hace un ejercicio de interpretacin actualizada, dentro de los lmites del artculo 29.b, que establece las normas de interpretacin y las restricciones. Conforme a este precepto, ninguna

430 431 432

Las cursivas son nuestras. El subrayado es nuestro. El subrayado es nuestro.

236

disposicin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad, ya sea que est reconocido de acuerdo a las leyes de un Estado parte o de acuerdo a otra convencin del que el Estado sea parte433. Es decir, si la Constitucin o las normas internas de Nicaragua tienen reconocido otros preceptos de propiedad que amplan el uso y goce de los bienes a las personas pertenecientes pueblos indgenas, en lo particular o en lo colectivo, la misma ha de reconocerse y no limitarse por la resolucin de la Corte. Lo interesante es que la Corte realiza un esfuerzo omnicomprensivo de la concepcin de la propiedad de los pueblos indgenas al establecer lo siguiente: Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centre en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y trasmitirlo a las generaciones futuras434. Como se advierte, la Corte partiendo del supuesto del artculo 21 de la Convencin Americana que establece en el

Artculo 29: Ninguna disposicin de la Convencin puede ser interpretada en el sentido de: () b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
434 433

Punto 149 de la Resolucin de la Corte.

237

punto 1 que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, y partiendo de las restricciones a limitar derechos que refiere el artculo 29.b de la misma, considera que no existe una nica forma o concepto de propiedad verdadero, sino que puede coexistir compatiblemente con la concepcin de los pueblos indgenas que integra ms elementos, como por ejemplo, la pertenencia de la tierra centrada en la colectividad y no en el individuo, la distinta percepcin de su relacin con ella que va ms all de la produccin econmica, la trascendencia cultural y espiritual para la vida de la comunidad indgena, etc. La Corte aprecia que esta concepcin de propiedad ha de ser reconocida y protegida. En suma, la concepcin de propiedad de lo pueblos indgenas que atribuye un conjunto de valores a la posesin de la tierra que es mucha ms profunda que para un no indgena, tambin son bienes a los que tienen derecho conforme al artculo 21 de la Convencin Americana. La Corte destaca que el propio derecho interno de Nicaragua establece el reconocimiento a la propiedad comunal a las comunidades indgenas de la Costa Atlntica con las caractersticas de ser: comunales, inajenables, no sujetas a la donacin o venta, inembargables e imprescriptibles. Las personas de la comunidad tienen derecho a trabajar dichas tierras en parcelas y obtener el usufructo de los bienes generados435. En relacin a la adjudicacin de dicha tierra a la comunidad indgena Awas Tigni, la Corte tambin establece que ha de ser tenido en cuenta el derecho consuetudinario que rige a los indgenas. La costumbre, la posesin de la tierra ha de bastar para que las comunidades que carezcan de ttulo real sobre la propiedad de la misma obtengan el reconocimiento oficial y, por

435

Punto 150 de la Resolucin de la Corte.

238

consiguiente, el registro. Como Nicaragua reconoce esa modalidad de propiedad de los pueblos indgenas, slo es necesario realizar un proceso de demarcacin de la misma (proceso que el Estado no ha materializado desde 1990 y por lo mismo no ha otorgado el ttulo). Considera que la Comunidad Awas Tigni tiene derecho a su territorio y a usar y gozar libremente de sus respectivos bienes. Por lo que estima que el Estado ha de cumplir con tal obligacin: Debe delimitar, demarcar y titular el territorio de la Comunidad y abstenerse de realizar o tolerar actos que afecten el valor, uso o goce de los bines ubicados en dicha zona geogrfica. En suma, la Corte considera que conforme al artculo 29.b, en relacin al 21 de la Convencin, el Estado ha violado el derecho al uso y goce de los bienes de los miembros de la Comunidad Awas Tigni, al no haber delimitado y demarcado la propiedad comunal y haber otorgado concesiones a terceros en esa rea geogrfica. Por lo que en relacin al artculo 1.1 de la Convencin debi de respetar los derechos humanos de las personas bajo su jurisdiccin y los actos contrarios realizados por cualquier autoridad son imputables a Nicaragua y es responsable en los trminos de la Convencin Americana. Concluye que el Estado viol el derecho a la propiedad privada del artculo 21 en conexin con el 1.1. y 2 de la Convencin. En consecuencia el Estado de Nicaragua fue condenado a: Tomar medidas legislativas y administrativas para crear un

mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad de las comunidades indgenas de acuerdo al derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de estas.

239

A delimitar, demarcar y titular las tierras de la Comunidad

Mayagna Awas Tingni. Abstenerse de realizar cualquier acto por s o por terceras

personas que afecten el valor o la existencia de los bienes de la comunidad indgena. Realizar obras por un valor determinado en beneficio colectivo de

la comunidad indgena. Pagar los gastos del juicio.

2.1.2 ASPECTOS

RELEVANTES DE LA RESOLUCIN. EN PARTICULAR, EN

RELACIN A LA PROPIEDAD

De la presente sentencia se pueden destacar tres aspectos relevantes. El primero, es que implcitamente reconoce que el presente caso es novedoso y distinto a los planteados anteriormente, tanto por las caractersticas de una de las partes como por la naturaleza, los intereses en conflicto y la trascendencia del resultado. Por lo que razona detalladamente su mtodo de interpretacin acotado a los siguientes elementos: a) Que la Corte tiene la facultad de establecer el contenido, sentido y

alcance de la Convencin Americana. b) Que los tratados de derechos humanos tienen un sentido

autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. c) Que los tratados, como instrumentos vivos especficamente en el

mbito de los derechos humanos, deben considerar todos los elementos 240

contextuales con miras a evolucionar conforme a las condiciones que demanda el presente. d) Que la Corte, en ejercicio de su facultad de interpretar la

Convencin Americana, tiene entre otras restricciones las establecidas en el inciso b) del artculo 29: o Que la Corte en su interpretacin no ha de limitar el uso o goce de cualquier derecho o libertades reconocido por el Estado. o Que la Convencin Americana ha de interpretarse ampliando el contenido de los derechos humanos. o Que la Corte acudir por extensin a otros instrumentos

internacionales del que el Estado sea parte o a las fuentes de derecho interno del propio pas para interpretar el contenido ms amplio del contenido de la Convencin Americana. Lo anterior implica que la Corte IDH utilizar la interpretacin que ms favorezca al desarrollo de los derechos humanos, sustentando la ampliacin de los mismos de forma fundada y motivada, de la mano con las prohibiciones del artculo 29 de la misma. En suma, su interpretacin ser pro homine. El segundo aspecto relevante es que, al analizar el alcance del artculo 21 de la Convencin Americana para los pueblos indgenas sobre la propiedad privada, la Corte encuentra que para los pueblos indgenas el uso y posesin de la tierra tiene una significacin mucho ms compleja y omnicomprensiva que para los no indgenas. De ah que analice el alcance de su concepcin a fin de establecer si la misma se encuentra protegida como un derecho a esa forma particular de propiedad. En el contexto de la realidad constitucional y legal del 241

Estado de Nicaragua, se reconoce la modalidad de la propiedad del territorio indgena de forma colectiva y coexistiendo con la propiedad individual. De esta manera, otorga expresamente el derecho a ejercer y disfrutar de una posesin territorial de forma comunitaria y tambin son usufructuarios de los recursos naturales que la misma contenga o produzca. La concepcin del vnculo con la tierra indgena es ms compleja, profunda y trascendente como parte del legado cultural ancestral que se trasmite dentro de la comunidad a todos los miembros y es su responsabilidad garantizar el vnculo para las generaciones futuras. Integrar ms elementos al concepto de propiedad como el de la cultura indgena no limita el sentido de la Convencin, sino que lo enriquece porque integra ms valor. La pertenencia de la tierra centrada en la colectividad y no en el individuo ms all de la valoracin productiva o econmica, agrega valor inmaterial por el valor cultural y espiritual con el que coexiste el pueblo Awas Tigni. Por tanto, si el artculo 21.1 refiere que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la Corte establece que como tal ha de proteger el derecho de los pueblos indgenas a seguir disfrutando de su territorio, y ste ha de delimitarse fsicamente de acuerdo a su costumbre y tradiciones. En tercer lugar, la Corte valora la cultura indgena de los Awas Tigni como tal, reconociendo que es una comunidad indgena diferenciada de otras y del resto del pueblo de Nicaragua. Tiene una estructura tradicional de organizacin, unas autoridades que le representan y que hablan en defensa de sus intereses, que en su conjunto tiene un patrimonio ancestral sobre el territorio, que el Estado tiene deberes especficos que ha incumplido para con esa entidad diferenciada, que la cultura indgena merece respeto y proteccin como tal. Que mantiene, de acuerdo a su costumbre, un sistema de derecho 242

consuetudinario que le da acceso a la propiedad del territorio que ocupa, y que ste es fuente de derecho de dominio distinto a ttulo de dueo en oposicin con cualquier otro que se traslape sobre sus territorios. Que conforme al derecho interno de Nicaragua este territorio mantiene caractersticas propias: es colectivo, es inalienable, imprescriptible e inembargable, que integra los recursos naturales de los que dispone y que la poblacin indgena puede gozar y disponer de los mismos de acuerdo a sus tradiciones. Por tanto, el Estado ha de respetar tales derechos y realizar actos negativos y positivos a favor de este derecho humano a la propiedad colectiva de los pueblos indgenas, demarcando y registrando el territorio geogrfico que ocupa, tomndoles en consideracin para ello. Por ltimo, la Corte ha mostrado que, mediante el mtodo de interpretacin pro homine que sigui para el reconocimiento de un derecho de propiedad distinto al individual a los pueblos indgenas, es posible ampliar el contenido de los derechos que no son evidentes inicialmente en la Convencin Americana y que el Tratado dar ms respuestas especficas en la medida en que evolucionen las aspiraciones humanas en demanda y proteccin de los derechos humanos, de manera que es posible obtener resultados armoniosos con respeto a los derechos indgenas y los derechos humanos436.

436

Vale decir que, si se observa el orden cronolgico de los acontecimientos, se advierten las dificultades y la lucha a largo plazo que mantienen en defensa de sus territorios las poblaciones indgenas. Los hechos motivo del conflicto con la comunidad datan del ao de 1994Adems de los mltiples procesos jurdicos y administrativos internos, la Comisin IDH conoce los hechos en 1995. La Corte IDH conoce inicialmente el conflicto en 1998 y la sentencia se emite a mediados del ao 2001. El representante jurdico de la Comunidad (James Anaya) refiere que la ejecucin efectiva de la sentencia con la demarcacin y registro del territorio a favor de la Comunidad Awas Tigni se logr en el ao 2009. Es decir aproximadamente 15 aos de litigios diversos ante tribunales nacionales e internacionales. Pareciera mucho tiempo o poco, depende de si se mide desde el ngulo de la resistencia indgena de ms de 500 aos en Amrica.

243

2.2. Caso Masacre de Plan de Snchez Vs. Guatemala437

La Comisin, en nombre de algunos miembros del pueblo maya, demand al Estado de Guatemala por la vulneracin de los derechos de la Convencin Americana de los Derechos Humanos por parte del Estado de Guatemala. En concreto, por las violaciones a los derechos a la integridad personal (artculo 5)438, proteccin judicial (artculo 25)439, garantas judiciales (artculo 8)440, a la igualdad ante la ley (artculo 24)441, la libertad de conciencia

Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Guatemala. http://www.Corte IDH.or.cr/docs/casos/votos/vsc_cancado_116_esp.doc
438 437

Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
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Artculo 25. Proteccin Judicial.1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
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Artculo 8. Garantas Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los

244

y religin (artculo 12)442 y a la propiedad privada (artculo 21)443, en contra de la poblacin indgena maya de la poblacin de Plan de Snchez y otras poblaciones indgenas. La Comisin denunci que el pueblo maya sufri la persecucin, criminalizacin y desplazamiento de sus territorios dentro del Estado de Guatemala por parte del Estado, que toler e impuls grupos criminales que se propusieron el extermino y desaparicin de la poblacin indgena. Denuncia severamente que, en el caso del poblado Plan de Snchez, Guatemala realiz polticas genocidas en contra de su poblacin indgena, demostrando la muerte de 268 personas masacradas en total impunidad. La Corte estim probados tales homicidios, as como las vejaciones a las que fue sometida la poblacin indgena, que implic discriminacin, violencia sexual, violencia fsica y psicolgica, as como un permanente estado de

hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
441

Convencin Americana. Artculo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
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Convencin Americana. Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
443

Convencin Americana. Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

245

impotencia al no ser atendidas las denuncias de las vctimas por obstruccin e indolencia por parte de las autoridades.
La Corte seal que ha de remontarse al periodo de 1962 a 1996 para establecer el contexto histrico de los hechos, periodo en el que Guatemala se encontraba en un conflicto armado interno. El Estado aplic un plan denominado Doctrina de Seguridad Nacional en contra de los movimientos insurgentes subversivos, en el que se destaca la visin de que cualquier persona o grupo que se opusiera al Estado se equipara a enemigo interno. La junta militar que gobernaba en 1982 dise un plan denominado Plan Nacional de Seguridad y Desarrollo que identific las reas de conflicto e implement la campaa militar Victoria 82 contra la insurgencia. Durante todo este tiempo, en determinadas regiones de Guatemala la poltica contrainsurgente se caracteriz por acciones militares destinadas a la destruccin de grupos y comunidades, incluyendo el desplazamiento forzado de las comunidades indgenas al considerarles posibles auxiliares de la guerrilla. Con el consentimiento de las ms altas autoridades del Estado, se consintieron matanzas de la poblacin indefensa como masacres y operaciones de tierra arrasada. La Comisin para el Esclarecimiento 444 identific 626 masacres ejecutadas con crueldad con el fin de Histrico eliminacin de personas o grupos con el fin de causar terror como mecanismo de control social. En particular, en relacin con la aldea de Plan de Snchez se estableci que estaba habitada por miembros del pueblo indgena Maya de la comunidad lingstica ach. La tensin era provocada por la presencia militar y al hecho de que los hombres se negaban a participar en las Patrullas de Autodefensa Civil445 (PAC) organizadas por el Estado. La Masacre de Plan de Snchez se perpetr el domingo 18 de julio de 1982, inicindose a las 8:00 hrs. por un comando de 60 personas, integrado por el ejrcito, comisionados militares, judiciales, denunciantes civiles y patrulleros, vestidos de militares y armados. La poblacin fue separada, las mujeres jvenes y nias fueron separadas de los hombres, nios y mujeres mayores. Ests fueron maltratadas, violadas y asesinadas. El resto fueron asesinados a golpes, llevados a una casa en la que arrojaron granadas, y dispararon armas de fuego de forma indiscriminada. Se incendiaron las casas del poblado y se quemaron los cuerpos de los asesinados en el patio. Se calcula que 268 personas fueron masacradas, la mayora miembros del pueblo maya ach y algunos no indgenas residentes de otras comunidades aledaas. El comando se retir aproximadamente a las 11:00 de la noche. Posteriormente a la masacre, algunos pobladores que haban huido o no se encontraban en la poblacin ese da regresaron encontrando las casas incendiadas, los cuerpos irreconocibles y algunos animales comindose los cadveres. Los militares y miembros de las PAC regresaron aproximadamente a las 3:00 de la tarde. Bajo amenaza debieron enterrar ah mismo los cadveres y algunas pocas vctimas fueron llevadas a otras aldeas. Miembros del Comando Militar saquearon las casas y las destruyeron, robaron animales, efectos personales y documentacin sobre ttulos propiedad de la tierra, actas matrimonio, nacimiento o identificaciones a las vctimas. La poblacin ante el temor constante, decidi paulatinamente abandonar la aldea y desplazarse a las montaas. Con el tiempo, a los pobladores se les prohibi regresar al lugar, establecindose en otras poblaciones cercanas, se les oblig a pertenecer a las PAC, en otros casos

La Creacin de la Comisin para el Esclarecimiento histrico es parte de los acuerdos de paz entre el Estado de Guatemala y la Guerrilla suscritos en 1994. Inici su ejercicio en 1997 y entreg su informe en 1999. Punto 42.8 de la Resolucin de la Corte IDH. Comisiones militares en las que se integraban a civiles como agentes militares que realizaban labores de inteligencia, control y vigilancia en las zonas rurales. Ob.cit. Punto 42.12. de la Sentencia. Corte IDH.
445 444

246

ingresaron al ejrcito. Fue hasta 1985 que a algunos desplazados se les permiti vivir en Plan de Snchez y trabajar sus tierras. Debieron pertenecer a las PAC hasta 1992, momento de su disolucin. Debido a la persecucin, amenazas y control permanente de los militares los familiares de los sobrevivientes se inhibieron de buscar justicia. En 1992 informaron a las autoridades de la ubicacin de las fosas clandestinas y el resultado fueron las amenazas y hostigamiento. Fue hasta 1994 en que la Comunidad Indgena pudo realizar algunos enterramientos de las vctimas en ceremonias Mayas. La primera denuncia pudo ser presentada hasta 1992. Al ao siguiente la Procuradura de los Derechos Humanos se present como representante de los miembros de la Comunidad. Durante las investigaciones hasta la fecha de la sentencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, se descubrieron los cementerios clandestinos, realizando las exhumaciones, se 446 identificaron 170 vctimas mortales , se demostr que las masacres fueron el resultado de polticas estatales premeditadas, se solicit que se identificaron a la estructura jerrquica militar que encabezaba la patrulla y los miembros de las PAC que participaron en los actos de Plan de Snchez. Se identific por parte de las vctimas a algunos soldados que perpetraron la matanza, as como al teniente y al capitn que les dirigan. Como resultado de todo lo anterior, ningn agente del Estado, ni los imputados, fueron llamados a declarar y ni el Ministerio de Defensa Nacional respondi a las solicitudes de informacin realizadas.

2.2.1. CRITERIOS SEALADOS POR LA CORTE

Durante el proceso, el Estado se allan a las pretensiones de los demandantes. Por tal motivo se tuvieron por desistidos de todas las excepciones preliminares interpuestas en la demanda. El Estado reconoci la responsabilidad internacional en los trminos de la Convencin, de manera que en una siguiente resolucin se determin lo correspondiente a las reparaciones y al pago de las costas. Resalta la puntualizacin de la Comisin en el sentido de que la presente demanda tiene por objeto las violaciones cometidas por agentes del Estado mediante la denegacin de justicia y otros actos de intimidacin y discriminacin en perjuicio de los sobrevivientes y familiares de las vctimas de Plan de Snchez. A su vez, lo representantes puntualizaron que la Corte ha de

En este punto es necesario aclarar que ante la discrepancia de cifras de vctimas mortales, la Corte IDH acot que pudieran encontrarse en el transcurso del proceso internacional un mayor nmero de vctimas.
446

247

limitarse a las violaciones a la Convencin cometidas por el Estado despus de la aceptacin de la competencia de la Corte en 1987. Por las anteriores puntualizaciones y dado que el Estado acept los hechos y el reconocimiento de la responsabilidad internacional no existe controversia alguna. En consecuencia, la Corte consider que el Estado incurri en responsabilidad internacional por la violacin de los derechos humanos de los artculos 5.1. y 5.2. (derecho a la integridad personal); 8.1. (garantas judiciales); 11 (proteccin a la honra y a la dignidad); 12.2. y 12.3. (libertad de conciencia y de religin); 13.2.a447 y 13.5 (libertad de pensamiento y de expresin); 16.1 (libertad de asociacin); 21.1. y 21.2. (derecho a la propiedad privada); 24 (igualdad ante la ley) y 25 (proteccin judicial) de la Convencin Americana en relacin al artculo 1.1. (obligacin de respetar derechos) de la misma. La Corte refiere que, en relacin a la denuncia de genocidio que argumenta la Comisin, slo tiene competencia para declarar las violaciones a la Convencin Americana y de otros instrumentos del sistema interamericano. No obstante, los hechos afectaron gravemente a los miembros del pueblo maya ach, en su identidad y valores y se desarrollaron dentro de un patrn de masacres que causan un impacto agravado que compromete la

responsabilidad internacional que la Corte toma en cuenta en el momento de las reparaciones.

Se refiere este precepto de la Convencin Americana al respeto a los derechos o reputacin de los dems.
447

248

La Corte, en la sentencia de las reparaciones448, consider los daos materiales e inmateriales causados dentro del contexto cultural de las vctimas. Al asesinar a los trasmisores orales de la cultura maya ach (mujeres y a los ancianos) se gener un vaco cultural al no trasmitirse sus conocimientos. Los hurfanos no recibieron la formacin tradicional de los ancestros. La represin a los sobrevivientes caus especialmente a los jvenes la prdida de fe en sus tradiciones y conocimientos de sus antepasados449. No pudieron realizar libremente sus ceremonias segn los ritos de la Cultura Maya, La imposibilidad de celebrar el ritual de despedida maya conforme a sus costumbres fue causa de sufrimiento a los miembros de la comunidad, obstaculizando el duelo. Fue hasta 1994 en que algunos familiares de las vctimas, despus de la exhumacin de los cadveres, pudieron realizar la ceremonia religiosa de acuerdo a su costumbre. Las vctimas fueron estigmatizadas atribuyndoles la culpa de los hechos por parte de los propios perpetradores, les obligaron a vivir en el silencio, a soportar a sus victimarios miembros de las PAC, en suma a vivir bajo la vigilancia, represin, amenazas, terror e impotencia al estar bajo la autoridad de los militares. Se perdi la forma de vida comunitaria porque los antiguos lideres no pudieron continuar con su autoridad obtenida por consenso de los miembros; las normas, los valores, el respeto, y el servicio fueron eliminados por el autoritarismo vertical de los comisionados militares y los miembros de las PAC. La imposicin militar caus la desarticulacin del grupo y la prdida de referentes internos. Las vctimas sobrevivientes se vieron afectadas en su salud fsica y psicolgica como consecuencia de los hechos;

Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala (reparaciones) Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Corte Interamericana de los Derechos Humanos.
449 448

Punto 49.12 Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala (reparaciones)

249

se vieron sometidos a prcticas discriminatorias de acceso a la justicia; la impunidad se mantiene en la memoria colectiva lo que impide la reconstruccin del tejido social. La Corte refiere que las mujeres que fueron objeto de violencia sexual por parte de agentes del Estado y las que sobrevivieron a la masacre, continan padeciendo y sufren por la agresin450. El estigma es de por vida en sus comunidades y ante la presencia del victimario en total impunidad ante los hechos. En otras palabras, como en muchos casos en el mundo, se culpa a la vctima de la violacin. En todo momento la Corte pidi que se efectuaran las investigaciones para dar con los responsables materiales e intelectuales, por lo que han de continuar las denuncias presentadas. La Corte estableci para las vctimas y sus beneficiarios la reparacin del dao, tanto la reparacin material, el lucro cesante de la vctima y el dao moral o inmaterial. Por lo que exigi la identificacin y elaboracin de listas por parte de Guatemala para efectuar la misma de forma individualizada. Tambin consider las caractersticas de la poblacin afectada desde la perspectiva colectiva tomando en cuenta los elementos socio-culturales del pueblo maya con una cosmovisin social particular identitaria de forma comunitaria, a fin de estimar una reparacin colectiva por parte del estado de Guatemala, la realizacin de obras sociales en las poblaciones de las vctimas, invirtiendo en infraestructuras y servicios bsicos tales como asistencia mdica, escuelas, drenaje, agua potable, entre otros.

Punto 49.19 de la Sentencia. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala (reparaciones) La violacin sexual de las mujeres fue una prctica del Estado, ejecutada en el contexto de las masacres, dirigida a destruir la dignidad de la mujer a nivel cultural, social, familiar e individual.
450

250

2.2.2. ASPECTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: EL DERECHO COLECTIVO A LA

CULTURA

La presente resolucin constituye un precedente importante, porque la Corte destaca las caractersticas culturales de las vctimas de la masacre, as como de los familiares, para establecer una forma especial y colectiva de compensacin moral. Las personas afectadas son de origen indgena del pueblo Maya Ach. El Estado pidi perdn a las vctimas y a sus familiares, ofreci su respeto y garantiz la no repeticin de los hechos. La Corte estableci que era necesario hacer el acto de reconocimiento pblico a la memoria de las vctimas tomando en cuenta las tradiciones y costumbres de los miembros de las comunidades afectadas. Por tanto, pone en valor un derecho colectivo cultural distinto a las restituciones o compensaciones que en lo individual se les otorg a las vctimas o sus beneficiarios. El Estado debi de reunir a los representantes de las comunidades indgenas afectadas y realizar el acto tanto en espaol como en idioma maya ach, as como la publicacin de parte de la sentencia en medios de comunicacin generales. Al ser la poblacin afectada de la cultura maya, adquiere especial importancia que el Estado deba de honrar pblicamente la memoria de las vctimas en un acto pblico de desagravio colectivo. Es uno de los aspectos ms importantes de reparacin del dao el reconocimiento del responsable a la vctima, el tratarle como un igual y reconocer el dao y pedir perdn es quizs mas importante y trascendente para el que siempre ha estado minusvalizado e ignorado por las instituciones y las autoridades de su propio pas.

251

El Juez Sergio Garca Ramrez emiti un voto razonado sobre los derechos individuales y los derechos colectivos de los pueblos indgenas. En l seala que la cuestin es si en algunos casos los planteamientos tienen que ver con que ciertos derechos son individuales o con personas morales o colectivas; tambin sobre si estas ltimas son titulares de derechos humanos y la postura en cuanto a su alcance tutelar por parte de la Corte. Para ello, recurre a la sentencia de Awas Tigni, en la que se discuti si dicha comunidad era titular de derechos sobre bienes que haba posedo tiempo atrs y que constituan tanto la fuente de subsistencia material de la comunidad como elementos relevantes para su cultura, es decir la subsistencia espiritual del grupo. Refiere que Se determin que dado que la vida personal de los integrantes de la comunidad indgena se halla entraablemente compenetrada a la misma, tanto los aspectos materiales como espirituales, la suma de los derechos de estos integrantes se conforma tanto con las facultades, libertades o prerrogativas que posen

independientemente de la comunidad misma derecho a la vida, derecho a la integridad fsica por ejemplo como por los derechos que surgen precisamente de su pertenencia a la comunidad que se explican y ejercen en funcin de sta, y que en tal circunstancia adquieren su mejor sentido y contenido derecho a participar en el uso y goce de ciertos bienes, derecho a recibir, preservar y trasmitir los dones de una cultura especfica, tambin como ejemplo451. Explica que los derechos individuales de las personas y los derechos del grupo como miembros de la comunidad son distintos, conservan su entidad y autonoma, pero estn ligados entre s de forma muy estrecha; por tanto, estn

Punto 4. del Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, en la sentencia sobre reparaciones del Caso Masacre Plan de Snchez, del 19 de noviembre de 2004.
451

252

sujetos a una tutela especfica. Para el juez no existe conflicto entre los derechos individuales y los derechos colectivos, sino concurrencia y mutua dependencia. La vida de las personas se encuentra inmersa en la colectividad. En el caso de los indgenas esta relacin es muy intensa. Refiere que toda persona tiene derechos de uso y goce reconocidos en el artculo 21 de la Convencin, siendo vlido para los miembros de las comunidades indgenas. No se pueden desconocer o negar los derechos de otra naturaleza, como lo son los derechos de carcter colectivo. Es necesario conocer que los derechos comunitarios que forman parte de la cultura jurdica de los pueblos indgenas y por ellos de sus integrantes, son la fuente de los derechos subjetivos individuales. Reconocer la ntima vinculacin entre los derechos individuales y colectivos indgenas, hace efectiva la debida tutela de la forma en que lo conciben las personas de los pueblos indgenas. Destaca tambin que mltiples disposiciones de derecho interno de algunos pases reconocen y afirman la existencia de esos derechos a partir de un orden precolombino y en relacin especfica de los grupos indgenas con el territorio posedo, en el que han desarrollado su vida y preservado sus antiguos usos y creencias. Esta relacin va ms all de la posesin o propiedad de la tierra. Igualmente muchas leyesdecimonnicas optaron por regular la propiedad desde lo individual y negaron los derechos de los pueblos originarios del continente. Apenas recientemente se reconocen en el orden jurdico va el derecho social. Interpretar la Convencin a travs de sus resoluciones no implica disminuir los derechos colectivos de los pueblos indgenas que, por otro lado, son acogidos en otros tratados internacionales o el derecho interno. Hacerlo as implica un despojo y volver vctimas a los habitantes originales. Por 253

el contrario, la Corte ha de reconocer el gran valor jurdico, tico e histrico de estos derechos, que para ellos son fuente de sus derechos individuales y al mismo nivel y rango que los derechos humanos. Pone como ejemplo el Caso Cantos contra Argentina452, en el que se discuti la participacin de una persona fsica en el patrimonio de otra colectiva. Hasta entonces no se reconoca a las personas jurdicas en la Convencin Americana, pero eso no restringe la posibilidad de que los individuos puedan pedir la proteccin de sus derechos fundamentales cubiertos de esa ficcin jurdica. La Corte, dentro del contexto de la responsabilidad internacional del Estado, estableci la indemnizacin en proporcin al dao inmaterial causado por las violaciones, stas estn en relacin a la necesidad de preservar la cultura tradicional de las vctimas y sus descendientes. Es el reconocimiento del derecho colectivo a la cultura lo que permite la proteccin y resarcimiento. Romper la liga cultural con los trasmisores culturales mujeres y ancianos es una violacin grave del Estado a los derechos individuales y colectivos de los indgenas mayas, lo que permite determinar la proteccin a la cultura indgena. Si bien los derechos a los beneficios de la Cultura del Protocolo de San Salvador453 no son aplicables en

Caso Cantos Vs. Argentina. Corte IDH. Sentencia de 28 de noviembre de 2002 (fondo, reparaciones y costas).
453 452

Se refiere al artculo 14 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador de 1988. El artculo 14 refiere: Derecho a los Beneficios de la Cultura. 1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a: a. participar en la vida cultural y artstica de la comunidad; b. gozar de los beneficios del progreso cientfico y tecnolgico; c. beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo debern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarn las necesarias para la conservacin, el desarrollo y la difusin de la ciencia, la cultura y el arte. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora. 4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los

254

el caso454, Garca Ramrez afirma que existen vasos comunicantes entre los bienes jurdicos preservados en tal protocolo y la Convencin Americana455. La imposicin de la Corte de indemnizaciones colectivas en la forma de prestacin de servicios programa de vivienda, programa de desarrollo, salud, educacin, etc. al conjunto de la Comunidad Maya es una forma de resarcir el dao inmaterial causa del sufrimiento colectivo, al privrseles de los beneficios del libre ejercicio de su cultura.

2.3. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam456

La Comisin IDH demand a Surinam por la violacin de los derechos de proteccin judicial (artculo 25), garantas judiciales (artculo 8) y obligacin de respetar derechos (artculo 1) del pueblo de la cultura Ndjuka Maroon en la comunidad de Moiwana. Los pobladores de esta comunidad son descendientes de las colonias de esclavos de origen africano. Antes de la firma de la Convencin Americana se perpetraron varios homicidios en contra de los miembros de la Comuidad. La denuncia fue consecuencia de la negativa del Estado a investigar y castigar a los responsables de la matanza de 39 miembros del pueblo Ndjuka perpetrada por las propias autoridades estatales.

beneficios que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperacin y de las relaciones internacionales en cuestiones cientficas, artsticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperacin internacional sobre la materia. De forma expresa el tratado establece que slo son sujetos a la denuncia o queja ante la Comisin IDH y, en su caso, ante la Corte IDH, las violaciones por parte de una persona o grupo los artculos 8 (Derechos Sindicales) y 13 (Derecho a la Educacin) del Protocolo de San Salvador. Punto 18 del Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la sentencia sobre reparaciones del Caso Masacre Plan de Snchez, del 19 de noviembre de 2004. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Surinam http://www.Corte IDH.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_ing1.doc
456 455 454

255

En 1986 la aldea de Moiwana fue arrasada por miembros de las fuerzas armadas, matando nios, mujeres y hombres, destruyendo y quemando la propiedad de los pobladores y forzando la huda de los sobrevivientes heridos. Surinam suscribi y ratific la Convencin Americana en 1987, por lo que aleg la incompetencia contenciosa de la Corte IDH. Sin embargo, la denegacin de justicia y el desplazamiento de los pobladores con posterioridad a los hechos son el objeto de la demanda.

2.3.1. LOS CRITERIOS DE LA CORTE

La Corte valor la existencia de la identidad colectiva de los miembros de la comunidad Ndjuka, sus tradiciones, costumbres, autoridades y vnculo estrecho con su territorio. Reconoci los temores de los miembros de la comunidad, el sufrimiento emocional, psicolgico, espiritual y econmico ocasionado por el ataque a la aldea y la separacin forzada de sus tierras tradicionales y la imposibilidad de honrar a sus muertos conforme a sus costumbres y rituales tradicionales. La Corte evidenci el esfuerzo individual y colectivo de las presuntas vctimas en alcanzar justicia ante las diversas estancias del Estado a travs de sus organizaciones, y la falta de una solucin adecuada a sus reclamos sobre el ataque y al hecho de no haber recibido respuesta alguna por parte de la Corte de Justicia. Algunos de los miembros de la Comunidad Moiwana debieron refugiarse en terceros pases ante la persecucin de que fueron objeto. La Corte estableci que, en la investigacin realizada por el Estado para esclarecer los hechos, no existan efectivos esfuerzos oficiales para castigar a

256

los responsables. La Ley de Amnista de 1989 promulgada por el gobierno de Surinam no incluye a los crmenes de lesa humanidad definidos de conformidad con los clasificados en el derecho internacional. La Corte, en aplicacin del principio iura novit curia, entr al estudio de una posible violacin al artculo 1.1 de la Convencin, que refiere la obligacin de respetar derechos, y determin que los miembros de la comunidad Moiwana haban sufrido emocional, psicolgica, espiritual y econmicamente ante la obstaculizacin a los esfuerzos de sus miembros para obtener justicia, ante la imposibilidad de los miembros de honrar apropiadamente a sus seres queridos fallecidos y ante la separacin de los miembros de la comunidad de sus tierras tradicionales. En relacin a la violacin del artculo 22 de la Convencin, que regula el derecho a la circulacin y residencia, estableci que los miembros de la comunidad Moiwana no contaban con las condiciones para regresar voluntariamente a su territorio, dado que objetivamente no exista ninguna garanta de que seran respetados sus derechos a la vida y a su integridad personal. Al existir total impunidad de los responsables de los hechos, Surinam haba violado lo establecido en el tratado en perjuicio de los miembros de la comunidad Moiwana. En relacin al derecho de propiedad estableci que los Ndjurka son un pueblo tribal que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo a sus prcticas consuetudinarias, y su relacin con su territorio no se centra en el individuo sino en la comunidad como un todo. De forma que consider el concepto de propiedad de una forma ms amplia, de modo similar a lo que se aplica a los pueblos aborgenes indgenas americanos. La Corte inicialmente 257

estableci que los Ndjurka no cuentan con ningn ttulo de propiedad legal de acuerdo con las leyes de Surinam, por lo que de conformidad con la legislacin interna, el territorio pertenecera al Estado de forma residual. Sin embargo, la posesin de los Ndjurka sobre esos territorios haba sido ocupada de forma ancestral de acuerdo con sus practicas consuetudinarias; por lo que, aunque no tuvieran un ttulo formal de propiedad, esa posesin haba de bastar para que la obtengan, y el Estado de Surinam deba hacer un reconocimiento formal de la propiedad de las mismas y proceder al registro de las tierras a su favor. De la misma manera que los pueblos indgenas, para la Corte el pueblo Ndjurka ha establecido un vnculo duradero con el territorio de manera ancestral y existe un vnculo cultural estrecho, que es el fundamento integral de su visin material y espiritual, y que es necesario preservar como un legado cultural a las generaciones futuras. Refiere la Corte que los Ndjurka poseen una relacin omnicomprensiva con sus tierras tradicionales y su concepto de propiedad en relacin con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. La Corte aplic la analoga en este caso a la de los pueblos indgenas americanos en relacin al derecho de propiedad que mantienen sobre el territorio. Por lo que determin que los miembros de la comunidad tienen derecho a ser considerados legtimos dueos de sus tierras tradicionales y, por tanto, tienen derecho al uso y goce de las mismas, de manera que Surinam viol el derecho de propiedad de la comunidad.

258

2.3.2. ASPECTO

RELEVANTE DE LA SENTENCIA:

EL

DERECHO A LA TIERRA

PARA LOS PUEBLOS NO INDGENAS TRIBALES

El Estado fue condenado a delimitar, demarcar y titular el territorio tradicional, asegurarse de que el uso sobre los mismos fuera efectivo y abstenerse de realizar cualquier acto por s o por medio de terceros que afectaran el valor, uso o goce de la propiedad de la comunidad. La Corte consider de especial relevancia las tradiciones culturales y religiosas de los Ndjuka, mismos que a pesar de no ser de origen amerindio aborigen, tienen una relacin comunitaria con la tierra. Mantienen en su tradicin una relevante vinculacin con el territorio de carcter espiritual, cultural y material. Es importante esta vinculacin a su tierra como un elemento de identidad colectiva: Los derechos a la tierra en la sociedad Ndjuka existen en varios niveles, y van desde los derechos de la comunidad entera hasta los del individuo. Los derechos territoriales ms amplios estn depositados en todo el pueblo, segn la costumbre Ndjuka; los miembros de la sociedad consideran que dichos derechos son perpetuos e inalienables457. Finalmente, la Corte al examinar las caractersticas culturales, la fuerte vinculacin espiritual y material colectiva que mantienen con el territorio, aplic por analoga los mismos criterios jurisprudenciales que a los indgenas americanos y estableci el derecho a la tierra de la comunidad. De forma que tienen un legitimo derecho a exigir que se les reconozca legal y pblicamente la propiedad a travs del registro ante el Estado.

Punto 86.6 de la sentencia. Aspectos pertinentes de la cultura Ndjuka para el presente caso.
457

259

2.4. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay458

En este caso, la Comisin demand al Estado de Paraguay por la violacin al derecho a la vida (artculo 4 de la Convencin Americana)459, a las garantas judiciales (artculo 8), a la propiedad (artculo 21), a la proteccin judicial (artculo 25), al deber de respetar derechos (artculo 1) y al deber de adoptar normas de derecho interno (artculo 2); todas ellas en perjuicio de la comunidad indgena Yankye Axa del pueblo Enxet-Lengua, as como de sus miembros. Los hechos que dieron origen al caso fueron lo siguientes: la Comunidad indgena Yakye Axa es una comunidad perteneciente al pueblo Lengua Enxet Sur, que junto con otros pueblos forman parte de la familia lingstica LenguaMaskoy, y ocupan ancestralmente el Chaco Paraguayo, aunque tambin han ocupado la ribera occidental del ro Paraguay. Sus actividades han consistido en la caza, la recoleccin y la pesca, el cultivo en chacras y la cra de ganado vacuno, ovino y caprino. La ocupacin de su territorio se evidencia por los nombres que ellos pusieron a sus bosques, asentamientos, pozos, lagunas etc.

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de17 de junio de 2005. Refiere: Artculo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicit.ar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente. Convencin Americana
459 458

260

Sus territorios ancestrales fueron ocupados por no indgenas debido a que una gran parte de la tierra de Chaco fue vendida en la bolsa de valores de Londres en el siglo XIX. Como consecuencia de ello, los empresarios britnicos instalaron en el territorio varias estancias ganaderas, adems de misiones eclesisticas anglicanas con fines de evangelizacin y pacificacin. Los pobladores indgenas pasaron a ser empleados de los colonizadores en su propio territorio.Fue hasta el ao de 1979 que la iglesia anglicana adquiri algunas tierras para crear asentamientos indgenas con un programa de apoyo sanitario, agrcola y educativo. La comunidad Yakye Axa se traslad a esos territorios, sin que mejorasen sus condiciones de vida, debido a la explotacin de las mujeres para prostitucin, el trabajo sin remuneracin, la pobreza en la produccin agrcola y el no poder dedicarse a sus actividades ancestrales como la caza, el no tener animales, ni celebrar libremente sus tradiciones culturales. Por todo lo anterior, desde 1993 los lderes de la comunidad indgena Yakye Axa iniciaron acciones de reivindicacin de la propiedad de las tierras y los recursos naturales de los territorios que consideran

tradicionalmente de su propiedad.

2.4.1. LOS CRITERIOS DE LA CORTE

2.4.1.1. En relacin a la violacin del derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial460

La Corte analiz el alcance de la Constitucin de Paraguay y las normas de derecho interno para establecer que no existe un procedimiento efectivo

460

Art. 8 y 25 de la Convencin Americana.

261

para el reconocimiento de los lderes indgenas y, por ende, la personalidad jurdica para actuar dentro de los procesos judiciales y administrativos. Refiere que la propia Constitucin reconoce que los pueblos indgenas son una realidad histrica preexistente al Estado. De forma que el reconocimiento legal de su personalidad no es el momento del nacimiento de su existencia, ni el del reconocimiento de sus derechos. La tardanza en el reconocimiento de la personalidad jurdica, as como el procedimiento de reivindicacin de sus territorios, excedi los mrgenes de plazo razonable en el ejercicio y la proteccin judicial a la que tienen derecho. Por lo que la Corte entendi que Paraguay viol la proteccin judicial y el debido proceso.

2.4.1.2. En relacin a la violacin del derecho a la propiedad461 del pueblo Yakye Axa

La Corte efectu una recapitulacin del contenido y alcance del artculo 21 de la Convencin Americana. As, seal que, por las caractersticas propias de los pueblos indgenas, el territorio tiene una significacin especial de propiedad comunal, las tierras ancestrales de estos pueblos son esenciales para la preservacin y transmisin cultural a las generaciones futuras. Los tratados han de interpretarse interrelacionando la evolucin de esta forma de vida, de manera evolutiva. El Corpus Juris del Derecho internacional de los derechos humanos y su interpretacin ha de ser conforme a esta forma de vida. El tribunal ha sealado la estrecha relacin que mantienen los pueblos indgenas con la tierra y sta debe ser comprendida como base fundamental de su cultura, vida espiritual y la transmisin a las generaciones futuras.

461

Art. 21 de la Convencin Americana.

262

Corresponde a una forma de ver el mundo, de ser y de actuar. A partir de esta estrecha vinculacin con sus territorios tradicionales, as como con los recursos naturales que ah detentan, no slo es su principal medio de subsistencia, sino que adems es un integrante de su cosmovisin, religiosidad y su identidad cultural. Sus valores estn unidos a la tierra y esta forma de vida tiene una expresin colectiva en la comunidad indgena. El territorio, los recursos y la cultura indgena estn tan estrechamente vinculados con la cultura que ambos deben de ser salvaguardados junto con los elementos incorporables que se desprendan de ellos. En consecuencia, el trmino bienes referido en el artculo 21 de la Convencin son todos aquellas cosas materiales apropiables que puedan formar parte del patrimonio de una persona, y dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier objeto inmaterial susceptible de valor. En este caso no se discuti si la comunidad indgena Yankye Axa tena derecho a sus territorios o sus recursos para realizar sus actividades tradicionales y mantener su forma de vida. Lo que estaba en discusin era si este derecho que consagra la norma interna estaba ejercindose y salvaguardndose de manera efectiva y el goce del mismo se haba materializado. El propio Estado de Paraguay reconoci que, a pesar de que desde 1993 la comunidad ha estado solicitando el ejercicio del mismo, por diversas circunstancias de hecho y de derecho eso no se haba materializado. El problema que se plante aqu, a diferencia de otros casos, es la existencia de un conflicto de derecho de propiedad indgena con el derecho de la propiedad privada de un particular. En este sentido, es negatorio del derecho

263

al territorio si el mismo no se puede ejercer delimitando y entregando la tierra a los pueblos indgenas. La Corte, al identificar el conflicto del derecho a la propiedad protegido por la Convencin Americana, estableci los criterios que han de considerarse afin de establecer el peso que ha de concederse a cada uno de los derechos. En primer lugar, seal que ha de valorarse caso por caso, de forma diferenciada a cualquier otro, establecindose el valor que ha de darse en cada supuesto de conflicto. Por un lado, est la reivindicacin del territorio de la comunidad indgena, con el peso que implica culturalmente para asegurar la existencia colectiva para las futuras generaciones. Por otro lado, est el derecho de la propiedad individual como base a una sociedad democrtica y pluralista, en la que no ha de afectarse sin razones de peso plenamente justificadas y no sin una justa remuneracin por la afectacin. Lo anterior no significa que siempre que exista un conflicto de derechos de propiedad individual y propiedad indgena estos ltimos tengan derecho a ganar. Cuando existan razones concretas y justificadas que imposibiliten al Estado a devolver el territorio tradicional a las poblaciones indgenas ha de buscarse alguna compensacin que contemple el significado que la tierra tiene para ellos. Puede ser la entrega de tierras alternativas o el pago de una justa remuneracin o ambas, tomando en cuenta el contenido del convenio 169 de la OIT, consensuado con el pueblo indgena mediante una consulta y conforme a sus valores, usos y derecho consuetudinario. La Corte estableci que para garantizar el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas ha de tomarse en cuenta que la tierra est estrechamente relacionada a sus tradiciones y expresiones orales, 264

costumbres y lenguas, artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, su arte culinario, el derecho consuetudinario, su vestimenta, su filosofa y valores. En funcin de su entorno, su integracin con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indgenas trasmiten de generacin en generacin este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indgenas. La Corte resolvi que Paraguay viol el derecho de propiedad de la comunidad indgena Yakye Axa, por no tomar las medidas necesarias para garantizar el efectivo uso y goce del derecho a sus tierras tradicionales, amenazando con ello a su propia cultura.

2.4.1.3. En relacin a la violacin del derecho a la vida462

La Corte consider que sta ha de analizarse en el contexto de la reivindicacin por su tierra de la comunidad indgena Yakye Axa. El derecho a la vida es fundamental, porque al no respetarse, todos los dems derechos desaparecen. Esto incluye el que se generen condiciones de vida digna que el Estado debe asumir y garantizar, especialmente en el grupo de personas que se encuentran en especial vulnerabilidad. Los miembros de la comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria como consecuencia de la falta de justicia de acceso a su tierra, por lo que mantienen una protesta al lado del camino, dadas las condiciones adversas para conseguir agua limpia, comida, realizar sus actividades de caza o pesca, el poder cultivar, recolectar alimentos o tener una vivienda con servicios sanitarios bsicos. Se afectan otros derechos como el derecho a la salud, el derecho a un medio ambiente sano, el

462

Art. 4.1 de la Convencin Americana.

265

derecho a la alimentacin, el derecho a la educacin, el derecho a los beneficios de la cultura, dentro del contexto de otros convenios y pactos internacionales. Por lo que, si bien es cierto que los miembros de la comunidad han decidido vivir al lado del camino en condiciones insalubres, lo que ha causado la muerte de 16 de los miembros del grupo, el Estado a pesar de esta situacin no ha permitido el acceso a sus territorios ancestrales, ni ha tomado medidas especficas que garanticen los servicios de salud y apoyo al pueblo indgena u ofrecido alternativas, previa consulta para los indgenas que se encuentran en tales situaciones, por lo que se han deteriorado sus condiciones de vida, especialmente a los nios y ancianos. Por tanto, Paraguay es responsable de la violacin, por no adoptar medidas frente a las condiciones que han afectado el derecho a la vida digna de la comunidad indgena, y especialmente por la muerte de 16 personas que fallecieron por causas que pudieron evitarse de tomar tales medidas de emergencia. El Estado de Paraguay fue condenado a distintas formas de reparaciones, a fin de resarcir el dao en lo individual y en lo colectivo a los miembros de la comunidad Yakye Axa en su conjunto. As, se estableci: - El pago de US $45,000.00 dlares americanos por concepto de gastos de las movilizaciones efectuadas para la defensa del territorio, una parte se entrega a los representantes legales y otra a los lideres de la comunidad que debern decidir como aplicarlos de conformidad a sus usos y costumbres. - El pago de US $950.000.00 dlares americanos por concepto de pago de dao inmaterial a las vctimas por el sufrimiento causado. Mismo que deber aplicarse a un fondo comunitario que ser destinado a la mejora de las

266

condiciones de vida de los miembros de la comunidad, en el que existir un representante de las vctimas. - Entregar los territorios tradicionales a la Comunidad Indgena Yakye Axa, aunque estableci que no le compete determinar cul es el territorio ancestral; por lo que el Estado debe delimitar, demarcar y entregar las tierras comunitarias de forma gratuita. El territorio ha de considerar las prcticas ancestrales de los miembros de la comunidad como la caza y la pesca dentro del vasto territorio que se denomino Chanawatsan. Refiere que tendr un plazo de 3 aos contados a partir de la sentencia. Deber crear un fondo destinado a la adquisicin de estos territorios a los particulares. En dicho territorio deber ofrecer servicios bsicos como salud o educacin. En tanto se ejecute la sentencia, deber establecer mecanismos de subsistencia de manera inmediata, como el suministro de agua potable, atencin mdica,

medicamentos, as como entregar alimentos, facilitar letrinas y educacin mnima. - Que Paraguay deber crear un procedimiento interno que permita acceder de manera eficaz a la reclamacin del derecho a la tierra ancestral por parte de las comunidades indgenas, para materializar sus derechos consuetudinarios, y ejercicio de sus valores, usos y costumbres. - La realizacin de una ceremonia pblica de reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado, en el propio asiento actual de la Comunidad Indgena Yakye Axa. Dicho acto contar con los representantes de indgenas, y deber celebrarse en exnet, espaol y guaran y difundirlo en los medios de comunicacin.

267

- Publicar la sentencia en el diario oficial y en un diario de circulacin nacional en enxnet, espaol o guaran; adems, de hacer una difusin radial por lo menos en cuatro ocasiones. - El pago de US $15,000.00 dlares americanos en concepto de gastos y costas, que debern entregarse a los lderes de la comunidad.

2.4.2. ASPECTOS

RELEVANTES DE LA SENTENCIA:

LOS

CONFLICTOS DE

PROPIEDAD COMUNAL INDGENA Y PROPIEDAD PRIVADA, Y EL DERECHO A LA VIDA

La Corte estableci que en el caso de los pueblos indgenas existen resoluciones que obligan a tomar en cuenta las condiciones propias de la cultura indgena al interpretar las normas internas. Por lo que los Estados deben considerar estas caractersticas propias que diferencian a los miembros de las poblaciones indgenas de la poblacin en general, y que forman su identidad cultural. Lo anterior para garantizar el pleno ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad. Un aspecto destacable es que la Corte remarca que los pueblos indgenas son realidades histricas preexistentes al Estado, de forma que el reconocimiento de sus derechos al territorio no estsujeta a que se les reconozca la personalidad, sino que stos tienen reclamos legtimos sobre la tierra.Es importante tambin destacar que la Corte explica los elementos materiales e inmateriales que van unidos al territorio. La Corte, al analizar el alcance de la proteccin que establece el artculo 21 del derecho de propiedad en el caso de conflictos entre la propiedad comunal indgena y la propiedad particular, refiere que los pueblos indgenas 268

no tienen un derecho a ganar, sino que se debe analizar cada uno de los casos e identificar cules son los intereses que se encuentran en conflicto. De manera que se ha de ponderar la argumentacin e identificar el valor cultural, espiritual y de supervivencia que tiene el territorio para los miembros de la comunidad y sus futuras generaciones. Por ltimo, la Corte establece que, en este caso, la lucha que mantiene el pueblo indgena sobre su territorio ha deteriorado sus condiciones de vida digna. De forma que el Estado es responsable de la violacin del derecho a la vida, al no realizar acciones de emergencia que de forma especfica eviten el deterioro de la salud de las poblaciones indgenas que se encuentren en condiciones precarias, especialmente los nios y los ancianos que son las poblaciones ms vulnerables.

2.5.

Caso

Comunidad

Indgena

Sawhoyamaxa

vs.

Paraguay463
La Comisin present una denuncia contra Paraguay por la violacin del derecho a la vida (artculo 4 de la Convencin), el derecho a la integridad personal (artculo 5), derecho a la propiedad (artculo 21), derecho a las garantas judiciales (artculo 8), derecho a la proteccin judicial (artculo 25) de la Convencin Americana, y el incumplimiento de sus obligaciones de respetar derechos (artculo 1), y el deber de adaptar su derecho interno a las obligaciones internacionales (artculo 2). Las violaciones anteriores redujeron

463

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia 29 de marzo de 2006.

269

los derechos de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa por no garantizar su territorio ancestral, al no respetar la propiedad, ni la posesin de sus tierras.
La Comunidad Indgena en cuestin reivindicaba las tierras del Chaco paraguayo. Dicho territorio, al igual que el caso anterior, les fue despojado sin informarles y sin su consentimiento cuando en el siglo XIX fueron vendidos en la bolsa de Londres a empresarios britnicos, quienes se instalaron en sus territorios, al igual que comunidades religiosas, con fines de pacificar y evangelizar a la poblacin indgena. Los Sawhoyamaxa se han dedicado fundamentalmente a la recoleccin, caza y pesca en sus territorios, por lo que estacionalmente se desplazaban con esos fines por su territorio. Debido a la Guerra entre Paraguay y Bolivia, el territorio del Chaco fue dividido, los pobladores indgenas pasaron a ser peones y empleados de los nuevos ocupantes no indgenas. Desde entonces, su territorio ha sido privatizado y fraccionado progresivamente. Por lo que a los miembros de la comunidad se les restringi el desplazamiento para realizar sus actividades tradicionales y se les oblig a incorporarse a la economa mediante la sedentarizacin y el trabajo asalariado, perdiendo su forma de vida. El pueblo indgena Sawhoyamaxa vive en condiciones de pobreza extrema, bajos niveles de salud, explotacin laboral, restricciones de poseer cultivos, ganado y practicar sus actividades libremente sus actividades tradicionales de subsistencia. Los propietarios de las estancias reclamadas como su territorio han empeorado sus condiciones de supervivencia. Ante la imposibilidad de ingresar a sus territorios, viven en extremas condiciones de precariedad por la escasez de agua potable, caza, pesca y recoleccin. Tampoco han logrado cultivar por la sequa que ha sufrido la zona. El Estado ha hecho una declaratoria de emergencia que no ha mejorado sus duras condiciones de vida. Los miembros de la comunidad se encuentran asentados en Santa Elisa y Kilmetro 16, sus casas son muy precarias y no cuentan con servicios bsicos. De manera furtiva ingresan a los territorios que reclaman para realizar recoleccin de frutos, miel y efectuar caza y pesca. No cuentan con servicios de salud, mdicos, ni medicinas, ni con escuela indgena propia.

2.5.1. LOS CRITERIOS DE LA CORTE

2.5.1.1. En relacin con la violacin a los derechos de proteccin judicial y garantas en la administracin de justicia

La Corte se pronunci en lo que toca a los procedimientos de reconocimiento de lderes, procedimiento de obtencin de la personalidad jurdica, las medidas de no innovar sobre los territorios reclamados y el procedimiento de reivindicacin de sus tierras. En relacin a los procesos, el Estado no justific la demora en los mismos, ni tampoco garantiz la medida de 270

no innovar sobre los territorios; de manera que el Estado incumpli el plazo razonable para satisfacer la peticin de tierras por una demora de ms de 13 aos desde la peticin al momento de la emisin de la sentencia. El procedimiento administrativo y agrario es abiertamente inefectivo. Por lo que el Estado viol los derechos establecidos en el artculo 8 y 25 de la Convencin americana.

2.5.1.2. Respecto al derecho de propiedad

La Corte, en relacin al reclamo de la violacin al derecho a la propiedad establecido en la Convencin Americana, recuerda que, segn ha establecido, ha de analizarse conforme a la evolucin que ha tenido el Tribunal a la luz del acuerdo 169 de la OIT y a las reglas generales para interpretar los Derechos Humanos y el derecho internacional. Por lo que debe tomarse en cuenta la vinculacin que tienen los pueblos indgenas con su tierra tradicional, los recursos naturales ligados con su cultura y los elementos incorporables que deben ser salvaguardados. La cultura indgena debe ser salvaguardada de una forma particular a partir de su estrecha vinculacin entre cultura y tierras tradicionales, dado el principal sustento de su forma de existencia y que es parte integrante de su cosmovisin, religiosidad y por ende identidad cultural. Su forma de vida tiene una importante dimensin individual y otra colectiva de manera que tiene una relevancia especial la cultura y sus valores espirituales con sus seas de identidad. La dimensin colectiva significa que el sentido de pertenencia no se centra en el individuo, sino en el grupo y su sentido de comunidad. Su concepcin de dominio y posesin de la tierra no corresponde al concepto clsico del derecho de propiedad. Desconocer esta dimensin 271

implicara que slo existe una forma de disfrutar del derecho de propiedad, lo que implica desconocer la proteccin de su derecho conforme a la Convencin. La proteccin del concepto indgena implica la proteccin de sus tierras y de los elementos naturales incorporables como bienes que se desprenden de ellos. Como corresponde a todos los bienes muebles e inmuebles apropiables por la persona y cualquier otro bien material e inmaterial susceptible de tener valor. Al igual que el caso anterior, se reconoce que los pueblos indgenas son grupos anteriores a la formacin del Estado, con identidad cultural y una relacin con el hbitat con caractersticas propias comunales y dominio sobre sus tierras, as como una serie de derechos especficos. El asentamiento de las comunidades indgenas comprende un rea fsica conformada por el ncleo de casas, recursos naturales, cultivos, plantaciones y entorno, ligados a su tradicin cultural. El Estado no niega el derecho que tienen los Sawhoyamaxa a contar con sus tierras propias, y que la caza, pesca y recoleccin son elementos esenciales para su cultura, as como que los territorios que reclaman como propios son a los que tienen derecho por ser su hbitat tradicional. El punto es nuevamente la realizacin efectiva de ese derecho de propiedad. El Tribunal realiza una recapitulacin de los principales casos sobre posesin de tierras por parte de los pueblos indgenas y afroindgenas que la Corte ha conocido464. Establece las siguientes conclusiones: 1) La posesin tradicional de los indgenas sobre la tierra tiene efectos equivalentes al ttulo de

El caso del pueblo Awas Tigni, el caso de la comunidad Moiwana y el caso Yankye Axa. En algunos de ellos determin, como hemos visto, que los pueblos haban sido dueos legtimos de sus tierras tradicionales y que haban dejado de poseerlas por actos de violencia que les impidieron seguir ocupndolas; y, en otro caso, se determin que los miembros de la comunidad indgena tenan derecho a solicit.ar la reivindicacin del territorios tradicionales, y que incluso el derecho interno les facultaba a hacerlo, por lo que se conden al Estado a identificar dichas tierras y entregarlas a los indgenas de manera gratuita.
464

272

pleno dominio que otorga el Estado; 2) La posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir reconocimiento oficial de su propiedad y su registro; 3) Los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de su propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo en los casos en que las tierras han sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe; y los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladadas a terceros inocentes tienen derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas465. Por tanto, el pueblo indgena tiene derecho a solicitar la entrega de la tierra tradicional. Tambin se analiza la limitacin temporal del derecho a la recuperacin del territorio. Para la Corte, el derecho de los pueblos indgenas se sustenta principalmente en su relacin con sus tierras tradicionales. En tanto dicha relacin exista el derecho a la reivindicacin del territorio permanecer vigente. La relacin con su tierra se manifiesta de diversas formas, que pueden incluir expresiones espirituales o ceremoniales, cultivos espordicos, la caza, pesca o recoleccin estacional o nmada, el uso de recursos naturales ligados a sus costumbres, poblaciones o cualquier manifestacin cultural. Si los pueblos indgenas se han visto impedidos a realizar sus actividades tradicionales por actos de violencia o por otros impedimentos, el derecho a la recuperacin del territorio persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan.

465

Prrafo 128 de la Sentencia.

273

Aplicado esto al caso, la Corte entendi que al pueblo Sawhoyamaxa se le ha impedido realizar sus actividades tradicionales en su territorio, por lo que el derecho a reivindicar la recuperacin de su territorio no haba caducado. Sentado lo anterior, entra a analizar los posibles casos en que el Estado se ve imposibilitado de realizar acciones que permitan la recuperacin del territorio a los pueblos indgenas, entre ellos, el conflicto con la propiedad privada. Precisa los criterios establecidos en el caso de la Comunidad indgena Yakye Axa, para cuando no proceda la devolucin; y en estos supuestos, de forma justificada y fundamentada el Estado deber de entregar tierras alternativas de la misma calidad y extensin de manera consensuada con los pueblos indgenas respetando sus formas de consulta tradicional. No obstante, la Corte recuerda que no le corresponde determinar cul derecho a la propiedad (individual o comunal) debe prevalecer, toda vez que eso corresponde al rgimen de derecho interno de Paraguay, limitndose a analizar si dentro de los procedimientos existieron violaciones a los derechos humanos conforme a la Convencin. En el caso concreto, el Estado aleg tres razones que le imposibilitaban entregar los territorios reclamados: 1) Que las tierras reclamadas han pasado desde hace mucho tiempo de propietario en propietario y estn debidamente inscritas; 2) Que las tierras se encuentran debidamente explotadas; y 3) Que el propietario de las tierras est amparado por un tratado de la Repblica de Paraguay y la Repblica Federal de Alemania, que es Ley en la nacin. Para la Corte, estos tres argumentos no son por s mismos un motivo objetivo y fundamentado, ya que el derecho de peticin carecera de sentido y se forzara a los indgenas a aceptar la voluntad de los propietarios y las tierras 274

alternativas a las reclamadas o las indemnizaciones. La pauta que establece la Corte para valorar caso por caso las exigencias de los pueblos indgenas son la legalidad, la proporcionalidad y el logro del objetivo legtimo en una sociedad democrtica de restringir el derecho de propiedad privada la utilidad pblica y el inters social- por un lado, y el derecho a las tierras tradicionales. De igual manera, el argumento de que las tierras se encuentran plenamente explotadas pone en cuestin la propiedad indgena desde el punto de vista de la productividad y rgimen agrario. En cuanto al argumento del Estado de la existencia de un tratado con Alemania carece de relevancia, ya que segn el propio Estado es posible expropiar la propiedad por causas de utilidad o inters pblico, lo cual justificara la devolucin de las tierras comunales a las comunidades indgenas, toda vez que el cumplimiento de los acuerdos comerciales no justifica el incumplimiento de obligaciones multilaterales sobre los derechos humanos. En consecuencia, la Corte rechaz los argumentos del Estado para no hacer efectivo el derecho a su territorio que demandaba el pueblo Sawoyamaxa, por lo que determin que Paraguay viol en perjuicio de esta comunidad indgena el derecho a la propiedad de la tierra del pueblo indgena.

2.5.1.3. En relacin con la violacin al derecho a la vida

La Corte analiza el argumento de la Comisin consistente en responsabilizar al Estado por las malas condiciones en la que han vivido y actualmente viven los miembros del pueblo Sawhoyamaxa, de las cuales el Estado niega ser responsable. Seala la Corte que el derecho a la vida es un

275

derecho fundamental que no puede suspenderse ni restringirse, y que de su disfrute depende el goce de los dems derechos. Por lo que el Estado debe garantizar el cumplimiento de este derecho inalienable. Este derecho impone no slo obligaciones negativas al Estado, de no privar de la vida, sino tambin de mantener condiciones apropiadas de proteger y respetar el derecho a la vida. Por lo que el Estado debe de ser capaz de investigar, castigar y reparar toda privacin de la vida por agentes estatales o particulares y salvaguardar el derecho a unas condiciones de vida digna. No existe duda en cuanto a las malas condiciones incompatibles con una existencia digna en las que se encuentran los miembros de la comunidad indgena, adems de la carencia de tierra, el desempleo, el analfabetismo, las tasas de morbilidad de enfermedades evitables han muerto 19 personas-, la desnutricin, las precarias condiciones de vivienda, de servicios de salud, as como la marginalizacin por causas econmicas, geogrficas y culturales. El Estado debi de tomar medidas para suministrar atencin en los servicios de salud a los indgenas, as como la medicacin. Por lo que la Corte consider que el Estado fue responsable de la violacin del derecho a la vida, en la medida en que no adopt medidas positivas necesarias para que de forma razonable se evitara poner en riesgo a algunos miembros de la comunidad indgena466.

2.5.1.4. En relacin con la violacin al reconocimiento de la personalidad jurdica

En relacin a la violacin al derecho a la integridad personal, establece la Corte que dichas violaciones ya fueron valoradas en el punto anterior por lo cual no encuentra pertinente entrar en la discusin.
466

276

En este punto, la Corte se est refiriendo a la falta de registro y documentacin oficial de varios miembros de la comunidad indgena. Estima que Paraguay ha de mantener mecanismos que permitan el registro e identificacin de los miembros de la comunidad, los cuales deben de ser accesibles jurdica y geogrficamente para hacer efectivo el derecho a la personalidad. Por lo que, parala Corte, el Estado viol este derecho en perjuicio de varios miembros de la Comunidad Indgena.

2.5.2. ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA SENTENCIA DE LA CORTE: LA

LIMITACIN TEMPORAL DE LA REIVINDICACIN DE LA TIERRA INDGENA

Uno de los aspectos ms importantes de la presente sentencia es lo concerniente al derecho que tienen los pueblos indgenas a reivindicar la propiedad de sus territorios.Frecuentemente se discute si los pueblos indgenas tienen derechos sobre una tierra que no poseen desde hace mucho tiempo y que siguen reclamando como propia. Aqu la Corte pone claridad al respecto al afirmar que los indgenas tienen derechos de propiedad en los siguientes casos: a) b) voluntad. Por lo que, en tanto exista la causa que impide a los pueblos indgenas volver a poseer su territorio, ste se mantiene en el tiempo, de forma que su reivindicacin no caduca. En consecuencia, la posesin del territorio no es requisito indispensable para reclamar la propiedad de un territorio indgena. Cuando poseen su tierra tradicional. Cuando no poseen la tierra tradicional por causas ajenas a su

277

La Corte parte del criterio de que la posesin del territorio ancestral por parte de la Comunidad indgena es suficiente ttulo para reivindicar el derecho y exigirle al Estado el reconocimiento de este derecho a travs del registro de las tierras a su nombre. La Corte no desconoce que, en caso de que los pueblos indgenas no tengan la posesin y exista un tercero de buena fe que la haya obtenido mediante cualquier ttulo legtimo, tambin tenga ste derechos de propiedad sobre el territorio. Vuelve nuevamente a analizar y determinar los criterios en caso de conflicto de derecho de propiedad, debiendo el Estado convenir un mecanismo de solucin de conflicto de derechos de propiedad, ambos amparados por la Convencin Americana. En ese supuesto y ante la imposibilidad del Estado de entregar el territorio reivindicado por la comunidad indgena, debe el Estado tomndoles en cuenta de acuerdo a sus costumbres, proponer otras formas de satisfaccin de su demanda, dentro de las que cabra otorgar otros territorios de la misma calidad y extensin o, en su caso, alguna otra forma de indemnizacin.

2.6. Caso del Pueblo de Saramaka vs. Surinam467

La Comisin IDH demand al Estado de Surinam por la presunta violacin de los derechos de la Comunidad Tribal del pueblo de Saramaka, en relacin al derecho al uso y goce de su territorio ancestral, as como a la falta de proteccin judicial al efectivo acceso a la justicia.En este caso, la Comisin demand a la Corte que se declarara la responsabilidad internacional del

467

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia de 24 de noviembre de 2007.

278

Estado por la violacin de su derecho a la propiedad de su tierra (artculo 21), el derecho a la proteccin judicial (artculo 25) conforme al contenido del artculo 1 (obligacin de respetar derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convencin Americana. De igual manera los representantes de las presuntas vctimas alegaban que el Estado haba violado el artculo 3468 de la Convencin Americana, que regula el derecho al reconocimiento de la persona jurdica, al no reconocer la personalidad jurdica del pueblo Saramaka.

2.6.1. CUESTIONES PREVIAS

En el planteamiento del presente caso existan un conjunto de controversias respecto de los hechos que fueron objeto de varias excepciones preliminares. Merece la pena detenerse en algunas de ellas, por ser las ms ejemplarizantes para los pueblos indgenas y tribales. En su conjunto el Gobierno de Surinam no reconoci que los denunciantes representaran a la comunidad tribal de los Saramakas, por lo que se impugn su legitimidad para presentar la demanda tanto ante la ComisinIDH como ante la Corte IDH, al argumentar que los denunciantes no consultaron al Gaaman, quien es la autoridad mxima de los Saramaka. A este respecto, la Corte recuerda al Estado que conforme a la Convencin Americana, cualquier persona469 o grupo de personas puede presentar quejas o denuncias por las violaciones a los derechos establecidos en la Convencin.

Art. 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Art. 44. de la Convencin Americana: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin,
469 468

279

Por otro lado, los representantes tribales alegaron que el origen de las violaciones se remontaba a la construccin de una presa en la dcada de los aos 60, con el consecuente desplazamiento de su tierra ancestral; posteriormente la concesin a terceros de explotaciones forestales y mineras sigue afectando a su forma de vida tradicional hasta la fecha, manteniendo efectos continuados. El Estado de Surinam niega, por una parte, el reconocimiento del derecho a tal territorio, por lo que no contempla impedimento alguno para otorgar tales explotaciones de recursos naturales a terceros. Adems de que la construccin de la presa en la dcada de los 60 es un hecho anterior a la existencia del Estado, cuando era colonia del Reino de los Pases Bajos470, y tambin es anterior a la firma de la Convencin Americana de los Derechos Humanos471, lo que objeta mediante la impugnacin preliminar por falta de competencia ratione temporis. El Estado niega la responsabilidad por concepto de violaciones continuas, porque considera que es una doctrina que no le sujeta conforme al derecho internacional y que ha surgido muy recientemente. En relacin a este punto, la Corte establece que es competente para conocer las violaciones en los trminos del artculo 62.3472, fecha 12 de noviembre 1987 en que Surinam reconoci la competencia contenciosa de la Corte.

puede presentar ante la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.
470 471 472

Surinam se independiz el 25 de noviembre de 1975. Surinam ratific la Convencin Americana el 12 de noviembre de 1987.

Art. 62.3 de la Convencin Americana: La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial.

280

2.6.2. CRITERIOS SENTADOS POR LA CORTE

Debido a la interrelacin de los argumentos presentados ante la Corte, sta analiz las posibles violaciones de los artculos 2, 3, 21 y 25 de la Convencin Americana en su conjunto. Por lo que orden su anlisis en torno a las siguientes cuestiones:

2.6.2.1. Proteccin de los derechos de los no indgenas tribales

La primera cuestin que analiz la Corte fue si los Saramaka conforman una unidad tribal sujeta a medidas especiales que garanticen sus derechos.La Corte se apoy en el hecho histrico de que el pueblo Saramaka no es un pueblo indgena de la regin, sino que se estableci alrededor del siglo XVII, llevados por la colonizacin europea como esclavos africanos, y que en dicha regin conformaron comunidades autnomas organizadas en clanes en la regin superior del ro Surinam. Su organizacin se estableci entorno al linaje materno y practican sus propias costumbres y tradiciones, mantienen sus autoridades polticas dentro de su comunidad. Tambin mantienen una relacin espiritual con su territorio ancestral, de forma que su vinculacin con la tierra va ms all de simple sustento, es la fuente de su vida comunitaria e identidad cultural. Es parte de su esencia espiritual, en ella se encuentran sus ancestros, sus sitios sagrados y realizan sus actividades de economa tribal conforme a sus costumbres: caza, pesca, recoleccin, siembra, cosecha, aprovechamiento de la madera, recoleccin del agua, etc. Su apego al territorio est vinculado con su lucha histrica por la libertad en contra de la esclavitud, llamada La primera vez. De acuerdo con lo anterior, la Corte consider que el pueblo

281

Saramaka conforma una unidad tribal cuyas caractersticas sociales, culturales y econmicas son diferentes al resto de la poblacin nacional de Surinam. Partiendo de ello, la Corte recuerda que los miembros de los pueblos indgenas y tribales requieren, para el pleno ejercicio de sus derechos, un especial respeto al goce de su derecho de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia fsica y cultural. Para lo cual cita el caso Moiwana, en el que la Corte determin que la comunidad tribal no indgena originaria basaba su relacin con sus tierras ancestrales, no en el individuo sino en la comunidad en su conjunto, por lo que aplicaba la jurisprudencia de la Corte en torno a la propiedad comunal de su territorio conforme el artculo 21 de la Convencin. Por tanto, determin que los Saramakas requieren la misma proteccin especial en relacin con sus territorios ancestrales conforme al derecho internacional de los Derechos Humanos a fin de garantizar su supervivencia. Sobre esta cuestin nos vamos a detener en el siguiente apartado.

2.6.2.2. Respecto del derecho de propiedad de los pueblos tribales

La Corte refiere que existe una vinculacin entre los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales, los recursos naturales y su cultura, as como los elementos incorporales, mismos que estn salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana que regula el derecho a la propiedad privada. Confirma los precedentes de la Corte en los casos Awas Tigni y Sawhoyamaxa, en la que aval la concepcin de propiedad y posesin indgena reconocida como la propiedad comunal con significacin colectiva compatible con la proteccin que otorga el artculo 21 de la Convencin Americana. Como ya afirm en estos casos, esta relacin especial de los 282

integrantes de los pueblos indgenas y tribales con su territorio permite garantizar la supervivencia tanto fsica como espiritual de la Comunidad. Por tanto, a fin de tener una efectiva proteccin del artculo 21 en la modalidad de propiedad comunal indgena, el Estado de conformidad con sus obligaciones establecidas en el artculo 1 y 2 de la Convencin Americana est obligado a adoptar medidas especiales para garantizar esta forma de propiedad en ejercicio pleno e igualitario del derecho a su territorio ocupado conforme a sus tradiciones. Tambin la Corte, en aplicacin al artculo 1.1 de la Convencin Americana que establece la obligacin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos sin distincin alguna (cual es el caso de la propiedad indgena referida en el prrafo anterior), analiza las obligaciones surgidas al Estado en aplicacin a otros tratados y fuentes de derecho interno, para sustentar los derechos de los pueblos tribales al territorio y sus recursos. Con fundamento en el artculo 29.b473 de la citada Convencin, en anteriores sentencias contra Nicaragua474 y Paraguay475-, la Corte tuvo en consideracin lo establecido en el Convenio 169 de la de la OIT sobre los Pueblos Indgenas y Tribales476. En este caso, se daba la particularidad de que Surinam no reconoce la propiedad comunal en su derecho interno y no haba suscrito el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, si haba suscrito el Pacto Internacional de Derechos

Artculo 29.b. de la Convencin Americana refiere: Art. 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda ser reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convencin en el que sea parte uno de dichos Estados.
474 475 476 473

Awas Tigni vs. Nicaragua. Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales. Organizacin Internacional del Trabajo. 1989.

283

Civiles y Polticos477, as como el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales478, en el que el Comit de Expertos que supervisa el cumplimiento del pacto, ha interpretado que el artculo 1479 es aplicable a los pueblos indgenas. Refiere que los pueblos podrn proveer a su desarrollo econmico, social y cultural y pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Por lo que la Corte entiende que, en cumplimiento del artculo 29.b) de la Convencin Americana, no puede interpretar el artculo 21 del mismo instrumento en el sentido de limitar el goce y ejercicio de los derechos reconocidos por Surinam en dichos pactos. Por lo que a los Pueblos Tribales en ejercicio del mismo razonamiento y por compartir muchas de las caractersticas sociales, culturales y econmicas con los pueblos indgenas les aplica el contenido de los pactos. De la misma forma, la Corte cita las obligaciones de Surinam en relacin al artculo 27480 del PIDCP y el artculo 21 de la Convencin Americana y considera exigible a Surinam el derecho de los pueblos indgenas y tribales a

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. Organizacin de las Naciones Unidas. 1966. Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Organizacin de las Naciones Unidas. 1966. El artculo 1 del Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. refiere: Artculo 1. 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio de beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autnomos y territorios en fideicomiso, promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Artculo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos dice: Artculo 27 En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros del grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y prcticas su propia religin y a emplear su propio idioma.
480 479 478 477

284

que determinen su propio desarrollo social, cultural y econmico, el cual incluye el derecho a gozar de su territorio conforme a sus tradiciones y costumbres en la forma de propiedad comunitaria. Por lo que la Corte concluye que los miembros del pueblo Saramaka conforman una unidad tribal protegida por el derecho internacional de los derechos humanos y garantiza el derecho a la propiedad comunal. De ah que el Estado de Surinam tenga la obligacin de garantizar el derecho y la proteccin de ese territorio comunal. Una vez fijado lo anterior, la Corte entra a analizar si el Estado ha reconocido el derecho a la propiedad a los miembros del pueblo Saramaka que deriva del sistema comunal de propiedad. Entiende la Corte que, a pesar de los precedentes establecidos por la Corte, as como la serie de acuerdos internacionales incluyentes de los derechos de los pueblos indios y tribales, Surinam no reconoce legalmente los derechos de los pueblos indgenas y tribales respecto a sus tierras, recursos y territorios comunales. El Estado de Surinam admite que la Constitucin de 1987 no reconoce explcitamente esos derechos comunales de propiedad, aunque argumenta que muchas Constituciones tampoco lo hacen. Sin embargo, alega que su legislacin interna s establece algunos derechos que puede ejercer el pueblo Saramaka, como por ejemplo, los contemplados en el decreto de Explotacin Minera y en la Ley de Gestin Forestal. La Corte, al analizar el contenido de tales normas, considera que limitan el alcance del respeto a los integrantes de los pueblos indgenas y tribales, puesto que slo otorga a los integrantes un privilegio de usar la tierra y nos les garantiza el derecho de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningn tipo de interferencia 285

externa. El Estado en cualquier momento puede retirar tal privilegio y los terceros opacar el ejercicio del mismo, e impedir que los Saramakas puedan obtener el ttulo de propiedad del territorio para gozar de forma permanente de su tierra. La Corte entiende que, en la prctica, a fin de obtener la certeza jurdica, el Estado ha de reconocer primero la posesin del territorio que ha usado y ocupado el pueblo Saramaka, realizando una demarcacin y delimitacin del mismo, consultando al pueblo y a sus vecinos, no haciendo un reconocimiento abstracto sino efectivo sobre su propiedad. Aunque el Estado se comprometi a mejorar la codificacin del actual sistema de propiedad de los pueblos tribales e indgenas, a la fecha no lo ha realizado. Por esa razn, el sistema sigue sin reconocer el derecho de propiedad del pueblo Saramaka, por lo que, segn la Corte, no ha cumplido la obligacin que establece el artculo 21 en relacin a los artculos 2 y 1.1 de la Convencin Americana.

2.6.2.3. Derecho al uso de recursos naturales y sus restricciones

La Corte analiza en qu medida los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho de usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran sobre y dentro del territorio que supuestamente les pertenece. La Corte refiere que, segn los precedentes establecidos en los casos Yakye Axa y Sawhoyamaxa, los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen el derecho de ser titulares a los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro del territorio. Sin el uso de esos recursos la supervivencia econmica, social y cultural de dichos pueblos corre riesgo, y el

286

pueblo se encuentra en peligro de extincin. El objetivo es que el pueblo indgena pueda seguir viviendo de acuerdo a su estilo de vida tradicional y que ste se encuentre garantizado por el Estado. El derecho al territorio carecera de sentido si los pueblos indgenas y tribales no tuvieran acceso a los recursos naturales del mismo. Por tanto, los recursos naturales que el pueblo ha usado tradicionalmente y que se encuentren en su territorio estn protegidos en trmino del artculo 21 de la Convencin Americana. En relacin con este derecho, la Corte tambin analiza en qu medida el Estado puede otorgar concesiones para la exploracin y la extraccin de los recursos naturales que se encuentran dentro y sobre el presunto territorio Saramaka. Si bien el pueblo Saramaka tiene derecho al uso de los recursos naturales que tradicionalmente ha utilizado en su forma de vida ancestral, la Corte refiere que este derecho de propiedad conforme al artculo 21 de la Convencin no es absoluto. Se reconoce que el Estado puede poner lmites y restringir el uso y goce de esos bienes siempre que las restricciones cumplan cuatro condiciones: a) que se encuentren establecidas por la ley; b) que sean necesarias; c) que sean proporcionales; d) que tengan por fin el lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica481. Por tanto, el Estado podr restringir, bajo ciertos requisitos, los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, incluidos los recursos naturales. La Corte a su vez impone al Estado un lmite a las restricciones: stas en modo alguno implicarn la denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del pueblo o sus integrantes.

481

Punto 127 de la Resolucin.

287

En este caso particular, la Corte seal que el Estado ha de cumplir tres garantas: primero, ha de garantizar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka de conformidad con sus costumbres y sus tradiciones; segundo, debe asegurar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio; y tercero, debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka hasta que entidades independientes realicen bajo su supervisin estudios previos de impacto social y ambiental. De manera que stas sern garantas que permitan preservar y proteger a los miembros del pueblo Saramaka en su territorio. La Corte abunda en la explicacin del contenido de estas garantas referidas. Seala el deber de consulta al pueblo Saramaka, que el Estado ha de hacer la consulta de buena fe a travs de procesos adecuados a fin de llegar a un acuerdo. El Estado ha de poner en conocimiento los posibles riesgos, incluidos los ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo propuesto con conocimiento de forma voluntaria. Por tanto, tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin de obtener el consentimiento libre e informado y previo de stos segn sus costumbres y tradiciones. En suma, el Estado debe garantizar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka en la consulta, como requisito previo a la realizacin de planes de desarrollo dentro de su territorio. Debe ponerse especial nfasis en la forma de obtener el consentimiento de los mismos, que adems de ser efectivo, debe de garantizarse que de acuerdo a sus costumbres se manifieste de manera libre, con carcter previo al proyecto y 288

que

deban

estar

debidamente

informados

de

los

efectos,

peligros,

consecuencias y dems circunstancias de la realizacin del proyecto, con el fin de que tengan los elementos suficientes para formarse un criterio sobre el alcance y consecuencia de su determinacin. La Corte tambin considera necesario que el pueblo Saramaka participe de los beneficios de los proyectos en su territorio. El fundamento se encontrara en el artculo 21.2 de la Convencin Americana, segn el cual: ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa. De forma que, ante la afectacin sufrida en cada caso, el pueblo Saramaka pueda participar de los beneficios derivados de la restriccin o explotacin puntual de sus derechos sobre una porcin de su territorio y de sus recursos naturales. Una vez admitida la posibilidad de otorgar concesiones, se entra a analizar si las ya otorgadas cumplen con las garantas establecidas conforme al derecho internacional. Como se advierte, la Corte identific el otorgamiento de diversas concesiones de explotacin mineras y madereras, tanto a miembros de la comunidad tribal Saramaka como a externos a la misma. Como se ha sealado482, para restringir legtimamente los derechos de propiedad comunal, se debe consultar a los miembros del pueblo Saramaka respecto a las afectaciones de los proyectos de desarrollo y compartir razonablemente los beneficios con ella, considerando los previos estudios de impacto ambiental y

El derecho a usar y gozar del territorio tradicional no implica necesariamente un derecho similar en relacin a sus recursos naturales, por lo que el Estado con sus respectivas limitaciones y garantas puede emitir concesiones que restrinjan el goce y uso de los recursos naturales.
482

289

social. Por ello, la Corte entiende que el Estado no debera haber otorgado concesiones madereras dentro del territorio Saramaka, toda vez que no efecto la consulta previa para el consentimiento informado de la comunidad tribal. Adems, tampoco realiz los previos estudios de impacto ambiental y social al otorgar dichas concesiones algunas de las mismas afectaron sitios sagrados del pueblo Saramaka, causando inundaciones al bloquear los arroyos, y al destruir tierras productivas, que debieron abandonarse por su inutilidad, afectando a las cosechas tradicionales de la Comunidad. Tampoco pact u otorg ningn tipo de beneficio al pueblo Saramaka por la destruccin ambiental, de sus recursos, o los problemas sociales o de otro tipo causados. Ni posteriormente otorg ningn tipo de indemnizacin por ello. Por lo que el Estado no cumpli ninguna de las tres garantas bsicas: no garantiz la participacin efectiva, no contemplo ni otorg beneficios compartidos y no realiz evaluaciones previas de impacto ambiental y cultural. En suma, el Estado permiti que se produjeran daos ambientales y sociales con un impacto negativo en la comunidad tribal en su territorio y en sus recursos naturales al no supervisar ni prever los daos al otorgar concesiones madereras. Por lo anterior, se produjo una violacin al artculo 21 de la Convencin Americana. En relacin a las concesiones otorgadas a empresas mineras aurferas, la Corte refiere que los Saramakas no reconocen como un elemento de su cultura la utilizacin del oro, adems de que las concesiones mineras no han realizado operaciones a gran escala. Sin embargo, el Estado al igual que con las concesiones de explotacin forestal, no ha respetado las tres garantas consulta previa para el consentimiento tribal, compartir beneficios y efectuar 290

estudios de impacto ambiental y social al otorgar la concesiones mineras, de forma que las mismas violan el artculo 21 de la Convencin Americana.

2.6.2.4. La personalidad jurdica de la Comunidad Tribal

Otra de las cuestiones que resuelve la Corte es si la falta de reconocimiento del pueblo Saramaka como persona jurdica los convierte en inelegibles conforme al derecho interno para poder recibir el titulo de propiedad comunal sobre sus tierras en calidad de Comunidad Tribal y tener acceso igualitario a la proteccin judicial de su derecho de propiedad. La Comisin refiere la violacin del artculo 3 de la Convencin Americana, porque el Estado de Surinam no reconoce la personalidad jurdica del pueblo Saramaka. Al negarle el reconocimiento impide que sean designados propietarios de sus territorios al no reconocerles ningn derecho subjetivo comunal como grupo. nicamente los miembros en lo individual podran solicitar al Estado el uso de la tierra. Por ello, el pueblo tribal de los Saramakas solicita el reconocimiento de la personalidad jurdica como un pueblo distinto conforme al derecho de autodeterminacin. El Estado plantea tres cuestiones interesantes como defensa: en primer lugar, pone en cuestin la capacidad de cohesin del pueblo Saramaka, como titular independiente de derechos y obligaciones regido por sus propias leyes, regulaciones y costumbres, como sugiere el concepto de personalidad jurdica establecido en el artculo 3 de la Convencin Americana; en segundo lugar, refiere que el mencionado artculo 3 garantiza que toda persona tiene derecho a ser reconocida en la ley, y no como un pueblo distinto como argumentan los

291

representantes; y por ltimo, alega que el pueblo Saramaka nunca se acerc a los tribunales civiles internos para solicitar el reconocimiento legal de la tribu. El Estado tambin cuestiona la pertenencia al grupo tribal Saramaka de algunos miembros que han migrado y viven en otros lugares, de forma que las tradiciones y costumbres referidas no aplicaran a los que han salido de la Comunidad. Sin embargo, para la Corte el hecho de que a algunos miembros se les cuestione su arraigo o sus vnculos, ello no implica que el conjunto de los miembros deba de ser cuestionado por el Estado. Si el Estado no reconoce al pueblo Saramaka, stos no pueden ejercer y gozar de sus derechos de propiedad en su conjunto. El Estado reconoce un derecho de propiedad a la persona en lo individual, sea Saramaka o no. Por lo que es evidente que bajo esta perspectiva es muy difcil proteger judicialmente un derecho de propiedad comunal en su conjunto, lo que deja en una situacin vulnerable a la comunidad, de forma que el pueblo en su conjunto no puede solicitar la proteccin de sus derechos como personalidad jurdica distinta a sus miembros, y ello impide defender los derechos del artculo 21 de la Convencin Americana. La Corte encuentra que el pueblo Saramaka es una entidad tribal distinta a sus miembros, que se encuentra en una situacin de vulnerabilidad frente al Estado o terceros, en tanto carezcan de capacidad jurdica de gozar colectivamente del derecho de propiedad y reclamar las violaciones a sus derechos ante los tribunales internos. La Corte considera que el Estado debe de reconocer a los integrantes la capacidad de ejercer sus derechos de manera colectiva. El camino que seala la Corte es mediante cambios legislativos que permitan gozar de tales derechos. Por lo que el Estado debe otorgar 292

condiciones judiciales y administrativas para realizar consultas con el pueblo Saramaka, para asegurarle el uso y goce de su territorio de conformidad con un sistema de propiedad comunal que le permita el acceso a la justicia en igualdad. Por lo anterior la Corte considera que el Estado de Surinam viol el derecho de los miembros del pueblo Saramaka al reconocimiento de la personalidad jurdica conforme el artculo 3 en relacin a los artculos 21, 25 de la Convencin Americana. Debiendo adoptar medidas de derecho interno que protejan plenamente los deberes establecidos en la Convencin conforme los artculos 2 y 1.1 de la misma.

2.6.2.5. Derecho al recurso judicial efectivo

Por ltimo, la Corte analiza si existen recursos legales efectivos y adecuados disponibles en Surinam para proteger a los miembros del pueblo Saramaka contra los actos que violan su derecho al uso y goce de la propiedad comunal. Para la Corte, el sentido del artculo 25 de la Convencin Americana es que el Estado garantice un recurso judicial efectivo contra actos de violacin de los derechos fundamentales. No basta la existencia de recursos formales o procedimientos. El Estado debe adoptar medidas positivas para garantizar que los recursos que proporciona son efectivos para reestablecer la violacin. Por lo que la falta de stos es una violacin a la Convencin Americana. En aplicacin de lo anterior, en este caso se consider que Surinam haba violado el derecho a la proteccin judicial del artculo 25, en relacin al

293

artculo 21 y 1.1 de la Convencin Americana, al no proporcionar recursos legales, adecuados y efectivos para los miembros del pueblo Saramaka con el fin de proteger la propiedad comunal tribal. A la vista de todo lo dicho anteriormente, la Corte conden al Estado de Surinam por la violacin del derecho de propiedad del pueblo Saramaka protegido en el artculo 21; por la violacin al derecho de reconocimiento a la personalidad del artculo 3; por la violacin del derecho a la proteccin judicial establecido en el artculo 25; todos ellos relacionados con los artculos 1 y 2 de la Convencin americana y le oblig a: Delimitar, demarcar y otorgar un ttulo de propiedad colectivo

sobre el territorio que los miembros del pueblo Saramaka han utilizado conforme a su derecho consuetudinario. Reconocer a los miembros del pueblo tribal Saramaka como una

persona jurdica colectiva, correspondiente a una comunidad, con pleno derecho al goce y ejercicio de su propiedad comunal. Modificar las normas de derecho interno, con el fin de que stas

reflejen la proteccin del derecho de propiedad comunal del pueblo Saramaka, incluyendo sus recursos naturales que han utilizado de forma tradicional. Modificar las normas de derecho interno, para integrar el derecho

a ser consultados, segn sus tradiciones y costumbres y compartir razonablemente los beneficios por las afectaciones realizadas en su territorio. Asegurar que las concesiones obtendrn previamente los estudios

de impacto ambiental y social a fin de minimizar los perjuicios que pudieran ocasionarse. 294

Modificar su derecho interno para que el pueblo tribal pueda tener

recursos efectivos contra actos que violan su derecho al uso y goce de su propiedad comunal. Traducir la resolucin al holands, publicarla en el boletn oficial

del Estado, en un diario de circulacin nacional, adems de trasmitirla por radio en lengua Saramaka. Al pago de distintas cantidades econmicas por concepto de pago

de daos materiales, inmateriales, gastos y costas.

2.6.3. ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA SENTENCIA

2.6.3.1. La interpretacin del conjunto de los Tratados

La Corte ha establecido en esta sentencia un interesante precedente para ampliar el uso y goce de los derechos de los pueblos indgenas. Para ello, hace uso de otros tratados internacionales Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales , en conjunto con los artculos 1, que se refiere a la obligacin de respetar los derechos y libertades de la convencin sin discriminacin alguna; 2, relativo al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; 21, que se refiere al derecho de propiedad; y el 29 b, que prohbe a la Corte que limite el ejercicio o goce de cualquier derecho o libertad al realizar una interpretacin de la Convencin Americana, las leyes internas del Estado o cualquier otra convencin de la que el Estado se parte. Y as, aunque el Estado de Surinam no reconoce en su derecho interno la propiedad comunal tribal, ni ha firmado el acuerdo 169 de la OIT, s se ha obligado 295

mediante la firma de otros tratados internacionales, adems de la Convencin, a respetar los derechos indgenas y tribales. Por lo que la Corte se convierte en este caso en el garante del respeto a los derechos culturales y territoriales del pueblo tribal Saramaka, expresndole al Estado que haba incumplido su obligacin de respetar estos derechos.

2.6.3.2. La vinculacin del territorio y sus recursos naturales

La Corte enfatiza la importancia de que los pueblos indgenas y tribales puedan continuar con su estilo de vida, haciendo uso de los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado en su territorio a efectos de no enfrentar su extincin. No tiene sentido tener un derecho a su tierra protegido por el artculo 21 de la Convencin , pero no a sus recursos naturales, pues lo necesitan materialmente para continuar con su forma tradicional de supervivencia econmica, social y cultural.

2.6.3.3. La doble vertiente sobre los recursos naturales como un derecho no absoluto

La Corte ha establecido que, si bien en este caso el pueblo tribal tiene derecho al uso de los recursos naturales que ha utilizado, este derecho de propiedad no es absoluto. Se puede restringir o limitar con las siguientes condiciones: a) que las restricciones se encuentren establecidas por la ley; b) que sean necesarias; c) que sean proporcionales; 296

d) que tengan por fin el lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica483. Sin embargo, existe tambin un lmite al Estado: La restriccin no puede poner en peligro la propia subsistencia del pueblo o sus integrantes. En todo caso, las restricciones han de contar con tres garantas bsicas previas para los pueblos indgenas y tribales por parte del Estado antes de la afectacin: a) El pueblo debe de ser consultado de buena fe previamente de forma efectiva, y en la consulta se debe establecer la suficiente informacin para que,como resultado de sta, se de el consentimiento informado. La consulta se debe hacer de acuerdo a sus tradiciones y costumbres . b) El Estado ha de garantizar un razonable beneficio para la comunidad. c) Ninguna afectacin deber realizarse sin previamente haber efectuado y obtenido los estudios de impacto social y ambiental, con el fin de proteger tanto a la poblacin como los recursos del territorio.

2.7.

Caso

Comunidad

Indgena

Xmok

Ksek

vs.

Paraguay484
La Comisin IDH demand al Estado de Paraguay por la presunta responsabilidad internacional en contra de los derechos de propiedad ancestral del pueblo indgena Xmok Ksek. Desde 1990 se ha impedido a este pueblo la posesin de su territorio, lo que ha implicado el menoscabo de sus derechos

483 484

Punto 127 de la Resolucin.

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xmok Ksek vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010.

297

alimenticios y unas condiciones sanitarias que amenazan la supervivencia y la integridad de sus miembros. La demanda se interpuso por la violacin de los derechos establecidos en los artculos 3, 4, 8.1, 19, 21 y 25 de la Convencin Americana que establecen los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la vida, a las garantas judiciales, los derechos del nio, a la propiedad privada y a la proteccin judicial. Todos ellos relacionados con la obligacin de respetar derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno conforme a los artculos 1.1. y 2 de la misma Convencin Americana.Vamos a analizar la Resolucin, aunque previamente nos detendremos en una de las cuestiones que plante con carcter previo el Estado con el fin de suspender el procedimiento, y que tiene que ver con la propia identificacin de la comunidad indgena.

2.7.1. CUESTIONES PREVIAS

El Estado solicit la suspensin del procedimiento, con el argumento de que los demandantes utilizaban distintas denominaciones como pueblo indgena. Para el Estado esto era un problema por no poder identificarlos exactamente, lo que a su vez le haca imposible la regularizacin y titulacin de sus tierras. La Corte afirma que no le corresponde en su calidad de Tribunal, ni tampoco al Estado determinar la pertenencia tnica de la Comunidad Indgena, por corresponder sta nicamente a la propia Comunidad Indgena, como parte de su autonoma. Por lo que se ha de respetar la denominacin que sta utiliza para autoidentificarse. Los miembros de la Comunidad indgena alegaron su composicin multitnica, y explicaron que mantienen una continuidad 298

geogrfica, lo cual no fue negado o contradicho por el Estado. Se identifican como la Comunidad Xkmok Ksek, estn compuestos mayoritariamente por miembros del pueblo Sanapan y Enxet-sur, anteriormente conocidos como Lenguas. Por lo que la Corte determin que la composicin multitnica es un hecho acreditado, y el Estado conoca o debi de conocer esta circunstancia por referencias histricas. Por ello, la Corte declar improcedente la suspensin del procedimiento.

2.7.2. LOS

CRITERIOS DE LA

CORTE

EN RELACIN CON LAS VIOLACIONES DE

DERECHOS DE LA CONVENCIN AMERICANA

La Corte analiz si el Estado haba garantizado los derechos de propiedad de la Comunidad Indgena a sus tierras tradicionales,

particularmente si se haba hecho efectivo con posterioridad a la fecha485 en que el Estado reconoci la competencia contenciosa del Tribunal; por lo que verific los hechos histricos establecidos como antecedentes. Vamos a exponerlos a continuacin para una mejor comprensin de los criterios sentados por la Corte en esta Resolucin. La Corte encuentra que las comunidades indgenas de Paraguay no se ligaron a los intereses de la colonizacin espaola, y que fue a finales del siglo XIX cuando tuvieron contacto con la cultura europea y criolla. Vivan principalmente de la caza, recoleccin y pesca, recorran la tierra utilizando las estaciones, por lo que utilizaban una gran extensin de territorio. Como ya se ha sealado al analizar otros Resoluciones sobre comunidades indgenas en Paraguay, el Estado vendi entre 1885 y 1887 grandes porciones de tierra en

485

Paraguay suscribi el Tratado el 11 de marzo de 1993.

299

la que habitaban los indgenas en la bolsa de valores de Londres para financiar los efectos de la guerra. A consecuencia de ello, propietarios de grandes latifundios se orientaron a la actividad agropecuaria, agricultura y explotacin maderera. Paralelamente las misiones religiosas se asentaron en los territorios a fin de evangelizar a los indgenas, como consecuencia de ello, y dadas las limitaciones y prohibiciones para continuar realizando sus actividades tradicionales de subsistencia, los pueblos indgenas se vieron obligados a incorporarse como mano de obra barata en las nuevas actividades empresariales y obligados a la vida sedentaria. Los indgenas continuaron en su territorio, pero incorporados a la economa de mercado, sin reconocimiento y proteccin del derecho a ser propietarios de su tierra. Este proceso naturalmente tambin afect a los miembros de la Comunidad indgena Xmok Ksek, quienes no olvidaron sus derechos sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado, por lo que los lderes indgenas iniciaron en 1990486 un procedimiento administrativo a fin de recuperar 10,700 hectreas de sus tierras tradicionales ante el Estado, mismas que se encontraban en manos de propietarios particulares. El Senado de Paraguay rechaz el proyecto de ley de expropiacin de las tierras reclamadas por la Comunidad. Al fracasar la solicitud de tierras, los propietarios de las tierras reclamadas, que ya imponan restricciones en la forma de vida de la Comunidad tenan prohibido cultivar la tierra o tener ganado , endurecieron an ms las prohibiciones y les impidieron la movilidad en el territorio y la

Punto 69 de la sentencia: El 28 de diciembre de 1990 los lideres de la Comunidad iniciaron un procedimiento administrativo ante el Instituto de Bienestar Rural ()con el fin de recuperar sus tierras tradicionales, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley ().
486

300

cacera, la pesca o la recoleccin487, contratando guardias particulares que controlaban sus movimientos, tanto entradas, salidas o desplazamientos dentro de su zonas. Por ello, otros pueblos indgenas otorgaron a la Comunidad Xmok Ksek 1,500 hectreas para que pudieran vivir, sin que sta ltima renunciara a la reivindicacin de reconocimiento de propiedad de sus territorios reclamados, adems de pedir la titulacin al Estado de las tierras donadas. A la fecha dichas tierras no han sido tituladas a su favor. Por otro lado, parte del territorio reclamado por la Comunidad Indgena, fue afectada por el Estado488 al declararlo rea silvestre protegida bajo dominio privado por un lapso de 5 aos, sin consulta previa. Bajo esta modalidad, existe una prohibicin por ley que impide la ocupacin de todo el terreno, as como las actividades tradicionales de la comunidad recoleccin, caza, pesca , estableciendo guardabosques armados y penalizando con multas y arrestos. La Comunidad Xmok Ksek interpuso una accin de inconstitucionalidad en contra el decreto de declaratoria de la Presidencia, mismo que no se ha resuelto hasta la fecha por encontrarse suspendido el proceso.

2.7.2.1. Respecto al derecho a la propiedad comunitaria

La Corte recuerda que, mediante la interpretacin del artculo 21 de la Convencin Americana, se ha establecido la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas con sus territorios y sus recursos naturales, centrndose tal vinculacin en la forma colectiva y comunitaria, ms que en el individuo. Por lo

487 488

Punto 75 de la sentencia referida. Decreto de la Presidencia de la Repblica 11,804 de fecha 31 de enero de 2008.

301

que la nocin de dominio y posesin de la tierra no corresponde a la clsica concepcin de propiedad. Que dicha nocin se encuentra igualmente protegida por la Convencin Americana, porque no se puede desconocer el derecho de los pueblos indgenas a usar y gozar de los bienes del territorio conforme a sus propios usos y costumbres. A su vez, el Estado no niega la existencia de tal derecho de propiedad comunitario, sino que, al igual que en casos anteriores,la controversia se centra en la restitucin especficamente de las tierras reclamadas y la realizacin efectiva del derecho de propiedad. En este sentido, el Estado no niega el reconocimiento de sus obligaciones de restitucin de derechos de propiedad de los pueblos indgenas, pero s cuestiona en este caso la especfica vinculacin de la comunidad con el territorio que se reclama, en la medida en que los pueblos indgenas eran nmadas y que ocupaban un territorio mayor al hacer sus desplazamientos. Por lo que, si bien pudieron utilizar ese territorio en sus recorridos, ello no les habilita para reclamarlos como propios. Por ello, la Corte analiz el carcter tradicional de esas tierras para la Comunidad Xkmok Ksek desde cuatro perspectivas: a) La ocupacin y recorrido de las tierras por la comunidad indgena, b) la toponimia de la zona, c) estudios tcnicos y d) la idoneidad alegada de las tierras que reclama. Vamos a verlas: a) Respecto de la ocupacin del territorio, la Corteentiende que efectivamente dichos pueblos indgenas eran nmadas, y que se desplazaban dentro del territorio que reclaman en movimientos circulares o de manera radial, siguiendo un ciclo anual de la naturaleza. Los indgenas sealaron los lugares en que realizaban sus actividades tradicionales de subsistencia caza, pesca, recoleccin , zonas de actividades mortuorias, identificacin y uso de 302

plantas medicinales, as como aspectos relevantes de su historia. Record la Corte que el territorio especfico es un aspecto relevante para la proteccin de los derechos de la propiedad para los miembros en la actualidad. Por otra parte, a causa de las limitaciones que les impusieron los patrones propietarios, los indgenas tuvieron que agruparse en las estancias y aldeas con fines de control, por lo que salieron obligados de las tierras y poblaciones que conservaban. Debido al endurecimiento de las condiciones, finalmente tuvieron que desplazarse al territorio que les donaron otras comunidades indgenas. Con base en lo anterior, la Corte afirm que en el territorio tradicional que reclamaban era parte de su recorrido nmada y que en el existen puntos de referencia de su vida, cultura e historia. b) En cuanto a la toponimia de la zona, la Corte encontr que evidentemente dentro del territorio existen referencias a los nombres que otorgaron en su propia lengua a los sitios de asentamiento, a los pozos, lagunas, bosques, zonas de recoleccin, pesca, cementerios, entre otros lugares. Por lo que consider que este pueblo indgena tena conocimientos profundos de sus lugares tradicionales y sus nombres. c) En relacin con los estudios tcnicos, la Corte admiti que, aunque son pocos, confirman el carcter tradicional de las tierras reclamadas por la Comunidad. d) Por ltimo, por lo que se refiere a la idoneidad de las tierras reclamadas, estudios antropolgicos concluyen especficamente que dichas tierras son aptas e idneas para el desarrollo de la Comunidad, por lo que se recomend priorizar esas tierras sobre otras. Por un lado, ha existido un vnculo especfico cultural con la zona, por existir los cementerios de sus 303

ancestros y lugares en el que se establecieron las aldeas; y, por otro, por la riqueza en la diversidad biolgica de la zona, que permite las condiciones adecuadas para que puedan vivir y sustentar a su familia conforme a sus tradiciones. Por todo lo anterior489, la Corte consider que la porcin reclamada de 10,700 hectreas de las tierras son aptas para el asentamiento de la misma.

2.7.2.2. Respecto a la posesin de las tierras reclamadas

El Estado aleg que los demandantes no tenan la tierra que reclamaban debidamente inscrita, ni tampoco mantienen su posesin. A este respecto la Corte recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de los territorios indgenas: 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y registro; 3) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar ttulo colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades; 4) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe; y5) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladadas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a

Ocupacin y recorrido del territorio tanto por los miembros de la Comunidad como por sus ascendientes, la toponimia del lugar otorgada por ellos mismos, los estudios tcnicos realizados y las consideraciones en cuanto a la idoneidad del territorio tradicional.
489

304

obtener otras tierras de igual extensin y calidad490. En este caso, la Corte afirma que la Comunidad Indgena, si bien no tiene la posesin, s mantiene derecho a reclamar la propiedad de las mismas. Para ello, basta que sea posible, por un lado, demostrar la relacin de la tierra con la comunidad indgena en lo concreto, mediante la realizacin de actividades tradicionales, ya sean ceremoniales o espirituales u otras como la caza, la pesca, la recoleccin estacional, el uso de los recursos naturales ligados a su cultura, o cualquier otra manifestacin que revele su presencia; y, por el otro, que los miembros del pueblo indgena no se vea impedido, por causas ajenas a su voluntad, a relacionarse con sus tierras tradicionales. Como observ la Corte, en este caso, aunque con restricciones impuestas por los patrones, sus actividades tradicionales continuaron a pesar de las difciles condiciones que les eran impuestas, habitando en el interior de su territorio. Se les impidi la utilizacin del territorio por la declaratoria del Estado de imponer la reserva natural privada en su tierra reivindicada. Por todo ello, la Corte IDH estim que el derecho de la Comunidad Xmok Ksek a reclamar la recuperacin de sus territorios permaneca vigente. El Estado aleg que el reclamo sobre las tierras se poda satisfacer otorgando otras alternativas. Sin embargo, no especific cules seran stas, ni refiere la extensin o calidad, ni explica por qu considera que las mismas son idneas para satisfacer los requisitos de sustentabilidad de la Comunidad Indgenas. Por ello, la Corte determin que el Estado deba y debe an dirigir

Punto 109 de la sentencia. En ella la Corte cit.a los precedentes de las comunidades indgenas Sawhoyamaxa y Moiwana.
490

305

sus acciones a efectivizar el derecho de propiedad sobre las tierras reclamadas.

2.7.2.3. Respecto de las acciones del Paraguay para recuperar la posesin y los derechos de proteccin y garantas judiciales

El

Estado alega que ha realizado todo a su alcance para que la

Comunidad Indgena est en condiciones de reclamar sus derechos, por lo que sera injusto concluir que Paraguay ha violado los derechos a la proteccin o garantas judiciales. Afirma que su sistema de proteccin a los derechos indgenas es compatible con la Convencin Americana. Siempre que exista un consenso entre los indgenas, los propietarios y el Estado, es posible la solucin a los problemas de falta de acceso a la propiedad de la tierra. Frente a estas alegaciones, la Corte analiz la debida diligencia, el plazo razonable y la efectividad del trmite administrativo de reivindicacin de tierras tradicionales indgenas. As, observ que desde que se inici el trmite administrativo en 1990, no se realizaron mayores diligencias en el curso de 17 aos, fecha de la presente sentencia. Tuvieron cinco reuniones para tratar de llegar a un acuerdo y dos inspecciones oculares. Por otro lado, el expediente tuvo que ser reconstruido debido a que se haba extraviado. Por ello, la Corte concluye que el procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras no fue llevado con la debida diligencia, lo que lo hace incompatible con el contenido de los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin Americana. Respecto al plazo razonable, la Corte advirti que el retraso en el proceso no se debi a la complejidad del caso, sino a la actuacin deficiente y demorada de las autoridades estatales producida por su pasividad, inactividad, 306

poca diligencia y falta de respuesta. La Comunidad, lejos de entorpecer la tramitacin del recurso, provoc muchas de las actuaciones de la autoridad. La demora en el procedimiento incidi negativamente en las condiciones de vida de los integrantes de la Comunidad Indgena, causando gran afectacin en otros derechos igualmente protegidos por la Convencin Americana. Por lo anterior, la Corte concluy que diecisiete aos de curso en el presente procedimiento son incompatibles con el principio de plazo razonable establecido en el artculo 8.1 de la Convencin. En cuanto a la efectividad del recurso administrativo para la reivindicacin de la propiedad de las tierras, la Corte recuerda que uno de los pilares del artculo 25.1 de la Convencin Americana es la existencia de un recurso judicial efectivo contra actos que violen los derechos fundamentales; de lo contrario quedaran las personas bajo su jurisdiccin en estado de indefensin. No basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos sean efectivos. De forma que no pueden considerarse efectivos los recursos que no resulten idneos para el reestablecimiento de los derechos fundamentales. Lo contrario sera ilusorio. En el caso de los pueblos indgenas, ya se ha reiterado que para garantizar el derecho a la propiedad comunitaria, los Estados deben establecer un recurso que efectivamente garantice el debido proceso y que ste les permita reivindicar sus tierras. Si bien en la Constitucin de Paraguay existe el derecho de los pueblos indgenas para reivindicar sus tierras, la ley especfica es totalmente inefectiva cuando los propietarios se oponen a sus demandas, por lo que no ofrece ninguna posibilidad real de recuperar sus tierras cuando stas se encuentran bajo el dominio privado. 307

Las restricciones que tiene el recurso existente a expropiar las tierras cuando stas se encuentren racionalmente explotadas y en plena

productividad, no permiten bajo ninguna circunstancia a los pueblos indgenas acceder a ellas. Estos argumentos por parte del Estado no le libran de su responsabilidad internacional. Recuerda la Corte que la visin mercantilista del valor de la tierra occidental, entendida como un medio para generar produccin y riqueza, supone una visin limitada de la realidad. Hace ilusoria la definicin de que Paraguay es un Estado pluricultural y multitnico, dejando en indefensin a miles de personas que lo enriquecen con su diversidad. Ante el conflicto de derechos sobre la tierra, el Estado ha de asumir su responsabilidad y entender la especial relacin que tienen los indgenas con su territorio, a fin de decidir entre ambos derechos. De lo contrario, carecera de valor la reivindicacin de los pueblos indgenas, porque no slo viola su derecho de propiedad, sino que tambin se compromete la responsabilidad del Estado para cumplir sus obligaciones de garantizar un recurso judicial efectivo. Conllevara un trato discriminatorio que produce exclusin social. Considerando lo anterior, mas el hecho de que el procedimiento administrativo est sujeto al acuerdo de las partes y la ausencia de diligencias tcnico-cientficas tendentes a encontrar una solucin definitiva, la Corte reitera que tal procedimiento administrativo de reivindicacin de las tierras ha demostrado ser inefectivo, y no tiene la comunidad Indgena la posibilidad real de recuperar sus tierras tradicionales. Ello adems es violatorio del artculo 2 de la Convencin Americana, por no adecuar su derecho interno a fin de que garantice en la prctica el derecho a la propiedad comunitaria.

308

2.7.2.4. Respecto a la declaracin de parte del territorio reclamado como rea silvestre protegida

La Comisin IDH denunci que la Comunidad Indgena no fue consultada sobre su tierra tradicional al realizarse esta declaracin. El Estado asegur que haba iniciado el proceso de revocacin sobre la declaratoria de rea natural silvestre, mostrando un dictamen de la Secretara del Ambiente en el que se recomienda dicha revocacin. A este respecto, la Corte recuerda que para garantizar el derecho a la propiedad de los pueblos indgenas, es necesario asegurar la participacin efectiva de la Comunidad cuando se vayan a tomar decisiones que afecten el uso y goce de sus bienes, o que puedan llevar restricciones al mismo; para evitar que la medida se constituya en una denegacin a la subsistencia del pueblo indgena. Por otro lado, el Estado de Paraguay es parte del Convenio 169 de la OIT, mismo que establece consideraciones en ese sentido. Est probado que no se consult a la Comunidad Indgena, ni se inform al respecto, as como que la declaratoria caus perjuicios en la forma de vida de sus miembros. La accin de inconstitucionalidad planteada por el pueblo indgena de acuerdo a lo aportado por el propio Estado se encuentra paralizada y sin resolverse a ms de dos aos de su interposicin. Y ello a pesar del propio informe de la asesora jurdica de la Secretara del Ambiente, que est de acuerdo con lo sealado por la Comunidad Indgena. En consecuencia, la Corte consider que la interposicin de la accin de inconstitucionalidad no ha sido un recurso efectivo para la proteccin del derecho de propiedad de las tierras indgenas.

309

Por todo lo dicho hasta ahora, la Corte resolvi que Paraguay haba violado los derechos de propiedad comunitaria, las garantas judiciales y la proteccin judicial establecidos en los artculos 21.1, 8.1 y 25.1 de la Convencin Americana, toda vez que el procedimiento administrativo iniciado en 1990 por la Comunidad Indgena reclamando las 10,700 hectreas, no se llev con la diligencia debida, no fue tramitado dentro de un plazo razonable y se mostr claramente inefectivo para la recuperacin de su territorio. Las autoridades paraguayas y en especial el Congreso de la Repblica, han privilegiado el tema territorial indgena desde la visin de la productividad de las tierras y no desde las particularidades de la visin propia de la relacin especial de la Comunidad Xkmok Ksek con su territorio.

2.7.2.5. Respecto a la afectacin cultural a la Comunidad por la falta de reconocimiento de su derecho al territorio

La Corte reconoce, al igual que en otros casos, que la cultura de los miembros de las comunidades indgenas mantiene una forma muy particular de ser, ver y actuar en el mundo. Est constituida por la estrecha relacin con sus tierras tradicionales y sus recursos naturales, porque sta va ms all de mantenerla como un medio de subsistencia, sino que es un elemento sustantivo de su cosmovisin, religiosidad y, por tanto, de su cultura. La posesin tradicional de la tierra permite conformar su identidad y su percepcin colectiva como grupo que incide en su desarrollo en la vida. Al verse desplazados de sus tierras, se les impide enterrar a sus muertos y acudir a los lugares que se identifican como sacralizados, no es posible que se pueda desarrollar su actividad espiritual, ni darle el peso simblico o espiritual a sus 310

prcticas. Todos estos rasgos y prcticas culturales se ven afectados por la falta de sus tierras tradicionales. Por otro lado, se advierte que en las estancias a las que fueron desplazados, no se le enseaba la prctica de su lengua, porque la formacin estaba restringida al guaran y al espaol, lo que impidi que pudieran trasmitir su lengua madre sanapan a sus hijos y sus nietos. Igualmente las limitaciones impuestas por los patrones propietarios al uso de sus tierras limit sus posibilidades de subsistencia, volviendo su forma de vida muy difcil, debiendo salir del poblado y ocasionando que se disgregase parte de la Comunidad indgena. A la vista de lo anterior, la Corte encuentra que el Estado, al mantener una visin meramente productiva de las tierras al momento de ponderar los conflictos de derechos entre los particulares y el pueblo indgena, lesion a los miembros de la Comunidad Xkmok Ksek. stos han sufrido afectaciones a su identidad cultural, principalmente por la falta de su territorio propio y sus recursos naturales, en violacin al artculo 21.1 de la Convencin Americana.

2.7.2.6. En relacin con la violacin a su derecho a la vida

El Estado afirma que no se le puede imputar la responsabilidad de las muertes de algunos miembros de la Comunidad Indgena, toda vez que ha realizado un considerable esfuerzo para encontrar lugares adecuados para su supervivencia; no ha obligado a los indgenas a desplazarse; y, adems, ha entregado alimentos y otorgado asistencia sanitaria. Adicionalmente seala que no existe relacin alguna entre el reclamo de su tierra y la supervivencia fsica de las personas.

311

Como ya ha sealado en otros casos, la Corte considera que el derecho a la vida es un derecho fundamental, el cual es un prerrequisito para el disfrute de los dems derechos humanos, sin l todos los dems derechos carecen de se sentido. Por ello, no son admisibles los enfoques restrictivos. Todos los Estados tienen la obligacin de crear condiciones que eviten violaciones a este derecho en particular. La observancia del artculo 4 de la Convencin no slo implica evitar que las personas sean privadas de la vida arbitrariamente obligacin negativa , sino adems que el Estado adopte medidas apropiadas para proteger el derecho a la vida obligacin positiva , garantizando el pleno y libre ejercicio, sin discriminacin alguna para las personas bajo su jurisdiccin. La Corte aclara que el Estado no es responsable de cualquier situacin que ponga el riesgo el derecho a la vida, su deber no debe implicar asumir cargas imposibles o desproporcionadas. La obligacin positiva surge en el momento en que las autoridades saban o deban de saber la existencia de un riesgo real e inmediato a la vida del individuo o un grupo de individuos, y no tomaron las medidas necesarias dentro del mbito de sus atribuciones, que analizadas razonablemente, podan esperarse para prevenir o evitar tal riesgo. En este caso, algunas autoridades del Estado constataron las condiciones de especial vulnerabilidad en la que se encontraban los miembros de la Comunidad Indgena, al no obtener la titularidad de sus tierras. Los propios lderes informaron de las difciles condiciones a las que se estaban enfrentando y que no podan resistir mucho tiempo ms. El Estado de Paraguay, ante la situacin tan desesperada de esta Comunidad Indgena,

312

emiti el Decreto 1830491, mediante la cual declar el estado de emergencia. Por lo que el Estado conoca la situacin de riesgo real e inmediato para la vida de las personas, y debi aplicar las medidas necesarias para prevenirlo. La Corte analiz si el Estado adopt las medidas adecuadas para cumplir su obligacin del derecho a la vida desde dos puntos: a) el derecho a la vida digna y, b) la presunta responsabilidad del Estado por los fallecimientos de algunos miembros de la Comunidad. A) Por lo que hace al derecho a la vida digna, se analizaron los siguientes aspectos: Acceso y calidad del agua: la Corte observa que el agua

suministrada por persona al da es menor a la que establecen los estndares internacionales, por lo que no pueden los indgenas satisfacer sus necesidades de alimentacin e higiene. Por ello, las gestiones del Estado a partir de su propia declaratoria de emergencia, no han sido suficientes en cantidad y calidad adecuada, lo que expone a la poblacin a enfermedades y riesgos. En relacin a la alimentacin: como seala la Corte, la Comunidad

Indgena ha padecido serias restricciones para obtener sus alimentos, sufriendo las prohibiciones de cultivar y cazar en sus territorios al no contar con su propia hacienda, y resistiendo con una dieta alimentaria limitada y pobre. Por otro lado, su escasa capacidad adquisitiva impidi que pudieran obtenerlo mediante la compra de los mismos. La Corte no desconoce que en ocho ocasiones el Estado suministr alimentos a los miembros de la Comunidad. Sin embargo, sta contaba con deficiencias nutricionales, por lo que la poblacin

491

Decreto No. 1830 de 17 de abril de 2009.

313

vive las secuelas de bajo peso y baja estatura. En suma, los alimentos entregados fueron insuficientes para satisfacer las necesidades bsicas. Por ello, la Corte resolvi que el Estado no haba probado la asistencia otorgada superara las necesidades nutricionales. Respecto a la salud: la Corte observ que, anteriormente al Decreto,

los miembros de la Comunidad Indgena haban recibido escasa atencin mdica, los puestos de salud estaban distantes y limitados. Por aos no se recibi asistencia mdica y vacunacin. Se comprob que un alto porcentaje de los indgenas padecan de la enfermedad de Chagas. Las tarjetas de los servicios de salud slo se entregaban a los indgenas que trabajan en las estancias, pero no se podan efectivizar porque no podan pagar el transporte hasta el hospital. La Corte refiere que, si bien el Estado ha realizado posteriormente al decreto una importante inversin y realiz nueve jornadas de salud en la poblacin, los indgenas mueren por falta de recursos para transportarse o por la falta de medicamentos. Por lo que, si bien se reconocen los avances a partir del Decreto, para la Corte el Estado no ha garantizado las condiciones aceptables de salud a los miembros de la Comunidad Indgena, ni ha desarrollado medidas educativas en materia de salud que sean respetuosas con sus usos y costumbres. En materia de educacin: la Corte refiere que conforme a los

estndares internacionales, los Estados deben garantizar la educacin bsica gratuita y la sostenibilidad de la misma. En este caso, la educacin a los pueblos indgenas debe de impartirse de acuerdo a su perspectiva tnica, lo que implica adoptar medidas positivas para la educacin culturalmente aceptable de forma diferenciada. En el seno de la comunidad los jvenes 314

acusan gran desercin de los estudios por las difciles condiciones de la misma, sin que exista algn programa que lo evite. No existen condiciones adecuadas al impartirse las clases al aire libre. Por lo anterior la Corte consider que, a pesar de la expedicin del Decreto del Estado, las condiciones del pueblo Xkmok Ksek siguen siendo vulnerables. La falta del territorio tradicional, as como las restricciones impuestas para alimentarse, implican que la sociedad indgena no pueda autoabastecerse, dependiendo casi de las escasas ayudas estatales que se otorgan, reproduciendo en tal caso las pautas que perpetan las condiciones de miseria. La pobreza limita gravemente la capacidad de la persona o del grupo para participar activamente de su vida cultural, lo que afecta de forma grave a su perspectiva de vida. En consecuencia, la Corte declar que el Estado no haba brindado las prestaciones bsicas que permitan disfrutar del derecho a la vida digna de la Comunidad Indgena, por lo que Paraguay haba violado el artculo 4.1 en relacin al artculo 1.1 de la Convencin Americana. B) En relacin a los fallecimientos ocurridos en la Comunidad Indgena, el Estado afirm que no pueden imputrsele las muertes acaecidas, relacionndolas con la falta de acceso al territorio. A este respecto, la Corte seal que, del listado de muertes presentadas, algunas de ellas ocurrieron antes de que el Estado reconociera su competencia contenciosa, por lo que no puede pronunciarse sobre ellas. En otros casos, no se puede establecer si la causa del fallecimiento se debi a la situacin de riesgo o vulnerabilidad en la que se encontraba la Comunidad Indgena. Sin embargo, en el resto de los supuestos, la Corte analiz si las muertes son imputables al Estado por la falta de deber de prevencin para evitarlas. 315

De los 28 fallecimientos analizados por la Corte, resuelve que en 13 el Estado viol el artculo 4.1 en relacin con el 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio de tales personas, por no adoptar las medidas positivas necesarias en el mbito de sus atribuciones para prevenir y evitar el riesgo al derecho a la vida.

2.7.2.7. En relacin con la violacin del derecho a la integridad personal

Respecto a este punto, la Corte entendi que el hecho de que varias de las vctimas expresaran su pesar por la falta de restitucin de las tierras tradicionales, la prdida paulatina de su cultura y la larga espera en el deficiente procedimiento administrativo, adems de las condiciones de vida miserable que padecen y la muerte de varios de sus miembros por el estado general de abandono, afectan necesariamente a su integridad psquica y moral. Por lo que violado el artculo 5.1 de la Convencin en perjuicio de la Comunidad Xkmok Ksek.

2.7.2.8. En relacin con la violacin de los derechos de los nios y las nias

La Corte advierte que se debi establecer especial atencin a la salud y a la educacin de los nios. El Estado debi garantizar el disfrute de la vida digna especialmente a estos, a travs de los medios ms adecuados que tiene a su alcance para la eficaz defensa de sus derechos. Los nios se han visto afectados por la falta de acceso al agua, a la salud, a la educacin, al constatarse el aumento de ndices de atrofia al crecimiento por la falta de alimentacin, alcanzando altos niveles de desnutricin. Adicionalmente, no 316

recibieron la vacunacin necesaria para su proteccin y, aunado a lo anterior, 11 de las 13 muertes imputables al Estado se registraron en nios, por lo que el Estado difcilmente puede acreditar que ha adoptado las medidas adecuadas. Adems de que a los menores no se les ha respetado el derecho a acceder a su cultura, su religin y a su lengua. Por lo anterior, se consider que el Estado no haba adoptado las medidas necesarias a favor de la proteccin de los derechos de los nios y las nias de la Comunidad, violando el derecho consagrado en el artculo 19 en relacin al artculo 1.1 de la Convencin Americana.

2.7.2.9. En relacin con la violacin del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

Para la Corte, este derecho implica la capacidad de ser sujeto de derechos y de gozar de los mismos, as como de asumir deberes; es decir, la capacidad de ser titular de los derechos civiles y fundamentales. Su desconocimiento les hace especialmente vulnerables frente al Estado o los particulares. Sin embargo, en el caso de las personas o grupos especialmente vulnerables, marginados o discriminados, el contenido del derecho es mucho ms amplio. El Estado est especialmente obligado a garantizar condiciones de igualdad tanto jurdicas o administrativas para su ejercicio. Varios pueblos indgenas haban permanecido en el limbo legal, nacieron y murieron sin que constara su la existencia, su identidad legal nunca fue jurdicamente reconocida; en suma, no tenan personalidad jurdica. La Corte reconoce el esfuerzo del Estado para suministrar documentos de identidad a los miembros de la Comunidad Indgena. Sin embargo, 317

encuentra que varios de sus miembros carecen del mismo. Por ello, la Corte declar que, en el caso de 19 miembros de la Comunidad Indgena, el Estado viol el derecho consagrado en el artculo 3, en relacin al 1.1 de la Convencin Americana.

2.7.2.10. En relacin con el deber de respetar derechos y garantizar los derechos sin discriminacin establecidos en el artculo 1.1 de la Convencin Americana

La Corte consider que el artculo en cuestin establece la obligacin de los Estados parte de respetar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades ah reconocidos sin discriminacin alguna. El incumplimiento por parte del Estado mediante algn trato contrario a ello, implica la responsabilidad internacional del Estado. En relacin a los pueblos indgenas, es indispensable que el Estado establezca una proteccin efectiva que tome en cuenta sus propias caractersticas sociales y culturales, conforme a sus valores, usos y costumbres. Por ello, el Estado debe tomar medidas positivas frente a cualquier actitud de tolerancia o aquiescencia que mantengan las condiciones discriminatorias. En el caso del pueblo indgena Xkmoc Ksek, la discriminacin de facto los margina en el disfrute y goce de sus derechos y el Estado no ha adoptado medidas efectivas positivas necesarias para revertir tal exclusin. As, hay que tener en cuenta la vulnerabilidad causada por la falta de medios adecuados y efectivos para proteger sus derechos; la dbil presencia de las instituciones estatales que debieron de prestar servicios y bienes, en especial, el agua, salud, educacin y alimentacin; la mayor proteccin que disfrutan los 318

propietarios privados sobre los reclamos territoriales indgenas, ignorando la importancia del valor cultural para la identidad y su supervivencia fsica; adems de que la declaratoria de reserva natural privada sobre el territorio reclamado se hizo sin tomarles en cuenta en sus reclamos y sin consulta previa. Por lo anterior, la Corte estableci que Paraguay no haba adoptado las medidas suficientes y efectivas para garantizar el uso y goce de los derechos sin discriminacin de la Comunidad indgena, por lo que haba violado los derechos establecidos en el artculo 1.1 en relacin a los artculos 21.1, 8.1, 25.1, 4..3, y 19 de la Convencin Americana. En relacin a las penas y las reparaciones impuestas por la Corte a Paraguay, le condena a: Devolver a la Comunidad Indgena 10,700 hectreas reclamadas,

y realizar el proceso de identificacin y posterior expropiacin o compra directa de las tierras, que se encuentran en manos particulares. Slo, en el caso de que por motivos especficos y fundamentados no sea posible, deber en consenso con la Comunidad entregar tierras alternativas dentro del territorio tradicional. Para el cumplimiento de lo anterior, la Corte estableci un plazo determinado y la posibilidad de una prrroga de mutuo acuerdo, tras la cual, se impone una penalizacin econmica considerable mensual, hasta su cumplimiento. Titular las 1500 hectreas obtenidas como donacin por la

Comunidad Indgena, sin menoscabo de los derechos sobre el territorio que reclama.

319

Efectuar en un acto pblico el reconocimiento de responsabilidad

internacional, por lo que ha de publicar la sentencia tanto en su sitio web oficial y mantenerla en Internet, publicarla en el peridico oficial del Estado y en un diario de publicacin nacional; a lo anterior ha de darle publicidad radial en una emisora de amplia cobertura local en idioma sanapan, exnet y guaran, por lo menos en cuatro ocasiones. Otorgar servicios pblicos a favor del pueblo indgena como son:

el suministro de agua potable suficiente de forma permanente; atencin de medicina preventiva, y revisin mdica y psicosocial, con atencin especial a los miembros ms vulnerables e instalacin de servicios sanitarios; la entrega de alimentos adecuados y suficientes; establecer servicios escolares en instalaciones adecuadas y en la lengua propia, respetando las tradiciones, usos y costumbres del pueblo Xkmok Ksek. Para la prestacin de lo anterior, el Estado esta obligado a presentar un plan elaborado por especialistas, que detalle el cumplimiento en la prestacin de los servicios pblicos mencionados. Dicho plan deber integrar los puntos de vista de la Comunidad Indgena. Establecer un sistema de registro de nacimientos, y

documentacin de los miembros de la Comunidad Indgena, sin necesidad de que los mismos deban desplazarse. Realizar modificaciones a su derecho interno, para obtener

medidas legislativas y administrativas acordes a las obligaciones establecidas en la Convencin Americana, con el fin de lograr un eficaz sistema de reclamacin de sus territorios ancestrales o tradicionales y que facilite la concrecin del derecho de propiedad de los territorios indgenas por las autoridades judiciales. 320

Adoptar medidas para que la Declaratoria de rea silvestre

protegida no sea un impedimento para la devolucin de las tierras tradicionales de la Comunidad Indgena. Pagar los daos materiales e inmateriales, as como los gastos y

costas del procedimiento. Establecer un fondo de desarrollo comunitario, dirigido por un

Comit con participacin del Pueblo Indgena.

2.7.3.

ASPECTOS

RELEVANTES

DE

LA

RESOLUCIN:

EL

AUTORECONOCIMIENTO; LA VINCULACIN CON EL TERRITORIO; EL DERECHO A LA VIDA DIGNA; Y LOS DERECHOS DE LOS MENORES

En las cuestiones previas a la sentencia, se reconoci que es la propia Comunidad Indgena, en ejercicio de su autonoma, la que determina la pertenencia tnica de sus miembros. Por tanto, la Comunidad es la que reconoce a sus miembros y la autodenominacin que utilizan para referirse a s misma y autoidentificarse. ste es un aspecto importante, debido a que muchos Estados mantienen modelos de nacin nica, que no reconoce la existencia de identidades distintas a la oficial. Se da el caso de otros Estados que admiten la multiculturalidad o la composicin multitnica de sus sociedades nacionales, pero se reservan la prerrogativa de determinar quienes son y quienes no son suficientemente indgenas o miembros de pueblos tribales. El hecho de que el Estado tuviese tal aptitud violara los derechos humanos de las personas, tanto en el aspecto de reconocimiento de su personalidad, como en cuanto a sus derechos culturales, como individuo o grupo. Si el Estado la otorgase de igual forma podra retirarla con un simple acto administrativo, 321

dejando a su merced el reconocimiento o no de los pueblos indgenas y, en consecuencia, de sus derechos. En definitiva, la Corte aclara que no es una prerrogativa del Estado hacerlo, ni tampoco del propio Tribunal, sino que es una potestad, en ejercicio de la autonoma, de la Comunidad Indgena. Por otra parte, la Corte establece en esta sentencia parmetros para determinar la vinculacin del pueblo indgena con el territorio que reclama, siguiendo un mtodo novedoso. ste es un punto relevante, porque es un baremo til para otros casos en el que un pueblo indgena no tenga la posesin del territorio que reclama y se requiera conocer la conexin con el mismo. Los parmetros son cuatro: a) La ocupacin y recorrido de las tierras por la comunidad indgena muchos pueblos al ser nmadas utilizaron un territorio amplio, siguiendo los ciclos anuales de la naturaleza y viviendo de la caza, la pesca y recoleccin dependiendo la poca, adems de establecer aldeas, espacios ceremoniales o mortuorios, entre otros; b) la toponimia de la zona los nombres otorgados a los lugares en su propia lengua ; c) estudios tcnicos estudios antropolgicos, histricos, lingsticos, culturales, entre otros ; y d) la idoneidad alegada de las tierras que reclama la riqueza biolgica de la zona, los recursos con los que cuenta, la vinculacin histrica-cultural con el territorio y su relevancia especfica para su supervivencia . La Corte mantiene los mismos criterios, respecto a los derechos de los pueblos indgenas en relacin a la propiedad comunitaria, que ya haba referido en los casos de los pueblos Sawhoyamaxa y Moiwana. Estos consisten en: a) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio; b) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y registro; 322

c) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar ttulo colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades; d) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe; e) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladadas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Otro aspecto que ha trascendido es la posible utilizacin de normas ambientales como estrategia jurdica tendiente a impedir el goce y disfrute de sus bienes jurdicos protegidos por el artculo 21 de la Convencin Americana, toda vez que se ocasionara un aparente conflicto de derechos protegidos. Lo anterior resulta paradjico, ya que los territorios indgenas, al ser de propiedad colectiva de la Comunidad, suelen ser utilizados con especial cuidado en la sostenibilidad de los recursos naturales que en l existen. Esta forma de utilizacin de la tierra implica una corresponsabilidad social, que impide la explotacin econmica del territorio, con el correspondiente deterioro del medio ambiente. Sin embargo, en este caso, al implantarse un decreto presidencial declarndolo rea natural silvestre, sin consulta previa a los indgenas, se les impusieron restricciones tales que impidieron la utilizacin total del territorio conforme a sus usos y costumbres, poniendo en peligro la propia existencia de la Comunidad. Es relevante que la Corte establezca que es violatorio de los derechos humanos de los Pueblos Indgenas la legislacin que slo tiene en cuenta el 323

valor productivo o econmico de la tierra, y le da prioridad o preponderancia por sobre otras visiones del valor del territorio, dejando de lado la armoniosa relacin que guardan los pueblos indgenas con su territorio ancestral, la riqueza cultural, espiritual y social. Resulta discriminatorio que la ley y los rganos del Estado no incluyan otras visiones y por tanto slo reconozcan un mejor derecho de propiedad a los que compartan la visin econmica. La Corte detalla la vinculacin del derecho al territorio con el derecho a la vida digna, explicando que la privacin del mismo, as como de sus recursos, ponen en peligro la vida. Pero va ms all, al detallar en qu consisten las obligaciones negativas y las obligaciones positivas del Estado, en cuanto al alcance de sus deberes. Comprende sta aspectos bsicos agua, salud, alimentos, educacin , que el Estado debe suministrar proporcionalmente a sus capacidades y recursos. Adems es relevante el establecimiento de medidas especiales para el respeto a los derechos de los nios y las nias, por ser la poblacin ms vulnerable; la condena al Estado a la entrega del territorio que reclaman; as como el deber de establecer un fondo econmico que se utilizar conforme a un plan tcnico que debe contar con la aprobacin de los miembros de la Comunidad. Destaca que la Corte condene al Estado a la efectiva difusin de la sentencia a travs de la pgina web oficial del pas, as como a mantener la sentencia en Internet, adems de los medios tradicionales y en la lengua de las vctimas. Lo anterior implica preservar un derecho humano colectivo e individual, para los indgenas y para los no indgenas, que es un derecho a saber y a estar informados sobre nuestros derechos.

324

2.8. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador492

En abril de 2010, la Comisin IDH present ante la Corte IDH el caso en contra del Estado de Ecuador, por las siguientes circunstancias: el otorgamiento de un permiso a una empresa privada para la exploracin y explotacin petrolera en territorio del pueblo indgena Kichwa Sarayaku -en adelante Pueblo Sarayaku-, sin que se hubiese consultado previamente a ste y otorgado su consentimiento, as como la introduccin de explosivos en varios puntos de su territorio; por impedir la libre circulacin en su territorio, buscar los medios de su subsistencia y la expresin de su cultura; y adicionalmente por la falta de proteccin judicial y el respeto a sus garantas judiciales. Se solicit la declaracin de responsabilidad del Estado por la violacin de los siguientes derechos: derecho a la propiedad privada (artculo 21 Convencin), el derecho a la vida (artculo 4), las garantas judiciales y la proteccin judicial (artculos 8 y 25), el derecho de circulacin y residencia (artculo 22), el derecho a la integridad personal y a la libertad personal (artculos 5 y 7), el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artculo 2), el derecho a la cultura (artculo 26), as como otros relacionados, todos de la Convencin Americana de los Derechos Humanos.
El Pueblo Sarayaku se encuentra en la Amazona en la regin del ecuador amaznico. Se compone de alrededor de 1200 habitantes y est formado por cinco centros poblados: Sarayaku Centro, Cali Cali, Sarayakillo, Shiwacocha, y Chontayacu. Estos centros no son independientes, forman un slo pueblo Sarayaku. La zona es de difcil acceso, el desplazamiento es predominantemente por va fluvial por el Ro Bobonaza. Sobrevive por la agricultura familiar colectiva, la caza, la pesca y la recoleccin dentro del territorio y de acuerdo con sus tradiciones ancestrales. Satisfacen de esta forma un 90% de sus necesidades y el 10% restante son bienes del exterior de

Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Kichwa Sarayaku vs. Ecuador. (Fondo y Reparaciones). Sentencia del 27 de junio del 2012.
492

325

la comunidad. Su cosmovisin est ligada al territorio y lo que en l se encuentra tiene significados, tales como que la selva est viva y los elementos de la naturaleza tienen espritu, de forma que estn ntimamente conectados entre s y los lugares sagrados.

El pueblo Sarayaku ha sido reconocido desde 1979 por el Estado a travs de su ordenamiento: su estructura interna, autoridades, asamblea comunitaria, sus mecanismos de toma de decisiones, rganos, etc. El pueblo pertenece como tal a organizaciones nacionales indgenas, como la CONAIE493y CONFENIAE494. El Estado adems reconoci la propiedad de su territorio en 1992 a travs del Instituto de la Reforma Agraria y Colonizacin en forma de dominio proindiviso del territorio con una superficie de 135,000 hectreas. Refiere el acuerdo que: registr el Estatuto del Pueblo originario Kichwa Sarayaku (Acuerdo No. 24) cuyo artculo 47 b) establece: el territorio del Pueblo Kichwa Sarayaku y sus recursos naturales comprendidos en la superficie del bloque 9, cohabitado con el pueblo Kichwa Boberas, de las cuales corresponde a Sarayaku, aproximadamente y tradicionalmente 135,000 hectreas495. En el ttulo de propiedad queda referido que la adjudicacin tiene como propsito proteger el ecosistema de la Amazona Ecuatoriana, la forma de vida indgena y la integridad de su cultura. Pero est sujeta a restricciones tales como el reconocimiento de derechos de terceros previos al presente ttulo, el libre trnsito de las vas fluviales y terrestres, la capacidad del Estado de construir nuevas vas de comunicacin puertos, aeropuertos, y otras infraestructuras-, as como la propiedad del Estado sobre los recursos

naturales del subsuelo, en un contexto de proteccin ecolgica.

493 494 495

Confederacin de Nacionalidades Indgenas de Ecuador. Confederacin de Nacionalidades Indgenas de la Amazona Ecuatoriana. Punto 61 de la presente sentencia.

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Los hechos del caso que dieron lugar al conflicto son los siguientes. El Estado de Ecuador en 1995 realiz una licitacin internacional para la exploracin y explotacin de hidrocarburos en la regin Amaznica, otorgando a la Compaa General de Combustibles, S.A. en adelante la Compaa- la superficie de 200,000 hectreas, en territorios en que habitan varias comunidades indgenas, entre ellos, los territorios del Pueblo Sarayaku, afectando al 65% del total del territorio indgena. La Compaa en el ao 2000 a travs de su representante visit a los Sarayaku ofreciendo recursos econmicos y puestos de trabajo. El pueblo Sarayaku en asamblea determin rechazar tales ofrecimientos. A partir de ese momento se dieron diversos hechos violatorios de los derechos del pueblo indgena. Los actos de la Compaa y del Estado consistieron tanto en acciones que provocaron la divisin interna de los miembros del grupo, la conformacin de bandos, impedir el libre trnsito de los miembros del pueblo en su territorio, la siembra y utilizacin de explosivos para hacer prospecciones petroleras -467 pozos con 1433 kilogramos de pentolita496-, la degradacin del medio ambiente por contaminacin en las aguas, la tala de la selva, la detencin de miembros de la comunidad imputndoles diversos delitos, afectacin de sitios sagrados y la destruccin de smbolos, entre otros. Las protestas de los Sarayaku llevaron al enfrentamiento con fuerzas del Estado militares y la polica-, y la seguridad privada de la Compaa. Han

Refiere el punto 101 de la sentencia que: Entre los meses de octubre de 2002 y febrero de 2003, los trabajos de la empresa petrolera avanzaron un 29% al interior del territorio de Sarayaku. En ese periodo, la empresa CGC carg 467 pozos con aproximadamente 1433 kilogramos de explosivo pentolita, tanto a nivel superficial como a mayor profundidad, y los dej sembrados en los territorios que conformaban el bloque 23. De acuerdo con la informacin presentada, al momento de dictar esta Sentencia los explosivos sembrados permanecen en el territorio de Sarayaku.
496

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sufrido amenazas, agresiones, maltrato fsico, represin y detenciones de los dirigentes indgenas acusndoles de terrorismo. Los actos de protesta del Pueblo Sarayaku y su resistencia ante el Estado y la petrolera tambin les valieron acusaciones de impedir el libre trnsito en su territorio, por lo que sus dirigentes fueron acusados por la Defensora del Pueblo de esa Provincia.

2.8.1. LOS CRITERIOS DE LA CORTE

En vista de los hechos anteriores, la Corte analiz las distintas violaciones suscitadas en relacin con los derechos de la Convencin Americana.

2.8.1.1. Del derecho de consulta en relacin con los derechos de propiedad comunal indgena e identidad cultural del Pueblo Sarayaku

En este apartado de la sentencia, el anlisis de la Corte est centrado en el derecho de consulta previa y su vinculacin a los derechos de propiedad comunal indgena. En este contexto del otorgamiento de la concesin a la Compaa petrolera, los derechos que se alegan violados y rebatidos por el Estado son: Los derechos de propiedad, libre circulacin y residencia, derechos econmicos sociales y culturales, el deber de adoptar disposiciones de derecho interno y la obligacin de respetar derechos. La Corte mantiene su criterio respecto a que el artculo 21 de la Convencin Americana protege la relacin que los pueblos indgenas tienen con sus tierras y los recursos naturales. La tradicin indgena de propiedad colectiva de la tierra, en el que la propiedad no est centrada en el individuo,

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sino en el grupo, va ms all de la concepcin clsica de dominio y posesin de la propiedad. Esta interpretacin del artculo 21 de la Convencin Americana ha permitido proteger la forma cultural de vida de millones de personas, que de otra manera estaran excluidas. La propiedad indgena del territorio ha de ser entendida en conexin intrnseca de los integrantes de los pueblos indgenas y tribales y su supervivencia, por lo que est ampliada a los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado para ello. Esto garantiza la continuacin de su forma de vida cultural, su estructura social, econmica, costumbres, creencias y tradiciones, los cuales deben de ser respetados, protegidos y garantizados por el Estado. Por lo que la falta de acceso a sus propios territorios impide tener los elementos bsicos para su supervivencia, al llevarlos a unas condiciones de vida precaria, que causan sufrimiento y ponen en peligro su vida fsica y cultural. La Corte ha considerado que en el caso no est controvertida la propiedad comunal del Pueblo Sarayaku, ni su posesin y derechos sobre los bienes de su territorio. Considera probado que los Sarayaku mantienen una relacin con su tierra que va ms all de la mera subsistencia, y que tienen una conexin espiritual ligada a sus prcticas culturales, por lo que el impedir tal relacin con su territorio ancestral limita su propia cosmovisin e identidad cultural. Para ello, la Corte por primera vez realiz una constatacin in situ viajando a los territorios de los Sarayaku, realizando sesiones, audiencias pblicas y levantando directamente testimonios entre los lderes y pobladores indgenas. Por otra parte, cuando el Estado impone limitaciones al derecho de propiedad de los indgenas, la Corte seala que se han de observar ciertos 329

parmetros establecidos en su Jurisprudencia: Deben estar establecidas en la ley, ser necesarias, proporcionales y con el fin de lograr objetivos legtimos dentro de una sociedad democrtica. Adicionalmente cuando las restricciones impliquen recursos naturales, se ha de verificar que las restricciones no impliquen la denegacin de la subsistencia del pueblo indgena497. En relacin a la garanta de consulta del Pueblo Saramaka, la Corte establece que debe realizarse en el marco de los tratados internacionales propios del sistema americano y transversalmente con base en otros tratados relacionados con los pueblos indgenas, toda vez que el derecho de los pueblos indgenas a la consulta est cimentado en el respeto a la cultura e identidad propia en un entorno de una sociedad que los garantiza y se reconoce como pluralista, multicultural y democrtica. La Corte consider que la obligacin de consultar a los Pueblos Indgenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos, as como asegurarse de su participacin en los asuntos que afecten a sus intereses, est relacionada directamente con la obligacin del Estado de garantizar los derechos establecidos en la Convencin. El Estado ha de organizar las estructuras de poder pblico que aseguren ese libre y pleno ejercicio de sus derechos. Por lo que el Estado debe incorporar los estndares internacionales en sus procesos de consulta previa, generar el dilogo, efectivo y confiable con los

La Corte ya haba establecido estos parmetros en la Sentencia del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Seal entonces que: Para que la exploracin o extraccin de recursos naturales en territorios ancestrales no impliquen una denegacin de la subsistencia del pueblo indgena como tal, el Estado debe cumplir con las siguientes salvaguardas: i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en participar, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversin a gran escala; ii) la realizacin de un estudio de impacto ambiental; y iii) en su caso, compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotacin de los recursos naturales (como una forma de justa indemnizacin exigida por el artculo 21 de la Convencin). Segn lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de quienes seran los beneficiarios de tal compensacin segn sus costumbres y tradiciones. Punto 157 de la presente sentencia en comentario.
497

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representante de los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas deben participar en la elaboracin de tal consulta y el Estado debe de fiscalizar y garantizar la tutela efectiva de sta, con el fin de que los derechos indgenas no sean obviados. La consulta al pueblo Sarayaku debi garantizar la participacin efectiva de stos, de los planes de desarrollo e inversin en su territorio. El Estado debi consultar activamente de manera informada de conformidad con sus costumbres y tradiciones. La misma debi de ser de buena fe, a travs de medios culturalmente adecuados para llegar a un acuerdo. El pueblo debi tener conocimiento de los beneficios y riesgos del proyecto. Por lo que el incumplimiento en estos elementos bsicos de la consulta implica la responsabilidad internacional del Estado de Ecuador. La Corte analiza los siguientes elementos bsicos de la consulta: a) que sea de carcter previo; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) consulta adecuada y accesible; d) estudio de impacto ambiental; y e) consulta informada. La Corte concluye que el Estado no realiz alguna forma de consulta a los Sarayaku, en ninguna fase de la exploracin o prospeccin petrolera, ni ante los rganos de representacin comunitarios, ni fue consultado al establecer los helipuertos o la siembra de los explosivos en su territorio. El Estado tampoco favoreci el clima de buena fe, al no propiciar un clima de respeto, ni entendimiento con la comunidad, no busc un dilogo genuino de participacin con miras a llegar a un acuerdo. El Estado tampoco pretendi realizar una consulta adecuada y accesible con la comunidad. El estudio de impacto ambiental fue realizado sin la participacin del pueblo indgena; ste 331

fue realizado por una subcontrata de la compaa petrolera, sin que haya sido fiscalizado por el Estado; en l no se tom en cuenta el impacto social, espiritual y cultural de lo Sarayaku, por lo que el estudio no se realiz conforme los estndares jurisprudenciales de la Corte. En relacin a que la consulta debe ser informada, es decir, que se incluyan los beneficios y los riesgos de las actividades, la Corte constat que la misma no se realiz, por lo que no se aportaron los elementos mnimos al respecto. La Corte establece una estrecha relacin entre el derecho de consulta y la propiedad comunal en relacin al derecho a la identidad cultura: En relacin a lo anterior, la Corte ha reconocido que al desconocerse el derecho ancestral de las comunidades indgenas sobre sus territorios, podran estar afectando otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural y a la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus miembros. Puesto que el goce y ejercicio efectivo del derecho a la propiedad comunal sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio, los Estados deben respetar esa especial relacin para garantizar su supervivencia social, cultural y econmica. As mismo se ha reconocido la estrecha relacin del territorio con sus tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales, conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indgenas, sealando que en funcin de su entorno, su integracin con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indgenas trasmiten de generacin en generacin ese patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indgenas498. Por lo que la Corte considera que la proteccin de la identidad

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Punto 212 de la sentencia.

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indgena vinculada con sus territorios est protegida por la Convencin, en reconocimiento al respeto de los derechos humanos de los pueblos, y la propia legislacin interna del Estado. La identidad cultural es un derecho fundamental de naturaleza colectiva de las comunidades indgenas499, que debe de ser respetado en las sociedades pluralistas, multiculturales y democrticas. Por ello el Estado debe garantizar el derecho a ser debidamente consultados en los asuntos que puedan incidir en su vida cultural y social, de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organizacin. La Corte consider que la falta de consulta al Pueblo Sarayaku afecta su identidad cultural, por lo que la destruccin de su patrimonio cultural implica una falta grave al respeto de su identidad social y cultural, a sus costumbres, tradiciones, cosmovisin y a su modo de vivir. Por tanto, el Estado es responsable en el cumplimiento de sus obligaciones establecidas en la Convencin Americana, en relacin de los derechos de consulta, la identidad cultural y la propiedad del pueblo Sarayaku. Por lo anterior, la Corte establece que existen mltiples violaciones a los miembros del Pueblo Indgena Sarayaku, pero acota que el derecho internacional reconoce a los pueblos indgenas como sujetos colectivos de derecho internacional y no nicamente a sus miembros. Los cuales estn cohesionados en una forma de vida e identidad colectiva al ejercer sus derechos en la Convencin, por lo que esta sentencia ha de interpretarse en esa perspectiva colectiva.

499

Punto 217 de la sentencia.

333

En definitiva, el Estado al no consultar al Pueblo Sarayaku respecto al proyecto petrolero en su territorio, incumpli sus obligaciones de derecho internacional y de su propio derecho interno, siendo responsable de la violacin del artculo 21, en relacin con el derecho a su identidad cultural y el 1.1 y 2 de la Convencin.

2.8.1.2. Derecho a la vida, la integridad personal y la libertad personal

La Corte considera que, al sembrar material explosivo en el territorio Sarayaku, se hace una restriccin ilegtima a circular, realizar sus actividades de caza y sus tradiciones en su propiedad, creando una evidente situacin de riesgo a su vida e integridad. El hecho demostrado de que la empresa petrolera sembr en el territorio Sarayaku la cantidad de 1400 kilogramos de explosivos, implica un riego claro y comprobado a las personas, as como el incumplimiento de garantizar la propiedad comunal de stos sobre su territorio; creando una situacin permanente de amenaza a la vida e integridad personal de sus miembros. Por ello, la Corte establece que el Estado es responsable de haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal del Pueblos Sarayaku reconocidos en el artculo 4.1 y 5.1 de la Convencin, en relacin con la propiedad comunal de los artculos 1.1 y 21 de la Convencin Americana. Respecto a las amenazas a miembros del Pueblo Sarayaku, alegadas en el caso, la Corte no encontr elementos suficientes para hacer responsable al Estado de las violaciones a los artculos 5 y 7 de la Convencin, ni del artculo 6 de la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura

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2.8.1.3. Derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial

Para la Corte, de conformidad con el artculo 25 de la Convencin, el Estado debe proveer recursos judiciales a las personas que aleguen ser vctimas de violaciones a los derechos humanos, los cuales deben estar substanciados conforme al debido proceso del artculo 8.1. En caso de no tenerlo, el Estado debe tomar medidas positivas para lograr que exista un recurso judicial verdaderamente efectivo en contra de las violaciones a los derechos humanos establecidos en la Convencin. Tal recurso debe ser sencillo y rpido ante los jueces. Esto es un pilar bsico de la Convencin, del Estado de Derecho y de las sociedades democrticas. Dicho recurso debe tomar en cuenta la realidad cultural indgena, su vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres. En el caso, la Corte observ que, en relacin con las denuncias y los recursos presentado por el pueblo indgena, existi una inactividad procesal; y aunque el Estado alega que tal inactividad se debi a la imposibilidad de acceder al territorio de los Sarayaku, no presenta prueba alguna que lo certifique, por lo que concluye que las investigaciones en su conjunto no han sido un medio efectivo para garantizar la integridad personal de las vctimas. Por tanto, las autoridades no actuaron con la debida diligencia para garantizar el derecho de los miembros del pueblo indgena, constituyendo un perjuicio para los mismos. En relacin al juicio de amparo, la Corte estima que el Estado no garantiz que fuese un recurso efectivo para remediar la situacin jurdica de las personas a las que se les infringieron sus derechos. En consecuencia, se violaron los artculos 8.1, 25.1, 25.2a, y 25.2c en relacin con el artculo 1.1 todos de la Convencin Americana en contra del Pueblo Sarayaku. 335

2.8.2. FORMAS DE REPARACIN

La Corte estableci que por las violaciones realizadas por el Estado y las lesiones causadas al Pueblo Sarayaku, era menester establecer medidas de restitucin, satisfaccin y garantas de no repeticin. Vamos a analizarlas.

2.8.2.1. Medidas de restitucin

stas consistieron en: - La extraccin de explosivos y la reforestacin de las reas afectadas, debiendo consultar previamente al Pueblo Sarayaku. - En los casos en que por su profundidad los explosivos no puedan extraerse sin poner en riesgo la seguridad del personal designado por el Estado, deber consultar las mejores formas de neutralizar el peligro. La Corte estableci el protocolo siguiente: a) Determinar los puntos de enterramiento de los explosivos; b) Enterrar los cables detonadores para hacerlos inaccesibles y se degraden naturalmente; c) Marcar los puntos de enterramiento. - El Estado deber extraer todo tipo de maquinarias, estructuras y desecho biodegradables. - Reforestar las reas afectadas por la instalacin de campamentos, apertura de trochas, efectuando tal labor en coordinacin y previa consulta con el Pueblo Sarayaku. - El proceso completo de extraccin y marcado de los explosivos deber de hacerse en un plazo de 3 aos. Debiendo cada seis meses informar al tribunal sobre el cronograma, avance y acuerdos con el pueblo Sarayaku. 336

2.8.2.2. Garantas de no repeticin

La Corte estableci como medidas de garanta de no repeticin dos pasos: el primero, la consulta previa; y el siguiente, la inclusin en la legislacin de la consulta previa. La lgica de la Corte parte de que los problemas con las prospecciones petroleras y la consecuente responsabilidad internacional del Estado se iniciaron por no haber garantizado y desarrollado un procedimiento de consulta previa con el Pueblo Sarayaku. Por lo que un aspecto esencial que garantice la no repeticin de actos que en el futuro afecten la cosmovisin, el territorio, los bienes y la identidad del Pueblo Sarayaku, es que deber existir un procedimiento efectivo de consulta previa, conforme a los estndares mnimos internacionales. Esto significa que, en el futuro, los procesos de consulta previa y participacin debern llevarse de buena fe desde las etapas de preparacin de proyectos, en el que se considere los estudios de impacto ambiental y social, con la participacin de entidades independientes a las partes y el propio pueblo indgena. Por tanto el Estado est obligado a: - Realizar en un plazo razonable cambios legislativos en los que se establezca la incorporacin del Derecho de consulta previa de conformidad con los estndares internacionales. Debiendo, a su vez, modificar las normas que impidan el pleno y libre ejercicio de participacin de las comunidades indgenas en tales procesos. - Capacitar a los funcionarios estatales sobre los derechos de los pueblos indgenas. La Corte impone al Estado la obligacin de realizarla en un plazo 337

razonable, de acuerdo a su capacidad presupuestaria, contemplando obligatoriamente en la formacin dirigida a militares, policas y el poder judicial, los derechos humanos de los pueblos y comunidades indgenas, impartindose en todos sus niveles jerrquicos y sujeto a actualizacin contnua.

2.8.2.3. Medidas de satisfaccin

Si bien el Estado reconoci en el proceso su responsabilidad frente a los Sarayaku, la Corte determin que deba realizar actos pblicos de reconocimiento de responsabilidad internacional, consultando a la Comunidad Indgena sobre la forma y el lugar en los que llevar a cabo una ceremonia pblica en castellano y en lengua Kichwa. Adems, deba realizarse una amplia difusin de la sentencia en el Diario Oficial del Estado, diario de gran circulacin nacional, en los medios electrnicos oficiales y en la radiodifusin regional. Estableci, por otra parte, las siguientes reparaciones materiales y pecuniarias: - Se conden al Estado al pago de $90,000.00 dlares americanos por concepto de reparacin del dao material sufrido por la comunidad indgena sobre bienes de su territorio. Dicha cantidad deba aplicarse a proyectos comunitarios que el pueblo considere prioritarios. - Se conden al Estado al pago de $1,250.000.00 dlares, por concepto de indemnizacin de dao inmaterial, considerando las afectaciones sufridas en su profunda relacin social y espiritual con su territorio. Particularmente por la destruccin de lugares con alto valor simblico. Dicha cantidad deba

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invertirse en los proyectos comunitarios que el pueblo determine y considere prioritarios. - Por concepto de gastos y costas, la Corte determin una disminucin del monto inicialmente solicitado por sus representantes, y que ascienden en total a la cantidad de $58,000.00 dlares. - Por concepto de reembolso al fondo de asistencia legal a vctimas de la OEA, el Estado fue condenado a pagar la cantidad de $6,344.62 dlares, en conceptos de gastos realizados en la realizacin de la audiencia pblica en el territorio Sarayaku.

2.8.3. ASPECTOS RELEVANTES DE LA RESOLUCIN: LA CONSOLIDACIN DE LA

VINCULACIN IDENTIDAD-CULTURA-TERRITORIO; EL DERECHO DE CONSULTA; LA COMUNIDAD COMO ENTE COLECTIVO

La Corte establece como pauta el reconocimiento de que los pueblos indgenas son sujetos de derecho colectivo conforme a la interpretacin de la Convencin. Esa sentencia ha venido a consolidar el criterio de la vinculacin entre identidad-cultura-territorio, como una forma de redimensionar el concepto de propiedad de la tierra para los pueblos indgenas. De esta forma, la interpretacin del artculo 21 de la Convencin tiene incorporados significados culturales diferentes, por lo que se han de considerar las dimensiones colectivas. Ello slo es posible en base a la toma de conciencia por parte de los jueces de la Corte de la pluralidad cultural y multiculturalidad de los habitantes de las naciones americanas. En materia de los derechos humanos no existe 339

una interpretacin ortodoxa de los derechos fundamentales. No se trata de satisfacer la interpretacin clsica que es aceptada por la parte occidentalizada de la poblacin. Los derechos humanos de la Convencin deben de ser significativo para todos. Ello implica abrirse a las formas de vida de los pueblos indgenas y tribales, a los cuales tambin debe proteger el tratado internacional. De lo contrario, estaran vacos de contenido para millones de personas, que sustentan su modo de vida valiosa de forma distinta. Otro aspecto valioso en esta sentencia es que la Corte afirma que los derechos de la Convencin como derechos humanos, protegen tanto a los habitantes indgenas, como a los pueblos indgenas. La Corte distingue entre las violaciones individuales de los derechos humanos y las violaciones de los derechos humanos del Pueblo, es decir del ente colectivo. El derecho a la propiedad en su dimensin colectiva, conforme a la cosmovisin indgena es del pueblo como sujeto de derecho y tiene proteccin. El reconocimiento de la identidad como pueblo sujeto de derecho, va de la mano con el reconocimiento del pueblo como entidad. Parte de la doctrina, tratados internacionales y el derecho interno de varios Estados lo reconocen, al igual que la jurisprudencia de la Corte. Este sujeto colectivo conformado por la nacin indgena o el pueblo indgena del caso, es un ente que asume obligaciones y deberes, a la vez que puede exigir el cumplimiento de las mismas por parte del Estado y de terceros. Esta afirmacin de la Corte, es controvertida para una parte de la doctrina que apoya los derechos humanos desde la perspectiva del individualismo y del principio de entidad moral fundada en dignidad y la razn. Sin embargo, se trata de una forma de aplicar los derechos humanos en la prctica, de la misma manera en que se reconoce personalidad jurdica para actuar en el derecho a 340

otras entidades. Ello an deber ser objeto de discusin tanto desde la teora del derecho, como de la teora poltica en el mbito de los derechos humanos. En este caso, si bien la propiedad del Pueblo indgena no estuvo nunca controvertida, si se retoma la vinculacin de la tierra, con su cultura y su forma de vida, como medio de supervivencia como pueblo, por lo que la limitacin en el uso de su territorio slo est justificada por parte del Estado cuando ello no entrae el peligro de su existencia, deteriore cualitativamente su forma de vida o cause su desaparicin. Tambin es de destacar en la sentencia que la Corte insiste en las caractersticas del Derecho a la Consulta para los pueblos indgenas. Con elementos bsicos para la misma tales como: el ser de carcter previo, de buena fe, con miras a llegar a un acuerdo, ser informada, accesible y adecuada conforme a las costumbres indgenas, adems de contener estudios de impacto ambiental y social.

3. CONCLUSIONES ACERCA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

Los pueblos indgenas han encontrado una va de apertura a ser escuchados en condiciones de igualdad al llevar sus demandas ante la Corte IDH. Ha sido un proceso mutuo de aprendizaje, tanto sobre el valor del contenido de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, como de la riqueza conceptual que mantienen hasta nuestros das sobre la relacin de estos pueblos indgenas con la tierra, el valor del territorio como el espacio en

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el que nos encontramos todos y que requiere ser corresponsables de su ocupacin, mantenimiento, o deterioro. La tierra, el territorio es uno de los aspectos ms complejos que permanentemente han planteado en sus demandas. No slo tiene que ver con la propiedad del mismo, sino que va mucho ms all. En ltima instancia, tiene que ver con la supervivencia de la propia comunidad indgena y, quizs, con la de todos, incluyendo los no indgenas. Estas demandas ante la Corte, nos han permitido entender con mayor detalle las distintas dimensiones de sus reclamos respecto a sus territorios. Implica entender la relevancia del reconocimiento cultural en igualdad de condiciones entre los indgenas y los no indgenas; los aspectos ms bsicos del cmo entendemos el derecho y de cual es la teora que mejor lo explica. Uno de los aspectos que mejor refleja la riqueza y la importancia de atender el fondo de las demandas indgenas es el esfuerzo interpretativo de los instrumentos internacionales, especialmente la visin de que los derechos humanos estn en una permanente evolucin y adecuacin en cuanto a las libertades que contienen y el deber de los Estados de mantener el respeto a las mismas. Es decir, en materia de derechos humanos el alcance y contenido est por desentraarse en la medida en que se planteen los nuevos casos y se presenten las demandas concretas. Se cuenta con una serie de principios y de formas de derechos que son el germen de la existencia de otros, que no se aprecian tan claramente en la teora o en la lectura abstracta, si no que surgen en funcin de los planteamientos que se llevan ante la Corte. Esto permite visualizar al derecho como un instrumento vivo, incluyente y eficaz, de forma que comienza a tener vida propia y no solamente formal, es 342

decir, el derecho existe porque dice y propone algo pertinente y adecuado que es relevante para la vida de las personas que lo ejercen. No tiene que ver con las palabras bellas o concepciones que plasmaron algunas personas en los tratados internacionales hace aos. Por el contrario, esos tratados siguen hablando por la voz del juzgador que, atendiendo al mismo, encuentra repuestas adecuadas ante los conflictos de intereses modernos. Es evidente que en el contexto en que se redact la Convencin Americana de los Derechos Humanos, no se tena en mente exactamente a los pueblos indgenas. De hecho, el tratado dira muy poco respecto de sus demandas sobre el respeto a su identidad, cultura, su territorio o sus tradiciones. El derecho indgena ha tenido un despertar paulatino afn de ser un instrumento eficaz y de peso argumentativo frente a los tribunales nacionales e internacionales. Ahora los Estados se han tomado mucho ms en serio el contenido de sus demandas. Las mismas tienen una mejor articulacin jurdica y argumentacin legtima en los tribunales. La Corte al considerar las peticiones de los pueblos Awas Tigni en Nicaragua, los pueblos Mayas de Guatemala, los pueblos Saramaka y Moiwana en Surinam, los pueblos Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xkmok Kasek en Paraguay, encontr que, adems de la exigencia de respeto a su derecho al territorio y sus recursos naturales, tambin se encontraba interrelacionado el derecho a la vida, al reconocimiento en igualdad, a la personalidad jurdica, al igual valor cultural, religioso, econmico, espiritual, a sus tradiciones, y a su sistema jurdico consuetudinario. En suma, el reclamo podra expresarse en el respeto al derecho a existir de acuerdo a su visin de ver y entender el mundo.

343

La Corte IDH, a lo largo de estos aos, desde la resolucin de la sentencia del pueblo Awas Tigni, nos ha aportado los siguientes criterios puntuales: 1. En cuanto al proceso de interpretacin del contenido de la

Convencin Americana, la Corte en uso de sus facultades, establece el alcance y contenido del tratado con un sentido autnomo, por lo que no se equipara con lo que establece el derecho interno de los Estados Parte. Al ser el Tratado un instrumento vivo, observa los aspectos contextuales del caso, con miras a evolucionar el contenido de los derechos humanos. Por tanto, la Corte en observancia del principio pro-homine, no tiene ms restricciones que las

establecidas en el artculo 29, que son: las de no limitar el uso o goce de los derechos y libertades reconocidos por el Estado; ampliar el contenido de los derechos humanos de la Convencin y por extensin acudir a los instrumentos internacionales del que el Estado sea parte o las que establezca su derecho interno. 2. La Corte, escuch y comprendi la importancia que para los

indgenas tiene su territorio ancestral, y lo acogi dentro del contenido del derecho de propiedad, que establece el artculo 21 de la Convencin Americana. El artculo dice que Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. En tal sentido, los pueblos indgenas mantienen una relacin con su territorio ms all del mero valor econmico o productivo de la tierra. Una diferencia importante es que sta no se adscribe al individuo, sino que la propiedad es comunitaria. La vinculacin es ms compleja y omnicomprensiva. Los valores ancestrales que guardan con ella son profundos y trascendentes. El territorio es tanto de los ancestros como de las futuras generaciones. Por lo 344

que la Corte le otorga un papel importante, vinculndolo a la identidad cultural de los demandantes, y protege la concepcin de propiedad de los pueblos indgenas, quienes tienen derecho, en el marco de los derechos humanos, a que les protejan en su uso y disfrute de bienes. 3. La Corte toma en cuenta las caractersticas de las vctimas de las

violaciones a sus derechos humanos para establecer formas individuales y colectivas de reparacin del dao. Entiende que la evolucin del derecho del Estado se bas en un modelo de derechos occidental fundamentado en el individuo. Por ello, la Corte analiza las dimensiones y proporcin de los bienes colectivos de la Comunidad, as como la justa dimensin que debe tener la reparacin del dao. Un ejemplo es el valor de las resoluciones traducidas y difundidas en la propia lengua de las vctimas, en los medios de comunicacin oficiales y los de mayor difusin en los Estados. Lo anterior constituye un desagravio colectivo y un reconocimiento del igual valor cultural de los pueblos indgenas. La Corte reconoce que histricamente el Estado ha minusvalorado o ignorado sus tradiciones culturales de forma sistemtica. De igual forma que la cultura tiene una dimensin individual y otra colectiva, el derecho a la vida digna tambin tiene valor si se toma en cuenta el contexto cultural indgena. En s, la suma de derechos subjetivos de los miembros estn inmersos dentro de la comunidad, de igual forma al estar los mismos dentro del mbito de su patrimonio han de ser protegidos en la misma dimensin por la Corte. El incumplimiento de los deberes del Estado lo hacen sujeto de la responsabilidad internacional. 4. Una aportacin valiosa es la analoga que hace la Corte de los

pueblos tribales que no son de origen amerindio con los pueblos indgenas. 345

Ellos mantienen de igual forma vnculos de carcter espiritual, cultural y material con el territorio. Tienen una relacin comunitaria con la tierra no sustentada en el individuo. El territorio tiene caractersticas propias que lo hacen inalienable, indivisible e imprescriptible. Preservan una estructura interna que le da sentido a la vida colectiva de sus miembros. Esta analoga con las Comunidades Indgenas les han permitido acceder de pleno derecho a hacer efectivos sus derechos territoriales frente al Estado. De la misma forma que los pueblos indgenas, los pueblos tribales tienen el derecho de exigir el respeto a su forma de relacionarse con la tierra y a pedir al Estado que delimite y titule sus territorios tradicionales. La Corte protege tambin la forma en que el pueblo tribal usa su propiedad comunitaria y lo ve compatible con la Convencin Americana. 5. La Corte tambin establece los lmites del artculo 21 de la

Convencin Americana en relacin al alcance del derecho de propiedad comunal. Los pueblos indgenas no tienen derecho a ganar en todos los casos en que se presenten conflictos de derechos de propiedad con un particular. En cada supuesto se tienen que ponderar los intereses que se encuentran en conflicto. El Estado, ha de tomar en cuenta el valor cultural, espiritual y de supervivencia que el territorio en cuestin tiene para el pueblo indgena y preverlo en el momento para determinar el grado de afectacin que sufre el pueblo indgena. Por tanto, la privacin del territorio debe de ser compensada con la entrega de otro de similares caractersticas o mediante la entrega de reparaciones econmicas. 6. La Corte tambin se pronuncia respecto al derecho de los pueblos

indgenas que han perdido la posesin de los territorios que reivindican en 346

propiedad. Refiere que este derecho no caduca cuando no poseen la tierra por causas ajenas a su voluntad. Por tanto, la posesin de la tierra no es un requisito esencial para reclamar la propiedad del territorio indgena. En el caso de que terceros de buena fe hayan adquirido la propiedad de los territorios que se reclamen, se ha de ponderar la expropiacin o compra de esos territorios al tercero, y en caso de no ser posible tal solucin, el Estado ha de proponer territorios alternativos de la misma calidad y extensin, o tomar en cuenta las tradiciones y costumbres de la Comunidad para proponer otra forma de indemnizacin. 7. La Corte utiliza, adems de la Convencin Americana, un

conjunto ms amplio de Tratados internacionales para sustentar y fundamentar sus resoluciones. Parte de las restricciones que establece el artculo 29 b. de la propia Convencin, en la lgica de no restringir el uso y goce de los derechos que el Estado ha reconocido tanto en el derecho interno, como en instrumentos tales como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o el Acuerdo 169 de la OIT. Por lo tanto, el abanico a favor de los derechos humanos individuales o colectivos de los pueblos indgenas y tribales adquiere mayores dimensiones y perspectivas al entender el derecho internacional con una visin ms integral o de conjunto. 8. La Corte reconoce el valor y la importancia que tiene el territorio y

los recursos naturales para la supervivencia econmica, social y cultural de los pueblos indgenas. Sin embargo, reconoce que el derecho al territorio o sus recursos no es absoluto. Por tanto, el Estado podr restringir o limitarlos. Para ello, establece las siguientes condiciones: a) que las restricciones se 347

encuentren establecidas por la ley; b) que sean necesarias; c) que sean proporcionales; y, d) que tengan por fin el lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. Sin embargo, impone un lmite al Estado: La restriccin no puede poner en peligro la propia subsistencia del pueblo o sus integrantes. Como aportacin singular, para proteger el derecho a la propiedad comunitaria, la Corte establece tres garantas bsicas previas para los pueblos indgenas y tribales, que deber asegurarse el Estado de cumplir previamente a la afectacin: a) El pueblo debe ser consultado de buena fe, y de forma efectiva incluye suministrar suficiente informacin para que como resultado de sta, se de el consentimiento informado ; b) El Estado ha de garantizar un razonable beneficio para la comunidad. c) Ninguna afectacin deber realizarse sin previamente haber efectuado y obtenido los estudios de impacto social y ambiental, con el fin de proteger tanto a la poblacin como los recursos del territorio. 9. Un aspecto muy puntual, que merece atencin, es la cuestin

previa que establece la Corte sobre la identidad de una comunidad. Refiere que no le corresponde en su calidad de Tribunal, ni tampoco al Estado determinar la pertenencia tnica de la Comunidad Indgena, por corresponder sta nicamente a la propia Comunidad Indgena, como parte de su autonoma. Por lo que se ha de respetar la denominacin que sta utiliza para autoidentificarse. Lo anterior implica el reconocimiento por parte de la Corte de que los pueblos indgenas no se han quedado como entes culturalmente monolticos, que los pueblos amerindios se han mezclado multitnicamente sin perder en esencia sus principios, valores, costumbres y formas tradicionales de relacionarse con

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su territorio. Por tanto, el Estado no puede poner en cuestin la identidad o la denominacin de una Comunidad Indgena. 10. La Corte, en los casos de los pueblos indgenas nmadas que no

mantienen la posesin del territorio que reclaman como propio, establece parmetros objetivos, que permiten valorar la conexin con ese territorio. Siendo los siguientes: a) La ocupacin y recorrido de las tierras por la comunidad indgena, b) la toponimia de la zona, c) estudios tcnicos, d) la idoneidad alegada de las tierras que reclama la riqueza biolgica de la zona, los recursos con los que cuenta, la vinculacin histrica. Permite con ello no dejar a la discrecionalidad del Estado el reconocimiento de forma unilateral, y a la vez, ilumina los aspectos que han de contemplarse en los futuros casos a plantear ante la Comisin IDH y la propia Corte. 11. Es importante prestar atencin a la posible utilizacin de normas

ambientales con miras a restringir el uso o goce de los derechos de los pueblos indgenas a sus territorios o a sus recursos naturales. Pueden existir argumentos legtimos para proteger el medio ambiente. Por tanto, se ha de poner especial inters en realzar la armoniosa correlacin que existe entre el cuidado a los recursos naturales y los pueblos indgenas. 12. La Corte advierte que la legislacin que slo toma en cuenta el

valor econmico o productivo de la tierra, y le da prioridad a otras formas de relacionarse con los territorios, como la que tienen los pueblos indgenas, es violatoria de los derechos humanos. 13. El derecho a la vida, es uno de los derechos que se encuentran

ntimamente relacionado con el derecho al territorio de los pueblos indgenas. La falta de acceso a ste o las limitaciones a los recursos naturales que 349

ancestralmente usan como medio de vida, da como resultado evidente el deterioro de la salud de los miembros de la comunidad, al punto de implicar su extincin fsica. La Corte, establece que el Estado no slo tiene obligaciones negativas en cuanto al respeto de este derecho, es decir, no quitar la vida por algn acto de autoridad o arbitrario. Tambin establece obligaciones positivas que impliquen atender con urgencia las precarias condiciones en las que se encuentran muchos de los miembros, y plantea la planificacin permanente a la atencin especial en cuatro aspectos bsicos: acceso a agua, salud, alimentos y educacin. Lo anterior considerando su lengua, usos y costumbres. Esto es especialmente exigible en el caso de los miembros ms vulnerables, como pueden ser los menores. 14. En las formas de reparacin de los perjuicios materiales e

inmateriales a los pueblos indgenas, la Corte establece la publicacin en la lengua autctona de la resolucin como un acto de desagravio colectivo. sta ha de hacerse a travs de los medios de comunicacin tradicionales de mayor circulacin, adems de los medios electrnicos actuales como es la web.

350

CAPITULO QUINTO. PROPUESTAS DE TEORAS ALTERNATIVAS PARA PUEBLOS INDGENAS

351

Las

Teoras

del

Derecho

como

Integridad

Derecho

como

Argumentacin se encuentran en diferentes aspectos correlacionadas. Ambas consideran que el derecho no es slo algo que se deba conocer y aplicar, sino que conciben el derecho como un proceso creativo, dinmico y en movimiento. Es una justicia viva y en permanente desarrollo. Estas teoras mantienen crticas similares ante el positivismo jurdico la separacin de la moral y el derecho; la distincin entre principios y reglas; la negacin de la textura abierta del derecho, por lo que no es aceptable cualquier respuesta; la importancia de los principios en comparacin con las reglas; la imposibilidad de la subsuncin a la regla en relacin con la necesidad de la ponderacin en los conflictos entre stos, entre otras-. Esta visin crtica al positivismo es la que de forma intuitiva inicialmente y ahora fundamentada en argumentos racionales me ha llevado a proponerlas en el estudio de esta investigacin. La razn es muy simple, los pueblos indgenas tienen un sistema consuetudinario, no tienen reglas, pero se conducen conforme a la costumbre, sta cuenta con principios de vida buena. Por lo que los principios que defienden estas teoras del derecho y los principios que siguen los pueblos indgenas, estn interrelacionados por la va de los derechos humanos.

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1. EL DERECHO COMO INTEGRIDAD: TEORA DEL DERECHO DE RONALD DWORKIN

1.1. Construccin previa
Ronald Dworkin construy una Teora del Derecho basada en la crtica al positivismo de Hart500, que permiti cuestionar la idea de lo que entendemos por Derecho. Partir de la idea de que el Derecho no son slo reglas a aplicar automticamente y excluir o resolver arbitrariamente lo que no se encuentre en las mismas es una ventana atractiva para los pueblos indgenas, si se consideran sus demandas ancestrales desde el punto de vista de los principios de un sistema jurdico que ha de incluirles como pueblos en el orden jurdico del Estado. Por ello, analizar a continuacin la teora de Dworkin, detenindome, en primer lugar, en los aspectos previos (crtica al positivismo501; identificacin de los principios y las directrices polticas, adems de las normas; y los casos difciles) que llevaron al autor a la posterior construccin de la teora del derecho como integridad, que desarrollaremos en segundo lugar. Lo anterior para esquematizar los beneficios interpretativos y de aplicacin de su teora para los derechos de los pueblos indgenas, particularmente a nivel internacional.

500

VIGO, Rodolfo. Perspectivas Iusfilosficas contemporneas. Ross Hart Bobbio Villey Alexy Finnis. LexisNexis. Buenos Aires. 2006. 167. 501 GARCIA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. Centro de Investigaciones Jurdicas y Constitucionales. Madrid. 1998. p. 221.

353

1.1.1. CRTICA AL POSITIVISMO

La crtica de Dworkin al positivismo pasa por explicar brevemente la visin de Hart. Este parti de la divisin502 de las normas en normas primarias y normas secundarias. Las normas primarias imponen derechos y obligaciones y las normas secundarias reconocen, modifican o extinguen las normas primarias. Hart expone as la regla del reconocimiento normativo503 que nos permite diferenciar lo que es derecho de lo que no lo es. Las normas as construidas son obligatorias por su validez de origen. Es decir tienen autoridad. El concepto de derecho nace con la idea de conjunto de normas jurdicas vlidas creadas de acuerdo con una norma secundaria fundamental. De ah la regla del reconocimiento utilizada para identificarle si se apega al estndar establecido en la Constitucin. Lo anterior es porque la autoridad de las normas primarias y secundarias parten de que las personas las aceptan como obligatorias y justifican su comportamiento conforme a ella; la norma que establece obligaciones fue promulgada de conformidad con lo que refieren las normas secundarias, por tanto explica Dworkin- las normas as promulgadas son obligatorias504.

502 503

HART. H.L.A. El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1977. p. 101.

Propone su teora en cuanto al valor del origen y es equiparable con la teora de Kelsen. HART cit.a: Kelsen y muchos tericos modernos insisten en que, a semejanza del derecho interno, el derecho internacional posee, y en verdad tiene que poseer, una norma bsica, o lo que hemos llamado una regla del reconocimiento. HART. H.L.A. El concepto de Derecho. op. cit. pp. 135, 137 y 288. Las normas son obligatorias porque han sido creadas de manera estipulada por alguna norma secundaria () las llamamos normas validas. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona. 1984. p. 69.
504

354

Hart asume que las fuentes del derecho son los actos legislativos y las decisiones judiciales. Refiere que son inevitables las zonas de penumbra505en que las normas de derecho positivo no contemplan con claridad algunos casos, por lo que no existe una norma que se subsuma de manera mecnica al caso concreto. Nos encontramos entonces frente a un caso difcil506. Ante ello, Hart explica que algunas normas jurdicas son de textura abierta507, sujetas a interpretacin judicial508. Los jueces en tal caso tienen discrecin para decidirlos, mediante una legislacin nueva creada509por ellos510. Esta actividad est controlada y restringida.

HART. H.L.A. Positivism and the separation of law and morals. Harvard Law Review. 1958. pp. 129-150.
506 507 505

CASALSMAGLIA, Alberto. Porque es importante Dworkin?DOXA. No. 2. 1985. p. 162.

Cualquiera que sea la tcnica, precedente o legislacin que se escoja para comunicar las pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algn punto en que su aplicacin se cuestione las pautas resultarn ser indeterminadas; tendrn lo que se ha dado llamar una textura abierta. Ver tambin la definicin en aplicacin jurisdiccional La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, reas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso vara de caso a caso. HART. H.L.A. El concepto de Derecho. op. cit. pp. 159 y 168. El positivismo jurdico ha sido caracterizado como una posicin semntica que aboga por una tesis convencionalista del significado. Por esta razn, sostiene que los casos difciles son los lmites del Derecho. Cuando stos se producen, las proposiciones jurdicas carecen de valor de verdad y el juez debe acudir al ejercicio de discrecin fuerte para dar una respuesta. IGLESIAS, Marisa. El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 1999. p. 280. 509 Hart ha sostenido la funcin creadora del derecho por parte de los jueces. HART. H.L.A. El concepto de Derecho. op. cit. 169. Aqu los juicios comunes sobre lo que es razonable pueden ser utilizados en el derecho. Esta tcnica deja a los individuos, sujeta a la correccin por un tribunal, la tarea de valorar las pretensiones sociales que surgen en formas diversas no anticipables y de obtener un razonable equilibrio entre ellas. En este caso se les exige que se adecuen a un standard variable antes de que haya sido definido oficialmente, y puede ser que slo se lleguen a enterarse ex post facto, por conducto de un tribunal, y cuando ya lo han violado, cul es, en trminos de acciones u omisiones especficas, el standard que ellos deben observar. Cuando las decisiones del tribunal son consideradas como precedentes, la especificacin del estndar variable contenido en ellas se asemeja mucho al ejercicio de la potestad de elaborar reglas delegadas en un cuerpo administrativo, aunque hay tambin diferencias obvias. HART. H.L.A. El concepto de Derecho. op. cit. 165.
510 508

355

Dworkin critica tanto la regla de reconocimiento como el hecho de que los jueces puedan actuar con discrecin para resolver los casos en cualquier sentido. Sostiene que el derecho ofrece para los casos difciles la respuesta correcta. Dworkin, respecto a las acepciones de discrecin, establece diferencias en el sentido dbil o el sentido fuerte de tal concepto. En su sentido dbil, significa elegir o valerse de su juicio; pero, en sentido fuerte, discrecin no es libertad sin lmites, sino que aplica estndares de racionalidad, justicia y eficacia. Por tanto, aunque la norma no est prevista, el funcionario debe apegarse a estos estndares. Por lo que es cuestionable que para el positivismo pueda el juez decidir discrecionalmente sin estndares los casos al quedarse sin normas511. En casos extremos512, el juez tiene la ltima palabra aunque la norma sea clara513. Dworkin sostiene que la tesis de los derechos individuales, de igual consideracin y respeto514, son triunfos frente a la mayora, por lo que un autntico derecho no debe dejar de serlo por alguna directriz poltica u objetivo

Aon defiende como legtima un tipo de discrecionalidad especfica, acotada por objetivos. La discrecionalidad no consiste en tener un poder de decisin y realizar una eleccin, sino en la posibilidad de adoptar una decisin legtima. Por una parte, como hemos advertido, el Derecho crea una especfica discrecionalidad, aquella al a que dota de lmites y objetivos. AON, Mara Jos. Notas sobre la discrecionalidad y legitimacin. DOXA. No. 15-16, 2. 1994. p. 910. Isabel Linfante, expone tambin dos elementos de la discrecin delimitada por la norma: Anlisis de la discrecionalidad jurdica: por un lado, la libertad que tiene un rgano jurdico en la toma de decisiones para elegir entre diferentes opciones; y, por otro lado, el que esa libertad no es absoluta, sino que se encuentra delimitada por un marco normativo. LIFANTE, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. DOXA. No. 25. 2002. p. 414 y 436-437, se decanta por un tipo de discrecionalidad que denomina discrecionalidad 2 que pudiera considerarse teleolgica. La conceptualiza como aquella de forma central se aplica para promover activamente determinados fines y valores dentro de un marco regulativo. Diferencindola de la discrecionalidad 1, que se limita a hacer una funcin meramente aplicativa del derecho en un proceso interpretativo reconstructivo de los materiales jurdicos preexistentes.
512 511

Un detenido anlisis sobre los argumentos en contra de la discrecionalidad judicial de Dworkin. GARCIA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. op. cit. pp. 272-289. 513 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 86. Se refiere a la Teora de liberalismo igualitario de Rawls. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 272.
514

356

social colectivo. La va que Dworkin seala se orienta al modelo de reconstructivismo de Rawls515, basada como dice Calsamiglia en el presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construccin de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a las instituciones. Las instituciones de nuestros juicios son datos bsicos, pero esos datos y esos juicios deben acomodarse al conjunto de principios516. Por lo que Dworkin realiza este ejercicio de reconstruccin racional del pensamiento moral y lo extiende al pensamiento jurdico. Vincula ntimamente ambos

razonamientos, desde la ptica descriptiva del sistema jurdico.

1.1.2. LOS PRINCIPIOS Y LAS DIRECTRICES POLTICAS

Ante este planteamiento positivista de regla de reconocimiento, Dworkin expone ejemplos concretos en los que, frente a los casos difciles517, operan otros mecanismos de solucin de controversias y no slo las normas identificadas como vlidas mediante la regla de reconocimiento de Hart. Plantea este autor que no slo las normas se aplican, sino tambin los principios518 y las directrices polticas como pautas de solucin en los casos difciles519.

515 516

RAWLS, Jhon. Liberalismo poltico. Crtica. Barcelona. 1996.

CASAMIGLIA, A en el prlogo del libro de DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona. 1984. p. 11.

VIGO, Rodolfo. Perspectivas Iusfilosficas contemporneas. op. cit. pp. 169-172. GARCIA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. op. cit. pp. 223-225. 519 Entiende por: directriz o directriz poltica al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad. () Llamo principio a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 72.
518

517

357

Dworkin considera que los principios tienen una dimensin mucho ms amplia, con un mayor peso y que operan en sustitucin de las normas. De hecho considera que tras las normas subyacen principios que deben ser ponderados para resolver los casos en que se encuentran las normas en contraposicin una de otra. Expone un anlisis de normas y principios, en el que encuentra que muchas normas parecieran comportarse como principios de algn tipo.Dworkin considera que los principios son un conjunto de estndares aparte, distintos a las normas, y sostiene que nos encontramos rodeados de ellos, tanto en la historia como en la prctica de los tribunales. Demuestra que los principios tambin son derecho y que funcionan como fuente de derechos y obligaciones. Por lo tanto, considera que el juez no debe resolver los casos que no se encuentran contemplados debidamente por las normas vlidas mediante discrecin. Al contrario, debe atender a los principios para justificar su resolucin. Analiza los argumentos en contra, que un juez planteara respecto de la aplicacin de los principios: obligatoria. Aun cuando la aplicacin de los principios fuera obligatoria, no Los principios no son vinculantes, por lo que su aplicacin no es

pueden determinar un resultado en particular. Los principios no son derecho, su autoridad y su peso son

discutibles por su propia naturaleza.

358

Ante estos planteamientos, Dworkin concluye que dichas objeciones no implican que el juez pueda dejar de lado los principios y aplicar su discrecionalidad en los casos. Considera que un sistema que tome en cuenta los principios, tendr una ventaja adicional frente a los que lo excluyan. Para Dworkin, no se trata simplemente de argumentar cualquier principio, sino que para abogar por un principio en particular hemos de luchar a brazo partido con todo un conjunto de estndares cambiantes, que evolucionan e interactan (y que en si mismos son ms bien principios que normas), referentes a la responsabilidad institucional, a la interpretacin de la ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de precedentes, a la relacin de todo ello con las prcticas morales contemporneas y con multitud de otros estndares semejantes520. Advierte que los principios no funcionan como normas, ni tampoco ofrecen una regla con una indicacin afirmativa y concluyente. Aun as, deben de ser incluidos y valorados. Por lo anterior, rechaza que solamente pueda restringirse el concepto de derecho a las normas construida a travs de la regla del reconocimiento de Hart. Junto al rechazo a la regla del reconocimiento, Dworkin a su vez critica otro aspecto del positivismo: la tajante distincin entre principios morales y principios jurdicos. Para este autor estn ntimamente interconectados. En los principios subyacen argumentos morales de teora poltica que son parte de la historia de la comunidad. De hecho, plantea que los jueces en los casos difciles deben resolver conforme a estndares identificados como principios de

520

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p 95.

359

moralidad poltica. No deben estar guiados por su discrecin, sino por sus deberes de justificar su resolucin y no existe ninguna norma que les excluya de tal deber y permitirles emplear su discrecin. Dworkin refiere que: Los estndares identificados como principios, pueden estar en conflicto y se influyen recprocamente, de manera que cada principio que tiene importancia para un determinado problema jurdico proporciona una razn que, aun cuando argumento a favor de cierta solucin, no la determina. Por consiguiente, quien debe decidir el problema se ve ante la exigencia de evaluar todos los principios conflictivos y contradictorios que sobre l inciden, y de llegar a partir de ellos a una resolucin, en vez de identificar a uno slo, entre los dems como vlido521. Los principios coexisten y, en su momento para cada caso en particular, ejercen una influencia de orientacin a la resolucin argumentada y justificada de manera razonada. Los principios ejercen una influencia gravitacional, no se anulan entre s. Esta tensin se deber ponderar en cada caso que se presente, y su mayor o menor fuerza determinar la mejor respuesta que esta interpretacin pueda ofrecer, es decir, la respuesta correcta522.

1.1.3. LOS CASOS DIFCILES

Los casos difciles se presentan cuando un litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurdica establecida previamente por alguna

521 522

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 135.

La versin fuerte. De acuerdo con esta doctrina, la nica respuesta correcta siempre existe y tambin puede ser detectada en cada caso. () La versin dbil. Esta versin acepta la idea de que la respuesta correcta existe en el sistema, pero no siempre (quizs nunca) puede ser detectada. AARNIO, Aulis. ATIENZA, Manuel. LAPORTA, Francisco. Bases tericas de la interpretacin jurdica. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo. Madrid. 2010. pp. 10-11.

360

institucin. Los positivistas refieren que en tal caso los jueces tienen discrecin para resolver en uno u otro sentido523. Para Dworkin esta solucin es inaceptable524, porque el juez en este caso inventa deberes y obligaciones y los aplica de manera retroactiva a las partes525. Dworkin se aleja de la percepcin de aplicacin mecnica del derecho en el que las normas (entendidas como leyes) contemplan los casos de solucin de controversias, y propone una tesis de los derechos. Segn la teora de la funcin judicial, los jueces slo deben aplicar el derecho promulgado por otras instituciones y no deben hacer leyes nuevas. Dworkin seala que un argumento para no acatar esta teora es que en la prctica jurdica este ideal no se apega a la realidad, de forma que las leyes en muchas ocasiones son vagas y es necesario interpretarlas. Aun forzando la interpretacin, la misma puede ser insuficiente de manera que los jueces de forma explcita o encubierta legislan. Actan como representantes del legislador, y para hacer esto deben de hacerlo desde un nivel de subordinacin muy profundo, tanto conceptual como polticamente. Dworkin refiere que este argumento es engaoso y que los jueces no deben legislar.

Refiere Santos que: (Modelo of rules) Conforme el modelo de las reglas el contenido del derecho se agota en un discreto de normas positivas identificables mediante un modelo convencional del tipo de la regla del reconocimiento de Hart. El campo de pruebas a que somete el autor (Dworkin) a este modelo lo constituyen los llamados casos difciles (Hard cases), aquellos casos en que no existe una solucin inequvoca aplicando las reglas convencionales existentes; frente a estos, el modelo positivista desarrolla una teora de jurisdiccin en la que ocupa un lugar central la idea de discrecin judicial. SANTOS, Ma. Lourdes. Una Filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. Doxa.No. 26. 2003. p. 350.
524 525 523

VIGO, Rodolfo. Perspectivas Iusfilosficas contemporneas. op. cit. pp. 183-186. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p 146. Afirma Santos que es contraria a los principios polticos en los que se asienta la actividad institucional de los tribunales verbigracia, el principio de divisin de poderes y la irretroactividad de las leyes. SANTOS, Ma. Lourdes. Una Filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. op. cit. p. 351.

361

Dworkin hace una distincin entre argumentos polticos y los argumentos de principio526. Los primeros justifican una decisin poltica demostrando que favorece o protege alguna meta colectiva de la comunidad en cuanto todo. En cambio, los argumentos de principio justifican una decisin poltica

demostrando que tal decisin respeta o asegura algn derecho individual o de grupo. De manera que los jueces rutinariamente deben resolver las controversias con argumentos de principio.Dworkin dice que en los casos difciles en los que no hay una norma establecida que dicte una decisin en algn sentido, entonces podra parecer que la decisin adecuada podra generarse ya sea en la directriz poltica o de principio527. Sin embargo, a pesar de los precedentes, no existe una clara elaboracin que apunte a esta teora de forma consolidada. Las objeciones generadas por resolver cuestiones aplicando argumentos con directrices polticas son en particular dos: La primera es la objecin del dficit democrtico de los jueces (dentro de la teora de la adjudicacin de la competencia judicial subordinada a la legislacin), segn la cual la comunidad debeser gobernada por la mayora, y los jueces no son electos; por lo tanto, no son responsables ante la comunidad como lo son los legisladores. Otra objecin es que los jueces, al legislar en un caso concreto, realmente aplican cargas inmerecidas a la parte perdedora, en tanto que aplican de manera retroactiva deberes que sta no saba que tena, y que sus obligaciones fueron creadas despus por el juez.

526 527

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p 148. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 149.

362

Dworkin refiere que se pueden resolver los casos difciles con argumentos de principio, justificando adecuadamente las razones, que no deben ser polticas. De manera que el juez puede encontrar que efectivamente existen deberes y derechos, sin necesidad de crear un deber nuevo. Es decir, el juez puede encontrar que existen deberes no creados por el legislativo en una legislacin nueva explcita, por lo que en tal caso no existira ninguna injusticia en imponrselos. Se trata de aplicar los principios jurdicos como la suma de estndares que tambin son fuente de obligaciones. El juez considera todos los factores del argumento del demandante y si lo considera ms fuerte sern satisfechas sus expectativas. Entiende Dworkin que se debe tratar con cuidado estos argumentos de principio para evitar que no sean entendidos. Para ello, expone un recurrente problema en el trato de la jurisprudencia en la common law, que ven con escepticismo lo que hacen los jueces: Los jueces estn limitados en sus decisiones por las tradiciones jurdicas y en las decisiones nuevas se percibe que las mismas reflejan la moralidad poltica del propio juez528. Dworkin considera que esta visin inadecuada de la decisin judicial puede ser superada desde la tesis de los derechos polticos, desde la perspectiva de ser una creacin histrica y moral en la sociedad civil, esto es, son el reflejo de la prctica y de la justicia de las instituciones polticas. Por lo cual desde esta perspectiva no existe tensin entre la creacin judicial y la historia institucional. Por tanto, la tesis de los derechos proporciona una explicacin ms satisfactoria en los casos difciles.

528

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 153.

363

Las decisiones judiciales vistas como decisiones polticas, en un sentido amplio desde la doctrina de la responsabilidad poltica529, y considerando cierta la tesis de los derechos, implica que los jueces tendrn cuidado, al emitir su resolucin, de contar tanto en los precedentes como en los argumentos de principio. De forma que un argumento de principio puede servir de justificacin530 para la toma de una decisin amparada en la doctrina de la responsabilidad, slo si demuestra que es coherente con las decisiones anteriores y con las decisiones que la institucin est dispuesta a tomar en determinadas circunstancias hipotticas. De forma que la coherencia es con la aplicacin del principio y no con una norma en particular. Dworkin, al establecer los tipos de derechos, refiere que los argumentos de principio se proponen establecer un derecho individual; los argumentos polticos se proponen establecer un objetivo. Los principios son proposiciones que describen derechos y las polticas son proposiciones que describen objetivos. Entiende Dworkin que cualquier teora correcta distinguir, por ejemplo, entre los derechos bsicos, que son los que proporcionan justificacin, proveniente de la sociedad en abstracto, y las decisiones polticas y los derechos institucionales, que proporcionan a una decisin la justificacin de alguna institucin poltica particular y especfica531. Los derechos abstractos proporcionan argumentos a los derechos concretos, pero la reclamacin de un

Los jueces, como todos los funcionarios polticos, estn sometidos a la doctrina de la responsabilidad poltica, que en su forma ms general, enuncia que los funcionarios polticos no deben tomar otras decisiones polticas que las que puedan justificar dentro del marco de una teora poltica que justifique tambin otras decisiones que se proponen tomar. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 154. Justificacin significa dar razones apropiadas para las decisiones jurdicas. BERGHOLTZ, Gunnar. Ratio et Auctoritas: Algunas reflexiones sobre la significacin de las decisiones razonadas. DOXA. No 8. 1990. p. 80.
531 530 529

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 161.

364

derecho concreto es ms decisiva que cualquier reclamacin del derecho abstracto. Para clarificar los principios y la utilidad, los derechos no necesariamente obedecen a los fines o la utilidad que representen para la comunidad, ni tampoco a los beneficios econmicos, independientemente de que puedan coincidir. Usualmente los criterios econmicos proporcionan argumentos polticos y no de principio. Sostiene Dworkin que la tesis de los derechos prev que los jueces decidan los casos difciles conformando o negando derechos concretos, tomando en cuenta los derechos institucionales bsicos y, dentro de lo institucional, su naturaleza jurdica532. Llega Dworkin al siguiente punto de disertacin respecto a cmo influyen tanto la teora poltica, como la intencin y los principios, en los derechos legales o normas jurdicas positivas. Dworkin considera que los principios se encuentran en la base o estn incorporados en las normas jurdicas positivas, y este concepto sirve de justificacin poltica de la doctrina de que los casos semejantes deben de ser resueltos de manera semejante a los casos difciles. Si el juez acepta las prcticas establecidas en el sistema jurdico, entonces, de acuerdo con la doctrina de la responsabilidad poltica, debe aceptar alguna teora poltica que justifique tales prcticas. Afirma que entonces los conceptos de intencin de la ley y los principios del derecho consuetudinario son recursos para la aplicacin de esa teora poltica general a problemas controvertidos sobre derechos533. Dworkin en este punto evidencia sin proponrselo que la filosofa poltica es sustantiva para entender qu derechos existen realmente en

532 533

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 171. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 177.

365

un sistema poltico-jurdico, acudiendo a los principios que subyacen y permean todo el sistema, incluyendo las normas que el juez aplica. Dworkin da origen a un juez hipottico filsofo534 omnicomprensivo que es capaz de entender la intencin de la ley y los principios jurdicos535, al que denomina Hrcules536. Refiere que este juez diseara las teoras con la habilidad y erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas. Este juez acepta las principales normas constitutivas y regulativas no controvertidas en el derecho y su jurisdiccin, acepta que las leyes tienen capacidad de crear y extinguir derechos y los jueces tienen el deber de ajustarse a las decisiones anteriores de ese tribunal, cuyas bases lgicas abarquen el caso. De ah se infiere que buena parte de lo que ser en el futuro la teora del derecho de Dworkin no niega la convivencia con el positivismo, y que su principal diferencia es que niega que la regla de reconocimiento sea la nica fuente social del derecho. No obstante, tambin existen diferencias en la incorporacin de la moral en el derecho, ya que aunque se pueden encontrar teoras del positivismo que aceptan la existencia de principios morales que aplican al derecho, los acotan a aqullos que el propio derecho ha expresado mediante la

534 535

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 177.

PEREZ DE LA FUENTE, Oscar. Es necesaria la Teora para resolver casos judiciales? Sobre la crtica del pragmatismo jurdico al derecho como integridad. Revista telemtica e Filosofa del Derecho. No. 13, 2010. p. 142. 536 Es Ronald Dworkin, como es sabido, quien revalorizando hasta el extremo la figura del juez moderno, le da los rasgos de Hrcules () juez semidios que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar al mundo sobre los brazos, reproduciendo as fielmente la imagen de embudo. A partir de aqu no hay ms derecho que el jurisprudencial; es la decisin y no la ley la que crea autoridad. Al cdigo lo sustituye el dossier; la singularidad y lo concreto del caso se superponen a la generalidad y a la abstraccin de la ley. Este cambio de perspectiva nos lleva desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia de nuestros intereses en conflicto. La pirmide sugera lo sagrado y lo ideal; el embudo evoca la materia, lo profano, incluso lo alimenticio. Al predominio de la justicia inspirada por el mandato jupiterino, le sustituye la balanza de nuestros clculos y compensaciones cotidianas. OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez. DOXA. No. 14. 1993. p. 170.

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regla del reconocimiento. Pero en este punto no me extender ms por el momento. El Juez Hrcules frente a los casos que se le presenten537, estudiar la Constitucin, y establecer cuales son los principios fijados en ella, al tiempo que construye una completa teora poltica constitucional y entiende su justificacin. Tendr conocimiento de las normas particulares que refiera la Constitucin y puede encontrar si dichas normas particulares tienen algn grado de contradiccin entre s, en relacin al caso que se le presenta. Por lo que Hrcules acude al conjunto de las normas restantes, tambin toma en cuenta las prcticas tenidas por firmes en cuanto a esas normas, para ver cual es el grado de tensin entre las normas que consider contrarias entre s. Encuentra que tanto las normas como las prcticas no son tan detalladas para identificar un criterio que justifique la superioridad de una norma sobre otra, por lo que concluye que no es un problema de adecuacin, sino de filosofa poltica. A partir de ah, Hrcules inicia un proceso de razonamiento en el que establece en su teora de la constitucin, el conjunto de principios y directrices polticas que mejor justifique el esquema de gobierno. Dice Dworkin que debe generar teoras posibles que justifiquen diferentes aspectos del esquema y poner a prueba las teoras en funcin de la institucin global. Y cuando el poder de discriminacin de la prueba se agote, debe elaborar conceptos controvertidos de que se vale la teora triunfante538. Por lo que, como se

Refiere Ost: este juez racional que toma los derechos fundamentales en serio, que domina el imperio del Derecho, que se consagra en toda ocasin, y particularmente en los casos difciles a encontrar la respuesta correcta que se impone. Su religin, en efecto, es la unidad en el Derecho, y de la jerarqua ms satisfactoria de los principios de moral poltica compartidos con la comunidad en cada momento de su historia. OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez. op. cit. p. 180.
538 537

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 179.

367

advierte, para Dworkin el juez no simplemente decide lo que sea de su parecer a su libre discrecin, sino que comprende, elabora y justifica una teora que, si bien puede ser controvertida, le dar una mejor respuesta para la solucin del caso planteado ante su jurisdiccin. Esta perspectiva puntual de los casos difciles y de la interpretacin integral del sistema jurdico, no desdea completamente la teora positivista, sino que parte de ella para diferenciar los casos que s se encuentran contemplados por la ley, y pone en evidencia la penumbra en la solucin de los casos difciles en la prctica. Aunque no existe un criterio ntido para diferenciar los casos difciles de los casos fciles, ni tampoco existe en esta teora poltica las exactas funciones judiciales y las que realmente surgen desde la prctica, pero permite incursionar a una visin de integralidad de la teora del derecho. Combina razonamientos y argumentos de los principios que sustentan el modelo jurdico539, con el fin de dar una respuesta correcta a un caso difcil. Este juez Hrcules puede enfrentarse tambin con otros casos difciles que impliquen problemas en la interpretacin de la legislacin, distintos a si la norma es vlida o si el contenido es ambiguo. Por el contrario, la norma puede ser suficientemente clara y vlida, pero el juez Hrcules se pregunta si el legislador redact esta norma positiva con la intencin de que aplicara de esa forma al caso difcil que tiene ante s. Por lo que Hrcules atiende a los argumentos de principio y polticos que implicaron la promulgacin de la

La interpretacin es una actividad basada en valores, cuyo objetivo es presentar el objetivo interpretado bajo su mejor ngulo; es decir, desarrollar al mximo los valores propios del gnero. La actividad interpretativa implica () llevar a cabo un proceso reconstructivo de los materiales jurdicos en el cual se establezcan los valores y objetivos perseguidos por ese derecho y se determine qu interpretacin los desarrolla en mayor medida. LIFANTE, Isabel. Interpretacin y modelos de derecho. Sobre el papel de la intencin en la interpretacin jurdica. DOXA, No. 22. 1999. p. 191.
539

368

legislacin, analiza cules son las polticas que ofrecen una mejor justificacin a la ley, con el fin de entender en su conjunto la interpretacin poltica del legislador y poder determinar el alcance de la norma en su caso concreto. Tambin el Juez Hrcules puede tener un caso difcil que no est exactamente previsto en la ley y analizar si en las decisiones anteriores del tribunal existe algn supuesto en derecho consuetudinario que le pudiera ser til para tomar una decisin en su caso. Es decir, acudir a los precedentes jurisprudenciales para conocer el trato de casos semejantes por anteriores jueces. En tal caso, los jueces al establecer normas generales en sus resoluciones para que sean aplicadas en los casos posteriores, podran tratar estas resoluciones de derecho consuetudinario como si fueran leyes, de forma que el Juez Hrcules podra utilizar estos criterios para soportar su propia interpretacin de la ley. Dworkin recela de esta prctica llevada al extremo, porque pudiera tener implicaciones funestas en este sentido: una interpretacin depende de lo que disponga una interpretacin verbal escrita que ponga lmites a las decisiones polticas que se pueda suponer han sido tomadas por la ley. Es decir, no se tiene claro exactamente que partes de las resoluciones que citan los litigantes pueden ser tomadas como un precedente con una proposicin especial con forma cannica. Hace tiempo en la prctica de los precedentes en los Estados Unidos se han dejado de establecer estas opiniones de forma cannica, y solamente se atienden a argumentos de principio o precedentes para justificar la decisin, sin referir una norma cannica en particular. Al punto ha cambiado la prctica, que algunos jueces sealan abiertamente que libran a los casos posteriores de determinar el pleno

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efecto de la resolucin emitida. Por lo que considera que el precedente no debe tener la misma fuerza que si fuera una ley. En general, refiere Dworkin, los jueces estn de acuerdo en que las decisiones previas contribuyen efectivamente a la formulacin de reglas nuevas, estas decisiones tienen fuerza gravitacional. Sin embargo, sostiene que dicha fuerza gravitacional no debe ser captada por ninguna teora que suponga que el precedente tiene fuerza de ley como la legislacin. Ms bien, considera Dworkin que la fuerza del precedente radica en la doctrina de la equidad como una justificacin adecuada de su prctica. Es decir, los casos similares deben tener un trato similar. Tambin acota, respecto al alcance del precedente, aceptando plenamente las que tengan argumentos de principio que justifiquen tal precedente y no argumentos distintos como polticos, de oportunidad, distributivos o de objetivos colectivos como la eficiencia econmica. Por lo que no basta con tener un precedente, sino evaluar en qu tipo de argumento se sustent. Seala Dworkin para resaltar la importancia de la tesis de los derechos que: el concepto ordinario que usan los jueces para explicar su razonamiento a partir del precedente el concepto de ciertos principios subyacentes o incorporados en el derecho consuetudinario, no es otra cosa que la enunciacin metafrica de la tesis de los derechos540. Por lo que el juez Hrcules puede utilizar mejor este concepto, al identificar ms claramente qu principios justifican la utilizacin de dichos precedentes. Por tanto, tambin diferenciar la intencin de la ley que utiliz en la interpretacin legislativa. De esta manera, concluye que las leyes deben obedecer tambin a la

540

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 189.

370

consideracin de estos principios, ms que por directrices polticas, en tanto que su deber es mostrar su decisin congruente con principios establecidos, de forma que sus determinaciones deben de ser coherentes y ser confirmados por el tribunal. Agrega Dworkin que: Hrcules debe construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca una justificacin coherente para todos los precedente de derecho consuetudinario y, en cuanto tambin han de estar justificadas por principios, para las estipulaciones constitucionales y legislativas541. Para la consecucin de la empresa de Hrcules542, Dworkin propone que se emplee una doble estructura vertical y horizontal. En la primera, se atender a la jerarqua de autoridad, como la estructura constitucional que ocupa el nivel ms alto, y tambin por esta razn se consideran las decisiones de la Suprema Corte, posteriormente las de los tribunales de menor nivel, tambin las promulgaciones de otros cuerpos legislativos de menor nivel y por ltimo otros tribunales que en jerarqua interpreten diferentes niveles en el derecho consuetudinario. En todos estos niveles, Hrcules identificar la justificacin de principio de manera coherente hasta los niveles superiores. Desde el punto de vista horizontal, requerir interpretar y justificar este principio de manera congruente con los tribunales de su mismo nivel y jerarqua. De esta forma, Hrcules examinar la coherencia de la teora de los derechos a la luz de la interpretacin ltima de los tribunales. Y a su vez tendr una teora que debe mostrar la coherencia entre la legislacin y los principios que muestra la norma constitucional. Al examinar de esta forma la coherencia en la adecuacin institucional, la teora de Hrcules

541 542

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 190.

El juez entiende que ha de construir un discurso justificativo. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Ariel. Barcelona. 2007. p. 15.

371

ser sobre lo que requiere la ley o el precedente mismo, para considerarse ajustada a los principios. Con este mtodo, Hrcules encontrar errores en la justificacin de los precedentes de los jueces que no sern siempre coherentes entre s, por lo que ordenar las proposiciones examinando los principios esbozados y eligiendo los que mejor justifiquen las decisiones de nivel superior en el ordenamiento. Hrcules tendr tambin problemas para encontrar una congruencia total, lo que resultar una exigencia demasiado fuerte de justificacin que requiere en su teora. Pero intentar encontrar la coherencia en los principios conforme a la equidad en la historia institucional, debiendo dejar de lado las decisiones que se fundamentaron en principios polticos o de oportunidad, considerndolas como errneas. De todo ello puede concluir que alguna parte de la historia institucional pudiera considerarse inadecuada, su exigencia de coherencia la considera una exigencia autntica. En todo caso, Hrcules debe explicar las razones por las cuales ese nmero de casos se consideran errores y no deben tener fuerza gravitacional en su explicacin de coherencia de su historia institucional. Podr haber tenido un valor especfico, pero no puede apelarse a ellos dentro de un sistema que aspira a ser integral y coherente. Algunos errores son corregibles. Pero en este punto, Hrcules deber exponer una teora en la que detalle, demuestre y justifique la prdida de la fuerza gravitacional de esta legislacin o de estos precedentes, tomando como base la importancia entre el precedente y la equidad.

372

Dworkin presta atencin a dos argumentos para entender que nos encontramos ante errores institucionales. Considera primero que la equidad incide sobre la historia institucional, no slo como historia, sino tambin en el programa poltico del gobierno y su intencin de continuarlo en el futuro, por lo que tiene implicaciones futuras. Si una decisin previa, ya sea una decisin o una ley, es muy criticada dentro del rea profesional, este hecho la caracterizar como vulnerable; y, en segundo lugar, tambin se debe atender la opinin de la comunidad en su concepto de equidad, de manera que si en la comunidad tambin la ley o la decisin judicial es muy criticada, esta se vuelve vulnerable. Dworkin establece que aunque en un momento determinado estas decisiones legislativas o jurisdiccionales tuvieron un sentido y fueron atractivas, en la actualidad lo han perdido, porque han socavado el principio de equidad. Si mediante argumentos de moralidad poltica demuestra que tal principio es injusto, entonces el argumento queda invalidado. Dworkin considera que la intencin del juez Hrcules es la de respetar los autnticos derechos institucionales y no slo repetir lo que hacen los otros jueces, de forma que pretende ser capaz de alcanzar las decisiones que satisfagan el sentido de justicia en una comunidad. Dworkin tambin considera que la objecin del dficit democrtico en el poder normativo del juez es ms dbil cuando se trata de decisiones de principio. Contempla que el Juez Hrcules no debe acudir a sus propias convicciones, sino a las establecidas como institucionales. Debe estar entrenado para cumplir su deber en conocer y seguir esos principios, y no simplemente guiarse por sus propias convicciones. No seguir sus personales convicciones morales, sino que encontrar las convicciones morales establecidas por la comunidad, a lo largo de todas las 373

instituciones creadas, como la Constitucin, que servir de justificacin para la interpretacin. Utilizar el concepto de moral comunitaria en teora poltica, implica conocer los conflictos que el concepto conlleva. Dworkin refiere que Los individuos tienen derecho a que se hagan respetar de manera coherente los principios en que se basan las instituciones. Este derecho institucional, tal como lo define la moral constitucional de la comunidad, es lo que Hrcules debe defender en contra de cualquier opinin incongruente, por ms popular que sea543. Considera controvertible utilizar el concepto de moral comunitaria y su inclusin en los derechos polticos. Pero para usar este concepto, primero identificar en el caso concreto cules son los aspectos controvertibles de los conceptos y concepciones que se refieren a libertad, igualdad, dignidad, entre otros. Observar, como simple cuestin de comprensin de lenguaje, cules son los casos claros y definidos en que el concepto es vlido dentro de la historia institucional. La teora que explique mejor el concepto se identificar por las caractersticas histricas de su utilizacin, es decir, analizar y valorar los conceptos que figuran en la justificacin de las instituciones de su propia comunidad. Explica Dworkin que este juez actuar como un propio miembro reflexivo de la comunidad al discutir lo que es la equidad, la igualdad o la libertad. Dworkin considera que este proceso implica cierta habilidad dialctica para llegar a tener claro el concepto de moral institucional. Considera que este proceso puede ser falible y que los jueces no lleguen a las mismas decisiones, pero cree que vale la pena el esfuerzo, pues la alternativa de dejar a la libre

543

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 203.

374

discrecin del juez la resolucin no es por mucho atractiva. Cree que con humildad, aunque los jueces puedan equivocarse en cuanto a sus juicios, no deberan renunciar por escepticismo a una mejor solucin en los casos difciles. Calsamiglia sintetiza la propuesta de la tesis de los derechos en el proceso judicial de Dworkin en el siguiente esquema: A) En todo proceso judicial existe un juez que tiene la funcin de decidir el conflicto; B) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe de indagar a quien corresponde vencer; C) Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista una norma exactamente aplicable; D) En los casos difciles el juez debe conceder la victoria a una parte basndose en principios que garantizan el derecho; E) Los objetivos sociales estn subordinados a los derechos y a los principios que los fundamentan; F) El juez al fundamentar su decisin en un principio

preexistente- no inventa un derecho ni aplica legislacin retroactiva: se limita a garantizarlo544. De manera que el Juez debe garantizar los derechos y no crearlos. Para ello, deber mantener clara la visin de que los principios son dinmicos, tanto los principios institucionales como los principios no institucionales que fundamentan los derechos jurdicos, como los derechos morales que son rdenes conceptuales iguales. Deber, en suma, elaborar una teora jurdica, coherente, explicativa y justificada. A pesar de las controversias establecidas en la teora de Dworkin sobre la tesis de los derechos, ste mantiene que debe

544

CASAMIGLIA, A en el prlogo del libro de DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 18.

375

haber una justificacin racional del principio elegido545 y no dejar la solucin a la discrecionalidad que deslegitima al sistema y lo oscurece. En conclusin, Dworkin establece un punto de discusin con los positivistas. Consiste en rechazar la tesis conforme a la cual los jueces, en los casos difciles, ejercen su discrecionalidad al no encontrar una norma jurdica vlida creada conforme a la regla del reconocimiento establecida por Hart, misma que Dworkin rechaza como nico mecanismo fuente del derecho. Por el contrario, Dworkin demuestra mediante la explicacin de casos difciles que existe una respuesta correcta si se acude a los principios y a las directrices polticas. Dworkin sostiene que detrs de las normas existen principios que subyacen a ellas y que las trascienden en caso de que entren en contradiccin con lo que dicen las normas. Dworkin tambin refiere que los principios coexisten y que pueden entrar en competencia entre s en los casos difciles, debiendo de atenderse a la fuerza gravitacional de atraccin para encontrar una respuesta correcta. Dworkin, por tanto, propone que se realice un esfuerzo vertical y horizontal para identificar la congruencia de la norma, como la congruencia de las resoluciones de otros jueces, para identificar los principios de moralidad poltica que subyacen en la comunidad. Dworkin tambin considera que han existido leyes y precedentes que se han apartado de los principios, por lo cual, los jueces deben descubrir las razones por las que deben dejar de tener fuerza y valor dentro del sistema. Distingue entre

545

Las crticas consisten en afirmar que pueden encontrarse principios contradictorios que apoyan a cada una de las partes en su derecho a ganar. Tambin se afirma que los principios son muy generales y amplios, por lo que casi nunca se pueden aplicar a un caso concreto. Otra crtica es en relacin a las sociedades plurales, que mantienen en su propia constitucin y en sus instituciones principios contradictorios. Tambin se critica que, ante la pluralidad de valores morales, es dudoso que un principio moral pueda dar plenamente la respuesta correcta. CASAMIGLIA, A en el prlogo del libro de DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 18.

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principios y razones polticas, econmicas o de oportunidad, que dieron origen tanto a las leyes como a los precedentes que, a la luz de los principios, deben considerarse como errneos y no ser tomados en cuenta. Esta importante aportacin de Dworkin en su bsqueda de coherencia, tanto legislativa como en la resolucin de los casos difciles, le llevaron a aspirar por la va de los derechos a proponer una teora del Derecho identificada como el Derecho como integridad.

1.2. Desarrollo de la Teora del Derecho como Integridad

1.2.1. CUESTIONES GENERALES

Dworkin construye su teora del derecho partiendo del positivismo, aunque tambin crtica a otras escuelas interpretativas, como el

convencionalismo y el pragmatismo546. Considera que la teora debe aspirar a ser una completa integridad poltica, tanto desde el principio legislativo como el adjudicativo, es decir, los legisladores deben aspirar a que el conjunto del derecho positivo sea coherente desde el punto de vista moral, y los jueces deben de mantener sus resoluciones lo ms coherentemente posible547548.

El convencionalismo que se corresponde con la versin ideolgica del positivismo jurdico, y el pragmatismo que se corresponde con el realismo jurdico norteamericano. SANTOS, Ma. Lourdes. Una Filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. op. cit. pp.347-387. Refiere Santos que La concepcin del derecho como integridad propone al juez que trabaje como si el derecho de una comunidad fuera la obra de un legislador racional de modo que para cada caso hubiera una respuesta correcta y slo una. SANTOS, Ma. Lourdes. Una Filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. op. cit. p. 354. Obviamente, obedece al modelo de considerar el Derecho como razn. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 23.
548 547 546

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Vista por Dworkin la prctica de la integridad como una virtud poltica desde la equidad dentro de la comunidad549, seala que los estatutos diversificados son violaciones dramticas al ideal de integridad. La prctica en la Corte Suprema se basa en un lenguaje de proteccin equitativa para derribar la legislacin estatal que reconoce derechos fundamentales para unos y para otros no. Refiere que los casos de proteccin equitativa demuestran la importancia que adquiere la igualdad formal cuando comprende que requiere integridad as como tambin coherencia lgica, cuando exige fidelidad no slo a las reglas sino tambin a las teoras de equidad y justicia que estas reglas suponen por medio de la justificacin. Su ideal es que el soberano hable como si tuviera una sola voz550 coherente con los principios y que en esa misma tesitura el poder judicial resuelva. Enumera lo atractivo de la idea del derecho como integridad como una importante virtud poltica. Dworkin sostiene que la legitimidad de la coercin por parte del Estado reside en la autoridad moral que identifica las acciones de la autoridad en la coherencia en el ejercicio de sus atributos551. Aspecto que desaparecera si se advirtiera el ejercicio parcial, engaoso o corrupto de la autoridad. Por tanto, la integridad protege al ciudadano del ejercicio parcial de la autoridad y tambin contribuye a la eficiencia del derecho; explica que: Si el

Refiere Bonorino que El derecho como integridad se basa en la consideracin de la integralidad como virtud poltica en igual plano que la justicia, la equidad y el debido proceso.BONORINO, Pablo. Integridad, derecho y justicia. Siglo del Hombre-Universidad Nacional de Colombia. Bogot. 2003. p. 39. Integrity assumes an (essentially metaphorical) personification of state, which is to be treated as a moral agent: we insist that the state act on a single, coherent set of principles even when its citizens are divided about what the right principles of justice and fairness really are. T.R.S. Allan. Dworkin and Dicey: The rule of law as integrity. Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 8. No. 2. 1988. p. 266.
551 550 549

PEREZ DE LA FUENTE, Oscar. Algunas concepciones de la jurisprudencia en la cultura jurdica norteamericana. Working paper Papeles de Teora y Filosofa del Derecho. Instituto Derechos Humanos Bartolom de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. No. 2010. p. 5.

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pueblo acepta ser gobernado no slo por reglas explcitas establecidas en decisiones polticas anteriores sino tambin por cualquiera otra norma proveniente de los principios que estas decisiones suponen, entonces el conjunto de normas reconocidas puede expandirse y contraerse de forma orgnica, a medida que las personas se tornan ms sofisticadas para sentir y explorar aquello que los principios requieren en nuevas circunstancias, sin la necesidad de una legislacin detallada o de adjudicacin en cada punto de posible conflicto552. La integridad es un vehculo de cambio orgnico. Las ventajas son prcticas: refuerza la autonoma, la autoridad, la legitimidad y el compromiso con las obligaciones polticas en su conjunto, porque se exigir que los actos sean congruentes con los principios, lo que genera un beneficio de confianza de la moralidad del sistema553. Dworkin concluye que existe una relacin directa entre la integridad y la autoridad moral del derecho. Cuando el Estado acepta la integridad como ideal poltico tiene legitimidad, frente a uno que no lo acepta. Y as seala: proporciona () un fuerte argumento para una concepcin del derecho que considera fundamental la integridad, porque cualquier concepcin debe explicar porque la ley es la legitima autoridad para la coercin554. Este concepto de Derecho la hace atractiva.

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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 140.

Atienza considera que es un noble sueo, pero que Dworkin sobreestima el papel de la razn prctica para proveer la solucin correcta para todos los casos difciles. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 31.
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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 142.

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Para la integridad en la interpretacin del Derecho, Dworkin propone que los jueces identifiquen que los deberes y derechos legales fueron creados por un solo autor555, con criterios de justicia, equidad y debido proceso, de forma que fueron creados con una perspectiva de interpretacin constructiva de la prctica legal en la comunidad. Deben mostrar una coherencia histrica, que justifique el esquema de principios que se emplearon al adjudicarlos, de forma que el Derecho presente sea una continuidad coherente del pasado en tanto justifica debidamente los principios que mejor reflejan la prctica de la comunidad556. Para mejor ilustrar su propuesta de versin creativa del derecho como integridad, la equipara a la construccin de un gnero artificial de literatura que denomina novela en cadena. Refiere que podemos comparar al juez que decide qu es la ley () en una tradicin, () con el crtico literario que despedaza las distintas dimensiones de valor en una obra o poema complejo557. En ese proyecto de novela en cadena, un novelista recibe una novela producida en serie de un novelista anterior que la ha dejado inacabada. El novelista actual debe interpretar los captulos anteriores y agregar su propio captulo cuidando la coherencia de la obra. Y, en su momento despus de su contribucin, la enva a un siguiente novelista que efecta la misma operacin y

Judges who accept the interpretative ideal of integrity decide hard cases by trying to find, in some coherent set of principles about peoples rights and duties, the best constructive interpretation of the political structure and legal doctrine of their community. T.R.S. Allan. Dworkin and Dicey: The rule of law as integrity. op. cit.p. 267. Refiere Bonorino que El derecho como integridad se articula en tono al principio judicial de integridad. Este principio exige a los jueces que resuelvan los casos difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin constructiva de la estructura poltica y de la doctrina jurdica de su comunidad, en algn conjunto coherente de principios respecto de los derechos y deberes que tiene la gente en esa comunidad. BONORINO, Pablo. Integridad, derecho y justicia. op. cit. p.39.
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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 166.

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realizar una prxima contribucin558, y as sucesivamente. Cada novelista tratar de construir la novela de la mejor manera posible, de forma que refleje integridad y coherencia. Los jueces tambin deben considerar la creacin de su resolucin de la mejor manera posible para que refleje la coherencia con los principios, la historia, la tradicin, las instituciones y la obra de otros jueces. Desde esta perspectiva, el Derecho como la novela en cadena deber ser visto como la creacin de un solo autor, es decir, al seguir el principio de concordancia no debe hacer cualquier interpretacin, sino la mejor creacin posible de ese autor. Debe buscar una interpretacin que capture la mayor parte del texto. El Derecho como integridad requiere que un juez que decide un caso de derecho consuetudinario, es como un autor en cadena de derecho consuetudinario. Refiere Dworkin que sabe que otros jueces han decidido casos, que a pesar de no ser iguales al suyo, tratan sobre problemas parecidos; debe considerar sus decisiones como parte de una larga historia que debe interpretar y luego continuar, segn su propio juicio acerca de cmo hacer de la historia en desarrollo lo mejor posible (por supuesto que para l se ve desde el punto de vista de la moralidad poltica y no de la esttica)559. Dworkin advierte que no se debe suponer que las respuestas a distintas cuestiones que el juez enfrenta definen el derecho como integridad como una

Atienza acude tambin a esta idea de la novela en cadena, entre otros ejemplos, pero desde la perspectiva de la Teora del Derecho de Argumentacin. Refiere que: Para el enfoque del Derecho como argumentacin, el Derecho consiste ms bien en una actividad prctica compleja; la imagen sera ms bien la de una empresa, una tarea, en la que se participa: la escritura de una novela en cadena, ms bien que el libro ya escrito; la construccin de una catedral, ms que la catedral construida, o, an mejor la actividad consistente en construir y mejorar la ciudad en la que uno tiene que vivir. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 33.
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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p.173.

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concepcin general del derecho560. El Derecho como integridad consiste en un enfoque, en preguntas en lugar de respuestas. Dworkin refiere que en un caso concreto el juez Hrcules, una vez visto que las partes plantearon precedentes que a cada una le daba la razn, deber formarse su propia opinin acerca de la cuestin. Este juez cuidadoso y metdico comenzar por seleccionar los mejores precedentes que le mostraron, y encontrar que los mismos se contradicen entre s. Identificar los argumentos que refieren cada uno de ellos y verificar si son tratados de forma coherente y consistente con los principios. Identificar cules establecen principios de justicia, de moral poltica en general, y descartar los que no lo consideren561. Este juez Hrcules distingue claramente los argumentos que son expresados en trminos de principios y los que son tratados con un objetivo distinto que obedecen a otras polticas. El juez Hrcules tiene presente el Derecho como integridad, por lo tanto entiende que debe de asumir, hasta

Seala Santos que Imponer a los jueces el deber de fallar en todos los casos y adems fallarlos con arreglo a derecho vigente obliga a estos al desarrollo de una teora omnicomprensiva del derecho de proporciones hercleas capaz de especificar los principios que subyacen a las prcticas jurdicas. SANTOS, Ma. Lourdes. Una Filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. op. cit. p. 355. Afirma Santos que: Uno de los puntos interesantes de la idea de integridad como virtud caracterstica del derecho es que permite explicar de modo satisfactorio la conexin necesaria y al mismo tiempo la diferenciacin entre ambos rdenes normativos. La teora del derecho como integridad afirma la existencia de una relacin interna entre el derecho y moral. En efecto, Dworkin seala que la prctica jurdica de forma muy sealada la prctica jurisdiccional esta sometida a una exigencia de justificacin que no puede satisfacerse apelando a meras convenciones sino que requiere el recurso a principios, y que estos principios han de estar a procesos de justificacin como principios morales. Aunque los jueces no pueden decidir sobre la base de sus propios principios, sino sobre la base de los principios del sistema, la integridad les exige aplicarlos no como meras creencias convencionales sino en su condicin de principios morales genuinos, con la pretensin de que son correctos. SANTOS, Ma. Lourdes. Una Filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. op. cit. p. 355.
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dnde le sea posible, que el derecho est estructurado por un conjunto coherente de principios sobre justicia, equidad y debido proceso. Estos principios se deben hacer cumplir en los nuevos casos que se le presenten, de modo que la situacin de cada persona sea justa y equitativa segn las mismas normas. De forma que el juez Hrcules tiene como objetivo en la interpretacin de cualquier parte del derecho que debe hacerlo de la mejor perspectiva posible562. El juez entiende que no tiene la misma libertad que tiene un legislador en cuanto a sus pretensiones polticas, por lo que tiene que tener especial cuidado en justificar sus planteamientos con argumentos de principio y no de poltica. Hrcules, al identificar los precedentes, debe probar cada interpretacin de las decisiones judiciales anteriores, y demuestra porqu son algunas incompatibles con la prctica legal en general. El juez en su visin de Derecho como integridad requiere verificar la interpretacin de cualquier parte de la gran red de estructuras y decisiones polticas de su comunidad preguntndose si sta podra formar parte de una teora coherente que justificase toda la red563.Dworkin sostiene que un juez Hrcules podr comprender los principios que subyacen a los largo de la historia en la moral social, en los actos institucionales y en los precedentes. Lo que le proporcionar la justificacin para encontrar una forma coherente de continuar de manera creativa la novela en cadena del derecho, de la cual se

Refiere Bonorino que: Esta perspectiva presupone la existencia de la respuesta correcta en los casos difciles, que los jueces deben buscar, aunque su verdad no pueda ser demostrada y siempre constituya una cuestin controvertida. BONORINO, Pablo. Integridad, derecho y justicia. op. cit. p.39.
563 562

DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 177.

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sabe parte. Distingue y delimita el peso de las razones expresadas tanto en la legislacin como en los precedentes establecidos por los jueces, para elegir las razones de principio de otras razones con fines sociales, polticos, econmicos o de oportunidad. Esto lo mantiene en los parmetros principales del argumento de coherencia que est desarrollando y la expresan de la mejor manera. La solucin correcta debe de ser, por tanto, integral, coherente, y que obedezca a verdaderas razones de justicia de acuerdo con los derechos y obligaciones que la comunidad ha expresado y conforme a los principios de moralidad poltica que la rigen. Encontrar que algunas interpretaciones tienen errores, porque las mismas decisiones no expresan el principio fundamental. En tal caso las descartar y solamente se quedar con las decisiones que as lo expresen de una manera ms importante o ms amplia. El juez Hrcules puede encontrarse con que en algunos casos subyacen principios que nunca fueron reconocidos de manera explcita, pero que expresan mejor una descripcin de la mejor decisin actual posible, de forma que aunque resulte polmico podra decidir expandir el lmite anterior, expresando una mejor perspectiva de los principios de moralidad poltica de la historia de su comunidad. Expresar (conforme al Derecho como integridad) su mejor decisin basada en esa interpretacin coherente, justificando sus razones del mejor valor moral en concordancia con los principios de la Constitucin. En conclusin, Dworkin presenta su propuesta de Derecho como integridad como una aspiracin de coherencia entre los principios, las normas y las resoluciones de los jueces. No cuestiona la importancia de la existencia de las normas que refieran la alternativa de solucin de los casos sencillos. 384

Simplemente, entiende que cualquier caso puede ser sencillo o difcil, pero para los casos sencillos ya existe una forma de solucin de acuerdo con los estndares que la comunidad identifica como justos. Su inters en el desarrollo de su teora del Derecho es identificar los elementos que inciden de forma importante en la labor del juez en su difcil tarea: la equidad, la justicia, el debido proceso, la moral poltica, la defensa de la existencia de derechos, entre otros, como herramientas que permitirn llevarla a cabo.

1.2.2. ASPECTOS INTEGRIDAD

ESPECFICOS

DE

LA

TEORA

DEL

DERECHO

COMO

1.2.2.1. El concepto interpretativo del Derecho

Dworkin refiere que cuando los abogados asumen en su concepto de Derecho al derecho como hecho evidente564, comienzan a tener problemas cuando se les citan casos en los que de manera emprica se evidencia lo contrario. Esto implica que nuestras reglas para utilizar la palabra Derecho no son del todo compartidas de forma comprensiva, como para considerarla fijada y clara en nuestro lenguaje comn. Dworkin denomina teoras semnticas del Derecho a los criterios lingsticos que utilizan algunos filsofos que han desarrollado teoras para juzgar las propuestas de ley, o que describen definiciones de significado, o conceptos, o simplemente las circunstancias bajo las cuales las propuestas de ley son verdaderas o falsas. Segn Dworkin: el Derecho es para Austin- una

La idea central sera que el derecho slo depende de hechos histricos evidentes, el nico desacuerdo es semntico, por lo tanto es ilusorio. DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 35.
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cuestin de decisiones histricas tomadas por personas en posicin de poder poltico, nunca ha perdido su fuerza en el campo de la jurisprudencia565. No obstante, Hart consider que los verdaderos fundamentos del Derecho yacen en la aceptacin de la comunidad de una regla principal fundamental, a la que nos hemos referido como la regla de reconocimiento; por lo que las propuestas de ley son verdaderas no slo por la posicin de poder, sino por la convencin social que representa la aceptacin de la comunidad. Ambas propuestas son positivistas. Siguiendo la lnea de las teoras semnticas del Derecho se pueden identificar otras posturas como las naturalistas, que en su versin fuerte sostienen que el Derecho y la justicia son cosas idnticas, de modo que ninguna propuesta de ley injusta puede ser verdadera566. En su versin dbil, entiende que la moralidad es a veces relevante en lo referente a la verdad de las propuestas de ley. De forma que ambas propuestas son contrarias a las referidas por el positivismo, que sostiene que la moral no es determinante en la verdad de las proposiciones jurdicas, sino son las fuentes sociales. Otra versin rival del positivismo, pero desde la escuela ms escptica que es el realismo jurdico, sostiene que las reglas lingsticas que siguen los abogados convierten a las propuestas de ley en instrumentales y profticas. De forma que el significado exacto de la propuesta de ley depende del contexto. De esta forma, la ley no existe, sino que son predicciones de lo que probablemente el juez har. Esta versin para Dworkin difcilmente podra considerarse una teora semntica.

565 566

DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 37. DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 38.

386

Dworkin refiere que un argumento genuino sobre el Derecho debe de ser emprico en lugar de terico, por lo que retoma alguna lnea del positivismo en su defensa desde el punto de vista del hecho. Piensa que, en realidad, su desacuerdo es respecto a los criterios objetivos que se estn utilizando para describir cuando las propuestas de ley son verdaderas o falsas. Por tanto, el problema es un problema de teoras semnticas, sobre los criterios que se deben compartir para extraer las reglas en la discusin. De forma que: Si los abogados siguen reglas diferentes al hacer uso de la palabra derecho, utilizando criterios objetivos diferentes para decidir cundo una propuesta de ley es verdadera o falsa, entonces cada uno debe querer decir algo diferente cuando explica qu es el derecho567. A este desacuerdo Dworkin lo denomina el aguijn semntico, pero lo considera ms un desacuerdo terico que emprico. Para darle solucin propone asumir una actitud interpretativa, y expone el ejemplo de la cortesa, en el que destaca principalmente dos componentes. El primero es identificar que la prctica de la cortesa tiene en s misma un valor, de manera que sirve a un propsito o inters o hace cumplir un principio. El segundo es que estas reglas tienen un sentido, de forma que cuando cambia el sentido, las reglas se modifican al ser sensibles a este sentido, es decir, las reglas de cortesa cambian en tanto que evolucionan los valores y, por tanto, las prcticas que le dan sentido, por lo que se reestructura su significado. La cortesa esta fijada por la historia y las convenciones de la poca, pero evoluciona tambin conforme se asume una actitud crtica ante ellas, al no conservar el valor que les daba sentido mantenerlas. Dworkin resalta que estos

567

DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 43.

387

dos componentes interpretativos son independientes, pero para este ejemplo le interesa mantenerlas unidas. Dworkin refiere que, ante las reglas de cortesa, se puede mantener su conformidad o la rebelin. En un primer momento, tiene valor como prctica social, la forma tradicional se utiliza en la prctica. Pero cuando se desarrolla la actitud interpretativa se adquiere un poder crtico, de manera que puede distanciarse de la tradicin y exigir otras formas de cortesa que anteriormente no estaban establecidas. Por lo que se afirma que la verdadera cortesa se manifiesta de una nueva manera. La interpretacin se pliega a la prctica, adquiere una forma nueva la cortesa y esto ocasionar una nueva reinterpretacin de la misma. Cuando la prctica de la cortesa se vuelva esttica y mecnica, entonces aparecern nuevas formas de marcar distancia de la misma con otra actitud crtica interpretativa. Por lo tanto, desde la perspectiva histrica, la tradicin de la cortesa cambia a travs del tiempo. Dworkin tiene inters en identificar cmo evolucion la prctica desde el punto de vista de los intrpretes. Para ello, define varios ejemplos de interpretacin de una prctica social: la conversacin, la interpretacin cientfica, o la interpretacin artstica. Por ejemplo, una obra de arte se ocupa esencialmente de los propsitos y no de las meras causas. Entender el propsito de la creacin o de la intencin del artista es el objetivo de la interpretacin creativa, para ello se deben construir las razones desde su punto de vista. La interpretacin de las prcticas sociales es tambin la intencin o el propsito; por lo tanto, es una interpretacin constructiva de la prctica para entenderla de la mejor forma posible.

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Dworkin utiliza estos ejemplos para expresar que: Un participante que interpreta una prctica social, segn este punto de vista, propone un valor para dicha prctica al describir el esquema de intereses, objetivos o principios que dicha prctica puede servir, expresar o ejemplificar568. Por lo que la interpretacin creativa, bajo la perspectiva constructiva es una cuestin de interaccin entre propsito y objeto, dado que el objeto est acotado por la historia o por la forma en que se realiz esta prctica. Para Dworkin, interpretar es tratar de comprender algo de una manera particular. Significa tratar de descubrir los motivos o intenciones del autor. En la interpretacin de una prctica social se trata de demostrar el objeto de la prctica en forma precisa, tal como es en realidad. Para ello, se deben recuperar las intenciones verdaderas, histricas de sus autores y no imponer los valores del intrprete. De forma que se deben aplicar mtodos de interpretacin constructiva que permitan entender de la mejor manera posible esa prctica social. Para lo cual toma el smil de la interpretacin constructiva en el arte. Uno de los puntos problemticos es la sana distancia que debe existir entre el intrprete y la prctica social que se desea interpretar. El intrprete es un miembro de la comunidad que tiene sus propias ideas de lo que significa dicha prctica, de forma que no es un observador imparcial de la prctica, sino que mantiene sus propias ideas de lo que es valioso. Esto a la vez dificulta y facilita la investigacin del objeto a interpretar, porque el intrprete reconoce desde su prctica el significado del vocabulario que se emplea, tiene conocimiento y convicciones semejantes a los dems miembros de la

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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 49.

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comunidad que realizan dicha prctica, comprende el sentido de los reclamos de los miembros, de forma que para l, le es ms sencillo identificar los cdigos que rigen en la prctica de la sociedad, por ser los mismos que l ha utilizado como miembro interno. En suma, habla el mismo idioma. Pero al ser miembro de la comunidad a la que desea investigar, cmo puede distanciarse crticamente de lo que para l significa esa prctica, y no terminar refiriendo sus propias convicciones y no lo que verdaderamente significan las mismas? Dworkin supone en estos casos que: Sus conclusiones no son entonces informes neutrales sobre lo que piensan los ciudadanos () sino postulados () que compiten con los de ellos569. Para Dworkin, parte de la solucin es una cuestin de mtodo para identificar lo que sera una conciencia colectiva o grupal, que puede sustentarse en diferentes motivos y propsitos, distintos a lo que piensa el intrprete. Analiza as las etapas de la interpretacin constructiva.

A) Etapas de la interpretacin

Para que la interpretacin constructiva pueda ser utilizada en el estudio del derecho distingue tres etapas: la etapa preinterpretativa, la etapa interpretativa y la etapa posinterpretativa. La primera es en la que se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisorio de la prctica; para ello se requiere un cierto consenso y abstraccin. En la segunda, el intrprete establece una justificacin general para los principales elementos de la prctica identificada en la etapa preinterpretativa. Esto ser un ejercicio de debate sobre el objeto analizado, identificando las razones importantes y distancindose l mismo de manera crtica de su significado. l debe verse a s

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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 52.

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mismo interpretando la prctica y no creando una nueva. En la tercera etapa posintepretativa, el intrprete ajusta su sentido sobre lo que necesita en realidad la prctica para adecuarse mejor a la justificacin que acepta en la etapa interpretativa. El mtodo propuesto por Dworkin es deliberativo, por lo que propicia una serie de controversias al no generar propiamente consensos entre los participantes de esa prctica con respecto al significado o su justificacin. Y mucho menos con la interpretacin desde la mejor perspectiva constructiva a la que se concluye. De forma que entre los miembros pueden no llegar a ver en forma inmediata las dimensiones de su prctica social. Por ello, el intrprete debe partir del mejor consenso al que pueda llegar respecto del valor, de las creencias o suposiciones que tenga la sociedad en general de la existencia de la prctica, para poder elaborar un ejercicio que mejor las explique desde su mejor perspectiva. Y no caer por parte del intrprete en la invencin de la misma. Dworkin da un giro en la discusin para poder integrar otro elemento en la interpretacin. Refiere que existe una movilidad histrica de los significados, de manera que es difcil ajustarse a un solo concepto como vlido, y recurre a las concepciones como una forma de obtener mejor delineada una prctica sin estar limitado a un concepto. Propone el ejemplo de un rbol, en el que el tronco sera el rea en el que el pblico estara ms de acuerdo sobre las proposiciones generales y abstractas, y las ramas seran una forma refinada y concreta de las proposiciones. El tronco proporciona una base inicial general del significado, en el que posteriormente se construyen nuevas ideas y discusiones del significado mismo. De ah se partira a un consenso del 391

concepto y tambin tendran validez algunas concepciones de dicho concepto. Dworkin seala que: El contraste entre concepto y concepcin es un contraste de niveles de abstraccin en los que puede ser estudiada la interpretacin de dicha prctica570. Para Dworkin las teoras positivistas pueden ser identificadas y entendidas como subintepretaciones de una idea ms abstracta. De manera que la discusin es interpretativa y no semntica. El acuerdo o desacuerdo de dicha prctica en el futuro pudiera desaparecer o aparecer, depender del momento en que se desafe el paradigma. Los paradigmas aseguran las interpretaciones, pero ningn paradigma est seguro. Podran ser rechazados como vlidos y cambiarse por otros, de forma que lo que en su momento pudo haber sido considerado como firma, en el futuro podra ser un anacronismo. Tal y como ocurre ahora en nuestras visiones del pasado. En el caso de la justicia, Dworkin considera que el debate es realmente sobre la mejor concepcin del concepto, por lo que no deja de ser una interpretacin Nuestra interpretacin esta acotada por la historia de la prctica de la justicia y sta sustenta otras ideas polticas y morales que tenemos. Sin embargo, la interpretacin que adoptemos es importante porque nos lleva a tener un compromiso y es precisamente en ese compromiso en dnde radica su valor. Dworkin refiere que existe un escepticismo tanto interno como externo de que se puede encontrar una respuesta correcta. Se afirma que: en los casos difciles no pude haber una respuesta correcta sino respuestas

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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 61.

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diferentes571. De manera que distintas personas con gustos y valores diferentes vern diferentes significados respecto a lo que interpretan, sobre todo, en el valor de las prcticas sociales, tanto en lo esttico como en lo moral. Recoge Dworkin el escepticismo interno como el dirigido a la substancia de los reclamos que desafa, se basa en la solidez de una actitud interpretativa general que cuestiona todas las interpretaciones posibles de un objeto de interpretacin particular. Esto es, cada quien considera que tiene una mejor interpretacin que otro, por eso elige la suya. El escptico externo tiene una teora metafsica, no una posicin interpretativa o moral. Insiste en que no son descripciones que puedan ser probadas como lo es la fsica, niega valores estticos o morales. Su escepticismo es externo porque no est comprometido, sus conclusiones no tocan la verdadera conducta de la interpretacin, insiste en que todas estas opiniones estn proyectadas en la realidad y no que son descubiertas por ella. Refiere Dworkin que este escepticismo si tuviera solidez concluira que572: condenara de alguna manera la creencia que suelen tener los intrpretes: que una interpretacin de un texto o prctica social puede ser mejor que otras, que puede haber una respuesta correcta para la pregunta sobre cul es mejor. Esta actitud escptica externa entiende que las personas con culturas diferentes tienen opiniones diferentes sobre la belleza y la justicia, estas virtudes no pueden ser propiedades del mundo independientes a la actitud.

571 572

DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 65. DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 67.

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Un escptico interno rechazara esta posicin precisamente porque considera que una determinada interpretacin, la suya, es mejor que la otra. De manera que establece un compromiso interpretativo. Por lo tanto, un escptico interno no puede tener la misma postura que un escptico externo. No podra mantenerse una actitud de que ningn juicio moral es en verdad mejor que otro, porque dejara fuera su propia opinin. Para Dworkin la distincin entre los tipos de escepticismos es importante, porque se aleja del escepticismo externo, al considerarlo confuso y falto de inters, para l esta actitud es tonta e intil. Se pide, por un lado, una demostracin metafsica emprica que nadie pueda resistir y, por otro lado, rezongan de la jurisprudencia como algo subjetivo. Esta visin ejerce una fuerte influencia entre los abogados, pero no se analiza desde los casos, por lo que no agrega ni sustrae nada al asunto del derecho. La verdadera discusin estara en el escepticismo interno, en el que se debe ganar con los mismos argumentos que al rival. Dworkin pretende llegar a las razones por las cuales una argumentacin es mejor que otra, en una descripcin del derecho de forma ms satisfactoria desde la propia prctica. Entiende que sus argumentos no sern demostraciones, sino ms bien invitaciones al desacuerdo, por lo que se debe atender a la reflexin sobre la solidez de los mismos y el por qu son correctos o estn equivocados. El compromiso est en las convicciones de cada uno respecto a la mejor descripcin de la prctica del derecho. Por ello, el mejor marco de discusin respecto a la historia de lo que es la justicia o lo que es el derecho es a travs de la jurisprudencia. Vamos a analizar a continuacin este concepto.

394

B) La jurisprudencia

La jurisprudencia desde la perspectiva de los derechos573, elimina la tensin entre creacin judicial e historia institucional. Los jueces deben hacer juicios nuevos sobre los derechos que argumentan tener las partes. Estos derechos polticos son fruto de la historia institucional y de la moralidad, por lo que, aunque entren en competencia, explican y justifican la decisin del juez al aplicar una norma nueva y no atender al precedente, o viceversa. El problema que identifica Dworkin en el common law respecto de la jurisprudencia es un problema de enfoque de las tcnicas que se utilizan para estudiar el derecho, que para l implican un sesgo. A los abogados se les ensea a analizar leyes y opiniones judiciales para extraer de esas fuentes oficiales la doctrina jurdica; adquirir las habilidades para analizar cuestiones fcticas y resumir con precisin los hechos, a pensar en trminos tcticos para disear leyes e instituciones legales que produzcan un resultado previamente determinado de antemano. A juicio de Dworkin, esta forma de enfocar el derecho deja intactos verdaderos problemas jurdicos de principio de lo que es el derecho: No daba ms que una ilusin de progreso574. Dworkin explica las distintas posturas tomadas por las escuelas575 frente a los problemas polticos y jurdicos, tanto de Inglaterra como de los Estados Unidos, desde la jurisprudencia analtica y la jurisprudencia tica576. La

Las decisiones judiciales imponen derechos polticos existentes. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 153.
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DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 44. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. pp. 44 y 45.

La primera se orienta a la cuidadosa elaboracin del significado de los trminos en el sentido jurdico; y la segunda a lo que debe ser el derecho.

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teora jurdica ortodoxa pretende que se aplique el derecho existente, pero ante la complejidad de los problemas nuevos, comienzan a existir resoluciones que no se adaptan a esta aplicacin mecnica del derecho. Pareciese que los tribunales estn creando nuevos principios polticamente controvertibles, de manera que existe la necesidad de justificar las resoluciones por parte de los tribunales. La escuela realista escptica, frente a la afirmacin de que el juez nicamente aplica las normas, considera que se debe atender ms a lo que los jueces hacen y no a lo que dicen. El juez tiene gustos polticos, preferencias morales, y ste nicamente recurre a la norma para soportar su previa determinacin de manera racional. Es mejor tener ms conocimiento del juez como humano, en cuanto a sus estmulos e intereses, para obtener el resultado jurdico apropiado577. El punto es problemtico respecto al poder poltico que tienen los jueces a su real funcin, los principios de la justicia, la justificacin de las resoluciones etc. Para Dworkin en ltima instancia: no slo afecta a la extensin de la autoridad judicial, sino a la extensin de la obligacin moral y poltica que tiene un individuo de obedecer la ley hecha por los jueces578. Para Dworkin las pretensiones pos-realistas fracasaron al enfocar el problema de las normas y la resolucin judicial, o el enfoque de estndares econmicos del derecho, tratando de relacionar eficiencia del derecho como medios y fines. El punto es que los problemas de jurisprudencia son, en lo ms

Enfoque sociolgico y enfoque instrumental del derecho. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 47. En ltima instancia Se ajustan los jueces a las normas? DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 48.
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profundo, problemas de principios morales, no de hechos legales, ni de estrategia. Por lo que es un problema de teora moral. Dworkin refiere que las doctrinas jurdicas se unen con un amplio cuerpo de tradiciones morales, porque en principio recomiendan que el gobierno debe tratar a los ciudadanos con el respeto y la dignidad que se exigen entre s los miembros adultos de una comunidad. De manera que el gobierno puede restringir a un hombre por su propio bien o por el bien general, pero slo puede hacerlo sobre la base de su comportamiento a partir de las mismas normas por las cuales se juzga a s mismo. Por tanto, el gobierno debe mostrar un mnimo de respeto incluso a los acusados y tratarlos como seres humanos. Como Dworkin ha propuesto que el concepto de Derecho es un concepto interpretativo, por lo que es mejor identificar desde la prctica la mejor interpretacin de sus responsabilidades, y como haba referido que los desacuerdos tericos son interpretativos, el destino de los casos depender de las convicciones interpretativas de cada juez. Por lo que, si cada juez tiene una teora interpretativa basada en sus propias convicciones de la prctica legal, estas convicciones podran ser diferentes. Sin embargo, existen aspectos que limitan que sean diametralmente distintas las proposiciones de derecho. Los jueces piensan en el derecho desde dentro de la sociedad, son parte de un proceso intelectual que esta hilvanado por la historia de los precedentes, los que sern considerados en el momento de hacer una resolucin. Tambin los paradigmas de derecho, el lenguaje corriente, entre otros, ejercen fuerzas centrpetas en la imaginacin, por lo que estaran desalentadas las interpretaciones radicales. Al mismo tiempo existe una tensin entre

397

tradicin y cambio, de forma que en la interpretacin se manifiestan las fricciones de las diferentes corrientes ideolgicas, las que al final de cuentas benefician al derecho al hacerlo ms sensible a las distintas teoras intelectuales. El derecho es evolutivo, de manera que lo que en su momento era un hecho evidente, posteriormente se cuestiona firmemente, al punto de que se rompe el paradigma y se establece un nuevo enfoque. Dworkin refiere que para encontrar el mejor concepto y concepciones de derecho en la teora ser necesario utilizar el mtodo interpretativo propuesto, siguiendo las etapas referidas como etapa preintepretativa, etapa interpretativa y etapa posinterpretativa. Elige para ello la identificacin de las estructuras de la concepcin de teoras rivales entre s y posteriormente hace su propia propuesta terica. Las concepciones son el convencionalismo, el pragmatismo legal y su teora de Derecho como integridad. Dworkin, para probar su mtodo interpretativo, establece un marco conceptual muy general, desde el punto de vista de la filosofa poltica, que es el siguiente: Los gobiernos tienen objetivos: y es hacer que las naciones que gobiernan sean prsperas, religiosas, poderosas o eminentes; tambin desean permanecer en el poder. Utilizan la fuerza colectiva que monopolizan para ste y otros fines. () el sentido ms abstracto y fundamental de la prctica legal es guiar y restringir el poder del gobierno de la siguiente manera: La ley insiste en que no se utilice la fuerza sin importar lo til que sera para los fines en vista, sin importar lo nobles derechos y responsabilidades individuales prominentes de decisiones polticas anteriores sobre cundo se justifica la fuerza colectiva. Sobre esta base, la ley de una comunidad es el esquema de derechos y responsabilidades que corresponden a esa compleja norma: permiten la 398

coercin porque provienen de decisiones polticas anteriores correctas. Por lo tanto, son derecho y responsabilidades legales. Esta caracterizacin del concepto de derecho establece lo que a veces de denomina regla de derecho579.De esta manera tan abstracta y general, partiendo de los paradigmas, describe de forma muy bsica una estructura de forma provisoria. Las diferentes concepciones de Derecho tendern a mejorar este inicial concepto, porque con esta delineacin bsica la discusin ser interpretativa y no semntica, de forma que la confrontacin ser sustantiva.

1.2.2.2. La dimensin moral

Una de las intensas discusiones respecto de lo que es el derecho proviene de la identificacin que Dworkin hace desde un concepto interpretativo que est vinculado ntimamente con la moral. El positivismo se cierne sobre las fuentes del derecho en su teora: El Derecho consiste en lo que las autoridades legislativas han establecido. Dworkin insiste en que, desde las prcticas reales de los ciudadanos, los abogados y los jueces de las comunidades polticas complejas, se observa que, cuando se discute respecto al contenido de lo que es Derecho, se recurre a consideraciones morales que el positivismo no puede explicar580. Dworkin sostiene que las resoluciones de los jueces importan, porque tratan distintos aspectos sensibles en la comunidad, es inevitable la dimensin moral de una accin ante la justicia y, por tanto, el riesgo de alguna forma de

579 580

DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 77.

Refiere Bonorino que Muchas de las tesis jurdicas de Dworkin se encuentran ntimamente relacionadas con su concepcin de moral poltica. BONORINO, Pablo. Integridad, derecho y justicia. op. cit. p.24.

399

injusticia pblica (si un juicio no es justo). Ante ello, la comunidad ha infligido un dao moral a uno de sus miembros; le ha obligado a recibir una carga inmerecida a la que nadie tena derecho de hacerle padecer o sufrir. De forma que un juez tiene un gran poder al decidir lo que la ley dice o lo que la ley es. Dworkin refiere que en cada juicio se presentan por lo menos tres planteamientos: cuestiones de hecho, cuestiones de derecho y cuestiones de moralidad y fidelidad poltica. Particularmente se centra en las cuestiones de derecho como las especialmente problemticas, porque algunos aspectos implican cuestionar no slo si el derecho es verdadero o falso, es decir, si se sigui el camino previsto para la existencia de la ley como vlida, sino que, en ocasiones, el conflicto es en cuanto al desacuerdo terico de lo que es derecho, aspectos que van ms all de lo establecido en la norma. El desacuerdo terico llega al punto de cuestionar si los jueces realmente inventan la norma o la mejoran en su mejor comprensin de acuerdo a los fundamentos del derecho. De manera que lo que antes era legal, ellos interpretan que ahora es ilegal, pero no cambi la norma del legislativo, sino que ellos en ese caso crearon una norma nueva que dice qu se debe de entender en este sentido. Algunos dicen que realmente no existe un desacuerdo terico y que slo es una ilusin generada por abogados. A esta forma de identificar el derecho Dworkin la llama el punto de vista evidente de los fundamentos del Derecho. Esta forma implica entender que slo se debe aceptar que es Derecho lo que las instituciones legales han decidido en el pasado, de manera que esa es la ley, y si deciden lo contrario entonces esa es ahora la ley y punto. Para los que asumen este punto de vista,

400

un buen abogado lo que debe hacer es una bsqueda de las leyes y los precedentes, de forma que cualquiera que realice esta operacin emprica llegar al mismo acuerdo con todos los dems abogados. Si persiste el desacuerdo entonces alguien no realiz bien el trabajo emprico. Se insiste en que el Derecho existe como un hecho evidente, en otras palabras: lo que es el derecho de ninguna forma depende de lo que debera ser581. Por tanto concluye Dworkin que cuando no existe un acuerdo terico de lo que es el derecho, en realidad estn en desacuerdo con respecto acuestiones de moralidad y fidelidad582 y no sobre el Derecho. Dworkin sostiene que tras las normas subyacen principios. Que tal principio es, en realidad, un punto de partida para una correcta interpretacin de los que dice la norma, por lo que no se puede aplicar la norma sin conectarla con el principio que subyace en todo momento en la misma. Aplicar la norma desprovista de principios es asumir una aplicacin mecnica y desnaturalizada de todo el entramado legislativo. El principio es un valor moral que justifica la accin del legislador y la utilizacin de esa justificacin por parte del juez al emitir su resolucin. De forma que los principios orientan y dan sentido a las normas. Expone varios casos, entre ellos la famosa interpretacin que hizo el juez Earl583 para

581 582

DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 19.

El aspecto de fidelidad implica que los jueces deberan de seguir lo que dice la ley y aplicarla, en vez de buscar mejorarla o crear una ley nueva. Riggs contra Palmer, 115 Nueva York, 506, 22, N.E. 188. 1989. El caso Elmer. Elmer asesin a su abuelo (lo envenen), en Nueva York en 1882. Saba que el testamento de su abuelo le dejaba la mayor parte de su fortuna pero sospechaba que el anciano, que acababa de volver a casarse, cambiara el testamento y no le dejara nada. El crimen fue descubierto; Elmer fue condenado y sentenciado a un trmino de aos en prisin. () El Estatuto de testamentos de Nueva York () no contena nada explcito sobre si una persona instituida en el testamento poda heredar segn sus trminos si sta haba asesinado al Testador. De forma que conforme a la ley si el testamento es vlido Elmer debera heredar. Ello significara
583

401

encontrar el correcto sentido de un Estatuto, que ledo desprovisto de principios, permita que una persona heredara de su vctima, para encontrar el verdadero sentido de acuerdo con el principio que subyaca tras la norma o Estatuto. Deca a este respecto que: Los estatutos deberan construirse a partir de textos, no en un aislamiento histrico sino contra los antecedentes de lo que l denominaba principios generales de derecho: quera decir que los jueces deberan interpretar un estatuto que se acercara lo mximo posible a los principios de justicia asumidos en otra parte dentro del derecho. Ofreci dos razones. La primera, es sensato asumir que los legisladores tienen la intencin general y difusa de respetar los principios tradicionales de justicia a menos que indiquen claramente lo contrario. La segunda, dado que un Estatuto forma parte de un sistema intelectual mayor, debera construirse el derecho como un todo para que ese sistema mayor sea coherente en principio. Earl sostuvo que la ley en otras parte respeta el principio de que nadie debe aprovecharse de sus propios errores, de modo que el estatuto de testamentos tendra que leerse para negar la herencia a alguien que ha matado para obtenerla584. Este punto de vista prevaleci en la sentencia, de forma que Elmer no pudo heredar. Para Dworkin, el conflicto ilustra que el desacuerdo de fondo era sobre lo que es el Derecho y lo que deca el estatuto verdadero, y no sobre si los jueces deberan seguir la ley o ajustarla a los intereses de la justicia o a sus propios intereses. Expone Dworkin varios casos585 en los que se discute qu es el Derecho. La tensin se centra en algunos de ellos sobre los principios y

que un delincuente terminara beneficindose por sus delitos. DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 25.
584 585

DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. p. 27.

Caso Snail darter (proteccin de una especie) Tennesse Valley Authority contra Hill. 437 U.S. 1978; Caso McLoughlin (dao moral), McLoughlin contra Obrian. 1983, 1 A.C. 410

402

directrices polticas, sobre los principios y el texto de la norma, principios y fidelidad al precedente, el peso de los principios, la base constitucional de los principios, entre otros. Pero en todos los casos expuestos se evidencia el desacuerdo en el valor moral de los principios y de cules son exactamente los que subyacen en la norma. Dworkin discute respecto a si la moral puede encontrarse establecida como trasfondo de verdad y validez de las proposiciones jurdicas. Sostiene que en el caso de los Estados Unidos su Constitucin puede interpretarse en el sentido de imponer lmites morales al derecho que puede crearse en la nacin586. Es una forma de decir que lo que establece el derecho depende de lo que el derecho debera establecer. Las proposiciones jurdicas no slo dependen de leyes escritas, sino tambin de decisiones judiciales previas. Por tanto, las correctas interpretaciones por principio forman parte del derecho. ste es un punto de discusin, porque jueces y acadmicos niegan que la mejor comprensin de la Constitucin de los Estados Unidos haga depender la validez de las leyes de cuestiones morales o que la moral tenga algo que ver con cmo deben interpretarse las leyes imprecisas. Dworkin, por su parte, est convencido de lo contrario. Considera que la moral es muy relevante y los criterios morales pueden estar en las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas, es decir, que de ellas puede depender que las proposiciones jurdicas puedan ser ciertas y, por tanto, vlidas. Para la teora

revocado Q.B. 599, 1981. Marshall contra Lionel Enterprise Inc. 1972, O.R. 177; Chardwick contra British Transport, 1967 1 W.L.R. 912; Jaffre contra Board of School Comms, 554. Supp. 1104 (S.D. Ala. 1982); Jaffre contra Wallance 705, F.2d 1526, Cir. 11 1983; Caso Bown (esclavitud segregacin racial), Brow contra el Consejo de Educacin, 247, U.S., 1954. DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. op. cit. pp. 28-35.
586

DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. Marcial Pons. Madrid. 2007. p. 16.

403

general del Derecho de Dworkin la moral juega un papel importante. Cuando se presentan casos en los que las leyes y los precedentes no tienen una respuesta clara, los jueces pueden resolver mejor el caso si identifican un principio general mucho ms profundo. Que la solucin no se haya nunca anunciado en la norma o en el precedente, no significa que la respuesta correcta no exista. Los jueces deben desarrollar una respuesta ms profunda conforme a una nueva teora del Derecho que d una explicacin del concepto doctrinal del derecho que sea ms til. Dworkin expone que no ser inmediatamente claro como sera tal teora o como proceder a construirla. A nivel semntico, los conceptos pueden ser usados de formas muy diversas, y en la construccin de la nueva teora debe el juez ser muy sensible a la utilizacin de los conceptos que son compartidos por la gente, y cundo estn de acuerdo en su aplicacin en la prctica. Dworkin refiere que muchos de los desacuerdos tericos se encuentran en nivel semntico, por lo que establece algunas diferencias de conceptos. Los llama conceptoscriteriolgicos587 cuando la gente comparte ciertos conceptos slo cuando se ponen de acuerdo en una definicin aproximada o precisa que establece criterios para la correcta aplicacin del trmino o la frase en cuestin. Algunos son ms precisos que otros.

Por ejemplo, cuando se define quien es soltero, sabe que es un varn no casado. DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 19.
587

404

Tambin Dworkin denomina conceptos de clase natural588 a aqullos cuyas instancias tienen una estructura fsica o biolgica, aunque no estn de acuerdo en la naturaleza esencial de los ejemplos o en los criterios que utilizan para identificar tales ejemplos. Los conceptos interpretativos589 para Dworkin funcionan de otra forma, nos animan a reflexionar y cuestionar aquello que exige alguna prctica que hemos construido. Para entender los conceptos se atiende al uso lingstico que las personas realizan de los mismos en la prctica. En el caso de los conceptos interpretativos es importante este hecho, porque se debe identificar como es que las personas lo usan. Para Dworkin el concepto doctrinal de Derecho es un concepto interpretativo: Se elabora el concepto asignando valor y finalidad prctica, y nos formamos opiniones acerca de las condiciones de verdad de las concretas tesis que se sostienen dentro de la prctica a la luz de la finalidades y los valores que asignamos590. Por lo que las discusiones filosficas sobre el acuerdo o disenso del concepto doctrinal, estn en las hiptesis alternativas a nivel criteriolgico o a nivel natural que se elige. Dworkin pasa entonces a un siguiente nivel de la teora jurdica que denomina el nivel iusfilosfico, en el que el terico construye su teora del derecho considerando el nivel semntico. Por lo que Dworkin, al entender que

Por ejemplo, cuando se define el ADN del tigre, sabe que es un tigre pero no tiene idea de su estructura biolgica. DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 20. Por ejemplo, conceptos centrales de moralidad poltica y social, como justicia, libertad, igualdad, democracia, correcto, incorrecto, crueldad, insensibilidad. Dworkin advierte que, en algunos casos, estos conceptos pudieron haber sido criteriolgicos y posteriormente pasaron a interpretativos cuando se inserta en una regla o instruccin o principio de cuya correcta interpretacin depende algo importante. DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 21.
590 589 588

DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 21.

405

el derecho es un concepto interpretativo, analiza la prctica que en general se hace en la sociedad. Su explicacin evidencia la mezcla de valores que mejor justifican la prctica591 y, por tanto, deben ser considerados cuando en un siguiente nivel iusfilosfico se formulen las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas concretas. Defiende que se deben encontrar tales valores estudiando el concepto aspiracional de derecho, para determinar qu valores proporcionan la mejor explicacin del concepto; esto es, en otras palabras qu valores proporcionan la mejor explicacin de la ley como ideal poltico. Une el concepto doctrinal y aspiracional del derecho, considerando que es uno en el que la moral es un actor inevitable, y concluye que cualquier teora sobre la mejor manera de entender un valor poltico como valor aspiracional del derecho tiene que ser un ejercicio de moralidad poltica. Refiere Dworkin que Cualquier explicacin apropiada del concepto aspiracional (de los valores de legalidad e imperio de la ley) debe otorgar un lugar prominente al ideal de integridad poltica, esto es, al principio de que, en la medida de sus posibilidades, el Estado debe intentar gobernar a travs de un uso coherente de principios polticos cuyo beneficio extiende a todos los ciudadanos592. Se advierte que Dworkin refuerza su anteriormente expuesta teora del derecho como integridad con la exposicin del derecho como un concepto interpretativo que va unido a la descripcin de la prctica social y a la

Refiere Santos que Si se acepta que el concepto de derecho es un concepto interpretativo, () la superioridad de una teora del derecho se mide en funcin de su capacidad para ofrecer una interpretacin de este concepto que, al mismo tiempo concuerde con las realizaciones efectivas de la prctica en que el concepto esta involucrado y ofrezca una mejor justificacin de tales realizaciones. SANTOS, Ma. Lourdes. Una Filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. op. cit. p. 352.
592 591

DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga.op. cit. p. 23.

406

comprensin de los valores que subyacen en esa prctica como principios, de forma que est ntimamente unido el concepto de derecho con el concepto de moral, por razones de moral poltica. Dworkin una vez que desarrollo la teora del valor del derecho a nivel iusfilosfico, pasa al nivel doctrinal, en el cual construye una explicacin de las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas a la luz de los valores identificados a nivel iusfilosfico. Por lo que refiere que una proposicin jurdica es verdadera si extrae principios de moral personal y poltica que proporcionan la mejor interpretacin de otras proposiciones jurdicas generalmente consideradas verdaderas en la prctica jurdica contempornea. Por tanto, a un nivel profundo, la moral est implicada en la identificacin del derecho no slo a nivel iusfilosfico, sino tambin a nivel doctrinal. Dworkin considera que cualquier justificacin plena de una prctica jurdica debe conceder un lugar importante a los principios de moralidad poltica, y tambin a los principios que conceden o limitan el poder, y no slo quedarse con las interpretaciones jurdicas que se basen en principios que justifiquen las afirmaciones sustantivas acerca de los derechos y obligaciones jurdicas, o que se justifiquen en las prcticas constitucionales y procesales dentro de las cuales se insertan. Cuando el legislativo hace una ley que pertenece al mbito de moralidad poltica, y los abogados disienten respecto a si hizo correctamente la ley o su verdadera atribucin para hacerlo, la moralidad tendr un peso importante para determinar si est bien justificada o no tal actuacin. Refiere que en los Estados Unidos el papel de la moral es particularmente evidente en tanto que la Constitucin impone esos lmites al poder legislativo. Por ejemplo, conceptos como igual proteccin del derecho, 407

implica desde el punto de vista constitucional una cuestin moral. Aunque aparentemente no lo exprese, implican una limitacin moral en sentido negativo. En un siguiente nivel de anlisis jurdico, a nivel judicial en la aplicacin del derecho, se le exige al juez que slo ejerza su poder poltico coactivo del derecho con las restricciones que establecen las proposiciones jurdicas. A la vez, se le pide que acte con independencia, al punto de contradiccin con el derecho positivo. Es decir, el juez tiene un deber que tiene que ver con una cuestin moral, por ejemplo, cuando aunque se le exija que se ajuste a aplicar efectivamente lo que dice la norma, en algunas ocasiones se justifica que deje de aplicarla si la considera inapropiada. Refiere Dworkin que Podemos conceder que en algunos casos excepcionales los jueces han de renegar o prescindir del derecho en el ejercicio de su tarea, pero debemos presuponer la vigencia de la expectativa de que no lo harn, que decidirn de acuerdo con aquello que entienden viene requerido o permitido por las proposiciones jurdicas verdaderas593. De acuerdo a esta doctrina, existe una obligacin moral de obedecer el derecho (as es como funciona usualmente), pero tambin en algunos casos es moralmente mejor ignorar lo que dice la norma. Como una cuestin de moralidad poltica, los jueces deben normalmente aplicar el derecho, pero con igual coherencia se puede decir que en ningn caso deberan hacerlo a menos que de modo independiente entendieran que el derecho es justo o eficiente. En tal caso, el poder judicial es moralmente autnomo e independiente.

593

DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 29.

408

Tambin Dworkin llama la atencin en otro aspecto de la moral en la actuacin de los jueces cuando no cuentan con una norma concreta que aplicar. En tal caso, la moral tendr un papel importante para ellos cuando requieran disear una teora jurdica a nivel iusfilosfico. Cuando los jueces son instados a hacer justicia en la prctica, se les pide que acten con una visin de integridad de la prctica, de forma que requieren identificar cul es el derecho aplicable conforme a su responsabilidad poltica. De ah que la discusin no ser si la teora que ejerce introduce un precepto moral o no, sino si sus teoras moralmente aceptables ejercen una valoracin poltica ms completa de acuerdo a la teora. Dworkin crtica el pragmatismo jurdico, en su asuncin como teora de aplicacin judicial del derecho que sostiene que los jueces siempre deben decidir los casos con la vista puesta en el futuro, a modo consecuencialista. De forma que deben dejar atrs el pasado de las prcticas y atender slo a la mejor decisin de futuro de la comunidad. Se decide cul es la mejor decisin en funcin de las consecuencias que produzca. En este sentido, es en cierto punto utilitarista. Dworkin entiende que el derecho como integridad pudiera identificarse con una visin pragmatista que buscar la mejor interpretacin del derecho en cuanto al valor o consecuencia que sta produzca en el futuro. Como la visin del anlisis econmico del derecho, que buscan maximizar la eficiencia econmica prospectiva definida de algn modo Tambin otros pragmatistas ms escpticos, denominados realistas jurdicos, podran afirmar que las proposiciones jurdicas no son falsas o verdaderas, sino slo la expresin de las preferencias subjetivas de los jueces, quienes consideraran que buscar las proposiciones de verdad en el derecho 409

es una prdida de tiempo. Por lo que el concepto doctrinal del derecho es un concepto fraudulento. La tercera visin del pragmatismo que expone Dworkin es la que considera ms influyente a nivel acadmico, y que sostiene que Cualquiera que tenga poder poltico debe usarlo para intentar mejorar las cosas de cualquier manera que pueda dada su posicin institucional y su grado de poder () cualquier preocupacin que los jueces puedan mostrar acerca de la verdad de las proposiciones jurdicas supone una despilfarradora distraccin respecto de la meta que deberan estar persiguiendo de forma resuelta: la mejora de su comunidad poltica.() calculo prospectivo e instrumental medio-fines594. Dworkin critica esta postura, que defienden juristas como Richard Posner, a quienes considera vacos en su forma de pragmatismo, porque si los jueces deben decidir los casos de modo que produzcan las mejores consecuencias, no especifica cmo deben decidir cules son estas mejores consecuencias. Dworkin insiste en que sigue estando hueca la respuesta de Posner cuando dice que existe una amplia coincidencia entre los jueces estadounidenses respecto de cules son las metas apropiadas de su sociedad, de modo que la discusin y definicin acadmicas de estas metas resulta innecesaria. En este sentido coincido con Dworkin, la postura pragmtica no explica mayor cosa, ni los abogados, ni los jueces, ni los acadmicos, ni la sociedad tiene claro por consenso cual es la mejor solucin a los mltiples problemas jurdicos que enfrentamos actualmente.

594

DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga.op. cit. p. 35.

410

En conclusin, se puede entender por qu la visin de la interpretacin jurdica de Dworkin es tan controvertida en diferentes niveles y no est exenta de crticas. Su explicacin interpretativa de la prctica jurdica presupone valores que justifican su prctica, de forma variada y compleja. Refiere que asumen un todo integrado desde el nivel doctrinal y la prctica judicial. Esta postura es rechazada tanto por el positivismo poltico595, como por el positivismo analtico596, quienes sustentan diferentes posturas respecto al valor de la moral en el derecho. Se puede decir que rechazan la idea de que el concepto de derecho sea interpretativo y, por tanto, rechazan la teora jurdica de Dworkin de derecho como integridad. Dworkin afirma que se pueden hacer mejor las cosas si consiguiramos entender que el derecho no es algo distinto de la moral, sino parte de sta. Vista desde la teora poltica: La moral entendida en trminos ms amplios, pero distinguible y con su propio fundamento porque es aplicable a unas estructuras institucionales especficas. Podramos pensar en la teora del derecho como una parte especial de la moralidad poltica, caracterizada por un ulterior refinamiento de las estructuras institucionales597. Por lo que la justicia es determinante para entender el concepto de derecho, es la gua para resolver

Se puede entender como una teora de cmo debe interpretarse la constitucin. Los originalistas refieren que las clusulas abstractas y aparentemente morales deben interpretarse en el sentido de prohibir slo aquella legislacin u otro tipo de actos que aquellos que la escribieron (padres fundadores) consideraran que habran de ser prohibidos. Slo los datos histricos aportan condiciones de verdad a las proposiciones de derecho constitucional. No porque contengan un aspecto moral, sino porque as lo hicieron los hombres blancos muertos. DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 38. ste afirma la independencia del derecho respecto a la moral, por lo que no aceptan ninguna interpretacin o justificacin moral o poltica, ni a nivel doctrinal ni a nivel de la prctica, sino que slo el anlisis directo y correcto del propio derecho. Otra variante del positivismo analtico es la del positivismo incluyente, que afirma que la moral es relevante en el razonamiento jurdico slo cuando las normas de derecho pasan la regla de reconocimiento e incorporan la moral como parte de la norma vlida. DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 40 y 43.
597 596 595

DWORKIN, Ronald. La Justicia con toga. op. cit. p. 45.

411

los problemas iusfilosficos desde la perspectiva moral, pero tambin es la forma correcta de interpretar en la prctica, cual es la mejor respuesta que podemos ofrecer en la sociedad.

1.2.2.3. La dimensin de los principios

Un aspecto esencial en la teora del Derecho como integridad de Dworkin es la crtica al positivismo por la asuncin de la regla de reconocimiento como nica fuente de obligaciones598. Dworkin postula que los principios jurdicos importan y tienen una dimensin mucho ms amplia, que incluye la moral599, tienen un mayor peso y que operan en sustitucin de las normas. Su postura parte del anlisis de las sentencias que emiten los jueces. Los jueces indagan sobre los principios que subyacen a las normas y los consideran para resolver los casos difciles. Los principios son mximas morales que se encuentran en el sistema jurdico y en las resoluciones, son parte de la historia de la comunidad. En la teora del Derecho como integridad los principios son un conjunto de estndares que, si bien son distintos a las normas, tambin son derecho y son fuente de obligaciones y deberes. El juez, ante un caso difcil, debe ponderarlos, en lugar ejercitar una libre o acotada discrecin. La gua del contenido moral y jurdico que se encuentran en los principios permite desarrollar un contenido ms slido en la justificacin de la resolucin. La gran diferencia entre los principios y las normas es que los principios jurdicos son

Refiere que los positivistas asumen que El conjunto de estas normas jurdicas vlidas agotan el concepto de derecho DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 65. Dworkin utiliza un trmino muy general de concepto de los principios en los que abarca los estndares que han de ser observados en exigencia con la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 72.
599 598

412

generales y, por tanto, no tienen una aplicacin automtica o mejor dicho no es factible subsumir el hecho en un principio600, como se realizara con las normas. Esta circunstancia nos lleva a la objecin de que es difcil establecer un sentido vinculante de un principio en un caso concreto. Por otro lado, el conjunto de principios no est exento de contraposiciones que orienten una respuesta diferente al aplicar uno u otro601. Y, precisamente, por este aspecto de que el juez debe construir un razonamiento integral y coherente tanto entre el conjunto de normas y los principios que subyacen en stas, como en el anlisis de los precedentes emitidos en el pasado, si el juez realmente mantiene su compromiso de considerar que los seres humanos tienen derechos, deber escudriar en los principios que existen y dan sentido a la existencia de las normas en un sistema jurdico. Debe razonar respecto a la mejor forma de proteger los derechos ciudadanos conforme a la responsabilidad poltica que desempea y conforme a la teora de la funcin judicial602. Si bien resolver los casos aplicando los principios no est exento de crtica, el juez debe tratar de advertir tanto la autoridad, el peso y la naturaleza del contenido que postula el principio. Si bien ste no es una fuente

Refiere Dworkin que: Ni siquiera los (principios) que ms se asemejan a las normas establecen consecuencias jurdicas que se sigan automticamente. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 75. Dado que no es posible sostener una teora fuerte sobre el orden de importancia de los principios, podra delinearse una teora dbil que permita al juez un criterio de correccin til en la ponderacin de los mismos. Si bien como se ha dicho- no es posible construir una teora de los principios que establezca una jerarqua estricta entre ellos, si cabe establecer un orden dbil entre los mismos que permita su aplicacin ponderada (de manera que sirvan como fundamento para las decisiones jurdicas) y no un uso de los mismos puramente arbitrario ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra. Lima. 2006. p. 263. Seala Dworkin que: (El principio) ms bien enuncia una razn que discurre en una sola direccin, pero no exige una decisin particular. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 76.
602 601 600

413

evidentemente obligatoria como lo seran las normas, pudiera encontrar argumentos para establecer una direccin que, en su conjunto, pueda ser vinculante y orientar mejor la resolucin. Los jueces, al considerar a los principios como derecho, tendrn una ventaja adicional en la justificacin de su resolucin, sobre los jueces que asuman que las normas no les ayudan para dar una respuesta, y que su discrecin es el mejor parmetro de orientacin. Los argumentos jurdicos que se basan en los principios no son cualquier argumento. Se parte de la percepcin del juez de que tanto las normas como los precedentes no son tiles para resolver el caso concreto, debe encontrar argumentos de mayor peso. Los principios tanto morales como jurdicos son estndares que, a lo largo de la historia, han sido cambiantes, de forma que se ha de prestar atencin especial a la evolucin de los mismos, as como la interaccin con la moral social y la pertinencia de la vigencia. El juez tiene una responsabilidad institucional de declarar el derecho. Debe encontrar sus mejores argumentos a travs de la identificacin de los diversos tipos de principios existentes subyacentes en las normas en su conjunto y tambin los establecidos en los precedentes, para apreciar la fuerza persuasiva que mantienen y su vigencia jurdico-moral. De ah que sea en el razonamiento conjunto, en el que encontrar la mejor justificacin. El juez ha de ser consciente de que los principios no funcionan como normas, ni tampoco ofrecen una regla con una indicacin afirmativa y concluyente. No obstante, a pesar de lo controvertido que pueda ser, ha de valorar los principios e

414

incluirlos603, y no contentarse con restringir su resolucin a la aplicacin de normas positivas. Los principios, a diferencia de las normas jurdicas, no establecen deberes especficos o una obligacin especial, ni tampoco dicen qu derecho se adquiere, incluso algunos principios ni siquiera se parecen a las normas. Son un estndar mucho ms elevado, son orientativos en contra de prcticas injustas, que se deben hacer valer mediante la razn. Tambin el juez ha de considerar que los principios, al ser generales, mantienen cierta tensin al establecer contenidos que entran en conflicto. Este problema jurdico encontrar solucin si se evalan los principios

contradictorios slo a la luz del caso concreto, atendiendo a la dimensin de peso e importancia604, sin pretender obtener una regla general de aplicacin605. Por lo que el juez, considerando el peso relativo de los principios jurdicos utilizados en los precedentes, deber en cada caso de manera coherente encontrar el mejor equilibrio existente, sin preconcebir que un principio prevalece sobre el otro de manera automtica. Por ello, tendr que atender al argumento y a su compromiso con la existencia de los derechos como gua en la elaboracin de su teora. En este punto se debe considerar que la fuerza de los precedentes radica en la doctrina de la equidad, para tratar a los casos similares con una

Refiere Dworkin que: Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio les determine a inclinarse en uno u otro sentido. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 77. Considera Dworkin que: Los principios tienen una dimensin que falta a en las normas: La dimensin de peso e importancia. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 77.
605 604 603

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 78.

415

respuesta similar, pero slo es til el precedente si utiliz argumentos de principio jurdico y no polticos, de oportunidad, o de eficiencia econmica. Porque estos principios jurdicos argumentados en la sentencia deben de mantener coherencia con los tratados, la Constitucin y otras disposiciones legislativas. Los principios subyacen a las normas606, por lo que si las normas entran en contradiccin entre s, una de ellas no ser vlida y se tender a preferir aqulla que est fundada en un principio ms importante607. De igual forma, si una norma entra en contradiccin con un principio la norma no ser aplicada. En su conjunto, el Juez ha de atender a la coherencia de los principios en el sistema para resolver los casos difciles. Refiere Dworkin que Mediante este anlisis el concepto de obligacin jurdica debe dar razn del importante papel de los principios cuando se trata de llegar a determinadas decisiones jurdicas608. La propuesta de Dworkin implica tratar el contenido de los principios como estndares superiores que guen la resolucin del juez de forma que encuentre argumentos de mayor peso para resolver la controversia. Los principios, refiere Dworkin, son vinculantes609, y los jueces han de aplicarlos con el enfoque de cumplimiento de deberes y obligaciones. sta es la respuesta correcta que estar conforme a los principios de moralidad poltica que corresponden a una comunidad y alejarse de la discrecin judicial.

606 607 608 609

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 79 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 78. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 80. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. op. cit. p. 82.

416

2. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN: TEORA DEL DERECHO DE ROBERT ALEXY

Listado de smbolos utilizados

^ v (x)

= = = = = = =

no (negacin). y (conjuncin) o (disyuncin) si entonces (condicional) si y slo si entonces (bicondicional) para todo x (cuantificador universal) es obligatorio que (operador dentico)

2.1. Cuestiones previas

2.1.1. CRTICA A LA SUBSUNCIN LGICA

La Teora de la argumentacin surge como resultado del problema de fundamentacin de las decisiones jurdicas610. Esta teora cuestiona que la lgica de la subsuncin sea un mtodo jurdico611 que fundamente la decisin jurdica que ponga fin a las disputas612. Alexy refiere cuatro razones: a) la vaguedad del lenguaje jurdico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el

Como paso previo para la construccin de una teora de la argumentacin jurdica, Alexy utiliza fuentes muy variadas: diversas teoras de la tica analtica (especialmente las de HARE, TOULMIN, BAIER), la teora del discurso de HABERMAS, la teora de la deliberacin prctica de la escuela de Earange y la teora de la argumentacin de PERELMAN. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 229.
611 612 610

GARCIA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. op. cit. p. 327. Visin no positivista. VIGO, Rodolfo. Perspectivas Iusfilosficas contemporneas. op. cit. pp. 291-296.

417

hecho de que existan casos que no tengan una norma que permita su regulacin jurdica; y d) el hecho de que existan casos especiales que han de decidirse en contra del tenor literal de una norma613. En todos estos casos planteados por Alexy, se advierte la existencia de la participacin en la decisin jurdica de los principios614 que subyacen en el sistema constitucional del Estado, los cuales tambin sern susceptibles de ser aplicados, como veremos ms adelante. Para este autor, el problema de esta metodologa jurdica se encuentra en que se supone que la fundamentacin jurdica parte de que existan normas y enunciados jurdicos que le sigan. Si existen casos que no lo hacen, entonces no estaran fundamentados. Se plantea si en tal sentido sera un problema de interpretacin. Para ello se han discutido varios cnones gramatical, lgico, histrico, sistemtico, sentido literal, de significado de la ley en su contexto, las intenciones, las metas e ideas normativas del legislador histrico, criterios teleolgica, el mandato de interpretacin conforme a la constitucin, comparativa, gentica, etc.-. Sin embargo, adems del gran nmero de mtodos, no existe una ordenacin jerrquica, por lo que utilizar cualquiera de ellos puede dar diferentes resultados jurdicos. Alexy refiere que atendiendo a este hecho, slo se pueden considerar adecuados para fundamentar con seguridad un resultado, si es posible establecer criterios estrictos para su

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 2007. pp. 23-24 y 274. Los derechos fundamentales deben aplicarse por medio del principio de proporcionalidad, en razn del carcter de principio es decir, mandatos de optimizacin- que tienen las normas constitucionales que los establecen. BERNAL, Carlos. Estudio introductorio. En ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 2008. p. XXIX.
614 613

418

ordenacin jerrquica. Esto no se ha logrado () hasta hoy615. A este problema aade que puede existir indeterminacin en la interpretacin del uso del canon de interpretacin, es decir, dos personas, usando el mismo mtodo de interpretacin, pueden llegar a resultados contrapuestos si lo utilizan de forma diversa. Por ello, si bien les concede valor a estos cnones, duda que puedan usarse como reglas que sean suficientes para fundamentar las decisiones jurdicas616. Considera Alexy que quizs no sea un problema de tener un mejor sistema de reglas de fundamentacin, sino de establecer un sistema de enunciados del que puedan extraerse las premisas normativas que faltan y que son necesarias para la fundamentacin617618. Ello puede ser til si se considera que hay casos en que no se pueden seguir lgicamente las normas, ni los enunciados, ni las reglas de los cnones de interpretacin619. Ante ello, el juez ha de arreglrselas para determinar qu es lo que est ordenado, prohibido o

615 616

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 25.

En el fondo, es un cuestionamiento al sistema positivista Kelseniano, que es antagnico a un modelo argumentativo. Las razones son que el sistema positivista pone nfasis en que el derecho es una tcnica de control social y, por ello, considera la ciencia del Derecho como normativa y estructural; las normas de validez del derecho es una cadena de autoridad que legitima su aplicacin; considera que el derecho es algo que debe ser conocido y no una actividad dinmica; entiende la justicia algo separado del derecho; no considera que se deba justificar racionalmente las normas; en sntesis, pone su confianza en el contenido de las normas como algo a aplicar, como si se pudiera acudir a una interpretacin autntica de estas. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. pp. 27-30. La premisa es que las decisiones jurdicas deben ser justificadas. Por lo que se opone al determinismo metodolgico, como al decisionismo metodolgico. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 34-35.
617 618 619

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 26. Esto ser parte de la teora que desarrolla Alexy.

Cuando hay supuestos en los que la decisin de un caso singular no se sigue lgicamente ni de las normas propuestas, ni de los enunciados slidamente fundamentados de un sistema cualquiera (), ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologa jurdica, entonces al decisor le queda un campo de accin en el que tiene que elegir entre varias soluciones, a partir de normas jurdicas, reglas metodolgicas, y enunciados de sistemas jurdicos no determinados ulteriormente. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 27,

419

permitido620; debe de resolver si tales comportamientos o acciones han de ser preferidas a otras y fundamentar su alternativa, esto es, el juez ha de valorar621.

2.1.2. VALORACIN Y SU CONTENIDO MORAL

La valoracin de los jueces est presente en la jurisprudencia. Los jueces no hacen un simple ejercicio de subsuncin, sino que expresan su visin a travs de la motivacin, especialmente en las sentencias problemticas. En la prctica, los jueces autnomamente, al justipreciar los hechos, expresan valoraciones y establecen precedentes que sean considerados valiosos para la solucin de los casos en el futuro. Alexy, sin embargo, considera que el problema no est resuelto. Refiere que: La cuestin es, dnde y en qu medida son necesarias las valoraciones, cmo debe ser determinada la relacin de sta con los mtodos de interpretacin jurdica y con los enunciados y conceptos de la dogmtica jurdica, y cmo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones622. Estas respuestas son importantes, si se considera que ha de fundamentarse de forma racional la jurisprudencia y entender legtimas las decisiones de los tribunales. La valoracin puede considerarse una cuestin moral623, o mejor dicho tico-moral, en el sentido de que a travs de una sentencia se afecta los

Considera que la idea de textura abierta (open texture) del derecho positivo, es un caso dudoso. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Gedisa Editorial. Espaa. 1994. 74. Es precisamente ante la aparicin de los casos difciles relativos a la interpretacin del derecho, en que es necesario prestar ms importancia a las formas de valoracin de los jueces. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p.29.
622 623 621 620

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 28.

VIGO, Rodolfo. Perspectivas Iusfilosficas contemporneas. op. cit. pp. 296-299.

420

intereses de las personas; esto es moralmente relevante624. Por ello, refiere Alexy que el decisor -el juez- se debe orientar en un sentido jurdicamente relevante de acuerdo con las valoraciones moralmente correctas. La cuestin es saber Cules son las valoraciones moralmente correctas? Si bien el juez tiene sus propias convicciones ticas y morales, habla en nombre del pueblo en sus sentencias, por lo que no le deben ser indiferentes las convicciones de quienes a nombre habla; por otro lado, tampoco puede prescindir de la discusin jurdica entre sus pares. Alexy propone una teora procedimental625, es decir, un modelo que toma en cuenta tanto las convicciones extendidas, los resultados de las discusiones jurdicas precedentes y que ofrece espacio a los criterios de lo correcto626. Por ltimo, antes de dar paso a su teora de la Argumentacin, vale decir que Alexy crtica el sistema interno de valoraciones del ordenamiento jurdico o sentido total del ordenamiento jurdico, al que si bien considera correcto, lo ve insuficiente. Sostiene que el sistema de valoraciones del ordenamiento jurdico no es ninguna medida fija que sujete al juez a decidir con una determinada valoracin. Las normas a veces establecen valores diferentes e incluso totalmente divergentes; puede ser que tampoco se tenga clara qu valoraciones contiene la norma; por lo que significa que se debe decidir qu peso se debe atribuir a los diferentes puntos de vista valorativos. Por ello concluye que, si bien no puede dudarse de que los puntos de vista valorativos

Esto ltimo no se puede negar, al menos si se admite que: (1) con cualquier decisin jurdica resultan afectados los intereses de, por lo menos una persona, y (2) la cuestin de si est justificada la limitacin de los intereses de una persona tambin puede plantearse como cuestin moral. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 30. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 235.
626 625 624

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 31.

421

de las normas (sea la Constitucin, otras leyes, o decisiones, etc.) son relevantes; no se puede fundamentar la decisin jurdica estrictamente en estas valoraciones del sistema jurdico.

2.2. Camino a la construccin de una argumentacin jurdica

Refiere Alexy que la argumentacin jurdica se concibe como una actividad lingstica que tiene lugar en situaciones diferentes, vr.gr.: como el proceso y la discusin jurdica; de lo que trata esta actividad es de la correccin de los enunciados normativos627. Esta actividad es un discurso prctico628. El discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico en general629. Este discurso jurdico puede ser observado desde la perspectiva emprica630, analtica631 y normativa632. El trabajo de Alexy se puede considerar desde las perspectivas analtico-normativas, porque incluye un anlisis de la

Prcticamente en todas las facetas: tanto si se considera la aplicacin como la interpretacin o la produccin el Derecho; y tanto si uno se sita en la perspectiva del juez como en la del abogado, el terico del Derecho, el legislador ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 11. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. En Ctedra Ernesto Garzn Valds 2003. VZQUEZ, Rodolfo, ZIMMERLING, Ruth (coord.).Fontamara. Mxico. D.F. 2005. p. 67.
628 629 630 627

GARCIA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. op. cit. p. 328. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 34.

Es emprica si en ella se describen o se explican, por cit.ar slo algunos ejemplos, la frecuencia de determinados argumentos, la correlacin de determinados grupos de hablantes, situaciones lingsticas y el uso de determinados argumentos, el efecto de los argumentos, la motivacin para el uso de determinados argumentos, o las concepciones dominantes en determinados grupos sobre la validez de los argumentos. Una teora de este tipo es parte de una teora de actuar jurdico, especialmente del judicial, a desarrollar con los mtodos de ciencias sociales. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 35. Es analtica si en ella se trata de la estructura lgica de los argumentos realmente efectuados o posibles. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 35. Es normativa si se establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discurso jurdico. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 35.
632 631

422

estructura de las fundamentaciones; siendo su teora un desarrollo analticonormativ0 del discurso jurdico633. Su idea es que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general y trata sobre la correccin de los enunciados normativos o, por lo menos, tiene la pretensin de la correccin. El discurso jurdico refiere- es un caso especial, porque la argumentacin jurdica tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras, entre ellas, la sujecin a la ley, la consideracin de los precedentes, su encuadre en la dogmtica de la ciencia jurdica organizada institucionalmente, as como las limitaciones de las reglas del ordenamiento procesal634635. Se pretende que el enunciado jurdico est racionalmente fundamentado bajo estas limitaciones. Por lo que una vez que analiza todas las teoras al respecto, hace una teora general del discurso prctico racional, clasifica las reglas y hace un listado de formas de argumentos, con el fin de analizar sus defectos. El resultado es obtener un estatus lgico diferente que permita plantear la pretensin de correccin. Sin embargo, no es su intencin plantear reglas que determinen el resultado de la argumentacin, slo evidenciar los enunciados normativos posibles y discursivamente necesarios. Por ello, explica- es evidente que las reglas del discurso racional no prescriben de qu premisas deben partir los participantes del discurso636. El punto de partida del

633 634 635

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 35. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 35-36.

El discurso jurdico se diferencia del discurso prctico general en que su libertad est limitada, en pocas palabras por la ley, el precedente, la dogmtica, y en el caso del procesopor las leyes procedimentales. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 38.
636

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 37.

423

discurso lo forman las convicciones normativas, interpretaciones de las necesidades fcticas, informaciones empricas de los participantes. Por lo que considera que se puede llegar a enunciados normativos fundamentados a partir de este punto de partida, pero sin determinar cada paso. Lo dice de esta manera ms claramente: Se podra decir que las reglas del discurso definen un proceso de decisin en el que no est determinado qu debe tomarse como base de la decisin, y en el que no todos los pasos estn prescritos637. En definitiva, la cuestin es centrarse en las reglas del discurso que, por un lado, han de ser dbiles, para que todos los participantes estn de acuerdo con ellas (al contener muy poco contenido normativo); y, por otro lado, deben ser lo suficientemente fuertes para que la discusin desarrollada pueda considerarse racional. Las reglas del discurso, al ser dbiles, slo pueden cumplirse de forma aproximada, pero seguirlas permite tener una pretensin de correccin. Ello es un criterio de la correccin de los enunciados normativos, que a la vez critican los fundamentos no racionales. Esta forma de anlisis de teora del discurso puede ser un punto de partida para el anlisis de la jurisprudencia. Puede, por ello, que se tienda a identificar la teora de la argumentacin jurdica con la tpica jurdica638639 y, por

Esto es, por una parte, un defecto y, por otra, una ventaja. El defecto es evidente. La ventaja consiste en que la base de la decisin y una serie de pasos concretos de sta no son determinados por cualquier terico de la decisin, que a su vez tendra que partir de sus propias concepciones, sino que queda encomendada al afectado. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 37. Puede entenderse como tpica tres cosas diferentes: (1) una tcnica de bsqueda de premisas, (2) una teora sobre la naturaleza de las premisas y (3) una teora del uso de estas premisas en la fundamentacin jurdica. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 40. La tpica habra sido el estilo caracterstico de la jurisprudencia en la poca clsica del Derecho romano habra durado en Europa por lo menos hasta la llegada del racionalismo. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 14. No es objeto del presente documento realizar un anlisis sobre el contenido de la tpica. Sin embargo, un amplio estudio
639 638 637

424

ende, a trasladar las objeciones a la misma a la teora de la argumentacin jurdica. Esto puede ser problemtico y vago, dado que en ella se registran todos los puntos de vista que puedan tenerse en cuenta; sin embargo, lo que interesa a la argumentacin jurdica son slo los puntos de vista que estn relacionados con la idea de fundamentacin racional y la discusin racional. Alexy considera necesario desarrollar una argumentacin jurdica racional en la discusin metodolgica actual, en la que el juez acte sin arbitrariedad y resuelva justamente una laguna con criterios de razn, de correccin, de coherencia, de consenso, comprensibles, etc. Ello lleva a cuestionar qu significa cada uno de estos criterios, los cuales revisten cierta complejidad. Es esto el objeto de su investigacin terico-jurdica. Por una parte, analiza las formas de discusin para llegar a una teora general del discurso prctico racional, y finalmente hace una teora del discurso jurdico prctico racional que lleva a las lneas de fundacin de una teora de la argumentacin jurdica racional. sta ya no es slo til al juez, sino a todos los participantes de la prctica jurdica640.

sobre el origen, caractersticas, desarrollo de la tpica; as como su relacin con la jurisprudencia, la lgica, la justicia y la argumentacin jurdica desde el punto de vista crtico, puede consultarse en ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 67-85. Entre las muchas razones por las que ha surgido la argumentacin jurdica como una postura crtica ante las formas tradicionales de concepcin del Derecho, Atienza apunta a cinco factores, que se mencionan aqu de forma sinttica: 1) De naturaleza terica, es decir, un inters por construir teoras jurdicas ms completas; 2) De orden prctico, refirindose a la prctica del Derecho en el Estado constitucional, o sistemas procesales basados en principios contradictorios, etc.; 3) El paso del Estado legislativo al Estado constitucional, en el que los derechos fundamentales se consideran dinmicos y condicionan la aplicacin del derecho en la jurisdiccin ordinaria, por lo que se incrementa su tarea justificativa; 4) De tipo pedaggico, en el que se asume una actitud crtica en el que se exige ms que la enseanza del Derecho ha de ser prctica y; 5) De tipo poltico, en el que se cuestiona la prdida de legitimidad de la autoridad y basado en un principio democrtico, en el que los ciudadanos exigen una argumentacin racional y un criterio de correccin en las decisiones de la autoridad. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. pp. 15-19.
640

425

2.2.1. TICA ANALTICA

Para fundamentar los enunciados normativos, parte de la teora del lenguaje normativo, especialmente del lenguaje de la moral. Dado que la fundamentacin de stas son metaticas, l slo se interesa por aqullas que son compatibles con el discurso racional. Plantea un ejemplo641 sobre el discurso prctico, que consiste en la discusin entre dos personas sobre si debes ser hecho o sobre si es bueno. Las posibilidades del acuerdo son: a) Que uno demuestre, justifique o fundamente ante el otro que su afirmacin es verdadera. b) Conseguir un acuerdo de alguna manera. Para ello se puede utilizar cualquier mtodo de persuasin642. Lo que es de inters de Alexy es analizar la justificacin moral y las convicciones morales desde planteamientos lgicos643. Analiza el naturalismo644, el intuicionismo645 y el emotivismo646. Considera que el naturalismo no puede ser aceptado, porque no coinciden las

641 642

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 52.

Atienza hace una interesante reflexin sobre la diferencia entre la lgica jurdica y argumentacin jurdica, conforme a la cual la primera podra basarse en la lgica formal que utiliza premisas que llegan a una conclusin, y la segunda como una tcnica de persuasin tendiente a que otro cambie su opinin, o una interaccin social como proceso comunicativo entre sujetos que se desarrolla bajo ciertas reglas. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 12. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 68.
643

Atienza refiere que la concepcin formal de la argumentacin se puede encontrar en la lgica formal. Esta concepcin formal es importante para la prctica jurdica, porque los argumentos jurdicos presentan su dimensin formal y el anlisis lgico es, por ello, de inters; sin embargo, advierte que, an entre los estudiosos de la materia, no hay un acuerdo en cuanto a su naturaleza, objeto o finalidades. Esto es fuente de polmica. No puede decirse que exista una sola lgica; enumera muchas como: la lgica tradicional; la lgica clsica (lgica deductiva estndar); lgicas que son una extensin de la anterior, como las lgicas modales, las lgicas denticas o las lgicas temporales; lgicas que divergen de la lgica estndar, como las lgicas plurivalentes, paraconsistentes, intuicionistas, no montonas o relevantes; lgicas inductivas; etc.. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 109.

Son aquellas teoras en las que se parte de que las expresiones normativas como bueno y debido pueden ser definidas a travs de expresiones descriptivas. () La tarea de la tica se limitara a la traduccin de expresiones normativas en descriptivas. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 52-55.

644

426

descripciones normativas con las expresiones descriptivas. Alexy refiere que el discurso moral no puede ser reducido a un discurso puramente emprico. En relacin al intuicionismo, expresa un argumento fuerte, en el sentido de que diferentes personas viven evidencias distintas. El intuicionismo no suministra ningn criterio para diferenciar las correctas de las falsas, por lo que no aporta ningn fundamento de saber objetivo o de verdad moral. Es el mismo resultado del subjetivismo tico; por lo que tampoco lo ve sostenible647. En relacin al emotivismo, se advierte que son juicios ticos que tienen una mecnica de sugestin con influencia psquica que mueven a las personas a cambiar sus actitudes y obtener su aprobacin. Si bien estas argumentaciones pueden tener una parte descriptiva racional, por otra, tienen un componente no racional persuasivo, que sale de la lgica racional. La parte interesante de la propuesta es que se advierte que el discurso moral est guiado por reglas para obtener la validez o invalidez de los argumentos. Alexy refiere que esta teora no puede aceptarse en sus puntos fundamentales, pero s encontrar aspectos importantes648 como: que el lenguaje moral no se agota en la descripcin, sino que sirve para dirigir comportamientos; el poner en cuestin el establecimiento de reglas que permitan diferenciar fundamentaciones vlidas o invlidas; como mtodo persuasivo es importante para la teora del discurso; y, por ltimo, el anlisis y clasificacin de las formas de argumento.

Si expresiones como bueno o debido no pueden definirse mediante expresiones empricas, puede suponerse que expresan otras propiedades o relaciones de tipo no emprico. sta es la tesis del intuicionismo. () estas entidades no empricas no pueden ser reconocidas por los cinco sentidos, sino por alguna otra facultad. () un sexto sentido () capacidad de inteleccin apriorstica. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 55. El emotivismo no est centrado en describir objetos empricamente, sino en provocar e influir en alguien. Esta funcin consiste en expresar y/o provocar sentimientos y o actitudes ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p.56.
647 648 646 645

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 56. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 63.

427

Alexy afirma que el discurso moral es una actividad que ha de guiarse por reglas. Del conjunto de anlisis sobre el discurso prctico como actividad guiada expresa algunas conclusiones parciales: (1) La funcin del lenguaje moral no se reduce como el naturalismo e intuicionismo suponen la descripcin de objetos, propiedades o relaciones empricas y no empricas; (2) El discurso moral es, ms bien una actividad guiada por reglas del tipo propio, en la que se trata del equilibrio racional de intereses. La tarea ms importante de una teora del discurso prctico racional es la elaboracin de reglas que determinan esa actividad. A las reglas de juegos del lenguaje fcticamente existentes, y la justificacin o fundamentacin de tales reglas. Lo primero corresponde a la parte emprica o analtica de una teora del discurso prctico; lo segundo, a su parte normativa; (3) De las reglas de argumentacin prctica se deben diferenciar las distintas formas de argumento; (4) Las proposiciones normativas son universalizables (); (5) La argumentacin prctica obedece a reglas que no son, por ejemplo, las de la argumentacin de las reglas naturales. Esto no es, sin embargo, una razn para negarle a la primera el carcter de actividad racional649.

2.3. Teora del discurso prctico racional general

Realizamos aqu una sntesis del tema abordado por Alexy, en la medida en que permite obtener ciertos elementos del discurso prctico, para

649

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 109-110.

428

posteriormente tratar el tema del discurso jurdico650 como un caso especial del discurso prctico general651. Trata este autor los problemas de la fundamentacin de las proposiciones normativas. Adems de los juicios de valor o del deber se mantiene la pretensin de la correccin. Por lo que propone una serie de exigencias en la actividad de la fundamentacin, esto es: reglas en la discusin racional. Ello le lleva ms all al proponer un comportamiento por parte de los que intervienen en la discusin racional. A esto le llama reglas pragmticas. Con ello no garantizar, sin embargo, una certeza definitiva o absoluta en el resultado, pero si un resultado racional. El discurso puede partir de una teora emprica, analtica y/o normativa. Es emprica -refiere- cuando en ella se describen y explican entre determinados grupos hablantes y el empleo de la validez determinados argumentos predominantes; es analtica, cuando se trata sobre la estructura lgica de los argumentos utilizados; y es normativa, cuando en ella se establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discurso652. Si bien existen relaciones entre ellas, Alexy est interesado en la normativa para su

Podra decirse que lo que caracteriza esencialmente es el esfuerzo por integrar dos nociones distintas de la argumentacin: la nocin lgico-formal, vinculada a la racionalidad formal, y otra concepcin ligada a lo que, en trminos generales, podra llamarse racionalidad prctica; por ello, los (buenos) argumentos jurdicos deben cumplir los requisitos de la lgica formal (consistencia de la premisas, respeto de las reglas de inferencia en el paso de las premisas a la conclusin); este tambin es el sentido () la justificacin interna (la de carcter lgico-deductivo: el paso de las premisas a la conclusin) y la justificacin externa (la justificacin de las premisas, que parece exigir algo ms que ese tipo de lgica). ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. pp. 67-68. Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. Los discursos en lo que se trata de la correccin de las proposiciones normativas son discursos prcticos. El discurso jurdico, como se demostrar, puede concebirse como un caso especial del discurso prctico general que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la dogmtica y el precedente. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 177.
652 651 650

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 178.

429

fundamentacin de teora racional de las reglas del discurso. l denomina al conjunto de mtodos utilizados para la obtencin de las reglas como discurso terico discursivo.

2.3.1. LAS REGLAS DEL DISCURSO

Explica Alexy que en el discurso prctico racional existen reglas de diferente tipo, existen obligaciones, prohibiciones y permisiones653. Algunas se deben cumplir de forma estricta y otras slo son exigencias aproximadas. Algunas reglan el comportamiento dentro del discurso y otras determinan el paso a otras formas de discurso654. Las reglas del discurso que se exponen a continuacin, estn clasificadas en: reglas fundamentales; reglas de razn; reglas sobre la carga de la argumentacin; reglas de fundamentacin y reglas de transicin; adems de establecer formas de los argumentos. Vale decir que en todas ellas existe una actitud crtica por parte del autor, que analiza sus ventajas y las desventajas. stas pueden ser consultadas detalladamente; sin embargo, por razones de sntesis enumero las reglas. Su idea es que al cumplirse las condiciones de la argumentacin prctica, el resultado del discurso ser correcto; por ello propone que las condiciones sean un sistema de reglas del discurso.: La razn

La idea bsica de la teora del Discurso es la de poder discutir racionalmente sobre problemas prcticos, con una pretensin de rectitud. Bajo problemas prcticos entiende problemas que conciernen a lo que es debido, prohibido, y lo que es permitido, bueno y malo. Con esto intenta la teora del discurso ir por un camino medio entre teoras objetivistas y cognotivistas, de una parte, y subjetivistas y no cognotivistas, de la otra. Su punto de partida es el discurso prctico general. ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1995. p. 47. La nocin de argumento se presenta como un encadenamiento de enunciados; argumentar consiste en pasar de unos enunciados a otros respetando ciertas reglas. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 67.
654 653

430

prctica puede definirse como la capacidad de alcanzar juicios conforme a ese sistema de reglas655.

2.3.1.1. Reglas fundamentales

Este primer grupo establece la validez de las reglas como condicin para cualquier comunicacin en que se trate de la verdad como correccin656. Refiere que: (1.1.) Ningn hablante puede contradecirse. (1.2.) Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree. (1.3.) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos relevantes. De esta regla se desprende otra con ella relacionada, toda vez que se refiere a la coherencia del hablante. Alexy refiere que aplica a expresiones valorativas. (1.3) Todo hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara as mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes657.

655 656

ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. p. 48.

son reglas fundamentales (die Grundregeln), cuya validez es condicin para cualquier comunicacin lingstica en que se trate de la verdad como correccin. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp.238-239.
657

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 187.

431

(1.4) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados658.

2.3.1.2. Reglas de razn659

stas tratan de la justificacin de los enunciados normativos; es decir, las aserciones son la forma de los discursos prcticos, de manera que una asercin puede ser refutada por otra, que nuevamente es una asercin, a refutar, etc. Alexy refiere que: Quien afirma algo, no slo quiere expresar que cree en algo, sino pretende tambin que lo que l dice es fundamentable, que es verdadero o correcto660. Ello implica que el hablante fundamente sus aserciones. Sin embargo, no significa que debe a cada momento fundamentar cada afirmacin que hace. Por ello se parte de una regla general de fundamentacin: (2) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una

fundamentacin661. Esta regla implicar que en un dilogo ideal los hablantes en la fundamentacin puedan ejercer los mismos derechos, por lo que no pueden ejercer coercin, ni aprovechar la ejercida por otros. De ah, las siguientes reglas relacionadas:

658 659

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 184-187.

Estas reglas slo se cumplen de manera aproximada, definen un ideal al que cabe aproximarse. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 239-240.
660 661

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 188. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 188.

432

(2.1) Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso. (2.2.) (a) Todos pueden problematizar cualquier asercin. (b) Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso. (c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades. (2.3) A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fijados en (2.1) y 2.2), mediante la coercin interna o externa al discurso662.

2.3.1.3. Reglas sobre la carga de la argumentacin

A efecto de poder evitar los eternos por qu que pueden posicionar a uno de los dialogantes en una posicin cmoda de cuestionar sin dar razones, mientras el otro termina acabando con todos sus argumentos663, es razonable preguntarse sobre la extensin y distribucin de la carga de la fundamentacin. Estas preguntas estn relacionadas con las reglas (2.2.a) en cuanto a la problematizacin; con el (1.3) por el principio de universalidad y la regla general de fundamentacin (2). Por lo que habra que establecer las siguientes reglas para probar sus afirmaciones: (3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que una persona B est obligado a fundamentarlo. (3.2) Quien ataca una posicin o una norma que no es objeto de discusin, debe dar razn para ello.

662 663

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 189.

Cuyo sentido es, precisamente, el facilitar la argumentacin. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 240-241.

433

(3.3) Quien ha aducido un argumento, slo est obligado a dar ms argumentos en casos de contraargumentos. (3.4.) Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin sobre opiniones, deseos o necesidades que no se refieran como argumento a una anterior manifestacin, tiene, si se le pide, que fundamentar por qu introdujo esa afirmacin o manifestacin664.

2.3.1.4. Las formas de argumento

Este cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento665. Alexy explica sus formas y caractersticas en el discurso prctico. Objeto inmediato del discurso prctico son lasproposiciones normativas singulares (N)666. Hay dos maneras fundamentales de fundamentarla. En la primera se toma como referencia la regla (R) presupuesta como vlida; en la segunda se sealan las consecuencias (F) de seguir el imperativo implicado en (N). Entre estas dos maneras existe una importante semejanza estructural. Quien apela a una regla en una fundamentacin presupone al menos que se cumplen las condiciones de aplicacin de esta regla. Estas condiciones de aplicacin pueden ser las caractersticas de una persona, de una accin o de un objeto, la existencia de un determinado estado de cosas o el que suceda un determinado acontecimiento. Esto significa que quien aduce una regla como razn presupone como verdadero un enunciado (T) que describe tales

caractersticas, estado de cosas o acontecimientos. Por otro lado, quien aduce

664 665

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 192-193.

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 241-243.
666

El subrayado no es parte del texto original.

434

una razn para N una asercin sobre consecuencias presupone una regla que expresa que la produccin estas consecuencias es obligatoria o buena667. Esto se expresara as: (4.1) T R . N (4.2) F R . N

Estas dos subformas668 de una regla general tendran como base al enunciado general. La nocin de una razn, como siempre, lleva consigo la nocin de regla que afirma que algo es una razn para alguna otra cosa669. Su expresin sera: (4) G R . N

Alexy refiere que sobre si T o F son realmente una consecuencia de la accin se puede teorizar, cualquiera puede comenzar un discurso y es parte de una regla. Lo que interesa es la discusin sobre R. Explica que R puede justificarse sealando que el estado de cosas se da si R tiene vigencia (ZR). o sealando el estado de cosas futuro que se producir si se sigue R (ZF). (ZR) y (ZF) se distinguen entre s porque para la descripcin ZR es necesario incluir una referencia a R, al lado de la indicacin

667 668

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 193-194.

Atienza presenta un par de ejemplos para mostrar las formas que adquieren las frmulas en

lenguaje llano: el resultado en ambos es que A ha actuado mal. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 242.
669

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 194.

435

de las consecuencias que pueden describirse con independencia de R. Teniendo esta diferencia est justificado, sin embargo, por razones de simplificacin, tanto en el caso ZR como en el de ZF, hablar de consecuencias de la R (FR). Explica que de igual forma si la justificacin de R es mediante FR la tesis es vlida, pero para ello es necesario una asercin con una regla de segundo nivel (R). De la misma manera, en la indicacin FR, tambin es posible indicar una regla R que exija R bajo una condicin T que puede clasificarse como consecuencia de R. T puede ser, por ejemplo, la indicacin, de ningn modo irrelevante moralmente, de que una determinada regla fue establecida de una determinada manera. Estas formas de argumento seran subformas de argumento de la forma bsica (4), seran de segundo nivel y se expresaran: (4.3) FR R R (4.4) T R R

Todas las anteriores explicaciones (4.1)-(4.4) se refieren a que la aplicacin de una regla en cada caso lleva a un resultado. Aplicar reglas distintas lleva a resultados incompatibles entre s en fundamentaciones. En tal caso se debe decidir cual lleva prioridad. A ello se le denomina reglas de prioridad, porque algunas reglas llevan preferencia frente a otras siempre (se denominarn con el smbolo P). Por otro lado, algunas reglas slo llevan prioridad bajo determinadas condiciones (se denominar con el smbolo (C). stas pueden tener dos formas: (4.5) RiP RK o bien R P RK. (4.6.) (RiP RK) C o bien (R P RK) C 436

La conclusin de Alexy en su anlisis es que las distintas formas de argumentacin son combinables y transitables a voluntad; estas combinaciones producen diferentes estructuras de argumento. Todas las reglas deben ser objeto de justificacin, aunque no significa que lo deban ser a la vez, algunas deben de ser aceptadas para que sea posible la justificacin670.

2.3.1.5. Reglas de fundamentacin

Se refieren a las caractersticas de la argumentacin prctica y regulan cmo llevar a cabo la fundamentacin de las formas de los argumentos referidas con (4.1)-(4.6)671, esto es un aumento de racionalidad, prescindiendo de adulaciones, acusaciones o amenazas. Mantienen un principio de generalizibilidad. Ello se puede entender de tres formas: (5.1.1) Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en la situacin de aquellas personas. (5.1.2) Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos. (5.1.3) Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general.

670 671

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 197.

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 243-245.

437

(5.2.1) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su gnesis histricocrtica. Una regla moral no pasa semejante prueba: a) si aunque originalmente se pudiera justificar racionalmente, sin embargo ha perdido despus su justificacin, o b) si originalmente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes. (5.2.2) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formacin histrica individual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido slo sobre la base de socializacin no justificables. (5.3.) hay que respetar los lmites de realizabilidad realmente dados672.

2.3.1.6. Las reglas de transicin

Estas reglas parten de la constatacin de que en los discursos prcticos surgen problemas que no pueden ser resueltos por medio de la argumentacin prctica, por ser cuestiones de hecho, de problemas lingsticos o problemas de la misma discusin prctica673. Por lo que en tales situaciones se debe pasar a otras formas de discurso. (6.1) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso terico (emprico)

672 673

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 197-200.

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 245-246.

438

(6.2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis del lenguaje. (6.3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible asar a un discurso de teora del discurso674. Al concluir su anlisis encuentra lmites al discurso prctico general. Nada garantiza que se pueda alcanzar un acuerdo siguiendo las reglas675. Las razones refiere Alexy- son que ste contiene formas de argumento que aumentan las probabilidades de un acuerdo en cuestiones prcticas, pero no garantizan que pueda obtenerse un acuerdo en cada cuestin, ni que los acuerdos alcanzados sean irrevocables676. Las reglas de la razn (2.1)-(2.3) slo pueden cumplirse de forma parcial, no todos los pasos de la argumentacin estn determinados, los discursos parten de concepciones normativas que pueden mutar. Por ello, Alexy refiere que no se puede pretender una certeza definitiva, advierte que las posibilidades de alcanzar soluciones vinculantes del discurso prctico general son limitadas. El lmite son las reglas jurdicas, por ello parte para construir una teora de la argumentacin jurdica. En esta primera parte de las reglas del discurso, Alexy recomienda una divisin en dos grupos con el fin de clarificarlas. El primero, son las reglas que se refieren a la estructura de los argumentos y, el segundo, las que se refieren al proceso del discurso. En las primeras se encuentran: las exigencias de no

674 675

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 201.

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 246-248.
676

ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. p. 51.

439

contradiccin (1.1), de universalidad en el sentido de un uso consistente de los predicados empleados (1.3), de claridad lingstica-conceptual (6.2.), de verdad de las premisas empricas utilizadas (6.1), de completud deductiva del argumento (4), (4.3), de ponderacin (4.5), (4.6) y de anlisis de la formacin de convicciones morales (5.2.1), (5.2.2). Todas estas reglas son tambin aplicables monolgicamente y habla mucho en su favor el que ninguna teora prctica racional de argumentar y fundamentar puede renunciar a ellas. () En el segundo grupo () reglas especficas del discurso (): 1. Todo el que pueda hablar puede formar parte en el discurso (2.1). 1.a. Todos pueden cuestionar cualquier afirmacin. b. todos pueden introducir cualquier afirmacin en el discurso. c. Todos pueden exteriorizar sus criterios, deseos y necesidades (2.2). 3. Ningn hablante puede ser impedido de ejercer la salvaguardia de sus derechos fijados en (1) y (2), cuando dentro o fuera del discurso predomina la fuerza (2.3)677.

2.4. Discurso jurdico como caso especial del discurso prctico

Existen muchas formas de discusin jurdica678, que pudiesen ser clasificadas en subcategoras; existen tanto en los medios de comunicacin, como en los espacios ms especializados tribunales, acadmicos, rganos de gobierno, congreso, etc.-, y de ellas algunas estn institucionalizadas y otras no. Algunas tienen que ajustarse a una forma y a un tiempo delimitado y otras no. De igual manera, algunas tienen carcter vinculante y otras slo efectos

677 678

ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. pp. 48-50 y 68.

VIGO, Rodolfo. Perspectivas Iusfilosficas contemporneas. op. cit. pp. 312-315.

440

ldicos. De ah que se pueda pasar de la argumentacin jurdica a la argumentacin prctica679. En la discusin jurdica de alguna forma todos somos participantes. Las caractersticas propias de la argumentacin jurdica680 son que el debate se da bajo ciertas limitaciones, los roles estn distribuidos, la participacin puede ser involuntaria, el deber de veracidad est limitado, la duracin del proceso est tambin limitada, la forma de participar atiende a reglas procesales, las partes se orientan por sus intereses. Explica Alexy que incluso: Quizs como regla, no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes, sino ventajosa681. Por ello, plantea la tesis de que el discurso jurdico es un caso especial682 del discurso prctico general683. Alexy lo fundamenta en tres aspectos: a) las discusiones jurdicas se refieren a cuestiones prcticas, sobre lo que hay que hacer u omitir; b) las cuestiones son discutidas bajo la pretensin de correccin; y c) tienen lugar bajo condiciones de limitacin684. Aunque todas estas cuestiones pueden ser rebatidas, Alexy las mantiene

Menciona algunos modelos que consider dbiles una vez su anlisis; como: el modelo deductivo, el modelo decisorio, el modelo hermenutico y el modelo de coherencia. ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. p. 36.
680 681 679

ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. p. 25

VILLAR, Luis. Nueva retrica y teoras de la argumentacin, en ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 206. GARCIA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. op. cit. pp. 330-331. Alexy () ha defendido la tesis de que la argumentacin jurdica es un caso especial de la argumentacin prctica general, y que se caracteriza porque en ella rigen reglas de discurso prctico general (no slo reglas lgicas, sino tambin reglas de carcter semntico y pragmtico) y reglas especficas del discurso jurdico en donde, a su vez, distingue entre las que se refieren a la justificacin interna (lgico-deductivas) y las de justificacin externa (que no tienen naturaleza lgica, aunque algunas de ellas las formule recurriendo a la anotacin lgica). ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 177.
683 684 682

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 207. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 248-249.

441

dando paso a su teora de la argumentacin jurdica. Afirma que: El ncleo central de la tesis del caso especial consiste () en sostener que la pretensin de correccin, tambin se plantea en el discurso jurdico; pero esta pretensin, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, no se refiere a que las proposiciones normativas en cuestin sean sin ms racionales, sino slo a que en el marco del ordenamiento jurdico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas685. Considera que existe la necesidad de incluirle en una teora del Estado y del Derecho por razones filosficas, jurdicas y polticas686.

2.4.1. REGLAS Y FORMAS DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

Dado que como afirma Alexy en los discursos jurdicos se trata de la justificacin de un caso especial de proposiciones normativas de las decisiones jurdicas, entonces propone dos aspectos de la justificacin: la justificacin interna y la justificacin externa. La primera, trata de ver si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que refiere en la fundamentacin; mientras que en la segunda, se trata de ver la correccin de tales premisas687. Vamos a analizar cada una de ellas.

2.4.1.1. Justificacin interna

685 686 687

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 213. ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. pp. 52-54. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 214.

442

La justificacin interna la presenta mediante la forma de silogismo jurdico, y la representa688 de la siguiente manera: El ejemplo: (1) El soldado debe decir la verdad en asuntos de servicio en aplicacin a la Ley aplicable. Artculo 1. De la ley del soldado. (2) El seor M es un soldado. (3) el seor M. debe decir la verdad en asuntos de servicio. (1), (2). La forma mediante el silogismo se expresa as: (J.1.1.) (1) (x) (x ORx) (2) Ta (3) ORa (1), (2)689690

Alexy explica que (J.1.1) satisface la justificacin mediante reglas universales requerida por el principio de universalidad (1.3)691. El principio de universalidad sirve de base al principio de justicia formal exige observar una regla que formula la obligacin de tratar de la misma manera a todos los seres

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 249. x es una variable de individuo en el domino de las personas naturales y jurdicas, a una constante de individuo, por ejemplo un nombre propio T un predicado tan complejo como se quiera representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuanto propiedad de personas, y R un predicado, igualmente tan complejo como se quiera, que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 214-215. Atienza, en este mismo sitio, hace una precisin a pie de pgina respecto a la frmula que considero importante y correcta: el punto a la izquierda de una lnea indica que se trata de una premisa. A la derecha de la lnea de la conclusin se indica, entre parntesis, el numero de las premisas de las que deriva. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 249. nota 18. El principio dice: (1.3) Todo hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara as mismo en todas las situaciones en las que afirmar que son iguales en todos los aspectos relevantes.
691 690 689 688

443

de una misma categora. Para observar una regla en una fundamentacin jurdica se exige que, como en (J.1.1.), la decisin jurdica se siga lgicamente de esta regla692. Refiere, como concrecin del principio de universalidad, las siguientes reglas de justificacin interna: (J.2.1.) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos una norma universal. (J.2.2) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Lo anterior no implica que la norma universal no pueda ser cambiada, con alguna excepcin. Sin embargo, refiere que en tal caso la excepcin tambin tiene que valer universalmente. Deduce que estas reglas (J.2.1.) y (J.2.2.) valen tanto en los casos en los que para la fundamentacin haya que usarse una norma de derecho positivo, como tambin en los casos en que no haya tal norma positiva. Afirma que si no se puede extraer ninguna regla de ley entonces hay que construirla693. Sin embargo, este esquema (J.1.1) no es suficiente cuando los casos son ms complicados694. Pone el siguiente ejemplo695:

692 693 694

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 215. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 215.

Entiende por casos complicados: (1) cuando una norma,() contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto del hecho, (2) cuando su aplicacin exige un complemento a travs de normas jurdicas aclarativas, limitativas, extensivas, (3) cuando son posibles diversas consecuencias jurdicas, o (4) cuando en la formulacin de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 416. Todo el ejemplo que veremos a continuacin se encuentra desarrollado en ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 216-218.
695

444

Es un hecho que a ha matado a su mujer mientras sta dorma y que no existe ni circunstancias ni razones especiales que justifiquen este hecho o que excluyan o disminuyan la culpa. El juez, que es un cientfico del derecho, debe probar si se aplica la ley que dice: el asesino ser castigado con la pena de cadena perpetua. La norma se expresa as de forma lgica: (1) (x) (Tx ORx)

(T) est definido en el artculo 2 de la ley por medio de nueve caractersticas:

(2)

(x) (M

xvM

x v...M

x Tx).

De (1) y (2) se sigue:

(3)

(x) (M

xvM

x v...M

x ORx).

(3) dice que si se da al menos una de las propiedades, se produce la consecuencia jurdica ORx. M significa ha matado a un hombre con alevosa. De (3) se sigue ahora:

(4)

(x) (M

x ORx).

Segn la definicin usada por los tribunales, mata alevosamente quien se aprovecha conscientemente de la buena fe e indefensin de su vctima para matarla(M ). Por tanto vale: 445

(5)

(M

x M ).

M por su lado se da si el autor mata a alguien que no espera ser atacado y que slo tiene una reducida posibilidad de defenderse del ataque (M ).

(6)

(M

x M ).

Resulta ahora obvio que alguien que mata a una persona dormida, sin que existan especiales circunstancias, como medidas de seguridad de la vctima (S), debe considerarse como alguien que cumple M y, por tanto, hay que aceptar

(7) (x) (Sx M ). Establecido como presupuesto (8) Sa

De (1)-(8) se sigue: (9) ORa.

Alexy slo presta atencin a la estructura de la justificacin interna para la mejor comprensin del ejemplo. El desarrollo de las premisas (2), (5), (6) y (7) sirve para el desarrollo de la norma que se aplica (1) y, se puede obtener una norma ms concreta. Esta cadena de normas ms concretas la expresa:

(3) (4)

(x) (M (x) (M

xvM

x v...M

x ORx)

(de 1 y 2) (de 3)

x ORx). 446

(5) (6) (7)

(x) (M

x ORx).

(de 3 y 5) (de 5 y 6) (de 6 y 7)696

(x) (M x ORx). (x) (Sx ORx).

Alexy refiere que cada una de estas normas, junto con las condiciones dadas en el antecedente, es suficiente para fundamentar la decisin jurdica (5), (6), y (7). Estas premisas pueden entenderse como reglas de uso de las expresiones utilizadas en los anteriores pasos de fundamentacin. Las denomina reglas de uso de palabras; pueden tener una forma fuerte (x) Fx Gx) y una forma dbil (x) Fx Gx). La forma dbil puede verse como una forma estndar. Refiere que si no es seguro si a es un T al que no le es aplicable sin ms la forma simple de justificacin interna, entonces hay que aducir reglas de justificacin estndar. Esto es, si no se tiene claro que a a se le puede aducir una regla como razn verdadera en un enunciado, entonces se debe de cambiar por la regla de uso de las palabras la forma estndar, es decir, la forma dbil. De lo contrario podra ocurrir que a dos individuos a y b iguales en todos los aspectos relevantes, se les tratara algunas veces como T y algunas otras como no T. Lo que contravendra el principio de universalidad, y se plantearan dudas en otros niveles de fundamentacin697. Por lo anterior, plantea la siguiente regla de fundamentacin interna:

696 697

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 418. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 418.

447

(J.2.3.) Siempre que exista duda sobre si a es un T o unM , hay que aducir una regla que decida la cuestin. (J.2.3. proporciona, junto con (J.2.2.), la siguiente forma de justificacin interna que es, rudimentaria y general698: (J.1.2) (1.) (x) (Tx ORx)

(2) (x) (M x, Tx) (3) (x) (M x, M x)

(4) (x) (Sx M x) (5) (x) Sa (6) ORa (1)-(5)699. Para responder a la duda de cuantos pasos de desarrollo son necesarios, Alexy, para que no sean fcilmente atacados por su oscuridad, plantea dos reglas ms: (J.2.4) Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible. (J.2.5.) Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo. Como estas explicaciones se refiere a la estructura formal de la fundamentacin jurdica y el punto decisivo es la seguridad y la universalidad. Propone que sean denominadas como Reglas y formas de la justicia formal.

(J.1.2.) es rudimentaria porque no tiene en cuenta la posibilidad de estructuras ms complicadas de supuestos de hecho y consecuencias jurdicas. () es general porque aclara la estructura lgica de cada desarrollo de una especfica caracterstica siguiendo la descripcin de hechos (Sa) ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 419. Atienza hace un desarrollo argumental de contenido tomando el esquema de (J.1.2) como ejemplo: 1) Quien comete un asesinato debe ser castigado con pena de reclusin mayor. 2) Quien mata alevosamente, comete asesinato. 3) Quien se aprovecha de la indefensin o buena fe de otro, acta alevosamente. 4) Quien mata a una persona mientras est dormida, se aprovecha de su estado de indefensin. 5) X mat a Y mientras este ltimo estaba dormido. 6) A X se le debe imponer la pena de reclusin mayor. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 250-251. ATIENZA, Manuel. Cmo analizar una argumentacin jurdica. Cevallos. Quito. 2009. pp. 25-26.
699 698

448

Alexy pretende evitar malentendidos, especialmente con la exigencia de deducibilidad lgica expresada el contenido de la justificacin (J.2.2)700, en la que el error consistira que slo es posible la deduccin a partir de normas previamente dadas. Esto no es as. En el ejemplo referido de los casos ms complicados, se establecieron una serie de premisas como las expresadas en los puntos (5), (6) y (7)701 recordemos que en este ejemplo stas son definiciones y deducciones lgicas argumentadas que no estn en la ley-; stas no pueden ser deducidas del derecho positivo. Precisamente lo que evidencian estas premisas es la parte creativa de la aplicacin del derecho, por la exigencia de deduccin. Esto es, que el aspecto ms importante de la justificacin interna es establecer premisas no extradas del derecho positivo; pero ello es tarea de la justificacin externa702. Otro error, explica Alexy, podra ser que el modelo de justificacin interna no toma suficientemente en cuenta la interrelacin entre el hecho y la norma; usando la metfora de el ir y venir de la mirada703. Ante ello, este autor considera que es necesario fundamentar de forma profunda todo el nivel y desarrollo de las reglas y respecto de los hechos; esto ocurre en la

Recordemos que refiere que: (J.2.2) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Si se observa (5) es una definicin usada por los jueces: Segn la definicin usada por los tribunales, mata alevosamente quien se aprovecha conscientemente de la buena fe e indefensin de su vctima para matarla (M ).Por tanto vale: (5) (M x M ). Los
701 700

siguientes (6) y (7) son deducciones basadas en el concepto y la lgica: M por su lado se da si el autor mata a alguien que no espera ser atacado y que slo tiene una reducida x M ). Resulta ahora obvio que posibilidad de defenderse del ataque (M ). (6) (M alguien que mata a una persona dormida, sin que existan especiales circunstancias, como medidas de seguridad de la vctima (S), debe considerarse como alguien que cumple M y por tanto hay que aceptar. (7) (x) (Sx M ).
702 703

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 420. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 420-421.

449

fundamentacin externa. Las reglas de justificacin interna slo pretenden tender un puente entre la norma y los hechos, esto podra considerarse como parte del proceso de ir y venir de la mirada. Las normas de justificacin interna slo estn interesadas en las deliberaciones del decisor que correspondan a las formas sealadas, no pretenden reproducir el curso de las deliberaciones efectuadas por los rganos decisorios. Por lo que, aunque tienen incidencia en el proceso

descubrimiento704, las normas de justificacin interna slo estn interesadas en las exigencias de descripcin de la justificacin. Por ltimo, el problema est en la dificultad de encontrar las premisas, las que deben ser formuladas explcitamente, lo que permitir reconocer y criticar los errores. Alexy refiere que las reglas universales facilitan la consistencia de la decisin y contribuyen a la justicia y a la seguridad jurdica. Las reglas de justificacin aseguran una cierta medida de racionalidad en las premisas, y sobre la racionalidad de una decisin depender de la justificacin externa.

2.4.1.2. La justificacin externa

Es bsico para la teora de la justificacin externa el anlisis lgico de las formas de argumentacin. El resultado del anlisis es la comprensin de la necesidad y la posibilidad de su vinculacin, las interconexiones entre los

La teora de la argumentacin jurdica de nuestros das se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrece como fundamento (el contexto de justificacin de las decisiones), y no de la descripcin y explicacin de los procesos de toma de decisin (el contexto del descubrimiento) que exigira tomar en cuenta factores de tipo econmico, psicolgico, ideolgico, etc. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 13. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 31-34.
704

450

argumentos. Por ello, el objeto de la justificacin externa explica Alexy- es la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. Distingue: (1) reglas de Derecho positivo, (2) enunciados empricos y (3) premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de Derecho positivo705. Las primeras consisten en mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurdico; en las segundas, se recurre a una escala de formas de proceder que van desde los mtodos de ciencias empricas que pasan por las mximas de presuncin racional, o la carga de la prueba en el proceso; las ltimas podran designarse como argumentacin jurdica. Aunque hay que saber distinguir cada una de ellas, todas estn interrelacionadas y se aducen normalmente dentro de un proceso jurdico. Alexy le presta especial atencin en la justificacin externa a las premisas que no son ni reglas de Derecho positivo, ni enunciados empricos. Por ello forma seis grupos de reglas y formas de justificacin externa. stos son: reglas y formas (1) de interpretacin, (2) argumentacin dogmtica, (3) del uso de los precedentes, (4) de la argumentacin prctica general y (5) de la argumentacin emprica, as como (6) las llamadas formas especiales de argumentos jurdicos. Si uno quisiera designar estos grupos con una sola palabra, podra elegir las palabras: (1) ley, (2) dogmtica, (3) precedente, (4) razn, (5) empirie y (6) formas especiales de argumentos jurdicos706.

A) FORMAS DE ARGUMENTACIN DE LA INTERPRETACIN

705

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 222. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 251. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 223. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 252.

706

451

a) Sobre la argumentacin emprica

Todas las formas de argumentacin jurdica al igual que todas las formas de argumentacin prctica general- incluyen enunciados empricos707. La argumentacin emprica es una forma de argumentacin prctica general que se refiere a enunciados sobre hechos generales o singulares de las ciencias naturales o de las ciencias sociales. Se corresponden pues a enunciados que pueden corresponder a diversos campos cientficos, de la medicina, la economa, la sociologa, etc. Dada la importancia que tiene para el mundo jurdico el conocimiento emprico en funcin de la teora del discurso prctico general se acude a la regla de transicin (6.1)708 para hablar de uno al otro dentro del discurso. Frecuentemente se tiene claro el fundamento normativo entre las partes, pero se discute respecto de los hechos; el conocimiento emprico puede no ofrecer una certeza deseable; sin embargo, se otorga una presuncin racional en la disputa y ello tiene un papel importante, porque entonces, la decisin se adoptar en funcin de los hechos que se tomen como base. Por lo que es evidente la interrelacin que se tiene entre las formas de argumentacin jurdica y las formas de argumentacin prctica general, ante la relevancia de los argumentos empricos.

b) Reglas y formas de interpretacin

707 708

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 224.

(6.1) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso terico (emprico).

452

Dado que se discute sobre la jerarqua y el valor de los reglas y formas de interpretacin cnones709-, primero se plantea Alexy la forma de estructura lgica mediante un modelo sencillo de interpretacin interna, utilizando la interpretacin abreviada (J.1.2) (J.1.2) (1) (Tx ORx) (R) (2) (Mx Tx) (W) (3) Ma (4) ORa (1)-(2)

A partir de (1), la norma R, y de (2), la regla de las palabras, W, se sigue la norma concreta R (2) (x) (Mx ORx)

R puede designarse como 2intepretacin de R a travs de W (I

).

Los cnones cumplen una funcin importante y se utilizan para interpretar no slo leyes, sino tambin otros enunciados jurdicos y normas no positivas. De la eleccin de utilizacin de unos sobre otros resultarn argumentos muy distintos. Alexy slo pretende establecer la funcin de estos cnones en el discurso jurdico, no aclarar su valor u orden; por lo que describe algunas de sus caractersticas y los clasifica en seis grupos: los de interpretacin semntica, gentica, histrica, comparativa, sistemtica y teleolgica710

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 252-255.
710 709

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 226.

453

Argumento semntico Estos argumentos se utilizan como referente al uso del lenguaje, ya sea para criticarlo o para afirmar algo. Se utilizan para justificar, criticar o mostrar que una interpretacin es admisible o no. Por ejemplo, una interpretacin R con respecto de R. Afirma Alexy que la regla W debe entenderse aqu como una especificacin del lenguaje natural o del lenguaje tcnico en particular de la jurisprudencia. Pero puede suponer en otro caso que W sea una determinacin de la decisin. Entonces requerir adicionalmente ms argumentos. Alexy distingue tres formas de argumentos semnticos: (J.3.1) R debe aceptarse como interpretacin de R, sobre la base de W
.

(J.3.2.) R no puede aceptarse como interpretacin de R sobre W (J.3.3.) Es posible aceptar R como interpretacin de R, y es posible no aceptar R como interpretacin de R, pues no rigen ni W ni W Los argumentos (J.3.1) y (J.3.2.) son definitivos si cae R en alguna de estas formas; el argumento semntico ser suficiente como fundamentacin de una decisin. Si, por lo contrario, se encuentra en el supuesto de (J.3.3), no podr llegarse a ninguna decisin con el argumento semntico. Explica Alexy que slo se puede determinar que T711 es vago. Por tanto, T no puede

T, recordemos que es la forma de referirse a la expresin de quien aduce la regla como razn presupone como verdaderos los enunciados.
711

454

contestarse por medio de la especificacin del lenguaje, sino por medio de una determinacin712; por lo que se requerirn ms argumentos para justificarle.

Argumento gentico Se refiere a que se justifica por la interpretacin de la voluntad del legislador, es decir, R de R. Alexy distingue dos formas: La primera es cuando se dice que (I ) = R era el objeto directo de la voluntad del legislador; la

segunda, es si se afirma que el legislador persigui con R los fines Z , Z , Z en la combinacin con K (Z , Z , Z ) K, y la validez de R en la interpretacin I ; es necesaria para la realizacin de (Z , Z , Z ) K. Esta

es una variante de argumento teleolgico. Si se describe (Z , Z , Z ) K abreviadamente como Z, se da la siguiente estructura:

(J.4.1) (J.4.2)

(1) R (=I ) es querido por el legislador. (2) R (1) Con R el legislador pretende alcanzar Z (2) R(=I (3) R ) Z

Alexy refiere que ni (J.4.1) ni (J.4.2) se siguen lgicamente de las premisas. Por lo que (J.4.1) necesitar una premisa o inferencia como la siguiente:

(a) El que el legislador desee que R se interprete mediante W (I es una razn de validez de R.

712

= R)

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 227.

455

Le parece a Alexy ms interesante las reglas de inferencia (J.4.2): (b) El que el legislador persiga con R el fin Z es una razn para que en la aplicacin de R sea obligatorio perseguir Z. (c) Si es obligatorio perseguir el fin Z, entonces tambin es obligatorio cualquier medio necesario para la realizacin Z. Considera dbil las frmulas (a) y (b), al ser la voluntad del legislador slo una razn. Pero el esquema (c) se representara: (S) (1) OZ (2) M Z (3) OM

Alexy propone otra frmula en lenguaje ordinario de (S) (1) Es obligatorio lograr el estado de cosas Z (2) Si no se da M, entonces no se logra tampoco Z (M es una condicin de Z) (3) Es obligatorio que se d M. Alexy afirma que (S) es una variante de silogismo prctico, poda considerarse tanto en la lgica dentica, y tambin en la teora de relacin medio-fin, aunque necesitara muchas precisiones; intuitivamente cree que con restricciones no afectara la validez de (S), por lo que podra aceptarse, junto con (c) y (J.4.2). Por ltimo, considera a la interpretacin semntica y a la gentica como casos especiales de argumentacin emprica. La primera depende de las

456

reglas semnticas y la segunda de enunciados sobre la voluntad del legislador o el fin de la norma; estos supuestos no permiten una interpretacin expresamente clara. Por lo que Alexy recomienda que, para no considerarlos argumentos incompletos, habr que completarlos con ms enunciados vlidos. Ello lo denomina como requisito de saturacin713.

Argumento histrico Explica que se refiere a hechos de la historia del problema jurdico discutido, tanto a favor o en contra de tal interpretacin. Para Alexy, son casos de aprendizaje de la historia, y lo expone de la siguiente manera: (1) ya una vez se practic una determinada solucin del problema discutido; (2) sta condujo a la consecuencia F; (3) F es indeseable; (4) las situaciones no son entre s tan distintas como para que F no ocurra hoy, y (5) por tanto, la solucin en cuestin no es hoy aceptable714. Estos argumentos si bien implican un conocimiento histrico-sociolgico, tambin en el punto (3) implican una premisa normativa que se debe fundamentar.

Argumentos comparativos

713 714

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 229. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 230.

457

Estos se hacen en relacin al estado jurdico anterior o en relacin a otras sociedades. Este elemento incluir tanto argumentos histricos como premisas empricas normativas715.

Argumento sistemtico Comprende tanto la referencia a la situacin de una norma en un texto legal, refirindose a la lgica o teleologa de sta en relacin a otras normas, fines y principios. Alexy refiere que se puede argumentar en sentido estricto en la contradiccin normativa: Si la interpretacin de R , por medio de W, R contradice la norma R que debe reconocerse como vlida, entonces tiene

que abandonarse R 716. Entiende que la interpretacin de esa norma debe excluirse si choca con las dems interpretaciones.

Argumento teleolgico Estos argumentos implican un anlisis detallado de los conceptos de fin y medio vinculados a la voluntad, intencin y necesidad prctica. Ya se haba planteado en la argumentacin gentica con respecto a la voluntad del legislador una interpretacin que se puede denominar basada en argumentos teleolgico-objetivos Estos se refieren a fines racionales o prescritos objetivamente en el contexto del ordenamiento jurdico vigente717. Supone hiptesis respecto de los fines establecidos, mediante criterios de correccin

715 716 717

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 230. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 231. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 232.

458

fundamentados en la argumentacin racional. Estos no estn caracterizados empricamente, sino normativamente. Lo que significa que es un suceso prescrito. Alexy explica que el suceso prescrito puede caracterizarse como OZ. Que la interpretacin I = R es necesaria para alcanzar Z (por tanto, que es

un medio para Z), Una forma en que puede indicarse a travs de la expresin normativa de: R(=I ) Z. Aunque la expresin ms simple de un

argumento teleolgico-objetivo es: (J.5) (1) OZ (2) R(= I (3) R ) Z

Afirma que (J.5) se corresponde con la forma de argumento gentico (J.4.2) salvo que Z no es querido por el legislador, sino que debe ser afirmado como el objetivo. El esquema general es como en (J.4.2) (S) (1) OZ (2) M Z (3) OM

En esta forma de argumentacin lo que realmente importa es tener fundamentado (1), porque es la causa de validez de R y ello est prescrito en el estado de las cosas Z. Se debe concluir entonces de forma lgica que est probado que es obligatorio alcanzar el fin Z o los fines Z (forma abreviada de (Z , Z , Z ))K.

459

Alexy explica que un caso lmite es cuando Z puede dominarse de manera que se trata de un estado de cosas en el que rige la norma a fundamentar R. Esto es ms complejo, porque la referencia a Z slo puede cumplir la funcin de aclarar qu significa la validez de R718. En tal caso, son necesarias normas de tipo general o principios P , P , P . Por lo que la interpretacin teleolgica se vuelve una argumentacin a partir de principios. El problema es que la norma a fundamentar no se sigue a partir de los principios. Por lo que ser necesario un ejercicio de concrecin de los principios a partir de nuevos enunciados normativos.

c) Los cnones en el discurso jurdico

Alexy realiza la siguiente clasificacin sobre el papel de los cnones en el discurso jurdico: (1) el campo de aplicabilidad, (2) su status lgico, (3) el requisito de saturacin, (4) las diversas funciones de las diversas formas, (5) el problema de la jerarqua y (6) la resolucin del problema de la jerarqua en la teora del discurso jurdico719. Respecto a la primera (1), considera que la caracterizacin tradicional que se hace de los cnones de interpretacin es demasiado estrecha, no obstante que los mismos pueden aplicarse en multitud de nuevos contextos que van desde el conflicto de normas, hasta el campo de aplicacin de las normas o fundamentacin de las normas que no pueden deducirse de la ley. En cuanto a la segunda (2), advierte que los cnones no son en realidad reglas; l los considera esquemas o formas de argumentos, es decir,

718 719

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 234. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 234.

460

enunciados que se siguen de una forma determinada; acepta que el estatus lgico es una cuestin discutida hasta hoy, y apunta a que podra ser posible hacer un anlisis de todas las formas de argumentos posibles, una especie de gramtica de la argumentacin jurdica que podra permitir alcanzar un resultado racional. En relacin a la tercera (3), el requisito de saturacin, refiere que un argumento slo es completo si contiene todas las premisas pertenecientes a esa forma, esto es requisito de saturacin. Dado que las premisas son de distinto tipo, ello corresponde a distintas formas de fundamentacin; desde las empricas, las de voluntad, las hiptesis sobre consecuencias, las normativas, las histricas, comparativas, teleolgicas, etc. Por lo que propone una regla de correccin, a efecto de que no resulten vacas las discusiones: (J.6) Debe resultar saturada toda forma de argumento que haya de contar entre los cnones de interpretacin720. En relacin a la cuarta (4), refiere que distintas formas cumplen diferentes funciones. Las semnticas o genticas estn vinculadas a los rganos decisores; las histricas o comparativas, se refieren a otras experiencias del pasado o de sociedades; la sistemtica, evidencia las contradicciones; por ltimo, la teleolgica est abierta al campo de la argumentacin prctica. Respecto a la quinta (5), no existe un catlogo de jerarqua que tenga el reconocimiento general. El punto anterior slo respecto a las formas y

720

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 236.

461

funciones, slo permite entender que utilizar unas en vez de otras, ofrecer argumentaciones completamente distintas con resultados distintos. Por lo que hace a la sexta (6), que refiere a la resolucin de la jerarqua en la teora del discurso jurdico, Alexy reconoce que no tiene una solucin al problema. Pero da cierta orientacin para usar de manera oportuna las distintas formas de argumentos. Establece las siguientes reglas pragmticas: (J.7) Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos721. Expone otra regla como variante del principio de universalidad: (J.8). La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar segn las reglas de ponderacin722. Por ltimo, al tenor de tomar en consideracin la exigencia de libertad de discusin y la admisibilidad de todos los argumentos (2.2.a) y (2.2.b) plantea esta ltima regla: (J.9) Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones de interpretacin723.

721 722 723

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 239. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 240. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 240.

462

Concluye que, si bien los cnones no ofrecen una va que garantice el nico resultado correcto, si permiten fundamentar distintas maneras de legitimacin. La argumentacin jurdica tiene la pretensin de la correccin, especialmente con la vinculacin a la ley.

B) ARGUMENTACIN DOGMTICA

Refiere Alexy que al preguntarse qu es la dogmtica jurdica? Responde: esto es cualquier cosa menos algo claro724. Por lo que es necesario, dentro de las diversas conceptualizaciones, precisar alguna propia, para posteriormente pasar a los argumentos dogmticos y el papel que juegan en el discurso jurdico. Seala que: de las cinco condiciones resulta la siguiente definicin: Una dogmtica del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del Derecho, pero no pueden identificarse con su descripcin, (3) estn entre s en una relacin de coherencia mutua, (4) se forman y discuten en el marco de una ciencia jurdica que funciona institucionalmente, y (5) tienen contenido normativo725.

a) Enunciados de la dogmtica jurdica

En una clasificacin a groso modo, Alexy refiere que estn:

724 725

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 240.

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 246. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 255.

463

(1) las definiciones de los genuinos conceptos jurdicos726, vr.g.: los conceptos de contrato, acto administrativo, legtima defensa, etc. stos estn ntimamente relacionados con las normas jurdicas; por lo que existen mientras existan dichas reglas, por lo que son de contenido normativo. (2) definiciones de otros conceptos que aparecen en las normas jurdicas727. Alexy aclara que, respecto a stos, se cuestiona si pertenecen efectivamente a la dogmtica jurdica. Vr.gr.: son conceptos como

cumplimiento de una operacin, alevoso, rea edificada coherentemente, etc. Podra pensarse que se corresponden a la interpretacin sistemticoconceptual y no a la dogmtica. Por lo que requeriran un anlisis ms detallado del concepto de enunciado dogmtico. (3) norma no extrada de la ley728. Alexy considera que esta interpretacin es un punto lmite sobre si pertenecen o no a la dogmtica. El argumento de su inclusin es pragmtico, toda vez que depender de que los juristas lo consideren como un enunciado aceptado como dogmtico segn sus convicciones, lo que lo vuelve problemtico. (4) descripciones y caracterizaciones de estados de las cosas729. stas sirven para la produccin, eliminacin o conservacin de una norma o un grupo de normas. (5) formulaciones de principios730. stos son enunciados normativos de alto nivel de generalidad, por lo que, en general, no se pueden aplicar sin

726 727 728 729

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 246. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 247. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 248, ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 249.

464

aadir premisas normativas adicionales. Usualmente se encuentran limitados a su vez por otros principios. Los principios -sugiere Alexy- pueden ser introducidos en la discusin como descripciones de estados de las cosas, en lugar de enunciados normativos.

b) Uso de lenguaje dogmtico

Alexy explica que existen dos formas de uso: los de fundamentacin de dogmtica pura, que sirven para fundamentar un enunciado, juntamente con enunciados empricos formulaciones jurdico-positivas; y los de fundamentacin de dogmtica impura, que requieren premisas normativas adicionales731.

Refiere que tambin pueden utilizarse sin necesidad de que ellos mismos sean fundamentados; a stos se le llama uso no justificatorio, porque su contenido constituye una opinin dominante. Esto no les excluye, sin embargo, de su uso por motivos racionales. Si, por otro lado, se usan utilizando a su favor otros fundamentos, se le llama uso justificatorio de los enunciados dogmticos.

c) Fundamentacin y comprobacin de enunciados dogmticos

Para la fundamentacin de los enunciados dogmticos es posible usar otros enunciados dogmticos, adems de argumentos prcticos de tipo general; por lo que la fundamentacin se deriva de otros enunciados. La

730 731

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 249. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 250.

465

comprobacin se da cuando se cuestiona si se pueden aceptar los enunciados, ya sea de forma aislada o conjuntamente con otros. Por tanto, todos los enunciados dogmticos son candidatos a una fundamentacin y a una comprobacin. Alexy propone dos formas sistemticas: La primera es la comprobacin sistemtica en sentido estricto, son las relaciones lgicas entre el enunciado a comprobar y el resto de los enunciados dogmticos, as como al resto de las formulaciones de las normas jurdicas que se suponen vigentes. La segunda es la comprobacin sistemtica en sentido amplio, que se refiere a la relacin de los enunciados normativos con ayuda de los enunciados dogmticos a comprobar, con los enunciados normativos singulares que deben justificarse. En el primer caso se trata de encontrar contradicciones entre enunciados; y, en el segundo caso, ver si se corresponden las formulaciones con el discurso prctico general. Son, por as decirlo, un control de consistencia de compatibilidad. Para la comprobacin del enunciado dogmtico, Alexy propone dos reglas: (J.10) Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento prctico general. (J.11) todo enunciado dogmtico debe poder pasar una comprobacin sistemtica, tanto de sentido estricto como de sentido amplio732.

732

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 254.

466

d) Las funciones de la dogmtica

Alexy valora positivamente seis funciones: (1) de estabilizacin, (2) de progreso, (3) de descarga, (4) tcnica, (5) de control, y (6) heurstica733. (1) La funcin de estabilizacin se refiere a que con la ayuda de ciertos enunciados dogmticos se fijan y se hacen reproducibles determinadas soluciones a cuestione prcticas. Al operar la dogmtica institucionalmente, se puede observar que durante periodos de tiempo se fijan determinadas formas de decisin. Ello es de gran valor, va de la mano con el principio de universalidad y es un aspecto bsico del principio de justicia. Ello no implicar que, por mantener la tradicin, se deba mantener la decisin siempre; lo que ocurre es que si se pretende una nueva solucin, deber de tener buenas razones y soportar la carga de la argumentacin734 dada la inercia. (2) La funcin de progreso est relacionada con la de estabilizacin. Es posible ver la evolucin de la discusin de los enunciados dogmticos en el transcurso del tiempo. En ello se advierte un progreso de la dogmtica. Este proceso Alexy lo considera un fuerte argumento a favor del carcter cientfico de la dogmtica jurdica735. (3) La funcin de descarga implica para Alexy adoptar en las fundamentaciones dogmticas enunciados ya probados y aceptados al menos provisionalmente; por lo que no es necesario hacer una nueva comprobacin. Las ventajas se advierten por la presin de trabajo de los tribunales o en las

733

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 255. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 256. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 256. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 256.

734 735

467

discusiones cientfico-jurdicas. Aunque ello no implica que pueda volver a discutirse736. (4) La funcin tcnica es considerada como una aportacin a la visin de conjunto de manera general. Esta funcin, al encontrarse simplificada y sistematizada, ofrece mucha informacin panormica, que es bsica para la enseanza, trasmisin y aprendizaje de la ciencia jurdica. Aunque pudiera ponerse en duda la funcin didctica de la dogmtica, la capacidad que ella tiene de penetracin analtico-conceptual de un objeto -para Alexy-737, es un medio para dominarlo. (5) La funcin de control es importante. Los dos tipos de control mencionados por Alexy permiten distinguir dos formas de consistencia: la de comprobacin sistemtica en sentido estricto, permite observar la

compatibilidad lgica de los enunciados dogmticos; y la comprobacin sistemtica en sentido amplio, la compatibilidad prctico general de las decisiones a fundamentar. Por ello, la dogmtica permite fundamentar un conjunto de casos y no uno slo de manera aislada. Acrecientan el principio de universalidad y en esa medida la justicia738. (6) Respecto a la funcin heurstica, refiere Alexy que: Un sistema dogmtico puede, por ello, ser un fructfero punto de partida para nuevas observaciones y relaciones, pues en la medida en que sintetiza el estado de comprensin alcanzado en los respectivos problemas singulares y generaliza su fecundidad, se convierte tambin en iniciador de nuevos conocimientos que

736 737 738

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 357. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 259. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 260.

468

no hubiesen ofrecido, ni menos an prevalecido, si la reflexin hubiese quedado aislada, sin sistematizacin739. Para concluir, Alexy hace referencia a la argumentacin dogmtica y a la argumentacin prctica general. Refiere que la dogmtica jurdica tiene claramente una visin instrumentalista que puede dar resultados que no son posibles con el discurso prctico general. La argumentacin dogmtica es

racional en la medida en que no se pierda en la retroaccin de la argumentacin prctica general. Por lo que propone la siguiente regla: (J.12) Si son posibles argumentos dogmticos, deben ser usados740.

C) SOBRE EL USO DE LOS PRECEDENTES

La teora de la argumentacin jurdica contempla el uso de los precedentes como una parte central, con independencia de la valoracin terica y la discusin sobre si los mismos son fuente o no de Derecho. Alexy se centra slo en el papel que le corresponde al seguimiento de los precedentes desde su teora del discurso jurdico, y la relacin de los argumentos basados en precedentes junto con otros argumentos en el discurso jurdico741.

a) La regla de la carga de la argumentacin

Los precedentes van de la mano con el principio de universalidad, que exige que en justicia todos deban ser tratados de igual manera en una situacin

739 740 741

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 260. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 261.

La argumentacin a partir de los precedentes tienen muchos puntos en comn con la argumentacin dogmtica. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 257.

469

igual. De ah el primer problema sobre si existen casos completamente iguales. Por ello, es de vital importancia determinar si las diferencias son en cada caso relevantes. Otro aspecto es que pueda darse el supuesto de que los casos sean considerados como iguales; pero, se tenga inters en dar una respuesta diferente, toda vez que han cambiado las formas de valoracin de las circunstancias. De acuerdo al principio de universalidad ello no sera posible, salvo que tambin se argumente la pretensin de correccin, que es una parte del principio de universalidad. La cuestin es que, entonces, quien quiera apartarse en cumplimiento de tal pretensin de correccin deba justificarse, por lo que en tal caso se tiene lo que Alexy denomina la carga de la argumentacin742, con el fin de detener la inercia de los precedentes. Ello va de la mano con el cumplimiento de la regla (3.1)743. Por lo que, siguiendo un principio de seguridad jurdica y la proteccin de la confianza que tiene los argumentos fundamentados en la dogmtica jurdica que son utilizados frecuentemente al fundamentar los precedentes, Alexy formula dos reglas generales sobre el uso de los precedentes744: (J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisin debe hacerse. (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentacin.

742 743

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 263.

Recordemos que conforme a la misma: (3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que una persona B est obligado a fundamentarlo.
744

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 265.

470

Estas reglas en la que se incluye la carga de la argumentacin son compatibles y consistentes con el principio de universalidad de respeto a los precedentes, y con el argumento de correccin, que exige no seguir un precedente que se considera equivocado; debiendo hacerlo a travs de un discurso racional.

D) SOBRE EL USO DE FORMAS DE ARGUMENTOS JURDICOS ESPECIALES

Respecto de las formas de argumentos jurdicos especiales745 en la metodologa jurdica expone: la analoga, el argumentum e contrario, el argumentum a fortiori y el argumentum ad absurdum746. Todos ellos los expone mediante un anlisis lgico, es decir, mediante inferencias lgicas vlidas747; lo considera de mejor comprensin y aclara el contenido.

a) Argumentum e contrario

Este consiste en expresarque slo si x entonces es F, por lo que si no es x entonces no es F, dado que es obligatorio x. La inferencia lgica es748: (J.15) (1) (x) (OGx Fx) (2) (x) ( Fx OGx)

(1)

745

ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 155. Se puede encontrar una ampliacin de las formas de argumentos especiales en ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. 62-65. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 266.

746 747

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 257-259.
748

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 267.

471

b) Analoga

Consiste en expresar que F similar a x, y significa que x es semejante a F La inferencia lgica es749: (J.16) (1) (x) (Fx v F sim. x OGx) (2) (x) (Hx F sim. x) (3) (x) (Hx OGx) (1), (2).

c) Argumentum ad absurdum

Una forma de ejemplo es cuando en la fundamentacin de la tesis de que una determinada interpretacin I de una norma R no es admisible a travs de una regla de uso de las palabras W (I = R), se refiere a que

determinada interpretacin es absurda. Este resultado inaceptable puede designarse como Z que interpretan como prohibido o es la peor de las variantes (O Z). La inferencia lgica es750: (J.17) (1) O Z (2) R Z (3) R

En todos los ejemplos expresados por Alexy seala que, si bien pueden expresarse por inferencias lgicas, es necesario fundamentar las premisas (1) para que se produzca la conexin con la forma de discurso lgico. Por lo que

749 750

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 268. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 270.

472

se tiene que acudir a las formas de argumento prctico general y argumentos empricos. (J.15) es un esquema de inferencia vlido lgicamente, (J.16) es exigido el principio de universalidad y (J.17) es un caso que toma en consideracin las consecuencias751.Si estas formas pueden reducirse a reglas del discurso prctico general, su uso puede considerarse como racional; por ello, es necesario que resulten saturadas de enunciados fundamentados en el discurso jurdico. Expone la siguiente regla: (J.18) Las formas de argumento jurdicos especiales tienen que resultar saturadas752.

2.4.2. RECAPITULACIN
PRCTICO

ACERCA DEL DISCURSO JURDICO Y DEL DISCURSO

A) El papel de los argumentos prcticos generales en el discurso jurdico: Alexy, en sntesis, refiere que la argumentacin prctica general puede ser necesaria (1) en la fundamentacin de las premisas normativas que se requieren para la saturacin de las distintas formas de argumentos, (2) en la fundamentacin de la eleccin entre distintas formas de argumentos que llevan a diferentes resultados, (3) en la fundamentacin y comprobacin de enunciados dogmticos, (4) en la fundamentacin de los distinguishing y

751 752

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 270. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 271.

473

overrruling753 y (5) directamente en la fundamentacin de los enunciados a utilizar en la justificacin interna754. Como se advierte, la argumentacin prctica juega distintos papeles dentro del discurso jurdico; van de la mano tanto de los argumentos dogmticos, como dentro de los precedentes, sirven de soporte de la fundamentacin de la eleccin de las distintas formas de argumentos y, por ello, llevan a resultados distintos. Estos pueden ser desplazados parcialmente por los argumentos dogmticos y de los precedentes, aunque no se puede prescindir de ellos cuando cumplen la funcin de saturacin de una forma de argumento, especialmente en lo que se denomin fundamentacin dogmtica impura. Por otro lado, los enunciados dogmticos no pueden ser siempre fundamentados por otros enunciados dogmticos, por lo que, en ltima instancia, sern necesarios los argumentos prcticos, o incluso argumentos empricos. B) Discurso jurdico y discurso prctico: Alexy considera que es evidente una unin del discurso jurdico y el discurso practico general. La vinculacin consiste en: (1) la necesidad del discurso jurdico sobre la base de la naturaleza del discurso prctico general, (2) la coincidencia parcial en la pretensin de correccin, (3) la coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso jurdico con las del discurso

stos se refieren, segn Alexy, al uso del precedente especialmente en la ciencia jurdica anglosajona: La tcnica del distinguishing sirve para interpretar de forma estricta la norma que hay que considerar como perspectiva del precedente (). La tcnica del overrruling, por el contrario, consiste en el rechazo del precedente. (). tienen que ser fundamentados () se necesitan razones jurdicas. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 265-266.
754 753

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 271.

474

prctico general y (4) la necesidad de argumentacin prctica de tipo general en el marco de la argumentacin jurdica755. C) La necesidad del discurso jurdico sobre la base de la naturaleza del discurso prctico general: Refiere la propia debilidad del discurso prctico general en relacin al discurso jurdico, dado que el discurso prctico no prescribe reglas normativas de las cuales deban partir los participantes en el discurso, por lo cual parten de premisas distintas entre s. Otra debilidad es que no todos los pasos de la argumentacin estn fijados; y otra ms, es porque las reglas del discurso slo pueden cumplirse de manera aproximada, y existe la posibilidad de que no se alcance ningn acuerdo. Refiere Alexy entonces que dada la necesidad inicial de decidir, es racional (es decir, fundamentable en el discurso prctico) ponerse de acuerdo en hacer un procedimiento que limite la manera ms racional posible de discurrir. Por ello, considera Alexy que el discurso prctico general nunca podr ser eliminado por completo del discurso jurdico y de hecho depende de l. La argumentacin jurdica es un discurso reglado bajo condiciones que aumentan su rendimiento, de ah que proponga su institucionalizacin como ciencia jurdica756. D) La coincidencia parcial de la pretensin de correccin: Tanto las argumentaciones jurdicas como el discurso prctico general tienen la pretensin de correccin. La diferencia se encuentra en que la primera

755 756

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 273. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 273.

475

tiene la pretensin en los enunciados normativos, los cuales busca que sean absolutamente racionales y fundamentados racionalmente en el marco jurdico de Derecho positivo757; y el segundo, la racionalidad de cmo la sociedad resuelve sus cuestiones prcticas. Vale decir que la argumentacin jurdica est delimitada

instrumentalmente a que los jueces decidan racionalmente sus casos, se asume la racionalidad de la ley y de la legislacin. E) La coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso jurdico con las del discurso prctico general: La conexin la establece Alexy de la siguiente forma758: (1) Las reglas y formas de la justificacin interna son supuestos de aplicacin del principio de universalidad; (2) La argumentacin emprica juega un papel importante;(3) algunos cnones de interpretacin dan carcter vinculante racional a la argumentacin; (4) La ciencia jurdica dogmtica es una forma de institucionalizacin del discurso prctico bajo el ordenamiento jurdico; (5) el fundamento del uso del precedente lo constituye el principio de universalidad y de inercia; (6) Las formas de argumentos jurdicos especiales son en algunos casos la aplicacin de una regla lgica, en otros de aplicacin del principio de universalidad y en otros una forma bsica de argumento consecuencialista. F) La necesidad de argumentos prcticos generales en el marco de la argumentacin:

757 758

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 274. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 275-277.

476

Dado que se encuentra demostrada la conexin entre el discurso prctico general y el discurso jurdico, es evidente que la argumentacin jurdica depende de los argumentos de argumentacin prctica, lo que la lleva a ser el fundamento de la argumentacin jurdica. Como se han expuesto las debilidades de la argumentacin prctica general, para Alexy es evidente la necesidad de institucionalizar el discurso jurdico en la ciencia del Derecho. Por lo que es necesario establecer reglas y formas especiales que lleven a la consolidacin de la argumentacin y diferenciarla de la argumentacin prctica general. Por ello, defiende que es una forma especial de argumentacin prctica general. Aunque no por eso se pueda nunca prescindir de ella. Slo es una forma de hacerla ms eficaz759. G) Los lmites y la necesidad de la teora del discurso racional: Los fallos y las debilidades del discurso prctico general se trasladan de forma suavizada al discurso jurdico, pero no por ello los eliminan. Por lo que esta teora de la argumentacin jurdica no garantiza los resultados760. Slo permite que la misma sea ms racional bajo formas especiales de discurso como caso especial. El argumento de no garantizar la seguridad no es suficiente para rechazarla, al igual que no lo es en otras ciencias. El inters de Alexy fue mostrar las condiciones, criterios y reglas y su pretensin de correccin en las que puede verse de forma sistemtica el

759 760

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 278.

las reglas no garantizan que en cada caso se pueda llegar a la nica respuesta correcta. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 259.

477

concepto de argumentacin jurdica racional761; por ello, analiz los presupuestos que consider necesarios para su comprensin terica. Concluye que: la teora del discurso ofrece algo as como un criterio, en situaciones especficas, para la racionalidad de procesos de decisin, para la racionalidad de las decisiones producidas por ellos762. Lo asume como un ideal que los juristas puedan contribuir a la realizacin de la razn y la justicia, pero no aisladamente, sino dentro de un orden social racional y justo.

2.5. Principios y reglas

Antes de abordar el tema de la ponderacin es necesario hacer algunas puntualizaciones763 sobre lo que se entiende por principio764 y por regla o norma, as como sus diferencias y la forma en que lo trata Alexy en la teora de la argumentacin jurdica. Para este autor La distincin entre reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teora de los derechos fundamentales765. La distincin entre los mismos no es nueva766, aunque la multiplicidad de criterios utilizados a veces causa polmica, precisamente porque se emplea una diversidad de conceptos o trminos. A veces se utiliza, en lugar de regla y

761 762 763

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 278. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 280.

Una exposicin sobre la conexin sobre regla principio y moral. BONGIOVANNI, Giorgio. Teorie Constituzionalistiche del Diritto. Morale, diritto e interpretazione in R. Alexy e R. Dworkin. Clueb. Bologna. 2000. 78-98. 764 GARCIA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. op. cit. p. 383. 765 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. op. cit. p. 63.
766

Ninguna de estas dos construcciones ha sido realizada de forma pura, representan empero ideas opuestas, de las cuales depende la solucin de casi todos los problemas de la dogmtica general de los derechos fundamentales. ALEXY, Robert. La construccin de los derechos fundamentales. En CLRICO, Laura. Derechos fundamentales, principios y argumentacin. Estudios sobre la Teora Jurdica de Robert Alexy. (Coord.) Comares. Granada. 2010. p. 1.

478

principio, el trmino norma y principio. Alexy refiere que tanto las reglas como los principios son normas, porque ambos establecen lo que es debido. Pueden ser formulados en trminos denticos. Por lo que la distincin entre reglas y principios se tratara de la distincin entre dos tipos de normas767. Otro criterio utilizado para diferenciar las reglas de los principios es la generalidad. Los principios seran normas con una alta generalidad, mientras las reglas seran de una generalidad baja. Por ello, se considera generalmente que los principios son fundamento de las reglas; aunque, tambin se discute lo contrario, si las reglas lo son de los principios, dada la forma de su gnesis768. Alexy seala tres tesis sobre la distincin de las reglas y los principios769: La primera tesis, refiere que el intento de dividir las reglas y los principios en dos clases es vano por la pluralidad existente en la realidad. De manera que la diferencia entre estas normas sera de grado. Una de ellas principio- por su alta generalidad no sera aplicable inmediatamente, pero sera por su forma de alto contenido valorativo o de importancia en el sistema jurdico- el fundamento de otras reglas. Una especie de parentesco de familia. Ello nos llevara a concepciones sobre los mismos bastante heterogneas. La segunda tesis, seala que la distincin entre reglas y principios es slo de grado como criterio decisivo, por lo que las reglas pueden distinguirse de forma relevante. La tercera tesis -a la que se adscribe Alexy-, refiere que la diferencia entre reglas y principios no es slo de grado, sino tambin cualitativa. Por lo que en ella se fundamenta el desarrollo de los principios como mandatos de

767 768 769

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. op. cit. pp. 64-65. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. op. cit. p. 66. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. op. cit. pp. 66-67.

479

optimizacin. A qu se est refiriendo con la idea de principios como mandatos de optimizacin? Alexy seala que el punto decisivo para la distincin entre las reglas y los principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la debida medida de su cumplimiento, no slo depende de sus posibilidades reales sino tambin de las jurdicas770. Las posibilidades jurdicas entonces estarn interrelacionadas con las reglas y principios opuestos. En cambio, las reglas si son vlidas pueden ser cumplidas o no, porque las reglas contienen determinaciones771.

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. op. cit. pp. 67-68. Refiere Bernal Pulido que esta definicin de los principios debe de ampliarse para el respeto de los mrgenes de accin del legislador y de la jurisdiccin ordinaria; de ah se evitara cualquier confusin en su interpretacin de supresin de todo margen legislativo para la toma de decisiones polticas y de todo margen de la jurisdiccin ordinaria para la interpretacin del derecho ordinario y la valoracin de pruebas. Por lo que las variables del tribunal constitucional para conocer la magnitud de las variables de peso son limitadas por las premisas empricas y normativas. La definicin que propone es sta: Los principios son mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a con las posibilidades jurdicas, fcticas y ah viene la modificacin- epistmicas existentes. BERNAL, Carlos. Estudio introductorio. En ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. op. cit. p. LII. Sostiene Sieckmann una interesante tesis que afirma que los principios tienen cierta autonoma de autolegislacin, y por tanto, del fundamento normativo de la filosofa moral moderna y del Estado democrtico. SIECKMANN, Jan-R. Problemas de la teora principalista de los derechos fundamentales.. En CLRICO, Laura. Derechos fundamentales, principios y argumentacin. Estudios sobre la Teora Jurdica de Robert Alexy. (Coord.) Comares. Granada. 2010. p. 71.
771 770

480

2.6. La ponderacin
La ponderacin es una operacin utilizada como frmula de peso772 entre principios773. Es relativamente novedosa y vista con cierto recelo774, al estar menos investigada que la operacin de la subsuncin. Se mantiene cierto escepticismo desde el positivismo toda vez que, al argumentarse la necesidad del ejercicio de la misma para el tratamiento de los principios, desplaza la tradicional frmula que se aplica a las reglas; es decir, las reglas se aplican o no se aplican, mientras que con los principios se discute si aplican en lugar de alguna regla, o si el principio es un argumento suficiente para dejar de aplicar las reglas775. Lo anterior nos lleva a la pregunta de si es racional y legtimo incluir los principios776 en los casos de difcil aplicacin de una regla clara que permita subsumir los hechos y realizar una operacin lgica racional. Como se advierte, es parte de la discusin sobre si el derecho es algo que se deba conocer y

PEREZ DE LA FUENTE, Oscar. Dilemas constitucionales y decisiones judiciales. Anuario de Filosofa del Derecho. No XXVI. 2010. pp. 447-449. 773 Esto implica que los principios no son ilimitados o que los mismos no otorgan derechos ilimitados. Para profundizar sobre el anlisis de la limitacin de derechos fundamentales, ver. PRIETO, Luis. Derechos fundamentales neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra. Lima. 2002. pp. 45-108. 774 Para analizar detalladamente la defensa de la racionalidad de la ponderacin y las objeciones en contra: la indeterminacin, la inconmensurabilidad, la imposibilidad de predecir los resultados, sus lmites. Ver BERNAL, Carlos. La racionalidad en la ponderacin. En CARBONELL, Miguel. (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2007. pp. 51-80. 775 Cuando los jueces tienen que resolver un caso no necesariamente aplican reglas. No siempre tienen disponible una regla. Dicho de otra forma, los jueces no slo aplican reglas, sino tambin principios. Tienen que recurrir a principios, bsicamente cuando no existe una regla aplicable a la situacin (laguna normativa) o cuando s que existe una regla, pero ella es incompatible con los valores y principios del sistema (laguna axiolgica); o sea, se trata en el segundo caso- de supuestos en los que la pretensin de la regla falla, porque el aspecto directivo de la misma se separa del justificativo. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 168.
776 772

Si la ponderacin fuera necesariamente irracional, debera ser rechazada y, con ella, al mismo tiempo, los principios como normas que exigen algo irracional. ALEXY, Robert. La construccin de los derechos fundamentales. op. cit. p. 7.

481

simplemente aplicar o el derecho es algo ms en las sociedades democrticas, un ejercicio o una actividad que se deba construir de forma dialgica, de manera que el contenido de los argumentos que se esgriman sea valioso y la dialctica permita al juez asumir un resultado suficientemente motivado, para determinar racionalmente en cada caso quin tiene derecho a ganar. Por lo que el derecho visto desde la ptica de los principios, es un derecho en actividad constitucional, en movimiento y vivo, con una difcil prediccin en el resultado777. Se entiende que para el jurista formado en el clsico positivismo Kelnesiano o Hartiano provoque cierto grado de ansiedad. El ejercicio de la ponderacin no permite predecir ni asegurar el resultado y la pregunta que surge es si ello rompera el principio de seguridad jurdica. La respuesta es negativa desde mi punto de vista, en tanto se sustente la sentencia en la racionalidad y la legitimidad; de lo contrario estaramos frente a un decisionismo778 de un juez, que de forma arbitraria elegira el contenido de sus resoluciones779. Alexy refiere que existen tres problemas bsicos que debe asumir la ponderacin: La estructura, la racionalidad y la legitimidad780. En la medida en

Los argumentos de principio son de particular significacin. En los estados constitucionales democrticos los argumentos de principio se apoyan esencialmente en los preceptos constitucionales. Su utilizacin incluye casos difciles normalmente una ponderacin, la cual indica que los principios tienen el carcter de preceptos de optimizacin. ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. p. 56. Tambin hay decisiones (no necesariamente irracionales) en favor de las cuales el agente no puede (o no quiere) aducir ninguna razn que pueda resultar convincente; es estos ltimos casos hablamos de decisionismo y contraponemos decidir a razonar o a argumentar (los actos de voluntad a los actos de razn). ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 64. VILLAR, Luis. Nueva retrica y teoras de la argumentacin, ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. op. cit. 26. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2.Edicin. Madrid. 2007. p. 349.
780 779 778 777

482

que sea ms racional la ponderacin781, estar revestida de legitimidad; en caso contrario, la ponderacin estara incurriendo en la arbitrariedad y sera intil para el ejercicio del derecho.

2.6.1. DE LA ESTRUCTURA DE LA PONDERACIN

Es necesario entender la diferencia entre reglas y principios, a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior, a efectos de determinar si se hace ejercicio de la subsuncin o, en su caso, de la ponderacin. Las reglas, como hemos dicho, son mandatos definitivos que ordenan que algo se cumpla cuando se dan las circunstancias en ella determinadas; por lo que se ha de atender a si la regla es vlida y, en tal caso, hacer lo que en la misma se exige. Alexy refiere que como consecuencia las reglas son normas que pueden cumplirse o no cumplirse782. En tanto los principios son normas entendidas como mandatos de optimizacin; esto es, que los mismos ordenan que hayan de cumplirse en la mayor medida posible en funcin de las posibilidades fcticas y jurdicas. Cuando las normas entran en conflicto entre s, se determina cul se aplica desplazando a la otra, lo que supone que una vence. En ello se diferencian de los principios, en los que no existe una frmula que aplique como en la regla y que suponga que uno ha de imponerse al otro; por

La aplicacin de principios para resolver casos concretos no puede tener lugar, sin embargo de manera directa, pues los principios suministran slo () razones no perentorias, razones prima facie, que tienen que ser contrastadas con otras, provenientes de otros principios o de otras reglas. La aplicacin de los principios supone, por ello, una operacin en dos fases: en la primera, se convierte en el principio (o principios) en reglas: esto es a lo que en sentido estricto se puede llamar ponderacin; luego, en una segunda fase, la regla creada se aplicar segn alguno de los dos anteriores modelos: el subsuntivo o el finalista. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 168.
782 781

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p.350.

483

el contrario, el resultado del conflicto entre principios depender de cada caso y de los argumentos esgrimidos. Alexy ejemplifica las relaciones terico-normativas entre reglas y principios mediante el principio de proporcionalidad constitucional, al que considera el ms importante principio material. Este principio, a su vez, es desglosado en tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto783. Para efectos del ejercicio del proceso de ponderacin slo considera til tomar el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que los otros subprincipios idoneidad y necesidad- expresan mandatos de optimizacin de situaciones fcticas que tratan de impedir intervenciones en los derechos fundamentales que sean evitables784. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto785, es un mandato de optimizacin de las posibilidades jurdicas en el campo de anlisis de lo que denomina Ley de la ponderacin: Cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno los principios, tanto mayor deber de ser el grado de la importancia de la satisfaccin del otro786. Ello nos lleva a reflexionar acerca de que la ponderacin ha de ser necesariamente una actividad dinmica y argumentativa que explique razonadamente las

783 784

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. . op. cit. p. 350.

ALEXY, Robert. La teora del discurso y los derechos fundamentales En MENDEZ, Agustn. ODDVAR, Erik. (coord.) La argumentacin y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 2010. p. 41. El mandato de ponderacin es idntico al tercer subprincipio de proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se trata del problema del margen para la ponderacin, en definitiva todo se remite al papel del principio de proporcionalidad en la dogmtica de la Constitucin como marco. ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2003. p. 62.
786 785

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 351.

484

motivaciones de afectacin de un principio sobre el otro787; de forma que permita adherir las voluntades y sirva de fuente de legitimidad en la sentencia y en la futura jurisprudencia o doctrina788. Explica Alexy que, entonces, la ponderacin ha de dividirse en tres pasos: a) definir el grado de no satisfaccin o afectacin de uno de los principios; b) definir la importancia de la satisfaccin del principio contrario, y, c) definir si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la restriccin o no satisfaccin del otro789.

2.6.1.1. La escala tridica

Alexy elige una escala tridica para demostrar que la colisin entre principios puede establecerse de forma racional y despejar las reticencias respecto al carcter arbitrario de la misma790791. Aunque este esquema tridico no es el nico, pudiendo ser usado uno a partir de dos o ms, considera que de forma intuitiva es el ms adecuado. Para explicar la estructura, establece rangos, que designa con expresiones de: leve, medio, y grave; y que simplificadamente seran l,

De la ley de la ponderacin, Atienza refiere que la frmula se concreta a travs de tres variables de la frmula de peso: primera, el grado de afectacin de los principios en el caso concreto; segunda, el peso abstracto de los principios relevantes (segn la concepcin de valores predominantes de la sociedad ); tercera, la seguridad de las apreciaciones empricas que se refieran a la afectacin que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre los principios relevantes. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 172.
788 787

PRIETO, Luis. El juicio de ponderacin constitucional. En CARBONELL, Miguel. (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2007. pp. 118-119. 789 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 351.
790 791

ALEXY, Robert. La teora del discurso y los derechos fundamentales. op. cit. pp. 43-45.

No creo que pueda negarse el carcter valorativo y el margen de discrecionalidad que comporta el juicio de ponderacin () Lo dicho tampoco significa que la ponderacin sea meramente un traje vistoso con el que encubrir la desnuda arbitrariedad judicial. PRIETO, Luis. El juicio de ponderacin constitucional. op. cit. pp. 132-133.

485

m y g, las cuales pueden significar en el lenguaje coloquial l dbil o reducido y g elevado o fuerte. Por lo que en funcin de la ley de ponderacin, el grado de la no satisfaccin o de la intervencin de un principio y la importancia de la satisfaccin del otro se valoraran como l, m o g. Explica que existe una dicotoma entre los derechos de defensa y los derechos de proteccin. Toda vez que la combinacin entre la no satisfaccin y la afectacin conforman un doble concepto.

A) LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN

Para analizarla primero se debe recordar el contenido de la Ley de la ponderacin: Cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno los principios, tanto mayor deber de ser el grado de la importancia de la satisfaccin del otro. Aqu se puede decir que por cuestiones de claridad en el lenguaje se puede plantear que el significado de los conceptos de no satisfaccin o restriccin se asimilan a la concepcin de intensidad de la intervencin792 usada por Alexy. Alexy utiliza el lenguaje de la lgica para representar de forma abstracta la frmula y las operaciones que se realizan en la tcnica de la ponderacin en relacin a la magnitud de valoracin l, m o g. Para explicar la primera magnitud, elige Pi para representar el principio cuya vulneracin se examina. Si se hace referencia a la intensidad de la intervencin propone utilizar IPi. Dado que la intensidad de la intervencin

Alexy se refiere a ello Segn la ley de ponderacin, el grado de no satisfaccin de o de la intervencin en un principio y la importancia de la satisfaccin del otro ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 357.
792

486

siempre es concreta, se debe distinguir del peso abstracto de Pi; por ello, al peso abstracto de Pi propone llamarlo GPi793. Si el peso abstracto de los principios es el mismo, sta puede eliminarse de la ponderacin. En ese caso, la ley de la ponderacin slo tomar en cuenta las intensidades de la intervencin. sta se debe referir en cada caso a si se trata de una magnitud abstracta o concreta. a) La representacin de la intensidad de la intervencin en un principio en un caso concreto En el caso de IPi explica- no resulta necesario, porque las intensidades de intervencin son necesariamente concretas. Para hacer explcito este carcter concreto de IPi, se agrega C, que expresa las circunstancias del caso relevantes en la decisin; por lo que el primer objeto de valoracin como l, m o g es entonces la intensidad de la intervencin que puede anotarse como IPiC794. Por tanto, explica Alexy que IPiC manifiesta tres cosas: Pi es el principio. I la intensidad de la intervencin en el principio Pi y C que se trata de un caso concreto. Propone que, para no representar siempre los tres aspectos en IPiC, se escriba Ii, por lo tanto Ii = a IPiC en una forma corta; si bien mantiene su mismo significado, que es la intensidad de la intervencin en un principio en un caso concreto.

Existen principios que no se diferencian entre s en cuanto a su peso abstracto; sin embargo, otros s tienen un peso abstracto diferente en una Constitucin. Por ejemplo, seala Alexy que el Derecho a la vida tiene un peso abstracto mayor al Derecho de libertad general de accin. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 358.
794 793

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 358.

487

b) La representacin de la intensidad de la intervencin en un principio en un caso abstracto De manera anloga a la anterior aconseja Alexy en los casos abstractos. Antes se refiri al peso abstracto de Pi como GPi. Para hacer explcito el carcter abstracto puede adicionarse A, de forma anloga a lo que se hizo con C. Por lo que la representacin sera GPiA, que significa el peso abstracto del principio. La versin corta de este principio ser Gi, de tal forma que Gi es = a GPiA. Esta slo juega un papel en la ponderacin, cuando los principios en colisin se diferencian en su peso abstracto795.

B) LA IMPORTANCIA DE LA SATISFACCIN

Nuevamente al referirnos a la Ley de la ponderacin que dice: Cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno los principios, tanto mayor deber de ser el grado de la importancia de la satisfaccin del otro. sta es la segunda magnitud de valoracin como l, m o g en la ley de ponderacin, y hace referencia a la importancia de la satisfaccin. Alexy refiere que es posible construir un concepto de importancia de satisfaccin que est integrada por una magnitud concreta o abstracta. Es evidente que existe una correlacin entre la importancia de satisfaccin de un principio y la intensidad de afectacin del otro principio. Para representar al principio de colisin con Pi, Alexy elige la representacin de Pj. Por lo tanto, la satisfaccin de Pj, se determina segn los efectos que tenga sobre Pj la omisin de la intervencin de Pi. Explica

795

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 359.

488

que la frmula puede definirse como: la importancia concreta de Pj se mide segn qu tan intensamente la no intervencin en Pi interviene en Pj796. Propone, por ello, al igual se hizo en IPiC, hacer una concrecin. W significara la importancia concreta del principio contrario en un caso concreto. Sera correcto representarla como WPjC. Sin embargo, dado que Pj est relacionado de forma idntica con la intensidad de la intervencin de Pi, por decirlo en palabras de Alexy: Se trata de la intensidad de una hipottica intervencin mediante la no intervencin797. Por ello, considera que esclarece mejor explicarlo con el signo I, de forma que WPjC se representar como IPjC. De forma corta ser suficiente referirlo como Ij, por lo que IPjC = a Ij. Las relaciones entre ambos principios en la ponderacin podran darse de la siguiente manera798: - En esta primera forma, la intervencin en Pi es ms intensa que la intervencin en Pj: (1) Ii: g, Ij: l (2) Ii: g, Ij: m (3) Ii: m, Ij: l

Por lo que, en todos estos casos, Pi tiene precedencia sobre Pj. Ello se representara como preferencia condicionada (Pi P Pj)C; tiene validez en el sentido de la ley de colisin.

796 797 798

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 360. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 360. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 352-363.

489

- En la siguiente representacin tiene primaca Pj sobre Pi: (4) Ii: l, I: g (5) Ii: m. Ij: g (6) Ii: l, Ij: m

Adquiere pues validez la relacin de preferencia condicionada (Pj P Pi)C. - En esta ltima, se encuentran empatadas: (7) Ii: l, Ij: l (8) Ii: m, Ij: m (9) Ii: g, Ij: g

Por lo que, en este caso, la ponderacin no determina resultado alguno. Estas representaciones del sistema tridico explica Alexy- intentan sistematizar las valoraciones que existen en la prctica cotidiana, para hacerla ms esclarecedora, til y prctica. Plantea una frmula que otorga valores a la Ley de la ponderacin. Ejemplifica tanto una frmula aritmtica como una frmula geomtrica.

C) LAS FRMULAS

a) Formula aritmtica799 Elige los valores aritmticos simples 1, 2, 3 para representar en resultados numricos el peso de un principio bajo circunstancias del caso concreto, es decir, su peso concreto. La denomina frmula diferencial: Gi,j = Ii - Ij

799

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 364-365.

490

El signo Gi,j no se haba introducido en la explicacin. Refiere Alexy que Gi,j no debe confundirse con Gi. Gi se seal que representa el peso abstracto de Pi. La anotacin completa de ste es GPiA. Por el contrario, Gi,j representa el peso concreto de Pi, es decir, Pi bajo las circunstancias del caso concreto. Se representa: Gi,jC La frmula diferencial permite reconocer que el peso concreto de un principio es un peso relativo. Esto es que determina el peso concreto con la diferencia entre la intensidad de la intervencin en el principio Pi y la importancia concreta del principio contrario Pj. Por decirlo de otra forma, en resumen consiste en la intensidad de la intervencin hipottica en Pj mediante la omisin de la intervencin en Pi. La no intervencin de Pi se expresa mediante Gi,j; por ello, el peso concreto de Pi es el peso concreto de Pi relativo a Pj. Utilizar en la frmula diferencial las cifras 1, 2, 3 permite tenerlo ms claro, porque permite hacer una suma. - La primera representacin de la escala tridica bajo la frmula se representa as: Recordemos que en sta, Pi precede a Pj en el peso concreto, es decir, Pi P Pj (1) g, l = 3 1 = 2 (2) g, m = 3 2 = 1 (3) m, l = 2 1 = 1

491

- En la siguiente representacin, en la que Pj P Pi, adquiere valores negativos (4) l, g = 1 3 = - 2 (5) m, g = 2 3 = - 1 (6) l, m = 1 2 = - 1

- En los ltimos casos, existe empate el peso concreto, por lo que Pi es 0. (7) l, l = 1 1 = 0 (8) m, m = 2 2 = 0 (9) g, g = 3 3 = 0

Explica Alexy que esta frmula es ventajosa por su sencillez y por su plausibilidad intuitiva. Sin embargo, Alexy no ve las ventajas que tiene la representacin de la frmula geomtrica, que permite incrementar las diferencias entre los grados y, por tanto, observar la intensidad de la intervencin ms claramente. b) Frmula geomtrica800

La propuesta de Alexy es tomar como serie geomtrica los valores 2 , 2 y 2 , es decir 1, 2 y 4801. Considera que el carcter geomtrico de la escala

permite definir el peso concreto de Pi, mediante una frmula cociente:

800 801

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 365-372. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 173.

492

A esta frmula la denomina frmula del peso. sta -refiere- en su versin ms completa contiene, junto a las intensidades de las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en colisin y los grados de seguridad de los supuestos empricos acerca de la realizacin o la falta de realizacin de los principios en colisin802. Ms adelante se expresar una frmula de peso ms extensa; por ahora, se representa la frmula de peso en su forma ms simple. Est frmula de peso slo ser aceptable si los valores que Gi,j recibe en las diferentes constelaciones pueden reconstruir adecuadamente la ponderacin. A continuacin se expresa la frmula en los casos en que Pi, precede a Pj, Gi,j recibe un valor mayor a 1: (1) g, l = 4/1 = 4 (2) g, m = 4/2 = 1 (3) m, l = 2/1= 1

En este otro caso, Pj tiene primaca, por lo que el peso concreto de Pi desciende por debajo de 1: (4) l, g = 1/4 = : (5) m, g = 2/4 = (6) l, m = 1/2 =

En el caso de empate, el valor siempre es el mismo, es decir, 1: (7) l, l = 1/1 = 1 (8) m, m = 2/2 = 1 (9) g, g = 4/4= 1

802

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 366.

493

Alexy refiere que, a primera vista, el sistema parece tener pocas ventajas en relacin a la secuencia aritmtica. Las distancias entre (g, l; l, g) tienen, en relacin a las cortas (g, m; m, l; m, g; l, m) un valor doble o medio respectivamente. Tambin podra pensarse que 0 ilustrara mejor los casos de empate803. Pero, argumenta que el panorama cambia cuando el modelo tridico se extiende a un sistema tridico doble, la secuencia aritmtica se extiende entonces hasta la serie 1-9, el paso de la serie geomtrica lo hace hasta la serie 2 ,2 . Estas series expresan respectivamente los valores ll, lm, lg, lg, ml, mm, gl y gg, lo que quiere decir que ll corresponde a una intervencin levemente leve, o muy leve, gg a una intensamente o muy intensa y ml a una intervencin levemente media o, por decirlo en otras palabras, a una baja dentro de la media804. Considera que la serie geomtrica es mejor porque se adecua tanto a la estructura tridica, como a la fuerza creciente de resistencia de los derechos correspondiente a un aumento de intensidad de la intervencin en ellos805.Como en la ponderacin son relevantes no slo las intensidades de las intervenciones, sino tambin los pesos abstractos; esta situacin se hace patente cuando los pesos de diferentes principios en colisin son diferentes, como los pesos son de diferente magnitud pueden sopesarse. Si, por el contrario son iguales, stos se neutralizan.

803 804 805

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 367. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 367. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 368.

494

Cuando las intensidades de la intervencin y los pesos abstractos son diferentes estas posibilidades pueden expresarse con una variante extendida de la frmula de peso:

Con los productos de Ii Gi y de Ij Gj junto a Gi,j la expresin de peso se vuelve ambigua. Aunque las ambigedades no son nocivas en tanto se sepa el contexto, requiere la frmula una clarificacin conceptual. En la ponderacin decide denominarlas importancia de Pi, por sobre la otra eleccin de denominarlas peso concreto no relativo. Por otro lado, aclara que cuando denomino Ii como importancia al formular la ley de la ponderacin, no se hizo referencia a la inclusin de peso abstracto, pues en ese contexto los pesos abstractos se neutralizan. Por ello para referirse al peso concreto no relativo, en trminos de importancia, con el fin de diluir cualquier ambigedad propone (Wi. Wj)806: Wi = Ii Gi Wj = Ij Gj

Tambin refiere que cuando se refiera a Gi y a Gj se tenga en cuenta lo que se dijo respecto a Ii y Ij, toda vez que vale para ambas. De manera que al peso abstracto y a la intensidad de la intervencin corresponde el mismo peso. Refiere que: -este concepto es pertinente de nuevo en este metanivel de uso- en la determinacin del peso concreto o relativo que se representa por

806

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 369.

495

medio de Gi,j. Esta aceptacin de igual importancia posibilita llevar a cabo compensaciones plenas. Una intervencin (Ii) leve (l) en un principio con elevado (g) peso abstracto (Gi) tiene una igual importancia (Wi) que una intervencin (Ij) grave (g), que se lleva a cabo a causa de su omisin, en un principio con escaso (l) peso abstracto807. Ello significa en otras palabras un empate. Dado que el tribunal debe considerar la certeza de las medidas ordenadas, en relacin a la importancia del derecho fundamental en el caso concreto, lo que denominamos intensidad de la intervencin y peso abstracto; Alexy propone una ley epistmica de la ponderacin, paralela a la antes enunciada ley de la ponderacin. Esta Ley de la ponderacin epistmica paralela se formula de la siguiente manera: cuanto mayor sea una intervencin en un derecho fundamental, tanto mayor deber ser la certeza de las premisas que fundamentan la intervencin808. Propone, en relacin a la ley epistmica de la ponderacin, utilizar una escala tridica con tres grados de intensidad en el control: control material intensivo, control de plausibilidad y el control de evidencia. Ello corresponde a tres grados epistmicos de cierto o seguro (s), plausible (p) o no evidente falso (e). Usando Si y Sj que es igual a la forma completa SPiC y SPjC, que est relacionado con la seguridad de los presupuestos empricos, con el significado que la respectiva medida tenga en el caso concreto para la no realizacin de Pi y la realizacin de Pj. Por lo que (s) debe valorarse como 2 ,(p) debe valorarse como 2

807 808

, y (e) debe valorarse como 2

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 370. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 370.

496

Por lo anterior, la escala tridica doble adquiere la frmula de peso completa de la siguiente manera809:

La frmula completa sera:

Para ejemplificar la frmula anterior, propone ejercitarla con los siguientes datos: (Gi, Gj) son iguales en pesos abstractos. El caso es que se trata de una intervencin intensa (g), que se lleva a cabo mediante la adopcin de la medida en Pi y mediante su omisin en Pj. La intervencin intensa en Pi es segura (s), y en Pj es slo plausible (p), de este modo Gi,j se determina de la forma siguiente:

En consecuencia, Pi debe proceder. Tambin ha de suponerse que la intervencin en Pi es segura (g) y el dao en Pj es plausible (p).

D) LA FRMULA EXTENDIDA810

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 371. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. op. cit. p. 173.
810 809

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. pp. 372-374.

497

Esta frmula est contemplada para los casos en que entran en colisin ms de dos principios. Alexy afirma que pueden comprenderse dentro de la frmula de peso. Se pregunta si ello puede suceder con la introduccin del efecto acumulativo en la frmula de peso. A esta frmula la denomina frmula de peso extendida

La considera una situacin compleja, pero posible; y un ejemplo es cuando existe una colisin entre derechos individuales y bienes colectivos. Siempre existe la posibilidad de una redundancia sustancial, de tal forma que no es una garanta cuando se habla de bienes colectivos de heterogeneidad. Sera una cuestin simple si la heterogeneidad fuera una cuestin de todo o nada811.

811

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 373-274.

498

CAPITULO SEXTO. EXAMEN DE CASOS CONFORME A LAS TEORAS DEL DERECHO PROPUESTAS

499

1. EL CASO MAYAGNA AWAS TIGNI

El caso planteado por la Comisin IDH ante la Corte IDH en defensa de la Comunidad indgena Awas Tingni contra el Gobierno de Nicaragua812, es particularmente interesante toda vez que las partes estaban de acuerdo en los hechos y estaban claros los fundamentos de derecho que aplicaran al caso. Sin embargo, en lo que no haba acuerdo es precisamente en lo que dice el derecho. Tanto en su alcance como en su interpretacin evidente, dejaban fuera de posibilidades a los reclamos de lo que significan sus derechos indgenas, por lo que es particularmente importante la interpretacin de la Corte, as como el precedente que sent para futuras controversias ante el Tribunal. La sentencia Awas Tigni, es quizs la ms importante resolucin americana a favor de los pueblos indgenas. Entre otras razones, resalto tres aspectos significativos: 1) Es la primera resolucin de la Corte tocante a los derechos de propiedad de los pueblos indgenas sobre el territorio que han ocupado; 2) La Corte hace una reinterpretacin del contenido de una norma de derechos humanos que, amplindolo, incorpora una dimensin colectiva; 3) Se interpreta el derecho de propiedad como principio dinmico apartndose de una visin esttica del contenido del derecho. Por todo ello, se ha acercado ms a teoras del Derecho muy prximas a el derecho como integridad o el derecho como argumentacin, las cuales incorporan un lenguaje de

Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
812

500

interpretacin de los principios que existen en un sistema jurdico, que les permite no sujetarse de forma estricta al contenido de las normas, ni hacer un ejercicio de subsuncin para encontrar la respuesta correcta. El contenido esencial de la argumentacin de la Corte Interamericana sobre el derecho de propiedad indgena, ha sido un valioso precedente para dirimir los conflictos sobre derechos al territorio, la tierra y la propiedad indgena, en contra del Estado. Todos los subsiguientes casos presentados ante la Corte hacen referencia al mismo. Por lo que se ha consolidado como un canon a seguir en disputas de esta naturaleza. Sin embargo, independientemente del anlisis ms detallado que realizaremos sobre el contenido de la sentencia, vale decir que, a su vez ,ha dejado abiertas varias dudas de contenido filosfico. Por un lado, en materia de derechos humanos, las preguntas son respecto a: Cul es el contenido de los derechos humanos establecidos en la Convencin Americana de los Derechos Humanos?, Los derechos humanos siguen siendo individuales?, Los derechos humanos son ampliables?, entre otras. Por otro lado, con respecto a las atribuciones que tiene la Corte Interamericana de interpretar los derechos humanos establecidos en la Declaracin Americana, surgen otras preguntas, tales como: Puede la Corte dotar de un contenido ms amplio o mayor a los derechos humanos establecidos por los pases que suscribieron el tratado?, es decir, Es correcto que la Corte vaya ms all de lo que materialmente establece la Convencin Americana?, La Corte impone nuevas formas responsabilidad internacional al Estado, al hacer una reinterpretacin del contenido de la Convencin?, La Corte se ha atribuido deberes ms all de su funcin de interpretacin, sustituyendo a los Estados como legisladores del 501

tratado?, la Corte tiene lmites de interpretacin en cuanto a dotar de nuevas dimensiones o contenidos a los derechos humanos establecidos en la Convencin?, etc. En fin, stas son algunas dudas filosficas respecto al contenido y alcance de la Convencin Americana en relacin a esta sentencia. Encontrar unas respuestas fundamentadas en el derecho es de especial relevancia para los pueblos indgenas; por eso, considero es interesante analizar, entre otras, racionalmente sus argumentos, mediante la Teora de Argumentacin. Vamos a recordar a continuacin brevemente los elementos esenciales del caso, para pasar despus a analizarlo desde el punto de vista de distintas teoras del Derecho, en particular, de las estudiadas en el captulo anterior. La Comunidad Mayagna de Awas Tingni es una comunidad indgena Mayagna o Sumo de la Costa Atlntica o Caribea de Nicaragua. Con 142 familias aproximadamente, la Comunidad tiene una poblacin de alrededor de 630 individuos y su aldea principal se encuentra sobre el ro Wawa, dentro del Municipio de Waspan, en la Regin Autnoma Atlntico Norte (RAAN)813. Nicaragua en 1995 otorg a una empresa trasnacional814 una concesin forestal en territorios que la Comunidad indgena Awas Tingni usaba como suyos. Nicaragua estaba haciendo un ejercicio de uso de territorios considerados nacionales y el pueblo indgena entenda que esos territorios eran sus tierras ancestrales. La Comunidad indgena no contaba con un ttulo

Vease contenidos en la Sentencia de la Corte Interamericana de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia sobre excepciones preliminares de 1 de febrero 2000, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 67 (2000) http://www.cidh.org/indigenas/jurisprudencia/corte/serie c 66 esp.doc
814 813

Solcarsa. S.A.

502

de propiedad respecto de esas tierras y tampoco tena una demarcacin exacta de la extensin. Aun as, inici sin xito diferentes procesos jurisdiccionales ante el gobierno de Nicaragua para oponerse a esta operacin forestal, por lo que acudi ante las instancias internacionales para detener la concesin de explotacin de la empresa trasnacional dentro de sus territorios. As las cosas, la Comunidad Indgena Mayagna de Awas Tingni acudi ante la CIDH en 1995 para denunciar la falta de proteccin de Nicaragua. Dentro del procedimiento y despus de distintas reuniones amistosas, no se lleg a solucionar el conflicto, por lo que en 1998 la Comisin demanda a Nicaragua ante la Corte IDH. En su demanda, la Comisin invoc en lo sustantivo los artculos 1 (Obligacin de Respetar los Derechos), 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin Americana, debido a que Nicaragua no haba demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni haba tomado medidas efectivas que aseguren los derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales, as como por haber otorgado una concesin en las tierras de la Comunidad sin su consentimiento y no haber garantizado un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre sus derechos de propiedad. La Corte tom para su anlisis el contenido del artculo 21 de la Convencin Americana, mismo que refiere concretamente el derecho de propiedad. ste establece literalmente que:

503

1.

Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.

La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto

mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin

del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

1.1. El camino positivista

En este punto, la Corte tendra que hacerse la siguiente pregunta: Los indgenas tienen razn al demandar conforme al contenido de la Convencin Americana un derecho de propiedad sobre las tierras que ocupan? Por el camino de la teora del derecho positivista, tendra que conocer las normas y alcance, encontrar que algunas son las que mejor contienen la solucin, realizar un ejercicio de subsuncin al caso concreto. El problema que surge entonces es que, conforme al contenido del artculo 21, no es evidente la respuesta. Dicho precepto slo habla de que las personas tienen derecho al uso y goce de sus bienes. De ello no se desprenden tipos, modalidades, caractersticas de la propiedad, ni mucho menos algo que aplicar a los casos de las personas indgenas. Por lo que se encuentra ante un caso difcil. Es un caso difcil, en tanto que se encuentra en una zona de penumbra respecto a cmo aplicar el derecho o, especficamente, en cuanto al alcance y

504

los efectos de la norma sobre propiedad. El tratado guarda silencio en cuanto a el derecho de propiedad comunal indgena, no refiere nada respecto de la forma que tienen los indgenas de considerar algunos territorios como suyos por hacer un uso ancestral de los mismos. La norma no se pronuncia respecto de las costumbres, que deben ser consideradas como si fueran Derecho, especialmente para la minora indgena. De manera que el Derecho, como hecho evidente, al no contener ninguna referencia sobre cmo deben de ser tratados estos casos, dejara a la discrecin del juez resolverlo; por lo que podran existir diferentes respuestas conforme el criterio positivista. Hart refiere que el Derecho no debe aspirar a prever todas las posibilidades de solucin, en tanto que no somos dioses, de manera que un Juez positivista podra tomar distintos caminos. Por ejemplo, podra decir que desde el punto de vista utilitarista lo ms conveniente sera conceder la razn a Nicaragua, toda vez que el Estado est haciendo uso debido de los recursos naturales de la nacin, propiciando una actividad que a la postre generara empleos, y actividad econmica que se derramara entre los habitantes de la zona, y esto implica que en alguna medida mejorara las condiciones de vida de los ciudadanos. Por otro lado, tambin desde el punto de vista liberal, el Estado tiene derecho a utilizar y explotar sus recursos de la mejor manera que desee, sin mayores restricciones. No estaba claro que los indgenas poseyeran algn derecho de propiedad, de hecho el Estado de Nicaragua afirmaba que no haban demostrado poseerlo de acuerdo con las disposiciones de derecho interno.

505

De ah que desde el punto de vista positivista, conforme a las normas que regulan la forma de acceder a un derecho de propiedad segn el Derecho de Nicaragua, los indgenas no tenan derecho a reclamar la propiedad de una tierra que no haban adquirido conforme a los procedimientos y las normas de derecho positivo. Otro argumento positivista sera que el derecho indgena no estaba expresamente reconocido como una fuente de derechos que se pudiera incorporar de alguna manera a la estructura jurdico poltica de Nicaragua, slo dice que deber ser tenido en cuenta, pero no establece expresamente cmo. Por tanto, los indgenas no podran legtimamente argumentar que esa fuente de derecho basada en sus costumbres estableciera algn tipo de limitacin al derecho positivo vlido y vigente en su derecho interno. Vistas as las cosas, y dado que no existan precedentes sobre propiedad indgena que pudieran citarse como jurisprudencia, de acuerdo con el positivismo, el juez deba conforme a su arbitrio decidir el caso. Por lo que, con fundamento en los argumentos anteriormente planteados, sera muy difcil que los indgenas tuvieran buenas noticias sobre la proteccin de sus tierras basados en la Convencin Americana.

1.2. El camino interpretativo del Derecho como Integridad

1.2.1. LOS CORTE

ARGUMENTOS DE LA

Y SU CORRELACIN CON LA TEORA

DEL DERECHO COMO INTEGRIDAD

El camino elegido por la Corte Interamericana, por el contrario, fue un concepto interpretativo del derecho y concretamente del artculo 21 de la Convencin sobre el concepto de propiedad y de bienes. No consider los 506

conceptos como hecho evidente de lo que convencionalmente deberamos entender como derecho; y, adicionalmente, busc una interpretacin integral del contenido de la Convencin Americana, propici una interpretacin ms coherente respecto al mejor sentido de la interpretacin de la norma. La Corte reflexion de la siguiente manera: Los trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Adems, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales. La Corte, al definir que los tratados internacionales tienen un sentido autnomo, tom distancia respecto a anteriores formas tradicionales de interpretar lo que es el derecho. De ah que optara por una nueva valoracin que la Corte llama evolutiva. Esto es similar a lo que hara un Juez Hrcules, al recoger inicialmente en una etapa preintepretativa los conceptos y concepciones de propiedad y bienes, para posteriormente en una etapa interpretativa fijar una nueva concepcin y de ah apoyar una justificacin apropiada para la mejor interpretacin posible de lo que dice de acuerdo a los principios la Convencin Americana del derecho a la propiedad para los indgenas. El concepto preintepretativo tomado por la Corte fue la concepcin de bienes: Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial

507

susceptible de tener un valor. De ah se apoy extensivamente al concepto de bienes comunales que es ampliado para incorporar el concepto de propiedad que armoniza ms con las costumbres indgenas: Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin - que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos - , esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua. Esto es, que de acuerdo con las propias reglas del tratado, la Corte puede buscar incorporar una nueva interpretacin de la concepcin de bienes, para ampliar la misma a la concepcin de bienes comunales. Por lo que la Corte encuentra que la Convencin Americana tambin se extiende a esta modalidad del derecho de propiedad, no slo a lo que literalmente refera como el derecho de toda persona al uso y goce de sus bienes; ahora, de manera interpretativa, la propiedad privada implicara: el derecho de los miembros de las comunidades indgenas a la propiedad comunal. La Corte hace una reflexin respecto al alcance del concepto interpretativo de la propiedad, para evidenciar las diferencias que existen entre el concepto de propiedad para los indgenas y para los no indgenas. Esta precisin es importante para poner en relieve la trascendencia del reconocimiento de una mejor proteccin de los bienes comunales cuando se refiere a los indgenas. Para un no indgena ser propietario de una casa o de un 508

terreno implica tener riqueza, seguridad, patrimonio o estatus social, y que en caso necesario estos son objeto de comercio e intercambio por otros, sin que implique necesariamente el menoscabo de ninguna parte de su personalidad o percepcin de una vida buena, llegando al caso que para un no indgena los bienes sirven para resolver los males, por lo que podra desprenderse perfectamente de los mismos a simple voluntad. En cambio, para los pueblos indgenas la propiedad de la tierra, territorios y recursos tiene un significado totalmente distinto, de mayor profundidad y estrechamente vinculado con su cultura y su visin de vida buena. La Corte refiere que: Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. Por lo que es evidente que para los indgenas el apego a la tierra es en cierto modo un apego a su propia identidad cultural como seres humanos; de forma que

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tiene mucho mayores implicaciones y trascendencia su vinculacin con la misma. Una vez fijada la mejor interpretacin de lo que dice la Convencin Americana en una interpretacin contextual de la concepcin de la propiedad comunal para los pueblos indgenas, la Corte se adentra en el anlisis de si los indgenas tienen un derecho legtimo a la propiedad de las tierras en cuestin. Para ello encontr la Corte que en el derecho interno de Nicaragua s se contemplaba como modalidad de la propiedad la propiedad comunal indgena815, y de ah parti para equiparar la prctica de las costumbres indgenas de esta forma de uso de la tierra como un derecho legtimo para obtener un ttulo de la misma. En este sentido, seala la Corte que: El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Aqu la Corte utiliza la frase El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, es decir, nuevamente hace una ampliacin interpretativa de lo que es derecho, y no solamente toma en cuenta las normas conforme a las tradicionales fuentes sociales del derecho, segn sostiene Hart conforme a la regla de reconocimiento, sino que contempla que una fuente de derecho es el derecho consuetudinario indgena, y no simplemente la costumbre en general.

Art. 36. La propiedad comunal la constituyen las tierras, aguas y bosques que han pertenecido tradicionalmente a las Comunidades de la Costa Atlntica ().Estatuto de la Autonoma de las Regiones de la Costa Atlntica de Nicaragua.
815

510

Le imprime una modalidad especial distinta que tiene que ver con las particularidades del caso. Las singulares caractersticas de ocupacin de la tierra por los indgenas de acuerdo con sus costumbres, permiten el reconocimiento de la existencia de un derecho, que se considera legtimo ejercer para reclamar la titulacin de la tierra en propiedad al Estado de Nicaragua. La propia Constitucin de Nicaragua reconoce en su artculo 5 la modalidad de propiedad comunitaria, por lo que la Corte resolvi que si las normas de Nicaragua reconocen esta modalidad de propiedad, pero no ha regulado el procedimiento especfico del reconocimiento a las Comunidades Indgenas, existe por principio un derecho a que la Comunidad Awas Tingni sea declarada propietaria de las tierras que actualmente habitan y que se discuta la extensin del rea que sta reclama, toda vez que conforme al derecho consuetudinario y las leyes internas tienen un derecho de propiedad comunal. Con este razonamiento justific la resolucin en el sentido de que: la Corte concluye que el Estado viol el artculo 21 de la Convencin Americana, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en conexin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. La resolucin de la Corte es ms comprensible desde la ptica Dworkiana en su teora de Derecho como integridad, sobre todo porque, por un lado, se tom la libertad de extraer concepciones interpretativas de lo que es el derecho de propiedad y de los bienes; y, por el otro, identific otras fuentes de derecho como es el derecho consuetudinario indgena, mismo que fue utilizado para determinar la existencia y el alcance de un derecho que estaba parcialmente reconocido por el derecho positivo nicaragense. Sin embargo, 511

quisiera extenderme un poco ms respecto de la teora de Dworkin en aplicacin a este caso en particular, desde la perspectiva de un principio con implicaciones morales que subyace en la Convencin Americana, como es el de la equidad, y la trascendencia para los pueblos indgenas.

1.2.2. LA NO DISCRIMINACIN COMO PRINCIPIO

La

Convencin,

sin

mencionar

en

ninguna

parte

del

tratado

especialmente a los pueblos indgenas, s refiere en su artculo primero lineamientos bsicos, en relacin con la obligacin de respetar derechos en general, aspectos que bien podran identificar a los miembros de las comunidades indgenas. Este precepto dice: Artculo 1. Obligacin de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Cuando este artculo establece obligaciones desde un punto de vista negativo a los Estados, en el sentido de que deben restringir el ejercicio de cualquier potestad del Estado para no producir ninguna discriminacin en su 512

jurisdiccin por aspectos de raza, color, idioma, religin, origen nacional o social, nacimiento o cualquier otra condicin social, abre la puerta, en sentido interpretativo, y sin decirlo expresamente, a considerar que no debe existir ninguna discriminacin tampoco por razones tnicas. Para ejemplificar lo trascendente del principio de no discriminacin en el contexto latinoamericano, presento este ejemplo: nacer dentro de la etnia Tzotzil (Maya Quichche en el sur de Mxico), implica tener generalmente caractersticas fsicas determinadas -ser moreno en piel y en cabello, bajo de estatura promedio, nariz prominente, etc.-. Si bien, en primera instancia, el conjunto de los rasgos fsicos llevara a cualquier persona a diferenciarlo del resto de la poblacin, ello no es tan simple, dado que por el proceso de aculturacin y mestizaje a lo largo de tantos siglos, muchas personas que tienen esos rasgos son ahora culturalmente mestizos y, por tanto, estn desvinculados de la cultura indgena. Por lo que, para conocer quin es indgena y quien no, no basta apreciar las caractersticas fsicas, sino tambin culturales, religiosas, lingsticas, econmicas y de condicin social.

Usualmente todos estos componentes le juegan socialmente en contra a un Tzotzil dentro de las sociedades en las que se encuentra inmerso, dado el profundo desprecio inculcado con respecto al valor de la cultura indgena. Por lo que dentro de este contexto, nacer dentro de una etnia podra ser socialmente considerado como una fuente de discriminacin debido al trato minusvalizante, expreso o tcito al que es sometido en Mxico. Por principio, es injusto pensar que por el hecho del nacimiento en un determinado sitio tienes menos oportunidades que los dems. Esto es un hecho que no es posible evitar, porque nadie elige en donde nacer. Sin embargo, el derecho no 513

puede ser ciego y considerar que estas diferencias no deben de ser tomadas en cuenta, toda vez que actualmente esta discriminacin de hecho se mantiene y tambin tiene consecuencias jurdicas. El derecho positivo ha mostrado inicialmente desprecio y falta de reconocimiento al valor de las costumbres y derecho consuetudinario indgena; de forma que es extraordinario que en una sentencia de la Corte IDH se tome como una fuente de derecho vlida para poder demostrar la vinculacin de un pueblo indgena con su territorio; su posesin ancestral basta para reivindicar un derecho a la propiedad comunal indgena. Ello se corresponde con el concepto de igualdad defendido por la teora del derecho como integridad de Dworkin, que implica que las personas deben de ser tratadas como iguales, es decir, no de forma igual, sino que tomando en cuenta estas diferencias se debe buscar una igualacin en la interpretacin del concepto de derecho en equidad. Y esta interpretacin tiene su origen en una concepcin moral del derecho dentro de la teora del derecho como integridad. En este caso, tratar a los miembros de la comunidad indgena Awas Tigni como iguales implica entender sus diferencias sustantivas. Aplicar directamente el artculo 21 en su forma literal, desprovisto de principios, implicara una injusticia mayor que dejar a la buena intencin y arbitrio del juez positivista discrecional. Tanto la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos de 1969, como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, tienen su sustento en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En todos estos tratados internacionales, particularmente en el prembulo, se hace referencia a los principios morales que preceden al cuerpo del tratado, en especial la dignidad humana. En este 514

sentido, los principios preceden a las propias normas del tratado, de manera que los principios morales subyacen y guan el sentido de interpretacin de las propias clusulas. De forma que para un Juez que se encuentra frente a estos tratados ajustndose a los principios encontrara que, no obstante no contemple derechos especficos para las minoras tnicas, no encontrara dificultades en entender que puede ser motivo de discriminacin el ser miembro de alguna de ellas. Por tanto, extendera la proteccin en el sentido de no permitir que un Estado violara sus obligaciones de respeto a las minoras indgenas, en cuanto a sus tradiciones y usos culturales. En consecuencia, el Estado debe de tomarlas en cuenta en el momento de estar ante la posibilidad de violar los derechos de los miembros de los pueblos indgenas. Como principio rector, es un lmite moral al derecho que gua lo que puede crear y ejercer el gobierno de Nicaragua. De ah que, al revisar los actos positivos de autoridad, se debe observar si las proposiciones jurdicas cumplen con las limitaciones morales autoimpuestas por el Estado al suscribir los tratados internacionales y determinar si las mismas son ciertas y, por tanto, vlidas. Los jueces de la Corte estarn en mejor posicin para determinar la mejor respuesta en los casos difciles indgenas al concretar los principios que subyacen a las normas del tratado y explicar de forma integral la intencin de los Estados al suscribirlos de acuerdo a los principios de justicia, equidad y debido proceso. Pueden construir mejor su teora de la respuesta correcta si justifican correctamente la resolucin en los principios jurdicos y dejan claro que no es su intencin hacer poltica o intervenir en los asuntos internos de los Estados con un nimo distinto que el llanamente planteado por las partes en el

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proceso. De forma que no entran a cuestiones utilitaristas o de ponderacin de argumentos con directrices polticas.

1.2.3. JUSTICIA FORMAL O JUSTICIA SUSTANTIVA

Tiene sentido tener normas que digan que existen derechos, pero, no un camino eficaz para defenderlos? La Constitucin de Nicaragua contempla la propiedad comunal y la norma secundaria no logra un solo metro cuadrado titulado para los Awas Tigni. La Corte evidencia la tensin que existe en torno a lo que es el derecho o el sentido de la existencia de las normas, cuando reflexiona al respecto del alcance del artculo 25 de la Convencin Americana. El precepto, relativo a la proteccin judicial, dice lo siguiente: Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

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c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. La Corte estima que el artculo 25 de la Convencin en trminos amplios establece la obligacin de los Estados de ofrecer a todas las personas de su jurisdiccin el derecho a un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos. De ah que se exprese que debe ser sencillo y rpido, dado que su efectividad es un pilar bsico del Estado de Derecho y de una sociedad democrtica. La Corte se decanta, por tanto, por la justicia sustantiva y no meramente formal, puesto que considera que, aunque los recursos existan previstos por la Constitucin o la ley, los mismos deben ser realmente idneos para remediar las violaciones de los derechos. De no lograr esto, la efectividad es inexistente. Por lo que la Corte seala que: Este Tribunal ha afirmado, asimismo, que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artculo no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad816. Esta postura de la Corte es ms compatible con la interpretacin del derecho como integridad, en tanto que realza el sentido de la existencia de las normas; por lo que las normas no slo deben ser vlidas, como lo refiere la teora positivista. La Corte identific claramente el derecho interno de Nicaragua, tanto a nivel constitucional como legislativo. Pero advirti que exista una omisin legislativa en cuanto al camino claro que deban seguir las comunidades indgenas para la efectividad de los derechos que amparan las normas, tanto internas como las obligaciones que nacen de la suscripcin de los tratados

Prrafo 114 de la sentencia y cit.a ms casos entre otroscfr. Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 10, prr. 90; Caso Bmaca Velsquez, supra nota 47, prr. 191; y Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, prr. 125.
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internacionales (concretamente en el artculo 1 y 2 de la Convencin Americana, que refieren los principios que guan el tratado y la obligacin de los Estados de desarrollar las normas internas para hacer efectivos los derechos y libertades que contienen). De ah se sigue la obligacin de Nicaragua de desarrollar las normas, pero acotada al cumplimiento del sentido de los principios pactados en el tratado. Por ello, cuando en los hechos se niegue la proteccin de los derechos que se reclaman, a pesar de existir los recursos constitucionales,

procedimientos judiciales y administrativos correspondientes (porque no existe un camino jurdico que efectivamente garantice la proteccin de los derechos de la comunidad), existir una justicia formal, pero no la justicia sustantiva que es la pretensin de la Corte y de la Comisin IDH. Con base en lo anterior, la Corte concluy que el Estado viol el artculo 25 en conexin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, y esta determinacin se encuentra en concordancia con los principios de justicia, equidad y debido proceso de la teora de del Derecho como integridad de Dworkin.

1.2.4. CONCLUSIN

Desde el punto de vista del derecho como integridad, desde la igualdad formal, se debe aspirar a que el derecho mantenga una coherencia lgica, y exige fidelidad no slo entre las reglas, sino tambin a las teoras de equidad y justicia que estas reglas suponen por medio de la justificacin. El ideal es que el soberano hable como si tuviera una sola voz, coherente con los principios y se espera que en esa misma tesitura el poder 518

judicial resuelva como si fuera un solo juez. De ah que la interpretacin de la Corte al sostener que las obligaciones del Estado de mantener una coherencia tanto a nivel internacional, como constitucional y mediante leyes sustantivas y procedimentales que permitan hacer efectivos los derechos que amparan a los miembros de las comunidades indgenas, se vea reflejada en su resolucin817: La Corte considera que es necesario hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica y en la legislacin nicaragense, de conformidad con la Convencin Americana. En consecuencia, el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, acorde con el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de sta. La visin del Derecho como integridad propone para los casos de los pueblos indgenas mejores alternativas de solucin que las que se obtendran a travs de la visin positivista del Derecho. Los casos indgenas son a la luz de los derechos humanos casos difciles, porque se ha de tomar en cuenta las caractersticas propias de los pueblos, as como las particularidades de sus demandas. El juez ha de hacer un gran esfuerzo interpretativo para encontrar los argumentos de principio que integren tales demandas. Quizs, uno de los aspectos ms controvertidos respecto de la Teora del Derecho como Integridad es que no explica el cmo, slo exige que sea coherente el juez con los precedentes y con el conjunto de los principios que se encuentran o

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Punto 138 de la resolucin.

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subyacen en el sistema jurdico, para que no incurra en respuestas diferentes. Este esfuerzo de fundamentacin puede tener una vinculacin con la Teora del Derecho como Argumentacin que propone Alexy, en vista de que la misma es una teora instrumental de cmo ha de fundamentarse la resolucin de manera racional. Las reglas del discurso prctico y las del caso especial pueden desarrollarse de manera fonolgica. En este sentido pueden ser atractivo complementar las mismas. Vamos a adentrarnos en la aplicacin de esta teora en el siguiente apartado.

1.3. Anlisis del caso Awas Tigni desde la Teora del Derecho como Argumentacin
Los Estados latinoamericanos, en su mayora, han adoptado cambios constitucionales en el sentido de reconocer su multiculturalidad o pluralidad cultural. Esto los lleva a recorrer un camino de revisin del contenido de lo que dice tanto su norma fundamental, como el resto de su derecho interno positivo. Ms all de la polmica sobre derechos colectivos que reclaman los pueblos indgenas, la Corte puede ayudar a dotar de significado estas incorporaciones constitucionales. Ello slo puede ser posible si en el contenido de las resoluciones de la Corte se encuentran no slo los fundamentos, sino tambin la motivacin razonada y correcta que las sustente. Por tanto, es esencial intentar comprender, desde el punto de vista racional, la forma en que la Corte fundamenta sus resoluciones. La Corte Interamericana, al resolver el caso de Aguas Tigni contra Nicaragua, ha hecho una reinterpretacin del contenido del artculo 21 de la Convencin Americana, que protege la propiedad colectiva indgena. Ello 520

ofreci a la comunidad jurdica un gran soporte a favor de las naciones indgenas para hacer efectivo su derecho de propiedad basado en sus tradiciones y costumbres ancestrales. Dada la novedad de la fundamentacin de la Corte respecto del Derecho de propiedad, es valioso intentar comprender el contenido, la estructura, los razonamientos de las partes contendientes, as como los fundamentos que esgrimi la Corte a la luz de la Teora del Derecho como Argumentacin, que utiliza tanto argumentos de razn prctica, como argumentos para el caso especial, expresados en gran parte con lenguaje lgico formal como forma de correccin moral y de justicia. Es menester decir que la resolucin de Awas Tigni ha tocado otro aspecto sobre el derecho a la proteccin judicial para los pueblos indgenas, contenido en el artculo 25 de la Convencin Americana. No me centrar en el mismo en este apartado, por no ser tan relevante para el anlisis del presente caso. Tambin he de decir que la Comisin IDH incluy alegaciones finales sobre la violacin de otros artculos de la Convencin Americana818. stos fueron desestimados por falta de fundamentacin, por lo que no los consideraremos tampoco en el presente anlisis.

156.En su escrito de alegatos finales, la Comisin aleg que, dada la naturaleza de la relacin que tiene la Comunidad Awas Tingni con su tierra tradicional y los recursos naturales, el Estado es responsable por la violacin de otros derechos protegidos por la Convencin Americana. La Comisin manifest que, al ignorar y rechazar la demanda territorial de la Comunidad y al otorgar una concesin para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinin, el Estado viol una combinacin de los siguientes artculos consagrados en la Convencin: 4 (Derecho a la Vida), 11 (Proteccin de la Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin), 16 (Libertad de Asociacin); 17 (Proteccin a la Familia); 22 (Derecho de Circulacin y de Residencia); y 23 (Derechos Polticos).
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1.3.1. CARACTERSTICAS DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA PROPIEDAD

Los antecedentes del caso Awas Tigni ya se encuentran detallados en otro apartado, por lo que slo me centrar en los puntos esenciales, que son los argumentos bsicos de la Comisin Interamericana, los argumentos por parte del Estado y los fundamentos de la Corte, en cuanto a estructura y contenido de la sentencia. A) Por parte de la Comisin: Al analizar los planteamientos de la Comisin IDH ante la Corte Interamericana819, se puede observar que se apoy en distintos tipos de

Alegatos de la Comisin. 140. En cuanto al artculo 21 de la Convencin, la Comisin aleg que: a) la Comunidad Mayagna tiene derechos comunales de propiedad sobre tierras y recursos naturales con base en patrones tradicionales de uso y ocupacin territorial ancestral. Estos derechos existen an sin actos estatales que los precisen. La tenencia tradicional est ligada a una continuidad histrica, pero no necesariamente a un slo lugar y a una sola conformacin social a travs de los siglos. El territorio global de la Comunidad es posedo colectivamente y los individuos y familias gozan de derechos subsidiarios de uso y ocupacin; b) los patrones tradicionales de uso y ocupacin territorial de las comunidades indgenas de la Costa Atlntica de Nicaragua generan sistemas consuetudinarios de propiedad, son derechos de propiedad creados por las prcticas y normas consuetudinarias indgenas que deben ser protegidos, y que califican como derechos de propiedad amparados por el artculo 21 de la Convencin. El no reconocer la igualdad de los derechos de propiedad basados en la tradicin indgena es contrario al principio de no discriminacin contemplado en el artculo 1.1 de la Convencin; c) la Constitucin Poltica de Nicaragua y el Estatuto de la Autonoma de las Regiones de la Costa Atlntica de Nicaragua reconocen derechos de propiedad cuyo origen se encuentra en el sistema consuetudinario de tenencia de tierra que ha existido tradicionalmente en las comunidades indgenas de la Costa Atlntica. Adems, los derechos de la Comunidad se encuentran protegidos por la Convencin Americana y por disposiciones de otras convenciones internacionales en las cuales Nicaragua es parte; d) existe una norma de derecho internacional consuetudinario mediante la cual se afirman los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras tradicionales; e) el Estado no ha demarcado ni titulado las tierras comunales de la Comunidad AwasTingni ni ha tomado otras medidas efectivas para asegurar los derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales; f) la vida de los miembros de la Comunidad depende fundamentalmente de la agricultura, la caza y la pesca que realizan en reas cercanas a sus aldeas. La relacin que la Comunidad mantiene con sus tierras y recursos se encuentra protegida bajo otros derechos contemplados en la Convencin Americana, tales como el derecho a la vida, la honra y la dignidad, la libertad de conciencia y de religin, la libertad de asociacin, la proteccin a la familia, y el derecho de circulacin y residencia; g) la Comisin Nacional para la Demarcacin de las Tierras de las Comunidades Indgenas de la Costa Atlntica, creada con el fin de elaborar un Proyecto de
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argumentos: normas internacionales, principios, normas constitucionales, normas positivas de derecho interno del Estado de Nicaragua, enunciados lgicos, enunciados lgicos-deductivos, inferencias, enunciados empricos e histricos. De ellos, destacar en su momento un argumento de principio basado en el principio de igualdad relacionado con el de no discriminacin, alegado en el inciso b) punto 140 de la Resolucin de la Corte; sin embargo, la sentencia no recoge las razones que present para sustentarlo.

Demarcacin, no ha contribuido a la creacin de un mecanismo para la demarcacin de tierras de los indgenas que cuente con una participacin plena de estos; h) la mayora de los pobladores de Awas Tingni llegaron en la dcada de 1940 al lugar en donde actualmente tienen su asentamiento principal, provenientes de su lugar ancestral antiguo: Tuburs. Se dio un movimiento de un lugar a otro dentro de su territorio ancestral; los ancestros Mayagnas estuvieron ah desde tiempos inmemoriales; i) existen tierras que son compartidas tradicionalmente por Awas Tingni y otras comunidades. El concepto de la propiedad puede consistir en un dominio compartido o en derechos de acceso y uso, de acuerdo con las costumbres de las comunidades indgenas de la Costa Atlntica; j) el Estado viol el artculo 21 de la Convencin al otorgarle a la compaa SOLCARSA la concesin para el corte de madera en tierras tradicionalmente ocupadas por la Comunidad, concesin que puso en peligro el goce de los derechos de las comunidades indgenas, al considerar como tierras estatales todas aquellas que no se encuentran registradas bajo un ttulo formal de dominio; k) los miembros de la Comunidad ocupan y utilizan una parte substancial del rea de la concesin. La concesin otorgada a la compaa SOLCARSA puso en peligro los intereses econmicos, la supervivencia y la integridad cultural de la Comunidad y sus miembros. [L]as operaciones forestales de SOLCARSA [] al llegar a las tierras usadas y ocupadas por la Comunidad Awas Tingni, en particular, podran haber causado dao a los bosques de esta Comunidad. La concesin y los actos estatales relacionados con sta constituyen una violacin del derecho a la propiedad; l) la complejidad del asunto no es excusa para que el Estado no cumpla con sus obligaciones, y para que administre las tierras indgenas no tituladas como tierras estatales; m) el artculo 181 de la Constitucin Poltica de Nicaragua se refiere a la aprobacin de concesiones por el Estado con respecto a tierras bajo su dominio, y no al aprovechamiento de recursos en tierras comunales. Con base en este artculo, el MARENA y el Consejo Regional de la RAAN no se encuentran facultados para autorizar el corte de madera en tierras privadas o comunales sin el consentimiento del propietario; n) el Estado debe adoptar medidas adecuadas para demarcar la propiedad de la Comunidad y garantizar plenamente los derechos de sta sobre sus tierras y recursos; ) en el presente caso se debe interpretar la Convencin Americana incluyendo los principios sobre los derechos colectivos de los pueblos indgenas, en aplicacin del artculo 29 de la Convencin; y o) el otorgamiento de la concesin a SOLCARSA y la omisin del Estado consistente en no tomar medidas que permitan garantizar los derechos de la Comunidad Awas Tingni sobre la tierra y los recursos naturales, de acuerdo con sus patrones tradicionales de uso y ocupacin, viol los artculos 1 y 2 de la Convencin. Punto 140 de la Resolucin.

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Todos los argumentos presentados por la Comisin se orientaron a demostrar: a) la existencia de la comunidad indgena; b) el uso ancestral del territorio reclamado; c) las dificultades dentro del derecho interno de Nicaragua para lograr la titulacin en propiedad de su territorio; d) la violacin del derecho de propiedad por parte del Estado al otorgar en concesin una parte de su territorio para la explotacin madedera a un tercero y; e) las afectaciones y consecuencias sufridas por el pueblo indgena por las acciones y omisiones del Estado. B) Por parte del Estado: Del anlisis de los alegatos del Estado820 ante la Corte IDH se aprecia que se limit a referir argumentos: Normativos de derecho positivo interno,

Alegatos del Estado. 141.En cuanto al artculo 21 de la Convencin, el Estado aleg que: existen circunstancias particularizantes que sitan el presente reclamo fuera del mbito ordinario del derecho indigenista. La Comunidad es un grupo reducido de indgenas resultante de una segregacin comunal y de desplazamientos geogrficos sucesivos; su presencia en la regin no ha sido suficientemente documentada; se encuentra en posesin de tierras que no tienen carcter ancestral y que han sido tituladas parcialmente a terceras comunidades indgenas, o bien otras comunidades afirman tener un derecho de posesin ancestral anterior al derecho alegado por Awas Tingni. Los reclamos de tierras de diferentes grupos tnicos ha causado la existencia de un complejo conflicto de intereses, que requiere de un cuidadoso examen de parte de las autoridades nacionales y un delicado proceso de solucin de esos conflictos que genere seguridad jurdica. La Comunidad admiti que dentro de su poblacin se encuentran personas procedentes de la comunidad indgena de Tilba-Lupia, la cual fue titulada por el Estado; b)mediante la Ley No. 14 conocida como Reforma a la Ley de Reforma Agraria, se estableci un marco legal para conducir la titulacin de la propiedad comunal indgena. Al amparo de esta ley se efectuaron numerosas titulaciones de tierras comunales indgenas. Sin embargo, la Comunidad no ha dirigido peticin alguna de demarcacin y titulacin a las autoridades gubernamentales competentes; c)la Comunidad ha reconocido en diferentes ocasiones haber sido titulada y lo seal expresamente en el contrato que celebr con la empresa MADENSA; d)la Comisin no logr probar la presencia de Awas Tingni en las tierras reclamadas con anterioridad al ao 1945; la misma Comunidad ha reconocido que la posesin de las tierras que reclama se remonta a dicho ao. El Estado considera que se trata de un grupo que se desprendi de una comunidad indgena madre, pero que reclama para s una titulacin separada e independiente sobre tierras que no ha posedo en forma ancestral; e)en este caso no opera la prescripcin adquisitiva ya que la Comunidad Mayagna ejerci una posesin precaria; f)el proceso de titulacin indgena de las comunidades de la Costa Atlntica se caracteriza por ser complejo, debido a las siguientes circunstancias: a) el fenmeno de proliferacin de las comunidades indgenas, como consecuencia de la desmembracin de grupos de stas; b) el fenmeno de agrupacin y reagrupacin de comunidades indgenas tituladas y no tituladas; c) el fenmeno del desplazamiento de las comunidades indgenas para ocupar tierras que no son ancestrales; d) el fenmeno de comunidades indgenas tituladas que reclaman tierras ancestrales como si nunca hubieran sido
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524

tanto de justicia ordinaria como de la constitucional, enunciados lgicos, enunciados lgicos deductivos, inferencias, enunciados empricos e histricos. El ms destacable de sus argumentos se refiri al derecho positivo interno, en el sentido de que no cumple la Comunidad Indgena con los requisitos para promover la prescripcin adquisitiva. Sin embargo, ni expuso el contenido de la norma, ni razon los motivos por los que el pueblo indgena no los reuna, por lo que es ms un anuncio de la norma821, que un argumento de peso.

tituladas, y e) grupos humanos que reclaman ttulos indgenas sin haber acreditado formalmente su condicin de comunidad indgena conforme a la ley; g)la extensin superficial de las tierras reclamadas por la Comunidad no guarda proporcin con el nmero de miembros de la Comunidad, por lo cual a sta no le asiste el derecho en los trminos planteados en su reclamo. La Comunidad Mayagna dice estar conformada por aproximadamente 600 personas e irracionalmente pretende el otorgamiento de una extensin de alrededor de 150,000 hectreas, pretensin que excede las necesidades de subsistencia de sus miembros. La biodiversidad de la zona no justifica los grandes desplazamientos para la caza y la pesca que parece ser un argumento que est utilizando la Comunidad para acrecer la superficie que est reclamando. Adems, un censo de 1995 indica que el nmero de miembros de la Comunidad es de 576 personas, de las cuales solamente un 43% son mayagnas; h)mediante las peticiones que la Comunidad Awas Tingni present a autoridades incompetentes fue aumentando la superficie reclamada, lo cual evidenci la mala fe de sus actuaciones y obstaculiz que se lograra un arreglo expedito; i)la concesin forestal otorgada a la compaa SOLCARSA se limit a reas consideradas como tierras nacionales. Desde que se inici el proceso de titulacin en la Costa Atlntica el Estado ha dejado corredores o zonas de bienes nacionales entre las comunidades indgenas cuyas tierras ya han sido tituladas. Las autoridades nacionales del MARENA otorgaron una concesin forestal en una fraccin de un rea tenida como corredor de tierras nacionales, y ninguna de las comunidades la impugn por estar conscientes [de] que la misma recaa sobre una fraccin del corredor de tierras nacionales existente entre ellas. Sin embargo, la Comunidad Mayagna reclama la totalidad de la superficie; j)la concesin forestal otorgada a la empresa SOLCARSA no produjo ningn dao a la Comunidad Mayagna y esta empresa no inici actividades de explotacin forestal derivadas de la concesin; k)el Convenio de Aprovechamiento Forestal suscrito por la Comunidad, la empresa MADENSA y las autoridades del MARENA, no constituye un precedente vlido que prejuzgue la legitimidad del reclamo de propiedad comunal de la Comunidad Mayagna. Las actuaciones del MARENA por su falta de competencia en la materia- no pueden ser alegadas para pretender un reconocimiento de la legitimidad de reclamos de titulacin indgena, en virtud de que el rgano competente para recibir y resolver tales reclamos es el INRA, actualmente dependencia del Ministerio Agropecuario y Forestal (MAF). La misma Comisin acepta que en dicho documento Nicaragua no reconoci posesin ancestral, [sino que] simplemente se comprometi a facilitar la titulacin de tierras ancestrales, lo cual presupona la presentacin de un reclamo, en sede administrativa, en sede jurisdiccional, y la demostracin efectiva de la ancestralidad; y l)existe un marco legal y una autoridad competente para conducir la titulacin de las comunidades indgenas. Nicaragua ha impulsado iniciativas importantes en materia de titulacin de las tierras comunales de las comunidades indgenas de la Costa Atlntica. Punto 141 de la Resolucin. Refiere que: e) en este caso no opera la prescripcin adquisitiva ya que la Comunidad Mayagna ejerci una posesin precaria. Inciso e) punto 141 de la Resolucin.
821

525

Todos estos argumentos del Estado se orientaron a demostrar: a) que el asunto Aguas Tigni es un caso complejo, porque existen otras comunidades indgenas que reclaman el mismo territorio; b) que existe un procedimiento interno para solicitar la titulacin de tierras a las comunidades indgenas; c) que el pueblo indgena no tiene una posesin ancestral sobre el territorio que reclama; d) que el pueblo indgena no hizo la solicitud de tierras a las autoridades competentes; e) que el territorio solicitado por la comunidad es excesivo y; f) que la concesin forestal no causo dao alguno a la comunidad indgena. El procedimiento seguido ante la Corte no fue del tipo contradictorio, sino expositivo, tendiente a influir en el criterio del juzgador. Los argumentos tienen una estructura de tipo monolgico, por lo cual no se tiende a debilitar o desacreditar las afirmaciones de la contraparte; se observa que no se estableci un dilogo en relacin a los puntos a tratar en el conflicto. La Comisin Interamericana present una variada y diversa forma de argumentos, tocando aspectos de principios y normas internacionales, de teora y filosofa del derecho, de pluralismo cultural, de derecho constitucional, etc. Por el contrario, el Estado limit sus argumentos al derecho interno y razonamientos bsicos a manera de enunciados justificativos. Por ltimo, el Estado mantuvo una ambigua postura de reconocer o no personalidad jurdica al pueblo indgena, lo que causa cierta confusin respecto a su postura definitiva. C) Del razonamiento de la Corte:

526

De manera ms concisa slo citar algunos extractos esenciales de los argumentos de la Corte, a efecto de no incurrir en una sobreexposicin de su resolucin. La Corte, al analizar el contenido del artculo 21822, refiere que ste tiene las siguientes cualidades: 143. El artculo 21 de la Convencin Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al inters social; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley; y d) que dicha privacin se har mediante el pago de una justa indemnizacin823. La Corte introduce un concepto de dogmtica jurdica824 sobre bienes825. Los define como todas aquellas cosas materiales apropiables, as como los derechos que puedan formar parte del patrimonio de las personas. El concepto comprende bienes muebles e inmuebles, incluye los elementos corporales e incorporales, as como cualquier objeto inmaterial susceptible de valor. Posteriormente la Corte hace expresa mencin a un argumento de tipo gentico, sobre los trabajos preparatorios a la Convencin Americana,

El artculo 21 de la Convencin Americana establece que: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. Punto 142. de la sentencia.
823 824 825 822

Punto 143 de la Resolucin. Tal concepto no se encuentra en el cuerpo de la Convencin Americana.

Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor. Punto 144 de la Resolucin.

527

refirindose a que en dichos trabajos preparatorios este artculo expresaba que826: [t]oda persona tiene el derecho a la propiedad privada, pero la ley puede subordinar su uso y goce al inters pblico Quedando finalmente aprobado el enunciado normativo, como: [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al inters social Resalta que se opt por hacer referencia al uso y goce de los bienes, en lugar del de propiedad privada. En ste punto vale referir que los argumentos de tipo gentico son utilizados en la fundamentacin externa para interpretar la voluntad del legislador, en este caso, la voluntad de los redactores de la Convencin Americana de los Derechos Humanos. La Corte no motiva la introduccin del presente argumento, ni tampoco hace algn anlisis profundo sobre por qu prefirieron la utilizacin del enunciado uso y goce de sus bienes querido por los redactores de la Convencin; slo refiere que fue uno de los puntos ms debatidos. Por lo que el sentido de este argumento en su sentencia es cuando menos poco claro827.

Durante el estudio y consideracin de los trabajos preparatorios de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se reemplaz la frase [t]oda persona tiene el derecho a la propiedad privada, pero la ley puede subordinar su uso y goce al inters pblico por la de [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. Es decir, se opt por hacer referencia al uso y goce de los bienes en lugar de propiedad privada. Punto 145 de la Sentencia. Infiero que la razn podra ser que el enunciado Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, permite utilizarse en trminos ms amplios que el de Toda persona tiene derecho a la propiedad privada. Sobre todo, porque pueden darse ms supuestos, como el
827 826

528

La Corte refiere que los tratados internacionales de derechos humanos tienen un sentido autnomo, por lo que no pueden equipararse al que le se atribuye en el derecho interno. A la vez que considera que son instrumentos vivos, que su interpretacin evoluciona828. Para la Corte, el artculo 29 b de la Convencin no puede interpretarse en el sentido de que limite el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad, que pueda estar ya reconocido por el Estado829. Refiere que, mediante la interpretacin evolutiva de los derechos humanos, la limitacin establecida en el artculo 29 b de la Convencin, considera que el artculo 21 protege la propiedad comunal indgena; misma que est reconocida en la Constitucin de Nicaragua830. La Corte explica que para los pueblos indgenas, conforme a su tradicin comunitaria, la propiedad de la tierra es colectiva, ella no pertenece a un individuo, sino a la comunidad. Los indgenas tienen derecho a vivir libremente en sus territorios. Tienen una estrecha relacin con la tierra que es reconocida como base fundamental de su cultura, su vida espiritual, su integridad y supervivencia econmica. Ello va ms all de una mera posesin y produccin de la tierra. Es un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente831. Adems, seala que el derecho interno de Nicaragua reconoce la propiedad comunal indgena832.

que una persona tenga derecho a un bien colectivo, a una propiedad colectiva, a un derecho de uso, a bienes inmateriales, etc.
828 829 830 831

Punto 146 de la Sentencia. Punto 147 de la Sentencia. Punto 148 de la Sentencia.

Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe

529

La Corte reconoce que conforme alel derecho consuetudinario indgena, -la costumbre-, la posesin de la tierra debera bastar para acceder a un derecho de propiedad de la tierra y registro por parte del Estado833. Seala que Nicaragua reconoce la propiedad comunal indgena, aunque actualmente no ha regulado un procedimiento especfico titul tierras comunales hasta 1990-. Que el Estado no se opone a la pretensin de la comunidad indgena de ser propietaria, pero discute la extensin del rea que reclama834. La Corte establece que, conforme el artculo 5 de la Constitucin de Nicaragua, el pueblo indgena tiene un derecho de propiedad comunal sobre las tierras que actualmente habita, por lo que ordena que delimite y titule la propiedad que reclaman los indgenas y que se abstenga de realizar actos que afecten el valor, uso o goce de los bienes en dnde habita la Comunidad indgena835. Por ello, conforme los anteriores criterios, en aplicacin del artculo 29 b de la Convencin, la Corte establece que el Estado ha violado el derecho al

una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. Punto 149 de la sentencia.
832 833 834 835

Punto 150 de la sentencia. Punto 151 de la sentencia. Punto 152 de la sentencia. Punto 153 de la Sentencia.

530

uso y goce de bienes de los miembros de la comunidad a la luz del artculo 21 de la Convencin Americana836. Como se desprende del contenido de la sentencia, la Corte hace un reconocimiento de la propiedad comunal como un derecho amparado por el derecho interno de Nicaragua y por el artculo 21 de la Convencin Americana. Es innegable el valor de la sentencia para los Awas Tigni, pero a la vez, es muy trascendente para el resto de los pueblos indgenas de Amrica Latina. La piedra angular del argumento de la Corte es la interpretacin evolutiva de la Convencin Americana. Por el valor de la sentencia y lo llamativo de los argumentos, procedo a analizar los aspectos ms importantes de la resolucin, conforme la Teora del Derecho a la Argumentacin.

1.3.2. ESTRUCTURA DE LOS RAZONAMIENTOS DE LA CORTE

La Corte esencialmente estructur los fundamentos de la sentencia de la forma siguiente837: a) Anlisis sobre el Derecho de propiedad de la Convencin; b) Argumento de dogmtica jurdica de definicin de bienes; c) Argumento gentico sobre el uso de las palabras bienes y propiedad privada; d) Argumento de una afirmacin de dogmtica jurdica, que establece que los tratados internacionales de derechos humanos tienen un sentido

836 837

Punto 153 de la Sentencia.

Se sigue el orden de los argumentos de la Corte en la sentencia del punto 142 al 148; que son los puntos centrales de proteccin a la propiedad comunal indgena.

531

autnomo838 Refiere que los mismos son instrumentos vivos y evolucionan. e) Argumento deontolgico del artculo 29 b839 de la Convencin, que le prohbe limitar los derechos humanos que un Estado parte reconoce840. f) Interpretacin evolutiva del contenido del artculo 21 de la Convencin Americana, fundamentado en los puntos anteriores a), b), c), d) y e). g) Resolucin en la que otorga a la propiedad comunal indgena la proteccin que establece el artculo 21 de la Convencin Americana841. h) Argumento de derecho interno de Nicaragua, en el que advierte que tambin sus leyes reconocen el derecho a la propiedad comunal a los indgenas842. Conforme la Teora del Derecho como Argumentacin, la fundamentacin de la Corte se representara de la forma siguiente:

838 839

Punto 146 de la Sentencia.

Artculo 29. Normas de Interpretacin Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: () b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
840 841

Punto 147 de la Sentencia.

Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin - que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos - , esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua. Punto 148 de la Sentencia. Al respecto, la Ley No. 28 publicada el 30 de octubre de 1987 en La Gaceta No. 238, Diario Oficial de la Repblica de Nicaragua, que regula el Estatuto de la Autonoma de las Regiones de la Costa Atlntica de Nicaragua, seala en su artculo 36 que: La propiedad comunal la constituyen las tierras, aguas y bosques que han pertenecido tradicionalmente a las Comunidades de la Costa Atlntica, y estn sujetas a las siguientes disposiciones: 1. Las tierras comunales son inajenables; no pueden ser donadas, vendidas, embargadas ni gravadas, y son imprescriptibles. 2. Los habitantes de las Comunidades tienen derecho a trabajar parcelas en la propiedad comunal y al usufructo de los bienes generados por el trabajo realizado. Punto 150 de la Sentencia.
842

532

El primer enunciado del artculo 21 dice: Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, por lo que de forma lgica se expresa as: (1) (x) (Tx ORx)

La Corte refiri un argumento de dogmtica jurdica sobre el concepto de bienes, lo que represento de esta manera: (2) (x) (M1 Tx)

La Corte refiere un argumento de gentico sobre la preferencia de los redactores de la Convencin Americana del concepto de bienes por sobre el concepto de propiedad privada: (3) (x) (M1 M1)

Aunque ello tambin pudiera representarse de otra forma si se enunciara de una manera diferente, por ejemplo: La interpretacin del redactor de la Convencin y del concepto bienes (Tx) realmente es (Tx); se dice entonces que la interpretacin I de la del concepto bienes (Tx) por el motivo o razn W es (Tx) que se representa como (I ) = Tx. Conforme a la regla del caso ) es querido por el

especial (J.4.1) sta se correspondera a (1) Tx (=I

legislador por tanto (2) Tx. Por lo que la voluntad del legislador sera representada de la forma forma siguiente:

(3)

(a) (x) (Tx = (I (b) (x) (M1

))

= (I ^ W)) 533

(c) (x) M1.

(a) y (b)

Sin embargo, la anterior forma es menos intuitiva y no tan clara, por lo que, considero ms atractiva la forma (3). La representacin siguiente significa que el artculo 29. b. de la Convencin Americana que: prohbe limitar los derechos humanos que un Estado reconoce. O es el operador dentico obligado-, R1 es el artculo 29b, y R2 el derecho interno de Nicaragua. Puede representarse: (4) (x) ((OR1 R2) ^ R2 R1)

Aunque tambin podra representarte en funcin de las consecuencias que se produciran: F son las consecuencias que produce el artculo 29b. N es un enunciado que refiere que respeto a los derechos humanos. Puede representarse: (4) (x) (F ^ OR1 N) N^F OR1)

La forma teleolgica sera representada de la siguiente manera: (4) (x) (1) OR2 (2) R1 R2

(3) OR1

La Corte afirma que el derecho interno de Nicaragua reconoce la propiedad comunal indgena (Sx):

534

(5)

(x) (R2Sx)

(Tx

ORx))

La Corte, por tanto, con base a los anteriores argumentos, considera que la propiedad comunal indgena est protegida por el contenido del artculo 21 de la Convencin Americana. Realiza unaInterpretacin evolutiva del contenido del artculo 21 de la Convencin Americana fundamentado en los puntos anteriores (1)-(5), respecto a la propiedad comunal indgena (Sx), y otorga la proteccin que establece el artculo 21 de la Convencin Americana al Pueblo Awas Tigni (a) (6) (7) (x) Sa (x) ORa. El esquema completo sin enunciados se representara, mediante el lenguaje lgico formal, de esta forma: (1) (2) (3) (4) (x) (Tx (x) (M1 (x) (M1 (x) ((OR1 ORx) Tx) M1) R2) ^ R2 R1) (1) (2)

(5) (6) (7)

(x) (R2Sx) Sa ORa.

(Tx

ORx))

(4) (5) (1), (2), (3), (4) y (5)

535

Es necesario decir que Alexy refiere, conforme a las regla J.2.4., que se han de dar la mayor cantidad de pasos posibles en el desarrollo del caso en cuestin para que ya no sea discutible, y en la regla. A este respecto aclaro que en el desarrollo anteriormente expuesto, omit presentar otros argumentos empricos aducidos por la Corte con respecto a las pruebas, la valoracin del contenido de la concepcin indgena sobre su territorio, el valor del derecho consuetudinario indgena, etc., porque advert que esta estructura refleja fielmente el procedimiento bsico seguido por la Corte, y que me permite ejercitar las caractersticas relevantes del caso conforme la Teora del Derecho como Argumentacin. Por otro lado si se observa el punto (4) del desarrollo, en l no establece ninguna articulacin con respecto a los otros pasos -tal cual lo ordena Alexy en la regla (J.2.5.)- como aparecen en el resto de los argumentos de la Corte. La razn es que es un argumento normativo relacionado con el artculo 29b de la Convencin Americana y el derecho interno de Nicaragua, por lo que intent articular la mayor cantidad de pasos de la secuencia, pero al ser un argumento nuevo y slido no lo requiri.

1.3.3. CONCLUSIN DEL CASO

Como refer anteriormente, la forma de desarrollo del proceso no permite aplicar exactamente las reglas del discurso prctico, ni las reglas del caso especial de la Teora del Derecho de Argumentacin, aunque si es factible a travs de las reglas del discurso reconocer el valor, el peso, la forma, la estructura, entre otros aspectos, de la forma de los argumentos.

536

Esto, por un lado, es de inters para los que de una u otra manera participamos en el mundo jurdico, porque no da tanto perspectiva, como profundidad en la forma de razonar, analizar y comprender las normas y los sistemas normativos. Nos deja entrever que la forma en que construyamos los enunciados normativos tendr a la larga un desenvolvimiento en el mundo fctico, tanto en las normas generales, como en las individuales. Tambin nos permite entrever los principios que subyacen tras las reglas, los enunciados normativos que contienen tanto reglas generales, como principios; y, adems, los posibles conflictos que se presentan tanto entre reglas, como en principios y su posible forma de solucin. En cuanto a la estructura de la sentencia, se pueden seguir claramente los pasos realizados por el tribunal para fundamentar y motivar sus argumentos; casi se puede hacer una radiografa lgica de la forma y del fondo de la sentencia. Ello permitir analizar y comprender los fallos de los argumentos seleccionados y la forma en que se presentaron los mismos. A travs del Derecho como Argumentacin, es ms fcilmente reconocible la forma del discurso asumido por las partes. Como se advierte, la Comisin Interamericana utiliz mltiples argumentos de diferente peso y calado, lo que permita enriquecer por mucho los argumentos a favor del pueblo Awas Tigni con relacin a sus derechos de territorio. Quizs, uno de los ms importantes desde la percepcin de la teora de los derechos humanos fue el tocante al principio de igualdad relacionado con el de no discriminacin. El argumento fue el siguiente: Alegatos de la Comisin

537

140. En cuanto al artculo 21 de la Convencin, la Comisin aleg que: () b) los patrones tradicionales de uso y ocupacin territorial de las comunidades indgenas de la Costa Atlntica de Nicaragua generan sistemas consuetudinarios de propiedad, son derechos de propiedad creados por las prcticas y normas consuetudinarias indgenas que deben ser protegidos, y que califican como derechos de propiedad amparados por el artculo 21 de la Convencin. El no reconocer la igualdad de los derechos de propiedad basados en la tradicin indgena es contrario al principio de no discriminacin contemplado en el artculo 1.1 de la Convencin843;

Este argumento subrayado es muy interesante porque tiene varias dimensiones filosficas y jurdicas. Cabe advertir que en el cuerpo de la sentencia no se discuti ni por las partes, ni por los jueces que intervinieron en el proceso. Sin embargo, no deseo pasar por alto el texto en cuestin, porque al argumentar que El no reconocer la igualdad de los derechos basados en la tradicin indgena es contrario al principio de no discriminacin contemplado en el artculo 1.1 de la Convencin, entran en cuestin varios aspectos de tensin en cuanto a la forma y construccin histrica de los derechos humanos, su pretensin de universalidad y neutralidad. Tambin pone de manifiesto una forma de discusin sobre la justicia igualitaria y la justicia como demanda de reconocimiento; que, a su vez, centran la discusin sobre derechos individuales y derechos colectivos y de las diferentes teoras expuestas en captulos anteriores sobre el tema. El argumento puso en la mesa la discusin de principios de derechos humanos, como la igualdad y el de no discriminacin, establecidos en la

843

El subrayado es mo.

538

Convencin Americana. La discusin de estos argumentos en el fondo es la sustancia de los reclamos de los pueblos indgenas al interior del Estado y a nivel internacional. Los pueblos indgenas han padecido duramente la discriminacin, por lo cual tiene sentido prohibir la misma; pero, a la vez, la igualacin al resto de la sociedad sin considerar su identidad, tiene graves consecuencias para ellos como pueblo. Haber tenido la oportunidad de encontrar un contenido al respecto por parte de la Corte hubiese sido importante, para poder tener un criterio dogmtico en relacin al tratamiento adecuado desde la perspectiva de los derechos humanos. Por otro lado, en relacin con los argumentos del Estado, se observ que stos fueron poco variados y centrados en su derecho interno, con algunos argumentos empricos. Es muy cmodo desde mi perspectiva acadmica hacer esta crtica que supongo injusta, al no tener el peso del proceso, ni la representacin del Estado. Sin embargo, parece que un argumento de peso por parte del Estado, sera proponer el tema desde fondo; es decir, plantearlo desde una perspectiva de mayor peso, como es el cumplimiento de una poltica pblica de inters colectivo. Tal poltica es el desarrollo de un programa con la intencin de alcanzar ciertos fines como nacin. Ello hubiese podido plantear un conflicto entre la propiedad colectiva contra un inters colectivo, y dara lugar a otro tipo de argumentos y, por supuesto, de respuesta por parte de la Comisin Interamericana. La Corte hubiese empleado una tcnica de peso, es decir, la ponderacin; desarrollando una escala tridica y conocer la intensidad de la intervencin, conforme a la Ley de la Ponderacin desarrollada por Alexy en su Teora del Derecho como Argumentacin.

539

En relacin a las preguntas filosficas iniciales, me temo que aunque es mucho ms clara la identificacin del tipo de argumento empleado por las partes y la forma en que la Corte estructur el casos travs del recorrido del derecho como argumentacin, slo se encuentran parcialmente respondidas. Respecto al contenido y alcance de los derechos humanos establecidos en la Convencin Americana, vale decir que stos no estn limitados a una interpretacin estricta, ni a la subsuncin lgica como principal tcnica que permita conocer y analizar el alcance. La Corte ha mostrado que se puede argumentar formas que denomina como evolutivas, que van de la mano con las necesidades del mundo real. Los derechos humanos, al tener la pretensin de ser universales, no estn vinculados ni con una teora del derecho en particular, ni con una teora poltica dominante; por el contrario, independientemente de los contenidos, el lenguaje de los derechos humanos puede abarcar formas muy distintas de vida y estar en un permanente proceso de adaptacin a las nuevas realidades que se presenten mediante casos. Los derechos humanos, si bien son de contenido individual, tambin pueden proteger e incluir las demandas de los pueblos indgenas, sin que por ello entren en conflicto las diversas teoras individualistas o colectivas de los derechos. Por lo que preveo que seguiremos encontrando casos difciles que lleven a los derechos humanos a dotarse de un mayor y ms amplio contenido. Con respecto a la forma en que la Corte realiz la interpretacin de los derechos establecidos en la Convencin, es evidente que tras la expectativa que causa el argumento de interpretacin evolutiva, lo que utiliz como soporte fue apoyarse en los derechos que ya contena la Constitucin de Nicaragua respecto al reconocimiento del derecho de propiedad comunal. Por lo que, de 540

la mano con el mandato o deber dentico que ella expres como prohibicin de limitar derechos ya reconocidos por el Estado, sirvi de punto de apoyo para la palanca de su interpretacin para imponerle responsabilidad internacional al Estado por el incumplimiento de su propio derecho interno y a su vez, incorporar tal contenido al artculo 21 de la Convencin Americana, el cual encontr compatible con los derechos humanos. Esta va de interpretacin est reconocida en el propio cuerpo del tratado internacional, por lo que se encontraba debidamente fundamentada su resolucin. Aunque incorporar contenido significativo para los pueblos indgenas al artculo 21 no era prima facie evidente, el razonamiento de la Corte permiti la compatibilidad y otorgar su proteccin. Se ha de puntualizar que durante el desarrollo del proceso no se discuti si el concepto indgena sobre la propiedad comunal era similar al concepto de propiedad establecido en la Convencin Americana; por el contrario, el punto angular fue el reconocimiento de que los pueblos indgenas tienen un derecho humano de propiedad y que ellos conforme a sus tradiciones ancestrales lo viven colectivamente, no adscrito al individuo sino a la comunidad. Uno de mis dudas con respecto a si la Corte impona obligaciones o fincaba responsabilidad al Estado de Nicaragua al incorporar la propiedad comunal indgena a la Convencin Americana, ha quedado esclarecida. La respuesta es negativa, por las razones expresadas. Nicaragua ya incorporaba en su derecho interno tal derecho colectivo indgena a la tierra, de forma que la responsabilidad por su incumplimiento fue debidamente justificada. Sin embargo, este precedente ha tenido un accidentado recorrido con respecto a otros pases que no lo tienen debidamente reconocido. Por lo que la 541

consolidacin del mismo se ha hecho muy gradualmente en funcin de las caractersticas de cada caso que se ha presentado. La Corte tiene lmites materiales, jurdicos y epistmicos de

interpretacin del Contenido de la Convencin Americana. Estos lmites estn marcado en el cuerpo del propio tratado internacional, que es el que principalmente ordena cual ha de ser su campo de accin; aunque muchas veces tales lmites deban de ser puestos a prueba y ello lo seguiremos viendo en las subsecuentes resoluciones sobre los casos presentados por los pueblos indgenas. Uno de los aspectos atractivos de la resolucin de la Corte fue tomar en serio los derechos de propiedad establecidos en la Constitucin de Nicaragua y en su derecho interno. Ello es una buena noticia para todos los latinoamericanos, porque frecuentemente encontramos preceptos

constitucionales prstinos y claros que otorgan derechos a sus ciudadanos, que en la realidad fctica se incumplen; al punto de que dejamos de reclamarlos, porque consideramos que la Constitucin no es un instrumento vivo de derecho que nos prescriban verdaderas obligaciones al Estado o a los ciudadanos, sino una especie de marco del deber ser, o una especie de prosa declarativa a manera de programa de accin o lnea a seguir pero no un autntico instrumento oponible. La Corte nos vino a recordar que los contenidos constitucionales no son meros preceptos, vacos de contenido, si no que los interpret como una serie de preceptos denticos que sujetan a Nicaragua a sus propias normas, y a la responsabilidad internacional del Estado en el incumplimiento de sus deberes para con sus ciudadanos.

542

2. EL CASO DE LA COMUNIDAD INDGENA YAKYE AXA

2.1. Anlisis del caso desde el derecho como integridad
Este caso se plante por la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos contra el Estado de Paraguay844, en representacin de la Comunidad indgena Yakye Axa. Tiene una especial conexin con la resolucin de Awas Tigni analizada en el punto anterior. La Corte ha seguido el precedente planteado respecto al concepto interpretativo sobre los bienes y la propiedad comunal indgena, as como al trato equitativo y especial a los pueblos indgenas, en relacin con los principios de justicia que deben guiar la interpretacin, tanto del derecho interno como del derecho internacional cuando estos casos son planteados. El centro de la discusin es la ocupacin ancestral del pueblo indgena Yakye Axa en el Chaco paraguayo, territorio en el cual siguen su forma tradicional de vida como cazadores recolectores. La parte neurlgica es que, en el pasado, el Estado Paraguayo vendi grandes extensiones de la tierra del Chaco paraguayo a travs de la bolsa de valores de Londres. En su visin monocultural de entonces, el Estado Paraguayo consider dichas tierras como bienes vacantes; que estaban a su disposicin para financiarse. Ello implic, como consecuencia, la adquisicin de la tierra por parte de empresarios britnicos, y la instalacin de varias misiones de la Iglesia Anglicana en la zona. Con el tiempo, miembros de la iglesia desarrollaron actividades econmicas como estancias ganaderas, y los que entonces habitaban la tierra y a los que

844

Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005.

543

no se les reconoca la propiedad de la misma, pasaron a las estancias ganaderas en calidad de empleados en esas actividades. Gradualmente tomaron conciencia de tal situacin y, posteriormente, los miembros de la Comunidad indgena decidieron iniciar actos de resistencia, de presin y de ocupacin de los caminos que llevan a los territorios reivindicados, a la par que los trmites jurdicos para reivindicar las tierras que consideran como su hbitat tradicional. Todo ello ha causado un deterioro progresivo de condiciones de vida digna de los miembros. El gobierno paraguayo reconoci la personalidad de la comunidad Indgena, as como sus reclamos de la tierra que ancestralmente ha ocupado; pero no entreg los territorios, a pesar de que la comunidad indgena ha solicitado en diferentes ocasiones la expropiacin de stos a las empresas que actualmente ocupan las tierras en calidad de propietarios. Los propietarios se han opuesto al inters de la comunidad indgena y del gobierno paraguayo en sus distintas instancias, tanto administrativas como jurisdiccionales, y no han concretado de manera eficaz la entrega de la tierra que reclaman los miembros de la comunidad indgena. Por lo anterior, la CIDH alega ante la Corte, que Paraguay viol los artculos 4 (Derecho a la Vida); 8 (Garantas Judiciales); 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin Americana, en relacin con las obligaciones establecidas en los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en perjuicio de la Comunidad indgena y sus miembros. La Comisin aleg que el Estado no ha garantizado el derecho de propiedad ancestral de la Comunidad indgena Yakye Axa y sus miembros. De acuerdo 544

con lo manifestado por la Comisin en su demanda, esto ha significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a la propiedad y posesin de su territorio y ha implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, mdica y sanitaria, que amenaza de forma continua la supervivencia de los miembros de la Comunidad y la integridad de la misma.

2.1.1. EL

ARGUMENTO DE LA

CORTE:

POR LO INTERPRETATIVO Y LA JUSTICIA

SUSTANTIVA

La Corte, para identificar el alcance de las violaciones de la Convencin Americana, hizo uno interpretacin integral y conjunta del sentido de los artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin, desde el punto de vista de los principios que subyacen a las normas, para determinar si el Estado de Paraguay se apeg al sentido ltimo de dichos artculos en la bsqueda de una justicia efectiva y sustantiva para las partes en conflicto. El artculo 8845 establece distintas garantas judiciales, en el sentido de los mnimos que el Estado debe

Artculo 8. Garantas Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
845

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respetar, para estar acorde con los principios de justicia y debido proceso que subyacen en este precepto de la Convencin. Por otra parte, el artculo 25 se refiere al alcance de la proteccin judicial, ratificando que el sentido de este artculo debe entenderse en trminos amplios. Es menester para la justicia sustantiva que los recursos judiciales sean efectivos contra actos violatorios de los derechos que tutela el tratado, por lo que los mismos deben ser sencillos y rpidos como sustento del Estado de Derecho. En este sentido, la Corte seala que Los recursos efectivos que los Estados deben ofrecer conforme al artculo 25 de la Convencin Americana, deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artculo 8 de la Convencin), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin. En este sentido, la Corte ha considerado que el debido proceso legal debe respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas846.De ah que la Corte tome una interpretacin ms amplia de acuerdo con los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana, que refieren los principios que guan el tratado y la obligacin de los Estados de desarrollar las normas internas para hacer efectivos los derechos y libertades. La Corte analiza el caso desde la ptica de la reivindicacin planteada en la va administrativa. Examina, en primer trmino, la existencia formal del recurso entendido como norma y, en segundo trmino, analiza la efectividad

846

Punto 52 de la Resolucin.

546

del mencionado recurso respecto del principio de plazo razonable847, tomando como parmetros 3 elementos objetivos: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales. Todo ello para establecer la efectividad con parmetros objetivos. Al concluir su anlisis, la Corte consider que la complejidad del procedimiento era mnima y que el Estado no ha justificado la demora y, en consecuencia, consider que la misma era desproporcionada, toda vez que desde la fecha de inicio del procedimiento hasta el momento de la sentencia transcurrieron 11 aos, 8 meses y 12 das, sin que se haya dado todava una solucin definitiva al reclamo de la comunidad indgena Yakve Axa. Por tanto, a pesar de existir formalmente el procedimiento adecuadamente regulado y mecanismos de tutela formal en el derecho interno de Paraguay, no se ha alcanzado la justicia sustantiva conforme a la Convencin, al no apegarse al principio de plazo razonable, por lo que el procedimiento es abiertamente inefectivo. Posteriormente la Corte consider el alcance del artculo 21 de la Convencin Americana. Si bien es cierto que utiliza la base de la interpretacin del Asunto AwasTigni, es importante identificar las diferencias que mantiene, porque en este supuesto la comunidad indgena Yakve Axa no tiene ni la propiedad ni la posesin de las tierras que reclama, toda vez que los mismos se mantuvieron en el territorio en calidad de peones, es decir, trabajadores de las distintas explotaciones ganaderas. Adems, el procedimiento ejercitado por la Comunidad indgena fue solicitar la expropiacin de las tierras ancestrales a los actuales propietarios, es decir, particulares que tienen un derecho real

847

Punto 65 de la Resolucin.

547

reconocido por parte del Estado. Por tanto, en este caso existen formalmente particulares que demuestran la adquisicin legtima de la propiedad.

2.1.2. CONCEPCIN INTERPRETATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD COMUNAL

La Corte nuevamente al analizar el derecho de propiedad que ampara el artculo 21848 de la Convencin Americana, asume una concepcin

interpretativa de acuerdo con los precedentes que ella misma estableci en el pasado849. Refiere que el artculo 21 no debe de ser tomado aisladamente o desde el hecho evidente literal, sino en conjunto con el artculo 29850 de la Convencin, que insta a interpretar de manera que se amplen los derechos y no se restrinjan. Mediante este mtodo reitera que en una interpretacin evolutiva del artculo y de acuerdo con las condiciones actuales de los tiempos, el artculo 21 tambin protege la propiedad como un derecho, tal como lo consideran los pueblos indgenas, es decir la propiedad comunal.

Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
849 850 848

Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, punto 148.

Artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

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La mejor justificacin del criterio de la Corte, es ms clara desde la perspectiva de la bsqueda de la congruencia y aplicacin de la teora del derecho como integridad de Dworkin, porque al apoyarse en las facultades establecidas en los artculos 31851 y 29 el de la Convencin, atrae el contenido del Acuerdo 169 de la OIT, al que considera parte del sistema y permite ampliar el contenido interpretativo de los derechos. En este sentido sostiene que: El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo852. Por lo anterior, es evidente que para la Corte las normas de derecho internacional deben de ser entendidas como obra de un solo legislador, como un todo que debe ser coherente e integral, es decir, como un sistema nico de derecho internacional que exprese el verdadero sentido del contenido de los derechos desde su mejor perspectiva. De ah que asuma el compromiso de resolver aplicando un criterio similar al Juez Hrcules, que sigue la hipottica novela en cadena del derecho.

Artculo 31. Reconocimiento de Otros Derechos. Podrn ser incluidos en el rgimen de proteccin de esta Convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artculos 76 y 77. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC18/03 de 17 de Septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 120, y cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, supra nota 191, prr. 115.
852 851

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El convenio 169 de la OIT853 contiene diversas disposiciones que guardan relacin con la propiedad comunal de las comunidades indgenas, particularmente el artculo 13 del Convenio854, que pueden ilustrar mejor el contenido del artculo 21 de la Convencin Americana855. Al ratificar Paraguay dicho convenio, adquiri obligaciones de incorporar el contenido de este concepto al marco de derecho interno. Por lo que, si se parte de la concepcin indgena del derecho de propiedad, se evidencia una estrecha relacin con la tierra que debe ser reconocida y comprendida conforme sus costumbres, en el sentido de que la relacin que mantienen con la tierra es mucho ms significativa para su cultura, su vida espiritual, su integridad, supervivencia econmica y preservacin para las generaciones futuras de los pueblos indgenas856. En consecuencia, la estrecha vinculacin sobre los territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura son elementos que se desprenden de ella salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin. El derecho interno de Paraguay, particularmente su Constitucin, s incorpora diversas disposiciones que amparan a los pueblos indgenas en su

Convenio 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases independientes. 1989. suscrito por Paraguay. Artculo 13. 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. 2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Convenio 169 OIT. El Tribunal ha considerado que el trmino bienes utilizado en dicho artculo 21, contempla aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor. Cfr. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,
856 855 854 853

Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,

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territorio, como la identidad tnica, la propiedad comunitaria, el derecho a la participacin y a su educacin y asistencia. Por ello, no es controvertido el concepto de propiedad comunal en el derecho interno, sino los efectos y su alcance para lograr que los miembros de la comunidad indgena accedan nuevamente a la propiedad de sus territorios ancestrales. El principal argumento de Paraguay es lo que l considera una colisin de derecho entre la pretensin de la Comunidad indgena a recuperar esas tierras, que son sus tierras comunales ancestrales, y el derecho de propiedad de los particulares que las adquirieron en origen del propio Estado Paraguayo. Refiere en el inciso l) del punto 68 de sus alegatos respecto al artculo 21 de la Convencin que: las instituciones administrativas internas han encontrado dificultades para responder efectivamente el reclamo de la Comunidad Yakye Axa, debido a la compleja situacin de colisin de derechos, entre los institutos del derecho a la propiedad privada y a la propiedad comunitaria de tierras indgenas, ambos amparados constitucionalmente y por las normas del derecho internacional857 de los derechos humanos El razonamiento del Estado de Paraguay es el siguiente: Tengo normas de derecho positivo vigente y obligaciones internacionales que entran en colisin respecto al derecho de propiedad y ambos estn debidamente amparados como un derecho humano fundamental. Por lo tanto, desposeer de su propiedad al particular que est explotando la tierra de manera racional

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El subrayado es mo.

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implicara violar su derecho humano a la propiedad que refiere el artculo 21; por otro lado, si no restituyo a la comunidad indgena esas tierras comunitarias que son ancestralmente suyas, violo el artculo 21 de la Convencin Americana. Este escollo en el que aparentemente se encuentra Paraguay, parece ms un entuerto desde el punto de vista de lo que se entiende por derecho a la propiedad en la teora del derecho positivo y no en lo que respecta a la teora del derecho como integridad. Precisamente por eso es til tratar de comprender la teora de Dworkin, al establecer una concepcin interpretativa del derecho y tratar de encontrar la respuesta correcta desde la coherencia e integridad del sistema jurdico, visto desde la ptica de los principios. Los jueces que siguen las convenciones de tradicin positivista, utilitarista en Paraguay o en la Corte Interamericana pensaran de la siguiente manera: El artculo 21 de la convencin ampara un derecho individual de la propiedad, la propiedad se demuestra a travs del justo ttulo que ampara la adquisicin de la misma mediante cualquiera de los contratos que amparan la correcta enajenacin y apropiacin de la misma. Los indgenas pretenden que el Estado les reconozca un derecho histrico, originario y pre-colonial de esas tierras, en la actualidad los indgenas no mantienen ni la propiedad ni la posesin sobre la tierra. Sino que la tierra se encuentra reconocida y debidamente registrada a nombre de un particular que hace una explotacin racional de la misma. El derecho histrico originario argumentado por los indgenas no es un derecho evidente, toda vez que el derecho positivo de Paraguay no reconoce ese argumento como vlido y, por tanto, no tiene fuerza, conforme a la regla de reconocimiento de Hart o la teora del derecho positivo 552

de Kelsen, porque ese derecho no se encuentra respaldado por las fuentes sociales formales. Por lo tanto, las normas de derecho positivo vigente del Paraguay no conceden razn a los indgenas y, en consecuencia, no pueden pretender que se les reconozca derecho alguno sobre esas tierras. En todo caso, Paraguay puede adquirir cualquiera otras tierras por la va de expropiacin para cumplir discrecionalmente con su deber de dotar de tierras a las comunidades indgenas, de acuerdo a lo que marque la Constitucin y las normas validad reconocidas como positivas. Como advert, resolver el conflicto aplicando nicamente lo que nos muestra el derecho positivo como hecho evidente, podr implicar que se obtenga una justicia formal, pero no sustantiva, porque no consider en ningn momento el concepto de propiedad comunal conforme lo ha entendido la Corte en el pasado desde la perspectiva de los usos y costumbres de las comunidades indgenas. Resolver de esta manera implicara que el sentido de las normas sin el contexto se pierde. Si no se considera la integridad del sistema jurdico internacional, se empobrecen los razonamientos y no se obtiene una verdadera justicia. Si en el caso Awas Tingni el mismo juez resolvi en un sentido distinto, por qu en este caso el juez vaci de contenido su resolucin y dej de justificar en los principios su argumentacin? Desde el punto de vista positivista los casos, cuando son planteados por los indgenas en la Corte Interamericana, son usualmente casos difciles Por lo tanto, caen en una zona de penumbra en la que los jueces tienen una acotada discrecin para resolver los casos.

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Pero el argumento de un Dworkiano cuestionara la autoridad del juez para emitir respuestas diferentes. El tribunal se deslegitimara al utilizar distintos argumentos para casos similares, rompera con el sentido de su deber de emitir respuestas coherentes y con el principio de equidad y debido proceso dentro de un juicio justo. Por lo que esta resolucin podra considerarse un error. Los miembros de las comunidades indgenas se sentiran profundamente discriminados porque el derecho positivo no dira nada sustantivo para ellos, no sera til iniciar procedimientos internacionales para alcanzar la solucin a sus conflictos. Dworkin propone que existe una respuesta correcta para cada caso, aunque ste sea un caso difcil. Se debe aspirar a que el juez resuelva construyendo una nueva teora aunque sea controvertida, como si fuera un mismo juez que buscara la mejor respuesta que el derecho pueda ofrecer de una manera justificadamente creativa. Pues bien, la Corte Interamericana se parece ms en este caso al Juez Hrcules que se afan en encontrar una respuesta correcta. La Corte razon de la siguiente manera. Parte de reconocer que tanto el derecho de propiedad comunitaria como el de propiedad privada tienen sustento en el artculo 21 de la Convencin Americana. De forma que cuando dichas calidades de propiedad entran en contradicciones reales o aparentes, es menester seguir las pautas para definir las restricciones admisibles en el goce y ejercicio de estos derechos, siendo las siguientes: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de

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lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica858. La Corte utiliza, por tanto, argumentos de principio de derecho y no argumentos de fines, utilitaristas o de oportunidad, o de poltica social. El artculo 21.1 de la Convencin, tal y como seala la Corte, dispone que la ley puede subordinar el uso y goce de los bienes al inters social. Esta restriccin legalmente contemplada depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. La proporcionalidad radica en que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro legtimo del objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, refiere la Corte que las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido. Para ponderar los intereses en conflicto, la Corte analiza el alcance del derecho de la propiedad comunal a las tierras ancestrales, teniendo en cuenta en este caso de manera amplia el significado que sta adquiere para la supervivencia dentro de ste hbitat de la cultura indgena. El reconocimiento

del derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios implica afectar positivamente otros derechos bsicos como el derecho a existencia de la identidad cultural de los miembros. De forma que las restricciones a la propiedad privada se justifican en el objetivo colectivo de preservacin de las identidades culturales de una sociedad democrtica pluralista. Esto es ms acorde con el sentido de la Convencin Americana. Por ello, el particular no se ver gravemente perjudicado si de manera proporcional se le cubre el pago de una justa indemnizacin conforme el artculo 21.2 de la

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Punto 90 de la Resolucin.

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Convencin, toda vez que es imperativo proteger el patrimonio cultural de la Humanidad. Ante el anterior criterio, la Corte acota que: Esto no significa que siempre que estn en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indgenas, prevalezcan los ltimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indgenas, la compensacin que se otorgue debe tener como orientacin principal el significado que tiene la tierra para stas. Esta acotacin la sustenta en lo referido en el artculo 16.4 del Convenio 169 de la OIT859, que hace referencia a los indgenas que han sido desplazados de su territorio, dentro del marco del consenso conforme a los procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario de los pueblos indgenas. Por lo que, en este caso, conforme a una percepcin integral de la norma internacional, los conceptos interpretativos de la propiedad de la Convencin, acorde y fiel con los precedentes establecidos

jurisprudencialmente por la Corte y de acuerdo a los principios de coherencia, debido proceso y justicia sustantiva que subyacen a las normas, la Corte resolvi que para que el Estado de Paraguay respete su obligacin de organizar el poder pblico y su jurisdiccin para hacer efectivo el ejercicio de

Cuando el retorno no sea posible, [] dichos pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas apropiadas. Punto 96 de la Resolucin.
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los derechos que ampara la Convencin Americana, es menester reconocer el derecho a la propiedad comunitaria de la comunidad indgena Yakve Axa, debiendo el Estado restituirle el territorio de sus tierras tradicionales. Por tanto, la Corte consider que Paraguay viol sus obligaciones establecidas en el artculo 21 en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana. La Corte, en una interpretacin integral del derecho a la propiedad indgena como lo hara el juez Hrcules, en la que toma en consideracin los efectos nocivos que la privacin del territorio provoca en su cultura, tambin lo vincul estrechamente con la violacin del derecho a la alimentacin y a la salud860 y, en ltima instancia, con el derecho al respeto a la dignidad humana y a la vida861. De ah que, si bien no responsabiliz directamente al Estado de la muerte de algunos de sus miembros por no encontrar suficiente evidencia de ello, si consider en las formas reparacin tanto del dao material como del inmaterial, en lo individual y en lo colectivo.

Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indgenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran estn directamente vinculados con la obtencin de alimento y el acceso a agua limpia. Al respecto, el citado Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indgenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia. Punto 167 de la Sentencia. En el captulo anterior, este Tribunal estableci que el Estado no haba garantizado el derecho de los miembros de la Comunidad Yakye Axa a la propiedad comunitaria. La Corte considera que este hecho ha afectado el derecho a una vida digna de los miembros de la Comunidad, ya que los ha privado de la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, as como del uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtencin de agua limpia y para la prctica de la medicina tradicional de prevencin y cura de enfermedades. A esto se suma que el Estado no ha adoptado las medidas positivas necesarias que permitan asegurar a los miembros de la Comunidad Yakye Axa, durante el perodo que han permanecido sin territorio, las condiciones de vida compatibles con su dignidad (). Punto 168 de la Sentencia.
861 860

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Dworkin nos ofrece un noble anhelo de coherencia, de correccin, de integridad y de omnicomprensin del Derecho a travs de la teora del derecho como integridad. Sin embargo, no nos refiere exactamente cmo poder hacer que los jueces de justicia ordinaria o constitucional nos lleven a ese proceso de coherencia. Por lo que nuevamente vale la pena considerar el mtodo de Alexy para el caso concreto de la propiedad comunal indgena, que nos ofrece algunos planteamientos racionales de tal posibilidad.

2.2. Anlisis del Caso Yakye Axa desde la Teora del Derecho como Argumentacin
Uno de los aspectos ms relevantes del presente caso y que tomar como nico aspecto central para el anlisis, es el conflicto que se suscita en torno al derecho humano a la propiedad establecido en el artculo 21 de la Convencin Americana. Las partes enfrentadas en el caso reconocen que de fondo el conflicto se da en la colisin de derechos de propiedad862, el derecho a la propiedad privada de los particulares y la propiedad comunitaria de las tierras indgenas -lo que en la resolucin de Awas Tigni contra Nicaragua se defini como propiedad comunal indgena-. La Corte tambin reconoce que es una colisin de derechos protegidos ambos por el artculo 21 de la Convencin863; ello no implica un conflicto irresoluble que implique la

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I) las instituciones administrativas internas han encontrado dificultades para responder efectivamente el reclamo de la Comunidad Yakye Axa, debido a la compleja situacin de colisin de derechos, entre los institutos del derecho a la propiedad privada y a la propiedad comunitaria de tierras indgenas, ambos amparados constitucionalmente y por las normas del derecho internacional de los derechos humanos, y. Punto 123, inciso I) de la Sentencia.

143. La Corte concuerda con el Estado en el sentido de que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas tienen la proteccin convencional que les otorga el artculo 21 de la Convencin Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o jurdico de las tierras, territorios o recursos

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imposibilidad de establecer formas de proteccin sustantiva. A fin de que en estos casos no se quede el contenido de la norma como un enunciado abstracto, se han de encontrar elementos que permitan tener una solucin fundamentada, que respalden una proteccin efectiva. Por lo tanto, es una oportunidad para aplicar a este principio la frmula de peso propuesta por Alexy en su teora del derecho como argumentacin, en aplicacin de la Ley de la Ponderacin: Cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno los principios, tanto mayor deber de ser el grado de la importancia de la satisfaccin del otro, ya que, como principio, ha de extraerse mediante su optimizacin una regla deontolgica que nos diga qudebe hacer el juez en el caso concreto. La Corte ofrece argumentos en este sentido. La interpretacin del contenido del artculo 21 de la Convencin864, evidencia que no es un derecho absoluto, por lo que tal derecho contiene restricciones, tanto en el cuerpo de la convencin como de dogmtica jurdica. Las pautas de la Corte son: a) deben estar establecidas por la ley, b) deben ser necesaria, c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica865. Ello pone de manifiesto que la Corte toma en

indgenas carece prcticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado fsicamente la propiedad. Punto 143 de la sentencia El artculo 21 de la Convencin contempla en la segunda parte del punto 1. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social; ello por un lado es la imposicin de modalidades especficas sobre mismo establecidas por la ley, o por otro lado, pudiera implicar una afectacin total mediante por ejemplo un procedimiento expropiatorio; tal y conforme lo refiere el punto 2 del mismo artculo 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. Ahora bien, cuando la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convencin Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser
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cuenta el principio de proporcionalidad y los tres subprincipios de sta que son: idoneidad, necesidad y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, referidos por Alexy como base de la Ley de la ponderacin. El razonamiento implica que la subordinacin del uso y goce de los bienes al inters social, implica la necesidad de restricciones contempladas en la ley. Tales restricciones estn orientadas al cumplimiento del inters pblico imperativo. En la determinacin de tal afectacin ha de obrarse de forma proporcional866; es decir, la restriccin al derecho ha de ser la menor posible; en tal caso los objetivos colectivos deben de ser de tal importancia que primen sobre la necesidad del pleno derecho restringido. La Corte, a efecto de aplicar el criterio de proporcionalidad, analiza la naturaleza de las reivindicaciones indgenas sobre sus territorios, pero tomando en cuenta el conjunto de valores que sobre la tierra mantienen los indgenas desde su perspectiva cultural, con el fin de prever los efectos o consecuencias que se producen en su forma de vida: Al aplicar estos estndares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indgenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del

proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. Punto 143 de la Sentencia. El artculo 21.1 de la Convencin dispone que [l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al inters social. La necesidad de las restricciones legalmente contempladas depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno. La proporcionalidad radica en que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido. Punto 145 de la sentencia.
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reconocimiento de un derecho por sobre el otro. As, por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural867. Por lo que prev que pudiere darse una importante afectacin a los derechos bsicos de identidad cultural y a su supervivencia, si no se toman en cuenta en sus reclamos el conjunto de implicaciones. Por otro lado, la restriccin que pudiere tener un derecho a la propiedad privada pudiera justificarse en el objetivo colectivo de preservar la pluralidad de identidades culturales que existen en el Estado. Ello justificara la expropiacin de la propiedad privada, fundamentada en el punto 2 del artculo 21 de la Convencin Americana868. Como se observa, la Corte establece los elementos esenciales que han de integrar un procedimiento de ponderacin, en cuanto al contenido, peso y alcance de la proteccin de estos derechos de propiedad; por lo que hemos de considerar estos elementos en los conceptos en colisin.

867 868

Punto 146 de la Sentencia.

Punto 147 de la Sentencia Al desconocerse el derecho () sobre sus territorios, se podra estar afectando otros derecho bsicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades (); Refiere adems el punto 148 de la sentencia: Por lo contrario, la restriccin que se haga al derecho de propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades de una sociedad democrtica y pluralista ().

561

El siguiente ejercicio de ponderacin se realiza con base en la frmula geomtrica establecida, toda vez que la frmula aritmtica est ms limitada en cuanto rango y alcance. La frmula propuesta por Alexy es la siguiente:

Esta es una frmula de peso, se refiere a la intensidad de la intervencin del Principio 1 -es el derecho a la propiedad privada de un particular-, y de forma simplificada se representa Ii; y, por otro lado, el Principio 2 -que es el derecho de propiedad comunal indgena-, y de forma simplificada se representa Ij869. Recordemos que, en la escala tridica de Alexy, se consider usar como rangos de la colisin las expresiones leve, medio y grave, representadas como l, m y g; las representaciones numricas de estos valores en la frmula geomtrica son las siguientes: g = 4, m = 2 y l = 1. Esta frmula de peso -en su versin ms simple- slo ser aceptable si los valores que Gi,j recibe en las diferentes constelaciones pueden reconstruir adecuadamente la

ponderacin870.

Recordemos que los principios tienen un peso abstracto y un peso concreto conforme la dogmtica jurdica o conforme la estructura de los derechos. Por ejemplo, cuando se establece la preeminencia de los principios de dignidad humana o derecho a la vida, ello prima facie, tienen un peso mayor que otros principios como el derecho a la educacin o el derecho al secreto de las comunicaciones. Esto puede ser ampliamente discutido y sobre todo polmico, dependiendo de la teora del derecho en el que se fundamente el anlisis y, sobre todo, el cmo se construyan los enunciados que la sustenten; sin embargo, en este punto, slo deseo recordar que para la Teora del Derecho de Alexy el peso concreto de la intensidad de la intervencin se representa IP y el peso abstracto se representa GPi, La forma completa es GPiA. A es abstracto; en su versin corta se representa Gi. Esto slo juega un papel en la ponderacin cuando los principios en colisin se diferencian en su peso abstracto. En este caso, como el principio de propiedad es el mismo, se toma en cuenta nicamente el peso concreto, dado que no tiene diferente peso abstracto.
870 869

Es decir, habr supuestos que no podrn representarse mediante esta forma.

562

Por ello, a continuacin se expresa la escala, en las diferentes formulaciones o posibilidades de relaciones de precedencia (P). Se representa en lenguaje lgico formal (IiPIj). Recordamos que el resultado que se observa de Gi,j, siempre recibe un valor mayor a 1: (1) g, l = 4/1 = 4 (2) g, m = 4/2 = 1 (3) m, l = 2/1= 1

En estos casos Ij tiene precedencia sobre Ii, (IjPIi) Recordemos que siempre el resultado es por debajo de 1: (4) l, g = 1/4 = : (5) m, g = 2/4 = (6) l, m = 1/2 =

En los ltimos casos, si los valores que Gi,j ofrece son un empate, el valor siempre ser 1: (7) l, l = 1/1 = 1 (8) m, m = 2/2 = 1 (9) g, g = 4/4= 1

Conforme los anteriores valores, prima facie el conflicto que tenemos es de colisin del principio de la propiedad privada contra el principio de la propiedad comunal indgena. Se aprecia lo siguiente: la intensidad de la intervencin del principio Ii sera g (grave), porque implicara la prdida total de 563

su bien en propiedad; su afectacin de derecho cedera totalmente; y, por otro lado, la afectacin que tendra el derecho de propiedad colectiva indgena por la no intervencin, sera igualmente g, porque ello implicara no acceder a su reclamo de reivindicacin del territorio. Conforme a estos valores, la frmula operara as:

Como se observa al tener el resultado 1, implica un empate en los pesos en colisin; esto es, que seran iguales. La Ley de la ponderacin prima facie no sera til; significara que no aplicaran los principios como mecanismo de solucin del conflicto, sino que cae dentro del margen de accin del legislador. De ah que se requerira seguir las reglas del derecho positivo para resolver quin tiene mejor derecho sobre los territorios. De ello se deducira que, en este caso, la comunidad indgena al no tener ttulo sobre la tierra, ni tener la posesin, difcilmente lograra la proteccin de su reclamo. Sin embargo, Alexy propone que se utilice un sistema tridico doble, a efecto de que la escala tridica se extienda. La razn es que es necesario amplificar los efectos de la frmula de peso. Propone que se expresen los valores siguientes: ll, lm, lg, ml, mm, gl, gm y gg. Ello potencia la escala de la serie 2 -2 . Por lo que ll significara levemente leve, o muy leve; y gg algo intensamente grave y ml a una intervencin levemente media, o por decirlo en otras palabras una baja dentro de la media. Entonces, aplicar esta doble escala

564

tridica nos pondr en mejor perspectiva de ponderacin respecto a la valoracin de peso que representa el derecho de propiedad privada para un particular y la propiedad comunitaria indgena. Como se ha mencionado en varios estadios de la presente tesis, la propiedad para un particular no indgena tiene generalmente un sentido econmico que ofrece seguridad, representa un objeto de comercio, rentabilidad, explotacin, riqueza, manutencin, estatus social, etc. Los no indgenas estamos dispuestos a intercambiar los bienes, enajenarlos, usarlos para saldar obligaciones, etc.; es frecuentemente que nuestros bienes sirvan para remediar nuestros males, entre otras cosas. Por lo que desprenderse de la propiedad de los bienes o de un determinado bien no implica generalmente una afectacin insalvable o crtica para nuestra forma de vida. En cambio, como hemos visto, los pueblos indgenas se vinculan con un territorio determinado especficamente de por vida, durante todas sus generaciones, esto es, ancestralmente. El territorio o la tierra no es un objeto de comercio, si no el lugar en el que vivirn sus hijos, en donde habitan sus muertos, es decir, sus ancestros. Ellos consideran el territorio estrechamente vinculado a su forma de vida y a su personalidad. No slo es la fuente de sustento, sino tambin de las prcticas tradicionales, religiosas y espirituales. El territorio est ntimamente ligado a su supervivencia cultural y fsica. Por ello, su proteccin es crucial para la pluralidad cultural del Estado en el que se encuentre. En este caso, ante la Corte se ha probado que la actividad que realiza el particular sobre su tierra es de explotacin ganadera extensiva. Dicha actividad econmica puede ser perfectamente tasada y asumida econmicamente en caso de tener que cesar. La suma de los daos y perjuicios sufridos por el 565

particular implicar una afectacin importante, pero no crucial para su forma de vida. Por otro lado, la Comunidad indgena ha probado y el Estado ha reconocido la vinculacin con el territorio tradicional de la poblacin indgena en la zona del Chaco paraguayo, que es la zona reivindicada; por ello, aspira a volver a esa tierra especficamente, la que consideran su territorio ancestral. Con estos valores, conforme a la doble escala tridica de la frmula geomtrica, podra considerarse que, para el particular, la intensidad del grado de intervencin en su derecho de propiedad sera gl; es decir, para el Principio Ii la afectacin es gl; la afectacin a su derecho de propiedad sera intensamente grave, pero los efecto para su forma de vida seran considerados leves; y, por otro lado, para la comunidad indgena la intensidad de la no intervencin sufrida sera gg; es decir, para el Principio Ij, la intensidad sera gg. Porque la no intervencin en el principio sera considerada como grave al no lograr la propiedad ancestral reivindicada colectivamente, y la afectacin cultural colectiva y personal tambin sera grave, con base a los razonamientos expuestos. La frmula de la ponderacin se expresara entonces:

En tal sentido, la frmula de peso evidencia que el grado de afectacin de la no intervencin en el principio de propiedad privada, prueba que afectara de manera muy intensa el derecho de propiedad comunal del pueblo indgena. El ejemplo anterior es una representacin simplificada de ponderacin, que permite ver la operacin y la utilidad de la misma para la resolucin de conflictos entre indgenas y no indgenas o indgenas y el Estado. Ello es muy 566

valioso, porque permite de forma lgica y racional ponderar los intereses en conflicto, sin depender de la voluntariedad arbitraria del juzgador. Es una herramienta que habra que tomar en cuenta como examen de afectacin jurdica con base al peso de los principios. Lo que la frmula prueba, desde el punto de vista del observador, es la forma lgica en que pudiera razonar un juzgador con los elementos puestos a su disposicin, o la forma en que de manera lgica y racional se pueden exponer los razonamientos del juzgador en un caso dado que est en estudio de la dogmtica jurdica. Por lo que el test de la ponderacin ayuda doblemente a profundizar forma y fondo. Existe tambin la posibilidad de presentar el anterior caso basado en la frmula extendida, que Alexy representa de la siguiente manera:

Ello implicara considerar no slo la colisin de dos principios, sino la colisin de un principio con una serie de principios u otros bienes colectivos; Los principios seguiran un orden acumulativo aditivo; es decir, se acumularan y sumaran todos los principios en colisin relevantes. Refiere Alexy que es similar al caso de un guerrero aislado que se convierte en comandante de una tropa numerosa871. Desde la visin de los pueblos indgenas, el derecho al territorio est vinculado con una serie de presupuestos mayores como la autonoma, la cultura, la vida, la libertad, la no discriminacin, la salud, la educacin, entre otros. Ello podra configurar un argumento mucho ms ampliado de principios

871

ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. op. cit. p. 373.

567

en colisin, por lo que depender de cmo se construyan los argumentos del caso y de las propias circunstancias del mismo, el utilizar esta frmula extendida acumulativa aditiva de los principios. Pero ello, por el momento sera demasiado para la Corte y quizs para los Estados, que tienden a caminar con un paso tras otro. Cabe decir que esta frmula tambin expresa la ley epistmica de la ponderacin, que sirve para valorar la seguridad de los presupuestos empricos, entre otras cosas, el contenido de las pruebas, argumentos, etc. Por lo que para evaluar la seguridad y grados epistmicos, tambin implicara acudir a una escala tridica que Alexy ha propuesto. Ello se encuentra ms detallado en la exposicin de la Teora como Argumentacin. Para efectos del presente anlisis se dieron por presupuestos los argumentos empricos como veraces y ciertos. Por ltimo, la Corte en su argumentacin estableci que cuando existe un conflicto de intereses territoriales, ello no significa que el derecho a la propiedad privada deba ceder siempre ante la propiedad colectiva indgena. Todo depender de las causas concretas del caso. Existen tambin razones plausibles para considerar que no es posible entregar el territorio reclamado por los pueblos indgenas872; para ello existe un mecanismo de solucin, que ha de llevarse de manera transparente y participativa con los pueblos indgenas afectados. Existen instrumentos internacionales que lo contemplan y la Corte

Esto no significa que siempre que estn en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indgenas, prevalezcan los ltimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indgenas, la compensacin que se otorgue debe tener como orientacin principal el significado que tiene la tierra para stas (supra prrs. 131, 135 y 139). Punto 149 de la Sentencia.
872

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en la dogmtica ha manifestado la viabilidad de los mismos para estos casos, como lo hizo en el presente.

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CONCLUSIONES

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1. Los pueblos indgenas en la actualidad padecen varias formas de injusticia poltica, econmica, jurdica y cultural, que tienen en comn la falta de reconocimiento de sus valores y costumbres. Tal realidad los ha llevado a mantener diversas formas de resistencia, activa y pasiva, a fin de visibilizar sus problemas y exigir formas distintas de relacin con el Estado y con el resto de la sociedad no indgena. Necesariamente esto ha requerido repensar nuestra visin de tolerancia, en aplicacin de polticas no slo redistributivas, sino tambin como justicia basada en el reconocimiento del valor de la identidad cultural indgena. Ello adquiere forma jurdica en el cambio de paradigma de las constituciones latinoamericanas que integran enunciados sobre

multiculturalismo, pluralismo, diversidad cultural, entre otros. 2. La reflexin desde una perspectiva histrica, permite identificar mltiples causas del no reconocimiento cultural indgena en Latinoamrica. El trato diferenciado por el color de la piel o los rasgos, el origen, la actitud de dominio sobre el entorno, la imposicin de las ideas propias a cualquier precio, la asuncin de que lo blanco es mejor que lo moreno y, en su conjunto, el desprecio de lo indgena por lo que se consider mejor o bueno en las sociedades mestizas. Es fundamental la revisin histrica, para tomar conciencia de lo profundo y arraigado que estn las distintas formas de discriminacin que an hoy soportan los pueblos indgenas. Las sociedades americanas mantienen la inercia de invisibilizacin del mundo indgena en sus diferentes prcticas sociales -polticas, jurdicas, morales o la religiosas-. La revisin histrica nos lleva a identificar actitudes diversas actuales que van desde la indolencia o el desprecio, hasta la intolerancia absoluta de lo indgena.

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Por ello no vale echar la culpa a lo que hicieron nuestros ancestros en el pasado. 3. Las sociedades latinoamericanas s han dado pasos al reconocimiento de la identidad cultural indgena; pero ello no ha significado el pleno reconocimiento del ejercicio de sus derechos. Es cierto que han dejado detrs la imposicin del nacionalismo monocultural, que vea como un peligro la diversidad cultural de sus pueblos. Pero no han resuelto los viejos problemas de discriminacin, pobreza, marginacin, invisibilidad y muchas otras formas de maltrato que existen cotidianamente a las minoras, colectivos y otros grupos vulnerables, entre ellos, los pueblos indgenas. An existe el discurso de justificacin procedente del pasado remoto, sin cuestionar el estatus quo actual, que se muestra en la explotacin, la depredacin y privilegios de distinta clase a grupos polticos, empresariales, religiosos y de poder de facto; que mantienen privilegios injustificados que comportan actitudes poco solidarias con el resto de la sociedad. 4. Las sociedades democrticas y multiculturales latinoamericanas, que efectivamente han incorporado tanto la justicia redistributiva como de reconocimiento, necesariamente han de hacer una actualizacin del contenido de las normas de derecho positivo, que reflejen el pluralismo cultural de las sociedades; y ello de la mano con polticas pblicas que atiendan a las demandas reales y que ofrezcan una justicia material y efectiva. Las normas y las polticas necesariamente deben de ser diseadas conjuntamente con los pueblos indgenas, en plena igualdad y sin discriminacin, como sociedad plural abocados a resolver nuestros propios problemas.

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5. Las teoras analizadas sobre los derechos colectivos nos muestran que existen formas de incorporacin de tales derechos en el marco del derecho positivo, en el que se puede determinar la naturaleza, contenido, forma, alcance, materializacin, estructuracin y proteccin de los mismos. Que los derechos colectivos sean complejos o causen controversia, no es argumento para impedir la inclusin de las demandas de los pueblos indgenas. En la actualidad, varias constituciones latinoamericanas contienen normas sobre derechos colectivos, si bien es cierto que se ha de reconocer que no siempre han sido eficaces. Pero su reconocimiento mejora el sistema jurdico y aumenta nuestra calidad democrtica y plural. La incorporacin de la costumbre como un conjunto de prcticas tradicionales ancestrales mediante las cuales resuelven sus conflictos en sus territorios -en tanto derecho consuetudinarioha de ser reconocida como fuente de derecho y oponible a otras normas de derecho positivo. Ello de acuerdo al principio de seguridad jurdica. En tal sentido, aunque exista tensin en cuanto a dichas prcticas en relacin con los derechos fundamentales, permite que sean efectivamente analizadas a la luz del dialogo intercultural y, en su momento, podrn ser cambiadas o eliminadas por los propios pueblos. No toda prctica ha de ser tolerada o protegida. Pero su discusin en el marco de instituciones jurisdiccionales y democrticas implica el reconocimiento de nuestra realidad indgena y su ejercicio pleno y efectivo en el campo de lo pblico y de lo social. 6. Acercarse desde la ptica de la Corte internacional al anlisis de la realidad indgena, tiene las ventajas siguientes: a) permite abrir la perspectiva de los problemas que ataen al conjunto de los pueblos indgenas en un pas, en una regin; vr.gr.: territorio, discriminacin, de afectaciones por intereses 573

econmicos de naturaleza agrcola, minera, ganadera, etc. Se advierte que dichos problemas estn globalizados e interconectados y no slo es una mala prctica de en un pas; b) Se muestra que el contenido de los instrumentos internacionales en el mbito de los derechos humanos, est redactado de una manera similar al contenido de los derechos fundamentales constitucionales; generalmente tales enunciados normativos son construidos a manera de principios de optimizacin y no como reglas de aplicacin; c) Permite ver que el avance internacional de los derechos indgenas es extraordinario si va de la mano con los derechos humanos. Bajo esta perspectiva es viable mantener una postura optimista en cuanto a la instrumentacin y efectividad al interior de los Estados; d) Se observa que algunos organismos internacionales, entre los que destaca la Corte Interamericana y la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos, han concretado formas de interpretacin que materializan el contenido de los derechos indgenas tanto en lo individual como en lo colectivo, armonizndolos con los derechos humanos individuales; lo que deja atrs varias dudas filosfico-jurdico-polticas que cuestionan su existencia y aplicacin; e) Se muestra que la visibilizacin, repercusin y difusin de las resoluciones internacionales es ms amplia y de mayor impacto tanto en la doctrina, como en la materializacin por lo que su estudio y comprensin permite una sustancial mejora en la construccin y defensa de argumentacin en el derecho interno. 7. Del anlisis de las normas internacionales en materia de derecho indgena, se advierte que, en los ltimos 60 aos, se ha producido una evolucin permanente a favor del reconocimiento de estos derechos de los pueblos indgenas. Desde la incursin con el Acuerdo 107 de la OIT que ofreci 574

avances importantes -aunque de corte paternalista y asimilacionista-, hasta la actual Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas para los derechos de los pueblos indgenas, que establece la autodeterminacin, autonoma, el derecho de consulta previa, el derecho a sus territorios, tierras y recursos naturales, el derecho a la cultura propia, entre otros muchos. sta ltima pone de relieve el gran cambio de perspectiva y refleja, sobre todo, el consenso de aceptacin e inclusin con normalidad por parte de los Estados que mayoritariamente la suscribieron. Paso a paso en el plano internacional se ha construido un derecho indgena, que hace frente a la profunda ignorancia e inercia cultural que les oprime en sus propios pases. Ello impulsa no slo la resistencia como mecanismo de defensa ante las injusticias, sino el derecho y la razn como formas de solucin en un Estado democrtico. 8. El reto actualmente se encuentra en cmo llegar a la materializacin de la justicia para los indgenas. Hasta ahora el avance se da en Amrica Latina por la va de la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana, en el marco de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, aunque transversalmente se aplican otros tratados internacionales. Esta va ha sido posible por el reconocimiento del valor de las diversas culturas indgenas y la legitimidad de sus demandas, con criterios de correccin. La Corte ha innovado la forma de interpretacin del significado de la tierra, territorio y recursos de los pueblos indgenas apartndose de una visin evidente del contenido de los derechos humanos. Las aportaciones de la Corte son las siguientes: En el caso Awas Tigni, con fundamento en los lmites que establece la Declaracin Americana en materia de interpretacin de los derechos, ampli de manera evolutiva el concepto de 575

propiedad, para incorporar el derecho de propiedad comunal indgena. Utiliz una visin dinmica del derecho acorde con el contenido de los principios, adems de considerar que el derecho consuetudinario indgena es fuente del derecho a la propiedad conforme a sus usos y costumbres; En el caso Masacre de Plan de Snchez, con respecto a un pueblo maya Ach, destac la importancia del derecho colectivo a la cultura y de la vida colectiva de la comunidad, vinculado a su territorio y su forma de vida buena; por lo que afectar su territorio, implica la afectacin de la posibilidad de trasmitir sus valores culturales a las nuevas generaciones; El caso de la Comunidad Moiwana, la Corte ampli la proteccin de los derechos indgenas a los pueblos tribales no originarios en el territorio en el momento precolombino. Por lo que ellos tambin tienen derechos sobre los territorios que habitan al igual que los pueblos indgenas, al mantener una conciencia cultural colectiva sobre los mismos, equiparada a los indgenas. Este caso es relevante porque el Estado no contemplaba en su derecho interno, ni el reconocimiento de la personal tribal, ni la propiedad colectiva del pueblo tribal; En el caso Yakye Axa la Corte estableci que los pueblos indgenas tienen derecho a recuperar el territorio ancestral del cual han sido desposedos y entregados en propiedad a un particular no indgena. El caso evidencia un conflicto en el

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derecho de propiedad, uno como propiedad privada y otro como propiedad colectiva. En este caso la Corte realiz un proceso de ponderacin para determinar el peso del principio en relacin a los intereses en conflicto, otorgando la razn al pueblo indgena. Por otra parte la Corte estableci la vinculacin del derecho de una vida digna y el derecho a la salud con el derecho de propiedad indgena; En el caso del pueblo Sawhoyamaxa, la Corte estableci un mecanismo de reconocimiento de derecho de propiedad de los pueblos cuando por razones ajenas, no imputables a ellos, no poseen la tierra, pero que no han dejado de reivindicar. Toma como fundamento los precedentes y el derecho consuetudinario indgena como fuente del derecho de propiedad; y declara formas alternativas de solucin al conflicto en los casos en que el territorio no pueda restituirse a la comunidad indgena; En el caso del pueblo Saramaka, la Corte utiliz un ms amplio conjunto de tratados internacionales en aplicacin a los derechos de los pueblos indgenas; estableci restricciones puntuales al Estado en forma de derecho a la consulta previa. El Estado puede desarrollar actividades econmicas en tanto no ponga en peligro la existencia de la comunidad indgena y respete su derecho de propiedad; En el caso del pueblo indgena Xmok Ksek, la Corte estableci que el pueblo indgena puede autodeterminar su condicin de

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indgena, en ejercicio de su derecho de autonoma, por lo que el reconocimiento no corresponde al Estado. La Corte amplia la forma de determinar la vinculacin de un pueblo indgena con respecto a su territorio. Como elemento novedoso se encuentra la resolucin del conflicto de normas ambientales con el derecho de propiedad indgena; En relacin al pueblo Sarayaku, la Corte consolida sus precedente sobre la vinculacin de la identidad-cultura-territorio para los indgenas, para la proteccin del derecho de propiedad colectiva; tambin amplia el contenido del derecho de consulta previa que, adems de la buena fe, ha de incorporar estudios tcnicos de impacto ambiental y social. Lo anterior, con miras a que la comunidad este plenamente informada de acuerdo a sus tradiciones y costumbres antes de tomar decisiones econmicas que afecten su forma de vida. En todos los casos expuestos la Corte impuso una reparacin individual y colectiva por los daos causados a los derechos cuya existencia reconoce; conden a los Estados a adecuar su derecho interno al contenido de la Convencin Americana, particularmente en materia de propiedad, adems tener mecanismos administrativos y jurisdiccionales que garanticen un recurso judicial efectivo para la proteccin de sus derechos. La Corte ha sido fiel a sus precedentes y permanentemente ha ampliado el contenido de proteccin de los pueblos indgenas sobre la base de los derechos humanos.

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9. La fundamentacin y motivacin expresada por la Corte ha creado en la dogmtica jurdica lneas de interpretacin de justicia sustantiva, que ha permeado a su vez en la materializacin jurdica de criterios ms acordes con la realidad indgena y sus necesidades de justicia real. Entender con ms claridad dichos fundamentos es bsico. Ello, sin embargo, no exige que sea slo por la va de la teora del positivismo jurdico, sino que examinarlos con otros ojos tericos nos aporte ms elementos que operan de forma ms integral y nos llevan a mejores formas de argumentacin. As, las teoras del derecho como integridad o el derecho como argumentacin, permiten resaltar la importancia de los principios en los conflictos suscitados con los pueblos indgenas, adems de la perspectiva interpretativa del contenido de los enunciados que los contienen y la importancia de fundamentarse en razones y argumentos que visualizan la integridad del sistema jurdico y la posicin del sentido de las normas, en especial para los indgenas 10. La teora del derecho como integridad de Dworkin aspira a mantener una coherencia integral de conjunto en el derecho. Desde la equidad, consiste en aspirar a usar el conjunto de normas como si fueren producto de un nico legislador y las resoluciones judiciales como realizadas por un solo juez. Si el soberano aspira a tener autoridad moral sobre sus gobernados ha de hablar con una sola voz coherente con los principios, la historia institucional y la moral de la comunidad. En la prctica judicial, implica que, ante un caso difcil, el juez que analice los precedentes debe elegir los mejores, los que se ajusten a los principios jurdicos de forma coherente y no se contradigan entre s. Como este juez tiene presente que el derecho entendido como norma debe estar estructurado en su conjunto y ser coherente con los principios de justicia, 579

equidad y debido proceso, debe tratar el caso de forma que la situacin de cada persona sea justa y equitativa segn las normas de derecho internacional y de derecho interno del Estado. Bajo estos lineamientos, el juez adquiere una mejor perspectiva para justificar su resolucin. Su labor consiste en situarse de manera inicial en la comprensin vertical de la estructura jurdica construida y de manera horizontal en el conocimiento de los precedentes establecidos por sus iguales, de forma que asume la responsabilidad de construir su resolucin coherente con todo el sistema y hacerlo desde la mejor interpretacin posible, en una continuidad del derecho. 11. La teora del derecho como argumentacin es una teora instrumental, que es compatible con la teora del derecho como integridad. Las normas del discurso prctico general y normas del discurso en el caso especial, seran la mejor solucin que el derecho pueda ofrecer ante el esfuerzo del juez filsofo Hrcules que debe enfrentarse ante un caso difcil. Estas reglas del discurso prctico y del discurso jurdico planteadas por Alexy, en forma de lgica formal, permiten alcanzar la profundidad necesaria para la comprensin integral del sistema jurdico y del contenido de las normas tanto como principios, reglas o fines colectivos. Pero, adems, nos lleva a justipreciar tanto los hechos como los enunciados empricos que se exponen como razones de peso por parte de los participantes en el discurso; de manera que podemos buscar mejor en la dogmtica jurdica la forma en que se han utilizado adecuadamente los precedentes jurisprudenciales. El derecho como

argumentacin nos ofrece claridad para el anlisis de los casos ya resueltos y en los futuros casos, porque comprendemos la estructura en que un tribunal construy la sentencia y nos permite visualizar los presupuestos que lo llevaron 580

a fundamentar y motivar su lgica argumental. Ello nos permite tener mejores herramientas de anlisis para elegir los nuevos argumentos que necesitaremos en el futuro. En suma, nos permite conocer mejor el derecho tanto como participantes, como espectadores en la construccin del derecho desde nuestra ladera del conocimiento. 12. Los casos tratados por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en relacin con las comunidades indgenas, son considerados como casos difciles por el doble componente de proteccin que reclaman, tanto en lo individual como en lo colectivo. El reconocimiento, enunciado y proteccin de los derechos humanos en el plano internacional se desarrollaron en un contexto de posguerra hastiados de los crmenes de regmenes totalitarios; el fruto fue el reconocimiento de la dignidad humana de toda persona, titular de derechos y libertades bsicas. Se fundament en la tradicin de proteccin ius cogens, por medio de obligaciones erga omnes de los derechos humanos individuales. Trasladar tal realidad a las comunidades indgenas y tribales de Amrica Latina ha sido una asignatura pendiente, porque en ese contexto los derechos colectivos reclamados por las minoras indgenas no se encontraban de manera evidente contemplados en el marco positivo internacional de los derechos humanos; era difcil subsumir el hecho planteado en el contenido de la norma. 13. Especialmente en las sentencias dictadas en los casos de los pueblos Mayagna Awas Tigni y Yakye Axa se ilustran la naturaleza y el rgimen adecuado de los reclamos de las comunidades indgenas y pueblos tribales; al demandar el derecho humano de propiedad comunitaria sobre sus tierras, tambin reivindican el respeto a una forma de vida que consideran 581

buena. Detrs de las sentencias de la Corte est vinculada la mejor interpretacin que se pueda hacer del derecho a la propia existencia de los pueblos, el derecho a la vida, a la salud, a la educacin, a la cultura, el acceso y proteccin judicial, al debido proceso, a la equidad, entre otros derechos subjetivos que son derechos humanos; que en suma significan dignidad en la forma de vida indgena. 14. Desde la teora del Derecho como integridad se comprende la actividad de la Corte en sus sentencias. Por un lado, permite identificar que se trataba de un caso difcil, por lo que no era posible aplicar estrictamente las normas positivas. Al no encontrarse alguna que se ajustase de forma clara al derecho que demandaban los indgenas, se acudi a los principios de la Declaracin Americana para justificar la construccin de un concepto general interpretativo -le denomin evolutivo- sobre los bienes y la propiedad comunal indgena en el Caso de la Comunidad Mayagna Awas Tigni. La Corte no resolvi a su arbitrio, sino, que oper bajo las reglas que enmarcaba el tratado y otras disposiciones de Derecho. El derecho como argumentacin aporta la profundidad de anlisis en cuanto a la estructura y forma de los argumentos usados por la Corte, siguiendo las reglas del discurso prctico y las del discurso para el caso especial que permite examinar la fundamentacin utilizada por la Corte en la valoracin de los bienes que se disputaban en el caso. El resultado es una ampliacin conceptual de la proteccin del derecho de propiedad, lo que ha sido un importante precedente en los posteriores casos planteados ante la Corte. 15. La Corte consider que la propiedad comunal indgena est dentro de su tradicin comunitaria, no est centrada en el individuo, sino en el grupo, 582

la proteccin de sus territorios sustancia su derecho a vivir libremente, y es el espacio en dnde desarrollan su cultura y su vida espiritual, y dependen de ello para realizar sus actividades tradicionales de supervivencia econmica. Por ello, no es solamente una relacin de posesin y produccin, sino el espacio en el que trasmiten su cultura a las generaciones futuras. Esta concepcin omnicomprensiva implic tambin considerar el reconocimiento de las costumbres y tradiciones indgenas para fijar un derecho de reconocimiento de la propiedad comunal indgena, practicada ancestralmente como derecho consuetudinario; es decir, reconocer las prcticas mediante las cuales los indgenas trasmiten la propiedad comunal de las tierras. Ello abri el camino de equidad, en la relacin de los pueblos indgenas con respecto al Estado y los particulares, que los acerca ms a la justicia sustantiva que los derechos humanos puedan ofrecer. 16. Los pasos dados por la Corte en el caso de la Yakye Axa guardan importantes similitudes de razonamiento con la teora del derecho como integridad, partiendo nuevamente de la aplicacin de los principios como derecho y de un concepto interpretativo del derecho de propiedad comunal y el contexto especial que ha de considerarse para los indgenas, siendo fiel al precedente, que tiene valor porque est apegado a los principios jurdicos desde la equidad, el debido proceso y la justicia. La colisin presentada desde el punto de vista del principio de derecho de propiedad es ms asumible utilizando la ley de ponderacin, para identificar el peso concreto que tal derecho mantiene en los conflictos entre los particulares y las comunidades indgenas ante la diferente significacin cultural que tienen respecto a la tierra.

583

17. Es necesario que el derecho mantenga una coherencia lgica, no slo fidelidad a las reglas, sino tambin a la equidad y justicia. La Corte ha tratado el conjunto de los Tratados como si tuvieran una sola voz coherente con los principios, y en esa misma tesitura ha resuelto como un solo juez. De ah la interpretacin de la Corte respecto a las obligaciones del Estado de mantener una coherencia tanto a nivel internacional, constitucional y mediante leyes sustantivas y procedimentales, que permita hacer efectivos los derechos humanos para las comunidades indgenas.

18. Las Teoras del Derecho como Integridad y Derecho como Argumentacin son de uso pertinente para solucionar conflictos de los derechos de los pueblos indgenas. Las razones pueden resumirse en una: Los pueblos indgenas mantienen una forma de vida ancestral de acuerdo a su concepcin de vida buena y digna. Esta forma est regida por la costumbre, derecho consuetudinario indgena; en ella se encuentra la suma de sus razones de principio, tanto morales, culturales y jurdicas; sta tradicin es oral la ha mantenido viva y a la vez oculta de los ojos de los no indgenas. Ello los ha mantenido fuertes, unidos y en pie de resistencia por la defensa de esa forma de vida buena. El derecho positivo no la considera como fuente de derecho; pero el derecho como integridad y el derecho como argumentacin ofrecen, por la va de los derechos humanos, slidas razones de principio. Esta vinculacin es el mejor camino para mostrar la importancia de su vinculacin con la tierra, su importancia para asegurar su permanencia futura y su defensa para la proteccin de sus derechos humanos y colectivos correlacionados con los principios. La Comisin y la Corte Interamericana lo han valorado 584

positivamente a travs de sus jurisprudencias; aunque ello no es suficiente: los indgenas aspiran a nuevas vas de justicia sustantiva. Ahora somos un poco ms iguales en cuanto a la proteccin de los derechos a travs de los argumentos de principio, integrales, morales, de correccin, racionales, razonables y lgicos.

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606

Caso Comunidad Indgena Xmok Ksek vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio 2012.

Resoluciones de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos

Informe No 75/02. Caso 11.140. Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos. 27 de diciembre 2002.

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