EL CONCEPTO DE DERECHO. H.L.A Hart.

Trata de responder a la pregunta Qu es el derecho?

Evidencia que el ciudadano corriente e inclusive los abogados tiene problemas para responder Qu es el derecho? O para coincidir en los rasgos que diferenciaran a este de otros sistemas de regulacin social como la moral o la cortesa.

Describe que los problemas fundamentales de la teora jurdica son tres:

La relacin entre derecho y coercin. La relacin entre derecho y moral. La relacin entre derecho y reglas. Tratando de resolver los interrogantes anteriores desarrolla una teora con dos aspectos fundamentales: La generalidadDado que no intenta explicar un ordenamiento jurdico en particular sino cualquier sistema jurdico vigente en la sociedad contempornea compleja. Es de carcter descriptiva Porque pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento moral de las practicas jurdicas analizadas Para el tratamiento de lo anterior Hart toma herramientas de la filosofa analtica o lingstica inglesa de Austin. Haciendo as una construccin lingsticasociolgica con dos rasgos fundamentales: El propsito no es dar una definicin de la palabra derecho como tal, sino ms bien, describir la estructura caracterstica de un sistema jurdico contemporneo. La atencin de esto se centra en la prctica social. O sea en la forma en que las personas actan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje que se valen para referirse a ellas. De conformidad, que las normas jurdicas descansan sobre una base sociolgica y la teora del derecho sobre una teora social. Esta de acuerdo con Austin en lo que el mismo llama los dos pilares del positivismo, que son: Separacin tajante de lo que el derecho Es y el derecho que Debe ser. La insistencia en que los fundamentos de un sistema jurdico no se deben buscar en ninguna teora moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en los trminos moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en trminos moral y valorativamente neutros de un hbito general de obediencia a un legislador soberano. 1. LOS TIPOS DE REGLAS JURIDICAS Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO. La nocin de regla es de gran importancia en la teora de Hart dado que sin ella es imposible explicar la estructura y el funcionamiento del derecho.

 Hart propone una clasificacin de las reglas en primarias y secundarias. Las primarias implican la imposicin de deberes positivos o negativos. Es decir, la accin u omisin de cierto comportamiento. Las secundarias en cambio van ligadas a establecer y/o otorgar potestades a los particulares o a las autoridades pblicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario.

Las reglas secundarias tienen un sub clasificacin en reglas de cambio, adjudicacin y reconocimiento. La primera se refiere a las reglas secundarias que dan facultades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias. Las normas de ejercicio sobre la funcin judicial Hart las denomina de adjudicacin y la de reconocimiento tiene una especial importancia en la teora Hartiana.

La regla de reconocimiento se traduce en el parmetro independiente de la moral que otorga validez al sistema jurdico. Esta se encuentra ubicada jerrquicamente por encima de todas las normas. En todo caso la regla es criterio supremo de validez y en ella termina la cadena de validez del sistema. No obstante esta debe entenderse que esta posee un carcter Jurdico-Social. Porque por un lado es fuente de validez y por otro es la enunciacin de un hecho social consistente en la prctica del criterio supremo y de criterios subordinados como parmetros de identificacin de las normas de dicho sistema.

La regla de reconocimiento se distancia de la norma bsica de Kelsen dado que la regla de reconocimiento existe como una prctica social efectiva que puede ser descrita mediante un enunciado de hecho externo.

2. PUNTO DE VISTA EXTERNO Y PUNTO DE VISTA INTERNO FRENTE A LAS REGLAS. Punto de vista externo Puede ser asumido por un observador interesado en registrar solo repeticiones de conducta de los miembros de una sociedad, o por un miembro que no acepta las reglas jurdicas por considerarlas justificadas sino con el fin de evitar el castigo.

Punto de vista interno Destaca de dimensin normativa de las reglas

3. LOS LMITES DEL LENGUAJE Y DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. El lenguaje cuenta con la particularidad de ser vago en ocasiones o tener lo que se llama textura abierta. En especial en el campo de la ciencia jurdica, la razn de ser de esto tiene dos motivos, estos son: Las reglas jurdicas no estn dirigidas a personas o cosas particulares, sino a clases de personas o cosas. Por qu las reglas permanecen vigentes durante varios periodos largos y, por tanto, se aplican a situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creacin.

 Hart propone utilizar el pensamiento analgico para solucionar los casos en los que hay palabras con textura abierta. Para esto hay que saber distinguir que toda expresin tiene un ncleo duro de significado y un rea de penumbra. El ncleo duro se refiere a aquella interpretacin en la que la mayora de los interpretes estaran de acuerdo y usualmente se plantea en un caso fcil. La zona de penumbra en cambio es donde se encuentran los casos difciles de interpretacin, en los que es controvertible si se aplica la expresin de textura abierta en los hechos examinados.

La discrecionalidad juridicial se ve en la medida que: Cuando la regla aplicable es imprecisa, el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opcin que estime adecuada. En estas circunstancias excepcionales, el juez no est aplicando el derecho, sino crendolo.
La base del debate se origina cuando Hart, en el Concepto de derecho platica acerca de la discrecin judicial, como posibilidad de elegir entre diferentes cursos de acciones vlidas para cuando no exista respuesta jurdica correcta, estos son los llamados casos difciles; donde existe ms de una interpretacin razonable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren mas apropiada, cuando la regla es imprecisa, el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opcin que estimen adecuada, entonces el juez no esta aplicando el derecho; por que las reglas no le indican una u otra direccin, si no crea una para el caso en concreto. Basando sus decisiones en argumentos de principio, sus decisiones no son de conveniencia social, si no de consistencia jurdica y mora. Es ah donde parte la critica de dworkin, refutando que los principios

funcionan de una manera diferenta a las reglas, donde anota que los principios dictan resultados menos precisos que las normas; son igualmente obligatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos en que son pertinentes. Por esta razn, segn dworkin los argumentos del positivismo de hart son falsos. Ya que los jueces en los casos difciles, no tienen discrecionalidad para crear derecho: por el contrario tiene que aplicar los principios vigentes en el sistema jurdico, por que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto, siempre existirn principios que lo sean y en consecuencia, una de las partes en un litigio tendrn derecho a que el juez le reconozca en su sentencia que esos principios le dan razn.

LAS PRIMERAS CRITICAS DE RONALD DWORKIN. Sostiene que no todos los casos difciles tienen su origen en la vaguedad de un trmino de una regla jurdica y que es errneo afirmar que en ellos los jueces tienen poderes discrecionales.

Niega la discrecionalidad judicial o cualquier poder excepcional en la creacin de normas jurdicas. Sostiene adems que para los casos fciles y difciles opera la misma solucin, la cual es que los jueces deben aplicar los principios vigentes en el ordenamiento jurdico.

Para Dworkin todas las normas jurdicas son reglas precisas.

 Entiende que tambin en la prctica jurdica se encuentran principios. Estos segn Dworkin no pueden ser identificados mediante una regla social de reconocimiento para la de Hart.

Aunque los principios sean diferentes a las reglas ya que resultan menos precisos que estas, estos resultan igualmente obligatorios, de suerte que deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos que son pertinentes.

No hace separacin conceptual entre el derecho y la moral al contrario, reivindica esta unin.

Dworkin construye un mtodo de decisin personificado por un juez con capacidades extraordinarias y destinadas a encontrar en cada casi difcil los principios que expliquen de la mejor manera posible las reglas vigentes que provean la mejor justificacin moral para la decisin del caso. En ese orden de ideas se entienden que el juez puede proferir sentencias correctas en los casos difciles y mantenerse siempre en el dominio de la aplicacin del derecho, sin pasar al discutido campo de la creacin de normas jurdicas. LAS RESPUESTAS DE HART A LAS PRIMERAS CRTICAS. Hart se defiende de las crticas hechas por R. Dworkin, particularmente de la aplicacin del concepto de derecho para incluir los principios justificativos y la afirmacin de una respuesta correcta en los casos difciles sin recurrir a la discrecionalidad judicial.

Hart afirma que la inclusin de principios justificativos en el concepto de derecho no es correcto dado que el solo intenta describir la estructura del derecho sin justificarla ni criticarla.

En cuanto a la discrecionalidad judicial. Hart se niega tajantemente a la existencia de un juez sper poderoso o Hrcules como se denomina en la teora de Dworkin. Dado que dice que en los casos difciles pueden sobrevivir dos o ms interpretaciones basadas en principios encontrados, entre las cuales el juez irremediablemente tendr que escoger. En esta ltima instancia el juez tiene un poder discrecional. La nica forma de defender la posicin contraria seria afirmas que en cada caso difcil existe un nico conjunto de principios aplicables que sirve de base para la respuesta adecuada, lo cual parece contrario a la prctica jurdica.

LAS SEGUNDAS CRITICAS DE DWORKIN Y LA CONSTRUCCION DE LA TEORIA DE LA INTEGRIDAD DEL DERECHO.

Dworkin en la relacin entre la creacin literaria y la adjudicacin o aplicacin judicial del derecho encuentra uno de los pilares para la creacin de su teora de la integridad del derecho.

Las dos caractersticas fundamentales de la teora son:

Es particular en tanto tiene por sujetos de reflexin las prcticas jurdicas vigentes en el derecho anglosajn. Es descriptiva-justificativa en cuanto parte del supuesto de que las preguntas que es el derecho y que debe ser el derecho estn entrelazadas tanto en la prctica como en la teora jurdica. Dworkin concibe la adjudicacin como una tarea gobernada por una virtud presente en las culturas jurdicas y morales de las que se ocupa. Esa virtud es la integridad, entendida como el compromiso de las autoridades publicas de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de la moralidad poltica plasmados en las instituciones de la comunidad.

9. Integridad.[11] Ms que exhaustivo y coherente, el derecho tieneintegridad, misma que est dada por el poder de cohesin o concatenamiento que tienen los principios respecto de todo el sistema. Esta integridad es una integridad del tipo moral, como cuando se dice de los individuos que son individuos ntegros porque actan conforme a principios. En este sentido, los principios son siempre los derivados de los derechos individuales, y un principio siempre ha de prevalecer inclusive frente a una directriz poltica, pues, para que sta ltima se a derecho, no habr de pasar por encima del derecho individual, ni aun en caos de mejor conveniencia para la comunidad (p.e. en el caso de expropiacin de la propiedad privada por causa de utilidad pblica, se deja a salvo el derecho individual al estipular una indemnizacin previa y justa) Frente a la regla de reconocimiento que postula Hart, Dworkin le opone la mejor perspectiva moral posible; la regla de reconocimiento, al ser ella misma regla, est diseada slo para reconocer las reglas vlidas de un sistema. La mejor perspectiva moral posible obliga al juez a hallar una nica solucin correcta al caso concreto (y difcil), por lo que no hay tal discrecionalidad. Esta perspectiva moral, de moralidad poltica, para completar, viene dada por los precedentes, tanto como por los principios y valores y las directrices polticas dados dentro de una sociedad en un tiempo y lugar determinados. Los jueces, al aplicarlos, aplican derecho vigente y no lo crean. El uso de la fuerza en este esquema debe estar plenamente justificado desde esta postura de moralidad. Y de eso trata precisamente la teora integradora del derecho o interpretadora del mismo, la integridad del derecho y la funcin moral de los principios son

justificaciones de la validez del mismo sistema y sus normas. La teora de Dworkin, es descriptivo evaluativa. Los principios siempre prevalecern, pues encarnan derechos, y estos justifican el sistema y la aplicacin de una u otra norma en el caso conreto, como nica respuesta posible. Frente a una directriz poltica e inclusive frente a una norma en estricto sentido, el principio siempre ganar en la aplicacin, como ya explicamos arriba, lo que hace que las normas sean derrotables.[12] Dentro de este modelo de normas propuesto por Dworkin, cabe distinguir entre cuatro tipos de derechos, a saber: 1. Los que el llama derechos de fondo, y que son justificaciones para las acciones polticas en lo abstracto; 2. Los derechos institucionales, que proporcionan una justificacin para las decisiones de una institucin poltica especfica; 3. Derechos abstractos, que son metas polticas en lo general, que no indican cmo debe valorarse o sobreponerse casusticamente ante otras metas polticas; y, 4. Derechos concretos, que son metas polticas definidas o precisadas y que expresan el peso que tienen en contra de otras metas polticas en determinadas circunstancias.

10. Juez Hrcules y el derecho como novela.[13] En realidad, y hay que decirlo, las tesis de Dworkin no son tan novedosas como pareciera, lo que es novedoso es como se refiere a ellas y como las presenta. Dworkin habla de un juez ideal, al que llama Dworkin, quien es totalmente imparcial y sin errores, que puede elevarse por encima de sus propias pasiones y colocarse en la perspectiva moral mejor para casa caso. Es un juez que puede vislumbrar la nica respuesta correcta a travs de su intuicin de lo implcito a travs de lo explcito del sistema jurdico. Este juez, a diferencia del super juez Hrcules del realismo sociolgico pero inspirado en l, no crea derecho, no hace lo que se le da la gana ante la irracionalidad del sistema. Precisamente porque el sistema es racional y coherente, el juez Hrcules de Dworkin tiene siempre una respuesta. Adems, por si hiciera falta, dentro del sistema est la determinacin del pasado sobre el presente. El juez no tiene discrecionalidad, pues aun en los casos difciles donde es complicado determinar las premisas y sus contenidos, el juez est determinado por los precedentes de sus predecesores, tal y como si se escribiera una novela colectiva y en serie. El siguiente redactor o novelista, no puede salirse del argumento trazado por los anteriores redactores. El smil no es muy afortunado, ya sabemos lo dados que son los novelistas a matar a sus personajes cuando no hallan soluciones a los problemas.

EL POSTSCRIPTUM

 Ofrece razones para demostrar que varias de las tesis que Dworkin que le atribuye no se desprenden den de su obra y por el contrario estn explcitamente fuera de ella. Asegurando que este interpreto mal su teora, Ej la idea segn la cual la aceptacin unnime de la regla de reconocimiento es un requisito de la existencia de esta.

Hart argumenta a favor de dos de sus tesis:

La separacin entre la descripcin y la justificacin en el derecho. La existencia de la discrecionalidad judicial. Hart acepta algunas inconsistencias en su teora y sugiere adaptaciones para solucionarlas. El punto central de la defensa de Hart es la reivindicacin de la posibilidad de elaborar una teora descriptiva del derecho, que no obstante tener este carcter, de cuenta de la existencia de juicios valorativos en el derecho.

Hart sostiene que su propia teora es un positivismo suave, porque al describir el funcionamiento del derecho reconoce la existencia de valores en la regla de reconocimiento.