Articulo 13

EPISTEMOLOGA Y DERECHO APUNTES PARA UN ESTUDIO CRTICO DE LA TEORA, LA PRCTICA Y LA ENSEANZA DEL SABER JURDICO
JORGE ELICER CARDONA JIMNEZ 8071126
ARTCULO PRESENTADO COMO INFORME FINAL PARA OPTAR AL TTULO DE ABOGADO DIRIGIDO POR JORGE HERNN BETANCUR GARCA MAGSTER EN DERECHO
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS MEDELLN 2009
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico
EPISTEMOLOGA Y DERECHO APUNTES PARA UN ESTUDIO CRTICO DE LA TEORA, LA PRCTICA Y LA ENSEANZA DEL SABER JURDICO1
RESUMEN
En este texto, que atiende a las exigencias de la epistemologa contempornea, dentro del complejo campo del mundo del saber y la realidad, se busca repensar el estatuto epistemolgico del derecho a partir de los elementos histricos, polticos y sociales de la realidad misma y su estimativa en torno a los valores propios del ser humano en sus relaciones intersubjetivas. Se trata de considerar la juridicidad desde una visin crtica y socio-cultural que nos permita comprender y aplicar el derecho en un contexto ms amplio, con apoyo en las ciencias auxiliares del derecho. Con tal apuesta, se apela a la hermenutica, a la interdisciplinariedad y a la razn prctica como
espacios de lo razonable que tienen mucho para aportarle a la ciencia jurdica y a la formacin jurdica de juristas, capaces de desentraar el sentido social del medio en el cual se desenvuelven para responder a las necesidades ms urgidas de la sociedad.
El presente texto deriva de la investigacin Epistemologa jurdica en la enseanza y la produccin del saber jurdico, coordinada por Jorge Hernn Betancur, profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia, en la cual me desempe como auxiliar de investigacin. En tal proyecto particip, deliberadamente, en varios niveles de su desarrollo: el rastreo de la informacin de carcter documental, la lectura y el fichaje de algunos textos relevantes para la lnea de investigacin definida, as como en el anlisis y fichaje de algunos programas seleccionados de los cursos de derecho de algunas facultades de Derecho de Medelln. Ms an, en el marco del desarrollo de la investigacin realic el ensayo: El concepto de derecho: una aproximacin filosfica, poltica, social y moral a la juridicidad , con el cual obtuve el tercer puesto en la convocatoria de la Sptima versin del concurso de investigacin formativa Octavio Arizmendi Posada, de la Universidad de la Sabana.
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Palabras clave: derecho, epistemologa jurdica, interdisciplinariedad, razn prctica, derechos humanos, hermenutica, argumentacin jurdica, cultura, moral, poltica, sociedad, enseanza jurdica.
Permtaseme aclarar de una vez que, luego de haber abierto la caja de Pandora, la cerrar de inmediato. Acerca de estas preguntas hay mucho que no entiendo todava y que tampoco pretendo haber entendido. Pero pienso que veo las direcciones por las cuales deben buscarse las respuestas, y concluir con un intento por sealar el camino.
Thomas Kuhn, La tensin esencial. Estudios selectos sobre la tradicin y el cambio en el mbito de la ciencia (1982).
Palabras liminares
Como procesos histricos, todas las actividades humanas, en particular las cientficas, se hallan en una constante dinmica similar a la de los organismos vivos; stos, en su ciclo vital, se relacionan e interaccionan en un medio que puede ser apropiado para su enriquecimiento o una amenaza para su subsistencia.
En esta lnea, las condiciones del mundo actual le plantean a los campos del saber humano el reto de revisar y analizar sus estructuras tericas y metodolgicas de acuerdo con las nuevas realidades, lo que posibilita, de un lado, que en el dominio terico se identifiquen o planteen nuevos problemas y, del otro, se renueve su matriz epistmica en la forma de ver los mismos de cara a la realidad social, cuyo conocimiento es posible, como dice Dilthey,2 dentro de los lmites de nuestro saber, el cual est determinado de manera social e histrica. En consecuencia, si los campos aludidos adquieren en su estructura una naturaleza dinmica y se aventuran a las nuevas expectativas del conocimiento, contribuyen al progreso de un programa de investigacin, segn Lakatos,3 o al cambio de paradigma cientfico, en palabras de T. S. Kuhn4.
Cada vez es ms apremiante la necesidad de abordar los problemas cientficos emergentes de las ciencias sociales desde un nuevo
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DILTHEY, Wilhelm. Historia de la Filosofa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica , 1967, p. 142 3 Cfr. LAKATOS, Imre. La metodologa de los programas de la investigacin cientfica. Madrid: Alianza Editorial, 1983. 4 Este es, precisamente, uno de los temas de mayor discusin en filosofa de la ciencia, al cual este autor le ha dedicado buena parte de su trabajo, en tanto exige una salida al problema de la inconmensurabilidad. Cfr. KUHN, Tomas. La estructura de las revoluciones cientficas. Trad. Agustn Cuntin, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1980.
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico paradigma que proponga en s mismo una metodologa pluralista; valga decir que el propsito no es el hallazgo de verdades absolutas o la existencia de un metadiscurso guiado por la lgica homogeneizante; se trata, ms bien, de dirigirnos, en el campo de la investigacin cientfica, hacia la bsqueda constante de nuevas formas de pensamiento que respondan a las necesidades de un mundo global y con ello al grave retroceso respecto de la vigencia de los valores.
Esa exigencia, manifiestan Luis Recasns Siches, Jorge del Vecchio, Radbruch, Miguel Reale, Carlos Cossio y Harold Berman, para citar a algunos pensadores, se le plantea de manera especial al derecho, en tanto vida humana objetivada, o empresa histrico-social que regula, a travs de las normas, la conducta humana intersubjetiva, en el contexto de las instituciones y los valores que realizan y justifican su existencia, en la idea de la Justicia y el proyecto de la Humanidad.
Ello en razn a que las venas del derecho, en sus diversas formas de manifestacin social, han de estar oxigenadas por visiones renovadoras que hagan latir su corazn el deber ser jurdico, cuya fuente material son los valores- al comps de las aspiraciones de una sociedad anhelante de progreso, pues, su obsoleta plataforma jurdica se muestra incapaz de impulsar los cambios sociales en beneficio del bien comn.
De ah que como estudiosos del Derecho, tenemos la tarea de hacer de la relacin Derecho y Sociedad nuestro principal predicamento de meditacin, sin caer en dogmatismo alguno; eso s, con miras a adquirir un creciente compromiso de racionalidad, al hilo de la crtica constructiva, que nos mantenga atentos respecto de los fenmenos humanos y con la esperanza de un mundo mejor en donde se asuma el
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico reto histrico de los deberes a favor del otro y la sociedad. Visto as, la ausencia de esta responsabilidad social causara una desintegracin, y los derechos humanos seran un flatus vocis o slo frmulas vacas recogidas en una ley. Si no se exige reconocimiento y respeto por los derechos humanos, no se har frente a su violacin sistemtica ni se implementarn las acciones exigidas para transformar la sociedad, de acuerdo con los valores bsicos de la convivencia humana.
As, con un esplndido espritu de meditacin y esperanza en el progreso de la humanidad, planteamos en este trabajo de investigacin una apuesta por la integracin del derecho con los dems elementos que nos ofrece la realidad social, con el objetivo de contribuir a renovar o repensar la forma de cogitar y explicar el fenmeno jurdico, a partir de la realidad y su estimativa, que comporta no slo el problema de la justicia, sino tambin los valores dignificantes de la persona como razn de ser del derecho.
Esta reflexin sobre el status epistemolgico propio del saber jurdico, cobra especial significado en el contexto de la comprensin del desarrollo histrico del derecho en la cultura occidental,5 altamente
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Entre las caractersticas de la tradicin jurdica occidental, Harold Berman seala las siguientes: 1. Se establece una distincin relativamente marcada entre las instituciones legales (incluyendo los procesos legales como la legislacin y la adjudicacin, as como las reglas y conceptos legales que se generan en esos procesos) y otros tipos de instituciones. Aunque la ley sigue siendo poderosamente influida por la religin, la poltica, la moral y la costumbre, sin embargo, es analticamente distinguible de ellas. [] 2. [] La administracin de las instituciones jurdicas en la tradicin legal occidental se ha confiado a un cuerpo especial de personas. 3. Los profesionales del derecho reciben una preparacin especial. 4. El cuerpo de cultura legal en que se prepara a los especialistas se encuentra en relacin compleja y dialctica con las instituciones jurdicas, ya que por una parte la cultura describe esas instituciones pero, por otra, las instituciones jurdicas quedan conceptualizadas y sistematizadas []. 5. [] se concibe el derecho como un todo coherente, como un sistema integrado, como un cuerpo`, y se supone que este cuerpo se desarrolla a lo largo del tiempo, de generaciones y siglos. 6. [] El cuerpo del derecho slo sobrevive porque contiene un mecanismo integrado para el cambio orgnico. 7. [] los cambios no ocurren al azar, sino que proceden por una reinterpretacin del pasado para satisfacer las necesidades actuales y futuras. El derecho no solo es continuado,
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico impactado por las seis grandes revoluciones la rusa, la francesa, la norteamericana, la inglesa, la reforma protestante y la papal-. A lo anterior se suma el contexto de la situacin actual que intenta obstruir el desarrollo y sentido de la realidad jurdica con una visin estrecha y profesionalizante del derecho.
En esta investigacin, desde el punto de vista metodolgico, y siguiendo a Wallerstein respecto de la ciencia social histrica que imagin, nos mostramos cautelosos ante los cierres prematuros; por tanto, en el centro de esta orientacin metodolgica se encuentra la flexibilidad del aparato conceptual y el proceso de la amplitud de datos de mtodos y de relaciones con el resto del mundo del saber.6 Adems, en atencin a las reglas metodolgicas de Paul Kahn7, podemos decir que esta propuesta metodolgica es tanto procedimental como sustantiva: tratamos de no caer en el estudio tradicional del Derecho que campea en nuestras universidades; al contrario, adoptamos un paradigma socio-cultural; en cuanto a lo procedimental, exponemos los puntos de partida de esta investigacin y sus ambiciones en el plano acadmico y social.
Ahora bien, para la elaboracin de este escrito, y el consiguiente abordaje de la problemtica que enfrenta en la actualidad el campo del
tambin tiene una historia. 8. La historicidad del derecho va unida al concepto de su supremaca sobre las autoridades polticas []. 9. [] El pluralismo del derecho occidental, que ha reflejado y a la vez reforzado el pluralismo de la vida poltica y econmica de Occidente, ha sido o en un tiempo fue causa de desarrollo o crecimiento: crecimiento legal as como crecimiento poltico y econmico. Tambin ha sido o en un tiempo fue causa de libertad. 10. Existe una tensin entre los ideales y las realidades, entre las cualidades dinmicas y la estabilidad, entre la trascendencia y la inmanencia de la tradicin jurdica occidental. Esta tensin ha conducido, peridicamente, a un violento derrocamiento de los sistemas legales por medio de una revolucin []. Cfr. BERMAN, Harold. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001, p.17-21. 6 WALLERSTEIN, Immanuel. Las incertidumbres del saber. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 157. 7 KAHN, Paul. El anlisis cultural del derecho. Una reconstruccin de los estudios jurdicos . Barcelona: Gedisa, 2001, p. 124.
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico saber jurdico, dividimos el presente trabajo en dos partes; en la primera ubicamos el sustento terico de la investigacin en el mbito de la filosofa de la ciencia (1.1.) y en los estudios culturales basados en Pierre Bourdieu, Wallerstein, Paul Kahn, entre otros (1.2). En este marco, sobresale la ciencia en su enraizamiento en las prcticas humanas como un fenmeno histrico y socio-cultural que requiere de la hermenutica y las relaciones interdisciplinarias para comprender los diversos acontecimientos que se dan en el mundo del saber. De ah que el derecho como campo problemtico del saber humano, y como una prctica humana ms, siempre en construccin y reconstruccin, pretenda alcanzar su status epistemolgico en el proceso de su constitucin histrica, ontologica y antropolgica, partiendo de las exigencias epistemolgicas y metodologicas de la filosofa de las ciencias, de manera que se posibilite la comprensin de la ciencia jurdica, cuyas ideas se forjaron en la cultura occidental.
Posteriormente, tras la representacin cognoscitiva aportada por ese marco, arribamos a los diferentes modelos de pensamiento jurdico (1.3) que se han desarrollado a travs del decurso histrico-cientfico del derecho y centramos la atencin en el realismo jurdico y la reconstruccin tica del mismo, los cuales ofrecen los elementos requeridos tanto para la comprensin hermenutica del Derecho (1.4) como para el logro de la articulacin de la razn prctica en el mbito jurdico (1.5).
En la segunda parte desarrollamos el modelo de jurista que ha de formarse con una concepcin epistemolgica integral del derecho. Para ello se realiz un breve diagnstico inicial (2.1), que nos muestra la
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico necesidad de llevar la filosofa edificante8 al centro de la enseanza jurdica (2.2), as como la interdisciplinariedad (2.3) y la razn prctica concerniente a los fines, valores y actitudes que debe tener el alumno hacia el derecho en el desarrollo de sus competencias y habilidades prcticas (2.4). Para terminar, -aunque la tarea emprendida no lo est concluimos con una alusin a la epistemologa, al derecho y a la justicia (2.5), no tanto para estimular la coquetera intelectual, como s para invitarlos a que recorramos el camino que se ha iniciado, y miremos si vale o no la pena continuarlo. Para que en la incertidumbre de los tiempos que corren resplandezca la luna de la justicia, por cuya vigencia podemos trabajar hasta el fin de nuestros das.
1.1 Sobre la nueva filosofa de la ciencia
Como lo ense el padre de la ciencia moderna, Newton, la reconstitucin constante del mundo ha generado una transformacin de la realidad y de los conceptos apropiados para entenderla. Ante esta situacin, los discursos disciplinarios de las ciencias sociales y el derecho han entrado en obsolescencia, porque sus paradigmas no se adecuan a los acontecimientos de la realidad y al nuevo espritu cientfico, pues no han capitalizado la problemtica del status cientfico de sus saberes en el proceso de su constitucin histrica, como constructo hermenutico que posibilita los frutos del pluralismo metodolgico, epistmico y prctico de las ciencias.
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Cfr. RORTY, Richard. La filosofa y el espejo de la naturaleza. Espaa: Catedra, 1989,p.323 y ss.
Por eso, es menester poner a dialogar la filosofa de la ciencia con la hermenutica para vislumbrar la necesidad del proceso histrico, en tanto referente a la aproximacin cientfica, la cual est demarcada por elementos o principios bsicos de anlisis como: el realismo, el progreso y desarrollo del conocimiento cientfico, la estructura flexible de las teoras cientficas, el pluralismo, la racionalidad prudencial, la unidad de la ciencia y el contexto de justificacin y descubrimiento.
A fin de analizar lo anterior, en la presente investigacin se asume la corriente historicista y teoricista, dgase la nueva filosofa de la ciencia; sta, en su afn por explicar cmo la ciencia se desarrolla y cambia, cuestion la clsica filosofa de las ciencias, propia de la tradicin del empirismo lgico y el racionalismo crtico, cuyo mtodo cientfico, con pretensin de universalidad, impregn el conocimiento cientfico de rigidez, neutralidad, anacronismo, reglas lgicas y un monismo metodolgico que desvirta la diversidad de mundos y sus variopintas interpretaciones conducentes a resultados no definitivos ni distintos, con el agravante de separar el contexto de justificacin del contexto de descubrimiento9.
Ciertamente, T. S. Kuhn fue uno de grandes pensadores del siglo XX que puso en entredicho el modo de proceder cientfico clsico, por la insuficiencia de sus reglas cientficas, con carcter universal, y la imagen distorsiva y esttica que de suyo generaba en el mbito del conocimiento cientfico. As las cosas, surgi la necesidad de plantear en este mbito cientfico propuestas epistemolgicas desde el carcter
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El contexto de justificacin se define por los criterios lgicos que validan una teora o hiptesis y permiten aceptarla y creer en ella, mientras que el contexto de descubrimiento se define por el proceso que lleva a descubrir una determinada teora o hiptesis; en esa medida implica tener en cuenta el contexto en el cual se realiz el descubrimiento.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico histrico real de la ciencia. Por su obra puede decirse que el estudio de la ciencia como proceso histrico-social -y su progreso asociado al cambio y la transformacin de los modelos tericos en su proceso dinmico de interrelacin e interacin en tal contexto histrico- se constituy en uno de los tpicos de discusin ms enriquecedores, de mxima actualidad en la filosofa de las ciencias, en tanto exige la bsqueda de respuestas al problema de la inconmensurabilidad de las teoras cientficas, lo que viabiliza, as, nuevas formas de reflexin epistemolgicas y, por qu no, una renovacin en la manera de ver los problemas y la identificacin de nuevos problemas.
Cabe advertir que el problema de la inconmensurabilidad ha sido un tema complejo dentro de esa misma reflexin; recordemos que puede ser abordado desde diversas perspectivas del saber. De ah que resulte tan importante acudir al auxilio de la hermenutica para extraer fuentes de significado de las tradiciones cientficas o el conjunto de teoras en su medio espacio-temporal, sometido al cambio y, por ende, al desarrollo del conocimiento cientfico. Esta es la clave que nos aporta T. S. Kuhn para comprender una cultura diferente a nuestro tiempo:
La mayora de las palabras de ese antiguo lenguaje son idnticas en forma y funcin a las palabras del historiador y su audiencia. Pero otras son nuevas, y deben ser aprendidas o reaprendidas. Estos son los trminos intraducibles para los que el historiador o alguno de sus predecesores ha tenido que describir o inventar significados que hagan inteligibles los textos en que trabaja. La interpretacin es el proceso mediante el que se describe el uso de esos trminos, y ha
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico sido muy discutido recientemente bajo el ttulo de
hermenutica. 10
As, el movimiento pendular de la historia, la cual se presenta con dos o ms lenguajes y marcos inconmensurables -susceptibles de
reinterpretacin desde sus estndares de validez, por la variabilidad de su uso- nos permite comprender la historia como un constructo hermenutico abierto al desarrollo del conocimiento cientfico. Desde esta perspectiva, en el trnsito terico propio del desarrollo cientfico, la hermenutica proporciona a la ciencia una solucin racional, en virtud a que frente al conflicto de interpretaciones surgido en el seno de las teoras o los marcos inconmensurables, incorpora la racionalidad prudencial para la deliberacin y eleccin de las teoras, como lo han establecido Popper, Kuhn y Laudan.
En lo que se ha venido tratando, en la ciencia se entrev un transfondo tico que acepta la diversidad de mundos en las tradiciones de investigacin, lo que hace posible no slo la presencia de elementos axiolgicos y teleolgicos en la actividad cientfica, sino tambin la eleccin y la comprensin de marcos inconmensurables a travs de la discusin racional. Lo anterior, les permite a los cientficos utilizar las buenas razones bajo la gida del potencial heurstico y la tolerancia.11
Es mediante la comprensin de la diversidad como el conocimiento aumenta, porque es la diferencia la que puede ensanchar los horizontes
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KUHN, Thomas. Qu son las revoluciones cientficas? Y otros ensayos. Barcelona: Paids, Pensamiento Contemporneo, 1989, p.117. 11 De forma similar, Gadamer, desde su perspectiva ontolgica, llev al seno de su mtodo hermenutico el modelo de la phrnesis y la dialctica platnica, pues as se le otorga un carcter moral a la comprensin que implica entenderse en el mundo unos con otros para abrir el camino de la responsabilidad por la humanidad. Cfr. GADAMER, Hans-George. La diversidad de las lenguas y la comprensin del mundo (1990). En: GADAMER, Hans-George. Arte y verdad de la palabra. Barcelona: Paids, 1998, p. 111y ss.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico intelectuales de los cientficos y, en consecuencia, arrojar resultados ms fructferos en la medida en que la discusin racional, precedida por la responsabilidad moral del cientfico, exige mayores esfuerzos para producir nuevos argumentos por parte de los participantes que se entienden iguales en dignidad.
Tal apuesta moral y tica por el racionalismo la encontramos, as mismo, en la filosofa de la ciencia popperiana. Precisamente, en sus estudios epistemolgicos respecto de los tres mundos, Popper aboga por los acuerdos entre los cientficos y el abandono de posiciones rgidas, como alternativa racional para el avance del conocimiento en un mundo susceptible de ser mejorado. Vemoslo:
[...] podemos distinguir los tres mundos o universos siguientes: primero, el mundo de los objetos fsicos o de los estados fsicos; en segundo lugar, el mundo de los estados de conciencia o de los estados mentales o, quiz, de las disposiciones comportamentales a la accin; y en tercer lugar, el mundo de los contenidos de pensamiento objetivo, especialmente, de los pensamientos cientficos y poticos y de las obras de arte.12
Esta propuesta epistemolgica referida a cmo conoce y elabora sus teoras el hombre de ciencia, al relacionar los diversos mundos, constituye un filn para enriquecer el conocimiento de la ciencia, bajo la idea de dar razones sin caer en la intolerancia, y conservando siempre la integridad humana, en caso de que una teora perteneciente al tercer mundo supere la que hemos producido respecto de un problema. Este
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POPPER, Karl. Epistemologa sin sujeto cognoscente. En: POPPER, Karl. Conocimiento objetivo. Un enfoque evolucionista. Madrid, Editorial Tecnos, 1992, p.106.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico ltimo objetivo es el principio y el fin sobre el cual se debe erigir la actividad cientfica, pues, de lo contrario, al decir de Albert Einstein, la aplicacin de la ciencia ser un azote para los seres humanos. Por esta razn, los cientficos tienen la perentoria necesidad de preguntarse constantemente por los efectos que subyacen a sus investigaciones, en su amplio campo de aplicacin social, de suerte que se cristalicen en mejores condiciones de vida social.
Por lo expuesto, el hombre de ciencia comprender la diversidad de conocimientos relativos y tiles al entorno socio-cultural y al gnero humano, permitiendo la comprensin y la explicacin interactiva del conocimiento cientfico con el mundo dentro de las diversas comunidades y maneras de concebir lo moral en la sociedad.
Con todo, podemos resumir en tres los grandes aportes de la epistemologa contempornea: 1) la pluralidad se constituye como dice Olive en un rasgo constitutivo de la ciencia;13 2) el nuevo realismo es un paradigma que le prescribe al cientfico la exigencia de una constante interaccin dialctica con el objeto de estudio; y, 3) la ciencia como construccin de conocimiento se debe constituir en una unidad de relaciones intertericas.
Como es sabido, el pluralismo ha sido objeto de una profunda investigacin terica y emprica a lo largo de la historia del pensamiento poltico, filosfico, axiolgico y cultural hasta el punto que el mismo concepto pluralismo no est libre de ambigedades, y bajo esa denominacin los autores lo han utilizado para designar muchos
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OLIV, Len. El bien, el mal y la razn. Facetas de la ciencia y de la tecnologa. Mxico/B. Aires: Barcelona, Paids, 2000, p.132.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico asuntos. Desde el marco de la filosofa de la ciencia, el mismo se explica a partir de la formacin y contingencias de la realidad, como una postura filosfica, ontolgica y metodolgica que postula tanto la diversidad de principios constitutivos del mundo, como las diferentes formas legtimas o perspectivas que asume ese valor y prctica cultural en el contexto de la actividad del cientfico social, de manera que ste piense desde mltiples perspectivas y con carcter crtico la realidad con la cual interacta.
Si somos consecuentes con la historia y el mundo actual, que exige nuevas respuestas, se debe dejar de lado el monismo metodolgico y adoptar la referida postura pluralista, como premisa cientfica
fundamental para democratizar la ciencia y afrontar los problemas de las ciencias sociales y el derecho, de cara a la realidad social. Desde esta perspectiva, es un requisito para la identidad de toda ciencia social aceptar dentro de su proceder posiciones diferentes sobre el conocimiento; se trata de incluir en el seno de su discurso diferentes claves metodologicas para el estudio de su objeto. De acuerdo con lo planeado, es menester trascender los modelos epistemolgicos y metodolgicos clsicos; las ciencias sociales y el derecho requieren, en el evolucionar contemporneo de la ciencia, virar hacia una teora del conocimiento que se fundamente en el carcter activo del sujeto y el carcter relacional del objeto, con el fin de establecer la interaccin dialctica, por un lado, entre el objeto y el sujeto y, por otro, entre el objeto y el mtodo.14
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En el Congreso de Tubingan (Alemania) en 1961 se llev a cabo una de las disputas ms importantes en torno a la metodologa de las ciencias sociales, en cuyo contexto de desarrollo epistemolgico participaron Popper y Adorno en defensa de sus posiciones crticas acicateadas por sus respectivas teoras de filosofa social. Por un lado, Popper abog por un racionalismo crtico con el cual pretendi disociar la metodologa de las ciencias sociales de su objeto de estudio; por el otro lado, Adorno, con la teora crtica de la sociedad, sostuvo que el mtodo se identifica con las acciones transformadoras del objeto, esto es, con la realidad social. Popper
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Efectivamente, el sujeto de conocimiento es un ser inteligente que no solamente siente y percibe; tambin puede aproximarse a los objetos de estudio con una revisin y descripcin del todo sobre el cual tiene inspeccin, a travs del juicio que realiza sobre los fenmenos producidos en la realidad. Se asume, pues, que las posibilidades de generacin y construccin de conocimiento por parte del cientfico social estn fundamentadas en las interacciones con las realidades sociales. Esto es explicable desde el realismo constructivista, a partir de tres razones, segn lo manifiesta Carrera:
Primero
porque
trata
de
analizar
interpretar,
filosficamente, lo que realmente hacen los cientficos al desarrollar una investigacin cientifica y teorizar. Segundo, porque considera que los modelos y teoras cientficas, los instrumentos, etc. son construcciones de los cientficos y sus
aport a la discusin cientfica la idea de mtodo crtico, en donde al cientfico le compete plantear los problemas que surgen de la tensin entre el conocimiento y la ignorancia y ensayar soluciones a esos problemas, someterlas a crtica y eliminar los errores. Es ese asunto social de la crtica el que les permite a los cientistas sociales plantear problemas tericos para originar una determinada investigacin, en la constante bsqueda de respuestas que contribuyan tanto a la verdad objetiva la verdad como correspondencia de un enunciado con los hechos-como al bienestar humano. Para ello es fundamental el mtodo propio de la sociologa; como lo llama Popper, el mtodo objetivamente comprensivo o de lgica de la situacin, el cual asume como un dato fctico fundamental el mundo de la vida, en el cual los hombres discurren en un ambiente institucional determinante del entorno social. Por su parte, Adorno, siguiendo un derrotero distinto y sin disociar el objeto del mtodo, sostuvo que la aplicacin del mtodo deductivo, tal como lo observa Popper, no es adecuada para explicar los problemas reales de la sociedad concebida en su contexto total, problemtica que no es puramente epistemolgica, sino tambin, y sobre todo, prctica: una circunstancia problemtica del mundo. Con esto, Adorno ubic el problema del mtodo en general no slo en el plano gnoseolgico, sino en su relacin con la cosa en s o el objeto mismo: los mtodos no dependen del ideal metodolgico, sino de la cosa. Desde esta perspectiva, la nocin de crtica expuesta por Adorno asume otro matiz, pues no se refiere con exclusividad a los enunciados, sino tambin al objeto, vale decir, una crtica a la sociedad con las contradicciones que sta implica. Cfr. ADORNO, Theodor W. Sobre la lgica de las ciencias sociales, En: ADORNO, Theodor y otros. La disputa del positivismo en la sociologa alemana. Espaa: Grijalbo, 1973, p.124 y ss.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico colaboradores tcnicos. Las teoras y los modelos tienen que ser elaborados a partir de los materiales de que disponen los cientficos. Y tercero porque constata y asume que el conocimiento cientfico actual es el resultado de las interacciones de los cientficos entre s y con otros seres humanos, y de las interacciones de los cientficos con la naturaleza. 15
Este nuevo realismo postpositivista no se centra en las ideas de verdad y verosimilitud como lo hace el realismo veritativo; su nfasis est puesto en el anlisis e interpretacin del modo de trabajo cientfico, en cuanto a la construccin de los modelos o teoras que plantean los cientficos, luego de analizar los datos empricos, compartir sus paradigmas tericos e interactuar activamente con la realidad circundante.
Se observa en esta filosofa que el hombre de ciencia crece en su conocimiento a partir de la construccin histrica de las series de teoras y la investigacin de las realidades o acontecimientos que llevan a los cientficos a revaluar los modelos, de manera que posibiliten la comprensin histrica y, a su vez, la transformacin del objeto de estudio, por el cambio de escenario, pues como dice Paul Feyerabend : [] entender un objeto significa transformarlo, sacarlo de su medio natural e insertarlo en un modelo, en una teora o en un relato potico. Pero un tipo de transformacin puede ser mejor que otro en el sentido
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CARRERA T, Alejandro. Realismo (en lnea). Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2003. Disponible En: http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/, (consulta 4 de mayo de 2009).
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico que permite incluso explicar lo que para otra transformacin sigue siendo un enigma indescifrable [].16
De esta manera, la tarea del cientfico social se extiende ms all del mero conocimiento y descripcin de determinada secuencia de datos, puesto que para extraer el sentido de los mismos tendr que incorporar, de su parte, modelos interpretativos o teoras que le permitan mostrar su objeto como la mejor obra de arte en el escenario de un discurso cientfico adecuado.
Lo cierto es que en la construccin del saber, la eleccin de un modelo de comprensin apropiado abre las posibilidades para transformar el objeto e indagar y descubrir estructuras inmanentes a la actividad cientfica, con miras a ampliar el nivel teortico y los horizontes mentales del cientfico social, en relacin con los diferentes campos de estudio con parecidos de familia: la interdisciplinariedad. Esta es la posicin que han adoptado los progresistas y estructuralistas, respecto del cambio o progreso de la ciencia, quienes al afirmar a favor de las relaciones intertericas en la constitucin de holones o totalidades tericas dentro del campo del saber, dan un paso muy importante hacia la comunicacin interdisciplinaria.
De hecho, se trata de la asuncin de la ciencia como una unidad en sus diversas formas, en la que desde diferentes mbitos tericos, con sus lenguajes y conceptos propios, se interacta activa, fructfera e integralmente con el fin de explicar o comprender la realidad histricamente condicionada. Esta imagen de la ciencia postula un modelo de construccin de saber pluralista interdisciplinario en donde
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FEYERABEND, Paul. La conquista de la abundancia. La abstraccin frente a la riqueza del ser. Barcelona: Paids, 2000, p. 33.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico los diferentes campos disciplinarios se articulan y relacionan entre s, conservan su independencia ontolgica y epistemolgica, pero confluyen en su capacidad resolutiva para ayudarle al hombre de ciencia a comprender de manera holstica los fenmenos de la realidad.
De este modo, la ciencia se focaliza en la interaccin dinmica de la parte con el todo para garantizar el conocimiento del mundo con un espritu crtico, una actitud epistemolgica y una mayor conciencia frente a los datos que proporciona el mundo. Por eso, la postura feyarabendiana del anarquismo epistemolgico,17 en tanto actitud crtica frente a los dogmatismos, es una propuesta metodolgica saludable al problema de la inconmensurabilidad, puesto que al mostrar la variabilidad de los patrones de racionalidad o de las reglas metodolgicas, permite reconciliar, en medio del pluralismo, las teoras, bajo el entendido que la construccin discursiva de cada una es tan vlida como cualquiera otra para la comprensin del mundo, sin que exista un anacronismo jerrquico.
Desde esta atalaya pluralista, cada investigador o cientfico tiene libertad para elegir la teora y el mtodo que mejor le parezca de acuerdo a la problemtica que se propone abordar. Por ello es posible que sobre un mismo asunto no se llegue a un acuerdo y se conceda va libre a la crtica constante entre las teoras. Lo importante es que no se
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Esa postura reafirma el pluralismo en la ciencia en su doble dimensin, es decir, metodolgico-epistemolgica y tico-poltica. Desde el punto de vista metodolgicoepistemolgico, Feyerabend sostiene lo siguiente en contra de la uniformidad y los monismos metodolgicos: "la proliferacin de teoras es beneficiosa para la ciencia, mientras que la uniformidad debilita su poder crtico. Adems, la uniformidad pone en peligro el libre desarrollo del individuo. Entre tanto, desde la dimensin tico -poltica, se aboga a favor de la multiplicidad de conceptos y teoras, con el fin de abrir nuevos caminos en el mundo del saber. Cfr. FEYERABEND, Paul. Tratado contra el mtodo: esquema de una teora anarquista del conocimiento. Madrid: Tecnos, 2000, p. 17 y ss.
19
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico imponga al otro lo que cada cual quiere ver y se reconozca la naturaleza falible humana en la asidua bsqueda de respuestas. En esta direccin Popper18 reconoce que la ciencia progresa o el cientfico aprende cuando se conoce, cuando se identifica el error. Esta es la finalidad de las reglas del juego cientfico popperiano y uno de los objetivos de la epistemologa, la cual nos permite reconocer que nuestro saber es esencialmente problemtico y la investigacin de sus fundamentos inconcluyente en trminos absolutos. Pero con esa investigacin, en ese camino, reconocemos el alcance y los limites de nuestros instrumentos conceptuales.19 El cientfico, en medio de este campo problemtico del conocimiento, es un ser que constantemente investiga bajo el relativismo epistemolgico de la falta de verdades absolutas y las deficiencias del conocimiento. El conocimiento es falible y, por tanto, est dispuesto a la refutacin, al falsacionismo o al mtodo de prueba y error de Karl Popper. Esta forma de proceder cientfica por contrastacin de teoras especulativas o enunciados con hechos, proporciona la posibilidad de desistir de las conjeturas o supuestos al verificarse su falsedad.20 Sin embargo, a partir de su estructura deductiva o lgica se niega la importancia del proceso mediante el cual se llega a formular una hiptesis (el contexto de descubrimiento); de modo que al separarse el contexto del descubrimiento y el contexto de justificacin, no se comprende la
18
POPPER, Karl. Un mundo de propensiones. Trad. Jos Miguel Esteban Cloquell. Madrid: Tecnos, 1992, p. 16. 19 CAPELLA, Juan Ramn. Elementos de anlisis jurdico. Madrid: Trotta, 1999, p.12. 20 Contrario sensu, Lakatos en relacin a este problema plantea la induccin en tanto proceso que va de lo particular a lo universal, es decir, el investigador con base en la observacin fundamenta su teora y en esa medida se representa el conocimiento al establecer la superioridad epistemolgica de la ciencia con relacin a la pseudo-ciencia. Tal principio inductivo debe fundamentarse en alguna correlacin entre el grado de corroboracin y el grado de verosimilitud20. Cfr. Lakatos, Imre. Op, Cit., p. 207.
20
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico gnesis de las teoras, por tanto, se separa su evaluacin de los contextos culturales, histricos y de poder en los que surgen. He ah la razn por la cual la nueva filosofa de la ciencia cuestiona esa distincin de la teora de la ciencia clsica y afirma que para entender la dinmica del conocimiento cientfico es necesario comprender, en las tradiciones de investigacin, la interdependencia e influencia de los contextos de justificacin y descubrimiento, pues, si bien los cientficos tienen cnones de racionalidad cientfica aceptables para validar lgicamente una teora o hiptesis, stos son insuficientes para contextualizar la dilucidacin del progreso o cambio de la ciencia y as entender las actitudes de los cientficos frente a las diferentes circunstancias que lo rodean e influyen, de una forma u otra, en el proceso de sus decisiones. As las cosas, es indispensable evaluar las teoras de la ciencia a la luz de los componentes sociales, culturales, psicolgicos e histricos en los cuales se realiza su descubrimiento; por ende se podr proyectar el crecimiento del conocimiento cientfico en el campo de la experimentacin, es decir, en las prcticas sociales como expresin de las prcticas polticas, y se le podr dar un viso racional a la ciencia con la hermenutica y la racionalidad prudencial.
1.2.
Campo del derecho: anlisis desde la teora cultural
moderna.
En el mbito del derecho, desde hace mucho tiempo se ha presentado un debate, an inacabado, acerca de su sentido cientfico e ideolgico, y la conformacin de su campo constitutivo en el orden social. Empero, independientemente de las variadas argumentaciones que hacen evidente el vigor con que se razona al respecto, hemos de aceptar aqu que el derecho y su programa de investigacin jurdico no puede
21
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico desligarse de la filosofa de la ciencia por las bases epistemolgicas que proporciona a su saber, como ya lo vimos- ni mucho menos de la teora cultural moderna; es decir, un pensamiento crtico21 de la cultura jurdica como expresin de nuestra forma de organizacin polticosocial, bajo un conjunto de creencias constitutivas de nuestra identidad.
Si el marco terico de la filosofa de la ciencia ofrece una riqueza epistemolgica y conceptual para entender la ciencia como un fenmeno histrico y socio-cultural, lo mismo se puede afirmar de los estudios culturales a la cabeza de connotados pensadores como Pierre Bourdieu, Paul Kahn, Wallerstein, entre otros, quienes no se quedan atrs en la consideracin de la ciencia como un campo social unificado o de gran cobertura relacional en la permanencia y el movimiento de la historia. Esta perspectiva, cuestiona el paradigma fragmentario que ha dominado las estructuras del saber como efecto del divorcio entre la ciencia y la filosofa22, e intenta, no en vano, reunificar la ciencia bajo el siguiente supuesto epistemolgico: todas las descripciones productivas de la realidad social son por fuerza, al mismo tiempo histricas y socio-cientficas.23 He aqu un importante avance intelectual para que el trabajo cientfico retome el rumbo y se dirija hacia las huestes del progreso cientfico y social. Para ello, es necesario no slo un pensamiento crtico, sino tambin relacional, de manera que se produzcan movimientos cognoscitivos que estn
21
Se trata de crtica en el sentido de Loic Wacquant, esto es, la confluencia de la crtica epistemolgica en la lnea del pensamiento de Kant- y la crtica social en la acepcin marxiana-, que cuestiona, as, las formas establecidas de vida colectiva, el sentido comn` o la doxa, y las relaciones sociales y polticas tal como se establecen en un determinado momento en una sociedad dada. Cfr. WACQUANT, Loic. Pensamiento crtico y disolucin de la doxa: entrevista con Loic Wacquant. En: Antpoda. Revista de Antropologa y Arqueologa. Bogot, Universidad de los Andes, No. 2 (Enero-Junio 2006), p.44. 22 Esta separacin de la ciencia y la filosofa se present en la llamada poca Clsica del pensamiento moderno con ocasin al enfoque empirista que se impuso en Occidente. 23 WALLERSTEIN, Immanuel. Op. Cit., p.138.
22
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico equilibrados por la hermenutica icnica, la cual ayuda a la integracin y superacin de las manifestaciones del pensamiento moderno: comprensivo/explicativo, universal/particular, axiolgico/sociolgico,
estructuralismo/fenomenolgia, dependencia/autonoma, etctera.
Precisamente el trabajo de Pierre Bourdieu, como l lo manifest, tiene como consecuencia el compromiso de superar cada una de esas calamidades de la ciencia social que no permiten abordar la complejidad social.24 Esta posicin es entendible desde los estudios culturales que sostienen que no hay juicios estticos universales sino que stos dependen del contexto social en el que se producen y cambian permanentemente segn cambien las posiciones sociales y las luchas de poder a las que responden.25
Pierre Bourdieu sigue esa misma lnea de pensamiento de Wallerstein y a travs de sus conceptos fundamentales o modos de existencia de lo social: habitus, campo social y capital, articula los modos de conocimiento dicotmicos, gracias a la ciencia praxeolgica que
tiene por objeto no solamente el sistema de relaciones objetivas que construye el modo de conocimiento objetivista, sino las relaciones dialcticas entre esas estructuras objetivas y las disposiciones estructuradas en las cuales ellas se actualizan y que (sic) tienden a reproducirlas, es decir, el doble proceso de interiorizacin de la exterioridad y de exteriorizacin de la interioridad.26
24
BOURDIE, Pierre. Los juristas, guardianes de la hipocresa colectiva. En: Jueces para la democracia, No. 47 (Julio-2003), p.3. 25 WALLERSTEIN, Immanuel. Op. Cit., p. 135. 26 Cfr. BOURDIEU, Pierre. Esquisse dune Thorie de la pratque precede de trois tudes dethnologie Kabyle, Geneze, Droz, 1972, p. 162. Citado por URBEZ GARCIA, Jos Manuel.
23
As, se explica en su teora la lgica de la prctica social, desde la relacin y accin recproca u ontolgica entre las estructuras objetivas (espacio social o campo social), y las estructuras incorporadas (habitus) en el devenir histrico-social. Lo anterior podemos entenderlo mejor desde el campo social de la ciencia a la que Kuhn caracteriz como una competencia contina entre una serie de concepciones o puntos de vista distintos.27 Por esta razn, Bourdieu nos invita a reflexionar en esa prctica cientfica sobre el propio rol del cientfico desde su posicin en el espacio social; segn l, el rigor de la misma no slo exige condiciones epistemolgicas; adems las condiciones sociales y polticas de su realizacin. Es as como se hace un trnsito analtico de las reglas cientficas a las estrategias que los cientficos llevan a cabo, de acuerdo con el sistema de disposiciones y tendencias permanentes generadas en la prctica y en funcin de su capital cientfico (poltico e institucional)
28
que determina la competencia en ese campo. De esta
manera, Bourdieu considera a la ciencia no como un campo puro, a pesar de su autonoma parcial, sino como un campo representativo altamente condicionado social y polticamente en el devenir dinmico de la historia, al punto de generar contiendas entre sus actores; sin duda alguna lo que est en juego es el poder.
En la misma va ha analizado el campo jurdico, conducente a considerarlo desde el punto de vista socio-jurdico, dada su importancia en la ordenacin de la estructura social y en el sentido de las prcticas sociales. En este orden de ideas, Bourdieu manifiesta la
La regla en la teora de la prctica de Pierre Bourdieu. En: Acciones e investigaciones sociales, No. 3 (1995), p. 248-9. 27 KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones cientficas. Op. Cit., p. 25. 28 BOURDIEU, Pierre. Los usos sociales de la ciencia. Buenos Aires: Ediciones Nueva visin, 2000, p.89.
24
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico necesidad de rechazar la dicotoma jurdica ciencia/ideologa. No
obstante, decir que el derecho es una ideologa es perder de vista la lgica y el efecto especifico del derecho,29 pues el derecho no est fundamentado a priori, sino en la historia y la sociedad. Es una realidad histrica y socio-cientfica que no existe con independencia de nuestra creencia compartida en un largo trabajo de sistematizacin y racionalidad productiva de las prcticas sociales. Por eso, vale la pena participar intersubjetivamente en el campo del derecho, revisando a tono con los cambios sociales las categoras con las cuales fraguamos la imagen que tenemos del derecho, cuyo campo se desarrolla en una constante lucha por el monopolio del derecho a decir el derecho 30 entre diversos agentes legitimados con una u otra posicin (tericos, jueces, magistrados, etctera.) de acuerdo con sus capacidades y acumulacin de recursos jurdicos.
Si bien el campo jurdico en esa divisin del trabajo y diferenciacin est regido por un conjunto de reglas que posibilitan el juego del derecho y su legitimidad, no por ello se debe permanecer dentro del crculo de las normas y las categoras abstractas, puesto que los participantes del juego no viven en el mito de La torre de marfil, sino que se hallan en medio del trfago social y, por tanto, como dira Prieto Barcellona,31 han de poner los pies sobre la tierra y proceder al anlisis de las relaciones sociales (histrico-materiales) o las mltiples relaciones de poder existentes dentro de una sociedad,32 de suerte
29 30
BOURDIEU, Pierre. Los juristas, guardianes de la hipocresa colectiva. Op. Cit., p. 3. BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En: BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Estudio preliminar y trad. Carlos Morales de Setin Ravina. Santaf de Bogota: Siglo del Hombre Editores, Facultad de derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, 2000, p. 160. 31 BARCELLONA, Pietro y otros. La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Madrid: Civitas, 1997, p. 16 y ss. 32 FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Gedisa, 1980, p.169.
25
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico que sin que se efectu un anlisis de la efectiva distribucin de los poderes en la sociedad (un anlisis de la sociedad y consiguiente crtica), la cuestin acerca de las relaciones entre derecho y estructuras sociales se refiere abstractamente a la sociedad en general.33
Un anlisis de esta naturaleza le permite a los participantes ostentar una actitud crtico-valorativa, con miras a evitar cualquier falacia de infalibilidad jurdica y el alud en una laguna epistemolgica: la carencia de una reflexin crtica sobre las formas de articulacin del conocimiento jurdico con sus orgenes prcticos, sus y
condicionamientos polticos.
histricos,
culturales,
econmicos,
sociales
1.3. Teora de las ciencias del derecho o epistemologa jurdica. Hacia un modelo de fundamentacin post-positivista
La estructura del saber jurdico no puede ser ajena a los efectos del movimiento cientfico y cultural que produce una transformacin en el mundo del saber. Por tanto, si consideramos al derecho como una realidad histrica y socio-cientfica cambiante, quienes lo cultivamos, a pesar de nuestros habitus, hemos de ubicarlo y evaluarlo socialmente y en relacin con las otras actividades vinculadas con el saber, con el fin de producir y reproducir un saber jurdico para la accin, vale decir, que proporcione a la sociedad una mejor organizacin posible.
Conviene decir, entonces, que le compete a la epistemologa jurdica, investigar en un proceso diacrnico y sincrnico, la estructura de la
33
BARCELLONA, Pietro y otros. Op. Cit., p. 31.
26
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico ciencia del derecho; es decir, su objeto formal y material; as mismo la forma de conocer, pensar y explicar el fenmeno jurdico (un mtodo de conocimiento ante la juridicidad), o siguiendo al iusfilsofo Miguel Reale,34 le corresponde determinar el objeto de la ciencia del derecho y su campo de investigacin cientfica en sus conexiones con las ciencias sociales. El establecimiento de este status epistemolgico ha sido y ser a travs de la historia uno de los problemas o cuestiones ms recurrentes de la teora jurdica; ms an, en el mundo contemporneo se habla de la crisis de las ciencias del derecho, debido al fracaso de sus fundamentos epistemolgicos tradicionales; de ah la carencia de una base gnoseolgica consistente que responda a la complejidad social.
Esta situacin de crisis e incertidumbre en un tema tan vital resulta insoportable, ya que se trata de un estado de confusin no slo epistemolgico, sino tambin moral. En consecuencia, este estado produce mayor angustia y no da espera porque entran en juego el sujeto y la forma de organizacin social con base en el racionalismo. Se buscan entonces postulados tericos para la accin, o una razn de orden prctico ante el fenmeno jurdico. Un conocimiento quizs ms til.
Lo primero que debemos asentir en el terreno antropolgico como presupuesto epistemolgico bsico, es que el hombre existe y es afectado a travs de los sentidos por un mundo exterior de donde provienen las impresiones sensibles, por medio de las cuales se constituye la actividad y la espontaneidad en el campo de la voluntad.
34
Cfr. REALE, Miguel. Filosofa do Directo. Sao Paulo: Edicao Saraiva, 1965, p. 271. Citado por MANTILLA PINEDA, Benigno. La crisis de las ciencias del Derecho. En: Estudios de Derecho. Medelln, Universidad de Antioquia, Vol. XXXI, No. 82 (septiembre -1972), p. 3923.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico Ello se hace palpable a travs del juicio, pues, el ser humano no solamente siente y percibe, sino que es capaz de comparar y establecer relaciones para tener experiencias en el mundo de los fenmenos.
El ser humano es activo no por el mero deseo, sino por su voluntad que lo ubica por encima de la naturaleza y en el fin u objeto cardinal de la propia historia de la filosofa o de las formas de pensar. As, el hombre y sus representaciones sociales, entre ellas las formas jurdicas, se constituyen, como dice Foucault, en un verdadero acontecimiento cntrico en el orden del saber: como aquello que hay que pensar y aquello que hay que saber35 desde diversas perspectivas.
Ya desde la poca clsica los filsofos se dedicaron a construir los cimientos de la cultura occidental, ensendonos a pensar y a razonar en la bsqueda de una sociedad justa que permita al hombre su perfeccionamiento, conforme a la naturaleza (Physis)36 que dispone la igualdad de los hombres como fundamento de la regulacin positiva (nomos). La bsqueda de esos postulados ticos o principios morales de validez universal continu con Scrates, Platn y Aristteles, quienes desde su concepcin antropolgica, sentaron las estructuras de la justicia: la libertad, la igualdad y la imputacin.
Por su parte, con el intelectualismo cristiano representado por Santo Tomas de Aquino y Duns Scotto se construy un ordenamiento ideal que revela una ley eterna o inteligencia suprema, Dios, cuya existencia se deduce de la necesidad de admitir una causa del movimiento que
35
FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueologa de las ciencias humanas . Mxico: Siglo XXI, 2007, p. 335 36 Physis significa lo que surge de s mismo (p or ejemplo el brotar de una flor), la fuerza imperante de lo que al brotar permanece. Cfr. HEIDEGGER, Martn. Introduccin a la metafsica. Trad. Emilio Estilio. Argentina: Nova, 1969, p. 52.
28
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico anima la materia, y de explicar el orden y la finalidad del universo con base en la naturaleza humana. As, el hombre, hecho a imagen y semejanza de Dios, participa de lo bueno o tiende hacia lo bueno, vale decir, al mundo de los valores cristianos; proyecta su cognoscibilidad al aplicarlos en los casos concretos (la ley humana positiva).
Adicionalmente, con el pensamiento del cristianismo se vislumbr un principio que est encarnado en el reconocimiento y la existencia del otro; se trata, en ltimo trmino, de la dignidad humana como una toma de conciencia real sobre el individuo.37
Con todo, las tendencias iusnaturalistas clsicas y medievales se construyeron sobre el ensalzamiento de un derecho justo basado en valores trascendentales como condicin para la existencia y
obligatoriedad del derecho positivo. A esas tendencias se les abona el gran esfuerzo intelectual por cimentar las bases de reflexin epistemolgica sobre los derechos humanos y la justicia. Sin embargo, esa manera de pensar al condicionar el derecho positivo, se despreocup de la seguridad jurdica de las relaciones sociales, pues de nada sirve el ordenamiento ideal ms perfecto si es inidneo para encauzar la convivencia, y viceversa, el ms imperfecto ordenamiento positivo tiene un decisivo valor si logra la realizacin de esa finalidad.38 De ah que el maestro Carlos Gaviria Daz afirme que la tarea fundamental de la filosofa del derecho consiste en buscar el punto de contacto de lo ideal y lo positivo.39
Cfr. CARDONA JIMNEZ, Jorge Elicer. La razn prctica y los valores caractersticos de la cultura moderna, cvica y democrtica: La libertad, la igualdad, la dignidad y la solidaridad en el marco de la moralidad. En: Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, Vo1. 45 (Junio-2008), p. 113 y ss. 38 GAVIRIA DIAZ, Carlos. Apuntes para un curso de introduccin al estudio del derecho. En: Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, Vol. XXVI, No. 72 (septiembre-1967), p. 18. 39 dem, p. 19.
37
29
Ahora bien, en el derecho natural moderno encontramos algunos puntos relevantes en Tomas Hobbes, Rousseau y Hugo Grocio. De entrada, es preciso resaltar el planteamiento roussoniano de los hombres primitivos, pues stos, segn l, vivieron la mayor parte del tiempo de manera solitaria, fueron giles y felices. Por el contrario, Grocio y Hobbes le asignan al hombre primitivo una dimensin racional, histrica y social como distintivos intrnsecos de la naturaleza. Para Rousseau la disposicin primitiva del hombre tuvo como caracterstica fundamental la supervivencia, desplegando su actividad en un ambiente donde se hacan superfluas las necesidades de ndole moral, intelectual y social. Sus nicas posesiones eran sus instintos y su contextura fsica, sin luces, con deseos y preocupaciones que no desbordaban sus necesidades de subsistencia.
En Rousseau subyace una visin optimista de la naturaleza humana, pues asegura que sta en el fondo es buena. Por el contrario, la imagen que tiene Hobbes es totalmente pesimista, porque afirma que ste es perverso y egosta. El hombre de Hobbes es un ser en quien predomina el amor propio, ese sentimiento relativo y engendrado en la sociedad que conduce a cada individuo a buscar su propio beneficio y lo incita a daar a sus congneres.
Como el animal, el hombre primitivo roussoniano no razona, siente. La razn humana no es, contrariamente a la tesis de Locke, una facultad innata, sino perfectible, y slo se desarrolla gracias a la sociabilidad, en donde el hombre va desplegando el amor de s como sentimiento innato que regula la relacin con sus semejantes. Fue la razn la que le permiti a Grocio pensar en proposiciones racionales de la realidad social que le concediera a los pueblos y a los hombres dirimir cualquier
30
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico contienda, y crear lazos de fraternidad en cuanto expresin de la necesidad de vivir en sociedad.
As, esta breve referencia subjetiva nos sirve para explicar y justificar la preocupacin de los pensadores modernos en cuanto a la conexin entre lo real y lo ideal, y la fundamentacin inmanentista de los derechos del hombre. Pues bien, la visin pesimista de Hobbes sobre el hombre lo llev a pensar en un Leviatn que ostentara el poder y garantizara la existencia y el disfrute de los derechos, lo cual exiga la positividad: el derecho slo puede cumplir su funcin ordenadora y conformadora si est dotado de positividad.40
Por su parte, Rousseau conect la realidad y la idealidad con la creacin de la voluntad general. Segn l, la inclinacin de nuestros sentimientos naturales es por el inters comn, o sea, por garantizar la dignidad ciudadana. De esta manera nuestra naturaleza nos dirige hacia una accin moralmente recta: el bien comn. En consecuencia, se puede hablar de una virtud civil roussoniana, es decir, una virtud moral en la cual el hombre reconoce la pasin por la igualdad, el reconocimiento que el inters propio no prima sobre el inters general. As, la naturaleza del hombre es la libertad, pero la comunidad poltica no puede garantizar al individuo la libertad del instinto desordenado; nicamente la libertad de un instinto disciplinado y moralizado por la razn, lo cual sucede precisamente al coincidir la voluntad individual con la voluntad general que guarda en su seno la justicia.
Con el iusnaturalismo de la ilustracin, en los siglos XVII y XVIII, se da el triunfo del hombre como sujeto moral de Descartes a Rousseau y a
40
GAVIRIA DIAZ, Carlos. Apuntes para un curso de introduccin al estudio del derecho. Op. Cit., p. 18.
31
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico Kant- y como individuo - de Locke a Montesquieu y a Constant-;41 de contera, el triunfo de la ms noble creacin de la historia: los derechos humanos, por los cuales muchos hombres han luchado, al punto de morir y pervivir por siempre en el fulgor de nuestra conciencia. En el trasfondo de la epistemologa iusnaturalista como ciencia representacional42 subsiste un discurso de poder, presente an en el mundo contemporneo, el cual establece (i) una calificacin jurdica de los derechos que le corresponden a la persona, por poseer tal status o caracterstica concreta en su naturalidad (naturalismo de personas)43 y (ii) una calificacin legal del conjunto de hechos que configuran el mundo conductual (naturalismo situacional o relacional).44 Contrario sensu, desde el surgimiento del positivismo jurdico45 en la Edad Moderna, la fundamentacin del derecho no se basa en la objetividad insita en la naturaleza, por sus defectos metodolgicos de corte teolgico-moral, sino en el plano normativo en un sentido
41
Para una mayor amplitud sobre las ideas del sujeto e individuo, como presupuestos metodolgicos de la filosofa ilustrada, y en general sobre la vigencia del proyecto moderno, vase ARANGO, Ivn Daro. El enigma del espritu moderno. Medelln: Editorial Universidad de Antioquia, 2002. 42 Cfr. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Existe una ciencia jurdica? Los modelos de la cientificidad del derecho en Colombia. En: Simposio Internacional Reestructuracin de las Ciencias Sociales en los Pases Andinos. Mesa No. 11: Ciencias Sociales: Entre la Poltica y el Derecho, p. 4 y ss. 43 Esta forma de naturalismo se ve reflejada, por ejemplo, en el tratamiento jurdico que se le ha dado a los homosexuales, quienes a pesar de que han ido ganando derechos como los patrimoniales, por sus caractersticas e inclinaciones an se les endilga un juicio jurdico diferente. 44 En este sentido, por ejemplo, ciertas teoras en al mbito de la adjudicacin sostienen que el juez decide con base en corazonadas o que la decisin depende de lo que haya desayunado el juez. 45 Vale la pena sealar, como lo ha afirmado el maestro Benigno Mantilla, que el positivismo jurdico fue una tendencia jurdica difusa que abarc tres variedades jurdicas: el normativismo, el sociologismo de Len Duguit y M. Hauriou, y el psicologismo de la Escuela de la exgesis; cada una entendi a su manera el objeto de la ciencia del derecho. Pero, pese a su prestigio y a su vastsima influencia, no hicieron autntica ciencia del derecho. Cfr. MANTILLA PINEDA, Benigno. Op., Cit., p. 394.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico sistmico, vlido y lgico (deber ser), de tal modo que se distinga de las otras ciencias sociales; as lo concibe Hans Kelsen.
Ligado al positivismo, surgi el historicismo como consecuencia de la crisis de los modelos ideales construidos more geometrico.46 Una vez reconocido el mtodo histrico-social, de impronta savigniana, se trat de entender el acontecer humano y el derecho en la constante evolucin de la gnesis y la telesis sociales. Esto constituy un avance importante para abrir caminos cientficos en la constitucin del derecho como realidad histrica, impelido a seguir luchando para alcanzar el puerto del progreso humano; no obstante lo dicho, si el saber jurdico quiere una justificacin digna ante la historia, en el aqu y el ahora ( hic et nunc), la existencia real no puede reducirse al derecho positivo como objeto del derecho.
Desde otro ngulo, renovadoras formas de pensamiento han de tomar eco en el mundo jurdico; entre ellas: la Teora egolgica del derecho 47, la Teora tridimensional del derecho, el Realismo jurdico, la Reconstruccin tica del derecho, etctera. A propsito, nos
ocuparemos de estas dos ltimas versiones de juridicidad postpositivista, las cuales nos ofrecen elementos cognoscitivos de gran vala -la comprensin hermenutica y la pluralidad metodolgica- para vislumbrar el derecho en un contexto ms amplio que atienda sus fundamentos sociales, polticos y morales, bajo el alero de la persona, y bajo los derechos humanos como fundamento del derecho. Se trata,
46
Cfr. ROBLES, Gregorio. Epistemologa y Derecho. Madrid: Ediciones Pirmide, 1982, p. 256.
47
Desde la Teora egolgica del derecho, liderada por Carlos Cossio, se dice que la ciencia del derecho tiene un objeto egolgico: la conducta humana, en tanto experiencia de libertad o deber ser existencial en interferencia intersubjetiva. Cfr. COSSIO, Carlos. La teora egolgica del derecho: su problema y sus problemas. Argentina: Abeledo Perrot, 1963, 86 p.
33
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico en ltimas, de un giro crtico-epistemolgico y valorativo que concibe al derecho en sus relaciones de similitud y colaboracin recprocas con las ciencias sociales.
Ello, en razn a que el derecho no puede quedar a la zaga del notable avance cientfico logrado por las ciencias sociales; por tanto, ha de incursionar en la dinmica y exploracin de contextos epistemolgicos favorables al anlisis de las relaciones entre derecho y sociedad. En este complejo marco, la ciencia jurdica se concibe como una ciencia social emprica o un hecho social y real susceptible de ser conocido. De esta manera, la ciencia realista del derecho en el pensamiento jurdico contemporneo cobra especial relevancia para conocer, a travs de una metodologa pragmtica,48 la realidad dada o construida y, de contera, repensar e identificar el saber jurdico a partir de ella para unirlo a las luces de la vida. Ciertamente, sabemos por la va racional de Parmnides que la realidad es un Ser que se puede pensar, y va del todo exterior al contexto de la persona concerniente a su conducta en interferencia intersubjetiva. Desde luego, en estas relaciones sociales, el derecho se constituye en una experiencia o un hecho referido a esa realidad sobre la que opera, en la organizacin adecuada de la estructura social. En coherencia, el derecho est compuesto
significativamente por
relaciones humanas relativas a derechos, deberes, acciones, deudas, plazos y condiciones, a litigios respecto de cosas que se deben o reclaman, a normas jurdicas, principios y valores que aparecen en las discusiones sobre derechos y
48
William James, John Dewey y R. Rorty representan esta filosofa pragmtica cuyo marco de sentido radica en el contextualismo y pluralidad de discursos que se legitimen con criterios sociales.
34
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico deudas, a relaciones contractuales o no contractuales entre personas mediante las cuales surgen facultades y
obligaciones, a sanciones, prohibiciones, castigos y cosas semejantes.49 Esta realidad anloga que determina el saber prctico-prudencial del jurista, puede confrontarse crticamente; de igual modo, puede ser definida desde diversas perspectivas pluralismo epistemolgico- que le dan la posibilidad a la ciencia jurdica de reconstruir su cientificidad a partir del trabajo interdisciplinario, de manera que, como dice Harold Berman, se defina y analice el derecho desde la interaccin del espritu y la materia, de las ideas y la experiencia.50 Es oportuno aseverar que si el jurista concurre con el socilogo y redescubre que la dimensin jurdica coincide con la dimensin social, que regularidad social y juridicidad son cara de una misma moneda, se redescubren valores y se reivindica por el jurista la tarea de convertirse en intrprete de las instancias o necesidades de la sociedad en transformacin .51
Esta reivindicacin alusiva a la comprensin hermenutica del derecho en el esquema de la sociedad, es el supuesto epistmico y metodolgico bsico sobre el cual se debe erigir el quehacer de los juristas, para intentar salir del adormecimiento y predicamento en el que se encuentran dentro del laberinto mtico de espejismos de la rgida ideologa dominante del derecho. Es hora de que el jurista deje de sentir nostalgia por el curso de los acontecimientos, no ahogue la dinmica y desarrollo de la historia del derecho en la cultura, y reinterprete, a la luz de las circunstancias histricas, los requerimientos
49
MORA RESTREPO, Gabriel. Ciencia jurdica y arte del derecho. Estudio sobre el oficio del jurista. Bogot: Universidad de la Sabana, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, p 195. 50 BERMAN, Harold. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Op., Cit., p.55. 51 BARCELLONA, Pietro y otros. Op. Cit., p. 29.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico sociales para satisfacer las necesidades actuales y futuras en el sentido de la plenitud de la vida. As, se aspira a construir racionalmente un campo de investigacin jurdica que est bien integrado con todos los dems aspectos de la vida, en tanto exigencia elemental de la epistemologa contempornea.
Con esta pretensin se empieza a vislumbrar, en el campo de la ciencia del derecho, la razn prctica,52 y se establece como ncleo central a partir del cual el jurista, ms all de la positivizacin, justifica en los usos del lenguaje53 su trabajo basado en los principios y valores comnmente compartidos, los cuales deben inspirar y legitimar la organizacin poltico-estatal. Este catlogo axiolgico del cual deriva el sentido de las normas, permite la reconstruccin moral del derecho; en correspondencia ha de servir de norte valorativo del jurista en la instrumentalizacin del derecho, en la consigna de una nueva justicia indispensable para la convivencia social.
52
La razn prctica, desde la concepcin kantiana, es una regla reflexiva mueve a elegir y actuar- que aspira a la universalidad y lleva implcita la necesidad de argumentar y asegura los valores democrticos. Esta vuelta a la llamada filosofa prctica kantiana y aristotlica ha sido representada hoy en el mbito jurdico por Joseph Raz, Robert Alexy, Atienza, Martn Kriele, entre otros. 53 Los usos del lenguaje ponen de manifiesto que el significado de las palabras depende del contexto y, por tanto, el jurista, al momento de interpretar, debe tener en cuenta la realidad social, cultural, econmica e histrica. En este mismo sentido, Harold Berman sostuvo : En ningn sistema jurdico occidental basta con intentar interpretar o explicar una regla legal (o concepto, valor, institucin) apelando solamente a la lgica o a la comunidad o a la justicia; tambin se le debe interpretar y explicar, en parte, apelando a las circunstancias que la hicieron nacer y al curso de los acontecimientos que sobre ella han influido con el paso del tiempo. El mtodo dogmtico, el mtodo poltico y el mtodo de la equidad siempre pueden ser complementados por el mtodo histrico de su interpretacin. BERMAN, Harold. Op, Cit., p. 26.
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1.4. Comprensin hermenutica del derecho
En el mundo contemporneo, bajo la sombra de la incertidumbre, la crisis cientfica y la inevitabilidad del progreso histrico, asistimos a grandes transformaciones sociales, polticas, econmicas y culturales que nos impelen a la bsqueda y reconstruccin del sentido de los relatos o estructuras simblicas sobre la realidad histrico-social. Esto supone aventajar la tarea meramente descriptiva y adentrarse en el dominio de lo hermenutico para auscultar en esas construcciones tericas, los significados culturales, que desarrollan en la conciencia humana y el mundo a travs de sus smbolos e ideologas. Tambin supone vindicar el papel activo del sujeto en el esquema espaciotemporal para as comprender la realidad social, pues toda autntica fundamentacin del objeto ha de comenzar por una revisin de las posibilidades mismas de generacin e instauracin del mundo objetivo por parte del conocer subjetivo, porque ste, en definitiva, es el ltimo y extremo reducto del sentido de la objetividad.54 He ah una condicin trascendental para la comprensin hermenutica55 de la realidad de lo jurdico, en tanto fenmeno histrico-social, pues pone de presente la estricta relacin dialgica entre el objeto y el sujeto autofundante, cuyo conocer no est libre de prejuicios y valoraciones, lo que en modo alguno significa que la comprensin de la objetividad sea arbitraria o est sometida al aleas. Quiere decir que la apertura de
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COFRE, Juan O. Racionalidad en el derecho. Una aproximacin filosfica a la Hermenutica jurdica. En: Revista Chilena de derecho, Vol. 22, No. 1, p.43. 55 En su esencia, la hermenutica se concibe, como dice Kauffmann siguiendo a Heidegger y Gadamer, una filosofa trascendental en el sentido de formular las condiciones que hacen posible cualquier comprensin del sentido. Cfr. KAUFFMANN, Arthur. Hermenutica y Derecho. Edicin a cargo de Andrs Ollero y Jos Antonio Santos. Granada: Editorial Comares, 2007, p. 92.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico sentido nos pone en la disposicin de dar paso a la razn-crtica para percatarnos no slo de la ontologa heideggeriana del lenguaje,56 sino tambin de la tradicin, la realidad y los valores morales de una cultura.
En Gadamer encontramos el transfondo filosfico de esta inteleccin fundada en la temporalidad o historicidad: El comprender debe pensarse menos como una accin de la subjetividad que como un desplazarse uno mismo hacia un acontecer de la tradicin, en el que el pasado y el presente se hallan en continua mediacin.57
Lo anterior responde a la historia del derecho y la lgica interna de la hermenutica, la cual presupone que la comprensin de la realidad, como nos lo ense la tradicin jurdica occidental, procede de una reinterpretacin del pasado para satisfacer las necesidades presentes, y es objetiva, pese a los prejuicios del individuo, en la medida en que el juicio o predicacin est fundado en la tradicin, ese suelo comn del mundo sobre el que nosotros vivimos,58 el cual se conquista por el uso libre de la razn-crtica.
Justo es decir, entonces, que el principal problema que se presenta en campos eminentemente prcticos como el jurdico, radica en cmo salvar la brecha existente entre la ley abstracta y su aplicacin a las diferentes circunstancias del mundo situacional.59 Problema que se ve
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Heidegger centr el fundamento ltimo de toda comprensin en el lenguaje, el cual es habitado por el ser en el mundo como elemento constitutivo suyo. 57 GADAMER, Hans Georg. Verdad y Mtodo. Fundamentos de una hermenutica filosfica . Salamanca: Sgueme, 1984, p. 360. 58 KAUFFMANN, Arthur. Hermenutica y Derecho. Op, Cit., p. 94 59 El mismo Gadamer ha sostenido: Tanto para la hermenutica jurdica como para la teolgica es constitutiva la tensin que existe entre el texto de la ley o la revelacin- por una parte, y el sentido que alcanza su aplicacin al momento concreto de la interpretacin, en el juicio o en la predicacin, por la otra. [] La ley es siempre deficiente, no porque lo sea en s misma sino porque frente a la ordenacin a la que se refieren las leyes, la realidad humana es siempre
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico agudizado si se tiene en cuenta que el legislador, por un lado, camina a saltos mirando hacia el cielo, mientras que la vida social se aleja de sus formas pretritas60 y, como si fuera poco, por otro lado, ha dejado una impronta discursiva que ha hecho del positivismo la mdula de todos los significados en el mbito social; y del jurista, un simple adepto del funcionamiento normativo e institucional.
En este estado de cosas, es primordial reivindicar el uso de la razn por parte del sujeto cognoscente, como piedra angular del proceso intelectivo, a partir del cual se reconstruye el sentido apropiado de las construcciones legales y se justifica su adecuacin a las nuevas situaciones de la realidad social, al comps de los principios y valores fundamentales de la sociedad.
Dworkin es uno de los reputados autores modernos; bajo la lgica hermenutica gadameriana ha retomado el enfoque hermenuticointerpretativo, confirindole autoridad legal para legitimar las reglas del derecho, en el marco de la moralidad comunitaria. As, el intrprete, a partir de su autocomprensin en el mundo, se apropia de los valores culturales y los proyecta en el mbito de lo jurdico para darle sentido y dirigirlo hacia el reino de los fines; a travs de ellos el derecho se abre a la razn prctica.61
deficiente y no permite una aplicacin simple de las mismas. Cfr. GADAMER, Hans George. Verdad y Mtodo Fundamentos de una hermenutica filosfica . Ibd. 60 Cfr. NOVOA MONREAL. Eduardo. El Derecho como obstculo al cambio social. Madrid: Siglo veintiuno editores, 1997, p. 39 y ss. Vase tambin BARCELLONA, Pietro y otros. Op, Cit., p. 20 y ss. 61 Dos movimientos relevantes en la bsqueda del sentido valorativo del derecho que contribuyen a configurar una nueva concepcin de ste, distante del positivismo, son: (i) el movimiento del Espritu de la Ley, y (ii) el movimiento de la Libre Investigacin Cientfica. La primera corriente, representada por Emilio Betti y Frossini, trata de buscar el sentido de la ley desde una reconstruccin histrica orientado a la realizacin de los valores y principios jurdicos, pero sin separarse de la norma. Entre tanto, la segunda corriente - representada por Francois Geny, Benjamn Nathan Cardozo y Eugen Ehrlich- va ms all de la norma legal y
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1.5. El derecho y la razn prctica
Desde los presocrticos, pasando por Platn y Aristteles hasta llegar a Kant, ha habido un inters por dilucidar y comprender los modos propios de las acciones humanas en sus elecciones y organizacin de la vida de acuerdo con fines, valores, objetivos o ideales. El derecho no es ni puede ser ajeno a ello, puesto que slo tiene sentido en el contexto de instituciones y procedimientos, valores y modos de pensamiento.62 Adems, como nos lo ense Kant, el derecho, al ser la base orientadora de la accin humana presupone un modo de razonar, un raciocinio prctico que est destinado a garantizar en la obra humana sus ms preciados valores.
Hoy, esta vuelta a la racionalidad prctica en su carcter valorativo y decisorio ha cobrado un gran inters en el seno de los discursos prcticos, como la poltica y el derecho, porque se est tomando conciencia de que stos se hacen comprensibles y racionales desde los interrogantes que se plantea el hombre, por las formas de vida que pueden mejorar, en lo posible, la convivencia humana. Es entendible, entonces, que el derecho sea asequible a la razn y a la moral, al fundamentarse en la misma realidad humana y social desde las cuales se interpela y exige el reconocimiento y respeto por los derechos humanos o los valores racionalmente justificados.
Con ello se justifica, en nuestra estimativa, la experiencia jurdica como una actividad humana y social especfica, en la que hay contenidos
acude a elementos extrajurdicos, pero teniendo como fundamento los elementos objetivos del derecho. Lo importante es que en ambos movimientos el intrprete es un elemento operante que no olvida las necesidades sociales a las cuales debe atender el derecho. 62 BERMAN, Harold. Op, Cit., p.21.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico ticos indispensables para la realizacin originaria del ser humano en la sociedad. Escuchemos lo que al respecto nos dice Norberto Bobbio:
Quien desee comprender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener en cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo problema central, el de la mejor organizacin de la vida de los hombres asociados.63
Es este un esquema crtico desde el cual es pensada e interrogada la razn prctica para que sta nos aporte desde sus terrenos la comprensin integral del fenmeno jurdico, al unir estos tres campos epistmicos: normativo, sociolgico y valorativo o deontolgico, los cuales se logran y realizan a medida que el hombre, en el uso de su razn, traduce los valores en sus prcticas discursivas; de este modo, se garantiza el reconocimiento a lo otro como lo otro64 en un ethos de libertad.65
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BOBBIO, Norberto. Contribucin a la teora del derecho. Edicin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel. Espaa: Editorial Debate, 1990, p.35 y ss. 64 GADAMER, Hans George. La herencia de Europa, ensayos. Barcelona: Ediciones pennsula, 1990, p.36. 65 Se trata de un ethos como deber ser existencial que implica las relaciones interpersonales con los otros, en tanto prctica de la libertad. Es por ello que Michael Foucault nos ensea que la libertad es la condicin ontolgica de la tica. Pero la tica es la forma reflexiva que adopta la libertad. Cfr. FOUCAULT, Michel. La tica del cuidado de s como prctica de la libertad . En: GMEZ, Carlos (editor). Doce textos fundamentales de la tica del siglo XX. Madrid: Alianza Editorial, 2005, p.260.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico En este horizonte, el accionar humano se orienta por criterios racionales sobre el lenguaje de los fines que decantan el camino del Estado democrtico-constitucional, cuya razn de ser radica en el
reconocimiento y apropiacin reflexiva, por parte de cada Estado, de un minimum tico inviolable que los obliga a asumir el compromiso de proponer y crear mecanismos que desarrollen y restablezcan el contenido de los derechos humanos para evitar incurrir nuevamente en los males acaecidos en la historia de la humanidad.
Hoy el reto es tomarnos en serio los derechos humanos para continuar con la tarea histrica de nuestros prceres y fortalecer nuestras identidades en el mbito social, de modo que construyamos un proyecto de humanizacin permanente desde donde se redimensione la vida y los sujetos incidan democrticamente en la realidad. En definitiva, la formulacin y asimilacin de la relacin entre el derecho y la razn prctica es impostergable en los tiempos actuales; la tarea es acuar exigencias y principios de acuerdo con el entorno social; slo as concebiremos al Derecho del Estado democrtico como un mtodo poderoso para lograr objetivos sociales valiosos y para hacer que se respeten los principios y valores de una moral racionalmente justificada.66
66
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, En: Isegoria: Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid, No. 21 (Noviembre- 1999), p. 38.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico II
2.1. Diagnstico inicial sobre la enseanza jurdica
Un nuevo modelo ideal de jurista est en vas de nacer: se distingue del modelo anterior ante todo por el hecho de que el acento est puesto en el trabajo crtico sobre y con el Derecho, en la comprensin de lo poltico y de lo social y en la conciencia de responsabilidad para determinar su imagen en el porvenir.
Eduardo
Novoa
Monreal,
El
derecho
como
obstculo al cambio social (1997).
En Colombia no han sido propicias las circunstancias culturales y educativas para la asimilacin de un proyecto de humanizacin; por eso es necesario volver continuamente a la realidad educativa del derecho para reflexionar sobre un cambio de paradigma jurdico, que posibilite constructivamente su operancia en el mundo, como programa de formacin cientfica socialmente til, de manera que se aprenda a pensar a partir de los problemas de la contemporaneidad y se una la inteligencia a la vida.
Los cambios de paradigma, como nos lo ense Kuhn, responden a un estado de crisis de la ciencia que se muestra incapaz, en un momento determinado, de explicar con sus postulados bsicos, o asimilar en el paradigma existente, los fenmenos o cambios de datos. En este caso
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico la enseanza juega un papel primordial en el dominio terico, pues a travs de la relacin maestro-alumno se van transmitiendo, de generacin en generacin, las estructuras mentales y la caja de herramientas conceptuales con las cuales se opera en el mbito jurdico. As, a travs del contenido que se imparte en cada clase se va familiarizando el alumno con ciertos usos conceptuales o con los modelos de la tradicin jurdica.
Desde el descubrimiento de los escritos jurdicos compilados en tiempos del emperador romano Justiniano, en el ao 1080, se inici el estudio del derecho apergaminado, como ciencia particular en las universidades de Europa;67 por aadidura la vida se haba secado en un pergamino y la Justicia haba sido raptada por el poder poltico.68 Hoy, ya no con el mtodo dialctico, sino por medio de la clase magistral a travs de un modelo pedaggico emprico-positivista69 se sigue transmitiendo un cuerpo rgido de derecho, sin ninguna articulacin con la vida social y, peor an, sin rescatar la justicia de las relaciones de poder existente.
Se adoctrina, pues, en esquemas y categoras dogmticas abstractas, sin vislumbrar sus natos acontecimientos histrico-materiales; por supuesto se corre el riesgo de educar juristas formalistas,70 perder la calificacin de cientfico y el residuo de autoridad unido al ritual de las
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BERMAN, Harold. Op. Cit., p. 133. NIETO GARCIA, Alejandro. La enseanza acadmica del Derecho. En: Lex Nova: La Revista, No. 41 (2005), p.13. 69 Modelo segn el cual la enseanza se concibe como la transmisin de conocimientos, en donde el profesor expone una gran cantidad de contenidos que se lanzan como dardos al estudiante receptor, quien los empolla o memoriza sin reflexin y crtica alguna. Todo ello en perjuicio del estudiante, si se tiene en cuenta la cantidad inabarcable de normas y la dinmica de la realidad social. 70 PREZ LLEDO, Juan Antonio, Teora y prctica en la enseanza del derecho. En: LAPORTA Francisco (editor). La enseanza del derecho. Anuario de la facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. Espaa: B.O.E, 6 (2002), p.167-268.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico togas y de los juramentos,71 puesto que cada vez ms impera la justicia privada y la ley del ms fuerte en las relaciones jurdicas, en detrimento de los principios proteccionistas:
El empresario desvirta cualquier formula de proteccin del adquirente, derogando el derecho dispositivo mediante la contratacin en masa []. Incluso cuando el Derecho formal est de su parte, los adquirentes econmicamente dependientes no pueden someterse a la aleatoriedad de un proceso, por que se arriesgaran de (sic) quedar excluidos del mundo comercial que para ellos es vital72.
Valga advertir que el ejemplo anterior opera a guisa de ejemplo acerca de cmo opera la realidad de lo jurdico y qu se debe ensear, pues, se ensea todo un modelo normativo institucional rgido, se olvida que sus postulados y preceptos aparecen actualmente desmentidos, desfasados y profundamente transformados en la realidad social; esto es, se forja un pensamiento jurdico acientfico y periclitado que aleja cada vez ms la posibilidad de fundar la justicia sobre el derecho.
Se hace necesario, en consecuencia, no slo brindar a los estudiantes nuevos paradigmas, modelos o doctrinas renovadoras que comporten una mejora cualitativa en la comprensin del derecho y la sociedad, sino tambin avivar en ellos, a travs de un aprendizaje innovador,73 una voluntad de saber impregnada por un criterio cientfico que les permita adquirir, frente al objeto de estudio, una postura amplia,
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BARCELLONA, Pietro y otros. Op. Cit., p. 53. BARCELLONA, Pietro y otros. Op. Cit., p. 20,21. 73 CAPELLA, Juan Ramn. El aprendizaje del aprendizaje: fruta prohibida. Una introduccin al estudio del derecho. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 33 y ss.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico adaptable a cualquier contexto que se les presente en su vida y ejercicio profesional, de modo que desde su quehacer jurdico aporten al progreso de la ciencia del derecho, las instituciones y la vida comunitaria. La responsabilidad intelectual por alcanzar este objetivo ha de comenzar desde la academia misma, espacio por excelencia desde donde se debe entrenar ardientemente la inteligencia en sus formas dinmicas de vida.
2.2. La enseanza jurdica como expresin edificante del pensamiento
En este mundo signado por los procesos crecientes de mercantilizacin y globalizacin cobra especial relevancia volver filosfica y
cientficamente a la enseanza jurdica, para tornarle a las formas de pensamiento jurdico su sentido prstino en el plano creativo del sujeto, el pluralismo y la realidad.
El punto central radica, como lo vimos con el realismo constructivista y como lo plantea el pragmatismo, en concebir el papel activo del sujeto y el conocimiento, no como bsqueda de una verdad ahistrica, sino como construccin a partir de la realidad. As, sobre esta base de la situacin dialctico-formativa del sujeto y el mundo, en el plano acadmico se posibilita a los estudiantes abrirse a la realidad e involucrarse con ella, mediante la apropiacin y construccin autnoma de contenidos culturales que obran como presupuestos para
comprenderse a s mismo en el otro y lograr el ptimo desarrollo de sus capacidades, y para centrar el inters en las exigencias que plantea el mundo, y poder as revaluar los modelos o paradigmas de aprendizaje jurdico.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico Ello con el nimo de poner a circular los conceptos o modelos en el pensamiento, en su historia, en su devenir y conexin con lo existente, de manera que nos aproximen a los acontecimientos en sus posibilidades dinmicas. Por eso, desde la enseanza ha de asignarse a la promocin de los conceptos una funcionalidad en el mundo, pues, como dice Deleuze, ellos se crean para responder a problemas verdaderos que satisfagan las necesidades ms apremiantes del momento, impidiendo as que el pensamiento sea una mera opinin o habladura.74
Desde esta ptica, el acontecimiento del saber jurdico se vislumbra como una cierta manera de pensar, [] una cierta relacin con lo que existe, con lo que sabemos, con lo que hacemos, una relacin con la sociedad, con la cultura, tambin una relacin con los otros.75 Por consiguiente, la enseanza del derecho no se puede pensar como un simple procedimiento operativo de tcnica y forma de transmitir conocimiento; sino ms bien como un ejercicio artstico, como una tcnica de comprensin y cuidado de s, donde el profesor incita y alimenta una conversacin que no cesa, a la manera socrtica, en un ejercicio del pensamiento que se acerque a la cultura e indague abiertamente con la hermenutica por las diversas posibilidades an no descritas o pensadas.
Lo anterior exige pensar la enseanza jurdica a partir de una Didctica de corte histrico-problmico que aborde los contenidos mediante un proceso hermenutico y argumentativo, de suerte que ponga a circular el sentido del conocimiento, en el pasado y el presente, en la teora y la
74 75
DELEUZE, Gilles. Conversaciones. Espaa: Pre-textos, 1999, p. 217. FOUCAULT; Michel. Qu es la crtica?, En: FOUCAULT, Michel. Sobre la ilustracin. Madrid: Tecnos, 2003. p.4.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico prctica, con miras a problematizar y reproducir crticamente el saber jurdico respecto de las exigencias epistemolgicas, polticas y ticas de la contemporaneidad.
2.3.
Enseanza
jurdica
constructivista
de
carcter
interdisciplinario
Uno de los ms preciados elementos de anlisis que nos proporcion, como ya lo vimos, la teora de la ciencia y la teora cultural moderna para la reconstruccin y el progreso del campo cientfico, es el nuevo enfoque interdisciplinario con el cual se empieza a construir un modelo centrpeto del saber, en donde se conduce la mirada desde el objeto formal de una ciencia al objeto material a partir del cual se ha construido, y de ah a la contemplacin de ste desde la perspectiva de otra u otras disciplinas distintas que lo estudian tambin.76
Este movimiento epistemolgico circular, que presupone la definicin del objeto y la manera como se aborda su estudio, posibilita la formacin de un mundo teortico mucho ms rico que aporta el anlisis de un problema o fenmeno, a la luz de la pluridimensionalidad de visiones. En el mundo contemporneo esta exigencia se plantea inaplazable en la organizacin acadmica, lugar donde el sujeto edificante requiere diversas miradas proporcionadas por el cruce de fronteras de las ciencias sociales, para efectos de construir y comprender objetos de estudio complejos frente al espejo multivisional de la realidad social.
76
CAPELLA, Juan Ramn. El aprendizaje del aprendizaje: fruta prohibida. Una introduccin al estudio del derecho. Op. Cit., p.36.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico Con ese esfuerzo por ampliar los horizontes mentales de los futuros juristas, en el mbito acadmico del derecho se han planteado debates y propuestas en torno a la configuracin no slo textual, tambin, y de suma importancia, contextual de los estudios jurdicos. Es as como los profesores de derecho de Yale han optado por reivindicar dentro del derecho el importante rol que cumplen el poder, la economa, la moral, etctera, optando as por una Facultad de Derecho acadmica y profesional en donde la enseanza del derecho requiere de un profundo conocimiento de la sociologa, la historia, la filosofa, la economa y otras escuelas tratadas en las escuelas para graduados sea utilizado para indicar, de manera disciplinada, los problemas concretos que surgen del ejercicio del poder de un grupo profesional.77
Este plan de fusionar el derecho y las distintas ciencias sociales en un enfoque interdisciplinario, resulta atractivo si se tiene en cuenta que la abogaca no se reduce al mero dominio jurdico, pues le dara en la prctica un conocimiento alicorto.78 Para entender lo jurdico, sus intereses econmicos y polticos, as como los lmites en el entorno socio-histrico, se requiere el mnimo de conocimientos sustanciales proporcionados en las ciencias sociales para entrever alternativas de solucin a los mltiples casos jurdicos. No nos alcanzamos a imaginar, por ejemplo, a un abogado que representa a su cliente en un caso de monopolios, sin conocimientos sobre la teora econmica.79
77
FISS, Owen. El derecho segn Yale. En: BOHMER, Martn. La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca. Barcelona: Gedisa, 1999, p.25. 78 CAPELLA, Juan Ramn. El aprendizaje del aprendizaje: fruta prohibida. Una introduccin al estudio del derecho. Ibd. 79 FISS Owen. Op. Cit., 27.
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico Se trata en todo caso de formar un jurista con cierta apertura interdisciplinaria80 para que no se mantenga en el mundo de los prolegmenos y sepa integrar oportunamente en el contexto de su razonamiento jurdico, los aportes de las ciencias sociales en sus efectos propiamente jurdicos, pues el rol del jurista no puede ser reducido al de un tcnico que maniobra con base en operaciones lgicas, las cuales, al decir de Barcellona, impiden tomar conciencia real de los condicionamientos econmicos, culturales, histricos y concretos de las categoras y de las instituciones jurdicas.81
No en vano la importancia de proyectar en la academia un esplndido trabajo interdisciplinario en donde se una el conocimiento jurdico a la prctica social, al movimiento histrico-social que lo suscita. Esta articulacin se hace necesaria para que el jurista no permanezca en la peste de la ceguera frente a un mundo que olvida su historia y lleva a los hombres al abismo. Ese estado de ceguera se vuelve insoportable y, por tanto, no puede eludirse; hay que afrontarlo observando el mundo cambiante y adaptndose a l con los elementos que proporciona; tal vez los juristas tambin se pregunten como los cieguitos de la alegora planteada por Jos Saramago: Por qu nos quedamos ciegos? No lo s quiz un da lleguemos a saber la razn. Quieres que te diga lo que estoy pensando, Dime, Creo que no nos quedamos ciegos, creo que estamos ciegos, Ciegos que ven, ciegos que viendo no ven .82
80
HABA, Enrique. Puede el jurista discurrir como un cientfico social? (Posibilidades e imposibilidades del derecho como ciencia social). En: Revista de Ciencias Sociales. San Jos, No. 113-114 (Jul.-dic. 2006), p. 49. 81 Cfr. BARCELLONA, Pietro. Op. Cit., p. 41. 82 SARAMAGO, Jos. Ensayo sobre la ceguera. Madrid: Alfaguara, 1998, p.373.
50
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico 2.4. La razn prctica en la enseanza jurdica
La razn prctica proporciona los lentes que permiten visualizar los fines de la enseanza jurdica y su formacin metodolgica en habilidades y tcnicas argumentativas. Su voz se lanza como exigencia de realizacin propia y originaria del sujeto edificante, en el mbito educativo, no slo para superar la distincin entre el conocimiento terico y el dominio de su aplicacin; consiste, asimismo, en dotar al arte del derecho de la prudencia y la videncia de la justicia.
El campo propio de la educacin y el derecho es el terreno de lo razonable donde prima la fuerza de la razn y la palabra en dilogos o interlocuciones permanentes, encaminadas a la bsqueda de
compromisos y equilibrios razonables, sobre la base del reconocimiento del otro como interlocutor vlido que se sabe diferente, libre y se respeta en su pensamiento. Esa es una premisa fundamental de toda prctica discursiva, como quiera que sea la sublimacin de la palabra el instrumento que asegura la racionalidad de la argumentacin.
Ahora bien, si el derecho en todas sus manifestaciones se concibe como una prctica argumentativa que parte de la mencionada premisa, es necesario para su ejercicio que los buenos profesionales del Derecho, en su funcin prctica, reciban una formacin metodolgica en capacidades argumentativas, con miras a edificar la obra artesanal del derecho sobre bases firmes, a la manera del arquitecto
que no slo proyecta el edificio, sino que se ocupa tambin de y que proyecta teniendo en cuenta- los problemas que plantea su ejecucin, la funcionalidad del edificio, su valor esttico, su integracin en el medio, etc.; en definitiva, se
51
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico trata de la perspectiva de quien no se limita a contemplar el edificio desde fuera, sino que participa activamente en su construccin y se siente comprometido con la tarea.83
De igual forma el sujeto edificante del derecho ha de estar equipado con todas las tcnicas de la argumentacin jurdica para que desde una visin instrumental e integral las use de manera competente y hbil, analizando no slo las normas jurdicamente vlidas (validez jurdica), sino tambin comprometindose con la funcin social de su proyeccin (eficacia social) y la orientacin moral de la inexcusable tarea que le plantea el sistema de valores del Estado democrtico (justificacin poltico-moral).
En este sentido valorativo-crtico se ha de enfocar la enseanza del derecho; como la formacin en una prctica artesanal diseada con el propsito de desarrollar y alcanzar ciertos fines, valores y actitudes hacia el derecho, que le permitan al profesional del derecho ver en la herramienta de la cual dispone un medio adecuado para alcanzar la justicia, pues sus actuaciones no pueden generar una prctica irresponsable; al contrario tienen que estar debidamente justificadas. Desde este enfoque, pues, se ensea a pensar como jurista poltico y moral, poniendo de presente la integracin fundamental que subyace en su naturaleza: el hombre que vive y decide cotidianamente en el mundo, con base en sus actitudes y argumentos de carcter moral y poltico. Por ello, como dice Barcellona: Si queremos formar juristas movidos por el espritu de obrar con justicia y al servicio de la sociedad es
83
ATIENZA Manuel. Derecho y argumentacin. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1997, p. 23.
52
Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico menester reestablecer el ligamen entre el Derecho y la poltica, pues el uno y el otro se implican mutuamente: toda argumentacin jurdica implica una lnea poltica determinada.84
Queremos poner de relieve que lo importante es llevar al interior de la argumentacin jurdica, la valoracin de la realidad social a travs de la poltica, pues muchas veces la labor del operador jurdico, a su pesar, se reduce a reproducir a priori el sistema, sin promover cambio alguno al servicio del bienestar social. De ah que si el jurista quiere realizar una tarea crtica y transformadora, sustentada en valores, debe lograr una apertura hacia la poltica jurdica o ingeniera social, la cual le sirve de gua para justificar su quehacer e incidir sobre el orden social de manera acorde con los mandatos del Estado democrticoconstitucional que buscan la realizacin de la existencia humana.
Consideremos, entonces, la necesidad de transversalizar la enseanza jurdica, por esa dimensin poltico-moral, para que se toquen las fibras morales del estudiante y se inspire en el destello de su conciencia la ms ahincada defensa de los valores, al ir tras la justicia en esa lucha por la fijacin de sentido que caracteriza el juego del derecho, y que finalmente determina la correccin de los contenidos axiolgicos reconocidos de forma prioritaria en la Constitucin. Debido a esa primaca que el modelo constitucional reconoce a la gida axiolgica protagnica, el jurista cuenta con la lgica estratgica de apropiarse del texto constitucional como herramienta para hacer efectivas sus convicciones ticas y polticas claramente determinadas y as hacer avanzar su proyecto argumentativo conforme a los fines y valores informadores de la realizacin de la justicia.
84
BARCELLONA, Pietro. Op. Cit., p.33
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2.5. A modo de eplogo: Epistemologa, Derecho y Justicia
Nos disponemos pues a cerrar la caja de Pandora que hemos decidido abrir en torno al sentido del saber jurdico frente a la sociedad y los valores racionalmente justificados. Esa caja debe estar bajo seguro; pero todos los que estamos interesados en hacer avanzar la obra del derecho hacia las huestes de la justicia, debemos portar las llaves para abrirla e indagar constantemente las cuestiones que han afrontado sus cultivadores y las que se seguirn presentando para los tiempos actuales y venideros en el marco de la consolidacin del capitalismo y la industria cultural que implican la transformacin del tiempo y del espacio de nuestras vidas,85 con la puesta en marcha de nuevos valores como la seguridad, la paridad y el uso egosta de la red. Y a esto se le llama el triunfo de los derechos y la Democracia!, qu forma de legitimar a travs del simbolismo!
Las cosas cambiaron porque el mundo cambi, ciertamente, deca Pablo Neruda.86 Y en ese cambio el derecho no debera formar parte del ritual hegemnico que sita el mito, como modo de ser en el mundo,87 en la experiencia jurdica. La gnesis y la telesis del derecho van ms all de ese canto formalizador de las sirenas del capitalismo y los intereses polticos que pretenden seducirnos por doquier, para desviar nuestro camino del verdadero progreso para la humanidad. Sin embargo, no podemos caer en el cataclismo jurdico que bloquea nuestras mentes en la tarea de explicar el ser y el deber ser, el saber hacer y saber ser respecto del quehacer jurdico.
85 86
GIDDENS, Anthony. La tercera va. Madrid: Taurus, 1999, p.40. NERUDA, Pablo. Confieso que he vivido, Barcelona: Debolsillo, 1994, p. 313. 87 FITZPATRICK, Meter. La mitologa del derecho moderno, Madrid: Siglo veintiuno editores, 1998, p. 22 y ss.
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Por esta razn decidimos en este trabajo de investigacin abrir la caja de Pandora para plantearnos esa tarea desde una perspectiva epistemolgica y deontolgica, con apoyo en la realidad cultural y en las ciencias auxiliares del derecho. As, se apel al lenguaje de las ciencias y se tom posicin al lado de aquellos que entienden al derecho como ciencia socio-cultural e histrica y un producto de la razn prctica, cuya concepcin comporta exigencias metodologicas y morales en la enseanza jurdica.
Nos interes enfatizar en nuestro campo de investigacin cmo los diferentes elementos tericos y metodolgicos aportados por la filosofa de la ciencia y la teora cultural moderna nos sealan el camino para sustentar un esquema de pensamiento jurdico pluralista; vale decir, una forma de pensar y explicar la experiencia jurdica desde la heterogeneidad y en funcin de la dinamicidad de la sociedad humana y su contenido tico-material.
En esta autoconciencia del saber jurdico es inadmisible la quietud del pensamiento y la estrechez o rigidez en su comprensin hermenutica, pues supone el constante movimiento del sujeto edificante que visualiza el derecho en las relaciones intersubjetivas como una obra de arte inacabada en constante proceso de revisin y renovacin, guiada e inspirada en los valores racionalmente justificados para presentarla en su mejor versin congruente con la justicia. Los problemas epistemolgicos que aqu se plantean radican en saber: cul es la forma de aproximacin intelectual ms adecuada para abocar los contenidos tico-materiales del derecho?, cul es nuestra
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Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico posicin frente al derecho y la sociedad?, cmo ir tras la justicia a travs del derecho? Por esta razn, concluyamos con Stanley Cavell88 que el primer problema de la justicia es epistemolgico: cuando conozcamos nuestra posicin sabremos qu debera ocurrir, optemos o no entonces por descubrir qu podra promocionarlo o qu no podra hacerlo, decidamos o no si vale la pena intentarlo o no vale la pena.
88
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EPISTEMOLOGA Y DERECHO APUNTES PARA UN ESTUDIO CRTICO DE LA TEORA, LA PRCTICA Y LA ENSEANZA DEL SABER JURDICO

JORGE ELICER CARDONA JIMNEZ 8071126

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS MEDELLN 2009

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

1.1 Sobre la nueva filosofa de la ciencia

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

Campo del derecho: anlisis desde la teora cultural

estructuralismo/fenomenolgia, dependencia/autonoma, etctera.

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

que determina la competencia en ese campo. De esta

BARCELLONA, Pietro y otros. Op. Cit., p. 31.

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

1.4. Comprensin hermenutica del derecho

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

1.5. El derecho y la razn prctica

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico II

2.1. Diagnstico inicial sobre la enseanza jurdica

obstculo al cambio social (1997).

2.2. La enseanza jurdica como expresin edificante del pensamiento

BARCELLONA, Pietro. Op. Cit., p.33

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

2.5. A modo de eplogo: Epistemologa, Derecho y Justicia

Epistemologa y Derecho ________________________________________________________________ Apuntes para un estudio crtico

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