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INSTITUTO DE ZUMPANGO EN ESTUDIOS SUPERIORES EN CRIMINALSTICA

DERECHO Y RAZON
TEORA DEL GARANTISMO PENAL
LUIGI FERRAJOLI

MAESTRA EN JUICIOS ORALES (1er. SEMESTRE-2013)

IMPARTE: LIC. ENRIQUE LEAL ROBLES PRESENTA: LIC. DIANA ROCIO RIVERA ESPINAL

PROLOGO

El presente trabajo tiene por objeto adentrarse en la Teora del Garantismo expuesta por el tratadista italiano Luigi Ferrajoli y para ello se abordar el captulo Qu es el garantismo?, mismo que forma parte de su libro titulado Derecho y Razn

ADVERTENCIA
Deber tenerse muy presente que la idiosincrasia propia de dos pases como Mxico e Italia, si bien un tema como el Garantismo les es a fin; influye profundamente en la forma en que se aplica la Ley, pero sobre todo cuando la finalidad de la misma debe cumplirse preservando los derechos fundamentales de las personas.

En Mxico se vive constantemente la contraposicin de lo jurdico frente a lo poltico. Si bien debera estar lo jurdico sobre lo poltico, la realidad es a la inversa; por intereses polticos se manipula constantemente el texto de los ordenamientos, se publican nuevas leyes, cuya aplicacin es prcticamente para algn caso concreto de conveniencia; y no se hable de las constantes reformas que sufre la Constitucin.

Mxico; un pas caracterizado por la apata de su ciudadana, en donde la premisa de menos Estado ms Sociedad debe aplicarse a contrario sensu para conocer lo que sucede.

La sociedad es testigo individualismo de sus Estado; que no es ms que nada tienen que manipule y explote.

y vctima del abuso del poder, pero el absurdo ciudadanos permite que la ficcin, que es el que un partido en el poder con intereses propios, ver con el bienestar de la mayora; sojuzgue,

INTRODUCCIN
Es menester tener presente que al tratadista, cuya obra abordaremos en el presente; le corresponde una historia muy particular, ser Europa y especficamente en Francia en donde se origin la primera Declaracin de los Derechos del hombre y haberse dado la primera y sobre todo la segunda guerra mundial en ese continente, le ha permitido conocer prcticamente de primera mano la concentracin del poder que conduce al abuso del mismo y por ello buscar los mecanismos encargados de proteger al ms dbil de dicho abuso. El instrumento que constria al Estado y que proteja a la persona, preservando sus Derechos fundamentales, stos no surgen o se crean al ser considerados en un ordenamiento jurdico; por ser inherentes a la calidad humana de las personas son reconocidos y por tanto protegidos, mediante instrumentos legales que los garanticen. Por lo que obedece a la materia penal, que es en donde por ley se vulneran esos Derechos Fundamentales, se busca velar por el bien comn de la sociedad trastocando los derechos del infractor dentro de la legalidad. Si bien en la obra que abordamos del tratadista italiano, no encontramos el tema de la Soberana, pero este si se encuentra presente en otra de sus obras, no podemos pasar de largo sobre lo que esta representa para Ferrajoli y las dificultades que observa, las consideraciones que realiza sobre la globalizacin y por supuesto la universalidad de los Derechos fundamentales. Teora del estado con teora del derecho. Retomando lo mencionado al inicio es que hacemos una exposicin breve sobre los Derechos Humanos; a continuacin el tema sobre qu es el garantismo en un sentido general. En el Captulo III las acepciones que para Luigi Ferrajoli tiene el trmino garantismo, y en los captulos siguientes; los derechos fundamentales, el garantismo como base de la democracia, la teora garantista como teora general del derecho y por ltimo los principios garantistas.
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En espera de que esta breve semblanza contribuya al mejor conocimiento y entendimiento de la teora del garantismo, que bien puede ser un parte aguas por lo que se refiere a una forma diferente de imparticin de justicia en aras de la transformacin que se est operando en los mbitos interno y extremo de los pases del mundo.

Por lo que se refiere a nuestro pas, Mxico, dejar el conservadurismo y la corrupcin de lado en la aplicacin de las ltimas reformas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculos 14 y 16 y lo respectivo en los cdigos sustantivos y adjetivos en materia penal en los diferentes estados.

NDICE
Prlogo Advertencia Introduccin Captulo I Derechos Humanos Captulo II Qu es garantismo? Captulo III Tres acepciones del trmino Captulo IV Los Derechos Fundamentales Captulo V El garantismo como base de la Democracia Captulo VI Teora Garantista como Teora General del Derecho Captulo VII Principios Garantistas Conclusiones 15 17 18 14 13 10 8 7 2 3 4

CAPITULO I

DERECHOS HUMANOS
Los Derechos Humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realizacin efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurdicamente organizada., Estos derechos establecidos en la Constitucin y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

Para Kant la tica prescribe convicciones y actitudes; lo jurdico, acciones y conductas.

La tica y el Derecho resultan convergentes, porque ambos concurren en un mismo propsito: el respeto incuestionable a la dignidad humana.

PRIMERA GENERACIN: En la poca moderna se inicia con el concepto global de las garantas y libertades del Hombre ( Declaraciones americana y francesa s. XVIII). SEGUNDA GENERACIN: Surge con los derechos sociales consagrados en la Constitucin Mexicana de 1917, la alemana de Weimar de 1919 y las que se dieron despus de la Segunda Guerra Mundial donde se consagraron derechos econmicos, sociales y culturales como derechos colectivos. TERCERA GENERACIN: Configura una nueva categora de derechos; de solidaridad, derechos a la paz, al desarrollo, a la libre determinacin de los pueblos, a beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad, el cuidado de la ecologa, al cuidado del patrimonio cultural; estos derechos reflejan el deseo de vivir en armona en colectividad, basados en principios de cooperacin, solidaridad y reciprocidad; todos ellos buscan ofrecer un mundo ms justo a las futuras generaciones.
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CAPITULO II

QU ES GARANTISMO?
Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; cuando empleamos el trmino en el mbito del derecho, se refiere a tutelar derechos o bienes individuales. La riqueza del concepto de garantismo, hace que su contenido se exprese de diferentes maneras, pero siempre tendiente a limitar el poder estatal ante las garantas de las personas y sobretodo ante los derechos humanos que le asisten. Es un modelo normativo que minimiza la violencia institucional y maximiza la libertad. Esta idea inspirada en el derecho penal mnimo alude tanto al Poder Legislativo, como al Judicial. El primero en relacin a la creacin de la ley penal, tomando en consideracin el principio de la exclusiva proteccin de bienes jurdicos trascendentales; y el segundo como vigilante permanente de la legitimidad de la norma, no slo ha de examinar su forma, sino, lo ms importante, su contenido como instrumento cuya aplicacin obedezca a los principios que rigen al sistema penal. Expresin dirigida expresamente al operador de justicia, y es as que garantismo es una actitud crtica dirigida a deslegitimar el sistema, cuando no se corresponda con su fuente de legitimacin: la Constitucin. Las acepciones de garantismo trascienden al sistema al expresar que debe incluirse la satisfaccin de intereses excluidos a travs de una visin externa y crtica del sistema. Efectivamente no slo el conjunto de reglas legales constituyen derecho, existen necesidades inherentes a una persona que podrn ser precisadas y protegidas por el
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operador de justicia, a travs de esa visin externa y crtica del sistema, sin necesidad de que stas estn reconocidas por norma jurdica alguna. Los derechos humanos son inherentes a la persona, razn por la cual el Estado no los crea, sino que se limita a reconocerlos, razn por la cual las lagunas que al respecto podran existir deben ser cubiertas por el juez. Un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresin por parte de otros individuos y /o por parte del poder estatal mismo. Lo que tiene lugar mediante el establecimiento de lmites y vnculos al poder a fin de maximizar la realizacin de esos derechos y minimizar la posibilidad de que se vean amenazados en la prctica. El garantismo no es legalismo. Separacin entre derecho y moral. El derecho que es (y que sigue siendo por muy injusto que resulte) y el derecho que debe ser.

La doctrina de filosofa poltica del garantismo, hace posible el enjuiciamiento externo del estado y del derecho fundado en los individuos y en la sociedad.

El derecho es un sistema de lmites y vnculos al poder poltico para la proteccin de los bienes e intereses que deben ser protegidos.

CAPITULO III

TRES ACEPCIONES DE GARANTISMO


PRIMERA: Como un modelo normativo de derecho precisamente, por lo
que respecta al derecho penal, el modelo de estricta legalidad. . . . propio del estado de derecho, que en el plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el plano poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. (1)

Y mediremos la bondad de un sistema constitucional sobre todo por los mecanismos de invalidacin y de reparacin idneos, en trminos generales, para asegurar efectividad a los derechos normativamente proclamados: una Constitucin puede ser avanzadsima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de tcnicas coercitivas - es decir, de garantas- que permitan el control y la neutralizacin del poder y del derecho ilegtimo. (2)

SEGUNDA: Como Teora General del Derecho en donde el axioma distintivo es: El derecho como garanta de limitacin del poder.
En una segunda acepcin, garantismo designa una teora jurdica de la validez y de la efectividad como categoras distintas no slo entre s, sino tambin respecto de la .existencia o vigencia de las normas. En este sentido, la palabra garantismo expresa una aproximacin terica que mantiene separados el ser. y el deber ser en el derecho; Es una teora de la divergencia entre normatividad y realidad, entre derecho vlido y derecho efectivo, uno y otro vigentes. (3)

El poder- todos los poderes, sean estos pblicos o privados- tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho TERCERA: Como un modelo de Estado de Derecho
designa una filosofa poltica que impone al derecho y al estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad de ambos. En este ltimo sentido el garantismo presupone la doctrina laica de la separacin entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto de vista externo en la valoracin del ordenamiento, es decir, entre .ser. y .deber ser del derecho. (4)

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El Estado de derecho en el plano interno surge de las deficiencias del modelo liberal del Estado de Derecho las cuales descansan en tres ideas bsicas: PRIMERA.- Insuficiencia del Estado desigualdades sociales y econmicas. liberal para satisfacer las

SEGUNDA.- (ntimamente relacionada con la anterior) necesidad de revisar los alcances de la Legalidad. TERCERA.- Proyeccin del modelo garantista a nivel global, en virtud de la decadencia del concepto de soberana.
En trminos generales, podemos asociar estos dos significados de estado de derecho a las dos nociones del principio de legalidad aqu elaboradas: a la legalidad en sentido lato, o validez formal, que exige solamente que sean predeterminados por ley los sujetos titulares y las formas de ejercicio de todo poder; y a la legalidad en sentido estricto, o validez sustancial, que requiere adems que estn legalmente preordenadas y circunscritas, mediante obligaciones y prohibiciones, las materias de competencia y los criterios de decisin. (5)

El trmino estado de derecho se usa aqu en la segunda de ambas acepciones; y en este sentido es sinnimo de garantismo. Por eso designa no simplemente un *estado legal o regulado por la ley*, sino un modelo de estado nacido con las modernas Constituciones y caracterizado: a) en el plano formal, por el principio de legalidad, en virtud del cual todo poder pblico -legislativo, judicial y administrativo- est subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo e independientes (el Tribunal Constitucional para las leyes, los jueces ordinarios para las sentencias, los tribunales administrativos para las decisiones de ese carcter); b) en el plano sustancial, por la funcionalizacin de todos los poderes del estado al servicio de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporacin limitativa en su Constitucin de los deberes pblicos correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfaccin a los derechos sociales, as como de los correlativos poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial. (6) Es as como la transformacin del estado absoluto-en estado de derecho acontece a la vez que la transformacin del sbdito en ciudadano, es decir, en sujeto titular de derechos ya no slo naturales sino constitucionales frente al estado, que resulta a su vez vinculado frente a l. El llamado contrato social, una vez traducido a pacto constitucional, deja de ser una hiptesis filosfico-poltica para convertirse en un conjunto de normas positivas que obligan entre s al estado y al ciudadano, haciendo de ellos dos sujetos con soberana recprocamente limitada. (7)

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Superando la tradicin de la primaca de lo poltico sobre lo jurdico, el Estado de Derecho Garantista se propone invertir los papeles: El derecho ya no es ms un instrumento de la poltica; al contrario, ahora la poltica deber ser el instrumento del Derecho, sometida, en todos los casos a los vnculos normativos constitucionales.

NOTAS
(1) Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, 1995, pg. 851. (2) Op. Cit. pg. 852. (3) Op. Cit. Pg. 852. (4) Op. Cit. Pg. 853. (5) Op. Cit. Pg. 856. (6) Op. Cit. Pg. 856 y 857. (7) Op. Cit. Pg. 860.

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CAPITULO IV

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


En la tradicin liberal se concibi el estado de derecho como limitado solamente por prohibiciones, en garanta de los derechos del individuo a no ser privado de los bienes pre-polticos de la vida y de las libertades (adems de la propiedad). En efecto, las garantas liberales o negativas consisten nicamente en deberes pblicos negativos o de no hacer - de dejar vivir y de dejar hacer- que tienen por contenido prestaciones negativas o no prestaciones. (1) Se entiende que el campo ms importante de estas prohibiciones de prestacin es el que se refiere al uso de la fuerza y, por ello, ante todo el derecho punitivo, del derecho penal ordinario al derecho administrativo de polica. (2)

Son Derechos Fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos. Cuatro tesis son el resultado de la definicin y no deben confundirse con los postulados axiolgicos que constituyen los fundamentos de los derechos fundamentales. 1 Tesis: Separa a los derechos patrimoniales de los derechos fundamentales. 2da Tesis: Establece a los derechos fundamentales como la base de la igualdad jurdica. 3 Tesis: Reconoce fundamentales. a la supranacionalidad de los derechos

4 Tesis: Sustenta la relacin que hay entre derechos fundamentales y sus garantas. NOTAS
(1) Y (2) Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, 1995, pg. 860.

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CAPITULO V

EL GARANTISMO COMO BASE DE LA DEMOCRACIA


DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA SOCIAL

El estado de derecho, como resulta del conjunto de las garantas liberales y sociales, puede ser, pues, configurado como un sistema de meta-reglas respecto de las reglas mismas de la democracia poltica. Precisamente, si la regla del estado liberal de derecho es que no sobre todo se puede decidir, ni siquiera por mayora, la regla del estado social de derecho es que no sobre todo se puede dejar de decidir, ni siquiera por mayora; sobre cuestiones de supervivencia y de subsistencia, por ejemplo, el estado no puede dejar de decidir, incluso aunque no interesen a la mayora. Slo para todo lo restante vale la regla de la democracia poltica segn la cual se debe decidir por mayora, directa o indirecta, de los ciudadanos. (1)

La Democracia tiene dos dimensiones: la formal y la sustancial. La dimensin formal o poltica constituye normas formales sobre la produccin, son el campo que tiene la democracia poltica para decidir cmo cambiar y quien debe cambiar, pero nunca para determinar qu cambiar y qu no cambiar. Las normas formales tienen como lmite a la democracia sustancial. La dimensin sustancial se refiere a las normas sustanciales sobre la produccin, la democracia sustancial descansa en los derechos fundamentales que al ser de todos ninguna mayora los puede cambiar. A esta dimensin corresponde qu cambiar y qu no cambiar.

INALIENABILIDAD E INDISPONIBILIDAD Si son normativamente de todos, estos derechos no son transmisibles, negociables o renunciables. NOTAS
(1) Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, 1995, pg. 864.

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CAPITULO VI

TEORIA GARANTISTA COMO TEORIA GENERAL DEL DERECHO


Disciplina Ciencia Jurdica Filosofa Poltica Teora del Derecho (garantista-particular) Mtodo Anlisis emprico Doctrina normativa Sistema de conceptos Objeto Dogmtica Jurdica Sociologa Jurdica Historiografa Jurdica Valores ticos-polticos Definiciones estipulativas o convencionales

La ciencia jurdica como toda ciencia, utiliza un mtodo emprico y su objeto ser la dogmtica jurdica, la sociologa jurdica y la historiografa jurdica. El dogmtico realiza anlisis empricos, ya sea de normas, de hechos o de acontecimientos pasados. La filosofa poltica tiene como mtodo una doctrina normativa y el objeto perseguido es el alcanzar valores ticos polticos con fines universales para la armona de la sociedad. La teora del derecho garantista en sentido particular, es un sistema de conceptos convencionales, y que sern tiles para establecer un puente entre los diversos discursos de observacin (empricos y normativos (valores)). En una teora de valor del derecho no es normativista ni realista, si no ambas cosas a la vez. La validez se refiere a la existencia jurdica. La vigencia, se refiere a la conformidad sustancial con normas de rango superior que no solo regulan las formas si no que dictan tambin limitaciones de contenido al ejercicio del poder normativo.

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-La Teora Garantista cambia el papel de la Teora del Derecho antes avalorativa, se vuelve valorativa. -La obligacin del juez, antes de aplicar la ley, se transforma en la facultad de aplicarla o no hacerlo. -El jurista de un observador del derecho se transforma en un dictaminador de la validez o invalidez de las normas.

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CAPITULO VII

PRINCIPIOS GARANTISTAS
En primer lugar, el principio de legalidad: para que las prestaciones que satisfacen los derechos sociales sean impuestas como obligaciones a los poderes pblicos y no abandonadas al arbitrio administrativo, es necesario que las leyes prevean unvocamente sus presupuestos vinculantes e identifiquen con claridad sus rganos y procedimientos. El segundo principio garantista de carcter general es el de jurisdiccionalidad: para que las lesiones de los derechos fundamentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que tales derechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violacin, sea por comisin o por omisin. (1) La legitimacin formal es la que viene asegurada por el principio de legalidad y de sujecin del juez a la ley. La legitimacin sustancial es la que recibe la funcin judicial de su capacidad de tutela o garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ninguna de estas dos fuentes puede ser sacrificada sin graves desequilibrios institucionales y sin peligros para la salvaguardia del papel de la jurisdiccin. Y por otra parte, la segunda fuente jams puede ser satisfecha si falta completamente la primera.(2)

NOTAS
(1) Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, 1995, pg. 915. (2) Op. Cit. Pg. 916

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CONCLUSIONES
El garantismo es un control racional, justo y legtimo de la intervencin punitiva del Estado. Es racional pues debe vigilar la correspondencia del sistema con su operatividad real, para ello es necesario examinar los dos niveles de verdad que deben integrarse para que el discurso jurdico penal sea socialmente verdadero. El discurso jurdico-penal no puede desentenderse del ser y refugiarse o aislarse en el deber ser, porque para que ese deber ser sea un ser que aun no es debe reparar en el devenir posible del ser, pues de lo contrario lo convierte en un ser que jams ser, o sea, en un embuste. Si una norma no se corresponde con la realidad sobre la cual ha de incidir, es irracional y por tanto inaplicable. Adems de controlar la racionalidad de la intervencin punitiva del Estado, debe hacerlo tambin acerca de su contenido justo, es decir que dicha intervencin punitiva ha de ser proporcional en relacin a la lesin que se causa al bien jurdico protegido. Es necesario constatar una lesin real y efectiva, que se corrobore en los hechos y no slo en las abstracciones del sistema. De ah que para la determinacin del tipo no baste con una concepcin puramente formal del mismo; sino que debe ser concebido materialmente, en el sentido de exigirse la afectacin real del bien jurdico protegido, sea en grado de lesin, como tambin de peligro concreto. Este principio de lesividad debe ser revisado y constatado en la accin que causa la intervencin penal. Por ltimo, el control que debe ejercerse sobre la intervencin punitiva del Estado debe procurar que sta sea legtima, que no slo est en correspondencia con la ley, sino igualmente con la necesidad social que es lo que la legitima. No todo bien jurdico ha de ser objeto de proteccin penal, slo aquellos que representan valores fundamentales para la persona, pues el derecho penal ha de caracterizarse por su

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subsidiariedad, es el ltimo recurso (ltima ratio) al cual debe recurrir el sistema jurdico para salvaguardar esos bienes. No debe perderse de vista que lo injusto no nace de la ley, el injusto nace de las relaciones sociales, del eventual conflicto interpersonal, la sustancia de lo punible. Para que acte el sistema penal es necesario tener formas de explicar el injusto ms all de una explicacin simplemente formal, como la de afirmar que es la conducta infractora misma, que es la conducta prohibida segn el ordenamiento jurdico. Ms all de esa razn formal habra que pedir una explicacin sobre los fundamentos que sostienen esa prohibicin. Esa explicacin es lo que legitima el mandato, ya no nos bastara con decir as procedemos porque lo manda la ley, sino que el operador de justicia con legitimidad dira: lo ordena la ley porque protege importantes bienes jurdicos, razn por la cual proceder a aplicar la norma. Es poner en su sitio legalidad y legitimidad, pues pueden existir normas jurdicas formalmente vlidas, pero que carecen de legitimidad, caso en el cual el operador de justicia podr desechar su aplicacin. En casos difciles, la Constitucin es un instrumento fundamental para deslegitimar en el caso concreto aquellas normas que contraren su contenido, y que el juez facultado podr desaplicarla mediante el control difuso de la constitucionalidad.

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