Manual de PR II

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL
NICARAGENSE II
William Ernesto Trrez Peralta
Doctor en Derecho por la Universidad de Deusto
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Centroamericana
Manuales Facultad de Ciencias Jurdicas
Universidad Centroamericana
2009

N
347.05
T693
Torrez Peralta, William Ernesto
Manual de derecho procesal civil
Nicaragense / William Ernesto Torrez
Peralta. -- 1a ed. -- Managua : Facultad
de Ciencias Jurdicas. Uca, 2009
416 p.
ISBN: 978-99924-0-872-8
1. PROCEDIMIENTO CIVIL 2. LEYES-
NICARAGUA
COLECCIN A CARGO DE
Dr. Manuel Aruz Ulloa
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas
Dra. Ma. Asuncin Moreno Castillo
Coordinadora de Postgrados y Formacin Continua
Dr. Jairo Jos Guzmn Garca
Responsable de la promocin de investigacin docente
ISBN: 978-99924-0-872-8
Trrez Peralta, William Ernesto
Para la presente edicin, Facultad de Ciencias Jurdicas - Universidad
Centroamericana, 2009.
Edicin a cargo: Facultad de Ciencias Jurdicas - Universidad Centroamericana
Diagramacin: Leonel Delgadillo Mendoza
Impreso por Impresiones Helios. S.A
Managua, Nicaragua, septiembre 2009.
Derechos Reservados
Todos los derechos reservados de conformidad con la legislacin nacional e
internacional de la materia. Se prohbe la reproduccin total o parcial de la
presente obra.
INDICE
ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS

XXII. TEORA GENERAL DE LOS RECURSOS
1. Concepto de recursos
2. Fundamento de los recursos
3. Caractersticas de los recursos
4. Clases de recursos
4.1. Recursos ordinarios y extraordinarios
4.2. Recursos devolutivos y no devolutivos
5. Efectos de los recursos
XXIII. EL RECURSO DE REPOSICIN
1. Concepto de la reposicin
2. Caractersticas de la reposicin
3. Clases de reposicin
4. Procedimiento
XXIV. EL RECURSO DE SPLICA
1. Concepto de la splica
2. Procedimiento
XXV. EL RECURSO DE APELACIN
1. Apuntes histricos de la apelacin
2. Concepto de la apelacin
3. Caractersticas de la apelacin
23
30
32
34
4. Efectos del recurso de apelacin
5. Resoluciones apelables
6. El recurso de apelacin como segunda instancia
6.1. El fundamento de la doble instancia
6.2. La segunda instancia como garanta procesal
7. El objeto del recurso de apelacin
7.1. La determinacin del contenido objetivo del recurso de
apelacin
7.2. El material instructorio: Lmites del ius novorum
7.3. Alcance objetivo de la sentencia de apelacin:
La prohibicin de la reformatio in peius
8. Procedimiento del recurso de apelacin
8.1. Partes legitimadas para recurrir
8.2. Interposicin del recurso
8.3. Admisin del recurso
8.4. Emplazamiento del recurso
8.5. Desistimiento del recurso
9. Sustanciacin y decisin del recurso de apelacin
9.1. Personacin en la apelacin
9.2. Instruccin del recurso
9.3. Vistas de alegaciones
9.4. Escritos de alegaciones
9.5. Sentencia
9.6. Costas

XXVI. EL RECURSO DE APELACIN DE HECHO
1. Concepto de la apelacin de hecho
54
2. Caractersticas de la apelacin de hecho
3. Tramitacin del recurso de apelacin de hecho

XXVII. EL RECURSO DE APELACIN EN EL JUICIO
VERBAL
1. Generalidades de la apelacin en el juicio verbal
2. Tramitacin de la apelacin en el juicio verbal

XXVIII. EL RECURSO DE CASACIN
1. Origen y evolucin del recurso de casacin
2. Concepto de recurso de casacin
3. Caractersticas del recurso de casacin
4. Finalidades del recurso de casacin
5. Tipos de recursos de casacin
5.1. Casacin por errores in iudicando o de fondo
5.2. Casacin por errores in procedendo o de forma
5.3. Casacin en inters de la ley
6. Resoluciones susceptibles de recurso de casacin
7. Motivos de recurso de casacin
8. Procedimiento del recurso de casacin
8.1. rgano jurisdiccional competente
8.2. Legitimacin para recurrir
8.3. Preparacin y emplazamiento del recurso
8.6. Fase de admisin del recurso
8.7. Fase de vista del recurso
59
61
8.8. Fase de decisin del recurso

XXIX. EL RECURSO DE CASACIN POR INTERS DE
LA LEY
1. Concepto de recurso de casacin por inters de la ley
2. Tramitacin del recurso de casacin por inters de la ley

XXX. EL RECURSO DE REVISIN
1. Concepto de recurso de revisin
2. Caractersticas del recurso de revisin
3. Procedimiento del recurso de revisin

XXXI. LOS INCIDENTES
1. Concepto de incidentes
2. Clases de incidentes
2.1. Por su tramitacin previa o simultnea
2.2. Por conexos o inconexos
2.3. Por ordinarios y especiales
2.4. Por el momento procesal en que surgen
3. Procedimiento de los incidentes
3.1. Proposicin de la cuestin incidental
3.2. Contestacin a la cuestin incidental
3.3. Pruebas
3.4. Conclusiones
3.5. Recursos
4. Incidentes promovidos en juicios verbales
89
91
93
XXXII. LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Concepto de medidas cautelares
2. Caractersticas de las medidas cautelares
3. Presupuestos de las medidas cautelares
3.1. Fumus boni iuris
3.2. Periculum in mora
3.3. Fianza
3.4. Pendencia simultnea o posterior del proceso principal
4. Medidas cautelares concretas en el sistema positivo
nicaragense
4.1. El embargo preventivo
4.1.1. Concepto de embargo preventivo
4.1.2. Presupuestos del embargo preventivo
4.1.3. Procedimiento del embargo preventivo
4.2. La anotacin preventiva de demanda
4.2.1. Concepto de anotacin preventiva de demanda
4.2.2. Caractersticas de la anotacin preventiva de demanda
4.2.3. Presupuestos de la anotacin preventiva de demanda
4.2.4. Procedimiento de la anotacin preventiva de demanda
4.3. La intervencin judicial de bienes litigiosos
4.3.1. Concepto de intervencin judicial de bienes litigiosos
4.3.2. Presupuestos de la intervencin judicial de bienes
litigiosos
4.3.3. Procedimiento de la intervencin judicial de bienes
litigiosos
4.3.4. Desarrollo de la intervencin judicial de bienes litigiosos

101
4.4. Otras medidas cautelares
4.4.1. El depsito
4.4.1.1. Presupuestos del depsito
4.4.1.2. Procedimiento del depsito
4.4.2. El secuestro
4.4.2.1. Presupuestos del secuestro
4.4.2.2. Procedimiento del secuestro
XXXIII. TEORA GENERAL DE LA EJECUCIN FORZOSA
1. Concepto de ejecucin forzosa.
2. Clases de ejecucin forzosa
2.1. La ejecucin singular
2.2. La ejecucin general o universal
3. Presupuestos de la ejecucin forzosa
3.1. La accin ejecutiva
3.2. El ttulo ejecutivo

XXXIV. LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
1.Generalidades
2. El exequatur
3. Naturaleza jurdica del exequatur
4. Criterios para la concesin del exequatur
4.1. Criterio convencional
4.2. Criterio de reciprocidad
4.3. Criterio de condiciones o supletorio
5. Procedimiento de concesin del exequatur

120
127
XXXV. LA EJECUCIN DE CONDENAS PECUNIARIAS
1. Concepto de condenas pecuniarias
2. El embargo de bienes
2.1. Bienes y derechos susceptibles de embargo
2.2. Bsqueda y seleccin de los bienes embargables
2.3. El orden de los embargos
2.4. La traba o afeccin de los bienes
2.5. La garanta de la traba
2.5.1. La orden de retencin
2.5.2. El depsito judicial
2.5.3. La administracin judicial en el embargo de frutos
y rentas
2.5.4. La anotacin preventiva del embargo
2.6. Las incidencias del embargo
2.6.1. La mejora o ampliacin del embargo
2.6.2. La reduccin del embargo
2.6.3. La sustitucin del embargo
2.6.4. El alzamiento del embargo
3. La realizacin forzosa o procedimiento de apremio
3.1. Las distintas formas de realizacin forzosa
3.1.1. El pago y/o entrega directa al ejecutante
3.1.2. La enajenacin a travs de mercado burstil
3.1.3. La venta en pblica subasta
3.1.3.1. El avalo de los bienes
3.1.3.2. Las bases del remate
3.1.3.3. El anuncio de la subasta
3.1.3.4. Desarrollo y participacin en la subasta
134
3.1.3.5. La nulidad del remate
3.1.3.6. Diligencias posteriores al remate
3.1.4. La adjudicacin en pago
3.1.5. La prenda pretoria o administracin forzosa
3.1.6. El arrendamiento

XXXVI. LA EJECUCIN DE CONDENAS NO PECUNIARIAS
1. Concepto de condenas no pecuniarias
2. Ejecucin por obligaciones de hacer
2.1. Ejecucin por obligaciones de hacer fungible o no
personalsimo
2.2. Ejecucin por obligaciones de hacer infungible o
personalsimo
3. Ejecucin por obligaciones de no hacer.
4. Ejecucin por obligaciones de dar
4.1. Ejecucin por obligaciones de entregar la posesin de un
inmueble
4.2. Ejecucin por obligaciones de entregar cosas muebles
determinadas
4.3. Ejecucin por obligaciones de entregar cosas muebles
genricas o indeterminadas
5. Liquidacin de sentencias ilquidas
5.1. La cuantificacin de daos y/o perjuicios
5.2. Procedimiento general para la cuantificacin
5.3. Procedimiento de condena al pago de una cantidad
determinada de frutos en especie
5.4. Rgimen de recursos
176
XXXVII. LA EJECUCIN DE TTULOS EXTRAJUDICIALES
1. Generalidades
2. El juicio ejecutivo
2.1. Concepto de juicio ejecutivo
2.2. Caractersticas del juicio ejecutivo
2.3. Requisitos del juicio ejecutivo
2.3.1. Obligacin lquida o liquidable
2.3.2. Obligacin exigible
2.3.3. Ttulos ejecutivos extrajudiciales
2.4. Tramitacin del juicio ejecutivo
2.4.1. Tramitacin del cuaderno ejecutivo
2.4.1.1. La demanda ejecutiva
2.4.1.2. El mandamiento de ejecucin
2.4.1.3. El requerimiento de pago
2.4.1.4. Las excepciones
2.4.1.5. Las pruebas
2.4.1.6. La sentencia ejecutiva
2.4.1.6.1. La reserva de acciones y excepciones
2.4.2. Tramitacin del cuaderno de apremio

XXXVIII. LAS TERCERAS
1. Concepto de terceras
2. Clases de terceras
2.1. Tercera de dominio
2.2. Tercera de prelacin o mejor derecho
2.3. Tercera de pago
2.4. Otros derechos que puede hacer valer un tercero
196
230
XXXIX. EL CONCURSO DE ACREEDORES
1. Concepto de concurso de acreedores
2. Presupuestos del concurso de acreedores
2.1. Presupuesto subjetivo
2.2. Presupuesto objetivo
3. Los rganos del concurso
3.1. El rgano jurisdiccional
3.2. El depositario
3.3. La junta de acreedores
3.4. Los procuradores del concurso
3.5. El Ministerio Pblico
4. Clasificacin del concurso
4.1. Concurso voluntario
4.2. Concurso necesario
5. Tramitacin del concurso
5.1. Cuaderno general
5.1.1. Auto de declaracin del concurso
5.1.2. Impugnacin del auto de declaracin del concurso
5.1.3. Los efectos de la declaracin del concurso
5.1.3.1. Efectos sobre el deudor
5.1.3.2. Efectos sobre los acreedores
5.1.3.3. Efectos sobre los crditos
5.2. Cuaderno de legalizacin de los crditos
5.2.1. Reconocimiento de los crditos
5.2.2. Graduacin de los crditos
5.3. Cuaderno de administracin
5.3.1. Enajenacin de los bienes del concurso
240
5.3.1.1. Formas de llevar a cabo la liquidacin
5.3.1.2. Rendicin de cuentas
5.4. Cuaderno de calificacin de insolvencia
5.4.1. Clases de insolvencias
5.4.1.1. Insolvencia fortuita
5.4.1.2. Insolvencia culpable
5.4.1.3. Insolvencia fraudulenta
5.4.1.3.1. La complicidad de la insolvencia fraudulenta
5.4.1.3.2. Supuestos de complicidad concursal
5.4.2. Tramitacin de la insolvencia
6. La terminacin del concurso
6.1. Terminacin normal del concurso
6.2. Terminacin anormal del concurso
6.2.1. El convenio
6.2.2. La revocacin del auto de declaracin del concurso
6.2.3. La suspensin o sobreseimiento temporal del
procedimiento concursal
6.2.4. La caducidad de la instancia
6.2.5. La falta de activo realizable
6.2.6. La inexistencia de pluralidad de acreedores
6.2.7. El desistimiento del instante
6.2.8. La transaccin
7. La rehabilitacin del concursado
8. La reapertura del concurso

XL. LA QUIEBRA
1. Concepto de quiebra
2. Presupuestos del juicio de quiebra
2.1. La cualidad de comerciante
2.2. El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones
2.3. La concurrencia de acreedores
3. La solicitud de la quiebra
3.1. Quiebra voluntaria
3.2. Quiebra necesaria
3.3. Actuaciones de oficio
4. La oposicin al auto de declaracin de la quiebra
5. Operaciones sobre la masa activa
5.1. Reduccin de la masa activa
5.1.1. Los bienes y derechos intransmisibles o inembargables
5.1.2. La separatio ex iure dominii
5.1.2.1. La accin reivindicatoria ordinaria
5.1.2.2. Las acciones reinvidicatorias especiales
5.1.3. La separatio ex iure crediti
5.2. Reintegracin de la masa activa
6. Operaciones sobre la masa pasiva
6.1. Graduacin de los crditos
6.1.1. Crditos de la primera seccin
6.1.2. Crditos de la segunda seccin
7. La quiebra de las sociedades
7.1. La quiebra de las sociedades mercantiles
7.1.1. Los efectos que produce la declaracin de quiebra
sobre las sociedades
281
sobre los socios
7.1.2.1. Supuestos del socio colectivo declarado en
quiebra por actividades comerciales propias
sobre los acreedores de los socios colectivos
8. La calificacin de la quiebra
8.1. Quiebra fortuita
8.2. Quiebra culpable
8.3. Quiebra fraudulenta
8.3.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario
8.3.1.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario del
comerciante
8.3.1.2. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario de
los agentes de comercio
8.3.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario
8.3.2.1. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario
de los comerciantes
8.3.2.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de
los agentes de comercio
8.4. La complicidad de la quiebra
9. La rehabilitacin de la quiebra
10. La conclusin de la quiebra

XLI. LA SUSPENSIN DE PAGOS
1. Concepto de suspensin de pagos
2. Procedimiento de la suspensin de pagos
324
XLII. LOS PROCESOS SUMARIOS, ESPECIALES Y
VERBALES.
1. Los procesos sumarios
1.1. Concepto de procesos sumarios
1.2. Caractersticas de los procesos sumarios
1.3. Clases de procesos sumarios
1.3.1. Los interdictos o juicios posesorios
1.3.1.1. Concepto de juicios posesorios
1.3.1.2. Caractristicas de los juicios posesorios
1.3.1.3. Clases de juicios posesorios
1.3.1.3.1. La querella de amparo
1.3.1.3.2. La querella de restitucin
1.3.1.3.3. La querella de restablecimiento
1.3.1.3.4. La denuncia de obra nueva
1.3.1.3.5. La denuncia de obra ruinosa
1.3.1.3.6. El interdicto de amojonamiento
1.3.1.3.7. Los interdictos especiales
1.3.2. La accin de desposeimiento contra terceros
poseedores del inmueble hipotecado
1.3.2.1. Concepto de la accin de desposeimiento
1.3.2.2. Procedimiento
1.3.3. El juicio de desahucio
1.3.3.1. Concepto de desahucio
1.3.4. El juicio en materia de alimentos
1.3.4.1. Concepto del juicio de alimentos
1.3.4.2. Caracterstica del juicio de alimentos
327
2. Los procesos especiales
2.1. Concepto de procesos especiales
2.2. Caractersticas de los procesos especiales
2.3. Clases de procesos especiales.
2.3.1. El juicio de derecho legal de retencin
2.3.1.1. Concepto de derecho legal de retencin
2.3.1.2. Requisitos del derecho legal de retencin
2.3.2. El juicio sobre cuentas
2.3.2.1. Concepto del juicio sobre cuentas
3. El juicio verbal
3.1. Concepto de juicio verbal
3.2. Caractersticas del juicio verbal
3.3. Procedimiento

XLIII. LA JURISDICCIN VOLUNTARIA
1. Generalidades
2. Concepto de jurisdiccin voluntaria
3. Naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria
4. Elementos comunes de la jurisdiccin voluntaria
4.1. rganos jurisdiccionales
4.2. Interesados
5. La actividad procesal en la jurisdiccin voluntaria
5.1. Sistema de audiencias
5.2. Pruebas
370
5.3. Acumulacin
5.4. Tiempo
5.5. Oposicin
5.6. Impugnaciones
5.7. Cosa juzgada formal
6. Clasificacin de los actos de jurisdiccin voluntaria
6.1. Criterio general de clasificacin
6.2. Criterio adoptado
7. Actos de jurisdiccin voluntaria en funcin de otras
instituciones procesales
7.1. Informaciones para perpetua memoria
7.2. Habilitaciones para comparecer en juicio
8. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho
de personas
8.1. Nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente
8.2. Nombramiento de guardador definitivo del ausente por
presuncin de muerte
9. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho de cosas
9.1. Ttulo supletorio
9.2. Deslinde y amojonamiento
10. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho de
obligaciones.
10.1. Enajenacin o gravamen de bienes de menores
e incapacitados sometidos a patria potestad
10.2. Transaccin sobre bienes de menores o incapacitados
sometidos a patria potestad
10.3. Las subastas voluntarias judiciales
10.4. La consignacin judicial
familia
11.1. Celebracin de matrimonio civil
11.2. La guarda
12. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho
de sucesiones
12.1. Elevacin a escritura pblica de testamento hecho de
palabras
12.2. Apertura de testamento cerrado
12.3. Protocolizacin de memorias testamentarias

REFERENCIA BIBLIOGRFICA 408
ABREVIATURA Y SIGLAS UTILIZADAS
art./arts: Artculo/Artculos
C: Cdigo Civil
CC: Cdigo de Comercio
Cn: Constitucin Poltica de la Repblica
CP: Cdigo Penal
CSJ: Corte Suprema de Justicia
Ed: Editorial
ed: Edicin
etc: Etctera
inc: Inciso
LA: Ley de Alimentos
LGBIF: Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras
LN: Ley de Notariado
LPC: Ley de Prenda Comercial
LPAI: Ley de Prenda Agraria e Industrial
LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial
N: Nmero
ob. cit: Obra citada
pg/pgs: Pgina/pginas
RLOPJ: Reglamento de la Ley Orgnica del Poder Judicial
RRP: Reglamento del Registro Pblico
Pr: Cdigo de Procedimiento Civil
sigs: Siguientes
SCSJ: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
SSCJ: Sentencias de la Corte Suprema Justicia
t: Tomo
Tt. Prel. C: Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
vol: Volumen
23 Derecho Procesal Civil
XXII - TEORA GENERAL DE LOS RECURSOS
1. Concepto de recursos
Los recursos son los medios de impugnacin de las resoluciones judiciales
que tienden a la revocacin (modificacin, reforma o anulacin) de aqullas
para corregir los errores judiciales o irregularidades en que hayan incurrido
y obtener una nueva resolucin conforme a la ley
1
. Son procedimientos
establecidos dentro del proceso, con el fin de que un rgano jurisdiccional
examine la resolucin impugnada, a peticin de parte agraviada, y
dicte una nueva resolucin que confirme, revoque o anule la anterior.
2. Fundamento de los recursos
Nacen los recursos como medio de limitar, dentro de lo posible,
los errores judiciales y, originalmente, su implantacin surge con
una finalidad de control del poder de los Jueces, recordndoles,
a partir de su condicin funcionarial como delegados del
Emperador las normas (emanadas de la voluntad soberana)
que aplican, haciendo patente su sujecin a las mismas, mediante
la eliminacin de arbitrariedades y graves equivocaciones.
Los recursos tienden a residenciarse, por regla general, en rganos
jurisdiccionales escasos, en comparacin con aquellos de los que proceden
las resoluciones recurribles, dentro de una organizacin piramidal y
jerrquica de la Administracin de Justicia que, de algn modo, intenta
hacer posible para los ciudadanos el principio de igualdad en la aplicacin
de la Ley. Al momento preciso de una evolucin histrica que trata de
coordinar la independencia judicial y al mismo tiempo, la sumisin del Juez
al imperio de la Ley, responde el artculo 20 prrafo 1 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial: Todas las sentencias de primer grado, dictadas por
los Jueces, podrn ser impugnadas por las partes mediante el recurso de
apelacin, sin perjuicio de los dems recursos establecidos por la ley.
1
CORTS DOMGUEZ, V; GIMENO SENDRA, V; MORENO CATENA. y ALMAGRO NOSETE,
J., Derecho Procesal op. cit., 5 ed., 1990, pg. 420.
24
Derecho Procesal Civil
3. Caractersticas de los recursos
1) Los recursos manifiestan, de conformidad con las leyes, el alcance
del derecho de impugnacin de las resoluciones judiciales que
se integran en el amplio contenido del derecho a la jurisdiccin
que reconoce el artculo 34 de la Constitucin Poltica de la
Repblica. Las expectativas para su ejercicio comienzan una vez
que se ejercita el derecho a la jurisdiccin (accin) en relacin
con las concretas resoluciones que agravien o perjudiquen al
actuante y concluyen con la obtencin de una sentencia firme.
2) Condicin indispensable, a efectos de la interposicin del recurso,
es la existencia de un gravamen, agravio o perjuicio, elemento
objetivo que legtima a la parte para recurrir, con independencia de
que se consiga o no finalmente hacerse dar la razn. Tal agravio,
que representa el inters jurdico del recurso, se infiere de la
diferencia entre lo pedido y lo decidido judicialmente y, tambin,
de lo otorgado a la contraparte en perjuicio de las expectativas
o de los derechos que el recurrente considera que tiene en
concordancia con su pretensin. Por tanto, la resolucin favorable
en su totalidad a la parte, priva a sta de legitimacin para recurrir.
3) Los motivos de la impugnacin que, en determinados tipos de
recursos (por ejemplo, casacin) deben formularse separadamente
y adaptarse al cumplimiento de algunas formalidades en cuanto a
su planteamiento, se basan en la denuncia de los vicios jurdicos
en que haya incurrido, a juicio de la parte agraviada, la resolucin
recurrida, sea por errores in procedendo, esto es, por infraccin o
vulneracin de las normas procesales que deban haberse observado,
sea por errores in iudicando o violacin de normas que afectan al
fondo del asunto, mal aplicadas o inaplicadas. Esta distincin puede
tener gran importancia segn las modalidades y tipos de recurso.
4) Los rganos jurisdiccionales que conocen de los recursos, adquieren
competencia derivada de las reglas de competencia objetiva y
territorial determinantes de la atribucin del asunto, en primera
instancia, al conocimiento de un rgano jurisdiccional concreto.
A este tipo de competencia se denomina competencia funcional.
En los recursos no devolutivos (como ms adelante se explicar)
que algunos autores no consideran recursos en sentido propio el
rgano jurisdiccional que sustancia y decide el recurso es el mismo
que dicta la resolucin recurrida. En los recursos propios siempre
deciden rganos jurisdiccionales de superior jerarqua. Se dice
que el rgano que dicta la resolucin recurrida es el iudex a quo y
aquel al que le corresponde decidir el recurso el iudex ad quem.
5) En general, impera el principio de limitacin de los recursos en
funcin de la naturaleza y clase de las resoluciones recurribles,
pues no todas las resoluciones judiciales son impugnables,
ni todas tienen acceso continuado a los mismos recursos.
6) El procedimiento del recurso comprende generalmente la interposicin
o acto de la parte que introduce el recurso (en algunos casos precedida
de la preparacin del recurso) seguida de las secuencias en que consiste
la tramitacin, refundidas o separadas, segn la jerarqua del recurso:
las relativas a la admisibilidad, que se refiere a la concurrencia de
los requisitos procesales (ventilada generalmente con carcter previo
ante el rgano a quo, sin perjuicio de su nuevo examen por el rgano
ad quem) y las relativas a la fundabilidad, que suponen el examen
de los fundamentos jurdicos del recurso y la decisin del fondo.
7) Por ltimo, debe sealarse que la interposicin til del recurso
exige que se plantee dentro del breve plazo que la Ley en cada caso
otorgue (tres y cinco das). Los plazos son de caducidad, y en
consecuencia, la presentacin extempornea del recurso equivale a
su no interposicin y produce la firmeza de la resolucin recurrida.
4. Clases de recursos
Los medios de impugnacin en sentido estricto ofrecen mltiples
clasificaciones, segn los criterios que se adopten para efectuarlas. Las
principales son: a) Devolutivos y no devolutivos; y b) Ordinarios y
extraordinarios.
26
4.1. Recursos ordinarios y extraordinarios
La clasificacin se basa en los presupuestos de admisibilidad
del recurso y el alcance o amplitud de la impugnacin.
Son recursos ordinarios aquellos que por su frecuencia son ms
comunes y exigen menos formalidades en su formulacin, de modo
que su admisin resulta ms sencilla y confieren al rgano judicial
mayores poderes y amplitud de conocimientos sobre el asunto
sometido a su decisin. Se encuentran entre stos los recursos
de reposicin y la apelacin en sus diversas manifestaciones.
En cambio, son recursos extraordinarios aquellos que tienen
un carcter relativamente excepcional y limitado, y exigen
mayores formalidades en su planteamiento y sustanciacin y
slo confieren poderes reducidos al rgano que debe resolverlo.
As ocurre con el recurso de casacin, que slo se admite por
motivos tasados y tiene una funcin eminentemente nomofilctica.
Pese a manifestar la clasificacin, una distincin entre los recursos,
muy difundida en la doctrina, la lnea de separacin entre recursos
ordinarios y recursos extraordinarios dista mucho de ser pacfica.
Subyacen bajo la aparente sencillez de las diferencias, problemas
relativos a la naturaleza de los medios impugnativos o recursos
(llamados por unos, medios de gravamen) frente a las acciones de
impugnacin que reciben, segn otros, el nombre impropio de recursos
y que constituyen para algunos, acciones y procesos autnomos e
independientes; tambin la influencia de la interposicin del recurso
en la formacin de la cosa juzgada y la ejecucin consiguiente de la
sentencia recurrida, se utilizan como criterios distintos. Pero una vez
ms ha de decirse que es dentro de cada sistema en concreto donde cabe
establecer la clasificacin sin apriorismos conceptuales que muchas
veces tratan de forzar la realidad de cada ordenamiento jurdico. Al
estudiar cada recurso se indica su carcter de ordinario y extraordinario.
4.2. Recursos devolutivos y no devolutivos
Se atiende en este caso a la produccin del efecto devolutivo en el
recurso. Doctrinalmente, aquellos en que no se produce dicho efecto,
se acostumbra denominar remedios
2
. Son recursos devolutivos el de
apelacin y casacin. Son no devolutivos los de reposicin y splica.
Los recursos en cuanto transfieren la competencia para
conocer a un rgano jerrquicamente superior del que emiti la
resolucin recurrida, se dice que producen, efectos devolutivos.
La denominacin tiene explicacin, atendiendo el origen histrico de
los recursos, en pocas en que la jurisdiccin se ejerca por delegacin de
la autoridad superior que, en definitiva, recuperaba por devolucin del
inferior sus poderes genuinos. Tan natural es este efecto de los recursos que
elevan la decisin a otro rgano que cuando se habla de recurso admitido
a un solo efecto se quiere decir, precisamente, que se admite con efecto
devolutivo (son recursos devolutivos los recursos de apelacin, casacin
y queja; el llamado recurso de revisin ser objeto de consideracin
especial). Otros recursos, sin embargo, no producen este efecto, porque
se entablan y deciden ante y por el mismo rgano que dict la resolucin
recurrida. Son los llamados recursos no devolutivos (recurso de reposicin,
splica y aclaracin). Un importante sector doctrinal niega a estas
impugnaciones el carcter de recursos y prefiere denominarlos remedios.
No existen a mi juicio, ventajas en la adopcin de esta opinin,
teniendo presente no slo la terminologa y su tratamiento legal,
sino tambin la naturaleza de la funcin que cumplen de nuevo
examen de la cuestin (reexamen en este caso), con posibilidades
de modificacin de la resolucin recurrida, tpica de los recursos.
Los recursos devolutivos, en general aparte, las apelaciones admitidas a
un solo efecto producen la suspensin de la ejecucin del acto recurrido.
Se habla as del efecto suspensivo del recurso, que, no obstante, no
impide en los casos autorizados por la ley, la ejecucin provisional.
La suspensin se limita en principio al acto impugnado por lo que el
rgano jurisdiccional puede conocer de otras cuestiones en tanto no sean
incompatibles con la finalidad de la suspensin impuesta por imperativo
legal. No producen efecto suspensivo los recursos no devolutivos.
2
RAMOS MNDEZ, F., Derecho Procesal op. cit., t. II, 1990, pg. 709.
28
5. Efectos de los recursos
La mera interposicin del recurso interrumpe la produccin de
la cosa juzgada formal (art. 439 Pr). La resolucin no deviene
firme. Se prorrogan por lo tanto los efectos de la litispendencia
durante toda la tramitacin del recurso y hasta su decisin.
En algunos recursos, es llamado a conocer de los mismos un Tribunal
distinto y superior del que dict la resolucin. La interposicin del
recurso determina la competencia funcional de otro Tribunal, al cual
le viene encomendada la resolucin de aqul. Se habla en este caso
de efecto devolutivo, por considerarse que el Tribunal superior
recupera la jurisdiccin que le devuelve el Tribunal inferior. Mientras
se tramita y decide el recurso, el Tribunal a quo queda privado de su
jurisdiccin respecto de la cuestin sometida a impugnacin. Este
efecto es el tpico por antonomasia del recurso de apelacin y a l alude
el Cdigo de Procedimiento Civil, cuando habla de admitir el recurso
de apelacin en un solo efecto (art. 463 Pr). Caracteriza asimismo
al resto de los recursos que se denominan devolutivos: Casacin.
A veces, acompaa a la interposicin de un recurso un efecto eventual
que se denomina suspensivo, con el que se alude a que queda
suspendida la ejecucin de la resolucin recurrida hasta la decisin
del recurso. A este efecto manifiesta el Cdigo de Procedimiento
Civil cuando habla de admitir el recurso de apelacin en ambos
efectos (devolutivo y suspensivo) (art. 461 Pr). Sin embargo, aun en
estos casos, es posible la ejecucin inmediata de la resolucin como
ocurre en los supuestos de los artculos 1749 y 2065 del Pr. Tambin
presenta sus lmites el efecto suspensivo en cuanto a medidas cautelares
e incidentales que se tramiten en pieza separada (art. 462 Pr).
Los efectos de la decisin del recurso varan segn la suerte del recurso:
1) Si el recurso no prospera, la nueva resolucin confirmar la recurrida,
que devendr firme y ejecutable.
2) Si el recurso tiene xito, el Tribunal dictar una nueva
resolucin que sustanciar total o parcialmente a la recurrida, en
el sentido en que prospere el recurso. Esta segunda resolucin es
la que habr de ser objeto de cumplimiento y ejecucin en su caso.
3) Existiendo en el proceso varios litisconsortes, la actividad procesal de uno
es indispensable de la de los dems. Sin embargo, en materia de recursos,
si el objeto de la impugnacin es comn a varios litisconsortes, aunque
slo recurra uno de ellos, el xito del recurso alcanza tambin a los otros
litisconsortes. Se habla en este caso de un efecto extensivo de la resolucin
del recurso, por verse sobre puntos comunes al inters de las partes
3
.
3
En principio, como ya se ha explicado al estudiar los lmites de la cosa juzgada, los terceros
no resultan vinculados por el fallo de una resolucin judicial frme. Sin embargo, no cabe duda
de que en ocasiones de alguna manera les puede alcanzar la efcacia de la cosa juzgada. Ello le-
gitima al tercero para intervenir en el proceso correspondiente a travs de diversos cauces. Puede
suceder que en una sentencia dictada entre dos partes se haya obtenido en perjuicio de un ter-
cero, sobre todo mediante dolo o alguna maquinacin fraudulenta. En estos casos, algunos
ordenamientos jurdicos extranjeros ofrecen al tercero la posibilidad de oponerse a la cosa juz-
gada en defensa de sus derechos. Tal institucin es desconocida por nuestro Cdigo de Pro-
cedimiento Civil. Sin embargo, soy del criterio que se permita trasplantar al campo procesal la
accin pauliana o revocatoria del artculo 1870 del Cdigo Civil. A travs del ejercicio de esta
accin es posible obtener la revocacin de una sentencia frme dictada en fraude de terceros.
30
XIII - EL RECURSO DE REPOSICIN
1. Concepto de la reposicin
El recurso de reposicin, es un recurso ordinario, no devolutivo, contra
las resoluciones dictadas por un rgano jurisdiccional. Mediante
este remedio se persigue la revocacin de la resolucin recurrida y
su sustitucin por otra, sin limitaciones en cuanto a los motivos de
impugnacin.
2. Caractersticas de la reposicin
1) El recurso de reposicin es una impugnacin en sentido estricto. El
Cdigo de Procedimiento Civil exige que al interponerse el recurso
se cite la disposicin (arts. 448 y 449) que haya sido infringida por el
auto o la sentencia.
2) El recurso se admite, cuando se haya cometido por el rgano
jurisdiccional una violacin de una concreta norma de procedimiento
(o constitucional).
3) Es una impugnacin ordinaria en cuanto los motivos de nulidad, an
cuando referidos slo y exclusivamente a cuestiones procedimentales
(o constitucionales), no estn tasados por la ley, tal como ocurre, en
el recurso de casacin.
4) Es un recurso no devolutivo en cuanto que el rgano que conoce y
decide es el mismo que dict la resolucin impugnada.
3. Clases de reposicin
En el Cdigo de Procedimiento Civil se distinguen dos tipos de recursos
de reposicin:
1. Contra autos o sentencias simplemente interlocutorias (art. 448 Pr); y
se caracteriza por las siguientes circunstancias: el plazo de interposicin
es de cuarenta y ocho horas y no produce efecto suspensivo.
2. Contra las sentencias interlocutorias con fuerza definitiva (art. 449).
Este tipo de recurso tiene las mismas caractersticas que el anterior.
4. Procedimiento
Ambos tipos de recursos de reposicin se interponen ante el mismo rgano
jurisdiccional que ha dictado la resolucin y este mismo es el encargado
de admitir el recurso y sustanciarlo.
Para que sea admisible el recurso de reposicin deber interponerse
dentro de cuarenta y ocho horas, si es auto o sentencia simplemente
interlocutoria; y si es de sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, ser
dentro de tercero da (arts. 448 y 449 Pr). Debe citarse la disposicin de la
ley procesal que haya sido infringida. Si no se llenaren estos requisitos, el
Juez declarar de plano no haber lugar a la reposicin (art. 448 Pr).
Presentado en tiempo y forma el recurso de reposicin, se entregar la
copia del escrito a la parte o partes contrarias, las cuales, dentro de los tres
das siguientes, podrn impugnar el recurso si lo estiman conveniente (art.
449 prrafo primero).
Cuando sean varias las partes litigantes, dicho trmino ser comn a
todas ellas.
Transcurrido el trmino antes dicho, hyanse presentado o no escrito de
impugnacin, sin ms trmite, el Juez resolver dentro de cuarenta y ocho
horas (art. 449 Pr).
Decide el recurso de reposicin el propio rgano jurisdiccional ante el
cual se ha interpuesto, confirmado o revocado la resolucin recurrida.
Contra los autos resolutorios de los recursos de reposicin de los autos
o sentencias simplemente interlocutorias, no hay recurso, salvo el de
responsabilidad (art. 448 parte in fine Pr).
Contra las sentencias interlocutorias con fuerza definitiva, slo se dar el
recurso de apelacin (art. 449 prrafo 3 Pr).
32
XXIV - EL RECURSO DE SPLICA
1. Concepto de la splica
Este recurso es el equivalente al de reposicin en el mbito de un rgano
jurisdiccional de segunda instancia o colegiado. Es por lo tanto, un recurso
ordinario, no devolutivo, que procede contra determinadas resoluciones
de los Jueces de Distrito de lo Civil, Tribunales de Apelaciones y de la
Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, su mbito de aplicacin es ms limitado que el del recurso
de reposicin: Contra los autos o providencias que dicten los Jueces y
Tribunales en segunda instancia, no se dar recurso alguno, salvo el
de responsabilidad (art. 503 Pr). De las sentencias interlocutorias sobre
incidentes que se promuevan durante la segunda instancia podr pedirse
reposicin en el siguiente da hbil, y con lo que diga la parte contraria
dentro de veinticuatro horas, se resolver lo que sea de justicia, sin
ulterior recurso (art. 504 Pr). Es decir, tan slo quedan excluidas las
sentencias definitivas y los autos que pongan trmino al juicio, segn las
siguientes precisiones:
1) Contra las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan
trmino al juicio dictas en segunda instancia, no se dar otro recurso
que el de casacin, cuando proceda de conformidad con la ley. De
las dems resoluciones que se dicten en apelacin no se dar recurso
alguno, salvo el de responsabilidad
4
(art. 505 Pr).
4
El Tribunal Supremo nicaragense ha dicho que el llamado Recurso de Responsabilidad mencio-
nado en el artculo 505 del Cdigo de Procedimiento Civil, no es un recurso autnomo tramitable
ante la Corte Suprema de Justicia, sino que se trata del Derecho de las partes de reclamar por
cualquier dao causado por los Jueces funcionarios en el ejercicio de sus funciones, los cuales
pueden provenir de una accin dolosa o de negligencia en sus actuaciones, en este caso de apli-
cacin de la ley segn lo afrmado por los demandantes, por lo que la materia de la presente de-
manda es la responsabilidad civil regulada por nuestro Cdigo Civil, lo cual de conformidad con
los arts. 5 y 6 Pr., debe tramitarse en juicio ordinario por no estar sometida a un procedimiento
especial; y en consecuencia, no le corresponde conocer a este Supremo Tribunal conocer en pri-
mera instancia (SCSJ de 13 de junio de 1986). Reiterada tambin por sentencia de 07 de febrero
de 2000. Comparto la tesis sustentada por la Suprema, ya que el recurso de responsabilidad es una
garanta sufciente para que los Tribunales superiores no procedan con negligencia ni con arbitrarie-
dad, pues si faltaren a la Ley tendran que indemnizar los perjuicios ocasionados a los litigantes.
Por lo tanto, la resolucin es frme y ha de llevarse a efecto desde luego; pero si por ignorancia
o negligencia inexcusable, o con malicia, se hubiere dictado con infraccin manifesta a la Ley,
queda a salvo a la parte perjudicada el recurso de responsabilidad civil o penal en su caso con-
tra la Sala sentenciadora para que indemnice los daos y perjuicios que le hubiere ocasionado.
2) Contra las resoluciones de las Salas de Apelaciones en asuntos de
jurisdiccin voluntaria, habr recurso de casacin, en los mismos
casos que lo haya en la jurisdiccin contenciosa, en cuanto fueren
aplicables a la voluntaria, dada su naturaleza (art. 506 Pr).

3) Contra las sentencias en que se declare haber lugar o no lugar al
recurso de casacin, o en la admisin del mismo, no habr ms
recurso que el de responsabilidad (art. 508 Pr).

4) Contra las sentencias definitivas dictadas por la Corte Suprema de
Justicia no habr recurso alguno. Contra las interlocutorias que sta
dicte solo se permitir el de reposicin, del que deber hacerse uso
dentro de tercero da de la respectiva notificacin (art. 2077 Pr).

2. Procedimiento

El recurso de suplica se interpone ante el propio rgano jurisdiccional
que dict la resolucin en el plazo de veinticuatro horas.

Se sustancia en la misma forma que el de reposicin, dictndose la
resolucin que sea de justicia (art. 504 Pr).

Lo resuelve el mismo rgano jurisdiccional ante quien se interpuso.
Contra su resolucin no cabe ulterior recurso, salvo que sea auto que
ponga trmino al juicio (art. 504 Pr).
34
XXV - EL RECURSO DE APELACIN
1. Apuntes histricos de la apelacin
Considerado el proceso romano, durante la poca clsica, como un
medio de resolver controversias, cuyo origen es contractual o arbitral,
sobre las que deciden un iudex privatum, la sentencia no puede, por la
propia lgica interna del concepto, someterse a revisin o control de
ningn otro rgano judicial superior, inconcebibles e inexistentes en el
ordo iudiciorum privatorum.
Las sentencias o son vlidas y existentes o no existen como sentencias
verdaderas y son, en este caso, nulas. De aqu, que surgieran remedios
para evitar la ejecucin de las sentencias nulas, pero ninguno, en principio,
para atacar las sentencias injustas. As, el ejecutado se poda oponer a
la ejecucin de la sentencia entablada por medio de la infitiatio iudicati o
formular antes de la ejecucin demandada sobre nulidad de la sentencia
por medio de la revocatio in duplum, que originaba una condena al doble
si no se justificaba la nulidad. La restitutio in integrum fue, tambin, un
remedio que acarreaba la nulidad de la sentencia, pero, por causas que
ya no referan a la regularidad formal en la obtencin de la misma, sino
a fundamentos extrnsecos cuya gravedad, con base en el engao sufrido
por el Juez, aconsejaba la declaracin de nulidad de la sentencia.
La apelacin nace en Roma en el Derecho posclsico, con la aparicin
del procedimiento de la cognitio extraordinem que, poco a poco, sustituy
el udiciorum privatorum, convirtindose en el procedimiento
ordinario. La sentencia, ahora, no tiene su fundamento en un contrato
procesal, sino que es expresin de la voluntad pblica, manifestada
por el Magistrado, incardinado en una jerarqua que culmina en el
Emperador, del que recibe su poder, y cuyo control poltico ostenta
el superior, de tal manera que, cuando acta injustamente, puede ser
corregido por aqul por medio de la apelacin. El recurso de apelacin
pretende la sustitucin de una sentencia vlida pero injusta, por otra de
mayor justicia.
Coexisten, con las apelaciones, otros remedios, ente ellos la restitutio in
integrum que se extiende a supuestos anulatorios de la sentencia cuando
haya sido obtenida con pruebas falsas (supuesto actual de nuestro
recurso de revisin).
2. Concepto de la apelacin
El recurso de apelacin es un recurso ordinario, devolutivo, contra
sentencias o resoluciones equiparadas, en cuyo caso tiene, generalmente,
carcter suspensivo, y otras resoluciones, generalmente, no tiene carcter
suspensivo, gravosas para las partes que lo utilizan, que se plantean ante
el mismo rgano jurisdiccional que las dict (rgano a quo) para ante
el rgano judicial superior inmediato (rgano ad quem) que resuelve,
una vez recibidas las actuaciones o testimonios suficientes, previo los
trmites legales, mediante nueva sentencia que revoca o confirma, total
o parcialmente, o anula la anterior.
3. Caractersticas de la apelacin
1) El recurso de apelacin es un medio de impugnacin, es decir, un
instrumento para combatir resoluciones judiciales. En este orden
puede concebirse como conjunto de actuaciones que conducen
ha dicho fin, o como derecho de impugnacin, que no es ms que
una manifestacin concreta del derecho de accionar o derecho a la
jurisdiccin, atribuidos a los ciudadanos, aunque condicionado a su
reconocimiento por las leyes procesales y al cumplimiento para su
ejercicio de requisitos razonables que procedan.
2) Es un recurso ordinario, lo que significa, frente al concepto de recurso
extraordinario, que no necesita, para promoverse, fundarse en causas
legalmente determinadas, segn acontece con otros recursos, como
el de casacin.
3) Es un recurso devolutivo y suspensivo que sealan los denominados
efectos del recurso, que se analizarn ms detenidamente en otro
momento. El efecto devolutivo da razn a la caracterstica de la
apelacin, consiste en la transferencia (junto con el envo de las
actuaciones) al rgano jurisdiccional superior, del poder de decisin
del asunto. El efecto suspensivo designa la suspensin de la ejecucin
de la resolucin judicial recurrida.
36
4) Procede el recurso de apelacin contra sentencias o resoluciones
equiparadas y otras resoluciones.
5) La resolucin objeto del recurso, tiene que ser gravosa. Esto es, como
se sabe, un requisito general a todo tipo de recursos. El gravamen
o perjuicio se objetiviza en funcin de la diferencia que resulta
desfavorable a la parte entre lo que haya pedido y lo que se le haya
reconocido en la sentencia.
6) Caracterstica esencial del recurso de apelacin es la resolucin del
mismo por un rgano jurisdiccional, distinto y superior en grado al
que dict la primera sentencia o acto judicial recurrido. Presupone,
por tanto, una organizacin jerarquizada de la justicia, que prevea, al
menos un doble grado de jurisdiccin (art. 20 in fine LOPJ).
7) La nueva sentencia que sustituye a la anterior puede tener un contenido
diverso, segn estudiaremos en otro apartado.
4. Efectos del recurso de apelacin
El Cdigo de Procedimiento Civil establece los efectos del recurso de
apelacin segn los siguientes criterios:
1. Si la apelacin comprende los efectos suspensivos y devolutivos,
se suspender la jurisdiccin del Tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa, y de los incidentes o incidencias a que pueda
dar lugar (art. 461 Pr).
2. No se suspender la ejecucin de la sentencia o del auto, cuando
haya sido admitida la apelacin en un solo efecto (art. 463 prrafo
1 Pr).
3. En los recursos de apelacin, sino se expresa lo contrario, se entienden
admitidos en ambos efectos (art. 465 Pr).
4. La apelacin interpuesta en asuntos de jurisdiccin voluntaria, se
admite siempre en ambos efectos, si la interpusiere el promotor
del expediente. Las interpuestas por todo aquel haya venido en el
expediente, sern admisibles en un solo efecto, segn lo dispuesto
en la jurisdiccin voluntaria (art. 467 Pr).
5. Cuando haya sido admitida en un slo efecto la apelacin, podr
el apelante solicitar del Tribunal superior que la declare admisible en
ambos efectos (art. 473 prrafo 1 Pr).
5. Resoluciones apelables
El recurso de apelacin en el ordenamiento procesal civil nicaragense
cabe frente a:
1) Las sentencias definitivas de todo asunto son las que motivaron
inicialmente el recurso de apelacin y el recurso contra estos actos
judiciales constituye, sin duda por su importancia, siempre, en cualquier
caso, cualitativamente, el ncleo ms trascendente de la apelacin,
denominada por ello apelacin principal, hasta el punto de que se
suspende, en la legislacin actual, la resolucin de otras apelaciones
contra resoluciones resolutorias (autos resolutorios de los recursos
de reposicin), que deben esperar a ser resueltos conjuntamente con
aqulla o provocan, con su sola posibilidad, durante la sustanciacin
de los juicios de menor cuanta que la interposicin de estos recursos
contra las dichas resoluciones interlocutorias sirva, meramente, como
anuncio, no interruptivo del curso del juicio, pues hay que reproducirlo
al apelar de la sentencia definitiva, y con ste ser admitido en ambos
efectos (art. 458 Pr).
2) De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios
ejecutivos y sumarios (art. 466 inc. 1 Pr).
3) Por extensin y equiparamiento a las sentencias, concede el Cdigo
de Procedimiento Civil el recurso de apelacin contra aquellas
resoluciones motivadas que, aunque sin llamarse sentencias, tienen
en la prctica su eficacia porque, en general, son autos que ponen
trmino al juicio, haciendo imposible su continuacin (art. 466 inc.
2 Pr).
38
4) De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de
una sentencia firme, definitiva o interlocutorias (art. 466 inc. 3 Pr).
6. El recurso de apelacin como segunda instancia
El Cdigo de Procedimiento Civil, tras considerar cuestiones generales
de los recursos de apelacin, preferentemente, ante sententiam en el Ttulo
XVII De la Apelacin (arts. 458 a 502); despus Ttulo XXVII De la
Apelacin. Disposiciones Generales (arts. 2002 a 2016); Ttulo XXVIII
Del Modo de Proceder en Segunda Instancia en Causas Civiles (arts.
2017 a 2034); lo que no evita que, una serie de preceptos dispersos,
contenga las disposiciones especficas sobre el recurso de apelacin,
como las referentes a los juicios verbales (arts. 1988 a 1995); y Ttulo
XXIX De las Apelaciones de Providencias y de Sentencias Dictadas en
los Incidentes (arts. 2035 a 2045).
En la intencin del legislador de 1906, la segunda instancia est
compuesta por el conjunto de actuaciones que van desde la personacin
en forma ante el Tribunal superior dentro del plazo del emplazamiento
(una vez realizado el mismo tras la interposicin del recurso de apelacin
con una sentencia definitiva) hasta la nueva sentencia de apelacin.
Este conjunto de actuaciones (materializado externamente en una serie
de escritos), constituyen una fase eventual del proceso, que se explica
en razn de la existencia de un doble grado de rganos jurisdiccionales
cada uno de los cuales tienen unas atribuciones determinadas que, en
relacin con las fases posibles y el estado de cada proceso en concreto,
se traducen en la competencia funcional conforme a los cometidos y
poderes propios de cada clase de rganos de su posicin jerrquicamente
relativa.
Los rganos jurisdiccionales que comparten funciones como rganos
de apelacin en materia civil son los Juzgados de Distrito respecto a las
resoluciones dictadas por los Juzgados Locales (art. 47 inc. 3 LOPJ), y
los Tribunales de Apelaciones respecto a las dictadas por los Juzgados
de Distrito de la circunscripcin correspondiente (art. 41 inc. 1 y 2
LOPJ).
6.1. El fundamento de la doble instancia
Consiste la doble instancia en el examen de un mismo asunto por dos
grados jurisdiccionales distintos. El conocimiento del segundo grado se
atribuye por lo general al rgano jurisdiccional jerrquicamente superior.
Se habla, pues, de primera instancia y segunda instancia.
La propia existencia de la doble instancia es un tema cuestionado
polmicamente desde la antigedad. Si como fundamento de la misma se
aducen motivos psicolgicos, como el riesgo o error o la falibilidad de las
resoluciones judiciales, no por multiplicar las instancias se desvanecen en
absoluto dichos motivos: tambin son susceptibles de error las sentencias
de segunda instancia. Si se acude a criterios de complejidad jurdica o
de experiencia del personal jurisdiccional, como mayor garanta de una
resolucin, por qu no encomendarla desde el principio al rgano de
la apelacin? En todo caso, puede que la doble instancia sea tan slo un
criterio poltico o de oportunidad revisable. Sin embargo, no obstante, la
facilidad con que pueden desbaratarse los argumentos dogmticos que
se esgrimen en su apoyo, es lo cierto que existe un cierto convencimiento
ntimo en cuanto a la validez fundamental de los mismos.
Sean cuales sean los argumentos de que quiera echarse mano, lo cierto
es que nuestro proceso civil est hondamente acuado al principio de la
doble instancia. Desde este punto de vista, la segunda instancia, no es
ms que un ulterior desarrollo de la accin y de la jurisdiccin a travs
de las expectativas reguladas para esta fase del proceso.
El proceso, en su fase de segunda instancia, no puede conceptuarse como
un nuevo proceso, autnomo y desvinculado de la sentencia recurrida,
que permite en el marco de un mismo objeto, nuevas alegaciones y
nuevas pruebas. Como veremos al tratar del objeto de la apelacin y
del ius novorum o derecho de innovar en la segunda instancia, el sistema
procesal nicaragense se muestra, en este punto ms restrictivo que
otros, en confrontacin incluso con las primitivas fuentes histricas que
determinan el alcance de la apelacin, pues pronto, la evolucin del
Derecho nicaragense siguiendo al Derecho espaol se inclin, con
caractersticas propias, hacia un recurso de apelacin constreido a la
revisin y contra de la sentencia o resolucin recurrida y, por tanto, del
juicio formulado por el rgano inferior, tanto respecto del juicio de hecho
40
como de derecho, con algunas excepciones a favor de nuevas alegaciones
y pruebas en determinadas circunstancias. De aqu que se diga, con toda
razn, que el contenido de la segunda instancia nicaragense no es una
apelacin plena, sino una apelacin limitada que, desde luego, merece
llamarse recurso de alzada, en atencin a las fuentes histricas que lo
configuraron.
6.2. La segunda instancia como garanta procesal
No cabe duda que en el Derecho histrico, el grado de apelacin
(causa tambin de numerosos abusos dilatorios y de complejidad, al
multiplicarse los posibles grados y clases de apelaciones), represent, en
lneas generales, una garanta procesal de Derecho comn, beneficiosa
para los justificables, pues, permita extraer el proceso de ambientes
enrarecidos por las presiones localistas, al tiempo que pacificar los
nimos.
Su valoracin, en los tiempos actuales, depende de muchas circunstancias,
pero, en general, cabe afirmar que, en principio, el sistema del control
en doble grado (sin entrar ahora en el contenido de este segundo grado)
sigue resultando beneficioso para impedir un excesivo voluntarismo
judicial, como consecuencia de la ausencia de controles, con los peligros
de degeneracin en arbitrismo e irresponsabilidad.
7. El objeto del recurso de apelacin
7.1. La determinacin del contenido objetivo del recurso de apelacin
As como la pretensin del actor determina, inicialmente, el objeto de
la primera instancia del proceso, no obstante, los complementos que
puede introducir el demandado y la fijacin judicial definitiva del
mismo, as tambin la pretensin del apelante al impugnar la sentencia
(o resolucin) en todo o en parte, relativa a extremos o particulares
determinados (apelacin total o parcial), establece la cuestin sobre la
que debe versar el recurso.
El objeto del proceso sigue siendo uno y mismo, en la primera y en la
segunda instancia recurrida, pero el grado de aceptacin o de impugnacin
de la sentencia recurrida indica la contenciosidad que subsiste y delimita
los poderes del rgano ad quem para resolver congruentemente con
lo solicitado en el recurso. Esta acotacin objetiva no es ms que una
manifestacin del principio dispositivo, expresada en lo que concierne al
recurso de apelacin por la regla tantum appellatum quantum devoluntum,
o lo que es igual, que el efecto devolutivo y, por tanto, delimitador de los
poderes jurisdiccionales del rgano ad quem, viene dado por la materia
que, efectivamente, ha sido objeto de la apelacin.
Dentro del contenido sealado, los poderes del rgano judicial superior
se extienden al revisar la resolucin recurrida, no slo a enjuiciar el
Derecho aplicado por el rgano inferior, conforme al principio iura
novit curia sino, tambin, a valorar y apreciar de nuevo las pruebas
practicadas en relacin con los hechos aducidos, siempre con respeto
a las pretensiones de las partes. De aqu que, a veces, se diga que los
rganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia son rganos de
jurisdiccin plena frente al rgano de casacin, que tiene jurisdiccin
limitada porque, en principio, revisa el Derecho aplicado al caso
concreto.
Esos poderes del rgano ad quem comprenden, por tanto, la posibilidad
de aplicar e interpretar normas jurdicas con criterio diferenciado, tanto
de las partes como del rgano de primera instancia; la de considerar
probados o no probados hechos que se estimaron no probados o
probados por el inferior; y la de resolver confirmando, corrigiendo,
enmendando o revocando lo decidido o recurrido, e incluso decidir lo
mismo con fundamentos diferentes, lo que plantear, en algunos casos,
situaciones de indefensin para quien no pudo recurrir por no haber
experimentado perjuicio en la parte dispositiva. De todos modos, el
principio de congruencia y los lmites dentro de lo que se plantea el
recurso, actan como mbito que confina estos poderes.
7.2. El material instructorio: Lmites del ius novorum
La apelacin no abre un nuevo proceso. A diferencia de la amplitud
con que fue concebida en sus orgenes romanos, que consenta nueva
alegaciones y nuevas pruebas; y de las permisiones que admiti el
42
Derecho intermedio, no slo en cuanto a la proposicin y prctica de
otras pruebas, sino tambin, en cuanto a la posibilidad de aducir hechos
no alegados durante la primera instancia (con limitaciones y matices
variados, segn los casos y fuentes), con tal que se respetara la identidad
del proceso principal. El Derecho procesal nicaragense siguiendo al
espaol mantuvo un carcter restrictivo sobre la virtualidad de estas
posibilidades, saliendo al paso, inclusive de tendencias contrarias de
los juristas de la poca. As, pues, el derecho de innovar los materiales
instructorios de hechos nuevos o de nuevas pruebas (ius novorum), fue
siempre limitado, lo que constituye un rasgo propio de la apelacin
espaola y por consiguiente la nicaragense.
La alegacin de nuevos hechos se condiciona en el Cdigo de
Procedimiento Civil, bien a que sea un hecho sobrevenido con
posterioridad al plazo concedido para proponer la prueba, en primera
instancia, siempre que se considere de influencia en la decisin del
asunto; bien a que sea un hecho anterior pero ignorado por la parte,
antes de dicho plazo, de influencia notoria en el pleito (la parte que lo
alegue debe jurar que no tuvo antes conocimiento de tal hecho; art. 2024
inc. 3 y 4 Pr).
La realizacin de nuevas pruebas est en funcin de las posibles
alegaciones indicadas anteriormente y de criterios supletorios de
deficiencias o imposibilidades, habidas en la primera instancia, para
practicarlas.
La finalidad y naturaleza del recurso de apelacin son, como dice
la doctrina cientfica, simplemente revisoras y no renovadoras, por
lo que la prueba en segunda instancia est condicionada, salvo en el
caso de rebelda, a la necesaria alegacin de hechos nuevos o de nuevo
conocimiento si son fundamento de la pretensin inicial, y, por tanto,
el momento de la alegacin de estos hechos no puede ser otro que el
destinado a la peticin adicional de recibimiento a prueba.
No es lcito eludir la responsabilidad que por negligencia incumbe a la
parte interesada, hoy recurrente, en el cumplimiento de un exhorto con
las facultades plenas al portador para su diligenciamiento, y que, tras las
dos citaciones del testigo frustradas, no inst la recurrente lo conducente
a la declaracin del mismo con los medios a su alcance, cuyos resortes
procesales se explican en el artculo 1327 del Cdigo de Procedimiento
Civil, con lo que queda patente es que la denegacin de la prueba por
el Tribunal de Apelaciones esta conforme a Derecho, cumpliendo el
dispositivo contenido en el artculo 2024 inc. 1 y 2 Pr.
En efecto, la introduccin de nuevos hechos sobrevenidos o de
conocimiento ignorado, justifica el recibimiento a prueba en la segunda
instancia y, en consecuencia, la proposicin y prctica de pruebas
limitadas a los hechos que se refiera.
La falta de prctica de pruebas propuestas durante la primera instancia
(se entiende que declaradas admisibles y pertinentes), siempre que sea
debida a cualquier causa no impugnable al solicitante, y la inadecuacin
de pruebas acordada por el rgano de primera instancia y recurrida
oportunamente en reposicin, son tambin, de recibimiento a prueba
(art. 2024 inc. 1 y 2 Pr).
Fuera del rgimen riguroso del recibimiento a prueba pueden las partes
sin necesidad de recibir el pleito a prueba desde que se le entreguen
los autos para introduccin, hasta la citacin para sentencia, pedir que
se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para
esclarecer el derecho de los litigantes; exigir confesin judicial a cualquiera
de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin
y no resulten probados; que se practique cualquier reconocimiento o
avalo que reputen necesario, o que se amplen los que ya se hubiesen
hecho; traer a la vista cualquier auto que tengan relacin con el pleito; la
inspeccin personal del objeto de la cuestin; el informe de peritos; y la
comparecencia de testigos que hubieren declarado en el juicio, para que
aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios expresado en
el artculo 213 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 2025 Pr).
Tiene, tambin, el rgano de apelacin facultades para acordar, si lo
estima necesario, algunas de las diligencias probatorias para mejor
proveer, permitidas a los rganos judiciales de primera instancia (art.
2032 Pr).
44
7.3. Alcance objetivo de la sentencia de apelacin: La prohibicin de
la reformatio in peius
Por principio, la sentencia de segunda instancia no puede agravar la
condena en perjuicio del apelante, que es lo que significa la prohibicin
del reformatio in peius o regla impuesta al rgano jurisdiccional de
apelacin como impedimento para agravar o hacer ms gravosa la
condena, o restringir las declaraciones ms favorables de la sentencia de
primera instancia, en perjuicio del apelante. Aunque el rgano judicial
considere que la condena hubiera debido ser mayor o la sentencia, en
general, menos favorable o desfavorable totalmente para el apelante,
no puede, segn sus poderes, dictar la sentencia que habra dictado
si hubiera actuado como rgano jurisdiccional de primera instancia,
sino la que debe dictar dentro de los lmites perjudiciales a juicio del
apelante, que han si do sometidos a su consideracin por el mismo. Lo
ms que puede hacer es dictar sentencia desestimatoria de las peticiones
del recurrente. El apelado tampoco puede solicitar otra cosa que el
mantenimiento de la resolucin apelada.
La prohibicin de la reformatio in peius es una consecuencia del principio
tantun appellatum quantum devolutum y, propiamente, una aplicacin al
recurso de apelacin del principio de congruencia, como manifestacin
especfica del ms general principio dispositivo y se halla amparada en
la prohibicin de indefensin.
Sin embargo, las consecuencias negativas de la prohibicin de reformar
en perjuicio del apelante, la resolucin apelada, pueden evitarse por
medio de la adhesin a la apelacin de la parte apelada, que puede
una vez interpuesta la apelacin, formular, en el momento procesal
oportuno, la adhesin al recurso, con lo cual abre al examen del Tribunal
superior los extremos en otro caso consentidos, y permite al mismo dictar
una resolucin conforme con las pretensiones del apelado apelante
adherido aunque sea ms perjudicial para el inicial apelante. Por
supuesto que cada una de las partes puede apelar con independencia
la resolucin si ambos la consideran perjudicial y, en este caso, ambas
apelaciones independientes se tramitan unidas con desaparicin,
tambin, de la limitacin de la reformatio in peius
5
.

5
La doctrina distingue entre reformatio in peius y la incongruencia extra petita. Ha de hacerse constar,
en principio, que una cosa es la reformatio in peius, que se produce cuando la parte apelante obtiene
8. Procedimiento del recurso de apelacin
8.1. Partes legitimadas para recurrir
1. Estn legitimadas para apelar las partes en el proceso perjudicadas
por la resolucin o sentencia objeto del recurso. El que acta como
recurrente se denomina apelante y la otra parte asume la funcin de
parte recurrida o apelada. El apelado puede personarse en el recurso para
mantener o defender la resolucin apelada y puede tambin constituirse,
en su momento, en apelante adhesivo.
2. Pueden tambin apelar de las sentencias todas aquellas personas
que tengan inters actual por el dao o provecho que les viniese en el
juicio (art. 492 Pr). Esas terceras personas, usarn del derecho que
se les confiere por el artculo anterior, dentro del plazo sealado a los
que figuren directamente en el juicio (art. 493 Pr)
6
.
Al respecto, consideramos necesario distinguir los terceros condenados
en la sentencia de aquellos otros que sin ser parte ni haberse dictado
sentencia en su contra tienen un inters en apelar:
a) En cuanto al primero de ellos, evidentemente puede afirmarse su
legitimacin para recurrir en apelacin. Pensemos en el supuesto
en que iniciado el proceso entre dos personas, recae sentencia por
la que se condena a un tercero. Este ltimo no ha sido parte en la
litis, pero le afecta de forma inmediata la resolucin causndole un
perjuicio directo, por lo que la denegacin de la posibilidad de apelar
conllevara una vulneracin al principio de contradiccin, en virtud
del cual nadie puede ser condenado sin ser odo. En este sentido
resulta manifiestamente injusto y contrario a la propia tutela judicial
efectiva que proclama la Constitucin Poltica que el tercero, extrao
una resolucin de segundo grado mas gravosa que la de primer grado que l haba impugnado,
situacin procesal no atendible cuando la contraparte tambin ha apelado o se ha adherido al recurso
de apelacin, que es lo que aqu acaece y otro fenmeno distinto es la incongruencia por extra petita,
cuyas coordenadas se inscriben forzosamente en la obligada adecuacin entre las pretensiones de las
partes y los pronunciamientos de la resolucin judicial recurrida.
6
Esto es con el fn de evitar situaciones injustas y, en algunos casos, en aplicacin del principio de
que nadie puede ser condenado sin ser odo, no cabe sino reconocer, en ocasiones, el derecho a
recurrir a quien o quienes no fueron parte en la instancia.
46
al proceso, no slo pueda resultar condenado en la sentencia, sino
que adems se le prohba recurrir contra la sentencia que le condena,
aunque slo sea para poner de relieve la infraccin del principio de
que nadie puede ser condenado sin ser odo. Y que en realidad dicho
tercero aunque no haya sido parte en el proceso es parte respecto de la
sentencia y lo ser en un eventual proceso de ejecucin.
b) El segundo problema se plantea con relacin a si quien no ha sido
parte en la primera instancia ni condenado en la sentencia dictada en
la misma puede intervenir por primera vez en la apelacin. El artculo
110 del Pr., es un resorte que permite tanto la intervencin inicial
en la primera fase del proceso como posteriormente al interponerse
la alzada: Todas las providencias, autos y sentencias se notificarn
() a todos los que sean parte en el juicio. Tambin se notificar,
cuando as se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan
parar perjuicio. Se ha de entender que la finalidad legislativa de la
notificacin no puede quedar agotada con la simple comunicacin del
perjuicio, ya que sera intil dada la normatividad de la cosa juzgada
del artculo 2361 del Cdigo Civil sino cabe pensar en la ltima
finalidad de ofrecer a estos presuntos perjudicados una oportunidad
de intervenir en el proceso voluntariamente y, en su caso, oponerse
al fallo de primera instancia mediante el recurso de apelacin. Para
lo cual bastara con solicitar al Juez, previa alegacin de un inters
jurdico, notificacin de sentencia al amparo del mencionado precepto,
a fin de que sta les legitimara para la impugnacin.
La interposicin es el acto procesal del apelante, expresivo en trminos
genricos del perjuicio experimentado por la sentencia o resolucin y
de la voluntad de recurrir ante el rgano superior, ante el que se pide
ser emplazado a efectos de personarse a sostener el recurso. El
plazo es de tres das, salvo que otra cosa disponga la ley (art. 469 Pr).
La interposicin se realiza ante el rgano a quo y produce el efecto de
impedir la firmeza de la resolucin o, en otras palabras, la produccin
de la cosa juzgada formal.
8.3. Admisin del recurso
La admisin del recurso de apelacin es el acto judicial que declara
si procede la adecuacin del recurso. Segn dispone el artculo 468
del Cdigo de Procedimiento Civil: Interpuesta en tiempo y forma la
apelacin, la admitir el Juez sin tramitacin alguna en el efecto que
proceda.
La inadmisin del recurso puede ser objeto de impugnacin por medio del
recurso de queja llamado apelacin de hecho.
Admitida la apelacin en ambos efectos, el Juez remitir los autos originales al
Tribunal superior (ad quem) dentro de veinticuatro horas, a costa del apelante,
citando y emplazando previamente a las partes para que comparezcan ante
dicho Tribunal en el plazo de tercero da (arts. 469 Pr).

Si la apelacin fuese admitida en un efecto hay que distinguir dos
supuestos:
1. Que la apelacin fuese de sentencia definitiva; en este caso, quedar
en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla y se remitirn
los autos originales al Tribunal superior en la forma y en los trminos
prevenidos en el artculo 463 prrafo 2 del Pr.
2. Que, la apelacin fuese de autos; en este caso se facilitar al
apelante a su costa, testimonio lo que sealare de los autos con las
adiciones que hagan las otras partes litigantes y que el Juez estime
necesarias para que pueda recurrir ante el rgano superior; el
apelante deber solicitar tres das, expresando los particulares que
deba contener; transcurrido este plazo sin haberlo solicitado, se le
negar el testimonio y se tendr por firme la resolucin apelada (art.
463 prrafos 2 y 3 Pr).
8.4. Emplazamiento del recurso
La admisin del recurso determina la citacin y emplazamiento de
las partes para que comparezcan ante el Tribunal superior en el plazo de
tres das (art. 469 Pr).
48
Las formalidades y plazos hasta el momento del emplazamiento varan
en funcin de la admisin, en uno o dos efectos, del recurso (art. 474
prrafo 2 Pr). Conviene sealar al respecto que la falta de citacin
provoca indefensin, siendo procedente la declaracin de nulidad de las
actuaciones, aun despus que la sentencia sea firme.
El artculo 2011 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que: En
cualquier estado del juicio en la segunda instancia podr desistir de la
apelacin el que haya interpuesto, y el Juez o Tribunal sin ms trmite,
sin ulterior recurso y dentro del tercero da, lo declarar as, condenando
en las costas al apelante y teniendo por firme la resolucin apelada,
devolviendo los autos al Juez -Aquo.
9. Sustanciacin y decisin del recurso de apelacin
9.1. Personacin en la apelacin
La personacin es el acto procesal del apelante, mediante el que se
constituye en parte personada ante el Tribunal superior u rgano ad quem,
dentro del plazo del emplazamiento, a efectos de sostener el recurso.
La falta de personacin del apelante, dentro del plazo concedido
en el emplazamiento, acarrea que se declare desierto el recurso.
Automticamente, queda firme la sentencia o auto apelado (art. 2005
Pr). La desercin del recurso equivale a un abandono de la segunda
instancia que lleva a la extincin de la misma. La declaracin de
desierto lleva consigo la condena en costas al apelante (art. 2008 Pr).
A diferencia de la personacin del apelante, la personacin del apelado
fuera del plazo del emplazamiento, no produce otro efecto que la
de notificarse por cdula en la tabla de aviso las providencias que se
dictaren (art. 2009 Pr). Si compareciere despus, se le tendr por parte
y se entendern con l las diligencias sucesivas, sin retroceder en el
procedimiento.
9.2. Instruccin del recurso
La instruccin es una fase del procedimiento del recurso de apelacin
cuya funcin es la ilustracin y estudio del asunto, tanto, por los
Abogados de las partes, como por el Juez ad quem. Pero, adems cumple
otras funciones procesales dictadas en los juicios ordinarios, como en
otras apelaciones.
Tambin es ste momento procesal en el que el apelado deber adherirse
a la apelacin, sobre los puntos en que crea que es perjudicial la sentencia
o resolucin y el de solicitar, si procede, el recibimiento a prueba.
Adems, este escrito sirve en las apelaciones contra sentencias dictadas
en juicios de mayor cuanta para formular la denuncia a que se refiere el
artculo 2022 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando en la primera
instancia se hubiere quebrantado alguna de las formas esenciales del
juicio de las que dan lugar al recurso de casacin y reclamada en ella
no hubiere sido estimada, la parte a quien interese podr reproducir su
pretensin, para que se subsane la falta. Esta reclamacin se sustanciar y
decidir previamente en los trmites establecidos para los incidentes. La
pretensin no puede reproducirse cuando ya hubiere sido desestimada
por otro fallo firme del Tribunal en virtud de una apelacin anterior.

En las apelaciones del Ttulo XXIX (arts. 2035 a 2045 Pr), tambin el
escrito de instruccin cumple las finalidades indicadas.
Recibidos los autos en el Tribunal, y personado el apelante dentro del
plazo del emplazamiento, podr el apelado, en los tres das siguientes
adherirse a la apelacin sobre los puntos en que crea perjudicial la
sentencia, sin razonar esta pretensin y acompaando copia del escrito
para entregarla al apelante (art. 2037 Pr).
Dentro del plazo correspondiente, podr pedir cualquiera de las partes,
que se reciban los autos a prueba, si concurriese alguno de los casos en
los que permite el artculo 2024 proponiendo, en el mismo escrito, la
que haya de practicarse (art. 2030 Pr).
Devueltos los traslados se dictar providencia mandando a traer los
autos a la vista con la citacin de las partes para sentencia (art. 2031
Pr).
50
La solicitud de recibimiento a prueba, motiva, cuando lo pida el apelante,
que se d traslado de esa pretensin al apelado para contestar en el
propio escrito de instruccin. Si lo pidiere el apelado podr el apelante
impugnarlo dentro de los tres das siguientes al que se le otorgue la copia
del escrito de aqul (art. 2026 Pr).
El Tribunal otorgar el recibimiento a prueba, sin ms trmite, siempre
que las partes estn conforme a su necesidad y procedencia. No
mediando dicha conformidad el Tribunal resolver lo que estime justo
(art. 2027 Pr).
Contra el auto que se otorgue el recibimiento a prueba, no se dar
recurso alguno. Contra el que se deniegue dicho trmite o cualquiera
otra diligencia de prueba, se dar el recurso de reposicin y en su caso
el de casacin (art. 2028 Pr).
En cuanto a los modos y medios de prueba y forma de practicarla, se
observar lo establecido para la primera instancia en los juicios de mayor
cuanta. El trmino de prueba ser de diez das (art. 2029 Pr).
Transcurrido el trmino de prueba o luego que se hayan practicado toda
la propuesta y admitida, ordenar el Tribunal, sin necesidad de que lo
pidan las partes, que se unan las pruebas a los autos (arts. 2027 y 2030
Pr).
Debe tenerse en cuenta que, sin necesidad de recibir el pleito a prueba,
pueden pedir los litigantes desde que se le entreguen los autos para
instruccin hasta la citacin para sentencia, la confesin judicial de
la parte contraria o la aportacin de cualquier otro documento que se
crean conveniente; cualquier reconocimiento o avalo que se repute
necesario, etc. (arts. 2025 y 213 Pr).
En las apelaciones contra providencias y sentencias dictadas en
los incidentes (Ttulo XXIX, arts. 2035 a 2045 Pr), han de tomarse
en consideracin las disposiciones de los artculos 2040 y 2041 del
Cdigo de Procedimiento Civil y las remisiones que a los artculos
anteriormente comentados o expuestos, establece el art. 2042 de la
misma ley procesal.
9.3. Vistas de alegaciones
Concluida la instruccin, procede el sealamiento del da para la
celebracin de la vista. Las vistas se celebran segn las reglas establecidas
en los artculos 200 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, que
determinan el orden de los sealamientos, horas de celebracin y posible
continuacin, causas de suspensin, modo de constitucin del rgano
jurisdiccional colegiado y otras disposiciones. Tambin se refieren a las
vistas los artculos 101 y siguientes de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Constituido el Tribunal en audiencia pblica, y presente, al menos, el
apelante, asistido por su Abogado, a la hora sealada debe comenzar
el acto de la vista, que se inicia con una relacin sucinta hecha por
el Secretario de los antecedentes que den a conocer la cuestin a
enjuiciar.
A continuacin informan, oralmente, primero el Abogado del apelante
y luego el Abogado del apelado, para razonar y justificar los motivos del
recurso y defender la resolucin recurrida respectivamente. El apelante
debe, en este acto, concretar definitivamente su posicin, incluso,
si procede, renunciar de manera clara y precisa a algn extremo del
recurso, pues, siendo el acto de la vista la nica oportunidad que tiene
para explicar los razonamientos de su disconformidad con la sentencia
apelada, la falta de concrecin permite al Tribunal conocer y resolver
sobre todas las cuestiones plantadas en el pleito (art. 498 Pr).
Los Abogados de las partes podrn hablar, por segunda vez, con la orden
del Presidente, para ratificar hechos y conceptos (art. 204 Pr).
No obstante, tambin las personas que sean parte en el pleito podrn
con la orden del Presidente, exponer de palabra lo que crean oportuno
para su defensa a la conclusin de la vista, antes de darse por terminada,
o cuando se d cuenta de cualquier solicitud que le concierna. El
Presidente les conceder la palabra en tanto que la usen contrayndose
a los hechos y guardando el decoro debido (arts. 206 y 207 Pr).
El acto de la vista se documenta por el Secretario, que deber acreditarla
por medio de diligencia, expresando los nombres de los Magistrados
52
que componen la Sala, de los Abogados que hayan informado, de los
Procuradores que hubiesen asistido, y el tiempo que hubiere durado el
acto. Si alguno de los defensores de las partes hubiese deducido en la
vista alguna pretensin incidental que exija resolucin, se consignar
tambin en dicha diligencia, la cual ser leda, en este caso, a los
defensores, terminada la vista, para que manifiesten su conformidad y
la firmen (art. 104 prrafo 3 LOPJ).
La Ley Orgnica del Poder Judicial ha sealado que las vistas deben
sealarse para celebrarse en un plazo de quince das, el que ser
prorrogable por un plazo no mayor de ocho das. En su caso, ese mismo
plazo debern fallar los Jueces despus de realizada la vista (art. 107
LOPJ). Estos plazos se han establecido como garanta para evitar las
dilaciones perjudiciales que se producen por acumulacin de asuntos
pendientes en los Tribunales.
9.4. Escritos de alegaciones
El artculo 2034 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
cuando las partes lo pidieren, o cuando a instancia de alguna de ellas
lo ordenare la Corte, se podr en lugar de oral, escribir o imprimir una
alegacin en derecho.
Permite que la vista y el informe oral puedan sustituirse por escrito de
alegaciones cuando alguna de las partes personadas lo pidan y la Sala
del Tribunal lo estime indispensable para la recta Administracin de
Justicia.
9.5. Sentencia
Previamente a dictarse sentencia el Tribunal puede acordar la prctica
de diligencias para mejor proveer, alguna de las diligencias que permite
el artculo 213 del Cdigo de Procedimiento Civil. Quedando por tanto,
en suspenso el trmino para dictar sentencia, el que volver a correr,
luego que se unan a los autos las diligencias practicadas (art. 2032 Pr).
En otro caso, el Tribunal dictar sentencia dentro de quince das, contados
desde que las partes hayan evacuado sus traslados de conclusin o buena
prueba (juicio ordinario); en los juicios sumarios, dentro de tercero da
de concluidas las diligencias, prorrogables hasta ocho, si el asunto fuese
complicado (art. 416 Pr).
El Tribunal siempre que dicte su resolucin devolver los autos al
inferior, y adems mandar a librar la ejecutora de ley (art. 2016 Pr). El
contenido de la sentencia puede ser revocatorio de la resolucin apelada
o confirmatoria de la misma.
9.6. Costas
La sentencia confirmatoria o la que agrave la apelada impondr las
costas al apelante, salvo que el Tribunal, razonndolo debidamente,
aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen
otro pronunciamiento (art. 2109 Pr).
Criterio vlido tambin en las apelaciones contra sentencias dictadas en
los juicios de menor cuanta y para las apelaciones del Ttulo XXIX del
Cdigo de Procedimiento Civil.
54
XXVI - EL RECURSO DE APELACIN DE HECHO
1. Concepto de la apelacin de hecho
Es un recurso procesal que tiene por objeto obtener del Tribunal
superior que enmiende los agravios causados por el Tribunal inferior al
pronunciarse sobre la concesin del recurso de apelacin
7
. Es un medio
de impugnacin ordinario y devolutivo, dependiente de un recurso de
apelacin que no haya sido admitido o no se tenga por preparado.
El rgano judicial de primera instancia puede inferir agravios a las partes
al pronunciarse sobre la concesin del recurso de apelacin, en los casos
siguientes:
1. Denegando un recurso de apelacin que debi conceder.
2. Concediendo una apelacin que debi denegar.
3. Concediendo apelacin en ambos efectos, en circunstancias que
debi concederla slo en el devolutivo.
4. Concediendo apelacin en el solo efecto devolutivo, debiendo
concederla en ambos.
2. Caractersticas de la apelacin de hecho
1. Para algunos autores el recurso de hecho es extraordinario, ya que
slo procede por las cuatro causales que venimos de indicar
8
. A mi
entender es ordinario y devolutivo, dependiente de un recurso de
apelacin o de un recurso de casacin que no haya sido admitido,
cuyo fin es conseguir que el rgano jurisdiccional superior declare
sustitutivamente la admisin del recurso de apelacin, o estime en su
7
En otras legislaciones se le denomina recurso de queja, cuyo fn es conseguir del rgano jurisdiccional
superior declare sustitutivamente la admisin del recurso de apelacin. La Corte Suprema ha dicho que
el recurso de hecho constituye una queja contra la denegacin de un recurso procedente (SCSJ de 12
de noviembre de 1959).
8
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reiterado que el recurso de hecho, es un recurso extraordinario
(SSCSJ de 01 de febrero de 2005; de 31 de enero de 2006; de 10 de marzo de 2006).
caso, preparada la casacin, ordenando al rgano a quo lo procedente
para la prosecucin de la tramitacin del recurso principal. Es
por lo tanto, un recurso instrumental que persigue la admisin o
preparacin de otro recurso.
2. Se interpone directamente por la parte agraviada ante el Tribunal
superior de aquel que ha concedido o denegado la apelacin.
3. I nterpone el recurso de hecho la parte agraviada, que podr ser
el apelante o el apelado. As, por ejemplo, cuando se deniega el
recurso o se concede slo en el efecto devolutivo habiendo debido
concederse en ambos, el agraviado ser el apelante. En cambio,
cuando la apelacin se concede en ambos efectos, en circunstancias
que slo debi concederse en el devolutivo, el apelado recibiera el
agravio del Tribunal de primera instancia.
4. Las fuentes legales del recurso de apelacin de hecho son los artculos
477 a 487 del Cdigo de Procedimiento Civil.
3. Tramitacin del recurso de apelacin de hecho
Dentro del plazo del emplazamiento el interesado deber comparecer
por escrito ante el Juez o Tribunal ad quem interponiendo su recurso
de hecho, el que ir acompaado del testimonio que para tal efecto le
fue liberado por el inferior o Juez a quo. El trmino de tres das para
recurrir comienza a correr desde la fecha de la razn de entrega del
testimonio, puesta en el mismo por el Juez o Secretario cuando se trate
de rganos colegiados. De tal manera que debe tenerse sumo cuidado de
que la constancia sea firmada por el Juez de primera instancia y no por
el Secretario porque el recurso ser declarado improcedente, lo mismo
suceder si en segunda instancia firmara el testimonio el Presidente del
Tribunal y no el Secretario, ya que correra igual suerte.
En el escrito de interposicin del recurso debe identificarse plenamente la
resolucin recurrida, que es la misma contra la que se interpone la apelacin de
derecho, pues su omisin es motivo suficiente para declarar la improcedencia.
Tambin debe identificarse el auto denegatorio de la apelacin ordinaria por
ser el que da fundamento al interesado para recurrir de hecho.
56
Con el testimonio liberado por el Juez que neg la apelacin y dentro del
plazo del emplazamiento, el apelante se presentar ante el Tribunal
superior interponiendo el recurso de hecho.
denegada la apelacin por el Juez, debiendo haberse concedido, le
pedir el apelante testimonio a su costa de los escritos de demanda
y contestacin, de la sentencia, del escrito de apelacin y auto de su
negativa y de las dems partes que creyere necesarias. El Juez no podr
denegarlo bajo pretexto alguno, siempre que el interesado le entregue el
papel sellado correspondiente.
Con el testimonio de que habla el artculo anterior, se presentar el
apelante al Tribunal superior, el que hallando fundado el recurso,
mandar dentro de tercero da de la presentacin del testimonio, librar
provisin para que el Juez inferior remita los autos.
Si el Tribunal juzgare que con los datos del testimonio presentado basta
para resolver la improcedencia del recurso denegado, podr dictar su
resolucin sin necesidad de pedir los autos (art. 478 Pr).
Si la negativa de la apelacin hubiese sido cierta, el Juez de Distrito
remitir la causa dentro de tercero da, con una relacin suscinta del
proceso (art. 479 Pr).
El trmino para remitir el proceso al Tribunal superior a costa del apelante,
es el de un da por cada treinta kilmetros de distancia, contados desde
la entrega del proceso a la persona que debe conducirlo; pero si el Juez
inferior residiere en el mismo lugar que el Tribunal superior, la remisin
se har en el da (art. 480 Pr).
El testimonio se solicitar por escrito al Juez de la causa dentro del
tercero da de denegada la apelacin (art. 481 Pr). Aunque el artculo
477 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el Juez no podr
negarse a librar el testimonio solicitado bajo pretexto alguno, siempre y
cuando se le entregue el papel y los gastos del mismo; puede presentarse
el caso que el Juez con razn o sin ella, se niegue a librar dicho
testimonio y el interesado se ver precisado hacer uso del artculo 484
del Pr., presentando dos escritos de igual tenor que pondr en manos
de un Alcalde o de un Registrador o Notario para que ste presente
el uno al expresado al Juez y ponga a continuacin del otro, razn de
haberlo entregado en su propia mano a la autoridad especificando el da
y la hora de su entrega y esta diligencia se conocer como la etapa de
preparacin del recurso de hecho en la apelacin.
En el caso especial el artculo 484 del Cdigo de Procedimiento Civil,
establece el plazo para interponer el recurso, que se contar desde la
fecha en que aparezca en la razn del Notario o funcionario actuante
haya puesto en el escrito que debe darle a la parte, de haber entregado en
manos del Juez que neg la apelacin, el otro tanto de igual tenor que
exige dicha norma y ser el mismo que se concede a la parte en los casos
ordinarios del recurso de derecho.
Una vez presentado el escrito del recurso de hecho ante el Tribunal
correspondiente junto con el testimonio, la Sala examinar los autos
para constatar si se han cumplido las siguientes formalidades:
1. Si el auto o resolucin recurrida es apelable.
2. Que el recurrente sea parte en el juicio.
3. Si la resolucin recurrida admite el recurso de casacin, cuando la
negativa se produce en un Tribunal de segunda instancia.
4. Si el recurso fue introducido en tiempo legal.
5. Si el recurso fue introducido ante el rgano correspondiente, es decir,
ante el Tribunal ad quem y no ante el Juez o Tribunal a quo.
6. Si se identific la sentencia recurrida y el auto en que se deniega el
recurso.
7. Si el testimonio acompaado por el recurrente contiene todas las
piezas indispensables que seala el artculo 477 Pr.
58
8. Si en el caso de que haya interpuesto el recurso en nombre de otro,
se acompa por el interesado el respectivo poder con que legitima
su personera.
9. Si en el caso que el Juez a quo haya negado el testimonio, el recurrente
acompao ante el Tribunal uno de los escritos a que se refiere el
artculo 484 Pr., con la correspondiente razn puesta por el Alcalde,
Registrador o Notario.
10. Si en el escrito de interposicin del Recurso establece de manera
clara y precisa que se recurre de hecho.
De no concurrir alguno de los requisitos indicados anteriormente, la Sala
declarar improcedente el recurso, de conformidad con el artculo 478 in
fine si el Tribunal juzgar que con los datos del testimonio presentado
basta para resolver la improcedencia del recurso denegado, podr dictar
su resolucin sin necesidad de pedir autos.
Si del estudio de los autos originales el Tribunal considera haber sido
denegado indebidamente el recurso de apelacin, as lo declarar y lo
admitir en el efecto en que proceda, ordenando que el proceso pase a la
oficina, que el apelante exprese agravios dentro del plazo legal y que
se libre despacho de emplazamiento al apelado para que en el plazo
de ley comparezca a estar a derecho (arts. 483 y 486 Pr).
Es de hacer notar que cuando la apelacin se admite en ambos efectos,
el Tribunal a quo queda sin jurisdiccin y sin ningn valor las gestiones
y actuaciones posteriores a la negativa del recurso y que sean una
consecuencia directa inmediata del fallo apelado (art. 487 Pr). Despus
de la admisin del recurso de hecho, los trmites subsiguientes son
iguales a los del recurso de derecho.

El artculo 482 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que:
Introducido el proceso en el Tribunal, ste lo tomar en consideracin
dentro del trmino de seis das siendo ilegal la alzada, resolver en el
acto que los autos se devuelvan al Juez para que se lleve adelante sus
providencias.
XXVII - EL RECURSO DE APELACIN EN EL JUICIO VERBAL
1. Generalidades de la apelacin en el juicio verbal
El rgimen del recurso de apelacin en los juicios verbales se establece
en los artculos 1988 a 1995 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2. Tramitacin de la apelacin en el juicio verbal
En primer lugar, no todas las sentencias son recurribles en apelacin. La
ley procesal ha limitado la posibilidad del acceso al recurso a gran parte
de las reclamaciones que mediante este proceso pueden sustanciarse.
En este sentido, no sern susceptibles de recurso cuando entre las partes
hubo pacto de no apelar; cuando la sentencia se pronuncio en virtud de
confesin real o ficta; y, cuando la cantidad sobre la que versa el asunto
no exceda de treinta crdobas (art. 1988 Pr). En los dems casos, podr
interponerse recurso de apelacin dentro del plazo de veinticuatro horas
al del da siguiente de la notificacin, a partir del cual se hallarn las
actuaciones en la Secretara del Juzgado a disposicin de las partes (art.
1989 Pr).
La competencia para conocer de los recursos de apelacin es el Juez de
Distrito de lo Civil correspondiente (arts. 47 inc. 2 LOPJ y 1989 in fine
Pr).
El recurso se interpondr por escrito ante el rgano que hubiese dictado
la resolucin. En el se expondrn las alegaciones en las que se basa la
impugnacin
9
.
En el escrito de formalizacin podrn pedir las partes que se abra la
causa a prueba por tres das (art. 1994 prrafo 2 Pr).
Admitida la apelacin, el Juez dar traslado a las dems partes por un
plazo comn de veinticuatro horas, ms un da ms por cada treinta
kilmetros de distancia, cuando el Juez a quo se encontrare en distinta
poblacin del Juez ad quem (art. 1991 Pr).
9
La Corte Suprema ha dicho que en los juicios verbales los agravios deben de expresarse en el mismo
escrito de personamiento (SCSJ de 13 de junio de 2003).
60
Recibidos los autos por el rgano competente para decidir el recurso, si
no se hubiese propuesto prueba, dictar sentencia en el plazo de cinco
das, confirmando o revocando la apelada con imposicin de costas al
apelante, y se devolvern los autos al Juez Local de lo Civil para la
ejecucin de la sentencia (art. 1993 Pr).
XXVIII - EL RECURSO DE CASACIN
1. Origen y evolucin del recurso de casacin
El verbo casar con su significado de anular pertenece al acervo clsico
de la lengua castellana y, por ello, la palabra casacin, es netamente
hispana, pero el origen histrico del recurso, es innegablemente francs
y se sita en el nacimiento convulso de la contemporaneidad que se
alumbra entre el fin del antiguo rgimen (ancien regime) y el prolongado
acontecimiento de la Revolucin francesa, si bien la recepcin de la
institucin se produce tras un lapso suficiente, enfriados los fervores
iniciales y dentro ya de un marco ms judicialita que poltico.
El Tribunal de Cassation, al principio rgano poltico para la defensa
de la Ley, inspirado en el Conseil des parties (1790), surge con funciones
exclusivas de anulacin de las sentencias que violen aqullas de un modo
expreso, como medio de subordinacin de los Jueces a la omnipotencia
de la Ley. No interesa la justicia del caso concreto, ni por ello, la prueba
sobre los hechos, sino que se impida la vulneracin de la Ley. En su
evolucin el Tribunal tiende a jurisdiccionalizarse, y ampliados los
casos de recurso a la interpretacin, las decisiones se transforman en
resoluciones motivadas que procuran la unificacin de la interpretacin
judicial en beneficio del principio de igualdad de los ciudadanos ante la
aplicacin de la Ley, ya que obligan al Tribunal inferior a dictar nueva
decisin que acoja la doctrina establecida por la sentencia anulatoria.
Finalmente, se atribuy a la Cour de Cassation, la vigilancia de las formas
procesales prescritas bajo pena de nulidad.
2. Concepto de recurso de casacin
El recurso de casacin es un recurso extraordinario (devolutivo y
suspensivo) que cabe contra sentencias y autos determinados dictados
en segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones y procede, con
respecto a los hechos que se declaren probados conforme a las reglas de
la sana critica, por motivos tasados de inobservancia grave de las formas
legales del proceso o de infraccin de ley o jurisprudencia para que se
resuelva mediante sentencia que en su caso, anule la resolucin recurrida
62
y mande reponer las actuaciones al momento en que se vulneraron
aquellas formas, con prosecucin de las mismas o reemplace la anulada
por otra ms ajustada a Derecho.
En definitiva, es un recurso extraordinario que la ley otorga a las partes
para obtener la invalidacin de una sentencia cuando sta ha sido dictada
por un procedimiento vicioso o cuando el Tribunal ha infringido la ley
decisoria del conflicto al resolverlo.
3. Caractersticas del recurso de casacin
1) El recurso de casacin es, un recurso extraordinario como se desprende
de las limitaciones establecidas en cuanto a las resoluciones recurribles,
sentido tasado de los motivos de casacin, poderes reducidos del
Tribunal en orden a la resolucin y carcter formal que subsiste en
cuanto a que el derecho al recurso es de configuracin legal.
2) El recurso de casacin tiene un mbito limitado en relacin con
la extensin del conocimiento del Tribunal, que ha de respetar las
declaraciones de hechos probados de la sentencia recurrida.
3) El recurso de casacin es devolutivo que se prepara ante el rgano a
quo con funciones preliminares de admisin, aunque controlado por
el recurso de casacin de hecho.
4) Las resoluciones recurribles que sern objeto de examen especial
provienen generalmente de los Tribunales de Apelaciones, pero,
pueden recurrirse directamente las sentencias de primera instancia
que tendran acceso, en su momento a la casacin, si las partes
coinciden en que la cuestin a resolver es estrictamente jurdica (art.
2055 Pr).
5) Los motivos o causales responden a conceptos concretos y delimitados.
El agravio ha de tener, por tanto, encaje legal en alguno de los
establecidos.
6) El recurso de casacin no es una nueva instancia del proceso, lo que
quiere decir que no es posible en este momento introducir nuevos
hechos en el debate, ni discutir los problemas fcticos de la instancia
por va de este recurso, salvo contadas excepciones. La casacin no es
una alzada, ni siquiera una apelacin. La Corte Suprema de Justicia
se limita, segn los casos, a conocer de la regularidad de la aplicacin
del derecho o de determinados principios bsicos del proceso por los
Tribunales de instancia.
4. Finalidades del recurso de casacin
Analicemos que la casacin responde a los principios de legalidad,
seguridad jurdica e igualdad (art. 160 y 27 Cn). La necesidad de cumplir
con el ejercicio de estos tres principios constitucionales se canaliza a travs
de la uniformidad de la jurisprudencia. En caso contrario, planteara
importantes divergencias interpretativas que daran lugar a profundas
desigualdades sociales afirmndose, incluso, que es un instrumento
valiossimo para la tutela y el amparo de los derechos humanos, de la
dignidad y la libertad humana.
Su funcin primordial es garantizar la uniformidad de la jurisprudencia
a travs de una adecuada interpretacin del ordenamiento jurdico,
corrigiendo el juicio errneo en el caso concreto. La uniformidad supone
una constante en el significado propio de toda norma respecto a todos
los casos en que va a ser aplicada segn los principios de seguridad
jurdica e igualdad. No obstante, bajo la idea de que la casacin da
respuesta a la uniformidad de jurisprudencia, la doctrina parte de que
sta ser necesaria para los elementos de derecho y no para los fcticos.
As, por ejemplo, GUZMN FLUJA, sostiene que en casacin slo es
defendible, de acuerdo con la finalidad esencial que le hemos atribuido,
el examen de derecho del pleito que se recurre y, correlativamente, nunca
sera posible entrar en el control fctico con lo cual, reduce su control a
la exclusiva lnea uniforme de aplicacin e interpretacin de las normas
jurdicas quedando vedada toda posibilidad de control fctico que se
refiera a la apreciacin y constatacin de los hechos que pondra en
peligro la finalidad uniformadora.
Precisamente, la casacin debe asegurar la funcin nomofilctica con
una interpretacin uniforme de las normas jurdicas. La finalidad de la
64
casacin es, a travs de la tutela del derecho en el caso concreto, extraer
una interpretacin uniforme de la norma jurdica con valor general
garantizando la eficacia de la uniformidad de la jurisprudencia en el
ordenamiento jurdico. Esta funcin es realizable slo a partir de la
funcin nomofilctica.
Esta uniformidad, sin embargo, es la mejor garanta para los ciudadanos
de que la aplicacin de las normas a los hechos del caso concreto
ser resuelto de igual manera que otros y de determinada manera.
As, la correccin de la sentencia errnea para hacer la justicia en el
caso concreto es una finalidad derivada de su condicin de medio de
impugnacin.
En definitiva, la finalidad bsica del recurso de casacin civil, en
un Estado de Derecho, consiste en fijar y unificar la interpretacin
jurisprudencial de las leyes, y a la par asegurar el sometimiento del Juez
a la Ley como garanta de su independencia.
5. Tipos de recursos de casacin
Atendiendo a los motivos en que pueda fundarse el recurso de casacin
y las resoluciones impugnables, pueden distinguirse los siguientes tipos
de recursos: a) Casacin de fondo; b) Casacin de forma; y c) Casacin
en inters de la ley.
5.1. Casacin por errores iudicando o de fondo
El recurso de casacin en el fondo es un recurso de carcter extraordinario,
que tiene por objeto invalidar determinadas sentencias cuando se
han pronunciado con error de derecho, influyendo dicha infraccin
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Es un recurso que el legislador concede a la parte agraviada, en contra de
determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulacin, cuando
han sido dictadas con infraccin de la ley, siempre que esta infraccin
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de ella.
Este concepto fluye de los artculos 2055 y 2057 del Cdigo de
Procedimiento Civil. De acuerdo con dichos preceptos, la casacin
se concede para invalidar una sentencia, en los casos expresamente
sealados por la ley.
Tcnicamente, mediante este tipo de recurso se combaten los errores del
juicio. Los motivos del recurso estn recogidos en el artculo 2057 del
Pr. En caso de prosperar la alegacin del motivo, la funcin del Tribunal
no es meramente negativa, es decir, no se limita a casar la sentencia.
Antes bien, sin reenvo al Tribunal de instancia, dicta la sentencia que
proceda en cuanto al fondo (art. 2069 Pr).
5.2. Casacin por errores in procedendo o de forma
La casacin en la forma es un recurso extraordinario que la ley concede
a las partes para obtener la invalidacin de una sentencia que ha sido
dictada con infraccin a los requisitos legales, o en un proceso que no
se ha ajustado a las formas esenciales del procedimiento. Los motivos
aparecen recogidos en el artculo 2058 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
El recurso de casacin en la forma tiene por finalidad proteger el
cumplimiento de las leyes del procedimiento, tanto en lo que dicen en
relacin con la tramitacin como a lo que se refieren al pronunciamiento
del fallo. Esta proteccin implica, en consecuencia, una indiscutible
garanta de seguridad para las partes litigantes e incluso para la sociedad
misma, dando eficacia a la garanta constitucional del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 34 Cn).
El recurso de casacin en la forma, tiene por objeto invalidar una
sentencia en los casos expresamente sealados por la ley.
El legislador se ha preocupado de sealar la manera como los litigantes
deben recurrir a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos
y, al mismo tiempo, la forma como stos deben tramitar y resolver los
asuntos judiciales sometidos a su decisin, para evitar as el caos dentro
de la Administracin de Justicia (art. 2067 Pr).
66
Pero nada habra sacado el legislador con establecer esas normas si no
hubiera creado tambin un rgimen especial de sanciones para el caso
de infraccin o violacin de ellas, las cuales, en sntesis, se traducen
en la nulidad o invalidacin del acto realizado en tan anormales
condiciones.
El recurso de casacin en la forma, pues, es uno de los aspectos de esta
sancin, llamada nulidad procesal, e integra, naturalmente, la teora
general de la misma, persiguiendo una doble finalidad:
1. Vela porque los juicios se tramiten previa observancia de todos
los trmites o diligencias prescritos como esenciales por la ley, en
atencin a que en ellos va envuelta la igualdad de que sean legalmente
declarados o reconocidos.
2. Vela porque los Jueces, en la dictacin de las sentencias, observen las
leyes que regulan su forma, nico camino o frmula de darles a las
partes litigantes garantas de acierto y de justicia en dichos fallos.
El recurso de casacin en la forma sirve para verificar el control del
cumplimiento de las normas procesales por el rgano jurisdiccional
inferior, a fin de corregir los errores in procedendo que pudieran haberse
cometido en la tramitacin del proceso.
En definitiva, el xito del recurso determina la casacin de la sentencia
por el Tribunal competente, pero en este caso su funcin es meramente
negativa: la resolucin se limita a mandar a reponer los autos al momento
en que se cometi la falta y a partir de ah se sustancia de nuevo el
proceso por el rgano judicial de instancia, o se deja a salvo el derecho
de las partes para ejercitar las pretensiones ante quien corresponda (art.
2070 Pr).
5.3. Casacin en inters de la ley
Se trata de un recurso estrictamente nomofilctico, a los nicos efectos de
formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas
en el pleito, pero sin que pueda por ellas alterarse la ejecutoria o resultar
afectado el derecho de las partes (art. 2100 Pr).
6. Resoluciones susceptibles de recurso de casacin
Una de las caractersticas que configuran el carcter extraordinario de la
casacin es que no todas las resoluciones tienen acceso a la misma. Son
susceptibles de recurso:
1) Las sentencias definitivas o interlocutorias
10
pronunciadas en los juicios
declarativos ordinarios de mayor cuanta a los que se refiere el artcu-
lo 2055 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2) Los autos dictados por Tribunales de Apelaciones, en los procedimientos
para la ejecucin de las sentencias recadas en los juicios a que se
refiere el artculo 2060 Pr., cuando resuelvan puntos sustanciales
no controvertidos en el pleito, no deducidos en la sentencia o que
contradigan lo ejecutoriado.
3) Contra las resoluciones de las Salas de Apelaciones en asuntos de ju-
risdiccin voluntaria, habr el recurso de casacin, en los mismos ca-
sos que lo hay en la jurisdiccion contenciosa, en cuanto le fueren
aplicables a la voluntaria, dada su naturaleza (art. 506 Pr).

4) En los juicios verbales, no hay casacin (arts. 2088 a 2095 del Pr,
derogados por el Decreto de 3 de febrero de 1917)
11
.

5) Las resoluciones para las que expresamente se admita en las
circunstancias y conforme a los requisitos que vengan establecidos.

7. Motivos de recurso de casacin

El recurso de casacin en el fondo habr de fundarse en alguno o algunos
supuestos (art. 2057 Pr):

1. Cuando en la sentencia se hayan infringido los preceptos
constitucionales.
10
La Corte Suprema ha dicho que se necesita que la sentencia interlocutoria infuya para mayor acierto
en la resolucin defnitiva, esto es, cuando tenga relacin con el negocio principal que se discute (SCSJ
de 30 de junio de 1942).
11
La Suprema lo ha reiterado en sentencia de 17 de agosto de 2001, donde dice que los juicios verbales no admiten
recurso de casacin, de acuerdo con la Ley del 3 de febrero de 1917 que derog el Ttulo XXXII del Cdigo de
Procedimiento Civil, referente a la casacin en los juicios verbales que comprenda del art. 2088 al 2095 Pr.
68
Las normas del ordenamiento jurdico cuya infraccin puede denunciarse
en este motivo son, los preceptos constitucionales, que han merecido
especial tratamiento en la Ley Orgnica del Poder Judicial (arts. 4 y 5
LOPJ). No presenta especiales particularidades este motivo, ms que
el intento de unificar la interpretacin y aplicacin de las leyes por
los Tribunales ordinarios, de acuerdo con los preceptos y principios
constitucionales. En este caso la Sala de lo Civil de la Suprema al resolver
el recurso habr de actuar del mismo modo que pudieron y debieron
hacerlo los Tribunales de instancia: si es posible la acomodacin de la
norma ordinaria al ordenamiento constitucional por va interpretativa
habr de utilizarse sta: si no puede lograrse de esta manera el ajuste
de la Constitucin, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema
12
deber
plantear la cuestin de inconstitucionalidad (art. 5 LOPJ)
13
.
2. Cuando en ella se viole la ley, o sta se aplique indebidamente al
asunto que es objeto del juicio.
Se entiende que hay violacin formal de la ley cuando, dada una
situacin de hecho el Juez al aplicar el Derecho ha contradicho su texto,
su espritu o sus motivos. En este caso, se produce una situacin en que
el Juez entra a legislar para el caso controvertido ante l. Debe decirse
que de este modo de comisin es, primero, difcil de detectar, pues si
bien puede aparecer en forma burdo, generalmente surge tras un
ropaje de legalidad; y segundo, difcil de distinguir, por la variedad de
formas que puede adquirir, y adems porque puede confundirse con la
falsa aplicacin de la ley.
Se infringe tambin la ley cuando el Tribunal de instancia le da en
su sentencia un sentido o alcance distinto del verdadero, esto es, el
12
Recurdese que el artculo 164 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que son atribuciones
de la Corte Suprema de Justicia en Pleno: 4. Conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad de
la ley. Lo que es reiterado por los artculos 8 de la Ley de Amparo y 27 inc. 1 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
13
El artculo 20 de la Ley de Amparo establece que la parte recurrente de un Recurso de Casacin o de
Amparo podr alegar la Inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento que se le haya
aplicado. Si resultare ser cierta la inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema de Justicia, adems de
casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto
o reglamento aplicado, de conformidad con el artculo 18 de la presente ley. Y el artculo 21 prrafo 2 de
la misma Ley seala que si la Corte Suprema de Justicia ratifca la inconstitucionalidad de la ley, decreto
ley, decreto o reglamento, proceder a declarar su inaplicabilidad de acuerdo con la presente ley.
previsto por el legislador. El concepto ms adecuado para este modo de
comisin, si se considera que en Nicaragua interpretar la ley es fijar su
sentido y alcance, de acuerdo a lo establecido en los artculos XV a XVII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. La infraccin de ley se entiende
cometida cuando el Juez de instancia se desentiende de esas normas o
no sigue el orden de prelacin que el Cdigo le seala.
Es claro que la expresin Ley empleada por el artculo 2057 inciso 2
del Cdigo de Procedimiento Civil, comprende en su desarrollo positivo
una serie de especificaciones, de modo que la casacin tendr lugar tanto
cuando el Juez de instancia transgreda una ley propiamente tal (art.
I Tt. Prel. C), como cuando viole una norma equivalente. Entonces
la transgresin de ley comprende las violaciones de las siguientes
normas:
a) La Constitucin Poltica de la Repblica, ya que es la norma suprema
del ordenamiento jurdico; por otra parte, debe recordarse que el
resguardo de la Constitucin fue el motivo primero para el instituto
de la casacin.
b) Las leyes formales, entendiendo por tales aquellas en cuya iniciativa,
discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin se ha dado
cumplimiento a todas las normas establecidas por el ordenamiento
jurdico vigente. Aqu se sitan, entre otras, las Leyes Constitucionales,
las Leyes Orgnicas, los Cdigos, las Leyes en sentido estricto,
Decretos y Reglamentos, y los Tratados Internacionales.
Sobre estos ltimos, se ha debatido su asimilacin a la ley nacional y su
invocacin en materia de casacin. Hoy en da la cuestin ha quedado
zanjada, en tanto la Constitucin Poltica de la Repblica los tiene por leyes
una vez aprobados y cumplidos los dems trmites de vigencia. Conviene
agregar que en los ltimos tiempos puede apreciarse una tendencia creciente
a las convenciones multinacionales, de las que no est ajeno nuestro
pas, lo que permite avizorar interesantes perspectivas para la casacin.
As, pues, la casacin en el fondo y el error de derecho que la motiva se
restringen a la ley, quedando fuera otras fuentes del Derecho, como la
costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
70
Cabe decir que el error de casacin es un error de derecho no de hecho.
El error de hecho se produce cuando el Juez de instancia aprecia
indebidamente los hechos; la sentencia que recoge esta apreciacin
equvoca de la realidad se denomina mal fallo. Como los Jueces son
soberanos en la apreciacin de los hechos y por otra parte el Tribunal
de Casacin slo esta facultado para determinar si se ha aplicado o
interpretado correctamente el derecho, el error de hecho no constituye
infraccin de ley, y por ende, no puede motivar casacin. De este modo,
los errores de hecho quedan fuera de casacin, a menos, claro est, que
su comisin importe un atentado a la ley.
En mi modesta opinin, la no revisin de los hechos del pleito resulta
fundamental para que el recurso de casacin no sea una tercera
instancia
14
.
3. Cuando la sentencia no comprenda los puntos que han sido objeto
del litigio.
A travs de esta causal pueden denunciarse los defectos o vicios de la
sentencia, y su estimacin exige que la Corte de Casacin decida la
cuestin litigiosa, resolviendo lo que corresponda.
Para que pueda apreciarse el recurso basado en este inciso del artculo
2057 Pr., se exige la concurrencia de dos requisitos: en primer lugar, que
haya habido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, lo que
elimina de la casacin los defectos de la sentencia por vulnerar formas
accesorias; en segundo trmino, que se haya producido precisamente una
14
La propia Corte Suprema de Justicia parece opinar en este sentido, al generar la siguiente doctrina: La
naturaleza atribuida al recurso de casacin tiene su lgica explicacin en que en nuestro medio, como
algunos otros varios, se ha estimado que, en lo general para una entendida y correcta administracin
de justicia, nicamente son sufcientes dos instancias, por lo que la demanda de casacin slo debe
ser considerada como un recurso de tipo extraordinario, que como tal tiene por nico fn, corregir las
violaciones puramente de derecho o errores de hecho evidentsimos en que pueden incurrir los Tribunales
de instancia en las decisiones que adopten con carcter de defnitivas; y que la d a este recurso la calidad
de extraordinario o de excepcin, que constituye en esencia y explica satisfactoriamente el por qu de
las formalidades de que se le ha rodeado por expresa voluntad del legislador; cuyas formalidades deben
ser rigurosamente observadas so pena de ser desestimado el recurso en caso contrario; y que mediante
su establecimiento en los cdigos de procedimiento se ha querido evitar los recursos impertinentes
encaminados a causar demora en la tramitacin y fallo de las contiendas judiciales (SCSJ de 07 de
agosto de 1961).
infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, dentro de los cuales
deben incluirse no slo las contenidas en el Cdigo de Procedimiento
Civil (arts. 413 a 457 Pr), sino antes las que el texto constitucional (art.
34 Cn) y la Ley Orgnica del Poder Judicial establecen (arts. 13, 14 y
18 LOPJ). Si bien resulta difcil precisar con rigor qu formas deben
considerarse esenciales y cules accidentales, cuestin que deber irse
perfilando caso a caso, parece claro que, al menos han de entenderse
comprendidas en este inciso del motivo casacional los supuestos de
falta de claridad y precisin en la sentencia (art. 424 Pr); adems,
los casos de incongruencia (art. 424 Pr) en sus distintas formas, que
normalmente genera indefensin (art. 34.8 Cn)
15
; asimismo la omisin
de pronunciamiento (arts. 425 y 426 Pr); por ltimo, debe considerarse
incluida como defecto denunciable la ausencia de motivacin o su
insuficiencia manifiesta (arts. 436 Pr; 34.8 Cn; 13 y 18 LOPJ).
4. Cuando el fallo comprenda ms de lo pedido por las partes, o no
contenga declaracin sobre alguna de las pretensiones oportunamente
deducidas en el pleito.
Este cuarto motivo del artculo 2057 Pr., puede descomponerse en dos
submotivos:
a) El fallo que concede ms de lo pedido infringe tambin el principio de
congruencia del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero
de manera cualificada, es decir, resulta incongruente por ir ms all
de lo que las partes han pedido, incurriendo en el vicio que expresa
la segunda regla de la congruencia ne eat iudex ultra petita partium.
Pero tambin hay que incluir aqu el supuesto fallo que otorga algo
no pedido, pues igualmente vulnera aquella regla en cuanto va extra
petita. Tal ocurre, por ejemplo, si Juan pide al Tribunal que se condene
a Pedro a restituirle $ 10,000 y ste ordena la devolucin con el 12 %
de inters.
b) La segunda parte del nmero 4 del citado artculo presenta el caso
de incongruencia por defecto. Incurre en esta falta el fallo que deja sin
15
Este motivo es el llamado de incongruencia propiamente dicho, que consiste en que la sentencia
no coincide o concuerda con las pretensiones aducidas por las partes oportunamente en el juicio
(SCSJ de 22 de febrero de 1966).
72
pronunciamiento alguna peticin de las partes (no la demanda en su
totalidad, que hara incurrir al Juez en la responsabilidad aludida en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
Tambin en estos casos se debe alegar con el recurso el artculo 424
del Cdigo de Procedimiento Civil, por ser la norma de la congruencia
infringida.
5. Cuando el fallo contenga decisiones contradictorias.
Nos encontramos aqu con un defecto interno de la sentencia que
afecta a su parte dispositiva, no a la discrepancia que pueda existir entre
la motivacin y el fallo
16
. Este defecto se presenta bajo muy diversas
formas, pero en el fondo de todas ellas ha de existir, para que se d el
motivo, una duda racional acerca de cul sea el pronunciamiento, entre
los varios que se hayan incluidos en el fallo, que constituya el verdadero
mandato al que afecte la cosa juzgada y debe ser objeto de ejecucin.
6. Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada si sta es alegada en
tiempo oportuno.
Este motivo intenta corregir la contradiccin en que se coloca una
sentencia posterior con otra anteriormente dictada, ya firme, sobre
idntico objeto, por las mismas causas y entre las mismas personas (que
acten con igual calidad o legitimacin), es decir, cuando entre ambas
existe las identidades necesarias que exige el artculo 2361 del Cdigo
Civil para que la cosa juzgada surta efecto en el otro proceso.
Requisitos esenciales es que en ste, y en el momento oportuno por va
de excepcin, se haya denunciado la existencia de cosa juzgada, pues
sta no es tenida en cuenta de oficio por el Juez o Tribunal (art. 2361
C).
7. Cuando en la apreciacin de las pruebas haya habido error de derecho,
o error de hecho, si este ltimo resulta coadyuvado de documentos
16
As, lo ha reiterado la Corte Suprema cuando dice que la contradiccin que es motivo de casacin
debe estar en la parte resolutiva de la sentencia y no en la considerativa, salvo que sea sta un
antecedente necesario de aqulla (SCSJ de 31 de agosto de 1965). Cuando el fallo contenga
decisiones contradictorias en su parte resolutiva es que procede la casacin de la sentencia, pero
no cuando exista contradiccin en los razonamientos de sus considerndos (SCSJ de 08 de mayo
de 1968).
o actos autnticos que demuestren la equivocacin evidente del
Juzgado o Tribunal.
Esta causal encierra dos submotivos de casacin completamente
diferentes:
a) Sanciona en la primera parte el error de derecho cometido en la
apreciacin de las pruebas. Ms este enunciado del Cdigo es
insuficiente para comprender el alcance que se debe dar al motivo.
En materia de valoracin de las pruebas, es sabido que para algunas
consagra la ley libertad absoluta de apreciacin; pero con respecto a
otras, en cambio, limita las facultades del Juez, estableciendo reglas
obligatorias (normas de prueba legal) para dicha apreciacin, como
sucede con la confesin judicial y con los documentos pblicos y los
privados reconocidos, o normas de valoracin, lo cual sucede en la
prueba testifical. Es en la aplicacin de estos preceptos donde el Juez
puede cometer el error denunciable al amparo de la primera parte del
nmero 7 del artculo 2057, y que consistir en dar a estas pruebas
valor distinto del apreciado por la ley. Tratndose, por tanto, de una
infraccin o violacin de normas sobre los medios de prueba.
Para que la Corte Suprema pueda materialmente vigilar esta falta, se
requiere que el Tribunal de instancia haya consignado, con mayor o
menor precisin, el valor que haya dado a la prueba sobre la que se
discute, de manera que la labor del Tribunal Supremo se ver dificultada
cuando las conclusiones probatorias hayan sido establecidas por el
Tribunal inferior mediante una crtica y valoracin general o conjunta
de todas, uso admitido por la jurisprudencia de la CSJ
17
.
b) A continuacin, el nmero 7 del artculo 2057 otorga a la Corte
Suprema la facultad de vigilar el error cometido en la deduccin
probatoria, por haberse negado lo que el documento afirma, o afirmado
lo contrario de lo que el documento o acto autentico expresa.
Entre los errores lgicos que puede el Juez o Tribunal cometer en la
motivacin de la sentencia, slo aquellos en que incurra valorando las
17
Este error se ha de demostrar mediante la alegacin de la norma al valor de la prueba contenida en
el Cdigo de Procedimiento Civil, en el Cdigo Civil o en el cuerpo legal correspondiente.
74
pruebas, y de stos nicamente los que puedan ser demostrados con
evidencia por la confrontacin con un acto o documento autntico, han
alcanzado hasta ahora, como antes se dijo, importancia legal suficiente
para ser elevados a la categora de motivos de casacin.
La equivocacin o error en la apreciacin de las pruebas se tiene que
demostrar con documentos o actos autnticos, o lo que es lo mismo: se
parte una preferencia probatoria de los dichos documentos.
Presentndose el problema de la determinacin conceptual de acto o
documento autentico su solucin queda encomendada a la doctrina
y a la jurisprudencia. La primera no ha obtenido todava conclusiones
definitivas y la segunda ha efectuado una delimitacin casustica por va
de exclusin.
Acto autntico es una expresin glica sin valor jurdico en nuestro
Derecho, o todo lo ms, equivalente a documento autntico,
nico concepto cuyo estudio tiene sentido en este lugar. La misma
jurisprudencia de la Corte Suprema habla muchas veces nicamente de
documentos autnticos.
Documentos autnticos son aquellos que por s mismos hacen prueba
de su contenido. Ahora bien, slo pueden hacer prueba de su contenido
por s mismos los documentos en cuanto registran un hecho real o
sucedido, que en las escrituras notariales es, segn el artculo 2374 del
Cdigo Civil, el que motiva su otorgamiento, el de la fecha de ste y
entre las partes y sus causahabientes, las declaraciones que ellas mismas
hubieren hecho en el documento pblico o en el privado (art. 2437 C); o
en cuanto que son transcripciones de una realidad.
De aqu la dificultad de encontrar esta prueba confrontativa del error
probatorio.
8. Cuando la contravencin consiste en admitir en la sentencia una
prueba que la ley rechaza o en rechazar una prueba que la ley
admite.
Esta causal se refiere al rechazo o admisin por parte de la Sala de lo Civil a quo
de un especfico medio de prueba contemplado por la legislacin procesal civil
vigente.
9. Cuando por razn de la materia haya habido abuso, exceso o defecto
en el ejercicio de la jurisdiccin, conociendo en asunto que no sea de su
competencia judicial o dejando de conocer cuando hubiere el deber de
hacerlo.
Esta causal se puede subdividir en dos submotivos:
a) La primera parte sanciona un exceso positivo de poder o una desviacin
de poder. Constituye la trasgresin de la facultad decisoria que tiene
los Juez y Tribunales, conferida por la ley (especialmente arts. 251
y 303 Pr., y art. 10 LOPJ). Pero tambin comprende este motivo la
transgresin de las normas sobre competencia, excepto la territorial,
en cuanto delimitan el mbito de las facultades de cada rgano.
b) La segunda parte del motivo recoge el defecto en el ejercicio de la
jurisdiccin, que es el vicio contrario al de la primera parte, aunque
en el fondo es tambin un exceso de poder, debido a la creencia de no
ser el problema que se debata en la instancia propia de la jurisdiccin.
Mediando dolo, se tratara de incumplimiento puro y simple del deber
de juzgar nom liquet o denegacin de la justicia, que recae sobre
los Jueces y Magistrados como un deber de cargo (art. III del Ttulo
Preliminar del C y 464 CP).
10. Cuando el fallo contenga violacin, interpretacin errnea o
aplicacin indebida de las leyes o doctrinas legales, del contrato o
testamento aplicables al caso del pleito.
a) El concepto de violacin es equvoco, ya que en puridad de principios
tambin la interpretacin errnea de las leyes y su aplicacin
indebida constituyen una violacin de ella, en sentido lato. Se
trata, pues, de una imperfeccin legal que ha sido puesta de relieve en
algunos casos por la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de la Corte
Suprema.
Existe violacin (por tanto en sentido lato) cuando a un supuesto
de hecho claro no se le aplica la norma o doctrina legal que debera
serle aplicada. Por ello se habla de violacin en su sentido ms grave o
76
negativo como sinnimo de no aplicacin de la norma; pues, en efecto,
equivalente a desconocer la existencia de ella o de la doctrina legal. Por
ejemplo, admitir como tutor a un quebrado no rehabilitado.
b) Interpretacin errnea. Existe interpretacin errnea en todos los
casos en que no obstante, haberse aplicado la norma adecuada, no
se le da su verdadero contenido y sentido, hacindose derivar de ella
consecuencias que no resultan de su texto, rectamente comprendido.
Se interpreta mal la norma s, por ejemplo, son consideradas como
tesoro monedas de circulacin corriente encontradas en una librera
que usaba el causante (art. 619 prrafo 2 C).
c) Aplicacin indebida. Si los dos conceptos anteriores se refieren a
la premisa mayor del silogismo de la sentencia, es decir, al manejo de
las normas jurdicas, ste toma en consideracin la premisa menor, o
sea, parte de los hechos. Efectivamente, para determinar la existencia
de la violacin por aplicacin indebida de ley o doctrina legal hay que
partir del hecho, pues este error reconoce como causa la defectuosa
calificacin de los hechos, a los que viene entonces a aplicarse una
norma que no corresponde a su verdadera esencia, o se prescinde
de aplicar la que conviene al contenido de los mismos. Pero el error
que as se comete es jurdico, pues si el Juez considera determinado
supuesto (por ejemplo, cambio de cosa por dinero) como el previsto
por la ley que ha aplicado (la reguladora del arrendamiento), siendo
as que tal hecho corresponde al supuesto legal de compraventa, o si no
estima como juego prohibido el consistente en un apartado donde no
interviene la destreza ni la inteligencia, sino nicamente determinadas
fuerzas de la fsica (arts. 3610 y 3611 C) o califica como compraventa
a la promesa de venta, el resultado de estas aplicaciones indebidas
viene a ser la violacin de la norma que indebidamente se ha dejado
de aplicar. Para que este submotivo de recurso pueda tener realidad
prctica hay que admitir forzosamente la facultad del Tribunal de
casacin de examinar los hechos en su esencia (no en su existencia,
porque la fijacin de sta es privativa del Tribunal de instancia).
Corresponde al Tribunal de Casacin, por tanto, investigar la calificacin
jurdica de los hechos efectuada por el rgano jurisdiccional de
instancia, para determinar si se les ha aplicado la norma adecuada y, en
consecuencia, si de ellos deben resultar los efectos jurdicos determinados
en el fallo que se impugna u otros diferentes; e igualmente entra en las
facultades del Tribunal de Casacin el anlisis de la interpretacin de los
negocios jurdicos (contratos, testamentos) realizada por los Tribunales
de instancia, porque de ella puede resultar atribuido a determinado hecho
una esencia (contenido) que no tiene y, en consecuencia, aplicrsele una
norma que no corresponde.
Lo expuesto confirma que es cierto que en realidad el nico motivo de
casacin por error in iudicando en sentido estricto o error de juicio (lgico-
jurdico) es el nmero 10 del artculo 2057 Pr., que ha de ser concebido
en el sentido de que recoge tres violaciones o infracciones. De aqu que
tenga una natural vis attractiva, de manera que cuando el caso no se halle
recogido expresamente en cualquiera de los otros motivos, que afectan
a vicios de actividad, debe ser trado a la apertura de casacin que nos
ocupa (por ejemplo, las infracciones en materia de carga de la prueba,
interpretacin de negocios jurdicos, nexo de causalidad en la causacin
de daos, enlace preciso y directo en las presunciones).
Los motivos de casacin en la forma son los siguientes supuestos (art.
2058 Pr):
1. Cuando la sentencia es pronunciada por un Juez o Tribunal
incompetente cuya jurisdiccin no haya sido prorrogada
debidamente.
La incompetencia a que se refiere esta causal, puede ser tanto absoluta
como relativa, dado que el Cdigo de Procedimiento Civil no distingue,
y, adems, porque si bien la competencia relativa puede prorrogarse,
la oposicin del demandado mantiene la incompetencia del Tribunal,
dejando en consecuencia, subsistente la causal de casacin que
estudiamos.
2. Cuando la sentencia ha sido pronunciada por un Juez o con la
concurrencia de algn Juez legalmente implicado, o cuya recusacin
est pendiente o hubiere sido declarada legal por Tribunal
competente.
78
La causal segunda del artculo 2058 del Cdigo de Procedimiento Civil
contempla tres situaciones:
a) Haber sido dictada la sentencia por un Juez legalmente implicado.
La implicancia es un hecho que inhabilita a los Jueces, y a los dems
funcionarios del orden judicial, para intervenir en un asunto dado,
por presumir la ley que carece de la debida imparcialidad para actuar
en l. La implicancia debe de declararse de oficio, sin que sea lcita su
renuncia por constituir una norma de orden pblico.
b) Haberse dictado la sentencia por un Juez, o con la concurrencia de
un Juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente.
La presencia de una de las causas de implicancia hace sospechoso
de imparcialidad al Juez, por ello la ley, en presencia de cualquiera
de los motivos, impone el deber de abstenerse, sin esperar que lo
recusen. En defecto de la abstencin de oficio, la imparcialidad del
rgano judicial puede ser controlada a instancia de parte mediante el
mecanismo de la recusacin. Se trata de un expediente para denunciar
la concurrencia de una causa legtima que afecta a la imparcialidad
del Juez o Magistrado y conseguir el apartamiento del conocimiento
del asunto. En ese momento entra a actuar el subrogante del recusado,
quien no puede dictar sentencia mientras no se resuelva el artculo de
recusacin. Si dicta el fallo antes de que se resuelva la recusacin, la
sentencia ser nula y susceptible de casarse en la forma.
c) Recusacin declarada por Tribunal competente. Tratndose de la
recusacin, segn hemos visto, es preciso que ella est pendiente o
haya sido acogida por Tribunal competente.
3. Cuando la sentencia ha sido pronunciada por un Tribunal integrado
en contravencin con la ley.
Esta causal slo puede operar en los rganos jurisdiccionales colegiados
y se producir cuando:
a) No se llama a los integrantes en el orden que seala la Ley Orgnica
del Poder Judicial y el Cdigo de Procedimiento Civil
18
.
18
Ver artculos 110 LOPJ y 221 y siguientes Pr.
b) El relator no pone en conocimiento de las partes, o de sus Abogados,
el nombre de los integrantes, a fin de que aqullos puedan ejercitar el
derecho de recusar que la ley les traspasa o franquea.
4. Cuando la sentencia se ha pronunciada en los Tribunales colegiados
por menor nmero de votos o menor nmero de Jueces, que el
requerido por la ley, o con la concurrencia de Jueces que no asistieron
a la vista de la causa o viceversa.
En sntesis, esta causal contempla cuatro situaciones:
a) Acordarse la sentencia por nmero menor de votos que los exigidos
por la ley. Por regla general, en los Tribunales colegiados las sentencias
deben acordarse por mayora de votos (art. 429 prrafo 2 Pr).
b) Acordarse la sentencia por un nmero menor de Jueces que los
exigidos por la Ley (art. 40 LOPJ).
c) Acordarse la sentencia con la concurrencia de Jueces que no asistieron
a la vista (art. 101 prrafo 2 LOPJ).
d) Acordarse la sentencia sin la concurrencia de los Magistrados que
estuvieron presente en la vista.
5. Por no estar debidamente autorizado el fallo.
En esta causal se prev que si la resolucin judicial recurrida, no esta
firmada por el Juez o los Magistrados y el Secretario, el fallo no esta
autorizado (arts. 178 prrafo final, 184, 185 y 444 Pr).
6. Por haber sido dictado el fallo por fuerza mayor o cohecho.
Si se dictase una sentencia bajo violencia, intimidacin y cohecho, se
estn violentando los artculos 32 del Cdigo de Procedimiento Civil y
8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
7. Por haberse dictado con omisin o infraccin de algn trmite o
diligencia declarados sustanciales por la ley.
Examinemos cules son los trmites declarados sustanciales en los
juicios civiles:
80
a) El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.
b) El llamado a las partes a mediacin, en los casos en que corresponda
conforme a la ley (art. 94 LOPJ).
c) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo
a la ley. Segn sabemos, procede la recepcin de la causa a prueba
cuando, a juicio del Tribunal, hay en el pleito hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos.
d) La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir
indefensin. Tal sucedera, por ejemplo, si el Tribunal se niega a
practicar una inspeccin ocular o a recibir una prueba de testigos,
dando margen con su actitud a la indefensin.
e) La agregacin de los documentos presentados oportunamente por
las partes, con citacin o bajo apercibimiento legal que corresponda
respecto de aquella contra la cual se presentan.
8. Por haberse pronunciado con falta absoluta de emplazamiento para
la demanda y por esto el demandado ha quedado sin defensa.
Es contrario al principio de audiencia bilateral de las partes la falta
absoluta de emplazamiento, en la primera o segunda instancia, de las
personas que hubieran debido ser citadas para el proceso. El principio
de audiencia es consustancial al proceso y debe informar las normas
procesales, para que pueda hablarse de un proceso en sentido jurdico-
filosfico del trmino. Este principio tiene un carcter tcnico y de este
modo se manifiesta en la regulacin de las normas procesales. Tambin
tiene un fundamento filosfico, ya que los principios procesales de
audiencia e igualdad se asocian a la evolucin de la ciencia, la filosofa
y el constitucionalismo que dio lugar al Estado de Derecho
19
. Este
principio al ser tenido en cuenta por el legislador, debe ser observado sin
excepcin por los Tribunales de Justicia. La infraccin de dicho principio
conlleva a la nulidad de pleno derecho de los actos procesales efectuados,
siempre que se haya producido efectiva indefensin conforme el Cdigo
de Procedimiento Civil y la Ley Orgnica del Poder Judicial.
19
RIF SOLER, J.M; RICHARD GONZLEZ, M. y RIAO BRUN, I., Derecho Procesal, op.
cit., vol. I, 2006, pg. 42.
9. Por haberse dado con negativa de prueba siempre que sea necesaria
sta.
Igual carcter que la falta de emplazamiento tiene la negativa de
prueba en alguna de las instancias, cuando proceda con arreglo a
derecho. La prueba constituye un elemento esencial del principio de
tutela judicial efectiva, que comprende el derecho de alegar y de probar
para la defensa de las respectivas pretensiones de las partes en el proceso.
Los rganos jurisdiccionales deben adoptar un criterio amplio para
permitir la prctica de la prueba propuesta por las partes sin que pueda
supeditarse su admisin y prctica a otros intereses que, aun estando
tambin protegidos por el ordenamiento jurdico, son de rango inferior
al derecho de prueba, tales como el principio de economa procesal, el
de celeridad o el de eficacia de la Administracin de Justicia. Ahora
bien, este derecho no tiene carcter absoluto o incondicionado, ya que la
prueba debe solicitarse en tiempo y forma. Adems, debe ser pertinente
y necesaria o til con relacin a los hechos que se pretenden acreditar.
10. Por haberse dictado con falta de personalidad legtima de los
litigantes o de quien los haya representado.
Este motivo de casacin de que tratamos es la falta de personalidad en
alguna de las partes o de quien los haya representado. Quiere con esto
el Cdigo de Procedimiento Civil referirse a la falta de capacidad para
ser parte, de capacidad procesal, de legitimacin (en los casos que sea
posible), de representacin en supuestos de incapacidades, de poder de
gestin en las personas jurdicas, de representacin procesal del abogado,
y de capacidad de postulacin.
11. Por haberse dado sin la citacin debida para alguna diligencia de
prueba que haya producido indefensin.
El Cdigo de Procedimiento Civil, considera un principio digno de
denuncia de casacin los que se refieren a la audiencia de ambas partes
y a la publicidad del recibimiento a prueba. Para no afectar el principio
de publicidad del artculo 192 del Pr., restringida a las partes, y tambin
al de bilateralidad y contradiccin, la falta de citacin para alguna
82
diligencia de prueba o para sentencia en cualquiera de las instancias,
cuando esta sea exigida por la ley, el citado Cdigo prev esta causal de
casacin en la forma.
12. Por haberse dictado sin la citacin requerida por la ley, cuando esto
cause perjuicio al litigante.
Para que la omisin de un acto de comunicacin produzca una
vulneracin sancionable del derecho de defensa la doctrina, exige que
deban concurrir las siguientes circunstancias:
a) Que la decisin fue efectivamente adoptada inaudita parte.
b) Que ocurra por voluntad expresa o tcita o negligencia imputable al
recurrente.
c) Que la audiencia de posibilidad de defensa le depar un perjuicio real
y efectivo en sus derechos e intereses legtimos.
d) Dado que la indefensin alegada nace de una defectuosa notificacin,
que el recurrente no tuviera conocimiento por otros medios del recurso
contra l planteado, bien entendida que no le es exigible que pruebe
dicha ignorancia, dada la imposibilidad de probar un hecho negativo.

13. Por falta de recibimiento a prueba siempre que por esto se ha
producido indefensin.
Como todo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, el
que ahora examinamos tiene su fundamento en la indefensin que se
causa a la parte que lo sufre, razn de ser que, a su vez, va a determinar
la procedencia o no del motivo, en cuanto, aunque sea innegable la
existencia de una ntima correlacin entre denegacin indebida de
pruebas e indefensin, ambos trminos son equiparables, ya que para
que ello ocurra es preciso que el recurrente justifique que el fallo pudo
haber sido distinto si la prueba omitida se hubiese practicado.
En este sentido, aunque la jurisprudencia constitucional tiene
constantemente declarado que la constitucionalizacin, por virtud del
artculo 34 de la Constitucin Poltica, del derecho fundamental a utilizar
los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo a la
defensa. Tambin hay que reconocer que aquel derecho no configura un
derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas
propuestas por las partes ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar
la pertinencia para la solucin del asunto, de las pruebas que se solicitan
y a ordenar la forma en que deben ser practicadas.
En definitiva, los Tribunales deben evitar, por un lado, cualquier
indefensin, y, por otro, que las partes entorpezcan y demoren el
proceso, denegando motivadamente las pruebas cuando claramente sean
impertinentes, de modo que, incluso refirindose a hechos relacionados
con el objeto del proceso y, por tanto, sometidos al debate de las partes,
es rechazable la prueba cuando, por su propio contenido, no tenga
capacidad para alterar el resultado de la resolucin final.
14. Por haberse dictado sin mostrar a las partes algunos documentos
o piezas de los autos de manera que no hayan podido alegar sobre
ellos.
Dice ESCOBAR FORNOS
20
que esta causal es una aplicacin especfica
de la 11 por lo cual puede suprimirse. Estoy totalmente de acuerdo con
la postura del citado autor, ya que lo que realiz el legislador procesal,
fue repetir lo que sealado en la causal 11.
15. Por haberse dictado sobre una apelacin declarada desierta.
La desercin en la apelacin es una manera de poner trmino al recurso
y, en consecuencia, si el Tribunal, a pesar de ello, dicta sentencia, lo
hace con manifiesta incompetencia
21
.
16 En haberse supuesto en la sentencia diligencia o trmites falsificando
documentos o cometido cualquier otra clase de falsedad que hubiese
influido en la resolucin del juicio.
La falsificacin puede ser fuera de juicio (documentos) o dentro de l
(requerimiento, emplazamiento, etc.)
22
.
20
ESCOBAR FORNOS, I., Introduccin, op cit., 1998, pg. 374.
21
Ver artculo 2008 del Cdigo de Procedimiento Civil.
22
ESCOBAR FORNOS, I., Introduccin, op. cit., 1998, pg. 374.
84
8. Procedimiento del recurso de casacin
8.1. rgano jurisdiccional competente
El conocimiento del recurso de casacin en materia civil corresponde a
la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia (arts. 32 inc. 1 LOPJ
y 2083 Pr).
8.2. Legitimacin para recurrir
El recurso de casacin podr entablarse por quienes hayan sido actores
o hayan figurado como demandados en el juicio de que traiga causa y
puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolucin recurrida,
(arts. 492 y 2063 Pr).
8.3. Preparacin y emplazamiento del recurso
La parte recurrente debe preparar, esto es, anunciar la interposicin
del recurso, en el plazo de cinco das siguientes al de la notificacin de
la resolucin recurrida, mediante escrito presentado ante el rgano a quo
o Tribunal de Apelaciones (arts. 2064 y 2066 Pr).
En el escrito se manifestar la intencin de interponer el recurso, con
la exposicin sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos,
solicitando que se tenga por preparado en tiempo y forma y que se
remitan a la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia los autos
originales y, en su caso, el expediente de apelacin y que se emplace a
las partes (art. 2067 Pr).
Si el escrito cumple los requisitos legales y se contrae a una resolucin
susceptible de recurso, la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones
lo tendr por preparado y, dentro del plazo de cinco das, remitir a la
Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia los autos originales del
expediente de la apelacin.
Dentro del plazo otrogado para mejorar el recurso, se presentarn las
partes ante la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia; en caso
de no hacerlo se observar lo dispuesto en este Cdigo sobre apleacion-
es (art. 2080 Pr)

En cualquier estado del juicio puede separarse de l la parte que lo
haya interpuesto, continundose la tramitacin nicamente si hay otras
partes recurrentes, y se resolver as sin necesidad de aceptacin de la
otra parte, condenndole en las costas. La resolucin que admite el
desistimiento se comunicar en su caso al Juez o Tribunal de donde
proceda el Juicio, notificndose a las partes que se hubieren presentado
ante la Corte (art. 2068 Pr).
La parte que hubiese preparado el recurso presentar por escrito
separado ante la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones el
escrito de interposicin, dentro de los cinco das siguientes a la fecha
del emplazamiento. Transcurrido dicho plazo sin presentar el escrito
de interposicin del recurso, quedar firme la sentencia o resolucin
recurrida (arts. 2066 y 2098 Pr).
En el escrito de interposicin del recurso de casacin se expresarn
el motivo o los motivos en que se ampare, citndose las normas del
ordenamiento jurdico o la jurisprudencia que se consideren infringidas.
En todo caso, se razonar la pertinencia y fundamentacin del recurso
en relacin con los motivos que la ley permite (art. 2078 inc. 3 Pr).
Presentado el escrito por el recurrente de casacin, la Sala de lo Civil
del Tribunal de Apelaciones examinar si concurren las circunstancias
siguientes (art. 2078 Pr):
1 Si la sentencia sobre la cual se interpone el recurso es definitiva o
interlocutoria que tenga el carcter de fuerza definitiva.
2 Si se ha interpuesto en tiempo.
3 Si se hace mencin expresa o determinada de la causa en que se funde
e indicando la ley o disposicin infringida.
4 Si la causa es de las expresadas por la ley.
86
5 Si se ha hecho debidamente la reclamacin de la nulidad.
Concurridas todas estas circunstancias se conceder el recurso en
ambos efectos o solo en el devolutivo segn queda explicado, dentro de
cinco das; y en el mismo auto de admisin se sealar a las partes para
mejorarlo, en el plazo de cinco das si la sentencia fuese dictada por el
Tribunal de Apelaciones, y de tres ms el trmino de la distancia, si
fuese dictada por los Jueces de Distrito.
Por falta de cualquiera de las circunstancias enumeradas anteriormente
se denegar el recurso de casacin. Estas son las nicas atribuciones que
el Cdigo de Procedimiento Civil le confiere al Juez o Tribunal a quo
(art. 2078 in fine Pr).
En caso que se deniegue el recurso de casacin por el Tribunal de
Apelaciones, se puede recurrir de hecho ante la Sala de lo Civil de
la Corte Suprema de Justicia a quien corresponde conocer de dicho
recurso (art. 2079 Pr) muy similar al recurso de hecho que vimos en la
apelacin.
8.6. Fase de admisin del recurso
Por medio del trmite de admisin se vigila, en general, el cumplimiento
de los requisitos procesales que facilitan el conocimiento sobre el
fondo del recurso. El artculo 2081 del Cdigo de Procedimiento Civil,
establece que introducido el recurso, la Corte Suprema examinar si
est bien admitido y estimndolo procedente, mandar pasar los autos a
la oficina para que las partes hagan uso de sus derechos.
8.7. Fase de vista del recurso
Transcurrido el plazo correspondiente hayndose o no presentado
los escritos de impugnacin, la Sala sealar dentro de los tres das
siguientes, da y hora para la celebracin de vista o en su caso, para
la votacin y el fallo. Habr lugar a la celebracin a la vista cuando lo
pidan todas las partes en sus escritos de impugnacin o la Sala lo estime
necesario. Para la celebracin de vista se citar a las partes con tres das
al menos de antelacin, durante los cuales podrn tomar instruccin
complementaria de las actuaciones en la Secretara (art. 103 LOPJ).
En el acto de la vista se informar en primer lugar el Abogado defensor
de la parte recurrente y despus el Abogado defensor de la parte recurrida
(art. 104 LOPJ).
Si fueren varias las partes recurrentes, se estar al orden de interposicin
de los recursos y siendo varias las partes recurridas, al orden de las
comparecencias, teniendo en cuenta la prioridad en el tiempo o en la
derivada de cmo figuren unidos los escritos en el expediente de la Corte
Suprema de Justicia.
Si un mismo recurrente impugna en la forma y en el fondo
23
, se acumulan
los recursos, para ser tramitados en una sola pieza y decididos en una
sola actuacin. Naturalmente se tramite primero el recurso por errores in
procedendo o de forma, y slo en caso de rechazo, se da trmite al recurso
en el fondo. En caso contrario, no podra la Corte Suprema de Justicia
conocer del fondo al quebrantar el fallo en la forma (arts. 2096 y 2074
Pr).
Asimismo, si las dos partes recurren, se acumulan los recursos. Si uno
es en la forma y otro en el fondo, siempre se tramita y resuelve fundado
en errores in procedendo. Slo que no prospere el recurso en la forma, se
pasa a tramitar y resolver el que se funda en las casuales de fondo (art.
2097 Pr).
De conformidad con el artculo 2082 del Cdigo de Procedimiento Civil,
en la casacin en el fondo no podrn admitirse ni decretarse pruebas,
ni de oficio para mejor proveer. En las otras variantes si los motivos in
procedendo o de forma invocados ameritan justificacin, concediendo la
Sala de lo Civil de la Suprema un plazo de ocho das comunes y con
todo y cargo.
23
La Corte Suprema ha dicho que en la casacin en el fondo y la forma basta con citar las causales
en que se funda el recurso para saber si es de forma o de fondo (SCSJ de 25 de septiembre de
1959).
88
8.8. Fase de decisin del recurso
La Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia dictar sentencia
dentro de los quince das siguientes al de terminacin de la vista o,
de no celebrarse sta, al de la celebracin de la votacin, el que ser
prorrogable por un plazo no mayor de ocho das. En su caso, en ese
mismo plazo debern fallar los Jueces despus de realizada la vista (art.
107 prrafo 2 LOPJ).
Si se estimase el recurso por todos o algunos de los motivos, la Sala de
lo Civil de la CSJ dictar en una sola sentencia, casando la resolucin
recurrida, resolver conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo
siguiente:
1. En la sentencia que declara haber lugar al recurso la Sala resolver en
cuanto a las costas de las instancias, conforme a las reglas generales
y en cuanto a las del recurso que cada parte satisfaga las suyas.
2. Si no se estimase precedente ningn motivo, la sentencia declarar
no haber lugar al recurso con imposicin de las costas al recurrente,
es decir, al que lo promovi y con testimonio de lo resuelto por el
mximo Tribunal de Justicia (art. 2087 prrafo 4 Pr).
Una vez notificada la sentencia de la Sala de lo Civil de la CSJ, dentro
del plazo de cinco das, contados desde el siguiente al de la notificacin,
se remitirn las actuaciones al Tribunal de Apelaciones o al Juzgado de
Distrito de donde procedan para que dispongan el curso legal.
Las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de
Justicia al conocer de los recursos de casacin, debern ser publicadas
en el Diario Oficial o en el peridico judicial, es decir, se insertarn en
la coleccin de Boletines Judiciales que lleva anual el mximo Tribunal
de Justicia (art. 2084 Pr).
XXIX - EL RECURSO DE CASACIN POR INTERS DE LA LEY
1. Concepto de recurso de casacin por inters de la ley
Es este recurso, sin duda, un apndice caracterstico del instituto de
la casacin ms pura, que recuerda su carcter pblico y la necesidad
primordial de promover la formacin de la jurisprudencia en todos los
casos en que haya cuestiones que convenga sean resueltas en el futuro
conforme a criterios hermenuticos avalados por interpretacin de la
Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia.
Se trata de un recurso estrictamente nomofilctico, reservado en exclusiva
al Ministerio Pblico, al objeto de velar exclusivamente por la pureza de
la aplicacin de la Ley y formar jurisprudencia.
En definitiva, el recurso de casacin por inters de la ley, es un recurso
de naturaleza pblica, que no est a disposicin de las partes, por cuanto
nicamente est legitimado para recurrir el Ministerio Pblico.
Esperemos que en una futura reforma procesal civil, estn tambin
legitimadas: la Procuradura General de la Repblica, la Procuradura
para la Defensa de los Derechos Humanos o personas jurdicas de
Derecho pblico que por las actividades que desarrollan y las funciones
que tengan atribuidas, en relacin con las cuestiones procesales sobre
las que verse el recurso, acrediten intereses legtimo en la unidad
jurisprudencial sobre esas cuestiones.
2. Tramitacin del recurso de casacin por inters de la ley
El Cdigo de Procedimiento Civil se muestra parco sobre su regulacin
y al efecto seala podr hacer uso de este derecho el Representante del
Ministerio Pblico en cualquier tiempo en que tuviere conocimiento
de la sentencia, cuya invalidacin pretendiere, arreglndose, en cuanto
a la forma de interponerlo, a lo dispuesto en la presente ley (art. 2100
prrafo 2 Pr). En este caso las partes que hubieren figurado en el juicio
no tendrn ninguna intervencin en este recurso (art. 2102 in fine Pr).
90
Sin ms trmite la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia
llamar autos y dictar la sentencia que corresponde dentro del plazo
de veinte das (art. 2101 Pr).
Las sentencias que se dicten en estos recursos tendrn eficacia nicamente
para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y
resueltas en el juicio (art. 2102 prrafo 1 Pr).
XXX - EL RECURSO DE REVISIN
1. Concepto de recurso de revisin
Con el nombre de recurso de revisin regula el Cdigo de Procedimiento
Civil, un medio extraordinario de impugnacin, que constituye un acto
de fiscalizacin de las actuaciones del rgano jurisdiccional de primer
grado, a cargo del Tribunal de segundo grado, en procesos que estn en
juego valores que correspondan al orden pblico.
2. Caractersticas del recurso de revisin
1) Es un recurso extraordinario, cuyos motivos son tasados y de
interpretacin estricta.
2) Tiene aplicacin en los procesos de disolucin de matrimonio
(divorcio), en los procesos de nulidad de matrimonio, en los de
declaracin de mayora de edad, y en los casos particulares que
regulen leyes especiales (art. 2046 Pr).
3) El rgano ad quem es el Tribunal de Apelaciones.
3. Procedimiento del recurso de revisin
El recurso de revisin se interpondr ante la Sala de lo Civil del Tribunal
de Apelaciones competente.
Las partes del proceso pueden personarse ante el rgano de Consulta o
Revisin (Tribunal de Apelaciones). Si lo hacen, se les confiere traslado
por su orden, por tres das a cada uno, a fin de que aleguen lo que estimen
pertinente.
Si las partes usan el traslado y no lo devuelven, el Tribunal ad quem de
oficio debe ordenar la devolucin (arts. 2048 y 2049 Pr).
Cuando las partes se personen ante el Tribunal Superior, deben cumplir
con la carga del papel de ley; si no lo hacen el rgano acta en papel
comn (art. 2051 Pr).
92
Evacuados los traslados, sin ms trmite adicional el Tribunal ad quem
debe resolver el recurso.
La sentencia como en todo caso de actuacin de recursos, aunque aqu
no hay impugnacin, puede ser idntica en los sentidos de: a) Confirmar;
b) Reformar; c) Revocar; y d) Anular.
Cuando el Tribunal de Apelaciones confirma que no hay recurso, se
limita a sancionar la actividad del rgano inferior que haba sido
consentida por las partes y quedando firme por preclusin de las
impugnaciones. Si revoca, anula o reforma, las partes personadas ante el
Tribunal, lesionadas por ese fallo, pueden interponer, en su caso recurso
de casacin
24
.
24
La jurisprudencia de esta Corte Suprema anterior al ao 1954 mantena la tesis de que era
improcedente el recurso de casacin contra las sentencias dictadas en consulta en los juicios de
divorcio, cualquiera que sea su resolucin; sin embargo, a partir del ao citado se ha establecido
la jurisprudencia de que el artculo 181 C se refere a la sentencia dictada en revisin que declara
disuelto el vinculo matrimonial, y la cual no admite ulterior recurso, por razn de que la sentencia
de primera instancia llega en consulta cuando las dos partes se han conformado con la que tambin
decret la disolucin del vinculo; y que no ocurre lo mismo cuando la Sala revoca la sentencia
del Juzgado y declara sin lugar el divorcio, pues en este caso no tiene cabida la citada disposicin
legal que se refere slo a las sentencias confrmatorias de disolucin del matrimonio, a las cuales
se aplica la parte fnal que ordena la inscripcin, anotacin y publicacin de dichas sentencias.
En el caso de autos, como ya se dijo, la sentencia de primera instancia decret la disolucin del
vinculo matrimonial y las partes se conformaron con ella, por lo cual fue enviada en consulta y la
Sala la revoc; en consecuencia, aplicando la doctrina citada, es procedente el recurso de casacin
interpuesto por el actor (SCSJ de 26 de enero de 1966).
XXXI - LOS INCIDENTES
1. Concepto de incidentes
El incidente hace referencia a un determinado tipo de juicio regulado por
un procedimiento especial. Se trata de un objeto conexo con la cuestin
principal del pleito, para que pueda ser clasificado como incidente
deber tener relacin inmediata con el asunto principal que sea objeto
del pleito que se promueva
25
.
Incidente es toda cuestin accesoria del juicio y que requiere un
pronunciamiento especial del Juez o Tribunal. Es una cuestin
accesoria, que supone la existencia de una principal, que, en este caso,
es el juicio. No cabe, pues, confundir las cuestiones accesorias, que
son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las
cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este
ltimo. Sin cuestin principal no cabe hablar de cuestiones accesorias,
en otros trminos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes
26
.
Estas cuestiones accesorias, llamadas incidentes, pueden suscitarse en
cualquier clase de juicio, sea ordinario, ejecutivo, especial, excepto en
los verbales.
El artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: Toda
cuestin accesoria de un juicio, con exclusin de los verbales, que
requiriera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de ste ttulo, si no
estuviere sealado por la ley una tramitacin especial.
Esto ha hecho pensar a algunos que todo incidente, para serlo, requiere
de audiencia previa de las partes. No es exacto. La audiencia previa de
25
RAMOS MNDEZ, F., Derecho Procesal..., op. cit., t. II, 1990, pg. 800. En el mismo sentido,
RIF SOLER, J; RICHARD GONZLEZ, M. y RIAO BRUN, I., Derecho Procesal, op. cit.,
t. II, 2006, pg. 359.
26
La Corte Suprema ha manifestado que la condicin sine qua non para que pueda promoverse un
incidente de cualquier naturaleza, tanto en primera instancia como segunda instancia, y aun en
casacin, es la existencia de un juicio principal dentro del cual recaiga (SCSJ de 20 de octubre
de 2004).
94
las partes en un incidente, es un requisito formal, ms no de fondo. Puede
existir o no, y, sin embargo, estarse en presencia de un incidente. En
realidad el artculo 82 Pr., slo ha querido significar que esas cuestiones
accesorias, que requieren pronunciamiento especial y audiencia de las
partes, deben tramitarse como incidentes. Habr, pues, incidentes que
son tales sin necesidad de audiencia previa de las partes.
2. Clases de incidentes
Los incidentes admiten diversas clasificaciones, entre las que podemos
sealar: a) Por su tramitacin previa o simultnea; b) Por conexos o
inconexos; c) Por ordinarios y especiales; y d) Por el momento procesal
en que surgen.
2.1. Por su tramitacin previa o simultnea
Atendiendo a este criterio se distingue entre incidentes de previo
pronunciamiento e incidentes de simultneo pronunciamiento. A estos
ltimos alude la Ley procesal civil con la enumeracin de incidentes de
especial pronunciamiento, pero esta caracterstica es comn a todo tipo
de incidentes. Esta clasificacin emana de lo dispuesto en el artculo 242
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los incidentes de previo pronunciamiento suspenden el curso de los
autos y se tramitan dentro de la pieza principal de los mismos: Los
incidentes que por exigir un pronunciamiento previo sirvan de obstculo
a la continuacin del juicio, se sustanciarn en la misma pieza de autos,
quedando mientras tanto en suspenso el curso de la demanda principal
(art. 242 Pr). Ejemplo tpico de los incidentes de previo y especial pro-
nunciamiento son las excepciones dilatorias (art. 827 Pr).

Por est razn su admisibilidad est restringida por el Cdigo de
Procedimiento Civil.

Los incidentes que no opongan obstculos al seguimiento de la demanda
principal se sustanciaran en piezas separadas, sin suspender el curso
de aqullas (art. 242 Pr).

La pieza separada se formar a costa de la parte que haya promovido el
incidente.
2.2. Por conexos o inconexos
Los incidentes conexos son aquellos que tienen relacin directa con el
asunto que es materia del juicio.
Los incidentes inconexos, son aquellos que no tienen relacin alguna
con el asunto que es materia del juicio. Esta clasificacin se desprende
del artculo 239 del Cdigo de Procedimiento Civil; y su importancia
radica en la distinta actitud que debe asumir el Tribunal frente a ellos.
Los incidentes conexos deben ser admitidos a tramitacin; los inconexos
ser rechazados de plano.
2.3. Por ordinarios y especiales
Los incidentes ordinarios son aquellos que en su tramitacin se ajustan
a las reglas contenidas en el Ttulo IX del Libro I del Cdigo de
Los incidentes especiales son aquellos que, en su tramitacin, estn
sometidos a reglas especiales diversas. La mayora de los incidentes
son ordinarios, porque no tienen una tramitacin especial diversa. Los
especiales se ajustan en su tramitacin, en primer lugar, a estas reglas
especiales diversas; y en su silencio, se recurre a las reglas de tramitacin
de los ordinarios. Ejemplos de incidentes especiales: acumulacin de
autos, cuestiones de competencia, implicancia y recusacin, etc. La
importancia de esta clasificacin radica, pues, esencialmente, en la
diferente tramitacin de unos y otros.
2.4. Por el momento procesal en que surgen
En funcin de este criterio, se habla de incidentes producidos en la
primera instancia, en la segunda instancia, en la ejecucin, en el recurso
de casacin, etc., segn el perodo procesal en que ocurran.
96
3. Procedimiento de los incidentes
3.1. Proposicin de la cuestin incidental
Las cuestiones incidentales se proponen generalmente por escrito,
salvo en los juicios verbales. En dicho escrito es preciso exponer en qu
consiste la cuestin que se suscita y cul es su fundamento legal. Sin
embargo, el extremo ms importante a justificar es el de la conexin con
el objeto principal del pleito, que en definitiva determinar la admisin
del incidente a trmite. Sobre este punto, el Cdigo de Procedimiento
Civil fija un estndar general, que tan slo puede valorar el Juez por caso:
tener relacin inmediata. Interpretando este criterio puede sealarse que,
como mnimo, debe existir un principio de conexin; en segundo lugar,
la cuestin incidental ha de estar encaminada a facilitar el desarrollo de
la cuestin principal o a complementar alguno de sus aspectos.
La amplia discrecionalidad judicial en este aspecto se traduce en que
los Jueces repelern de oficio los incidentes que no se hallen en ninguno
de los casos que la ley seala, sin perjuicio del derecho de las partes
que los hayan promovido para deducir la misma pretensin en la forma
correspondiente (art. 238 Pr).
Un extremo sumamente importante en la prctica que afecta a la
proposicin del incidente es la solicitud del recibimiento a prueba (art.
245 Pr).
En cuanto a la oportunidad para formular incidentes, existe una regla
general sobre el particular que dice que todo incidente debe formularse
tan pronto llegue a conocimiento de la parte que lo promueve el hecho
que le sirve de fundamento.
Esta regla general se desprende de las siguientes disposiciones: Si el
incidente naciere de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio, como el defecto legal en el modo de proponer la demanda,
deber promoverlo la parte antes de cualquier gestin principal del
pleito (art. 239 prrafo 1 Pr).
Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio,
deber promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de
la parte respectiva (art. 240 prrafo 1 Pr).
Todos los incidentes cuyas causas existan simultneamente debern
promoverse a la vez (art. 241 Pr).
La infraccin de esta regla general, es decir, la promocin de un incidente
fuera de la oportunidad legal antes indicado, tiene su correspondiente
sancin, sealada en el mismo Cdigo de Procedimiento Civil.
Si el incidente formulado extemporneamente es de aquellos que nacen
de un hecho anterior al juicio o coexiste con su principio, ser rechazado
de oficio por el Tribunal (art. 239 prrafo 2 Pr); si es de aquellos
originados de un hecho que acontezca durante el juicio, y consta en el
proceso este conocimiento y la parte ha practicado una gestin posterior
a dicho conocimiento, ser rechazado de plano (art. 240 prrafo 2 Pr); y
si es de aquellos que han debido promoverse simultneamente, tambin
sern rechazados de plano (art. 241 Pr).
Si embargo, la regla general antes indicada tiene una importante
excepcin, si el incidente tiende a corregir un vicio que anula el
proceso o se funda en la omisin de una circunstancia esencial para la
ritualidad o la marcha del juicio, podr oponerse en cualquier momento
(arts. 239 prrafo 2 y 240 prrafo 2 Pr). Por ejemplo, la incompetencia
absoluta, la falta de emplazamiento al demandado, etc. An ms, en
estos casos el rgano jurisdiccional ordenar que se practiquen las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal (art. 239
prrafo in fine Pr).
Los incidentes por su naturaleza perturban la marcha regular del juicio,
y es por eso que el legislador seal expresamente la oportunidad
en que ellos deben ser promovidos y la sancin de los incidentes
extemporneos.
En efecto, la parte que haya promovido y perdido tres o ms incidentes
en un mismo juicio, no podr promover ningn otro sin que previamente
98
deposite en las arcas fiscales la cantidad que el Tribunal fije, la que
fluctuar desde diez hasta cien crdobas, la cual se aplicar a beneficio
de la Municipalidad de la cabecera del Juzgado por va de multa si pierde
tambin el nuevo incidente (art. 243 prrafo 1 Pr).
Estos nuevos incidentes se tramitarn siempre en pieza separada,
cualquiera que sea su naturaleza, salvo que el contendor acepte la
suspensin de la accin principal (art. 243 prrafo 2 Pr).
3.2. Contestacin a la cuestin incidental
Promovido el incidente, y formada en su caso la pieza separada, se dar
traslado a la parte contraria por el plazo de ocho das, para que conteste
sobre la cuestin incidental (art. 245 Pr).
3.3. Pruebas
Una vez que la parte contraria ha respondido en el incidente o nada ha
dicho en el plazo legal de tres das (art. 244 Pr), dos actitudes puede
adoptar el rgano jurisdiccional:
1. Resolver la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.
2. Recibir el incidente a prueba, procediendo de acuerdo con lo
establecido en el artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cundo el Tribunal debe o no recibir el incidente a prueba? Nada nos
dice la Ley sobre el particular en este Ttulo IX del Libro I, habr entonces
que recurrir a la regla del juicio ordinario, en atencin a lo que prescribe
el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, que se aplicar
el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones
que no tuvieren una regla especial diversa, y en el juicio ordinario
vamos a encontrar que el Juez debe recibir la causa a prueba cuando
existan hechos sustanciales y pertinentes controvertidos. Diremos, en
consecuencia, que el Juez recibir a prueba el incidente, en caso que se
hayan controvertido en l hechos sustanciales y pertinentes.
La resolucin que reciba a prueba el incidente determinar los puntos
sobre los que debe recaer; y su recepcin se har de conformidad a las
reglas establecidas para la prueba principal (art. 1082 Pr).
La resolucin que recibe a prueba el incidente no es apelable, porque
lo dispone expresamente el prrafo final del artculo 246 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Pero contra esas resoluciones podr usarse el
recurso de reposicin.
Notificada la resolucin que recibe el incidente a prueba, se abrir un
plazo probatorio de ocho das para que dentro de l se rinda. Dentro
de los dos primeros das deber acompaar cada parte una nmina de
los testigos de que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido,
domicilio y profesin u oficio. Slo se examinarn testigos que figuren
en dicha nmina (art. 245 Pr).
En todo caso, ya lo hemos dicho anteriormente, la prueba se rinde de
conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal (art. 1082
Pr).
Ese plazo probatorio de ocho das es el ordinario en el incidente. Pero
tambin hay plazo probatorio extraordinario, es decir, para rendir
prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio. Est contemplado en el
artculo 246 prrafo 1 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Cuando haya de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en
que se sigue el juicio, podr el Tribunal o Juez por motivos fundados,
ampliar una sola vez el trmino por el nmero de das que estime
necesario, no extendiendo en ningn caso el plazo total de treinta das
contados desde que se recibi el incidente a prueba.
Las resoluciones que concede plazo extraordinario de prueba en el
incidente son inapelables; pero contra ellas podr usarse el recurso de
reposicin (art. 246 prrafo 2 Pr).
3.4. Conclusiones
Vencido el trmino de prueba, hyanla o no rendido las partes, y aun
cuando stas no lo pidan, fallar el Tribunal o Juez inmediatamente o,
100
a ms tardar, dentro de tercero da, cuestin que haya dado origen al
incidente (art. 247 Pr).
En consecuencia, despus del vencimiento del trmino probatorio, no
hay ningn otro trmite que observar; y el Juez o Tribunal, por propia
iniciativa, inmediatamente, o a ms tardar dentro de tercero da, debe
fallar el incidente pendiente.
3.5. Recursos
La sentencia que pone fin al incidente es apelable en ambos efectos (art.
247 in fine Pr).
Contra las sentencias que se dicten en segunda instancia, slo se dar
el recurso de casacin en su caso. De las que se dicten en casacin no
habr recurso alguno (art. 249 Pr).
4. Incidentes promovidos en juicios verbales
Los incidentes promovidos en juicio verbal quedan excluidos del rgimen
general establecido por el procedimiento tipo, tal como precepta el
artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ello se debe al principio de concentracin que rige en este tipo de juicios.
Por lo tanto, cualquier cuestin incidental que se suscite en este juicio ha
de ser resulta en el acto por el Juez o conjuntamente con la sentencia.
XXXII - LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Concepto de medidas cautelares
La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de
alguna manera los riesgos de la duracin temporal del proceso, en orden
a su eficacia. Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo:
El proceso eficaz es el que otorga una completa satisfaccin jurdica a
las partes. No se limita a la mera declaracin del derecho, sino que se
prolonga incluso en una eventual fase de ejecucin para cumplir en todo
su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Slo cuando la sentencia
ha sido cumplida por completo, alcanza su plena eficacia el proceso, la
solucin idnea estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna
manera
27
.
La medida cautelar anticipa provisionalmente la ejecucin o asegura
su xito, desde el propio momento inicial del proceso. De aqu su
trascendencia para conseguir el objetivo de eficacia del proceso. Este
mecanismo de las medidas cautelares queda suficientemente explicado
si nos detenemos en el examen de sus notas carateristicas.
2. Caractersticas de las medidas cautelares
Las medidas cautelares, responden a las siguientes caractersticas
generales:
1) Instrumentalidad.
La medida cautelar aparece siempre configurada en funcin de un
proceso pendiente, al cual se subordina instrumentalmente. Ms an,
su verdadera razn de ser no descansa en la pendencia del proceso, sino
en su dependencia del objeto litigioso que en l se ventila. La medida
cautelar se instrumentaliza en funcin de la pretensin hecha valer,
asegurando su ejecucin en el caso de xito de la demanda.
27
RIF SOLER, J.M; RICHAD GONZALZ, M. y RIAO BRUN, I., Derecho Procesal, op.
cit., vol. II, 2006, pgs. 371-372. En el mismo sentido, GUTIRREZ BARRENENGOA, A. y
LARENA BELDARRAIN, J., El Proceso Civil, Recursos, Ejecucin y Procesos Especiales, 2 ed.,
Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pg. 235.
102
2) Temporalidad.
La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino con
una duracin limitada. La institucin est pensada para cubrir el lapso
de tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin. La medida no dura ms
de lo que dura el proceso principal. Est caracterstica permite asimismo
la modificacin de la medida a lo largo del proceso por variacin de su
presupuesto.
3) Anticipacin de la ejecucin.
Est es la nota que define especficamente a las medidas cautelares en sentido
estricto. La medida cautelar opera anticipando en alguna medida los efectos
de lo que ser la futura ejecucin de la sentencia. Traslada al momento
inicial del proceso, con finalidad asegurativa los actos de ejecucin propios
de esta etapa del proceso. Sin embargo, la medida cautelar no se confunde
con la ejecutiva: Ambas responden a presupuestos y finalidades distintas,
bien diferenciados. La medida ejecutiva se basa en un ttulo ejecutivo; la
medida cautelar, tan slo en el fumus boni iuris. La medida ejecutiva se
adopta como acto tpico de desarrollo de la ejecucin; la medida cautelar se
adopta en base a la consideracin del periculum in mora. La medida ejecutiva
no exige contracautela alguna; la concesin de la medida cautelar va ligada,
en cambio, de ordinario, a la prestacin de una fianza.
Esta distincin conceptual de medidas cautelares y medidas ejecutivas
no impide a veces un tratamiento procesal similar en aspectos concretos.
Por ejemplo, la concesin de las medidas inaudita parte, la limitacin de
los recursos, etc., son aspectos comunes a ambas.
Tambin, desde otro punto de vista, esta nota permite rechazar el carcter
cautelar de aquellas actuaciones que no presenten una homogeneidad
con las medidas ejecutivas.
3. Presupuestos de las medidas cautelares
En general, las medidas cautelares responden a los siguientes
presupuestos especficos: 1) Fumus boni iuris; 2) Periculum in mora;
3) Fianza; y 4) Pendencia simultnea o posterior del proceso
principal.
3.1. Fomus boni iuris
Esta expresin clsica equivale a apariencia de derecho. Este concepto
instrumental aparece como sumamente til en la dinmica de las medidas
cautelares. La medida se concede no porque el solicitante ostente un
derecho indiscutido sobre el objeto del proceso, sino simplemente
porque prima facie su peticin aparece como tutelable con la medida
cautelar. No existe ningn criterio general respecto de la definicin
del fomus boni iuris. Normalmente ste debe resultar acreditado por un
principio de prueba de carcter documental. Aunque la simple alegacin
del solicitante pudiera en principio ser suficiente para dejar entrever la
apariencia de derecho, siempre que se exigiera fianza, lo cierto es que
por regla general cada medida cautelar en concreto exige la aportacin
de un principio de prueba documental por escrito, suficiente, tanto desde
el punto de vista subjetivo como objetivo. Es decir, debe referirse a los
sujetos activos y pasivos implicados en la concesin de la medida y tener
relacin con el objeto de la misma y el del proceso principal. Este fomus
boni iuris diferencia la medida cautelar de la ejecutiva. Esta ltima se
concede siempre en base a un ttulo ejecutivo, que ofrece algo ms que
una mera apariencia de derecho.
3.2. Periculum in mora
Este presupuesto hace referencia al fundamento de la medida cautelar.
La medida trata de paliar los riesgos de la duracin temporal del proceso.
En la medida en que existan o se dejen entrever dichos riesgos cabe su
otorgamiento. El pronunciamiento definitivo no ha de ser ilusorio y,
por ello, si existen indicios que puedan hacer peligrar su eficacia, debe
concederse la medida cautelar.
3.3. Fianza
La concesin de la medida cautelar supone desde luego una gran ventaja
inicial para el favorecido por la medida. Nada menos que obtiene al
104
inicio del proceso un adelanto de la ejecucin. Como contrapartida, la
persona gravada por la medida debe obtener as mismo una garanta
que la ponga a salvo de posibles abusos y que le asegure a su vez la
indemnizacin de daos y perjuicios en caso de concesin injustificada
de la medida. Por ello, el otorgamiento de una medida cautelar va
subordinado en la mayor parte de los casos a la prestacin de una fianza
por parte del solicitante de la misma.
3.4. Pendencia simultnea o posterior del proceso principal
Ya hemos dicho que la medida cautelar no tiene una autonoma propia,
sino que aparece subordinada instrumentalmente a un proceso. Por
ello, toda verdadera medida cautelar est concebida en funcin de un
proceso pendiente. En ocasiones, puede incluso solicitarse la cautela
anticipadamente, pero siempre ha de seguir el proceso en un corto plazo
de tiempo. Esta instrumentalizacin de la medida la distingue de otras
medidas autnomas y tambin de actuaciones procesales con finalidad
ms o menos semejante.
4. Medidas cautelares concretas en el sistema positivo nicaragense
Una sistematizacin general de las medidas cautelares en el Derecho
positivo nicaragense son las siguientes: 1) El embargo preventivo; 2)
La anotacin preventiva de demanda; 3) La intervencin judicial de
bienes litigiosos; 4) Otras medidas cautelares: a) El depsito; y b) El
secuestro.
4.1. El embargo preventivo
4.1.1. Concepto de embargo preventivo
El embargo preventivo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin
de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando ste persigue el pago
de una cantidad de dinero. En estos casos, la ejecucin de la sentencia se
realizar seleccionando bienes del deudor y afectndolos a la ejecucin
para transformarlos posteriormente en dinero mediante el procedimiento
de apremio. Con el embargo preventivo esta afeccin se realiza en el
momento inicial del proceso, incluso con carcter previo, quedando de
esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que
en su da se dicte.
El embargo preventivo, regulado en los artculos 886 a 905 del Cdigo
de Procedimiento Civil, se diferencia de su homnimo el embargo
ejecutivo en los siguientes extremos:
1. El embargo preventivo se adopta en la fase inicial del proceso
declarativo, por lo general, mientras que el embargo ejecutivo es el
primer acto del proceso de ejecucin. El primero de ellos se basa
para su adopcin en la existencia de simple fumus boni iuri, mientras
que el segundo se apoya en la existencia de un ttulo ejecutivo,
jurisdiccional o extrajurisdiccional.
2. El embargo preventivo tiene un carcter instrumental y fungible,
subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestin en l
discutida, mientras que el embargo ejecutivo es un acto autnomo del
proceso de ejecucin e infungible en el caso de ejecucin genrica.
3. La concesin del embargo preventivo se funda en la apreciacin del
periculum in mora y es facultativa para el Juez, segn las circunstancias
del caso. El embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar
la ejecucin forzosa de un ttulo ejecutivo y por lo mismo es acto
obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la
ejecucin.
4.1.2. Presupuestos del embargo preventivo
El embargo preventivo requiere de los siguientes presupuestos:
1. El fumus boni iuris y su constancia documental.
El embargo preventivo requiere para su concesin la existencia de una
deuda. Ahora bien, puede tratarse tanto de deuda en metlico como en
especie. En este segundo caso fijar el actor, bajo su responsabilidad, la
cantidad en metlico que reclame, calculndola por el precio medio que
tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de acreditar
despus este extremo en el juicio correspondiente (arts. 887 y 890 Pr).
106
Para justificar el fumus boni iuris y decretar por lo tanto el embargo
preventivo es necesario que con la solicitud se presente un documento
del que resulte la existencia de la deuda (art. 886 Pr).
2. El periculum in mora.
Esta circunstancia viene configurada por la concurrencia en la persona
del deudor de ciertos indicios que pueden hacer presumir su sustraccin
a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte (art. 889 Pr).
3. Fianza.
El artculo 888 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que el Juez
proceder al embargo sin ms trmite que el pedimento de la parte
interesada, previa fianza apud acta de persona abonada y de arraigo, a
juicio del Juez, para responder por la cosa que se trata de embargar y los
daos y perjuicios que ocasionare el embargo.
4. Pendencia simultnea o posterior de un proceso.
Como toda medida cautelar el embargo preventivo se subordina a la
pendencia de un proceso. Puesto que su solicitud puede efectuarse tanto
con anterioridad a la incoacin del proceso, como simultneamente o
con posterioridad, lo nico que es imprescindible es la existencia de este
proceso principal (art. 894 Pr). Por ello, solicitado el embargo preventivo
con anterioridad al proceso, debe pedirse su ratificacin en el juicio que
proceda, en el plazo de quince das (art. 893 Pr).
4.1.3. Procedimiento del embargo preventivo
Corresponde a los Jueces Locales y de Distrito de lo Civil decretar
los embargos preventivos (art. 899 Pr). Sern competentes de modo
exclusivo, para practicar embargos preventivos los Jueces de Distrito
y Locales de lo Civil y lo Penal; los Jueces del Trabajo y los Jueces
Suplentes (art. 901 prrafo 1 Pr).
La competencia territorial corresponde al Juez del lugar en que estuvieren
los bienes que se hubieren de embargar (arts. 266 inc. 12 y 901 in fine Pr).
El embargo preventivo puede solicitarse con anterioridad a la
presentacin de la demanda. En este caso, el que haya solicitado y
obtenido el embargo preventivo deber pedir su ratificacin en el juicio
oportuno, entablando la correspondiente demanda, dentro de los quince
das de haberse verificado (art. 893 Pr).
Transcurrido este plazo sin entablar la demanda ni pedir la ratificacin
del embargo, quedar ste nulo de pleno derecho y se dejar sin efecto a
instancia del demandado (art. 893 Pr).
El embargo preventivo se llevar a efecto sin admitirle al deudor en el acto
recurso alguno y sin notificarle la providencia respectiva (art. 900 Pr). El
mismo auto en que se acuerde el embargo servir de mandamiento para
la autoridad encargada de practicarlo (art. 901 prrafo 2 Pr).
Cuando se deje sin efecto el embargo preventivo por haber quedado
nulo de derecho, por no haber pedido su ratificacin temporneamente
en juicio, en el mismo auto se mandar a cancelar la fianza, o lo que
proceda para el alzamiento del embargo y cancelacin en su caso de la
anotacin preventiva, y se condenar al actor en todas las costas y a la
indemnizacin de daos y perjuicios (art. 893 Pr).
No se llevar a efecto el embargo si, en el acto de hacerlo, la persona
contra quien se haya decretado pagar, consignar o diere fianza a
responder de las sumas que se le reclamen (art. 902 prrafo 1 Pr).
En este caso, los ejecutores del embargo suspendern toda diligencia
hasta que el Juez que lo decreto, con conocimiento de la seguridad
ofrecida, determine lo conveniente, si bien adoptar entre tanto, bajo
su responsabilidad, las medidas oportunas para evitar la ocultacin de
bienes y cualquier otro abuso que pudiere cometerse (art. 902 prrafo
2 Pr).
Hecho el embargo preventivo, podrn presentarse terceras de dominio
sobre los bienes embargados, se observar lo siguiente:
La tercera deber interponerse ante el Juzgado que conoce del asunto
principal quien la tramitar de manera prescrita para la secuela de las
terceras en juicio ejecutivo.
108
Si la tercera se promueve sin que todava se haya entablado la demanda
principal, no se esperar para darle curso a que sta se entable.
En el caso del artculo 893, la resolucin que se dicte concluir tambin
con la tercera, pudiendo as mismo el tercer opositor provocar dicha
resolucin.
En este ltimo caso, las cosas quedarn en el estado en que estaban
antes del embargo (art. 897 Pr).
4.2. La anotacin preventiva de demanda
4.2.1. Concepto de anotacin preventiva de demanda
El punto de partida que justifica la existencia de la anotacin preventiva
de demanda es la necesaria coordinacin entre registro y proceso, como
instrumentos al servicio de la seguridad del derecho. Cuando una situacin
registrada queda afectada por la litigiosidad, la nica forma de conjurar
los peligros que derivan de la proteccin jurdica que el Registro otorga a
terceros de buena fe es hacer publicar al Registro la pendencia del proceso.

La anotacin preventiva de demanda es un asiento registral de vigencia
limitada temporalmente que publica la pendencia de un proceso sobre
una situacin jurdica registrada o registrable.
4.2.2. Caractersticas de la anotacin preventiva de demanda
1) Es un asiento registral.
Esto significa que es uno de los asientos que pueden practicarse en los
libros de Registro, al lado de otros, como pueden ser las inscripciones
o las notas marginales. Tal asiento puede acceder a cualquiera de los
Registro Pblicos existentes.
2) Vigencia limitada temporalmente.
Las anotaciones preventivas no son asientos duraderos sino transitorios,
en el puro mbito del Derecho registral. Pero tambin el proceso que
publican es transitorio y por lo tanto la medida se adapta en su duracin
a la de ste.
3) Publica la pendencia de un proceso.
La anotacin es el anuncio del litigio, la publicacin de la litispendencia
en el Registro. Esta publicidad es, en primer lugar, informativa, a
nivel de mera noticia: el Registro proclama el dato de la existencia del
proceso. Normalmente, dicha publicidad es protectora adems, a nivel
de fe pblica registral: la anotacin enerva la eficacia de la fe pblica
registral de una manera negativa, impidiendo que un tercero de buena
fe la alegue a su favor. Pero en muchos casos, adems la publicidad
de la anotacin preventiva de demanda, despliega un carcter cautelar:
determina anticipadamente los lmites dentro de los cuales pueden ser
devueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial.
4) Recae sobre una situacin jurdica registrada o registrable.
Tan slo es posible acudir a la anotacin preventiva de demanda como
instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo
tenga acceso a un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica
afectada por un proceso tenga trascendencia registral.
4.2.3. Presupuestos de la anotacin preventiva de demanda
1) Interposicin de una demanda.
Este presupuesto justifica la propia existencia de la anotacin preventiva,
ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento.
2) Que la demanda afecte a situaciones registradas o registrables.
Esto exige en primer lugar, que exista un bien o un derecho de cualquier
naturaleza que est incorporado a uno de los Registros Pblicos, para
que sea posible practicar el asiento de anotacin. Aun as, existe la
posibilidad de que anoten preventivamente demandas sobre bienes
susceptibles de inscripcin en un Registro, pero no inscritos. En segundo
110
lugar, el contenido de la demanda debe de tener alguna trascendencia
registral, es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el Registro
debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad.
3) Periculum in mora.
En este caso, el periculum in mora propio de las medidas cautelares
resulta de una situacin meramente objetiva: la existencia de un proceso
judicial con alcance registral. El peligro deriva de la operatividad de
los principios de legitimacin registral y buena fe respecto a terceros
adquirentes a ttulo oneroso que inscriban su derecho, crendose una
situacin jurdica irreversible en perjuicio del demandante.
4) Principio de prueba. Aunque el principio de prueba no viene exigido
en las anotaciones preventivas de mera publicidad, s se exige en las
anotaciones cautelares. El principio de prueba tiene como objeto el
acreditar prima facie el fumus boni iuris. El contenido del principio de
prueba debe estar en relacin con la accin ejercitada en la demanda
(suficiencia objetiva) y con las personas implicadas en la anotacin
preventiva (suficiencia subjetiva).
5) Fianza.
Por regla general, en las anotaciones preventivas de carcter cautelar es
exigible la presentacin de una fianza para la concesin de la medida. La
fianza puede prestarse en cualquiera de las formas admitidas en derecho
y su cuanta se regula segn el prudente arbitrio del Juez.
4.2.4. Procedimiento de la notacin preventiva de demanda
La solicitud exige instancia de parte legtima (arts. 29 y 30 RRP), salvo
en los casos de anotaciones de demanda de incapacidad, quiebra o
concurso de acreedores (art. 1880 Pr).
La solicitud puede hacerse a partir del momento de presentacin de la
demanda, mientras est pendiente el proceso.
La anotacin se solicita por escrito. En la solicitud se debe justificar
concurrencia de los presupuestos que justifican la concesin de la
medida.
El Juzgado competente para la adopcin de la medida es el mismo ante
el que se interponga el pleito principal.
Por regla general, la concesin de la medida cautelar de anotacin
preventiva debe concederse sin audiencia del demandado. Esta ltima
encuentra su va adecuada mediante el recurso contra la resolucin que
acuerda la medida.
Una vez examinados por el Juez los presupuestos de la anotacin
preventiva de demanda, ste dictar resolucin por la que se acordar o
denegar la medida (art. 32 RRP).
Si se acuerda la medida, se ordenar asimismo librar el correspondiente
mandamiento judicial al Registro para su prctica (art. 56 RRP).
La anotacin preventiva de demanda, una vez practicada, dura mientras
por alguna causa no se modifique o se extinga. En consecuencia ha de
subsistir el asiento en el Registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo.
Ahora bien, las anotaciones preventivas, dado su carcter de asientos
provisionales en libros del Registro, tienen un plazo de vigencia
limitado.
La anotacin preventiva de demanda se extingue exclusivamente por
cancelacin (arts. 59 a 65 RRP). La cancelacin puede obedecer a las
siguientes causas:
1. Alzamiento de la anotacin preventiva de demanda.
2. Nulidad de la anotacin preventiva de demanda.
3. Caducidad de la anotacin preventiva de la demanda.
4. Mutuo acuerdo de los interesados.
112
5. Terminacin del proceso principal tanto por sentencia, como por
renuncia, transaccin, desistimiento o caducidad de la instancia.
4.3. La intervencin judicial de bienes litigiosos
4.3.1. Concepto de intervencin judicial de bienes litigiosos
Bajo la denominacin del aseguramiento de los bienes litigiosos, en
los artculos 906 a 920 del Cdigo de Procedimiento Civil se regula una
forma de intervencin judicial de bienes litigiosos de naturaleza y con
finalidad cautelar. En este sentido, la intervencin judicial es una medida
cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien
inmueble, mientras se tramita un juicio que les afecta directamente.
La medida opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo
a control y fiscalizacin los actos que afectan al patrimonio litigioso,
pero slo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor.
El intervenido conserva sus facultades de disposicin y administracin.
nicamente debe poner en conocimiento del interventor los actos que
afecten al patrimonio litigioso y, en caso de oposicin del interventor,
debe solicitar licencia judicial para realizar el acto.
La intervencin se limita a prevenir los abusos que el demandado pueda
realizar sobre la cosa litigiosa, desmerecindola en tal grado que la
ejecucin de la sentencia resultara ilusoria o prrica.
En todo caso, lo que podra ser una medida genrica para cualquier tipo
de procesos, resulta harto recortada en su configuracin positiva, por la
serie de presupuesto que se exigen para su adopcin.
4.3.2. Presupuesto de la intervencin judicial de bienes litigiosos
1. Que se formule o haya formulado una demanda, aunque la
intervencin tan bien puede ser solicitada durante el proceso.
2. Que la accin ejercitada sea reivindicatoria, pues de lo contrario
carecera de utilidad la intervencin, al estar ya en poder del
solicitante la cosa litigiosa.
3. Que se pretenda la reivindicacin de minas, montes cuya principal
riqueza sea el arbolado, la de plantaciones o establecimientos
industriales o fabriles y fincas rusticas, agrcolas o destinadas a la
industria pecuaria.
4. Que se presenten los documentos justificativos del derecho deducido
en la demanda, esto es, se exige un principio de prueba por escrito
para acreditar el fumus boni iuris (art. 906 Pr).
4.3.3. Procedimiento de la intervencin judicial de bienes litigiosos
La intervencin judicial se puede solicitar por medio de otros en el
escrito de demanda o bien con posterioridad en el curso del proceso
mediante un escrito independiente. El artculo 917 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que: El aseguramiento de bienes litigiosos
procede en cualquier estado del juicio aun antes de contestarse la
demanda.
Formulada la solicitud de intervencin, el Juez, mandando a formar
piezas separadas, citar desde luego a las partes para que comparezcan
ante l en el plazo de cinco das.
Las que concurran, abstenindose de alegar a cerca de los derechos que
puedan asistirles en el pleito, se pondrn de acuerdo sobre la persona a
quien deba nombrarse interventor; si no lo lograren, el actor designar
cuatro, de los cuales ser elegida la que prefiera el demandado. Si ste
no ejercita su derecho inmediatamente, la designar el Juez dentro de
los cuatro propuestos (art. 907 Pr).
En las veinticuatro horas siguientes a la comparecencia, el Juez dictar
auto declarando haber o no lugar a la intervencin, y haciendo en su
caso el nombramiento del interventor (art. 908 prrafo 1 Pr).
A pesar del silencio del Cdigo, hay que entender que contra la
resolucin judicial caben los recursos ordinarios, pero no el de casacin.
Acordada la intervencin, se dar inmediatamente posesin al elegido
para desempearla, requiriendo al demandado para que se abstenga de
114
ejecutar acto alguno de explotacin de la finca sin previo conocimiento
del interventor (art. 908 prrafo 2 Pr).
4.3.4. Desarrollo de la intervencin judicial de bienes litigiosos
1. Facultades del interventor y del intervenido.
La medida no supone expropiacin alguna de las facultades dispositivas
y administrativas del intervenido. nicamente debe someterse a la
fiscalizacin previa por parte del interventor. La actividad de ste es
meramente negativa: basta que tenga conocimiento de las actividades del
intervenido, pero sin necesidad de conocimiento expreso. En todo caso,
siempre le cabe oponerse a la realizacin de un acto concreto, en cuya
hiptesis nos hallamos en el supuesto que se prev a continuacin.
2. Desacuerdo entre interventor e intervenido.
Este incidente est previsto en el Cdigo: Siempre que hubiere desacuerdo
entre el interventor y el demandado, sobre cualquier acto administrativo
que ste intente, el Juez convocara a las partes a una comparecencia, y
resolver, despus de orlas, lo que estime procedente (art. 909 Pr).
3. Incidentes no previstos en el Cdigo.
La regulacin legal est hurfana de provisiones para hiptesis como las
siguientes:
a) La realizacin por el demandado de un acto de explotacin sin
ponerlo previamente en conocimiento del interventor.
Est infraccin puede llegar incluso a ser sancionada por la va del delito
de desobediencia a la autoridad judicial. Pero el problema estriba en
la posibilidad de mantenimiento o anulacin del acto de explotacin,
sobre todo si afecta a terceros de buena fe.
b) Aunque el Cdigo silencie el supuesto, hay que admitir como posible
la remocin del interventor, por no desempear bien y fielmente su
cargo.
c) Tambin hay que pronunciarse en general por la retribucin del
interventor en su cometido.
4. Sustitucin de la intervencin por prestacin de fianza.
El demandado, en cualquier estado del juicio podr prestar fianza para
que se alce la intervencin. Hecha la oportuna peticin, el Juez mandar
practicar un reconocimiento pericial de la finca, a fin de que los peritos
fijen el valor actual de la misma, y los deterioros que pueda producir su
mala explotacin.
Para practicar este reconocimiento cada parte elegir libremente un
perito; si hubiere discordia y ninguno de los interesados solicitare la
eleccin de perito tercero, el Juez, teniendo en cuenta el dictamen que
hubiere atribuido mayor valor a la finca, fijar, en trmino de tercero
da, la fianza que deber prestar el demandado para responder, en su
caso, de los quebrantos que sufra la cosa litigiosa durante el pleito.
Si se pidiere el nombramiento de perito tercero, se har conforme a las
regalas generales y su dictamen servir de base al Juez para fijar la fianza
de que habla el inciso anterior (art. 910 Pr).
La fianza podr ser de cualquiera de las clases que el Derecho reconoce;
pero sobre la personal y la hipotecaria que se ofreciere, deber
necesariamente orse al actor y admitirle sumariamente la justificacin
que presente respecto a la insolvencia del fiador, o sobre el valor deficiente
de la hipoteca, cuya justificacin podr contradecir el demandado por
medio de las pruebas que fueren pertinentes (art. 911 Pr).
El Juez dictar sentencia en este incidente, que no debe interrumpir la
secuela del juicio principal, dentro de tercero da, la cual ser apelable
en ambos efectos (art. 912 Pr).
La fianza en metlico o en valores se constituir, depositando en el
establecimiento o persona que el juez designe, la cantidad efectiva que
este hubiere sealado (art. 913 Pr).
116
Presentada la fianza, se dejar sin efecto el nombramiento de interventor,
a quien se requiera inmediatamente para que cese en el desempeo de
sus funciones (art. 914 Pr).
Siendo la intervencin una medida cautelar, su duracin est supeditada
a la vigencia del proceso principal. La terminacin de ste por cualquier
causa, implica el alzamiento de la medida.
4.4. Otras medidas cautelares
4.4.1. El depsito
El depsito est aludido en el artculo 923 prrafo 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, entre las diligencias previas al juicio, como
una actividad subsiguiente a la exhibicin de cosa mueble. Sin
embargo, su naturaleza excede de una diligencia preliminar al juicio,
correspondindole adecuadamente el carcter de medida cautelar.
El depsito es una medida cautelar encaminada a la conservacin de una
cosa mueble, que es objeto del proceso, extrayndola de la posesin del
demandado y ponindola en poder de una tercera persona, denominada
depositario.
Como medida cautelar, el depsito se preordena a la entrega de una
cosa mueble especficamente. En este sentido, anticipa la ejecucin y
garantiza sta, haciendo posible en su da el cumplimiento especfico
de la sentencia. Si tan slo hubiera de optarse por un cumplimiento
genrico de la sentencia (indemnizacin por daos y perjuicios), la
medida adecuada sera el embargo preventivo y no el depsito.
4.4.1.1. Presupuestos del depsito
En funcin de su configuracin positiva pueden sealarse los siguientes
presupuestos del depsito como medida cautelar:
1. El depsito exige la pendencia simultnea o posterior de un proceso
principal que afecte a una cosa mueble. Ms an, el objeto de dicho
proceso debe ser una accin real o mixta sobre bienes muebles (art.
921 inc. 5 Pr). Las acciones personales con la misma finalidad son
tutelables a travs de la figura del secuestro.
2. Debe acreditarse documentalmente el fumus boni iuris, exactamente
igual que en el caso del embargo preventivo, cuyo presupuesto le son
aplicables (art. 923 prrafo 2 Pr).
3. El periculum in mora viene asimismo definido por los indicios de
malbaratamiento de la cosa litigiosa, que toma en cuenta el artculo
886 del Cdigo de Procedimiento Civil para la concesin del embargo
preventivo.
4. Tambin es exigible fianza, si el que solicitar el depsito no tuviere
responsabilidad conocida. Hay que notar que la medida se concede de
cuenta y riesgo del que la pidiere y genera obligacin de indemnizar
daos y perjuicios.
4.4.1.2. Procedimiento del depsito
Se aplican por analoga los principios que rigen la concesin de medidas
cautelares. Las principales especialidades son las siguientes:
1) El depsito se puede solicitar con anterioridad a la presentacin de la
demanda, por medio de otros en la demanda o con posterioridad
a sta. Si se solicita anticipadamente, es preciso entablar la demanda
dentro del trmino correspondiente, ya que en caso contrario queda
sin efecto (art. 923 prrafo 2 Pr).
2) La concesin del depsito lleva consigo la designacin de depositario,
a quien se atribuye la custodia del bien mueble objeto del proceso.
3) La oposicin a la medida cautelar hay que efectuarla por la va de los
recursos ordinarios contra la resolucin que acuerda la medida.
4) La utilizacin indebida de la medida genera obligacin de indemnizar
los perjuicios que se siguieran.
118
4.4.2. El secuestro
El secuestro no es ms que el depsito judicial al que alude el artculo
3514 del Cdigo Civil y que, si hubiramos de creer en la literalidad
de dicha norma, consistira en el embargo o aseguramiento de bienes
litigiosos. Sin embargo, como anteriormente se expuso, tanto el embargo
preventivo como el aseguramiento de bienes litigiosos (intervencin
judicial) son otras medidas especficas con contenido propio y, por
supuesto, distintas del secuestro. En sentido estricto, el secuestro
es una medida cautelar encaminada a la conservacin de una cosa
especfica, mueble o inmueble, que es el objeto de un proceso mediante
la desapoderacin del poseedor y su constitucin en depsito.
Como puede observarse, el concepto de la medida es sensiblemente
coincidente con la del depsito, ya que las diferencias que median entre
ambas derivan de sus presupuestos. Sin embargo, hay que hacer notar
aqu varias novedades que amplan el concepto de secuestro en relacin
con el de depsito:
1. El secuestro es una medida de conservacin de una cosa especfica.
Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien hasta
el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la
sentencia. El bien objeto de secuestro puede ser mueble o inmueble
(arts. 3519 y 3520 C), extremo en que la media resulta notablemente
ms amplia que el depsito. As resulta aplicable el secuestro a todo
tipo de bienes, incluidos, por ejemplo, ttulos valores o una empresa
28
.
2. El bien mueble o inmueble objeto de secuestro debe constituir
asimismo el objeto del proceso, ya que en otro caso la medida
procedente sera, por ejemplo, el embargo preventivo.
3. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor y
constituyendo el bien en poder de un tercero, que se convierte en
depositario (art. 3517 C).
4.4.2.1. Presupuestos del secuestro
Segn el artculo 3534 del Cdigo Civil, en lo previsto en el mismo
cuerpo de leyes, el secuestro judicial se regir por las disposiciones del
28
Ver artculo 3526 del Cdigo Civil.
Cdigo de Procedimiento Civil. Lo curioso del caso es que el Pr., no
contiene ninguna disposicin especfica sobre el secuestro. Por lo tanto,
al secuestro en sentido estricto hay que aplicarle no las disposiciones del
embargo preventivo o de la intervencin judicial de los bienes litigiosos,
sino las de la nica norma que permite la adopcin de cualquier otra
medida cautelar: el artculo 916 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por las razones indicadas, los presupuestos del secuestro son, con
carcter general, los previstos en el artculo 916 Pr., y, a fin de evitar
reiteraciones superfluas, hay que remitirse al apartado siguiente, en el
cual se realizar el anlisis del precepto indicado. No obstante, conviene
hacer aqu algunas puntualizaciones:
1) El objeto del proceso principal ha de ser una cosa especfica. El
secuestro no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la
sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de
no hacer, mencionadas tambin en el artculo 916 del Cdigo de
2) A diferencia del depsito, el secuestro cabe tanto respecto de acciones
reales y mixtas como con relacin a acciones personales. En este
aspecto, el dato decisivo es que la accin que se ejercite en el proceso
principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o
determinada.
4.4.2.2. Procedimiento del secuestro
El procedimiento aplicable es el establecido en el artculo 916 del
Cdigo de Procedimiento Civil. nicamente hay que sealar que el
otorgamiento de la medida lleva consigo la designacin de un depositario.
Este est obligado a cumplir respecto de los bienes secuestrados todas
las obligaciones de un buen padre de familia (art. 3461 inc. 1 C) por
imperativo del artculo 3534 prrafo 1 del Cdigo Civil.
El depositario de los bienes u objeto secuestrado no puede quedar libre
de su encargo hasta que termine la controversia que lo motiv, a no ser
que el Juez le ordenar por consentir en ello todos los interesados o por
cualquier otra causa legtima (art. 3516 C).
120
XXXIII - TEORA GENERAL DE LA EJECUCIN FORZOSA
1. Concepto de ejecucin forzosa
El artculo 159 prrafo 2 de la Constitucin, al hablar del ejercicio de
la potestad jurisdiccional, establece como contenido de esa potestad
el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En acatamiento al mandato
constitucional el artculo 3 prrafo 1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial reitera que la funcin jurisdiccional es nica y se ejerce por los
juzgados y tribunales previstos en esta ley. Exclusivamente corresponde
al Poder Judicial la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado.
Vemos, pues, cmo tanto la Constitucin nicaragense como la Ley
Orgnica del Poder Judicial al hablar de la funcin jurisdiccional, aluden
tanto a la funcin de juzgar como a la funcin de ejecutar lo juzgado.
Pues bien, mientras que la funcin de juzgar hace referencia directamente
al proceso de cognicin o de declaracin, la funcin de hacer ejecutar lo
juzgado se refiere directamente al proceso de ejecucin.
Ambos procesos constituyen dos partes esenciales del proceso civil (y de
cualquier otro tipo de proceso) que van encaminados a la tutela judicial
efectiva que hoy ha de considerarse como fin esencial y constitucional
de la institucin procesal.
El proceso de ejecucin aparece, pues, como aquella parte del proceso
directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el
rgano judicial.
2. Clases de ejecucin forzosa
La actividad ejecutiva se divide, en su conjunto, en los dos grandes tipos
siguientes: la ejecucin singular y la ejecucin concursal o universal
29
.
Esta clasificacin ha sido de gran importancia tanto en la doctrina como
en las legislaciones. Unas y otras son actividades de ejecucin forzosa,
29
CORDN MORENO, F., El Proceso de Ejecucin, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, pg. 31;
LORCA GARCA, J., Derecho Procesal Civil, Parte Especial, t. II, Ed. Grfcas Cifras, Madrid,
1973, pg. 299; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., Lecciones, op. cit., vol. III,
1985, pg. 34; ESCOBAR FORNOS, I., Introduccin, op. cit., 1999, pg. 404.
pero se fundamentan en caractersticas diversas y difieren mucho en su
regulacin procedimental.
2.1. La ejecucin singular
La ejecucin singular es aquella en la que un solo acreedor acta contra
un solo deudor en virtud de un ttulo ejecutivo y, normalmente, por
una sola deuda
30
. Esta actividad puede implicar a uno o varios bienes
del patrimonio del ejecutante. En este tipo de ejecucin, el acreedor se
dirige contra el deudor con independencia de que tenga otros acreedores
y de que su patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su
responsabilidad.
El objeto de esta actividad consiste en una o ms pretensiones referentes
a hechos o cosas determinadas. Tiende al cumplimiento de obligaciones
especficas, como, por ejemplo, pagar un crdito, retirar el cierre de un
camino, impedir una construccin, etc. El procedimiento a seguir en la
ejecucin singular es el de la ejecucin de los ttulos jurisdiccionales y
extrajudiciales
31
. Es decir, que se despacha en base a los mencionados
ttulos.
2.2. La ejecucin general o universal
La ejecucin universal parte de la existencia de varias obligaciones
incumplidas, concurriendo una pluralidad de acreedores para hacer
efectivos sus crditos sobre el patrimonio insuficiente del deudor
32
; as,
seran ejecuciones universales que promueven un conjunto de acreedores
contra un conjunto de deudores o las que inicia un acreedor contra un
conjunto de deudores.
30
RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento, op. cit., t. II, 1997, pg. 598; PRIETO-CASTRO Y
FERRNDIZ, L., Manual de Derecho, op. cit., t. II, 1961, pg. 237; DE MIGUEL Y ALONSO,
C., ltimas Evoluciones en Materia de Ejecucin Forzosa Singular, en Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal, nm. 1, Madrid, 1983, pg. 46; ESCOBAR FORNOS, I., Introduccin op.
cit., 1999, pg. 404.
31
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., Lecciones op. cit., vol. III, 1985, pg. 59;
CORDN MORENO, F., El Proceso, op. cit., 2002, pg. 31.
32
GMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho, op. cit., vol. II, 8 ed., 1976, pg.
247; DE LA PLAZA, M., Derecho Procesal Civil Espaol, vol. II, 3 ed., corregida, aumentada y
puesta al da, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pgs. 601-602; LORCA GARCA,
J., Derecho, op. cit., t. II, 1973, pg. 299; PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, L., op. cit., t. II,
1961, pg. 23; DEM, Derecho Procesal, op. cit., 5 ed., 1989, pg. 445; MIGUEL Y ROMERO,
M. y DE MIGUEL Y ALONSO, C., Derecho Procesal Prctico, t. II, 11 ed., Ed. Bosch, Barcelona,
1967, pg. 83.
122
La ejecucin universal se diferencia de la singular por las siguientes
notas:
1. Los procesos universales pueden comenzar a instancia del propio
deudor (art. 1844 Pr).
2. Los procesos concursales estn regidos por el principio de comunidad
de prdidas par condicio creditorum
33
, que viene a significar
la igualdad de todos los crditos en orden a la participacin en la
suma que se obtenga con la venta de los bienes del deudor y con
independencia de la fecha en que fueron contrados.
3. De una u otra forma, se parte siempre de la base de que el patrimonio
del deudor puede ser insuficiente para atender al pago de todas sus
obligaciones
34
.
En el Derecho positivo nicaragense existen dos tipos de procesos
universales: 1) El concurso de acreedores, para los casos en que el deudor
comn no es comerciante; y 2) La quiebra, reservada a los deudores
comerciantes. Estas figuras se encuentran reguladas en casi todas las
legislaciones de Iberoamrica
35
.
33
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., Lecciones, op. cit., vol. III, 1985, pg. 36;
COUTURE, J.E., Fundamentos del Derecho, op. cit., 3 ed., 1993, pg. 447. En el mismo sentido,
CARBALLO PIEIRO, L., Ejecucin de Condenas de Dar (Tratamiento Procesal Adaptado a la
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, 2001, pg. 72; PRIETO-
CASTRO Y FERRNDIZ, L., Derecho Concursal, Procedimientos Sucesorios, Jurisdiccin
Voluntaria y Medidas Cautelares, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pg. 21.
34
CORDN MORENO, F., Introduccin al Derecho Procesal, Pamplona, Ed. Publicaciones
Ediciones Universidad de Navarra, 1994, pg. 176; MARTORELL EDUARDO, E., Tratado de
Concursos y Quiebras, Introduccin a la Temtica General del Concurso y la Quiebra, t. I, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1998, pgs. 16 y sigs; ESCOBAR FORNOS, I., Introduccin, op. cit.,
1998, pg. 404; PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, L., op. cit., 1978, pgs. 21-22; MIGUEL Y
ROMERO, M. y DE MIGUEL Y ALONSO, C., Derecho Procesal, op. cit., t. II, 11 ed., 1967,
pg. 83.
35
DE MIGUEL Y ALONSO, C., Problemtica de la Ejecucin Forzosa Civil, en Revista de
Derecho Procesal, nm. 4, Madrid, 1965, pg. 33; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ,
M.A., El Proceso de Ejecucin, Barcelona, Ed. Romargraf, 1982, pg. 36; PREZ GORDO, A.,
La Suspensin del Juicio Ejecutivo, Ed. Hispano-Europea, Barcelona, 1971, pg. 219; GUASP, J.,
Derecho Procesal, op. cit., 1956, pg. 841.
3. Presupuestos de la ejecucin forzosa
Como la ejecucin forzosa tiene por finalidad satisfacer los derechos
subjetivos e intereses jurdicos de los particulares, est sometida a la
concurrencia de los presupuestos, tanto procesales como materiales
36
,
de los que depende el derecho de ejecucin. Estos son la accin ejecutiva
y el ttulo ejecutivo, que se inscriben en el marco de la Teora General
de la Ejecucin Forzosa
37
estando ambas instituciones ntimamente
relacionadas. En ausencia de alguno o de los dos presupuestos, el Juez
tiene la obligacin de abstenerse de realizar cualquier acto de ejecucin.
Dada la importancia que tienen estos requisitos en los ordenamientos
jurdicos, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva es
conveniente conceptuar, de forma esquemtica, ambos presupuestos.
3.1. La accin ejecutiva
Al igual que en el proceso de declaracin, en la ejecucin existe una
accin que es ejercitada y encausada por unos sujetos a travs del
procedimiento
38
, y que est dirigida a obtener la tutela jurisdiccional
concreta.
Para PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ
39
, la accin ejecutiva es la
primitiva accin que vuelve a la vida para provocar la iniciacin de una
segunda etapa de la actividad jurisdiccional.
DE LA OLIVA SANTOS manifiesta que la accin ejecutiva est
relacionada con la posible existencia de un derecho a la tutela
jurisdiccional ejecutiva. Para este tratadista, la accin ejecutiva es
un verdadero derecho subjetivo pblico a la tutela jurisdiccional,
36
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A.; RIF SOLER, J.M. y VALLS GOMBU, J.F., El
Juicio Ejecutivo, Ed. La Ley Actualidad, Madrid, 1997, pg. 17; FERNNDEZ-BALLESTEROS
LPEZ, M.A., Lecciones, op. cit., vol. III, 1985, pg. 43.
37
SENS MOTILLA, C., Disposiciones Generales, op. cit., 2000, pg. 27.
38
GMEZ DE LIAO GONZLEZ, F., El Proceso, op. cit., 3 ed., 1996, pg. 274. En este sentido,
ROJAS LPEZ, A., Criterios y Formas de Nuestros Procesos Civiles de Ejecucin, en Revista
de Ciencias Jurdicas, nm. 11, San Jos, 1968, pg. 280; VILALTA NICUESA, A.E. y MNDEZ
TOMS, R.M., La Accin Ejecutiva, Comentarios, Legislacin, Formularios y Jurisprudencia, 2
ed., Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pg. 7.
39
PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, L., Manual de Derecho, op. cit., t. II, 1961, pg. 238;
DEM, Derecho Procesal, op. cit., 5 ed., 1989, pg. 446.
124
consistente en aquellos actos tendentes a lograr un resultado perfecta
o imperfectamente equivalente al que se obtendra, si el ejecutado
-responsable- obrara voluntariamente en cumplimiento del imperativo a
l dirigido, o para restablecer el equilibrio patrimonial alterado
40
.
La actividad ejecutiva civil, al igual que los procesos cognitivos, se
inicia a instancia de parte, pero con la diferencia de que en la ejecutiva
es necesario un ttulo. Es distinta del derecho subjetivo privado que el
acreedor ejecutante pudiera tener contra el deudor ejecutado; pero frente
a aqulla, la accin ejecutiva se presenta dotada de una autonoma
funcional, por cuanto un proceso de ejecucin no siempre va precedido
de un proceso de conocimiento. Tal es el caso de los ttulos extrajudiciales,
donde la accin ejecutiva es un derecho de contenido concreto dirigida
a la realizacin de actos concretos de sanciones determinadas.
La accin ejecutiva son todos aquellos derechos que el Estado concede a
los particulares en orden a la ejecucin forzosa
41
. El ejecutante los posee
para obtener del Juez el despacho a la ejecucin y la realizacin directa
e inmediata de los actos hasta la completa satisfaccin de su crdito. Es
decir, que no es preciso ms que solicitar la intervencin del Estado para
que, por medio de sus rganos jurisdiccionales, se ejecute una sentencia
o un ttulo extrajudicial.
3.2. El ttulo ejecutivo
El ttulo ejecutivo, por su parte, es un presupuesto esencial, la piedra
angular para que el acreedor justifique y sustente su pretensin y pueda
obtener a su favor la ejecucin
42
que se presume y que le lleva a su
inmediata satisfaccin material. Es el documento en el que consta una
determinada obligacin o un deber cuyo cumplimiento puede exigirse
a la parte obligada contra quien se dirige la ejecucin, atribuyndosele
40
DE LA OLIVA SANTOS, A., Conceptos Fundamentales de la Ejecucin Forzosa Civil, en
Revista Jurdica la Ley, nm. 4, Madrid, 1981, pg. 934.
41
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A.; RIF SOLER, J.M. y VALLS GOMBU, J.F.,
El Juicio, op. cit., 1997, pg. 19; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., Lecciones,
op. cit., vol. III, 1985, pg. 47; DEM, El Proceso, op. cit., 1982, pg. 47; DE LA PLAZA, M.,
Derecho Procesal, op. cit., vol. II, 3 ed., 1955, pgs. 537-538.
42
TORIBIOS FUENTES, F. y VELLOSO MATA, J.M., Manual Prctico del Nuevo Proceso Civil,
Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pg. 330.
al titular del derecho, indicado en el propio ttulo, la legitimacin para
pedir la ejecucin forzosa
43
.
El ttulo ejecutivo es, pues, la manifestacin de voluntad que autoriza y
posibilita la ejecucin procesal. Este ttulo por lo general es la resolucin
judicial (auto o sentencia) donde se contiene esa manifestacin de
voluntad, esa declaracin del rgano judicial que concede a una persona
algo y obliga a otra a cumplirlo. Pero decimos, por lo general, ya que
frente a los ttulos de ejecucin jurisdiccional (llamados por algn sector
doctrinal ttulos propios) existen ttulos extrajudiciales que tambin
posibilitan la ejecucin procesal forzosa y que por ello reciben el nombre
de ttulos impropios (escrituras pblicas, hipotecas, etc.).
En conclusin, el ttulo ejecutivo es un acto jurdico que resulta de la
voluntad expresa de la ley que crea el ttulo sobre la base de un documento
que puede desempear diversas funciones:
Son ttulos judiciales de ejecucin forzosa en el Derecho nicaragense:
1. La sentencia condenatoria firme dictada por los Tribunales que
constituyen el supuesto normal de ttulo de ejecucin. A ellas se
refiere el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando
prescribe que luego que sea firme una sentencia definitiva se
proceder a su ejecucin, siempre a instancia de parte, y por el Juez o
Tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia o por
otro de igual jurisdiccin y que sea competente. El mismo Cdigo
llama ejecutoria al documento pblico solemne que se consigne en
una sentencia firme, que se encabezarn en nombre de la Repblica
(art. 441 Pr).
2. Las sentencias firmes dictadas por rganos jurisdiccionales extranjeros
siempre que la Corte Suprema de Justicia conceda el correspondiente
43
CORTS DOMNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. y ALMAGRO
NOSETE J., Derecho Procesal, Proceso Civil, t. I, 6 ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992,
pg. 413; PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, L., Derecho Procesal, op. cit., 5 ed., 1989, pg.
446; DEM, Tratado de Derecho, op. cit., t. II, 1982, pgs. 657 y sigs.; FENECH NAVARRO,
M., Derecho Procesal, op. cit., 1980, pg. 308; GERLIN ECHEVERRA, R., Apuntes Sobre el
Juicio Ejecutivo, Ed. Minerva, Bogota, 1963, pg. 40.
126
exequatur, es decir, autorice su ejecucin en Nicaragua en la forma
y por el procedimiento establecido en los artculos 542 a 552 del
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 1689 inc. 5 Pr).
3. El auto aprobatorio o ratificador de la tasacin de costas (art. 380 Pr).
4. Lo convenido en acto de mediacin que se lleva a efecto de conformidad
con el artculo 94 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
5. La transaccin judicial (arts. 2193 C y 1689 inc. 1 Pr).
6. Los laudos arbitrales (art. 1689 inc. 1 Pr).
XXXIV - LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
1. Generalidades
Cuando un proceso con elemento extranjero ha concluido con la
pertinente resolucin judicial, el problema que realmente se plantea
es el reconocimiento de dicha resolucin en otro Estado, es decir, la
eficacia de extraterritorialidad de dicha resolucin. En principio, y en
virtud de la soberana estatal, una decisin judicial slo produce efectos
en el territorio del Estado en que se dict
44
.
En el Derecho nicaragense el principio de exclusividad de la soberana
territorial viene enunciado en el artculo 159 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, que dispone: Las facultades jurisdiccionales de juzgar y
ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial. Sin
embargo, tanto la exigencia de continuidad de las relaciones jurdicas,
como la coexistencia de diferentes ordenamientos jurdicos abogan por
la necesidad de que dicha resolucin no quede circunscrita al Estado
donde fue dictada.
De lo contrario, se derivaran consecuencias perjudiciales. Se obligara
a los sujetos que han obtenido una resolucin a su favor a reiniciar el
proceso en el Estado donde quieren hacer valer sus derechos, aumentando,
sin lugar a dudas, los riesgos de duplicidad de soluciones. Por ello, es
necesario superar el principio de soberana territorial, a favor de la eficacia
extraterritorial de las resoluciones judiciales y hacer valer en un Estado
la solucin de una autoridad judicial extranjera. Ms an, cuando las
relaciones jurdicas y comerciales comienzan a internacionalizarse y es ms
frecuente el trfico de personas, resulta inevitable permitir la ejecucin en
el propio pas de determinadas sentencias dictadas en pases extranjeros
45
.
44
CONTRERAS VACA, F.J., Derecho Internacional Privado, Parte General, 3 ed., Ed. Oxford
University Press, Mxico, 1998, pgs. 160 y sigs.
45
BENTEZ DE LUGO, M.; CAMPUZANO DAZ, B.; CANO BAZAGA, E.; GRIEDER
MACHADO, H. y RODRGUEZ VZQUEZ, M.A., Lecciones de Derecho Procesal Civil
Internacional, Ed. Publicaciones Universidad de Sevilla, Sevilla, 2003, pg. 174; BIOCCA MARIS,
S.; DE CRDENAS, S. y BASZ, V., Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General,
2 ed., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997, pg. 199; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ,
M.A., La Ejecucin Forzosa, op. cit., 2001, pg. 114.
128
As, lo comprendieron los legisladores del Cdigo de Procedimiento
Civil de 1906, quienes concibieron un sistema generoso y progresista de
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en Nicaragua (arts.
542 a 552 Pr). Son por tanto, razones de utilidad, economa procesal
y seguridad jurdica, las que llevan a los Estados a conceder eficacia
a las resoluciones judiciales extranjeras. Y es as como una sentencia
extranjera constituye el acto adoptado por una autoridad jurisdiccional
de otro Estado en el ejercicio de un poder vinculado con la soberana
estatal, el de juzgar y ejecutar lo juzgado
46
.
2. El exequatur
El exequatur es un mecanismo que convierte la decisin extranjera en
ttulo ejecutivo
47
. De tal modo, es posible ejecutar en Nicaragua el
contenido o fallo de la decisin extranjera.
El exequatur es, pues, un acto de soberana estatal en cuya virtud se
concede a una resolucin judicial extranjera el efecto ejecutivo.
3. Naturaleza jurdica del exequatur
El procedimiento de exequatur, se caracteriza por su naturaleza meramente
homologadora de los efectos propios de la decisin extranjera
48
,
singularmente los procesales cosa juzgada, ejecutivos, preclusivos,
y se encamina a lograr una resolucin que, sin examinar el fondo del
asunto ms all de lo que obligue el control de la competencia legislativa
cuando fuese procedente, y del orden pblico del foro entendido en
sentido internacional permita la eficacia de la resolucin, que desde
46
GONZLEZ CAMPOS, J. y RECONDO PORRA, R., Lecciones de Derecho Civil Internacional,
2 ed., Ed. Publicaciones Universidad de Deusto, Bilbao, 1981, pg. 147; WEINBERG DE ROCA,
I.M., Competencia Internacional y Ejecucin de Sentencias Extranjeras, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1994, pg. 55.
47
CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZLEZ, J., Derecho Internacional Privado,
vol. I, 5 ed., Ed. Comares, Granada, 2004, pg. 325.
48
REMIRO BROTONS, A., Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Espaa, la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo, Ed. Tecnos, Madrid, 1974, pg. 277; GONZLEZ CAMPOS, J. y RECONDO
PORRA, R., op. cit., 2 ed., 1981, pg. 148; DE ANGULO RODRGUEZ, M., Lecciones de
Derecho Procesal Internacional, Ed. Grfcas del Sur, Granada, 1974, pg. 81; RAMOS MNDEZ,
F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pg. 644; DEM, Derecho Procesal, op. cit., 1980, pg.
1002; CORDN MORENO, F., El Proceso..., op. cit., 2002, pg. 75.
entonces desplegar sus efectos en Nicaragua con alcance y extensin
que poseen en origen, sin otros correctivos que los derivados de su
desconocimiento en el foro o del obligado respecto al orden pblico.
La resolucin decisoria del exequatur presenta, por tanto, un carcter
constitutivo-procesal, por cuanto su objeto es la homologacin de los
efectos procesales de la sentencia extranjera; y el procedimiento en el
que recae es distinto del seguido en origen (en el que se dict la sentencia
cuyo reconocimiento se pretende) y del que pueda seguirse en Nicaragua
despus de haber sido reconocida y declarada ejecutoria la decisin
fornea para lograr la ejecucin de los pronunciamientos de condena.
El objeto especfico de este procedimiento es el examen de la concurrencia
de los presupuestos a los que aqul se supedita legalmente, sin que pueda
entrar el Tribunal nicaragense en la revisin de la cuestin de fondo
planteada y resuelta en el proceso en que se dict la sentencia de cuya
homologacin se trata.
4. Criterios para la concesin del exequatur
En el Derecho nicaragense se concede o se deniega la homologacin
de una sentencia extranjera en dependencia, en buena medida de lo
siguiente:
1. Qu tipo de resolucin se quiere homologar.
2. Cules fueron los puntos de conexin que fundaron la jurisdiccin
del Tribunal del pas de origen.
3. De cul sea el pas del que la sentencia procede.
Atendiendo a est ltimo dato, los requisitos que determinan la concesin
del exequatur se agrupan conforme a tres criterios: 1) Lo que determinen
los Tratados internacionales (criterio convencional); 2) Lo que resulte de
la reciprocidad con el pas de origen (criterio de reciprocidad); y 3) Lo
que establece el Cdigo de Procedimiento Civil (criterio de condiciones
o supletorio).
130
Estos criterios deben aplicarse con preferencia y en el orden establecido,
lo que significa que la existencia de un tratado bilateral o multilateral
excluye la reciprocidad, y la existencia de sta hace inaplicable el criterio
de condiciones o supletorio.
4.1. Criterio convencional
Es el primero de los criterios conforme a los que se otorga el
reconocimiento u homologacin a la resolucin judicial. Se deduce de
lo dispuesto en los tratados internaciones ratificados por Nicaragua.
Las sentencias firmes pronunciadas en pases extranjeros tendrn en
Nicaragua la fuerza que establezcan los tratados respectivos (art. 542 Pr).
Nicaragua no tiene suscrito ningn Tratado bilateral sobre reconocimiento
y ejecucin de sentencia, slo tiene tratados de carcter multilateral, por
ejemplo, el Convenio de La Habana de 13 de febrero de 1928, sobre
reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil
49
y conocido
tambin como Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de
Bustamante
50
.
4.2. Criterio de reciprocidad
En defecto de tratados internacionales, la sentencia puede ser homologada
en Nicaragua si en el Estado de origen se concede exequatur a las
sentencias nicaragenses. Por tanto, estamos en presencia del criterio de
reciprocidad que es rigurosamente subsidiario del convencional y debe
de aplicarse con preferencia del criterio establecido en los artculos 544
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Si no hubiere tratados
especiales con la nacin en que se haya pronunciado, tendrn las misma
fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en Nicaragua (art.
49
Firmado y ratifcado por Per, Uruguay, Panam, Ecuador, Mxico, El Salvador, Guatemala,
Nicaragua, Bolivia, Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, Argentina,
Paraguay, Hait, Repblica Dominicana, Estados Unidos y Cuba. Estableciendo que toda sentencia
civil dictada en uno de los Estados contratantes, tendr fuerza y podr ejecutarse en los dems si se
renen las siguientes condiciones: 1) Que tenga competencia, para conocer del asunto y juzgarlo de
acuerdo con las reglas de dicho Cdigo, el Juez o Tribunal que la haya dictado; 2) Que las partes
hayan sido citadas personalmente o por medio de su representante legal, para el juicio; 3) Que el
fallo no contravenga el orden pblico o el Derecho pblico del pas en quiere ejecutarse; 4) Que
sea ejecutoria en el Estado en que se dicte; 5) Que se traduzca autorizadamente por un funcionario
o interprete ofcial del Estado en que ha de ejecutarse, si all fuere distinto el idioma empleado;
y 6) Que el documento en que consta rena los requisitos necesarios para ser considerado como
autentico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislacin del Estado
en que se aspira cumplir la sentencia (art. 423 Cdigo de Derecho Internacional Privado).
50
En honor al reconocido jurista cubano SNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVN, A.
542 in fine Pr). El artculo 543 Pr., afirma que si la ejecutoria procediere
de una nacin que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas
por los Tribunales nicaragenses, no tendr fuerza en Nicaragua.
La doctrina habla de una reciprocidad positiva (se reconoce en Nicaragua
la sentencia extranjera porque en el pas de origen se homologa, legal o
jurisprudencialmente, a la nicaragense), y de una reciprocidad negativa
(se deniega el reconocimiento de sentencia extranjera, aunque concurran
los presupuestos legales de los artculos 544 y sigs. Pr., porque en el pas
de origen se excluye, por ley o jurisprudencia, el reconocimiento de la
sentencia nicaragense).
4.3. Criterio de condiciones o supletorio
De no existir Tratado internacional ni reciprocidad, la ley establece
un sistema supletorio para obtener el reconocimiento de sentencias
extranjeras. Estas tendrn fuerza en Nicaragua si renen las circunstancias
siguientes (art. 544 Pr):
1. Que la sentencia extranjera no se haya dictado en materias que no
son competencia exclusiva de los Tribunales nicaragenses.
El artculo 544 inc. 1 Pr., afirma que para proceder al reconocimiento
de la sentencia ejecutoria, sta debe haber sido dictada a consecuencia
del ejercicio de una accin personal
51
.
51
CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ, con referencia en el artculo 954. 1
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de texto anlogo con el artculo 544 inc. 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil nicaragense, subrayan que a) El precepto signifca que no se reconocer
en Espaa la sentencia extranjera dictada sobre materias que son objeto de competencia judicial
internacional exclusiva de nuestros tribunales. Permitirlo sera fomentar el fraude a las normas
espaolas que reservan el conocimiento exclusivo de ciertas materias en favor de nuestros tribunales.
b) La diccin anticuada del art. 954. 1 LEC/1881 no debe llamar a engao. En un principio, ello
signifca que no se deberan reconocer sentencias extranjeras dictadas a consecuencias de acciones
reales acciones relativas a los bienes. Pero ello excluira de reconocimiento y exequatur a toda
sentencia extranjera dictada a consecuencia de una accin no personal. Dicha consecuencia es, sin
duda, excesiva e injustifcada y, probablemente, no coincide con la intencin del legislador. Ya los
primeros comentaristas del precepto sealaron que la condicin fjada en el art. 954. 1 LEC/1881
deba quedar circunscrita a este los litigios relativos a acciones reales sobre inmuebles, que eran,
en esa fecha, los litigios objeto de competencia exclusiva de nuestros tribunales. De este modo,
queda expedita la va para reconocer sentencias extranjeras consecuencia de acciones reales sobre
bienes muebles, ya que con ello, el rgano jurisdiccional del Estado de origen no infringe ninguna
competencia judicial internacional exclusiva de nuestros tribunales. CALVO CARAVACA, A.L.
y CARRASCOSA GONZLEZ, J., Derecho Internacional, op. cit., vol. I, 5 ed., 2004, pg. 388.
Comparto la posicin de los autores espaoles, y opino que podrn ejercitarse las acciones reales
sobre bienes muebles e inmuebles en el Derecho nicaragense.
132
2. Que el reconocimiento de la sentencia no suponga una infraccin del
orden pblico internacional nicaragense.
Dice el artculo 544 inc. 2 Pr., que para que pueda proceder al
reconocimiento del exequatur de la sentencia extranjera en Nicaragua
se exige que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido
sea lcita en Nicaragua. Ello significa que no se reconocer la sentencia
extranjera si su cumplimiento en Nicaragua supone una infraccin
del orden pblico internacional nicaragense. En consecuencia, se
rechaza el reconocimiento de la sentencia extranjera si ello comporta
la vulneracin de principios fundamentales, bsicos e irrenunciables del
Derecho nicaragense.
3. Que la sentencia sea autntica.
El artculo 544 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil exige que
la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en
que se haya dictado para ser considerada como autntica, y los que
las leyes nicaragenses requieren para que haga fe en Nicaragua. El
reconocimiento y exequatur de una sentencia extranjera exigen una actitud
cautelosa y formalista del Juez del Estado requerido. Debe acreditar que
lo presentado para su reconocimiento y exequatur es, verdaderamente,
una autntica sentencia extranjera, evitando falsificaciones y fraudes.
4. Que la sentencia extranjera no sea el resultado de un proceso en el
que se han infringido los derechos de defensa del demandado.
El art. 544 inc. 4 del Cdigo de Procedimiento Civil afirma que la
sentencia extranjera slo se reconocer en Nicaragua cuando el litigio
se haya seguido con intervencin del reo, salvo que constare haber sido
declarado rebelde por no haber comparecido despus de haber sido
citado
52
.
5. Procedimiento de concesin del exequatur
La tramitacin que debe seguirse para obtener el exequatur es breve y
52
Soy del criterio que el artculo 544 inc. 4 Pr., impide el reconocimiento del exequatur en Nicaragua
de sentencias extranjeras que se dictan en un proceso desarrollado en el extranjero en el que se
han infringido los derechos de defensa del demandado, situndolo en posicin de indefensin por
vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.
sustancialmente idntica en todos los casos, sin que importe que el
reconocimiento de la sentencia se apoye en un Tratado, en la reciprocidad
o en el rgimen general de la ley procesal.
Conforme al rgimen general del Cdigo de Procedimiento Civil,
el reconocimiento de sentencias extranjeras se pedir ante la Sala de
lo Civil del mximo Tribunal de Justicia (art. 545 Pr), porque l es el
rgano que tiene atribuida la competencia con carcter general.
El procedimiento se inicia con una demanda escrita solicitando el
reconocimiento, acompaada fundamentalmente del ttulo que se
pretende ejecutar, con los requisitos legales exigidos y las copias
prevenidas. Si el documento se encuentra redactado en idioma distinto
del castellano debe traducirse oficialmente (art. 546 Pr).
Si rene estos requisitos la solicitud es admitida, procedindose a dar
audiencia al Ministerio Pblico y a la parte contraria (arts. 547 y 548 Pr).
Sin actividad probatoria alguna, la Sala de lo Civil de la Suprema
examina la concurrencia de los requisitos exigidos y, por medio de auto,
declara o no el reconocimiento, sin que contra esta resolucin quepa
recurso alguno (art. 546 in fine Pr).
Si denegara el cumplimiento de la ejecutoria, se devolver sta al que la
haya presentado (art. 552 Pr), en cuyo caso vendr obligado a iniciar el
proceso en Nicaragua.
Si se otorga el reconocimiento, se comunicar el auto por certificacin
al Juez de primera instancia del territorio en donde est domiciliado
el condenado en la sentencia. Si el deudor no tiene domicilio en la
Repblica, ser competente el Juez que elija el acreedor (art. 552 in fine Pr).
134
XXXV - LA EJECUCIN DE CONDENAS PECUNIARIAS
1. Concepto de condenas pecuniarias
La ejecucin pecuniaria es la actividad jurisdiccional de la ejecucin
forzosa que tiene como finalidad obtener del patrimonio del deudor
una determinada cantidad de dinero para entregarla al acreedor
53
. La
ejecucin pecuniaria es la ms frecuente en la prctica nicaragense.
La ejecucin de condenas pecuniarias no slo es el supuesto ms
frecuente en la prctica, tambin el ms complejo y al que el Cdigo de
Procedimiento Civil dedica mayor nmero de preceptos. Por una u otra
causa es necesario acudir a sta forma de ejecucin:
1) Cuando del ttulo ejecutivo judicial resulta, directamente, la condena
a entregar una cantidad de dinero, porque el actor as lo solicito en
la demanda y porque a ello condena directamente el ttulo ejecutivo
(art. 425 Pr).
2) Cuando resulten de imposible cumplimiento las prestaciones in natura,
en el caso de ttulos que contengan una condena no pecuniaria
54
(de
hacer, no hacer y dar alguna cosa) y es necesario, porque otro remedio
no queda, resarcir al ejecutante de los daos y perjuicios causados en
su patrimonio (art. 520 Pr).
3) Cuando la ejecucin se funda en ttulos ejecutivos extrajudiciales que
dan origen al juicio ejecutivo (art. 1694 Pr).
En nuestro ordenamiento jurdico la ejecucin por condenas pecuniarias
53
ESCOBAR FORNOS, I., Introduccin, op. cit., 1998, pg. 404; ALMAGRO NOSETE, J. y TOM
PAULE, J., Instituciones..., op. cit., 2 ed., 1994, pg. 887; RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento...,
op. cit., t. II, 1997, pg. 597; MIGUEL Y ROMERO, M. y DE MIGUEL Y ALONSO, C., Derecho
Procesal Prctico, 10 ed., Ed. Grfcas Andrs Martn, Valladolid, 1961, pg. 31; GMEZ
SNCHEZ, J., La Ejecucin..., op. cit., 2002, pg. 79; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ,
M.A., Lecciones..., op. cit., vol. III, 1985, pg. 141; CORDN MORENO, F., El Proceso..., op.
cit., 2002, pg. 191; GMEZ DE LIAO GONZLEZ, F., El Proceso..., op. cit., 3 ed., 1996, pg.
361; MONTERO AROCA, J.; GMEZ COLOMER, J.L.; MONTN REDNDO, A. y BARONA
VILAR, S., Derecho, op. cit., t. II, 9 ed., 2000, pg. 575; ROS SALMERN, B. y SEMPERE
NAVARRO, A.V. (coords.), Incidencias de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Procedimiento
Laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, pg. 533.
54
CORTS DOMNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. (coords.), La Nueva Ley..., op. cit., t. IV,
2000, pg. 151; CORDN MORENO, F.; ARMENTA DEU, T.; MUERZA ESPARZA, J.J. y
TAPIA FERNNDEZ, I. (coords.), Comentarios a la Ley..., op. cit., vol. II, 2001, pg. 232.
o dinerarias puede dividirse en dos grandes fases muy complejas que,
simplificando, denominamos:
55
; con todas las actuaciones que le son previas,
ms aqullas que forman su complemento natural (especialmente las
medidas que le sirven de garanta).
2. La realizacin forzosa; que el Cdigo de Procedimiento Civil llama
procedimiento de apremio, e incluye todas las actuaciones cuya
finalidad es obtener dinero de los bienes embargados.
Estas dos fases son rigurosamente complementarias. El embargo prepara
y hace posible la realizacin; y, a la vez, es presupuesto fctico y jurdico
para que las actuaciones de la fase de realizacin sean jurdicamente
eficaces
56
.
El embargo de bienes es una actividad compleja de naturaleza
estrictamente jurisdiccional y ejecutiva llevada a cabo en el proceso
de ejecucin, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben
sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de
realizar posteriormente los que sean necesarios para pagar al ejecutante;
o bien, si se ha afectado dinero o la cosa especfica que se debe, llevar a
cabo el pago inmediato al acreedor
57
.
55
En la fase de embargo consiste en traer y afectar a los bienes sufcientes del demandado, una vez
realizado el previo requerimiento de pago, excepto cuando estemos frente a ttulos judiciales que
no es necesario practicarlo (art. 510 Pr).
56
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., La Ejecucin Forzosa, op. cit., 2001, pg. 264;
DEM, El Proceso, op. cit., 1982, pg. 144.
57
RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pgs. 651-652; DE LA ROCHA
GARCA, E., Embargos y Terceras en los Procedimientos Civiles, Penales, Laborales,
Procedimientos de Apremio por Dbitos a la Hacienda Pblica y Procedimiento de Apremio por
Dbitos a la Seguridad social, 2 ed., Ed. Comares, Granada, 1996, pg. 5; MNDEZ LPEZ,
I., El Embargo y su Prctica, Ed. Forum, Oviedo, 1994, pg. 57; LORCA NAVARRETE, A.M.;
LVAREZ SACRISTN, I. y SILGUERO ESTAGNAN, J., El Proceso Civil Espaol, Ed.
Dykinson, Madrid, 1995, pg. 312; LORCA GARCA, J., Derecho..., op. cit., t. II, 1973, pg.
324; FENECH NAVARRO, M., Los procesos..., op. cit., 1962, pg. 513; PEA BERNALDO
DE QUIRS, C.M., La Ejecucin Forzosa en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el Embargo,
Va de Apremio, Ejecucin de Hipoteca y Prenda, Textos Legales, Comentarios, y Formularios,
Ed. Comares, Granada, 2001, pg. 115; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A.; RIF
SOLER, J.M. y VALLS GOMBU, J.F., El Juicio..., op. cit., 1997, pg. 416; CORDN MORENO,
F., El Proceso..., op. cit., 2002, pg. 211; GMEZ DE LIAO GONZLEZ, F., El Proceso..., op.
cit., 3 ed., 1996, pg. 361.
136
El embargo de bienes es un presupuesto esencial para la validez de los
posteriores actos ejecutivos y debe hacerse mediante resolucin motivada.
En el proceso ordinario de ejecucin, la prctica del embargo se realiza
con la mayor rapidez posible, sin necesidad de previa notificacin
personal al condenado (art. 510 Pr).
2.1. Bienes y derechos susceptibles de embargo
La regla general es que puedan embargarse los bienes del deudor,
cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que
una ley expresa declara inembargable (art. 2335 C).
Los bienes que la ley declara inembargables estn indicados
principalmente en el artculo 2084 del Cdigo Civil:
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en el servicio
pblico.
2. El lecho del deudor, el de su mujer, el de los hijos que viven con l y
a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de estas personas.

3. Los libros relativos a la profesin del deudor.
4. Las mquinas e instrumentos de que sirven al deudor para la
enseanza de alguna ciencia o arte.
5. Los uniformes y equipos de los militares.
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo necesarios
para su trabajo individual.
7. Los artculos de alimentos y combustibles que existan en poder del
deudor para el consumo necesario de la familia durante un mes.
8. Los derechos de uso y habitacin.
9. Los bienes races donados o legados con la expresin de no
embargables.
10. La subvenciones acordadas a favor de los establecimientos de
enseanza, de beneficencia y otros semejantes.
De acuerdo con el artculo 1703 del Cdigo de Procedimiento Civil no
se pueden embargar los siguientes bienes:
1. Los jornales y salarios de los jornaleros y criados.
2. Las pensiones alimenticias forzosas.
3. Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que
deba a la liberalidad de un tercero.
4. Las sumas que se depositen en las cajas de ahorro u otras equivalentes
y sus intereses hasta la cantidad de quinientos pesos.
5. Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento
de lo convenido en ellas pague el asegurador.
6. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante
la ejecucin de los trabajos.
7. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de
artistas, artesanos y obreros de fbricas.
8. Los aperos, animales de labor y material de cultivo necesario al
labrador o trabajador del campo para la explotacin agrcola.
9. Los utensilios caseros y de cocina.
10. La servidumbre, a no ser que se embargue el fundo en que estn
constituidas.
11. Los dems bienes que las leyes especiales prohban embargar.
Si de hecho se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara
inembargables, el ejecutado podr reclamar y solicitar el alzamiento del
138
embargo, en forma incidental. As lo dispone el artculo 1798 prrafo
2 del Cdigo de Procedimiento Civil se tramitar como incidente la
reclamacin del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de
los bienes a que se refiere el artculo 1703.
2.2. Bsqueda y seleccin de los bienes embargables
El Cdigo de Procedimiento Civil no contempla ningn precepto
orientado, directa o indirectamente, a facilitar el conocimiento de la
extensin de bienes del deudor. Ni exige ni prev la colaboracin del
ejecutado ni indica al Juez qu debe hacer para llegar a alcanzar ese
conocimiento
58
.
Desde luego, el Pr., parece partir de la base de que la bsqueda de los
bienes que integran el patrimonio del deudor debe hacerla el Juez (de un
lado, porque en vano se intentar buscar en la ley procesal un precepto
que obligue al ejecutado a facilitar informacin sobre el alcance de su
patrimonio; de otro, porque si bien se permite al acreedor concurrir a las
diligencias de embargo y designar los bienes que deben ser embargados
art. 1706, la ley no lo obliga a ello). Pero el Cdigo de Procedimiento
Civil no acta en consecuencia, es decir, no seala al judicial cmo debe
proceder a la bsqueda de los bienes. De aqu que, paradjicamente, y
a pesar de que toda la ejecucin, por ser sustitutiva, debe ser reglada,
el Juez debe intentar la localizacin de los bienes del deudor del modo
que a su entender resulte ms eficaz; naturalmente porque el Pr., no
contiene un solo precepto que diga como debe hacerlo.
En la prctica, ante el peso del principio de justicia rogada y la
ausencia de preceptos legales expresos, el Juez ejecutor suele limitarse
a personarse en el domicilio del deudor y embargar los bienes muebles
58
Aunque la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que en el curso del proceso y en la ejecucin
de lo resuelto, todas las personas y entidades pblicas y privadas, estn obligadas a prestar, en
la forma que la ley establezca, la colaboracin efectiva que le sea requerida por los Jueces y
Tribunales (art. 12 prrafo 2 LOPJ). En la prctica dicho precepto no es aplicado y las partes no
hacen uso de l para solicitar la colaboracin referida. La legislacin procesal civil nicaragense
no ha recogido aqu el criterio que implica imponer al deudor una autntica obligacin a este
respecto por ejemplo, exigindole la prestacin de un juramento, por el que declare qu bienes
efectivamente le pertenecen. En defnitiva, el sistema imperante es demasiado dulce y compasivo
con los deudores, y ni antes de la ejecucin que se teme ser infructuosa ni despus de haberse
comprobado su infructuosidad suministra medios efcaces al acreedor.
que all encuentre. En caso de que estos bienes sean insuficientes y si
el deudor no es el propietario de esa vivienda que ocupa, suele darse
por practicada la diligencia sin resultado. En la mayora de los casos,
el Juez ejecutor, ni investiga la exigencia de cuentas bancarias, ni de los
crditos a favor del ejecutado, ni si es titular de bienes inmuebles. Y la
verdad es que tampoco le resultara fcil aunque pusiera en ello todo
su empeo: slo el ejecutado sabe exactamente cul es la extensin de
su patrimonio y slo la amenaza de sanciones penales (desobediencia)
puede tener eficacia sobre su voluntad rebelde.
Esta serie de circunstancias produce como resultado que en la prctica
la bsqueda de bienes se realice de modo extraprocesal
59
.
2.3. El orden de los embargos
Una vez determinada la extensin del patrimonio del deudor, el Juez
debe de seleccionar los bienes concretos que deben ser embargados.
La seleccin de los bienes es una actividad eminentemente intelectual,
exige la previa realizacin de calificaciones jurdicas y esta regulada
en el Cdigo de Procedimiento Civil: Puede el acreedor concurrir al
embargo y designar, si el mandamiento lo hiciere, los bienes del deudor,
que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para
responder a la demanda [] (art. 1706 Pr).
El artculo 1708 Pr., tiene dos partes diferenciadas. De un lado, ordena
al rgano judicial que proceda primero frente a los bienes que hayan
sido dados en prenda o hipoteca, si existieran.
Este precepto es de ius cogens no puede ser derogado ni siquiera por
acuerdo expreso de ejecutante y ejecutado
60
. La diccin del precepto es
tajante: No habindolos y no designado bienes el acreedor, el ejecutor
guardar el embargo en el orden siguiente [] (art. 1708 Pr). La razn
de esta norma es comprensible: los bienes dados en hipoteca han sido
59

Es muy comn que el acreedor debe preocuparse por sus propios medios y sin que la ley le ayude
en lo ms mnimo de encontrar bienes del deudor y designarlos para que se embarguen; y no porque
tenga la voluntad de hacerlo, sino porque, si l no lo hace, nadie lo har en su lugar, aunque el
resultado prctico sea la inefciencia del proceso de ejecucin.
60
En la prctica suelen embargarse los bienes que primero se encuentran, y slo si el deudor reclama
y designa otros bienes suyos incluidos en grupos anteriores, se procede a la rectifcacin.
140
ya afectados convencionalmente por las partes y no precisan de un acto
formal de embargo; la afectacin judicial de estos bienes y, en especial,
la garanta de la traba sera una intil duplicacin.
Slo si no hubiese bienes dados en hipoteca, o si, habindolos, fueran
notoriamente insuficientes, el Juez debe proceder al embargo de los
bienes del deudor conforme al orden establecido en los diez apartados
del art. 1708 Pr. En principio, el Juez no debe embargar bienes incluidos
en un apartado concreto sin haber agotado antes todas las posibilidades
que ofrecen los grupos anteriores beneficium ordinis y beneficium
excusionis .
Los diez aparatados del artculo 1708 requieren alguna explicacin,
aunque slo sea porque incluyen cierta ambigedad. Dice el Cdigo de
Procedimiento Civil que se embargar lo siguiente:
1. Dinero metlico, si se encontrare.
El propio Pr., es consiente de que es muy poco probable que se encuentre
dinero lquido en el patrimonio del deudor frente a la que ha sido
necesario despachar ejecucin.
2. Efectos pblicos.
El Cdigo es absolutamente insuficiente en ste punto. Desde luego
deben de incluirse en este apartado todos aquellos efectos que representen
un crdito frente al Estado, emitidos en circunstancias normales o
excepcionales y con independencia de que estn o no vencidos.
3. Alhajas de oro, plata o pedrera.
Sera tan difcil como intil intentar determinar qu bienes integran este grupo.
No se entiende muy bien por qu el legislador prefiere que se embarguen
estos bienes con anterioridad a los crditos realizables en el acto que, si son
realmente tales, pueden satisfacer de un modo rpido y eficaz al ejecutante.
4. Crditos realizables en el acto.
Slo pueden incluirse dentro de este grupo los crditos de inmediata
exigibilidad que el ejecutado tenga frente a instituciones de indiscutible
solvencia (cuentas bancarias, imposiciones a plazo vencido, etc.).
5. Frutos y rentas de toda especie.
Para determinar lo que debe entenderse por frutos habr de estar a lo
previsto en el Cdigo Civil (arts. 622, 623 y 626 C) incluyendo los frutos
naturales, industriales y civiles.
6. Bienes semovientes.
A los efectos de la ejecucin, los bienes semovientes pueden ser
embargados de modo separado cuando no estn unidos a un inmueble
formando parte de l de modo permanente. Si estn permanentemente
unidos al inmueble, parece ms congruente con la finalidad de la
ejecucin embargar los bienes semovientes conjuntamente con el
inmueble porque ste alcanzar mayor valor en la realizacin.
7. Bienes muebles.
Como pertenecientes a este grupo deben embargarse: a) Todos los bienes
susceptibles de apropiacin que puedan trasladarse de un lado a otro sin
menoscabo a la cosa inmueble a la que estuvieren unidos (arts. 596 y 597
C); y b) Todos los bienes que no sean inmuebles y que no estn incluidos en
cualquier otro apartado del artculo 1708 del Cdigo de Procedimiento Civil.
8. Bienes inmuebles.
Debe entenderse, aqu, en sentido estricto. Principalmente, los
enumerados en los arts. 599, 600, 601 y 602 del Cdigo Civil excepto
aquellos que puedan incluirse dentro de otro de los grupos enumerados
en el artculo 1708 Pr.
9. Sueldos o pensiones.
Son sueldos los haberes de los funcionarios pblicos y, en general, la
totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero
o en especie, por la prestacin profesional de servicios laborales por
cuenta ajena.
142
10. Crditos y derechos no realizables en el acto.
Entre otros, son crditos no realizables en el acto: a) Los crditos no
dinerarios, es decir, aquellos que tengan como objeto una prestacin de
dar cosa cierta infungible, un hacer o un no hacer; b) Los crditos a plazo
o sometidos a condicin y todos aquellos que, por razones jurdicas,
no pueden ser adjudicados al ejecutado por su importe; y c) Todos los
derechos que no sean propiedad o reales sobre bienes materiales y que
no sean derechos de crdito en sentido estricto.
2.4. La traba o afeccin de los bienes
La traba o afeccin de los bienes consiste en una declaracin de voluntad
del Juez de la ejecucin por la que se traba o sujeta uno o varios bienes
determinados de entre los que forman el patrimonio del deudor, con la
finalidad de proyectar sobre ellos los actos ejecutivos posteriores
61
.
Esta declaracin de voluntad en la mayora de las ocasiones constar slo
de la diligencia del embargo documentada por el Juez ejecutor, que la
realiza por encargo del Juez de la ejecucin, y cuyos efectos se producen
exclusivamente dentro del proceso. En estos casos la manifestacin de
voluntad se encontrar implcitamente formulada y confundida con otras
etapas o fases del embargo. As, por ejemplo, en el embargo de bienes
muebles que efecta el Juez en el domicilio del deudor cuando ste no
paga, la bsqueda, afeccin y garanta que es el depsito, se realizan en
un mismo acto; las fases de seleccin y afeccin estarn implcitas al
documentarse en la diligencia del embargo la manifestacin de voluntad
que consiste en aprehender los bienes y entregarlos al depositario, que
puede ser el mismo ejecutado
62
.
Otras veces, la manifestacin de voluntad se hallar contenida en una
resolucin judicial expresa del Juez, como en el embargo de bienes
incorporales (derechos), cuya aprehensin material es imposible, como
tambin su entrega a un depositario en medida de garanta de la traba.
61
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., El Proceso, op. cit., 1982, pg. 159.
62
CARRERAS LLANSANA, J., El Embargo, op. cit., 1957, pg. 272.
2.5. La garanta de la traba
La ltima fase de la actividad compleja que supone el embargo est
formada por las medidas de garanta de la afeccin, cuyo objeto es
asegurar, por un lado, que los bienes trabados permanecern en el
patrimonio del deudor hasta que llegue el momento de la realizacin
forzosa, y, por otro, evitar que el deudor oculte o destruya fsicamente
el bien trabado, o que menoscabe su valor econmico. Con ellas se
pretende evitar su prdida jurdica o bien su prdida material.
Normalmente las medidas de garantas son las actuaciones ms tangibles
de la ejecucin, pero no deben ser confundidas con el embargo mismo.
La afeccin es el ncleo fundamental del embargo, y si sta se realiz
de modo vlido, el bien queda correctamente embargado, aunque no se
adopte ninguna medida de garanta
63
.
Para que el embargo se entienda existente y vlido basta con que el Juez
haya hecho la declaracin de voluntad afectado un bien determinado
del deudor a la ejecucin, pues sin que el embargo se haya practicado no
se puede proceder legtimamente a la realizacin forzosa de los bienes
del deudor.
El embargo existe por la sola declaracin de voluntad (afeccin) del
Juez, sin que sea necesaria la medida de garanta pertinente, pues si el
ejecutado no sustrae fsica ni jurdicamente a la ejecucin el bien trabado,
el Juez puede llevar adelante la realizacin forzosa sin que la ausencia
de la garanta afecte la existencia o validez del embargo practicado.
Por elementales razonables de coherencia, cabra esperar que el
ordenamiento previera las oportunas medidas de garanta para asegurar
que ninguno de los bienes cuya traba es posible (es decir, los enumerados
en los 10 apartados del art. 1708 Pr) pueda hurtarse a la ejecucin.
Sin embargo, tampoco el Cdigo de Procedimiento Civil es, aqu,
sistemtico. Desde luego, prev de modo especfico una serie de medios
de garanta en funcin del bien que ha sido embargado, pero estos
medios son insuficientes y los preceptos que los regulan se encuentran
dispersos en la propia ley procesal e, incluso, de otros cuerpos legales
(C, LPAI, etc.).
63
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., La Ejecucin, op. cit., 1982, pg. 165.
144
El Derecho nicaragense prev cuatro grandes sistemas para garantizar
la afeccin de cualquiera de los bienes descritos en el art. 1708 Pr: 1) La
orden de retencin, si lo embargado son crditos realizables en el acto,
crditos o derechos no realizables en el acto, dinero y efectos pblicos;
2) El depsito judicial, si se embargan bienes muebles o semovientes,
alhajas de oro, plata o pedrera; 3) La administracin judicial, si se
embargan frutos y rentas; y 4) La anotacin preventiva de embargo en
el Registro de la Propiedad, si lo embargado son inmuebles.
2.5.1. La orden de retencin
El Cdigo de Procedimiento Civil prev esta medida para garantizar el
embargo trabado sobre crditos a favor del ejecutado lato sensu: crditos,
sueldos, pensiones o dividendos (art. 1721). El Pr., se limita a permitir la
adopcin de esta medida de garanta de la traba en unos supuestos muy
concretos y parece impedir tcitamente que se acuerde en otros muchos
casos en los que hubiera resultado bien til (en general, siempre que lo
embargado sea un crdito).
Supone la orden de retencin un mandato, dirigido por el Juez ejecutor
al deudor del ejecutado, ordenndole que no pague al ejecutado la suma
de dinero en la fecha de su vencimiento sino que la retenga a disposicin
del Juzgado, para cuando proceda hacer entrega de ella al ejecutante.

Con esta sencilla medida se asegura que esas cantidades estarn
efectivamente a disposicin del Juez, pues si las recibiera el ejecuta-
do (que es a quien efectivamente se deben) se correra el riesgo de que
ste las hiciera desaparecer.
La base y, a la vez, la eficacia de este tipo de rdenes se encuentra en el
artculo 2016 del Cdigo Civil, que priva los efectos libratorios al pago
realizado contraviniendo la orden judicial de retenerlo: el tercero, ha de
saber que, aunque pague, la deuda no se habr extinguido y que podr
serle reclamada para satisfacer el inters del ejecutante.
2.5.2. El depsito judicial
El depsito judicial o secuestro, es la tenencia de bienes muebles afectados
en una ejecucin por persona distinta del acreedor, para conservarlos y
retenerlos a disposicin del rgano judicial hasta que ste ordene su
entrega a otra persona (arts. 3449, 3480, 3481, 3514 y 3527 C)
64
.
El depsito judicial no es una medida de garanta del embargo de bienes
inmuebles, pese a lo que pudiera entenderse si se interpretan literalmente
los artculos 1697 del Cdigo de Procedimiento Civil y 3515 del Cdigo
Civil. Fundamentalmente porque la finalidad propia del depsito (evitar
que los bienes sean destruidos u ocultados) no puede cumplirse con
los bienes inmuebles o puede aplicarse en muy pequea medida. Pero,
adems, porque, aun cuando el inmueble se depositara, no se impedira
con ello su sustraccin (jurdica): bastara con que el ejecutado lo
vendiera a un tercero en escritura pblica y ste lo inscribiera en el
Registro para que el bien quedara sustrado a la ejecucin. Esto no
quiere decir que los bienes inmuebles no puedan ser secuestrados, pueden
serlo porque as lo dispone el artculo 3519 del Cdigo Civil, pero esta
medida que admite dicho Cdigo no es posible adoptarla normalmente
cuando el embargo se lleva a cabo en un proceso de ejecucin, pues la
propia norma material dispone que el secuestro judicial se regir por el
Cdigo de Procedimiento Civil, y este slo contempla el secuestro en
hiptesis especiales y no como norma general.
Normalmente, el depsito se constituye mediante una manifestacin
de voluntad del Juez ejecutor: ste extrae los bienes en poder de
quien se encuentren y los entrega a quien ha sido nombrado deposi-
tario. En algunas ocasiones, esta traslacin de la posesin puede ser
innecesaria, bien porque los bienes se encuentran ya en poder del de-
positario (arts. 3480 y 3481 C) o porque el Juez crea conveniente que
los bienes queden en la posesin del ejecutado. En esto casos, el
depsito judicial se constituye mediante una declaracin de voluntad
del Juez y la correspondiente notificacin al depositario.
Puede ser depositario judicial cualquier persona que tenga capacidad
de obligarse. En principio, las personas jurdicas no pueden ser
depositarias ya que, por su propia estructura, no pueden ser cumplidas
las obligaciones que la ley impone al depositario. Con todo, esto es
64
CARRERAS LLANSANA, J., El Embargo..., op. cit., 1957, pg. 431; NAVARRETE VILLEGAS,
L.G., Embargo y Realizacin de Bienes, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pg. 35; ESCOBAR
FORNOS, I., Introduccin..., op. cit., 1998, pg. 409.
146
posible que en circunstancias especiales, el Juez nombre depositario a
una persona fsica vinculada con la persona jurdica; pero quien asume
las obligaciones de depositario es la persona fsica
65
.
La designacin del depositario la realiza el Juez ejecutor en la persona que
designe el ejecutante, pero el depsito slo queda constituido cuando se
hace entrega al depositario de los bienes embargados. Esta designacin
puede hacerla en dos oportunidades: a) En la demanda ejecutiva, en
cuyo caso el mandamiento de ejecucin debe contener la designacin de
los bienes sealados por el acreedor en su demanda (art. 1701 Pr); y b)
Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la facultad
de hacerlo en el momento del embargo (art. 1706 Pr).
En cuanto a las exigencias legales del depositario, ste tiene las
obligaciones esenciales de guardar y conservar la cosa a disposicin del
Juez (arts. 3449 y 3461 C).
En caso de que no se haga la entrega real o simblica de los bienes al
depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente
no tiene existencia. En consecuencia, no habr objeto ilcito en la
enajenacin de esos bienes ni se producir ninguno de los efectos propios
del embargo.
Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario exigir
la entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepcin
en que no se verifica dicha entrega al depositario. Estos casos son los
siguientes:
1. Cuando el embargo recayere sobre dinero, alhajas, especies preciosas
o efectos pblicos. En este caso, el depsito debe hacerse en una
institucin bancaria, a la orden del Juez de la causa, agregndose a
los autos el certificado del depsito (art. 1716 in fine Pr).
2. Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa-
habitacin del deudor. En este caso el embargo se entender hecho,
permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el
carcter de depositario, previo inventario en que se expresen en
65
forma individual y detallada el estado y la tasacin aproximada de
las referidas especies que practicar el Juez ejecutor. La diligencia que
deber extenderse ser firmada por el ejecutor que la practique, por el
acreedor si concurre, y por el deudor, quien, en caso de sustraccin,
incurrir en la sancin prevista en el artculo 233 del Cdigo Penal
vigente (art. 1713 in fine Pr). Si el deudor enajenare o sustrajere los
bienes embargados, queda sujeto a las penas correspondientes al
delito de estelionato (arts. 233 CP).
3. Cuando la ejecucin recayere sobre una empresa o establecimiento
mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean
complemento indispensable para su explotacin, podr el Juez,
atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el
embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor,
o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma
o en las utilidades que sta produjere, o en parte de cualquiera de
ellas (art. 1702 Pr).
En caso de que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus
utilidades, el depositario slo tendr las facultades y deberes de
un interventor judicial. Es decir, se limitar a llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes embargados, pudiendo imponerse de
los libros, papeles y operaciones del deudor, y dar noticia al Juez de
toda malversacin o abuso que notare en la administracin de dichos
bienes. Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden
propiamente a su cargo, deber obtener especial autorizacin del Juez
de la causa.
4. Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que
se opusiere a la entrega, alegando el derecho a gozarla a otro ttulo
que el dueo. En este caso, el artculo 1719 Pr., afirma que no se
har alteracin en este goce hasta el momento de la enajenacin,
ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos
derechos que ejerca el deudor.
La situacin anterior se refiere tanto a bienes races como a bienes
muebles. El depositario no podr exigir la entrega real de la cosa
148
embargada, sino que deber limitarse a ejercer sobre ella los mismos
derechos que correspondan al deudor; y as, por ejemplo, si la cosa
embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponder
al depositario percibir las rentas respectivas.
Si el derecho que el artculo 1719 del Cdigo de Procedimiento Civil
confiere al tercero no es respetado, puede ste reclamar promoviendo un
incidente dentro del juicio y sin necesidad de deducir tercera.
Por ltimo, en caso de que se embargue la casa en que el deudor vive,
no podra ser ste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposicin
del depositario. Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, as debe
de estimarse, ya que si el deudor no puede ser privado del menaje de
su casa-habitacin
66
, menos podra verse privado de su casa misma.
Tampoco es aceptable que se fije al deudor una renta de arrendamiento
por el goce de un bien raz que es de su propiedad.
2.5.3. La administracin judicial en el embargo de frutos y rentas
Cuando el bien embargado son frutos y rentas (art. 1708 nm. 5 Pr), la ley
prev como medida de garanta la constitucin de una administracin judicial
que se encomendar a la persona que el acreedor designe (art. 1714 Pr).
El ordenamiento nicaragense contiene muy pocos preceptos sobre
el rgimen jurdico de la administracin judicial. El Cdigo de
Procedimiento Civil se ocupa del modo en que el administrador debe
rendir cuentas de su administracin (remitindose a las normas de la
administracin de los guardadores), pero en vano se buscarn en ella
preceptos que determinen cmo debe constituirse y, sobre todo, cuales
son los poderes del administrador judicial.
El objeto de la administracin judicial no lo constituyen los frutos y
rentas embargados, sino los bienes o elementos patrimoniales que han
de producirlos. La misin del administrador no es slo preservar estos
bienes en el estado en que los encuentra, sino hacerlos producir.
El administrador judicial es nombrado por el Juez, quien le pondr en
posesin de su cargo y le dar a conocer a las personas que el acreedor
66
La vivienda familiar o personal.
designe. El administrador est obligado, bajo su responsabilidad, a
conservar sin menoscabo los bienes dados en administracin, a procurar
que produzcan sus rentas, y a cumplir, respecto de ellos, las obligaciones
de un buen padre de familia (art. 3461 C).
La administracin cesa por resolucin judicial, bien porque se ha
agotado su funcin o porque sea exonerado de ella a peticin de parte,
a peticin propia o de oficio por el Juez.
En cualquiera de estos casos deber rendir cuentas conforme a lo previsto
en los artculos 807 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.5.4. La anotacin preventiva del embargo
La anotacin preventiva del embargo presupone una declaracin de
voluntad del Juez ejecutor que traba los bienes; y se realiza por medio
de mandamiento judicial expedido a solicitud del ejecutante y dirigido
al Registrador de la Propiedad para que practique la correspondiente
anotacin sobre los bienes trabados. El artculo 1718 del Cdigo de
Procedimiento Civil afirma que no producir el embargo efecto legal
alguno respecto de tercero, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo Registro de la Propiedad del Departamento de donde
estuvieren situados los bienes secuestrados. El ejecutor que practicare el
embargo, a solicitud verbal del acreedor, requerir la inscripcin por s o
por medio de un recomendado, sin necesidad ste de poder [].
Con tal medida se pretende impedir que el ejecutado transmita a un
tercero un bien de su patrimonio hacindole irreivindicable pese a que
se encuentra sujeto a ejecucin o haga disminuir su valor de realizacin
gravndolo con cargas de carcter real.
La anotacin preventiva advierte a los terceros la existencia de la traba
y destruye la presuncin de buena fe establecida en la Ley de Prenda
Agraria e Industrial. Con una doble consecuencia: 1) Impide que el bien
trabado pueda ser enajenado libre de cargas; y 2) Hace jugar a favor del
ejecutante el principio de la prioridad tambin a efectos registrales.
150
Ni el embargo, ni la anotacin preventiva de embargo otorgan al
ejecutante ningn derecho real sobre los bienes trabados, pero la
anotacin en el Registro produce unos efectos similares a los tpicos
de un derecho real: a) El ejecutante adquiere erga omnes; y b) Adquiere,
adems, una prioridad registral que le permite resarcirse con preferencia
a los dems acreedores del mismo rango que inscriban sus derechos con
posterioridad (art. 1718 Pr).
2.6. Las incidencias del embargo
A lo largo de la ejecucin forzosa pueden producirse alteraciones de
diversa ndole en el embargo, entre las que destacan: 1) La mejora o
ampliacin del embargo; 2) La reduccin del embargo; 3) La sustitucin
del embargo; y 4) El alzamiento del embargo.
2.6.1. La mejora o ampliacin del embargo
La mejora del embargo tiene lugar cuando el bien o los bienes se revelan
insuficientes para satisfacer la suma de dinero por la que se despach ejecucin.
La insuficiencia puede deberse a la disminucin del valor atribuible a alguno
de los bienes, o que sea dudosa la obtencin de la suma que se esperaba reunir
con la subasta. Esta disminucin del valor puede ser material o jurdica.
Es material cuando el embargo ha recado sobre bienes difciles de realizar,
o cuando alguno de los bienes embargados se pierde materialmente.
La disminucin del valor es jurdica si adviene a la ejecucin un tercero
alegando la propiedad o posesin de un bien embargado (tercera de
dominio). En este caso, aun cuando los bienes respecto de los cuales
el tercero deduce su accin continan embargados, se origina la duda
respecto a que si los bienes sobre que versa la alegacin del tercero podrn
o no ser realizados, lo cual justifica y autoriza a reabrir la actividad
selectiva para mejorar el embargo.
Afirma el artculo 1729 del Cdigo de Procedimiento Civil que puede
el acreedor pedir ampliacin del embargo en cualquier estado del juicio,
siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados
no basten para cubrir la deuda y las costas. El haber recado el embargo
sobre bienes difciles de realizar ser siempre justo motivo para la
ampliacin. Lo ser tambin la introduccin de cualquier tercera sobre
los bienes embargados. Pedida la ampliacin despus de la sentencia
definitiva, no ser necesario el pronunciamiento de una nueva sentencia
para comprender en la realizacin los bienes agregados al embargo.
Como puede observarse, el acreedor puede solicitar la ampliacin
del embargo en cualquier estado del juicio y aun despus de dictarse
sentencia definitiva. La solicitud de ampliacin ser tramitada en forma
incidental, es decir, se confiere traslado por cuatro das al deudor, se
abrir un plazo probatorio de ocho das, si fuere necesario, y el Juez
resolver sobre ella. Podr apelarse, y la apelacin se conceder en el
efecto devolutivo ya sea interpuesta por el ejecutante (art. 466 inc. 1
Pr), o por el ejecutado (art. 466 inc. 1 Pr).
2.6.2. La reduccin del embargo
La reduccin del embargo sucede cuando el importe del objeto del
embargo excede con respecto a las necesidades del proceso de ejecucin.
Segn las circunstancias del caso y con audiencia del ejecutante, puede
reducirse el embargo a la cantidad suficiente.
El artculo 1706 del Cdigo de Procedimiento Civil expresa que puede
el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo
hiciere, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no
excedan de los necesarios para responder a la demanda, hacindose esta
apreciacin por el ejecutor encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo
que resuelva el Juez a solicitud de parte interesada.
De esta disposicin legal se desprende que si el Juez ejecutor hace una
apreciacin exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes ms
que suficientes, el deudor podr solicitar al rgano judicial que se reduzca
el embargo. Tal peticin del ejecutado se tramitar incidentalmente, del
mismo modo que la ampliacin del embargo
67
.
67
Algunos autores sostienen que la reduccin del embargo sobre un bien, por haberse acogido una
limitacin en virtud de considerarse sufcientes otros bienes embargados, no destruye el embargo
que exista, sino que lo levanta sin retrotraer a la situacin anterior y sin deshacer los efectos que ya
haba producido dicho embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razn indicada,
no altera la situacin de los frutos producidos por la cosa embargada, y destinados al pago de lo que
se cobra en la ejecucin.
152
2.6.3. La sustitucin del embargo
La sustitucin del objeto del embargo supone la afeccin de un elemento
patrimonial distinto del embargado y el alzamiento de la traba respecto
de ste
68
.
Normalmente, la conversin del embargo, la solicitan ejecutante y
ejecutado puestos de acuerdo, aunque tambin puede ser exigida por
el ejecutado e, incluso, ordenada de oficio por el rgano judicial (por
ejemplo, porque en la traba se ha infringido el beneficium ordinis del
artculo 1708 del Cdigo de Procedimiento Civil y es preciso desafectar
el bien trabado y sustituirlo por otro).
Afirma el artculo 1730 del Pr., que puede el deudor en cualquier estado
del juicio hacer cesar el embargo, consignado una cantidad suficiente
para el pago de la deuda y las costas.
Hacemos presente que la sustitucin del embargo slo es admisible
cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad lquida de
dinero; y que no es lcito, sin consentimiento del acreedor, cambiar el
embargo trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo,
que no sea dinero.
2.6.4. El alzamiento del embargo
El alzamiento del embargo supone la desafectacin de un bien, o
de todos los bienes embargados, de la ejecucin forzosa a la que se
encuentran sujetos, dejndolos libres
69
.
El deudor puede en cualquier momento antes de que se rematen los
bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando
la deuda y las costas. En este caso el procedimiento ejecutivo termina,
ya que su finalidad ha sido obtenida. Tal se desprende del artculo 1768
Pr., que dice: Antes de verificarse el remate puede el deudor libertar sus
bienes, pagando la deuda y las costas.
68
CORTS DOMNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. (coords.), La Nueva Ley, op. cit., t. IV,
2000, pg. 197.
69
DEM, op. cit., t. IV, 2000, pgs. 197-198.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1768 del Cdigo de
Procedimiento Civil el deudor debe consignar el valor de la deuda,
intereses y costas y por lo tanto, no cabe aplicar esta disposicin legal,
en el caso de que el ejecutado slo deposite antes del remate el capital,
pero no los intereses y las costas, que es lo que la ley exige para que
pueda libertar sus bienes.
3. La realizacin forzosa o procedimiento de apremio
El procedimiento de apremio est caracterizado como el ncleo esencial
del proceso de ejecucin, en cuanto que es un instrumento de ejercicio
de la potestad jurisdiccional ejecutiva.
Por su gran importancia terica y prctica, es considerada como aquel
conjunto de normas que regulan la actividad procesal ejecutiva, que
dentro de la ejecucin forzosa, se encaminan tras el despacho de la
ejecucin y el embargo, al pago del ejecutante y el de las costas causadas
70
.
Por otra parte, el procedimiento de apremio es la forma general de las
ejecuciones procesales singulares, subsidiarias y complementarias de las
dems modalidades de la actividad ejecutiva.
En la ejecucin pecuniaria una vez realizadas las formalidades del
embargo y hyanse o no adoptado medidas de garantas, el rgano
judicial est en condicin previa solicitud de parte, de pasar a la segunda
y ltima fase que es la de apremio o realizacin forzosa.
Esta fase es considerada como la ms importante y delicada de la actividad
ejecutiva, que el Cdigo de Procedimiento Civil llama procedimiento
de apremio. Est regulada en los artculos 1757 a 1796, a propsito del
70
FENECH NAVARRO, E., Derecho Procesal..., op. cit., 1980, pg. 50; GMEZ DE LIAO
GONZLEZ, F., El Proceso..., op. cit., 3 ed., 1996, pg. 365; ALMAGRO NOSETE, J. y
TOM PAULE, J., Instituciones..., op. cit., 2 ed., 1994, pgs. 892-893; RAMOS MNDEZ, F.,
Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pg. 691; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A.;
RIF SOLER, J.M. y VALLS GOMBU, J.F., Derecho..., op. cit., vol. III, 1998, pg. 384; DEM,
Juicio..., op. cit., 1997, pg. 808; GMEZ SNCHEZ, J., La Ejecucin..., op. cit., 2002, pg. 107;
ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho..., op. cit., 2002, pg. 465; CORTS DOMNGUEZ,
V. y MORENO CATENA, V. (coords.), op. cit., t. IV, 2000, pg. 207; CORDN MORENO, F., El
Proceso..., op. cit., 2002, pg. 307; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., La Ejecucin
Forzosa, op. cit., 2001, pgs. 367 y sigs.; DEM, El Proceso, op. cit., 1982, pgs. 185 y sigs.;
PREZ ORTEGA, R., Manual, op. cit., 1995, pgs. 169 y sigs.; MONTERO AROCA, J.;
GMEZ COLOMER, J.L.; MONTN REDNDO, A. y BARONA VILAR, S., Derecho, op.
cit., t. II, 9 ed., 2000, pg. 615.
154
juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, pero que son enteramente
aplicables a la ejecucin de sentencias, por disponerlo el artculo 511 del
mismo cuerpo de leyes.
3.1. Las distintas formas de realizacin forzosa
El legislador nicaragense expresamente consagr en el artculo 1746
del Cdigo de Procedimiento Civil que terminado el acto ejecutivo del
embargo y no habiendo deducido excepciones el ejecutado, debe pasarse
a la realizacin forzosa de los bienes embargados. Del mismo modo,
el artculo 1759 del mencionado Cdigo ordena que una vez firme la
sentencia de remate, se proceda a la venta de los bienes embargados.
Estos artculos merecen algunas precisiones. En primer lugar, hay que
sealar que la realizacin forzosa no siempre es necesaria, y, en segundo
trmino, que la realizacin no siempre consiste en la enajenacin forzosa
o venta como la concibe el Derecho nicaragense.
La realizacin de los bienes no siempre es necesaria y as lo demuestra
el artculo 1790 Pr., se ordenar hacer pago al acreedor con el dinero
embargado, y el artculo 1791 del mismo cuerpo de leyes afirma si el
embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda,
una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenar su entrega al
ejecutante. Como puede apreciarse, en ambos casos no es necesaria la
realizacin forzosa de los bienes embargados.
En segundo trmino, decamos que la realizacin forzosa no siempre
se resuelve en la enajenacin o venta forzosa, que es lo ms frecuente,
ya que en ocasiones, el bien embargado no puede jurdicamente ser
enajenado, y en otras, la enajenacin o venta se ha hecho difcil. En
estos supuestos, la ley acude a la adjudicacin, al ejecutante del bien
embargado, e incluso a la entrega del mismo al acreedor para que se cobre
de su crdito con los productos del bien embargado, o al arriendo.
En consecuencia, y de acuerdo a lo expuesto, podemos afirmar en
primer lugar, que la realizacin equivale a la venta de ciertos bienes
para obtener una cantidad de dinero. Pero para el proceso de ejecucin,
debe entenderse en sentido ms amplio, de modo que incluya la venta o
enajenacin forzosa, o la entrega de unos bienes al acreedor para que se
pague con los productos sin necesidad de que stos salgan del patrimonio
del ejecutado, al arriendo de los bienes embargados, y a aquella en que el
resarcimiento consiste en la adjudicacin en pago al acreedor ejecutante
de los bienes embargados.
El Cdigo de Procedimiento Civil prev las formas de realizacin distinta
de los bienes embargados: 1) El pago y/o entrega directa al ejecutante;
2) La enajenacin a travs de mercado burstil; 3) La venta en pblica
subasta; 4) La adjudicacin a favor del ejecutante; 5) La prenda pretoria
o administracin forzosa; y 6) El arrendamiento de ciertos bienes.
En conclusin, la etapa de apremio satisface el derecho del acreedor
que puede ser de formas variadas dependiendo de la naturaleza de los
bienes embargados, pues cabe desde la simple entrega de la cantidad de
dinero cuando ste sea el bien embargado, hasta convertir otros bienes
del ejecutado, ya sean muebles o inmuebles, en dinero para hacer pago
correspondiente al ejecutante.
3.1.1. El pago y/o entrega directa al ejecutante
Cuando se embargan bienes cuyo valor nominal coincida con el
valor de mercado, el Juez se los entregar directamente al ejecutante,
naturalmente hasta la cantidad por la que se haya despachado ejecucin.
En estos casos se encuentran:
1) En primer trmino, el dinero efectivo (art. 1708 nm. 1 Pr., que es
el primero en orden de embargo de los bienes del deudor); en este
caso se procede inmediatamente al pago de la cantidad por la que se
despach la ejecucin, de las costas que se hubieren causado, previa
tasacin, y de los intereses, a cuyo fin se proceder de inmediato a
liquidarlos. El artculo 1789 in fine del Cdigo de Procedimiento Civil
afirma que si lo embargado fuere dinero se adjudicar al acreedor
omitindose la subasta. Esta norma excluye la necesidad de ulteriores
actividades de realizacin, al haberse obtenido directamente el dinero
con el embargo, la ejecucin ha logrado su objetivo, se ordenar
hacer pago al acreedor con el dinero embargado (art. 1790 Pr). El
Juez ordenar su entrega al ejecutante (art. 1791 Pr).
156
2) En segundo lugar, si lo embargado son sueldos o pensiones (o
percepciones peridicas de toda especie), el Cdigo de Procedimiento
Civil dice que con ella se haga pago al acreedor. Pero este pago
directo, resulta imposible. Desde luego, es necesario que el Juez,
adems del correspondiente mandamiento de retencin a la oficina
pagadora, expida otro mandamiento para, que deducidas las cantidades
embargables de sueldo, se pongan a disposicin del acreedor. Pero
adems, si se tiene en cuenta lo ordenado en los artculos 1703 Pr y
2084 del Cdigo Civil sobre inembargabilidad relativa, lo normal es
que el sueldo del ejecutado sea insuficiente para satisfacer, de una vez,
al acreedor ejecutante. Este deber esperar a recibir las prestaciones
peridicas que resulten embargables durante un cierto tiempo hasta
que su crdito quede satisfecho.
3) En tercer lugar, tambin deben adjudicarse directamente los crditos
realizables en el acto. Ya se ha visto antes la dificultad de calificar un
crdito realizable en el acto. Salvo casos especiales, los nicos crditos
verdaderamente realizables en el acto son aquellos que el ejecutado
tiene frente a entidades muy solventes y de inmediata liquidez.
3.1.2. La enajenacin a travs de mercado burstil
Cuando se trata de efectos pblicos la realizacin se efecta con la
intervencin de un agente de Bolsa o un corredor de comercio. El
artculo 1762 del Cdigo de Procedimiento Civil afirma que los efectos
de comercio realizables en el acto, se vendern sin previa tasacin, por
un corredor o comerciante nombrado por el Juez.
Esta venta podr realizarse una vez notificada la sentencia de nica
o primera instancia (art. 1759 Pr). El corredor consignar tambin el
precio de la venta a la orden del Juzgado.
El artculo 1 del Reglamento General sobre Bolsas de Valores dispone
que el presente reglamento tiene por finalidad normar la intermediacin
de todos los valores transferibles que se realizaran a travs de las Bolsas
de Valores, Puestos de Bolsas y Agentes de Bolsas. Dichos valores
transferibles lo constituyen todos aquellos que otorguen a sus titulares
derechos de crdito, de propiedad o de participacin en el capital de
las personas jurdicas, pblicas o privadas, tales como acciones, bonos,
derechos de suscripcin preferentes, opciones sobre acciones, valores
de corto plazo, planes de ahorro, cuotas de fondos mutuos, cuotas de
fondos de inversin y otras transacciones de valores que tengan origen
en ofertas financieras a travs de la intermediacin de una Bolsa de
Valores
71
.
Resulta lgico que cuando los bienes embargados tienen un mercado
propio preferente reglamentado, el legislador aprovech stos
mecanismos para convertir los bienes en dinero. El sistema de venta por
agente de Bolsa es mucho ms realista que el previsto para la enajenacin
de bienes muebles y permite una venta rpida sin disminucin del valor
del bien y, por tanto, en provecho del ejecutante y ejecutado.
El contenido del artculo 1762 Pr., debe ser interpretado de modo muy
amplio, de suerte que deben realizarse a travs del mercado burstil
todos aquellos bienes que se encuentren en el patrimonio del ejecutado
y sean susceptibles de contratacin en Bolsa.
3.1.3. La venta en pblica subasta
La realizacin de los bienes en pblica subasta es el sistema ms
generalizado en la prctica nicaragense. Al modo en que debe realizarse
la venta en pblica subasta dedica el Cdigo de Procedimiento Civil la
mayor parte de los preceptos del procedimiento de apremio (arts. 1760
a 1776 Pr). Pero el Pr., no distingue con nitidez el procedimiento para la
subasta de bienes muebles de la subasta de bienes inmuebles a pesar de
que esta ltima es notablemente ms compleja por la propia naturaleza
de los bienes races.
3.1.3.1. El avalo de los bienes
El avalo es la determinacin por medio de peritos del valor de mercado
del bien o bienes que van a venderse. Constituye el valor de salida o de
referencia de la subasta.
71
Publicado en la Gaceta N. 122 de 22 de junio de 1993 (Decreto N. 33-93).
158
El artculo 1763 del Cdigo Procedimiento Civil afirma que los dems
bienes no comprendidos en los tres artculos anteriores, se tasarn y
vendern en remate o ante el Juez dentro de cuya jurisdiccin estuvieren
situados los bienes, cuando as se resuelva a solicitud de parte y por
motivos fundados.
Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos, slo
una vez aprobada la tasacin, se sealar fecha para la subasta, siempre
que est notificada la sentencia de remate (arts. 1759 y 1766 Pr).
Los bienes que requieren tasacin son principalmente los bienes races;
pero adems existen tambin algunos bienes muebles que necesitan ser
tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no puedan venderse
al martillo (crditos personales).
Afirma el artculo 1764 del Cdigo de Procedimiento Civil que la
tasacin se practicar por peritos nombrados en la forma que dispone
el art. 1268 hacindose el nombramiento en la audiencia del segundo
da hbil despus de notificada la sentencia, sin necesidad de nueva
notificacin.
El nombramiento se notificar al perito y ste aceptar el cargo de
forma legal. El perito practicar la tasacin y la presentar al Juez, el
cual mandar ponerla en conocimiento de las partes. stas tendrn el
trmino de tres das para impugnarla (art. 1764 prrafo 2 Pr).
Si la tasacin no es impugnada por los interesados, el rgano judicial
a solicitud de parte, la tendr por aprobada. Si las partes impugnan la
tasacin, el Juez dar traslado de la impugnacin de cada parte (art.
1764 in fine Pr).
Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado
de las impugnaciones (tres das, ya que se trata de un incidente), y aun
cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el Juez resolver sobre
las impugnaciones, sea aprobando la tasacin, sea mandando a que
se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el Juez por s
mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables. Si
el Juez manda rectificar la tasacin, expresar los puntos sobre los que
deba recaer la rectificacin; y practicada sta, se tendr por aprobada,
sin aceptarse nuevos reclamos (art. 1765 Pr).
3.1.3.2. Las bases del remate
Una vez practicada la tasacin de los bienes, corresponde fijar las bases
o condiciones en que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate
se refieren principalmente a la forma en que se pagar el precio de la
subasta, al mnimo para iniciar las posturas y a las cauciones que deben
rendir los postores para tomar parte en el remate. Se refieren tambin a
si el bien se vende como cuerpo cierto, o con relacin cabida; a la fecha
en que se entregar al subastador el bien rematado; a la forma en que
se pagarn los impuestos que correspondan; y en general, a todas las
circunstancias que tiendan a la mejor realizacin de la subasta.
Las bases para el remate pueden ser fijadas de comn acuerdo por las
partes, en cuyo caso ellas son libres para determinar las condiciones del
remate: fijar la forma de pago del precio; el mnimo de las posturas; las
cauciones que deben rendir los interesados; etc., en la forma que estimen
ms conveniente. Para tal efecto, es posible que las partes presenten de
comn acuerdo un escrito fijando dichas condiciones.
Sin embargo, el procedimiento normal que contempla el artculo
1769 del Cdigo de Procedimiento Civil para la fijacin de las bases
del remate, consiste en que el ejecutante proponga las condiciones
de la subasta mediante la presentacin de un escrito, el que debe
tener por acompaado al proceso una citacin de la parte contraria.

La nica limitacin que tiene el ejecutante para formular su proposicin
respecto de esas condiciones, consiste en que el precio de los bienes que
se rematen, deber pagarse de contado, salvo que las partes acuerden,
o que el Juez, por motivos fundados, acuerden resolver otra cosa.
El ejecutado dentro del plazo de citacin puede oponerse a las
condiciones de la subasta propuestas por el ejecutante. Dicha oposicin
debe ser resuelta de plano por el rgano judicial, considerando la mayor
facilidad y el mejor resultado de la enajenacin.
160
Las limitaciones que contempla la ley para el caso en que el Juez sea quin
deba pronunciarse acerca de las condiciones de la subasta son las siguientes:
1. El Juez debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado,
salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro
modo (art. 1769 Pr).
2. No podr establecer un mnimo para las posturas que baje de los dos
tercios de la tasacin del bien embargado. Slo el acuerdo expreso
entre las partes podra fijar un mnimo inferior (art. 1771 Pr).
3. La caucin que deber rendir cada postor para responder que llevar
a efecto la compra del bien rematado, ser equivalente al diez por
ciento de la tasacin del bien. Esta caucin ser calificada por el Juez,
sin ulterior recurso, y subsistir hasta que se otorgue la escritura
definitiva de compra y venta, o se deposite a la orden del Juez el
precio o parte de l que deba pagarse de contado (art. 1772 Pr).
En lo dems, el Juez fijar las bases para el remate consultando la
mayor facilidad y el mejor resultado en la enajenacin (art. 1769 Pr).
La resolucin que fija las bases para el remate, podr ser apelada por
las partes, y la apelacin se otorgar en el solo efecto devolutivo. Pero,
ella no ser susceptible del recurso de casacin, ya que si bien es una
sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su prosecucin; solo procederia este ultimo recurso si
se apoyase en alguna de los causales que indica el art. 2058 Pr.
3.1.3.3. El anuncio de la subasta
Una vez aprobada la tasacin de los bienes, fijadas las bases para el
remate y citados los acreedores hipotecarios, el Juez sealar, a peticin
de parte, da y hora para la subasta (art. 1766 Pr).
El remate deber realizarse precisamente en el da y hora sealados. Si el
remate se lleva a efecto sin sealamiento de da y hora o fuera de la fecha
sealada por el rgano judicial, podr pedirse la nulidad del remate.
Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediante la
publicacin de avisos. Al respecto dispone el artculo 1767 del Cdigo
de Procedimiento Civil que el remate, con sealamiento del da y la
hora en que debe tener lugar, debe anunciarse por avisos publicados a
lo menos por tres veces, en uno o ms peridicos en que tenga asiento
el Juez.
Si los bienes estn en otro departamento, el remate se anunciar tambin
en ella, por el mismo tiempo, ms el de la distancia y en la misma
forma.
Los avisos sern redactados por el Secretario, y contendrn los datos
necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.
Se pedir entonces al Juez, que ordene efectuar dicha publicacin,
sealando el perodo en que sta deba hacerse. Para dejar constancia
de que se han hecho las publicaciones de avisos, es conveniente solicitar
que el Secretario del Juzgado certifique este hecho en el expediente. No
es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda verificarse
el remate. Y su omisin no acarrea tampoco la nulidad de la subasta.
Pero, con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente de
que se hicieron las publicaciones de avisos, es recomendable solicitar
la certificacin de este hecho. Adems, en la oficina del Juez, se fijarn
carteles durante cuatro das, si los bienes embargados fuesen muebles y
durante ocho, si stos fueren races (art. 1767 Pr).
La omisin del trmite de la publicacin de avisos acarrea la nulidad del
remate, nulidad, que, como veremos ms adelante, es de orden procesal
y debe declararse dentro del mismo juicio ejecutivo.
3.1.3.4. Desarrollo y participacin en la subasta
El da y hora indicados se realizar el remate ante el Juez de la causa y
el Secretario. Primeramente, los interesados en hacer posturas debern
rendir la caucin que exige el artculo 1772 del Cdigo de Procedimiento
Civil, la cual ser calificada por el Juez. Este artculo dice: Todo
postor, para tomar parte en el remate, deber rendir caucin suficiente,
162
calificada por el Juez, sin ulterior recurso, para responder que se llevara
a efecto la compra de los bienes rematados. La caucin ser equivalente
al diez por ciento de la valorizacin de dichos bienes, y subsistir hasta
que se otorgue la escritura definitiva de compra y venta, o se deposite
a la orden del Juez el precio o parte de l que deba pagarse de contado.
El ejecutante podr tomar parte en la subasta y mejorar las posturas que
se hicieren, sin necesidad de la caucin o depsito del que se habla en
la fraccin anterior hasta donde alcance su crdito, sino en lo que falte
cubrir el valor de su postura efectiva.
La caucin consistir en una fianza, en un depsito de dinero, en una
boleta bancaria, etc. Generalmente, en las bases del remate se determina
que la caucin debe consistir en una boleta bancaria a la orden del Juez,
equivalente al diez por ciento del mnimo sealado para la subasta.
El Juez calificar la caucin, aceptndola o denegndola, y la resolucin
que al respecto se dicte no puede ser atacada por recurso alguno.
Calificada la caucin, comienza el remate.
Este remate o enajenacin que se lleva a efecto dentro de un
procedimiento ejecutivo, aunque se verifique contra la voluntad del
deudor, constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa,
que crea entre comprador y vendedor, derechos y obligaciones regidos
por el Cdigo Civil. En esta compraventa forzada
72
es el Juez quien
acta como representante legal del vendedor (art. 1774 Pr).
En el remate, como hemos visto anteriormente, no se admitirn posturas
que bajen de los dos tercios de la tasacin, salvo que las partes acuerden
expresamente otra cosa (art. 1771 Pr).
El ejecutante puede concurrir al remate y hacer postura para adjudicarse
el bien, ya que la ley no se lo impide. En cambio, el ejecutado no podra
hacerlo, pues si desea libertar sus bienes, debe seguir el camino que le
indica el artculo 1768 del Cdigo de Procedimiento Civil: pagar la
deuda y las costas.
En el caso de que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes,
no est obligado a consignar el precio de la subasta; se producir una
72
La doctrina, ha reconocido al remate efectuado en el juicio ejecutivo su carcter de contrato de
compraventa.
compensacin entre la obligacin de pagar ese precio y el crdito del
ejecutante, de modo que este ltimo slo deber consignar la diferencia
que resulte en su contra. Lo mismo se aplicar al caso en que, adems del
ejecutante, existan acreedores sobre los cuales aqul tenga preferencia
para pagarse. Pero si el ejecutante no tiene ninguna preferencia respecto
de los dems acreedores que existan, el precio de la subasta deber ser
consignado, a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden
que seala la ley.
Al respecto, algunos autores son del criterio que el acreedor hipotecario
que concurre a la subasta y remata la propiedad hipotecada, no est
obligado a cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al
contado, ya que en su calidad est facultado para solucionar la obligacin
mediante la compensacin, o imputando su valor al pago de una parte
de su crdito, siendo ste, por tanto, el procedimiento autorizado por la
ley que mejor consulta los derechos del acreedor, con mayor razn, si
su crdito es muy superior al monto en que remata la propiedad. Este
procedimiento no puede causar perjuicio a los dems acreedores, dado
que el precio de la venta, segn las bases del remate, estaba destinado al
pago de su acreencia y si, adems, garantiza el pago de los crditos de
primera clase.
Verificado el remate y adjudicados los bienes, deber otorgarse el acta
en un Registro especial. Sin perjuicio de ello, se dejar en el proceso un
extracto del acta de remate (art. 1776 Pr). Las cauciones sern devueltas
a los postores, salvo la caucin del subastador, que como sabemos,
subsistir hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o
se deposite a la orden del Juez, el precio o parte de l que deba pagarse
de contado (art. 1772 prrafo 1 Pr)
73
.
73
Se trata de normas procesales de carcter absoluto o de Derecho cogente, y no de una norma
procesal de Derecho positivo. Normas de Derecho absoluto o cogente (ius cogens) son aquellas
de necesaria aplicacin en sus propios trminos en cuanto se d el supuesto de hecho que prevn.
Se denominan normas de Derecho dispositivo, en cambio, las que, estableciendo ciertos efectos o
una determinada ordenacin de las cosas y de las conductas para unos precisos supuestos de hecho,
subordinan la efectividad de dicha ordenacin o la produccin de aquellos efectos a la ausencia
de una voluntad distinta de las partes, de suerte que los efectos o la ordenacin pueden ser, no
los previstos en las normas, sino otros queridos por las partes. DE LA OLIVA SANTOS, A. y
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., Derecho..., op. cit., vol. I, 4 ed., 1995, pgs. 277-
278. De Derecho cogente o absoluto es, por ejemplo, el emplazamiento de las partes, como lo seala
el artculo 2078 del Cdigo de Procedimiento Civil, o la norma del art. 161 inc. 2 del mismo cuerpo
164
Si el remate se refiere a bienes races o dems bienes indicados en el inc. 2
del artculo 2534 del Cdigo Civil es menester para su perfeccionamiento
que se otorgue un acta de remate. Esta acta se extender en el Registro
de remates del Secretario que interviene en la subasta y ser firmada
por el Juez, el rematante y el secretario (prrafo 2 art. 1773 Pr). Esta
acta valdr como escritura pblica para los efectos del artculo 2534
C, pero se otorgar sin perjuicio de extenderse dentro de tercero da la
escritura definitiva con insercin de los antecedentes necesarios y con
los dems requisitos legales (art. 1773 Pr). Es decir, el remate o venta
forzada, queda perfecto una vez otorgada el acta, pero es necesario
otorgar tambin la escritura definitiva de remate, ya que para los efectos
de la inscripcin el Registro de la Propiedad inmueble no admitir sino
esa escritura definitiva (art. 1775 Pr).
El artculo 1774 del Cdigo de Procedimiento Civil afirma que en el
acta de remate podr el rematante indicar la persona para quien adquiere;
pero mientras sta no se presente aceptando lo obrado, subsistir la
responsabilidad del que ha hecho las posturas. Se ha suscitado la
duda de si el subastador puede despus de extendida el acta, indicar la
persona para quien adquiere. Se ha estimado que puede hacerlo, ya que
el art. 1774 no exige que tal indicacin deba hacerse necesariamente
en el acta, sino que solamente establece una facultad para hacerlo en
esa oportunidad. Las reglas generales del Derecho civil relativas a la
de leyes. Son, por el contrario, de Derecho dispositivo o normas dispositivas preceptos como el
art. 1094 del Pr. Quiz dos precisiones sean de inters para comprender perfectamente el carcter
absoluto o dispositivo de las normas procesales. En primer lugar, ha de entenderse que no son
normas de Derecho dispositivo aquellas que no siempre se aplican, mientras que seran de Derecho
cogente o absoluto las que se aplican siempre que un proceso se desarrolla. La aplicacin de las
normas, sean de una clase u otra, dependen de que se aprecie existente el supuesto de hecho, en el
que con frecuencia est comprendida, por intrnseca estructura de la norma, la voluntad positiva
del sujeto jurdico destinatario o de otro sujeto jurdico. As, las normas que conceden derechos o
facultades procesales, o que presuponen tal concesin, pueden no aplicarse y no por eso se deben
considerar de Derecho dispositivo. En segundo trmino, conviene advertir que el concepto de
norma de Derecho dispositivo en el mbito procesal est infuido por la muy limitada funcin,
en tal mbito, de la autonoma de la voluntad. De suerte que no pueden defnirse como normas
procesales de Derecho dispositivo las creadas por los propios sujetos jurdicos en virtud de su
voluntad apoyada en un precepto en blanco que reconozca o conceda aquella autonoma. Ni las
partes pueden crear proceso o actos procesales no previsto por la norma jurdica relativa a algn
aspecto del proceso. La autonoma de la voluntad no va nunca ms all de la sustitucin de una
ordenacin por otra (de acuerdo, esta ltima, con aquella voluntad). Y esa sustitucin viene prevista
en normas especfcas. DE LA OLIVA SANTOS, A. y FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ,
M.A., op. cit., vol. I, 4 ed., 1995, pg. 278.
representacin, nos indican que se puede comprar para otra persona sin
que haya necesidad de expresarlo as en una oportunidad determinada,
nos lleva a conclusin idntica.
El remate o venta forzada slo queda perfecto cuando se extiende y
suscribe el acta respectiva. En consecuencia, mientras no se haya
suscrito el acta de remate, el subastador puede desistirse o retractarse
sin que pueda ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el subastador se
retracta en las condiciones indicadas, la nica sancin que se le puede
aplicrsele es la prdida de su caucin o garanta, la cual tena por objeto
precisamente, responder que se llevara a efecto la compra de los bienes
rematados.
Despus de suscrita el acta de remate, el subastador tiene las obligaciones
de suscribir tambin la escritura definitiva de compraventa y de
consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases. Si
el subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate
por disposicin del artculo 1772 del Cdigo de Procedimiento Civil
queda sin efecto, hacindose efectiva la caucin.
En caso de que el subastador se niegue a suscribir la escritura definitiva,
se presenta el problema de si podra obligrsele a suscribir esa escritura,
o si, por el contrario, debe estimarse que el remate quedara caducado y
sin efecto, y que slo cabra hacer efectiva la caucin.
De los trminos literales del artculo 1772 del Cdigo de Procedimiento
Civil parece deducirse que el remate queda sin efecto definitivamente,
que no podr obligarse al subastador a suscribir la escritura pblica de
compraventa, y que slo procedera hacer efectiva la caucin.
Pero existen tambin buenas razones para pensar que el subastador
podra ser compelido a suscribir la escritura definitiva. En primer lugar,
el artculo 1773 Pr., afirma que el acta de remate valdr como escritura
pblica, para el efecto de estimar perfeccionada la compraventa. En
segundo trmino, el artculo 1772 del mismo cuerpo de leyes, dispone
que el remate quedar sin efecto y se har efectiva la caucin, no
hace sino establecer un derecho para el ejecutante y una sancin para
el subastador; y, en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden
166
privado, el ejecutante podra renunciar al derecho a pedir que el remate
quede sin efecto y exigir que el subastador firme la escritura de venta.
Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la escritura
de compraventa, servira de suficiente ttulo ejecutivo para ello el acta de
remate, ya que el propio Cdigo de Procedimiento Civil le da el valor de
escritura pblica (art. 1773 Pr). Adems, el espritu del legislador, fue el
de conferir mrito ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador
a suscribir la escritura definitiva.
De acuerdo con el artculo 1773 del Cdigo de Procedimiento Civil, la
escritura pblica de remate debe otorgarse dentro de tercero da una vez
suscrita el acta de remate. La expresin dentro de tercero da ha hecho
pensar a algunos que si la escritura no se otorga dentro de ese plazo no
podra otorgarse despus, ya que se tratara de un trmino irrevocable.
Pero no es esa la correcta interpretacin; el legislador nicaragense
solamente quiso sealar un plazo de tres das al subastador para suscribir
la escritura definitiva; pasado ese plazo, nace el derecho para exigir que
el rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caucin si se
negase a ello, una vez extendida dicha escritura
74
.
Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate, es menester
que el Juez as lo decrete, a peticin de parte. Ordinariamente ser el
rematante quien haga esa peticin, para lo cual depositar a la orden del
Juez el precio de la subasta que debe pagarse de contado (art. 1788 Pr). El
subastador pedir tambin que se ordene alzar los embargos y cancelar
las hipotecas que afecten al bien. El Juez acceder a la peticin de que
se extienda la escritura, se alcen los embargos y cancelen las hipotecas,
con citacin de los dems interesados. La escritura se otorgar una vez
ejecutoriada la resolucin que ordena extenderse.
La escritura definitiva ser firmada por el rematante y por el Juez, como
representante legal del vendedor, y se entender autorizado el primero
para requerir y firmar por s solo la inscripcin en el Registro Pblico de
la Propiedad, aun sin mencin expresa de esa facultad (art. 1775 Pr).
74
Soy del criterio que el plazo de tres das dentro del cual debe reducirse a escritura pblica el acta de
remate, no constituye un requisito que la ley exija para la validez del contrato, sino un plazo que no
es fatal, por lo que puede otorgarse la escritura fuera de l y que, en consecuencia, el hecho de que
la escritura se otorgue fuera de ese plazo, no hace nulo el remate.
En la prctica, se ha presentado el problema de que una vez suscrita
por el Juez la escritura de compraventa en remate, el deudor se niega a
entregar materialmente el bien rematado.
Hay quienes han sostenido que, en tal caso, el subastador debera
demandar en otro juicio al deudor, para obligarlo a cumplir su obligacin
de entrega material de la cosa rematada, con las consiguientes dilaciones
y gastos que sin duda provocara al deudor en esa nueva demanda.
No es esa la buena doctrina, ya que el Juez en su calidad de representante
legal del demandado
75
tiene el deber de cumplir ntegramente la sentencia
dictada en el juicio ejecutivo, es decir, debe proceder a la entrega jurdica
del bien subastado, firmando la escritura de remate y ordenando su
inscripcin en el Registro de la Propiedad, y debe tambin proceder a la
entrega material de ese bien, sin lo cual, la sentencia no estara cumplida
ntegramente. Al respecto, el artculo 1775 del Cdigo de Procedimiento
Civil confiere al Juez la representacin legal del deudor y puede por
lo tanto, efectuar la tradicin o entrega jurdica del bien subastado y
tambin ordenar la entrega material del mismo bien, disponiendo del
lanzamiento dentro de la tramitacin del juicio ejecutivo.
El prrafo 2 del artculo 1773 del Pr., indica que en la escritura definitiva
se insertarn los antecedentes necesarios. El Cdigo no dice cules
son esos antecedentes, pero debemos llegar a la conclusin de que son
todos los necesarios para establecer, que el remate ha sido vlidamente
realizado. Estos antecedentes son los siguientes:
1. El acta de remate. Es el documento ms importante que debe insertarse
en la escritura, ya que l contiene el contrato de compraventa.
2. El requerimiento de pago, a fin de saber si se requiri al verdadero
dueo de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en
la forma legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del
dueo de la propiedad, el remate no afecta, deja a salvo el derecho del
verdadero propietario, ya que ste no ha sido parte en la ejecucin.
75
Vendedor.
168
3. El certificado de que la sentencia de remate se encuentra debidamente
notificada.
4. El certificado que acredite haberse hecho la publicacin de avisos.
Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que, como veremos
ms adelante, la omisin de este requisito slo produce una nulidad
de carcter procesal, que se sanea si no se reclama de ella dentro del
juicio y con arreglo al Cdigo de Procedimiento Civil. No puede
entablarse una accin ordinaria de nulidad para invalidar un remate
por vicios de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio
ejecutivo mismo.
5. La resolucin que orden extender la escritura definitiva de remate
y certificado de que ella est ejecutoriada.
6. Constancia de que se pag de contado todo o parte el precio del
remate.
7. Constancia de que se cit a los acreedores hipotecarios en su caso. Con
ello se acreditar que las hipotecas fueron vlidamente canceladas.
3.1.3.5. La nulidad del remate
El remate que se realiza en el proceso ejecutivo, reviste un doble
carcter: por una parte, considerado en su aspecto procesal, constituye
una actuacin o trmite del juicio ejecutivo; por otra, considerado en
su aspecto material, es un contrato, una compraventa forzada, que crea
obligaciones entre el vendedor y el comprador, independiente de la
ejecucin misma.
Para estudiar la nulidad del remate, es necesario tener en cuenta el doble
aspecto indicado. En consecuencia, la nulidad del remate debe tener su
origen en dos clases de vicios:
1) El remate puede ser nulo por vicios del procedimiento, como por
ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo
la tasacin del bien en forma legal; si el remate se realiz en una
fecha distinta de la fijada previamente al efecto, o si se realiz sin
sealamiento previo de fecha.
2) El remate puede ser nulo por vicios de carcter material, es decir, por
omisin de alguno de los requisitos que el Cdigo Civil seala para
la validez de los contratos, pues como hemos dicho, el remate en el
Derecho nicaragense es un contrato de compraventa. Por ejemplo,
sern vicios de carcter material la fuerza, el objeto ilcito, etc.
Ahora bien, la manera de reclamar la nulidad del remate, vara
fundamentalmente segn se trate de un vicio procesal o de uno
material:
1) La nulidad del remate, fundada en un vicio de procedimiento, debe
de reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la
ley procesal. Es sta una verdadera nulidad procesal que debe de
ser ventilada en el mismo juicio en que incide, entablando en la
oportunidad legal, el respectivo incidente de nulidad. El subastador
debe ser odo en el incidente y debe notificrsele por cdula. No
podra posteriormente entablarse una accin ordinaria de nulidad
para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron
haber reclamado en su oportunidad dentro de la ejecucin.
Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la propia
ejecucin, cabe preguntarse cul es la oportunidad en que debe hacerse
el reclamo; hasta qu momento puede solicitarse la declaracin de esa
nulidad. Es incuestionable que esta nulidad slo podr ser solicitada
hasta antes de que quede firme la resolucin que orden extender la
escritura pblica de remate. Esta ltima resolucin es una sentencia
interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin
que pueda ya atacrsele mediante ningn recurso.
2) La nulidad del remate fundada en vicios de carcter material, propios
del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo a las
normas del Derecho civil, es decir, entablando la accin ordinaria de
nulidad. Esta accin podr entablarse con la entera independencia
de la ejecucin en que se realiz el remate, y aun despus de
hallarse ejecutoriada la resolucin que orden extender la escritura
definitiva.
170
3.1.3.6. Diligencias posteriores al remate
Estas diligencias estn dirigidas a la culminacin de la ejecucin. Son
las siguientes:
1. La consignacin de fondos. De acuerdo con el artculo 1788 prrafo
1 del Cdigo de Procedimiento Civil, los fondos que resulten de la
realizacin de los bienes embargados, se consignarn directamente
por los rematantes a la orden del Juez que conozca de la ejecucin.
2. Liquidacin del crdito. Esta gestin significa determinar cunto es
el crdito en capital, ms los intereses correspondientes (art. 1789
prrafo 1 Pr).
3. La tasacin de costas. Hecha la liquidacin del crdito, corresponde
determinar las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyndose
las causadas dentro del procedimiento de apremio (art. 1789 prrafo
1 Pr).
4. Cuenta y remuneracin del depositario. En esta diligencia, cabe
destacar que para su pago, goza de la misma preferencia que las
costas, esto es, que deben ser pagadas con antelacin al crdito
mismo (arts. 1793, 1795 y 1796 Pr).
3.1.4. La adjudicacin en pago
La adjudicacin en pago es una facultad que el Cdigo de Procedimiento
Civil ofrece al acreedor ejecutante en distintos momentos del proceso de
ejecucin. Es una forma subsidiaria de realizacin que consiste en la
entrega directa y en pago, no para pago de los bienes embargados
al acreedor ejecutante. La adjudicacin en pago, no debe de confundirse
con la adjudicacin del remate a favor del acreedor, cuando ste concurra
a la subasta como un postor ms.
La adjudicacin en pago, acompaada de la correspondiente tradicin,
tiene efecto traslativo del dominio. Tratndose de inmuebles, la
adjudicacin hecha al ejecutante no puede reputarse perfecta, en tanto
no se haya otorgado la escritura pblica requerida para este efecto por
el artculo 2540 del Cdigo Civil. Respecto al rgimen de cargas, no hay
mayor diferencia con el sealado para la venta en pblica subasta.
El acreedor ejecutante puede pedir que se le adjudiquen los bienes en
pago en los siguientes casos (arts. 1777 y 1778 Pr):
1) Si la primera subasta queda desierta y el acreedor ejecutante desecha la
alternativa de pedir que se saquen a segunda subasta y con reduccin
del avalo. La adjudicacin en pago se le har por los dos tercios de
los bienes embargados (art. 1777 Pr).
2) Si queda desierta la segunda subasta y el acreedor no pide que los
bienes se saquen a una tercera subasta por el precio que el Juez
designe, o que se le entregue en prenda pretoria. El precio por el que
el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasin es los dos tercios del
nuevo avalo (art. 1778 Pr).
3.1.5. La prenda pretoria o administracin forzosa
La prenda pretoria no est definida en el Cdigo de Procedimiento Civil,
pero el Cdigo Civil en el artculo 3934 habla de la anticresis judicial o
prenda pretoria.
El artculo 3899 C define a la anticresis diciendo: La anticresis es
un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que
se pague con sus frutos. De esta definicin y de lo dispuesto en los
artculos 1780 a 1786 Pr., se puede decir que es la entrega que se hace al
acreedor ejecutante en virtud de una resolucin judicial de uno o ms
bienes embargados, para que los administre y se pague con las utilidades
lquidas que de ellos obtenga.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece la prenda pretoria con
carcter general como alternativa a la adjudicacin en pago, ante el
fracaso de la segunda subasta de los bienes races o de los dems bienes
(art. 1778 Pr); y como alternativa al arriendo, en el caso de que los bienes
embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o de percibir sus
frutos.
Pero resulta un medio idneo de realizacin tambin en otras
circunstancias:
172
1) Cuando no es posible proceder inmediatamente a la venta de los
bienes porque existe una prohibicin legal, judicial o administrativa de
disponer.
2) Pero tambin en todos aquellos casos en los que las leyes especiales
prevn la administracin forzosa como medio especfico de realizacin
(LGBIF). El Pr., prev la prenda pretoria o administracin forzosa
slo respecto de los bienes inmuebles (sean rsticos o urbanos), pero
la realidad econmica ha desplazado el peso patrimonial de los valores
inmuebles a la empresa mercantil e industrial, obliga a extender el
mbito de aplicacin de la administracin forzosa o prenda pretoria y
convertirla en un medio ordinario de realizacin.
La prenda pretoria o administracin forzosa comienza con la entrega
de los bienes al acreedor ejecutante, entrega que se har bajo inventario
solemne (art. 1782 Pr), y durar todo el tiempo que sea necesario para
que el acreedor ejecutante se haga pago, con el producto de los bienes, de
las cantidades que se le adeuden como principal, intereses y costas. Con
todo, es posible que la prenda pretoria se interrumpa antes si suceden
algunas de estas dos cosas:
1) El ejecutado paga ntegramente lo que debe, salvo que se haya
estipulado lo contrario por las partes (art. 1784 prrafo 1 Pr).
2) El ejecutante decide poner fin a la prenda pretoria o administracin
forzosa y recurrir a otra forma de realizacin (arts. 1784 prrafo 2
Pr y 3922 C).
El Cdigo de Procedimiento Civil no dice nada acerca de la forma en
que deben ser administrados los bienes, y slo le impone al ejecutante
la obligacin de llevar cuenta exacta y documentada de los productos
de los bienes, que deber rendir cada ao si son inmuebles, y cada seis
meses si se trata de muebles (arts. 1783 y 1785 Pr).
En el Pr., no existen reglas relativas a la actuacin del administrador y a
la extensin de la administracin, por lo que se recurre a las normas del
Cdigo Civil, de acuerdo a lo que ordena el artculo 1786 del Cdigo
de Procedimiento Civil. La disposicin ms importante de la norma
material es la del artculo 3909 C que seala que el acreedor anticrtico
est igualmente obligado a hacer los gastos necesarios para la
conservacin de la cosa; pero siempre debe pedir para ello autorizacin
del Juez, oyendo al deudor si estuviese en el lugar. Por consiguiente, el
acreedor anticrtico es obligado a usar de la cosa segn los trminos o
espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros
objetos que los convenidos (art. 2860 inc. 3 C).
En consecuencia, en primer trmino, habr de estarse a lo pactado
por las partes
76
en lo referente a la actuacin del acreedor anticrtico
y a los lmites de su administracin (art. 1784 Pr). En ausencia de esta
convencin, la administracin ser realizada de acuerdo al destino
natural de la cosa (art. 2860 C).
Este criterio que atiende a la naturaleza de la cosa, es insuficiente para
determinar los lmites y alcances de la funcin del administrador, pues
el Cdigo Civil entrega reglas especiales en cuanto a las obligaciones
del arrendatario, de los bienes races urbanos y de inmuebles rsticos;
estas son limitadas, ya que, por una parte se circunscribe al arriendo, lo
que hace muy difcil su aplicacin a la prenda pretoria porque se trata
de instituciones bien diferentes; y de otra, son incompletas, porque no
se incluye los bienes muebles, empresas mercantiles, etc. Por eso, cobra
importancia la determinacin de la naturaleza jurdica del administrador
forzoso, as como la administracin misma, con el objeto de enmarcar la
actuacin del administrador y precisar los lmites de la administracin.
En principio, este acreedor anticrtico se presenta como un sujeto
encargado de percibir los frutos que producen los bienes del ejecutado,
que le han sido entregados en prenda pretoria. Como es lgico, deber
procurar que dichos frutos se produzcan ciertamente, y es importante
por una parte, que de las sumas que reciba en el desempeo de su cargo
debe retener la cantidad que sea necesaria y reinvertirla en los bienes
para continuar la produccin de frutos; y por otra, la realizacin de
actos, no ya sobre frutos, sino sobre los bienes que los producen, esto
es, sobre elementos patrimoniales del deudor, sobre bienes ajenos. Y si
el acreedor anticrtico acta vlidamente sobre los bienes del ejecutado
que le han sido entregados en prenda pretoria, es porque tiene un poder
que le ha sido otorgado por el Juez de la ejecucin mediante resolucin
judicial, lo que lo convierte en una especie de colaborador o auxiliar
que debe obedecer al Juez. En virtud del poder otorgado por el rgano
76
Ejecutante y ejecutado.
174
judicial, el administrador anticrtico acta en nombre propio, no como
representante del ejecutado, sino que como un sustituto de ste, lo que
permite actuar en vez del deudor, no slo en el campo negocial, sino
tambin en el procesal, pudiendo deducir acciones en contra de terceros
que corresponden al ejecutado
77
.
Conocido el origen del poder del acreedor anticrtico y que le permite
ejecutar sobre los bienes del deudor que le han sido entregados en
prenda pretoria, los actos de disposicin materiales y procesales que
sean necesarios para conservar los bienes y para que los frutos se
produzcan normalmente, es procedente determinar los lmites y alcances
de las funciones propias de este administrador. Para esto, y debido a
la imposibilidad de entregar una frmula general por la infinidad de
hiptesis y situaciones que en la realidad pueden darse, creemos
necesario que en cada caso hay que atender la naturaleza de la cosa, a
su destino, a la naturaleza del acto y al criterio del buen padre de familia
como lo seala el artculo 3909 en relacin con el art. 1845, ambos del
Cdigo Civil.
De lo expuesto, se puede concluir vlidamente que el Derecho
nicaragense, seala en trminos generales que el acreedor anticrtico
est obligado a conservar sin menoscabo los bienes objeto de la prenda
pretoria (lo que es elemental), a procurar que den los productos (frutos)
que les corresponda, a administrar con el cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios,
a cumplir, en definitiva, todas las obligaciones de un buen padre de
familia, respecto a los bienes entregados en anticresis judicial.
Este marco general, que es posible configurar con las normas entregadas
por el legislador, parece suficiente para resolver las situaciones que
puedan plantearse. La ley sin embargo, casi siempre preocupada de
la propiedad territorial, urbana o rstica, se olvida de que la empresa
mercantil ha desbordado el valor de la propiedad raz. Si las normas que
destina a la administracin de bienes inmuebles son insuficientes, mayor
dificultad existe para determinar las funciones del administrador cuando
77
El acreedor anticrtico puede intervenir en defensa de los bienes embargados en prenda pretoria;
exigir judicialmente el pago de rentas, etc.
el objeto de la administracin dependa de la naturaleza de una empresa.
Pensamos que mediante la analoga, en general, se podrn resolver los
problemas que puedan plantearse en torno a su administracin. Con
todo, creemos posible formular, a lo menos, unos criterios orientadores
en relacin con los actos de disposicin de los administradores respecto
de los bienes objeto de la prenda pretoria, y en relacin con los actos que
pueden realizar respecto de terceros.
3.1.6. El arrendamiento
El arrendamiento es la ltima forma de realizacin que contempla el
Cdigo de Procedimiento Civil. Se regula en el artculo 1787 del referido
cuerpo de leyes, en forma limitada y como alternativa a la prenda
pretoria, cuando los bienes embargados consisten en el derecho de gozar
de una cosa (usufructo), o percibir sus frutos. La opcin corresponde al
acreedor ejecutante.
De acuerdo a lo sealado por el prrafo 2 del artculo 1787 del Cdigo
de Procedimiento Civil, las condiciones del arrendamiento sern las
que fije el Juez con audiencia verbal de las partes, rigiendo en forma
supletoria las normas que se contemplan en el resto de la legislacin
para el arriendo. El arrendatario ser el que haga la mejor oferta en el
remate pblico, se llevar a cabo con aviso de veinte das de antelacin,
en la forma y en los lugares expresados en el artculo 1767 Pr. El precio
del arriendo se consignar a la orden del rgano judicial que conozca de
la ejecucin. Este ordenar hacer pago al acreedor una vez practicada la
liquidacin del crdito (arts. 1788, 1789 y 1790 Pr).
176
XXXVI - LA EJECUCIN DE CONDENAS NO PECUNIARIAS
1. Concepto de condenas no pecuniarias
Son no pecuniarias aquellas en que, de modo principal, se exige del
ejecutado la realizacin de algo cualquier cosa que no sea la
entrega de una cantidad de dinero (lquida o ilquida, pero fcilmente
cuantificable)
78
.
La ejecucin no pecuniaria contiene varias modalidades ejecutivas con
individualidad propia, y que la doctrina ha procurado reflejar de una u
otra forma. En sntesis, se distinguen ejecucin de hacer, ejecucin de
no hacer y ejecucin de dar cosa distinta de dinero (que conformaran
conjuntamente la ejecucin no pecuniaria), de la ejecucin de condenas
pecuniarias. Uno de los puntos de divergencia entre ejecucin pecuniaria
y no pecuniaria se halla en que, en las condenas de hacer, no hacer y
dar alguna cosa, slo se contienen en ttulos ejecutivos jurisdiccionales,
ya que los ttulos extrajudiciales slo son aptos para contener condenas
pecuniarias.
La parca regulacin legal de la ejecucin de condenas no pecuniarias
del Cdigo de Procedimiento Civil deriva de la imposibilidad de prever
y sujetar a reglas predeterminadas la complejidad que cada una de ellas
puede presentar. Por ello, es preciso, en primer lugar, dar a la regulacin
una interpretacin y aplicacin coherente con la Constitucin Poltica
de la Repblica; y, segundo lugar, postular que se complete la formacin
con medios ejecutivos, generales y atpicos, que permitan alcanzar una
ejecucin eficaz. Dentro de los lmites legales, es posible que el rgano
judicial adopte los medios ms convenientes a la ejecucin en marcha,
pero no se puede considerar que el sistema de tutela est completo,
por cuanto, en ciertas situaciones en que la ejecucin depende en gran
medida de la voluntad del ejecutado, es incapaz de ofrecer al ejecutante
una tutela in natura.
El artculo 512 prrafo 1 del Cdigo de Procedimiento Civil establece
que si la sentencia contuviere condena de hacer o de no hacer, o entregar
alguna cosa o cantidad ilquida proceder a darle cumplimiento necesario
al efecto y que se expresan en los artculos que siguen. El problema es
que los artculos que siguen, no contienen los instrumentos adecuados
78
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., La Ejecucin Forzosa, op. cit., 2001, pg. 411.
para la ejecucin in natura de dicha condenas. Por eso, en la prctica, la
ejecucin no pecuniaria resulta frustrada con gran frecuencia, al optar el
deudor ejecutado por el resarcimiento del equivalente econmico.
El legislador de 1906, consciente de la inevitabilidad de esta realidad
prctica, se preocup de adoptar medidas para asegurar el cumplimiento
de este equivalente econmico y, a tal fin, dispuso en el artculo 512
prrafo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil que en todo caso, si no
puede tener inmediato cumplimiento la ejecutoria, cualquiera que sea la
causa que la impida, podr decretarse el embargo de bienes a instancia
del acreedor en cantidad suficiente, a juicio del Juez, para asegurar lo
principal y las costas de la ejecucin.
Este sistema sin duda, es insatisfactorio y no cubre las distintas
modalidades que puede revestir la ejecucin de una sentencia, puesto
que sta es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de
prestacin
79
. No obstante, si bien es cierto que no supone una vulneracin
ni quebranto alguno del derecho fundamental a obtener la tutela judicial
efectiva, s representa el reconocimiento evidente, por parte del sistema
judicial, de un cierto fracaso, pues sus propios medios, con toda la
coercin que es capaz de ejecutar el Estado a travs de los Juzgados y
Tribunales, no consigue proporcionar, a quien tiene derecho, aquello
que le corresponde.
2. Ejecucin por obligaciones de hacer
Las obligaciones de hacer, son aquellas cuya prestacin consiste en la
realizacin de una actividad diferente de la entrega de una cosa
80
. Por
lo tanto, no se trata pues de dar un bien mueble o de gnero, sino de
un hacer del deudor atendiendo a la confeccin de una obra material
o intelectual, como por ejemplo, pintar un cuadro, construir una casa,
79
El Cdigo de Procedimiento Civil es muy claro, en su artculo 512 al establecer que cuando se trate
de las condenas de hacer, no hacer y de algunas cosas de dar especfcas, pueden transformarse, en
el trmite de ejecucin de sentencias, en prestaciones de cantidad pecuniaria, por el riesgo general
de insolvencia del deudor, que frustra cualquier ejecucin. Es decir, lo que se pretende con esto
no es asegurarse lo principal de la ejecucin, sino la hipottica condena pecuniaria de carcter
subsidiario, que el Cdigo mismo autoriza a imponer cuando no sea posible ejecutar la condena que
contiene el ttulo ejecutivo.
80
PALLARES, E., Diccionario de Derecho Procesal, 18 ed., Ed. Porra, Mxico, 1978, pg. 585;
BEJARANO SNCHEZ, M., Obligaciones Civiles, 5 ed., Ed. Oxford University Press, Mxico,
2000, pgs. 268 y sigs.; RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pg. 614.
178
suscribir un contrato, etc. Constituye, una obligacin representativa de
una actividad que debe ejecutar el deudor
81
.
Dentro de las obligaciones de hacer distinguimos, aquellas que tienen
carcter infungible o personalsimo de las que carecen de esta nota.
El anlisis de la fungibilidad es imprescindible puesto que el Cdigo de
Procedimiento Civil lo ha utilizado como criterio para distinguir dos tipos
de ejecuciones; en primer lugar, la que corresponder a las obligaciones
de hacer que consideramos fungibles y, en segundo trmino, la que
corresponder a las obligaciones de hacer calificadas como infungibles.
En trminos generales, la fungibilidad determina que la conducta puede
ser realizada por un tercero, quedando igualmente satisfecho el acreedor
ejecutante (realizacin por subrogacin), puesto que va a percibir la
misma prestacin que le era debida, slo que de manos de una persona
diferente al obligado, por ejemplo, si un arquitecto est obligado a hacer
un edificio de diez pisos, de los cuales apenas construy ocho, no lo puede
compeler para que le ejecute, pero el acreedor pedir que se le autorice
para hacerlo por medio de otro, es decir, respecto de la parte pendiente.
Aqu, la ley, acude a medios de sustitucin o subrogacin ejecutiva. En
cambio, si la prestacin calificada de infungible, y los apremios fracasan,
el demandante no tendr ms recurso que conformarse con recibir una
cantidad de dinero en concepto del equivalente pecuniario.
El Cdigo de Procedimiento Civil no utiliza los trminos fungibilidad
e infungibilidad, sino que hablan de obligaciones personalsimas y
no personalsimas. De todas formas, la obligacin fungible es la no
personalsima y la infungible es la personalsima.
2.1. Ejecucin por obligaciones de hacer fungible o no personalsimo
El Cdigo de Procedimiento Civil dedica un nico artculo (art. 513) a
la regulacin por obligaciones de hacer, tanto personalsimo como no
personalsimo (no haciendo referencia en ningn momento a cmo debe
ejecutarse las condenas a la emisin de una declaracin de voluntad).
81
No se trata de transferencia de dominio o de otros derechos reales, como en las obligaciones de dar.
Pero es que, adems, este nico precepto no puede ser calificado de
suficiente; todo lo contrario, est lleno de lagunas que generan un gran
esfuerzo interpretativo. En este sentido, por ejemplo, el artculo 513 Pr.,
establece que si el condenado hacer algo que no lo realiza en el plazo, se
har a su costa. Sin embargo, no determina quin debe elegir y contratar
al tercero, tampoco quin debe pagarle.
En la ejecucin de sentencias que condenan a un hacer fungible o no
personalsimo, se regula, por un lado, segn lo dispuesto en el artculo
513 del Cdigo de Procedimiento Civil; y, por otro, conforme los
artculos 1849 y 2019 del Cdigo Civil.
El artculo 513 Pr., afirma que si el condenado a hacer una cosa no
cumpliere con lo que se ordene para la ejecucin de la sentencia dentro
del plazo que el Juez al efecto le seale, se har a su costa.
Por su parte el artculo 1849 del Cdigo Civil, en trminos similares,
establece que si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se
mandar a ejecutar a su costa. Esto mismo se observar si la hiciere
contraviniendo al tenor de la obligacin. Adems podr decretarse que
se deshaga lo mal hecho
82
.
Por ltimo, segn el artculo 2019 C el deudor de una cosa no puede
obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de
igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer
podr ser sustituido un hecho contra la voluntad del acreedor.
Esta es toda la regulacin con la que cuenta el sistema nicaragense
para ejecutar este tipo de condenas.
2.2. Ejecucin por obligaciones de hacer infungible o personalsimo
Integran este supuesto las sentencias que condenan a un hacer infungible
o personalsimo, que, por la naturaleza de la prestacin, slo puede ser
realizado por el condenado
83
. Es decir, no podr ser sustituido un hecho,
82
Este artculo ni siquiera distingue si el hacer es fungible o infungible. Entendemos que se refere
a las condenas de un hacer fungible porque si el hacer fuera infungible, ante el incumplimiento
por parte del deudor, sera imposible que otra persona hiciera, ya que la fungibilidad en esencia
supone la imposibilidad de realizacin por persona distinta al deudor.
83
CORDN MORENO, F., El Proceso..., op. cit., 2002, pg. 434; ESCOBAR FORNOS, I.,
Introduccin..., op. cit., 1998, pg. 408.
180
por otro contra la voluntad del ejecutante, ocurriendo que la obligacin
se nova, en otra de indemnizar daos y perjuicios.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece en el artculo 513 para el
supuesto de hacer personalsimo, que si el condenado a hacer alguna
cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecucin de la
sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le seale, se har a su
costa; y si por ser personalsimo el hecho, no pudiere verificarse en esta
forma, se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios. Como
vemos, el precepto, en ningn momento hace referencia a la posibilidad
de utilizar medios de coercin sobre la voluntad del deudor.
Por su parte el artculo 2013 del Cdigo Civil determina que en las
obligaciones de hacer el acreedor no podr ser compelido a recibir la
prestacin o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias
de la persona del deudor se hubieren tenido en cuenta al establecer la
obligacin. Tampoco establece o permite expresamente la utilizacin
de medios coercitivos sobre la voluntad del deudor.
Por ltimo, el artculo 512 del Cdigo de Procedimiento Civil limita
los medios posibles a utilizar para ejecutar una condena de dar (cosa
distinta a dinero o cantidad ilquida), hacer o no hacer alguna cosa,
a los medios necesarios al efecto, y que se expresan en los artculos
que siguen. Los artculos siguientes, entre ellos el 513 en lo relativo a
las obligaciones de hacer personalsimo, no arbitran instrumentos para
obligar al deudor al cumplimiento.
En consecuencia, cabe de estos preceptos deducir que no son posibles
los medios de coercin sobre la persona del deudor? Pensamos que no.
Aunque la solucin no es la misma que respecto de las obligaciones de
hacer fungible, el razonamiento s es el mismo. Dos son los fundamentos
(uno constitucional y otro legal) que nos empujan hacia una repuesta
afirmativa:
1. El fundamento constitucional.
El artculo 167 de la Constitucin Poltica afirma que los fallos y
resoluciones de los tribunales y jueces son de ineludible cumplimiento
para las autoridades del Estado, las organizaciones y las personas
naturales y jurdicas afectadas. Este precepto determina la obligacin
de cumplir las resoluciones judiciales por parte del deudor y abre
las puertas para que se puedan aplicar medidas no establecidas en
el Cdigo de Procedimiento Civil y ms concretamente el delito de
desobediencia a la autoridad. Y la importancia de la Constitucin nos
la recuerda el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: La
Constitucin Poltica es la norma suprema de ordenamiento jurdico,
y vincula a quienes administran justicia, los que deben interpretar las
leyes, los tratados internacionales, reglamentos y dems disposiciones
legales u otras fuentes del derecho segn los preceptos y principios
constitucionales.
2. El fundamento legal.
El artculo 12 LOPJ determina que las autoridades judiciales pueden
requerir el auxilio de la fuerza pblica en el curso del proceso y para el
cumplimiento de sus sentencias o resoluciones, el que debe ser concedido
de inmediato [...].
En definitiva, la limitacin que el artculo 512 del Cdigo de Procedimiento
Civil establece respecto de los medios a utilizar, ha sido derogada. En
consecuencia, no slo pueden utilizarse los establecidos en los artculos
513 Pr., y siguientes (es decir, ninguno), sino que se puede recurrir a
otros mecanismos previstos en el resto del ordenamiento jurdico.
3. Ejecucin por obligaciones de no hacer
Las obligaciones de no hacer son aquellas en las cuales una determinada
persona debe observar un comportamiento negativo, una omisin
84
, es
decir, se ordena al deudor el deber de no realizar algo que de lo contrario
podra libremente hacer.
El objeto de las obligaciones de no hacer, es una conducta negativa que
puede tener una doble modalidad: 1) Puede consistir en la abstencin
84
DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho..., op. cit., vol. II, 4 ed., 1993, pg. 248. En el
mismo sentido, BEJARANO SNCHEZ, M., Obligaciones..., op. cit., 5 ed., 2000, pg. 270;
RAMOS MNDEZ, F., Derecho Procesal..., op. cit., 1980, pgs. 988-989; ALMAGRO NOSETE,
J. y TOM PAULE, J., Instituciones..., op. cit., 2 ed., 1994, pg. 875; GUTIRREZ-ALVIZ Y
CONRADI, F., Ejecucin Forzosa, op. cit., nm. 4, 1974, pg. 857.
182
del deudor de realizar un acto (in non faciendo); y 2) Puede suponer una
obligacin de tolerar la realizacin de conductas por parte del acreedor,
a la que se podra oponer el deudor, de no existir la obligacin (in
patiendo).
No toda la doctrina se muestra conforme con esta distincin. DEZ-
PICAZO destaca que cuando uno se obliga a un pati, esto es, a tolerar un
acto de otro, en sustancia queda obligado a la misma actividad omisiva
o de abstencin que en la pura obligacin de non facer. La obligacin
consiste en omitir todo acto que perjudique el desenvolvimiento de la
actividad del titular del derecho
85
. Para VATTIER FUENZALIDA
la distincin debe ser mantenida puesto que este deber de omisin es
comn a toda clase de obligaciones, y no es propio ni exclusivo de las
de no hacer, aparte de que, adems de la tipicidad legal, las prestaciones
negativas in non faciendo e in patiendo presentan una tipicidad social bien
definida
86
.
Esta distincin resulta trascendente desde el punto de vista material, dado
que el inters que puede ofrecer desde una visin procesal es mnimo. Por
ello, siguiendo la unanimidad de la doctrina procesal, el procedimiento
de ejecucin de este tipo de condenas ha de ser considerado nico y
especfico, y dentro del mismo, han de entenderse recogidas todas las
diferencias de la obligacin
87
.
Las obligaciones contenidas en las condenas de no hacer son de carcter
infungible o personalsimo, porque la falta de realizacin de lo prohibido
slo puede ser cumplida por la persona que deviene obligada. Es decir,
nadie, en ningn caso, puede sustituir al condenado en la ejecucin
de la condena, puesto que contiene una obligacin absolutamente
inherente a su persona, claramente personalsima, y ningn sujeto podr
abstenerse en lugar del condenado, dado que el no hacer realizado por
un tercero resultar intranscendente para la satisfaccin de la pretensin
reconocida. Este argumento se haya al tenor del artculo 515 del Cdigo
85
DEZ-PICAZO, L., op. cit., vol. II, 4 ed., 1993, pg. 250.
86
VATTIER FUENZALIDA, C., Sobre la Estructura de las Obligaciones, Ed. Publicaciones
Universidad de Palma de Mallorca, Mallorca, 1980, pg. 85.
87
PARDO IRANZO, V., Ejecucin de Sentencias..., op. cit., 2001, pg. 324; TAPIA FERNNDEZ, I.,
Las Condenas..., op. cit., 1984, pgs. 141-142; ESCOBAR FORNOS, I., Derecho de Obligaciones,
2 ed., Ed. Hispamer, 2000, pgs. 200 y sigs.
de Procedimiento Civil que excluye el cumplimiento de la condena a
no hacer por un tercero al establecer simplemente la indemnizacin de
daos y perjuicios
88
.
La ejecucin de sentencias que condenan a un no hacer est regulado en
dos artculos, contenidos cada uno de ellos en un texto legal diferente:
uno en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 515) y el otro en el Cdigo
Civil (art. 1858).
El artculo 515 Pr., afirma que si el condenado a no hacer alguna cosa
quebrantare la sentencia, se entender que opta por el resarcimiento de
perjuicios, los que se indemnizarn al que hubiere obtenido la ejecutoria
en la forma expresada en el artculo 513. Este precepto es todava ms
insuficiente, ya que ni siquiera prev que el Juez requiera al ejecutado
para que se abstenga de realizar la conducta que tiene el deber de omitir.
Es decir, el artculo 515 Pr., no establece una solucin adecuada, sino
que se limita a establecer la indemnizacin de daos y perjuicios, y
esta deficiente regulacin, es en parte solventada por el art. 1858 C,
que determina lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1849,
se observar tambin cuando la obligacin consiste en un no hacer y
el deudor ejecutare lo que le haba sido prohibido. Este precepto sita
las obligaciones de no hacer a lo establecido a las obligaciones de hacer
no personalsimos. En este caso, no se tiene en cuenta lo perjudicial
que es trasladar una disposicin normativa razonada esencialmente
para las obligaciones positivas. El procedimiento para ejecutar este tipo
de condenas u obligaciones es idntico al de las condenas de hacer de
carcter personalsimo.
Por otro lado, se ha entendido que esta regulacin, que no posibilita el
empleo de medios coercitivos que presionen la voluntad del deudor en
direccin al cumplimiento, est directamente inspirada en la regla nemo
praecise ad factum cogi potest.
88
Distingue BORR dentro de la infungibilidad de las obligaciones de no hacer, aquellas por contenido
una mera abstencin y que no dan lugar a una obra capaz de ser destruida (por ejemplo, el actor que
violando el pacto de exclusiva con un empresario teatral, recita en otro teatro), de aquellas otras en
las que si se produce una obra capaz de ser destruida. Dice que en las primeras existe una naturale
impossibilita que se traduce en que nadie puede dejar de hacer por el deudor. En las segundas,
tampoco nadie puede dejar de hacer por el deudor pero s l attivita del distruggere tpicamente
realizable a mezzo di terze personae. BORR, G., Esecuzione Forzata Degli Obblighi Di Fare
e Di Non fare, Ed. Jenvone, Npoles, 1966, pgs. 131 y sigs.
184
4. Ejecucin por obligaciones de dar
La ejecucin de condenas de dar, persigue una dacin de cosa diferente
al dinero, especialmente una cosa especfica, que directamente reclama
el titular de la prestacin
89
. Esta modalidad ejecutiva, tiene por objeto
poner en posesin del ejecutante el resultado de aquella resolucin
judicial que determina de forma irrevocable la existencia de un deber
de dar cosa especfica o genrica por parte del ejecutado, para cuya
realizacin coactiva se establece una determinada actividad ejecutiva.
El Cdigo de Procedimiento Civil distingue entre la ejecucin de
entrega de bienes inmuebles, la entrega de cosas muebles determinadas
y la de las cosas muebles genricas o indeterminadas. Estas diversas
clasificaciones de las cosas (muebles/inmuebles; genricas/especficas)
determinan alguna especialidad dentro de esta modalidad ejecutiva, pero
generalmente todas se agrupan bajo un mismo tratamiento jurdico.
4.1. Ejecucin por obligaciones de entregar la posesin de un inmueble
La diligencia de poner cosas inmuebles en posesin del ejecutante,
requiere conocer su situacin fsica y jurdica; esto es, los lmites
de la finca y las condiciones fsicas en qu deba entregarse, as
como las posibles relaciones jurdicas que se hallen constituidas
sobre la misma. Ello permite proceder al desalojo de los ocupantes
y muebles ajenos, a la notificacin de la identidad del nuevo
poseedor a terceros interesados y a la actualizacin del Registro.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece, que cuando la sentencia
condene a entregar una cosa inmueble, el Juez proceder a solicitud del
ejecutante a ponerlo en posesin inmediatamente, realizando todo lo
que fuere necesario (art. 520 Pr).
Pero el Cdigo omite sealar, cmo debe procederse a la entrega de la
posesin. En Nicaragua, generalmente en todos los casos, el inmueble
se halla habitado por el ejecutado o terceras personas, lo que complica
ms la ejecucin del bien.
89
GUASP, J., Derecho Procesal..., op. cit., 1956, pg. 869.
Si es el ejecutado quien ocupa el inmueble, el ejecutante puede exigir
que se proceda al lanzamiento de la persona que habita dicho bien, ya
que, aunque slo se regula expresamente entre las disposiciones relativas
al desahucio, esta medida no puede ser exclusiva de aquel juicio. El
artculo 1435 Pr., establece que si ratificado el desahucio, llegar el da
sealado para la restitucin sin que el arrendatario haya desalojado la
finca arrendada, ste ser lanzado de ella a su costa, previa providencia
del Juez, quien podr valerse de la fuerza pblica para su ejecucin.
Esta analoga ha sido criticada por algunos autores que consideran ms
apropiado aplicar el artculo 1834 del Cdigo de Procedimiento Civil
que seala: Siempre que alguno reclame la posesin que se le debe por
virtud de instrumento que traiga aparejada ejecucin, se requerir al
poseedor de la cosa para que la entregue dentro de tercero da. Si no lo
verificare, a instancia del actor, se decretar la inmisin en la posesin,
y dentro de tercero da se dar efectivamente por el Juez o la cometer
ste por mandamiento ejecutivo a algn funcionario o vecino; y dada
la posesin, se librar al posesionado certificacin de las diligencias
para guarda de sus derechos. Este ltimo precepto sin embargo, no lo
consideramos viable porque nos remite al juicio ejecutivo de inmisin
en la posesin, retrazando y haciendo ms costosa la entrega del bien
al ejecutante, e incurriendo las partes en gastos econmicos. Estimamos
ms propicio, la norma que regula la ejecucin de las sentencias que
se dicta en el juicio de desahucio, ya que es una medida ejecutiva y
perfectamente aplicable en los casos de entrega forzosa del bien
inmueble.
Si el inmueble est ocupado por una tercera persona, la sentencia no
es ejecutable, pero es importante poner en conocimiento de terceros
las diligencias que establecen la nueva situacin jurdica creada por la
sentencia. Con esta comunicacin, el ejecutante hace valer su posicin
jurdica que le faculta intervenir en la relacin anteriormente establecida
entre el ejecutado y un tercero, como podra ser el arrendatario, el
comodatario, el usufructuario o el titular de un derecho de uso o
habitacin, el subarriendo, etc.
La puesta en posesin puede requerir la entrega de cierta documentacin,
y el cumplimiento de trmites que completan la puesta en posesin del
186
inmueble, como el otorgamiento de escritura pblica de compraventa y
las oportunas inscripciones en los Registros Pblicos correspondientes,
a fin de dar publicidad a la ejecutoria frente a terceros, y, al tiempo,
cancelar todas las inscripciones que se hallen vigentes y contradigan lo
declarado por la sentencia.
En definitiva, el artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo
dice que se proceder a ponerlo en posesin, pero no seala de qu
forma, por lo que ante la ausencia de regulacin, tenemos que recurrir,
por la interpretacin analgica que se ha hecho con los preceptos que
determina la ejecucin de las sentencias dictas en el juicio de desahucio.
Es evidente la deficiente regulacin y falta de sistematizacin de la
legislacin procesal nicaragense, que en esta materia tiene un grave
retraso.
4.2. Ejecucin por obligaciones de entregar cosas muebles determinadas
Cuando en virtud de sentencia, deba entregarse al que gan el juicio,
alguna cosa mueble cierta y determinada (una obra de arte, un
documento, etc.), se proceder inmediatamente a ponerlo en posesin
de la misma. Pero dicha posesin, como actividad ejecutiva, puede verse
imposibilitada por la insuperable realidad de la existencia del bien, al
tiempo en que se postula la entrega, por haber desaparecido durante el
transcurso del proceso. En este caso corresponde la indemnizacin por
daos y perjuicios, pues la obligacin principal se nova (art. 520 Pr). Este
procedimiento es aplicable tambin, a todos los casos en que la sentencia
condene a la entrega de una cantidad de cosas fungibles, excepto cuando
se trate de una cantidad de frutos en especie, de conformidad con el
artculo 537 Pr., que determina un procedimiento especfico.
Si la cosa se encuentra en poder del ejecutado, deber entregarla con
todos sus accesorios, lo que no lo exime de pagar, siempre las costas de
la ejecucin; y, en su caso, la indemnizacin de daos y perjuicios a que
hubiera lugar (art. 1848 C).
Si la cosa mueble que debe ser entregada, se encuentra en posesin de un
tercero, el problema es ms complejo, ya que en principio, la ejecucin no
puede dirigirse frente a sujetos que no figuran pasivamente legitimados
en el ttulo ejecutivo. Pero, el Derecho tampoco puede permitir que se
burle la ejecucin por el sencillo expediente de transmitir a un tercero
la cosa en litigio. Debido a esto, el ttulo ejecutivo obtenido frente al
ejecutado, es vlido frente al tercero (art. 2361 C).
Para la ejecucin de la condena a entregar una determinada cosa mueble
no rigen los preceptos relativos a inembargabilidad de algunos bienes. En
principio, porque el embargo no es necesario (si lo fuera art. 512 Pr
significara que no se ha encontrado la cosa que debe ser entregada);
sobre todo, porque o bien se trata de obtener la entrega de una cosa que
ya pertenece al acreedor ejecutante o de hacer efectiva la obligacin, que
se asumi, de entregar una cosa que pertenece al acreedor ejecutante.
4.3. Ejecucin por obligaciones de entregar cosas muebles genricas
o indeterminadas
Cuando se trate de exigir el cumplimiento de obligaciones de entregar
cosas genricas o indeterminadas, aquellas que pueden ser adquiridas en
los mercados o, dicho de otro modo, las que por su fungibilidad pueden
ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad, porque se fabrican
en serie o se producen masivamente (un vehculo aunque sea de una
marca y modelo concreto) el rgimen jurdico que ha de seguirse es
sustancialmente distinto al estudiado para las cosas determinadas
90
.
La ejecucin de obligaciones de dar cosa genrica, presenta una mayor
complejidad legal que la ejecucin de dar cosas determinadas, a pesar de
las evidentes similitudes entre ambas, y, paradjicamente, de la mayor
facilidad de ejecucin in natura que se deriva de la fungibilidad del
objeto de esta modalidad de ejecucin. Si embargo, un anlisis detenido
revela que las diferencias entre ambos tipos de ejecucin se reducen a la
posibilidad de optar que tiene el ejecutante entre la ejecucin in natura y
un equivalente pecuniario, siempre que la cosa sea genrica; y, en el caso
90
CORTS DOMNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. (coords.), La Nueva Ley..., op. cit., t.
IV, 2000, pg. 136; PREZ DEL BLANCO, G., La Ejecucin No Dineraria en la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil (Condenas de Hacer, No Hacer y Dar), Ed. Publicaciones Universidad de
Len, Len, 2001, pg. 128; MONTERO AROCA, J.; GMEZ COLOMER, J.L.; MONTN
REDNDO, A. y BARONA VILAR, S., Derecho, op. cit., t. II, 13 ed., 2004, pg. 653.
188
de que se opte por la ejecucin in natura, a la necesaria especificacin.
Los artculos 520, 537 y 538 Pr., ofrecen una interesante interpretacin
doctrinal y que se expone a continuacin porque ofrecen la clave de la
efectividad del derecho del ejecutante.
En particular, los artculos 537 y 538 del Cdigo de Procedimiento
Civil establecen un procedimiento especial de ejecucin para el caso
de las sentencias que condenare al pago de una cantidad determinada
de frutos en especie, si el deudor no los entregase en el plazo que se le
fije, se reducirn a dinero y se proceder a hacer efectiva la suma que
resulte [...]. La doctrina comprende que los frutos en especie son bienes
genricos y, a travs de este procedimiento, debe, siempre a solicitud del
ejecutante, proceder a la ejecucin de condenas de dar cosa genrica.
La virtualidad de este procedimiento es que ofrece un mecanismo
sencillo al ejecutante que desea obtener con rapidez y efectividad, el
cumplimiento de la condena a entregar una cosa genrica. Para ello, el
legislador juega con la facilidad con que se puede encontrar el gnero
en el mercado, estableciendo un medio sencillo y gil para que el
ejecutante obtenga los medios con que comprar las cosas genricas. Por
consiguiente, no cabe decir que con este procedimiento el legislador se
olvida del cumplimiento en sus propios trminos.
Es ms, en atencin a la amplitud con que sta formulado el artculo 520
Pr., cabe decir que queda en manos del ejecutante determinar los medios
ejecutivos ms idneos para conseguir la ejecucin de condena de dar
cosa determinada, entre los que se encuentra seguir el procedimiento
regulado por los artculos 537 y 538 del Cdigo de Procedimiento Civil.
As, cabe distinguir los siguientes supuestos:
1) Si la cosa genrica se halla en posesin del ejecutado, el ejecutante
puede optar porque el Juez practique el requerimiento a que se refiere
el artculo 537 Pr., y si el ejecutado no cumple voluntariamente,
solicitar la reduccin a metlico o pedir que, directamente, incluso sin
requerimiento, que se proceda al desplazamiento posesorio a travs
del artculo 520 Pr.
El Juez deber proceder a practicar todas las diligencias conducentes a
fin de poner la cosa genrica en posesin del ejecutante (art. 520 Pr). La
primera diligencia consistir en la especificacin de la cosa genrica que
se halle en el patrimonio del ejecutado.
2) Si las cosas no se hallan en el patrimonio del ejecutado, pero existe en
el mercado, el ejecutante podr pedir que se cumpla a expensas del
deudor (art. 1847 C). La diccin de este precepto nos remota al hacer
a costa del ejecutado, medida prevista expresamente en el artculo
513 Pr., con lo que el artculo del Cdigo Civil coloca la proteccin
que cabe conceder al ejecutante en la esfera del hacer fungible. En
realidad, aqu encuentra su eficacia el sencillo procedimiento del
artculo 537 Pr., que facilita que el ejecutante adquiera la cosa a costa
del ejecutado.
Ahora bien, puede suceder que exista escasez de ejemplares del
gnero en el mercado, en ese caso, el ejecutante puede verse obligado
a gastos que deben ser reembolsados por el valor de los daos y
perjuicios que debe reintegrar el ejecutado que no ha cumplido.
En este supuesto, el procedimiento del artculo 537 del Cdigo de
Procedimiento Civil es un instrumento til para la determinacin
del valor de la prestacin debida que, adems, no precisa prueba ni
admite discusin sobre la cuanta; slo si se ha producido algn error
material o de clculo para su correccin. Luego, si el ejecutante exige
daos y perjuicios producidos por el incumplimiento de la ejecucin
(lo que incluye el dao emergente, el lucro cesante y, en su caso, el
dao moral), stos se determinan a travs del incidente de los artculos
523 y sigs. Pr., al que remite el art. 520 in fine del mismo cuerpo legal.
Si la prestacin deviene imposible natural o jurdicamente, ya
porque el gnero, compuesto por un nmero limitado de individuos,
perece; ya porque legalmente se le excluye del comercio; entonces, la
ejecucin se dirige a compensar al ejecutante con una indemnizacin
pecuniaria. Habida cuenta que el gnero ha sido sustrado del
mercado, el procedimiento de los arts. 537 y 538 Pr., deviene
inutilizable, y el adecuado es el sealado por el artculo 520 in fine Pr.
190
5. Liquidacin de sentencias ilquidas
Naturalmente cuando la sentencia condene al pago de cantidad de
dinero (sea de forma principal o sustitutiva de otra prestacin) y no
la contenga lquida, es necesario ulteriormente precisar o liquidar
la cantidad con carcter previo a realizar actividades que integran la
ejecucin pecuniaria.
Para cuantificar en dinero el alcance de la responsabilidad del deudor,
el Cdigo de Procedimiento Civil establece tres procedimientos: 1) Para
determinar la cuanta en los casos de condenas ilquidas a indemnizar
daos y perjuicios (arts. 523 a 526 Pr); 2) Para el procedimiento genrico
que se utiliza en todos los dems casos en que la cuantificacin es necesaria
(arts. 531 a 534 Pr); y 3) Para el supuesto en que la sentencia condene al
pago de una determinada cantidad de frutos en especie y el deudor no
los entregue en el plazo que el rgano judicial le fije (arts. 537 y 538 Pr).
5.1. La cuantificacin de daos y/o perjuicios
La necesidad de cuantificar los daos y perjuicios sufridos por el acreedor
ejecutante obedece, fundamentalmente, a dos causas:
1) La sentencia condena directamente a la indemnizacin de daos y/o
perjuicios.
En muchas ocasiones, el petitum de la demanda consiste, perfectamente,
en una indemnizacin de daos y perjuicios. Esta peticin puede
deducirse sola o acumulada (objetiva o eventualmente) a otra principal
y suele tener como causa la llamada culpa extracontractual (art. 2509
C). Aunque puede proceder, tambin, de los numerosos supuestos en
los que el Derecho anuda al cumplimiento de indemnizacin de los
perjuicios causados (arts. 1860, 1865, 1866, 1981 C).
En cualquier caso, quien solicita los daos y perjuicios deber probar
cumplidamente en el proceso de declaracin: a) La existencia real del
hecho daoso; b) Que efectivamente se ha producido un resultado
patrimonial lesivo; y c) La relacin de causalidad entre el hecho daoso
y los perjuicios causados.
Si en el proceso de declaracin resultan probados estos tres hechos, la
sentencia ser condenatoria.
Ahora bien, el fallo o la parte dispositiva de la sentencia puede incluir
contenidos muy diferentes en funcin de que el demandante haya podido
probar, tambin, la cuanta de los daos y/o perjuicios. Si el actor,
adems de los hechos constitutivos del derecho a la indemnizacin,
consigue probar el quantum a que ascienden, el Juez condenar, desde
luego, al resarcimiento y fijar en la sentencia la cantidad lquida que
el deudor debe pagar (art. 425 Pr). Este supuesto no presenta problema
alguno, ya que la ejecucin se realiza de acuerdo con lo previsto en el
artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero puede suceder
que:
a) El demandante no consiga precisar con exactitud la cuanta de
daos, aunque s de modo aproximado. Cuando as suceda, el Juez
condenar al resarcimiento y fijar su importe en cantidad lquida o
se establecer por lo menos la base con arreglo a la cual debe hacerse
la liquidacin (art. 425 Pr).
b) Que le resulte imposible determinar su cuanta en el proceso de
declaracin ni siquiera de modo aproximado. En este caso, el propio
artculo 425 in fine Pr., establece: Slo en el caso de no ser posible
lo uno ni lo otro, el Juez o Tribunal reservar a las partes el derecho
de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio
diverso.
En los dos ltimos supuestos, la cuantificacin es igualmente necesaria,
en caso contrario, la sentencia no podra ser ejecutada. Pero existe entre
ellas una importante diferencia: en el primer caso, la liquidacin se reduce
a una serie de operaciones aritmticas, ms o menos complicadas, que
dejan un margen muy estrecho a la discrecionalidad; en el segundo, se
separan drsticamente el juicio sobre la existencia de los daos y el juicio
sobre la cuanta del dao producido. La decisin sobre el alcance de la
responsabilidad queda aceptada, por completo, al Juez de la ejecucin.
La justificacin de la condena con reserva cuando resulta imposible
dictar una condena lquida es clara: el legislador se ve forzado a elegir
192
entre dictar sentencia slo sobre lo que ha quedado probado del pleito,
o no dictar sentencia alguna.
2) La determinacin de los daos y perjuicios sufridos, es el nico medio
de resarcir al acreedor cuando resulta imposible la ejecucin de lo
ordenado en la sentencia.
Esto sucede: a) Si la sentencia condena a un hacer personalsimo y el ejecutado
no lo realiza en el plazo que el Juez le otorgue (art. 513 Pr); b) Cuando el
condenado a no hacer quebrante la sentencia (art. 515 Pr); c) Cuando la
sentencia condena a entregar la posesin de un inmueble y se hace imposible
su cumplimiento (art. 520 prrafo 1 Pr); y d) Si la sentencia condena a
entregar una cosa mueble y sta no puede ser habida (art. 520 prrafo 2 Pr).
No se trata aqu de falta de liquidez del ttulo ejecutivo, sino de afrontar un
problema sobrevenido durante el desarrollo de la actividad ejecutiva.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece el procedimiento que debe
seguirse para la cuantificacin de daos y perjuicios, y es el siguiente:
1. El acreedor ejecutante presenta relacin de los daos y/o perjuicios
sufridos y de su importe (art. 523 Pr). Esta relacin debe presentarla
con el mismo escrito en el que solicite despacho de la ejecucin. Si en
la sentencia se fijaron las bases para la liquidacin, el acreedor debe
ajustarse estrictamente a su contenido; si la condena es con reserva,
en sentido estricto presentar la liquidacin de acuerdo con lo que l
entienda que ha sido el importe real de los perjuicios sufridos.
2. De la relacin de daos y/o perjuicios se da traslado al deudor
ejecutado (art. 524 Pr). El deudor en el plazo de tres das puede optar
una de estas tres posiciones:
a) Conformarse con el importe de la relacin presentada por el ejecutante
(art. 525 Pr). En este caso el Juez se limitar a aprobarla y dictar auto
despachando ejecucin, que se har efectiva por el procedimiento
comn para la ejecucin de condenas pecuniarias (art. 510 Pr).
b) No contestar. Si as sucede, y sin necesidad de que se acuse rebelda,
el legislador comprende que el deudor presta su conformidad a la
liquidacin del ejecutante y se procede como en el caso anterior (art.
510 prrafo 2 Pr).
c) Impugnar la relacin de daos o su importe. En este caso, se abre un
incidente probatorio, que termina por auto del Juez de la ejecucin
fijando la cantidad lquida a pagar (arts. 513 a 534 Pr).
5.2. Procedimiento general para la cuantificacin
Es aplicable a la liquidacin de sentencias que condenan al pago de una
cantidad lquida procedente de frutos, rentas, utilidades o productos de
cualquier clase (art. 527 Pr); y, tambin, la liquidacin de las sentencias
que condenan a rendir cuentas de una administracin y entregar el
saldo correspondiente (art. 536 Pr). En realidad, sirve para cuantificar
todas las condenas ilquidas distintas de las de indemnizar daos y
perjuicios, computar a metlico deudas en especie (art. 537 Pr) y liquidar
intereses de acuerdo con lo establecido, en el artculo 510 prrafo 2. El
procedimiento es el siguiente:
1) El Juez requiere al deudor ejecutado para que presente la
correspondiente liquidacin dentro de un plazo determinado (art. 533
Pr). El requerimiento del Juez se har a instancia del ejecutante quien
debe solicitarlo con el escrito en que pida el despacho de la ejecucin.
Sin peticin del acreedor la ejecucin no es posible (art. 509 Pr). En
caso de que el ejecutado no presente la liquidacin, a instancia del
ejecutante, el Juez le dar un nuevo plazo (art. 528 Pr).
2) Si el deudor presenta la liquidacin en el plazo sealado (o en su
prrroga), el Juez dar traslado al acreedor (art. 529 Pr). Si el acreedor
se conforma con la liquidacin el Juez la aprobar (art. 530 Pr) y
se proceder hacerla efectiva por el procedimiento comn (art. 510
Pr). El Cdigo de Procedimiento Civil no prev que el acreedor no
conteste, esto supondra la paralizacin de la actividad ejecutiva. Si
el acreedor no se conforma con la liquidacin se abre un incidente
probatorio (art. 531 Pr).
3) Si el deudor ejecutado no presenta la liquidacin en los plazos
sealados, la presentar el acreedor y el deudor habr de estar y pasar
por ella en todo lo que no pruebe que es inexacta (art. 527 Pr).
194
4) Cuando no haya conformidad entre acreedor y deudor sobre las
cantidades, quienquiera que haya presentado la liquidacin, se abre
un periodo probatorio (art. 531 Pr). Pero slo si lo solicita alguna de
las partes y el Juez lo estima necesario. Si el Juez la deniega, quien
se sienta perjudicado por la decisin puede recurrir, pero la apelacin
se sustanciar conjuntamente con el auto que fije la cantidad a pagar
(art. 532 Pr).
5) Hyase o no recibido el incidente a prueba, el Juez fija, por auto, la
cantidad lquida que debe ser pagada (art. 534 Pr).
5.3. Procedimiento de condena al pago de una cantidad determinada
de frutos en especie
En realidad, es ste un procedimiento de naturaleza distinta de los
anteriores y ms afn al que debe seguirse cuando la sentencia condena
a la entrega de cosa mueble que no puede ser habida (art. 520 Pr). La
condena es a dar cosa cierta y lquida, (art. 1694 Pr); y es obligacin del
deudor entregarla en especie si existe en su poder (art. 2022 C).
Si el ejecutado se niega, el acreedor puede solicitar del rgano judicial
que le ponga en posesin de las cosas objeto de la condena conforme al
procedimiento del artculo 520 prrafo 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Sostener lo contrario equivale a convertir la condena en alternativa,
concediendo al ejecutado la facultad de elegir en sede de ejecucin, lo que
no parece admisible. Slo debe recurrirse al procedimiento del artculo 537
Pr., cuando las cosas que forman el contenido de la condena lquida no se
encuentra en poder del deudor. La facilidad con que pueden encontrarse
las especies, permiten computar la deuda directamente en dinero.
5.4. Rgimen de recursos
No procede recurso alguno contra la providencia en la que el Juez fije la
cantidad a pagar en los siguientes casos:
1. Si el ejecutado se conforma con la relacin (y el importe) de los
daos y perjuicios presentada por el ejecutante (art. 534 Pr); siempre
que la liquidacin se adecu a las bases fijadas en la sentencia.
2. Si el acreedor se conforma con la liquidacin de frutos, rentas,
utilidades, etc., presentada por el ejecutado (art. 530 Pr). Se incluye
aqu el supuesto de rendicin de cuentas de una administracin (art.
535 Pr).
3. Contra la resolucin judicial que reduce a metlico una cantidad
determinada de frutos en especie (art. 538 Pr).
En los dems casos, es decir, cuando no ha habido acuerdo entre
ejecutante y ejecutado, contra el auto del Juez que determina la cantidad
a pagar procede el recurso de apelacin en un solo efecto (art. 540 Pr)..
Frente a la resolucin del Tribunal de Apelaciones que decide la
segunda instancia no se dar recurso alguno. El artculo 503 del Cdigo
de Procedimiento Civil afirma: Contra los autos o providencias que
dicten los Jueces y Tribunales en segunda instancia, no se dar recurso
alguno, salvo el de responsabilidad.
Al tenor literal de este precepto es demasiado tajante. Por la peculiaridad
de la materia en que incide (la ejecucin forzosa). En principio, la regla
general que determina la admisibilidad de un recurso de casacin contra
las resoluciones dictadas en segunda instancia durante la ejecucin
forzosa se encuentra en el prrafo 1 del art. 2060 del Cdigo de
Procedimiento Civil: No habr lugar al recurso de casacin contra las
resoluciones que dicten las Cortes de Apelaciones, en los procedimientos
para la ejecucin de sentencias. Esta es, la regla general aplicable a
toda actividad ejecutiva.
Pero resulta que, inmediatamente despus de enunciar la regla general,
el artculo 2060 Pr., establece dos excepciones:
1. Que se resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el
pleito.
2. Que se provea en contradiccin con lo ejecutoriado, en cuyo caso
s cabe recurso de casacin.
196
XXXVII - LA EJECUCIN DE TTULOS EXTRAJUDICIALES
1. Generalidades
Dentro de la actividad jurisdiccional ejecutiva, se distinguen los procesos
ordinarios de ejecucin y los procesos especiales de ejecucin (ejecucin
de ttulos extrajudiciales).
El proceso ordinario de ejecucin, tiene siempre como base, una
sentencia firme de condena, o alguno de los ttulos ejecutivos asimilados
a ella, que ya hemos analizado con anterioridad.
Los procesos especiales de ejecucin en cambio, estn previstos para
supuestos concretos, en funcin de la naturaleza del ttulo ejecutivo
que les sirve de base, y poseen una regulacin casi idntica al proceso
ordinario de ejecucin. En todo caso, las normas y los principios del
proceso ordinario, se aplican subsidiariamente a los procesos especiales
cuando sus normas especficas no son suficientes.
En trminos generales, el ordenamiento jurdico nicaragense presenta
numerosos juicios especiales de ejecucin: el juicio ejecutivo ordinario,
el juicio de desposeimiento, el juicio de inmisin en la posesin y las
ejecuciones pignoraticias e hipotecarias. Todos tienen un tratamiento
procesal privilegiado, en atencin a la apariencia de certeza que contienen,
que hacen innecesaria la declaracin judicial previa, permitiendo acudir
directamente a la ejecucin.
2. El juicio ejecutivo
2.1. Concepto de juicio ejecutivo
De todo lo anterior, podemos decir que el juicio ejecutivo es un proceso
especial, de carcter documental, sumario y de tramitacin rpida, por
el que se solicita al rgano jurisdiccional que se despache la ejecucin
contra bienes del deudor y se dicte sentencia de remate hasta el pago
total de la deuda acreditada en un documento que, segn el Cdigo de
Procedimiento Civil, lleva aparejada ejecucin.
2.2. Caractersticas del juicio ejecutivo
El juicio ejecutivo en el ordenamiento nicaragense se caracteriza por
lo siguiente:
1) Es un juicio sumario especial diverso del ordinario o de los otros
juicios especiales, que tiene una regulacin propia en el Libro III,
Ttulo XXIV del Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 1684 y sigs.).
Junto con estas disposiciones, se aplicarn las contenidas en el Libro
I del mismo Cdigo, que son reglas comunes a todo procedimiento.
En calidad de supletorias se aplicarn las del procedimiento ordinario
(art. 6 Pr).
2) Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones
de carcter indubitables, que han sido convenidas por las partes en
forma fehaciente (por ejemplo, una escritura pblica).
3) En el juicio ejecutivo se emplea la va de apremio para obtener el
cumplimiento de obligaciones establecidas fehacientemente (art.
1757 Pr). Para conseguir este fin, se autoriza el empleo de medios
coactivos, como el embargo y remate de bienes del deudor.
4) Las pretensiones del actor deben fundarse en un ttulo de los que segn
la ley, lleven aparejada ejecucin, es decir, de aquellos que presentan
como indiscutible, el derecho que documentan. Dicho ttulo debe ir
unido a la demanda (arts. 1685 Pr y sigs.).
5) El rgano judicial debe de examinar, de oficio, la procedencia de
la va ejecutiva
91
(art. 1698 Pr). Por consiguiente, no basta que el
demandante exija la apertura del juicio ejecutivo para que el Juez la
disponga.
6) El Juez debe tener en cuenta, que la ejecucin, se fundamenta en la
prueba documental del crdito, aportando la misma a la demanda, y
no en prueba que posteriormente se recoja en el curso del proceso.
91
La Corte Suprema de Justicia, ha reiterado la facultad de revisar los juicios ejecutivos, an cuando
nada se haya alegado por las partes, pues la accin ejecutiva no nace, ni toma fuerza por la inexistencia
de alegaciones o excepciones (SCSJ de 10 de enero de 1975).
198
7) El demandado slo puede oponer determinadas excepciones que la
ley establece (art. 1737 Pr).
Para concluir, la finalidad del juicio ejecutivo, no consiste en lograr un
pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un
derecho sustancial incierto, sino obtener la satisfaccin de un crdito
que la ley presume existente, en virtud de la peculiar modalidad que
reviste el documento que lo comprueba. Por razones de poltica general
y procesal de base econmica , se tutela de manera especial, el
crdito, o inters de preferencia. Y finalmente, tampoco puede fundarse
agravio en las circunstancias, que por naturaleza sumaria del juicio
ejecutivo, se restringen los medios de defensa, ya que ellos responden a
la exigencia de celeridad procesal, propia de esa clase de demanda, sin
perjuicio del ulterior juicio declarativo que le acuerdan a los ejecutados
las leyes (arts. 1747 y sigs. Pr). Pero esto significa, sobre todo, que para
que el privilegio exista, deben concurrir ciertos presupuestos, y sin los
cuales, no es posible el despacho directo de la ejecucin.
2.3. Requisitos del juicio ejecutivo
La facultad de acudir directamente a la ejecucin para el inmediato
cobro de ciertas deudas es un privilegio
92
que la ley concede slo a
ciertos acreedores y, por eso, est sometida a la concurrencia de ciertos
requisitos.
La legislacin procesal nicaragense establece que para exigir el
cumplimiento de una obligacin, se requiere la concurrencia de tres
condiciones: 1) Que la obligacin sea lquida o liquidable; 2) Que la
obligacin sea actualmente exigible; y 3) Que la obligacin conste en un
ttulo ejecutivo (art. 1693 Pr).
2.3.1. Obligacin lquida o liquidable
Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una
obligacin, es menester que su objeto sea lquido, esto es, que se encuentre
perfectamente determinado en su especie, o su gnero y cantidad.
92
Signifca esto que tal privilegio se yuxtapone a la accin ordinaria que corresponde a todo acreedor, y
que ste puede optar entre exigir la responsabilidad del juicio ejecutivo, o renunciar a l, y exigirla por
medio de un juicio de otra naturaleza (normalmente el declarativo ordinario que corresponda a la suma
reclamada, que siempre est a su disposicin, aunque pueda utilizar, adems otros cauces procesales).
Aplicando los principios contenidos en el artculo 1694 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tenemos que el objeto de la obligacin es lquido
en los siguientes casos:
1. Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en
poder del deudor.
2. Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido que no existe en
poder del deudor. En este caso ser menester evaluar dicho cuerpo
cierto por un perito nombrado por el Juez.
3. Cuando se trate de una suma determinada de dinero.
El propio artculo 1694 prrafo 2 Pr., nos indica tambin que se
entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad,
sino tambin la que puede liquidarse mediante simples operaciones
aritmticas con slo datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre.
As, por ejemplo, una deuda de mil crdobas, ms el inters del 10 por
100 anual durante dos aos, es lquida, ya que una simple operacin
aritmtica pueda darnos su monto total.
Por su parte, el artculo 1695 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere
al caso en que la obligacin sea en parte lquida y en parte ilquida. En
esta situacin, podr procederse ejecutivamente por la parte lquida,
reservndose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la va
ordinaria. Este artculo concuerda con el precepto 2027 del Cdigo Civil,
que dice: Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre
sus accesorios, podr el Juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el
pago de la cantidad no disputada.
2.3.2. Obligacin exigible
El Cdigo de Procedimiento Civil considera necesario para iniciar y
realizar el juicio ejecutivo, que la deuda sea exigible. Esta cualidad
resulta de la constatacin objetiva de dos elementos:
1. Que la obligacin sea incondicional (o bien si tiene condiciones,
que estas hayan sido cumplidas, o que su cumplimiento est por
cualquier motivo dispensado por el acreedor).
200
2. Que el plazo que aparezca otorgado al deudor para la ejecucin de
la prestacin a que deviene obligado, se encuentre ya vencido. El
artculo 1693 in fine Pr., dice literalmente que para que proceda
la ejecucin se requiere adems que la obligacin sea actualmente
exigible.
Una obligacin es exigible cuando no est sujeta a ninguna modalidad
que suspenda su nacimiento o ejercicio, es decir, cuando no est sujeta
a condicin, plazo o modo.
La exigibilidad de la obligacin debe ser actual, es decir, debe existir
en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento
posterior. En el momento de solicitarse la ejecucin, el ttulo debe
llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza
ejecutiva. Si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que
se produce con posterioridad, le faltara al ttulo un requisito para tener
fuerza ejecutiva, y sera procedente la excepcin nm. 7 del artculo
1737 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.3.3. Ttulos ejecutivos extrajudiciales
Los ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial que establece el
ordenamiento jurdico nicaragense son los siguientes:
1) Las escrituras pblicas originales de primera copia, otorgada segn la
ley (art. 1686 Pr).
2) Las copias de escritura pblicas, sacadas con posterioridad del
protocolo del Notario y que se hayan dado en virtud de mandamiento
judicial y con citacin de la parte a quien pueda perjudicar (arts. 2378
C, 1141 Pr y 40 LN).
3) Los testimonios de las inscripciones hechas en el Registro de Hipotecas
o en el de la Propiedad expedido previa citacin contraria y decreto
judicial (art. 1143 Pr).
4) Los instrumentos pblicos emanados de pases extranjeros, cuando
as se hubiere establecido por Tratados y estuvieren asistidos de los
requisitos que exige la Ley
93
.
5) Las letras de cambio y libranzas, y vales o pagars a la orden endosados
contra el librador o endosante, si fueren protestados en tiempo y
forma, previo el reconocimiento del respectivo responsable ante el
Juez competente o si se manda a tener por reconocido conforme la
ley (art. 1688 nm. 2 Pr).
6) Las letras de cambio, libranzas y vales o pagars a la orden endosados,
contra el aceptante que no hubiere opuesto tacha de falsedad a su
aceptacin al tiempo del protesto por falta de pago, sin necesidad de
previo reconocimiento (art. 1688 nm. 3 Pr).
7) Los cupones vencidos de obligaciones al portador, emitidos por
compaas o empresas, y las obligaciones de las mismas clases
tambin vencidas (art. 1688 nm. 4 Pr).
8) Los billetes al portador emitidos por los Bancos, siempre que
confronten con los libros talonarios, a no ser que, se proteste en el acto
de la confrontacin, de la falsedad del billete por persona competente
(art. 1688 nm. 5 Pr).
9) La certificacin de la copia que habla el prrafo tercero del artculo
1034 Pr. Hecha con las formalidades que en este artculo se indica; y
los documentos registrados de que tratan los artculos 182 y 183 del
Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad, sin necesidad de
reconocimiento
94
(art. 1688 nm. 6 Pr).
93
El artculo 1129 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que los documentos otorgados en otras
naciones tendrn el mismo valor en juicio que los autorizados en Nicaragua, si renen los requisitos
siguientes: 1) Que el asunto o materia del acto o contrato sea lcito o permitido por las leyes de
Nicaragua; 2) Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con arreglo a las
leyes de su pas; 3) Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades en el pas
donde se han verifcado los documentos o contratos; y 4) Que el documento sea corroborado con
una certifcacin al pie, del Ministro diplomtico o agente consular del Gobierno de Nicaragua, o en
su defecto del Ministro de negocios extranjeros del Gobierno de donde emanan dichos documentos,
sobre la autenticidad de las frmas del funcionario que la autoriza. La frma de dicha certifcacin,
ser autenticada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua.
94
Es conocido que la ley ordena que en los Juzgados y Tribunales se lleve un libro debidamente
foliado, en el cual se copien los documentos que se presenten, por lo que la certifcacin de la copia
equivale a un instrumento privado reconocido que presta mrito ejecutivo.
202
10) Tambin traer aparejada ejecucin cualquier otro ttulo a la que la
ley d expresamente fuerza ejecutiva:
a) Los recibos expedidos con las firmas autgrafas de los tesoreros de las
Alcaldas municipales (art. 421. Pr).
b) La decisin de los peritos sobre las prdidas procedentes de los
incendios (art. 571 prrafo 1 CC).
c) El reconocimiento de firmas de las plizas de seguro de incendio,
para exigir al asegurado el pago de la prima o primas vencidas (art.
563 prrafo 2 CC).
d) El cheque no cubierto o pagado por el librado (art. 688 prrafo 1
CC).
e) La aprobacin de la mayora de los asociados a la cuenta prestada por
el naviero gestor (art. 761 prrafo 2 CC).
f) Las certificaciones que expida el Tribunal competente de las notas que
existan en el libro que deban llevar los corredores (art. 58 prrafo 3
CC).
g) El contrato de prenda agraria e industrial, para exigir del deudor y
endosante el pago del prstamo, intereses, comisiones, obligaciones,
accesorias, costa para hacer efectiva su privilegio sobre la prenda y
en su caso, sobre la suma del seguro (art. 1 Decreto 120/73 de 12
abril 1973; arts. 54 55, 59 de Ley General de Bancos, Instituciones
Financieras no Bancarias y Grupos Financieros
95
.
h) Los documentos del Instituto Nicaragense de Seguridad Social, para
el cobro de aporte, contribuciones, crdito, multas, recargos, etc. (art.
119 de Ley Orgnica de la Seguridad Social).
2.4. Tramitacin del juicio ejecutivo
El juicio ejecutivo nicaragense consta y se tramita separadamente en
dos cuadernos o partes: el cuaderno principal o ejecutivo y el de apremio.
95
Ley N. 561, aprobada el 27 de octubre de 2005, y publicada en la Gaceta N. 232 de 30 de
noviembre de 2005.
El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en l se realiza la
discusin de las partes. Contiene la demanda y el mandamiento de
ejecucin, las excepciones del ejecutado, la prueba y la sentencia
definitiva.
En el cuaderno de apremio se tramita paralelamente al cuaderno
principal, y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de
bienes, la administracin y el remate de los mismos. Este ramo se inicia
con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que
se dicta sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto ltimo sucede,
se pone en movimiento el cuaderno de apremio, con las diligencias
tendientes a la realizacin de los bienes embargados.
Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de
modo que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la marcha
del otro (art. 1731 prrafo 3 Pr).
En el juicio ejecutivo puede existir tambin, un tercer cuaderno: el
de tercera. En este juicio, los terceros, slo pueden intervenir en los
casos que taxativamente seala el artculo 1797 Pr. Las terceras no
forman parte del juicio ejecutivo propiamente, sino que constituyen un
procedimiento separado y especial.
2.4.1. Tramitacin del cuaderno ejecutivo
2.4.1.1. La demanda ejecutiva
La demanda ir acompaada del ttulo ejecutivo, y ella cumplir con
todos los requisitos generales que seala el artculo 1021 del Cdigo de
Procedimiento Civil que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo
dispuesto en el art. 6 del mismo Cdigo. En la parte petitoria se solicitar
que se despache mandamiento de ejecucin y embargo en contra del
deudor, y que en definitiva, se acoja la demanda, ordenando se siga
adelante la ejecucin hasta el total de lo adeudado.
En la demanda podrn sealarse los bienes del deudor sobre los cuales
ha de trabarse el embargo, ya que el artculo 1706 confiere esa facultad al
204
acreedor. Puede tambin el acreedor indicar un depositario provisional
de los bienes que se embarguen (art. 1701 nm. 3 Pr).
Presentada la demanda, el Juez, antes de proveerla, examinar el ttulo
y ver si rene los requisitos necesarios para que proceda la ejecucin.
Es decir, se observar si el ttulo es ejecutivo, si la obligacin es lquida
y si la obligacin est vencida. Si se renen estas condiciones, el Juez
despachar el mandamiento de ejecucin y embargo. En caso contrario,
no dar lugar a la ejecucin.
La resolucin que despacha el mandamiento de ejecucin y embargo,
o que deniega la ejecucin, ser dictada por el Juez, sin audiencia ni
notificacin del demandado, aun cuando ste se hubiere apersonado al
juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no entorpecern
de manera alguna el procedimiento ejecutivo, y slo podrn ser estimadas
por el Juez como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o
improcedencia de la accin [] (art. 1698 Pr). La ley no permite al
ejecutado dificultar la traba del embargo que asegura los derechos del
ejecutante, y seala a aqul, otra oportunidad para que se defienda y
haga valer sus derechos: la oposicin a la ejecucin. Al respecto, la
jurisprudencia ha establecido la doctrina de que no es necesaria la
citacin o audiencia del demandado en ninguna de las gestiones que
proceden al mandamiento de embargo
96
.
Hemos expresado, que en la parte petitoria de la demanda ejecutiva
se solicitar se despache mandamiento de ejecucin y embargo y en
definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecucin
hasta el total pago de lo adeudado.
Sin embargo es frecuente, en la prctica, que el ejecutante solicite en
su demanda nicamente que se despache mandamiento de ejecucin.
En tal acontecimiento, han sostenido algunos que el Juez no podra
acoger la demanda ni ordenar que la ejecucin siga adelante, ya que
si tal hiciera, fallara ultra petita, pues lo nico que se le pidi fue que
despachara mandamiento de ejecucin.
El anterior criterio no est ajustado a Derecho. En realidad como lo ha
estimado la jurisprudencia, cuando el ejecutante solicita que se despache
96
SCSJ de 28 de septiembre de 1959.
mandamiento de embargo, est implcitamente ejercitando la accin
ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de poner ejercicio dicha
accin, la cual slo termina con la realizacin de los bienes embargados
y el pago al acreedor. En consecuencia, no procede sostener, en el caso
que analizamos, que el fallo sea ultra petita por haber mandado seguir la
ejecucin adelante, sin que as se hubiera solicitado expresamente en la
demanda.
No obstante, para evitar dificultades, es conveniente solicitar
expresamente en la demanda que la ejecucin se siga adelante hasta el
total pago de lo adeudado intereses y costas.
2.4.1.2. El mandamiento de ejecucin
Hemos visto que si se renen los requisitos para que proceda la accin
ejecutiva, el Juez proveer la demanda despachando el mandamiento
de ejecucin. El mandamiento de ejecucin y embargo es la resolucin
que recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de
requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga
en el acto del requerimiento. El mandamiento, como toda resolucin
judicial, debe ir firmado por el Juez y el Secretario.
El mandamiento de ejecucin debe contener (art. 1701 Pr):
1. La orden de requerir de pago al deudor.
2. La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para
cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no pagare en el acto.
3. La de que se entreguen los bienes a un depositario que deber ser
persona de reconocida honradez y arraigo.
Adems de los tres requisitos expresados, el mandamiento de ejecucin
puede contener, en ciertos casos, dos elementos ms, que son:
1. La designacin de los bienes sobre lo que debe trabarse el embargo,
si el acreedor los hubiere sealado en su demanda, o si la ejecucin
recayera sobre un cuerpo cierto.
206
2. La orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la
fuerza pblica, siempre que en concepto del Juez hubiere fundado
temor de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante
haga peticin expresa al respecto (art. 1701 in fine Pr).
La resolucin que despacha o deniega la ejecucin es apelable, tanto por
el ejecutante como por el ejecutado.
Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, de
conformidad con el artculo 1698 in fine Pr., que le confiere expresamente
ese derecho.
2.4.1.3. El requerimiento de pago
El efecto directo del despacho de ejecucin es el requerimiento de pago
que hace el Juez ejecutor al deudor (art. 1697 Pr). De forma indirecta,
el requerimiento de pago supone la manifestacin especial que la ley
otorga a los ttulos ejecutivos. El requerimiento de pago, no es ms que
una actividad coactiva que el Estado asume para posibilitar el pago
voluntario de una deuda contenida en el ttulo
97
.
El requerimiento es la amonestacin hecha a una de las partes para
que cumpla con un mandato judicial (art. 109 Pr). Por tanto, equivale
a la notificacin de la demanda, y l debe hacerse en la forma sealada
en el nm. 1 del art. 1701 del Cdigo de Procedimiento Civil. El cual
dispone que ese requerimiento se har al deudor personalmente; pero
si no es habido, se proceder de conformidad con el artculo 120 Pr.,
expresndose en la copia a que dicho artculo se refiere, a dems del
mandamiento, la designacin del da, hora y lugar que fije el Juez ejecutor
para practicar el requerimiento. Las reglas rectoras de las notificaciones
se aplican a los requerimientos con las modificaciones que subsiguen en
el art. 127 Pr.
97
CORTS DOMNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V., Derecho
Procesal..., op. cit., 3 ed., 2000, pg. 411; ALSINA, H., Tratado Terico Prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial, Juicios Especiales, Procedimientos ante la Justicia de Paz, t. VII, 2
ed., Ed. Ediar, 1965, Buenos Aires, pg. 356; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A.; RIF
SOLER, J.M. y VALLS GOMBU, J.F., El Juicio..., op. cit., 1997, pg. 375; FENECH NAVARRO,
M., Los Procesos..., op. cit., 1962, pg. 507; DE LA PLAZA, M., Derecho Procesal..., op. cit., vol.
II, 3 ed., 1955, pg. 556; FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., La Ejecucin Forzosa,
op. cit., 2001, pg. 547; NAVARRETE VILLEGAS, L.G., Embargo, op. cit., 1995, pg. 25.
En primer lugar, el requerimiento debe hacerse personalmente, pues se
trata de la primera notificacin que se hace al demandado en el juicio.
Ello, no significa que el deudor sea requerido en persona, sino que
podr tambin requerirse a su representante legal o a su mandatario, de
acuerdo con las reglas generales; ya que la expresin personalmente
slo indica la forma en que debe hacerse la notificacin, que por ser la
primera del juicio, debe ser personal (arts. 127 y 128 Pr).
Respecto del lugar en el cual puede practicarse el requerimiento personal
de pago, es menester tener presente que el artculo 116 prrafo 1 Pr.,
afirma que la notificacin podr hacerse en el oficio del secretario o en
la casa que sirve de despacho al Juez o Tribunal, en la habitacin del
notificado, o en el lugar donde se encuentre o donde ordinariamente
ejerce su industria, profesin o empleo [].
En segundo trmino, se aprecia que, en caso de que el deudor no sea
habido, se le requerir de conformidad con el artculo 120 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Ser necesario obtener un decreto del Juez
que ordene la notificacin en esa forma. El receptor al practicar la
notificacin, agregar a la cdula a que se refiere el art. 120 Pr., la
designacin del da, hora y lugar en que se har el requerimiento; si
el deudor no comparece a esta citacin, practicar el requerimiento en
rebelda y proceder a trabar el embargo.
El requerimiento practicado en conformidad con el artculo 120 debe
cumplir, lgicamente, con todas las formalidades que establece dicho
artculo. Es decir, se puede requerir por medio de cdula, cuando el
deudor no se encuentre en su domicilio. La cdula se le entregar a la
persona mayor de quince aos que habite en la casa del demandado,
al vecino mas cercano, o se pegar en la puerta, si no hubiere a quien
entregrsela o se negare a recibirla (art. 120 Pr). De no procederse en la
forma indicada, el deudor no quedara debidamente emplazado.
Finalmente, el Cdigo de Procedimiento Civil seala una tercera forma
de hacer el requerimiento: Cuando no conste el domicilio de la persona
que deba ser notificada, o por haber mudado de habitacin se ignorase
su paradero, se consignar la diligencia, y el Juez mandar que se haga
208
la notificacin por cdula que se fijar en la tabla de avisos del Juzgado
o Tribunal e insertndola en algunos de los peridicos de la localidad,
si los hubiere. Tambin podr acordar que se publique la cdula en el
Diario Oficial (art. 122 Pr).
En el acto del requerimiento de pago, el Juez ejecutor debe dar
cumplimiento a la obligacin que le impone el artculo 1735 prrafo 2
Pr., que seala si el requerimiento se verifica dentro de la Repblica,
el ejecutor har saber al deudor, en el mismo acto, el trmino que la
ley concede para deducir oposicin, y dejar testimonio de este aviso
en la diligencia. La omisin del ejecutor se le har responsable de los
perjuicios que pudieran resultar, pero no invalida el requerimiento.
Si una vez requerido al deudor en cualquiera de las formas anteriormente
expuestas, no pagare en el acto, el Juez ejecutor proceder a trabar
embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses
y las costas (art. 1697 Pr).
2.4.1.4. Las excepciones
Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale
a la notificacin a la demanda. En consecuencia, requerido el deudor
nace para ste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la
demanda ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones, queda trabada la
litis y comienza la discusin del juicio ejecutivo.
La oposicin en el juicio ejecutivo es una demanda incidental declarativa
de naturaleza sumaria, con limitacin de medios de defensa de forma
que slo podrn utilizarse las excepciones que establece el artculo 1737
del Pr., en la que el ejecutado es el actor y el ejecutante el demandado.
Con la oposicin el deudor pretende lo mismo que cualquier oposicin
a una ejecucin: evitar que sta prosiga, o evitar que prosiga del modo y
con el alcance que fue despachada.
Dado el carcter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer
excepciones, es bastante menor que en el juicio declarativo ordinario.
Dicho plazo es adems fatal. Por la misma razn anterior, el ejecutado
tiene restringida su libertad de defensa, slo puede defenderse haciendo
valer algunas excepciones que taxativamente enumera el artculo
1737 del Cdigo de Procedimiento Civil. El trmino para deducir la
oposicin, comienza a correr desde el da del requerimiento de pago
(art. 1735 Pr).
Para establecer cul es ese trmino, es necesario atender al lugar en que el
deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones:

1. El deudor es requerido en el lugar del asiento del Juez
98
. En tal caso,
tendr el trmino de tres das para oponerse la ejecucin (art. 1732
Pr)
99
.
2. El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se
ha promovido el juicio, pero fuera del asiento del Juez. En este caso
el ejecutado tiene siete das para oponerse a la ejecucin. Es decir, el
trmino se amplia a cuatro das (art. 1732 in fine Pr).
3. El deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro juzgado de
la Repblica. Esta situacin est contemplada en el artculo 1733 del
Cdigo de Procedimiento Civil: Si el requerimiento se hace en otro
departamento de la Repblica, la oposicin podr presentarse ante
el Ejecutor designado para cumplir el correspondiente mandamiento
de ejecucin, y los plazos para esta presentacin sern los mismos
que establece el artculo anterior. El ejecutor se limitar a remitir
la solicitud de oposicin al Juez que conoce del asunto para que
ste provea sobre ella lo que fuere de justicia. El demandado gozar,
sin embargo, en este caso, para comparecer al juicio, de un plazo
igual al que correspondera como aumento del emplazamiento en
conformidad a las reglas respectivas.
4. El deudor es requerido de pago fuera del territorio de la Repblica. El
trmino para deducir oposicin, ser en este caso el que corresponda
98
La expresin lugar del asiento del Juez se refere a la comuna en que funciona el Juzgado.
99
El plazo para oponer excepciones como indica el citado art. 1732 Pr es de das hbiles, por
lo que dicho plazo se entiende suspendido durante los das domingos o feriados; lo cual guarda
conformidad con la regla general del art. 171 Pr, que establece que los trminos de das que indica
este Cdigo se entienden suspendidos durante los das feriados.
210
segn la regla general como aumento extraordinario del plazo para
contestar una demanda (art. 1734 Pr).
El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. El artculo
1736 afirma que los trminos que se expresan en los cuatro artculos
anteriores son fatales.
En consecuencia, el ejecutado deber hacer valer dentro de dicho plazo
todas sus defensas o excepciones. El plazo para deducir excepciones,
no se interrumpe por la interposicin de incidentes, ni apelaciones por
parte del ejecutado; y que es un trmino individual, que se cuenta para
cada demandado desde el da en que es requerido de pago (art. 1735
Pr).
El artculo 1739 prrafo 1 del Cdigo de Procedimiento Civil afirma
que todas las excepciones debern oponerse en un mismo escrito,
expresando con claridad y precisin los hechos y los medios de prueba
de que el deudor intenta valerse para acreditarlas. Del anlisis de esta
disposicin se desprende que son tres las exigencias que ella establece
para formular las excepciones siguientes:
1. El ejecutado debe oponer todas sus excepciones en un mismo escrito.
No podra presentar dos o ms escritos de excepciones, aunque las
presente dentro del plazo legal.
2. El ejecutado debe expresar con claridad y precisin los hechos en
que funda sus excepciones. Esta exigencia es lgica, si se piensa
que el escrito de excepcin equivale a la contestacin a la demanda
y, en consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha
contestacin exige el artculo 1021 Pr. Este artculo, es aplicable
al juicio ejecutivo, en virtud del art. 6 del mismo Cdigo. Y entre
los requisitos de la contestacin a la demanda, se encuentra el de
exponer claramente los hechos y fundamentos de derecho en las que
se apoyan las excepciones. Si el ejecutado no funda debidamente la
excepcin opuesta, el Juez no podra pronunciarse sobre ella y no la
tomara en cuenta al dictar la sentencia.
3. El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad
y precisin, los medios de prueba de que intenta valerse. Parece que
el Cdigo ha querido que el ejecutado especifique determinadamente
los medios de prueba de que se valdr, por ejemplo: instrumentos,
confesin, etc. No obstante, considero que cumple con lo dispuesto
en el artculo 1739 del Cdigo de Procedimiento Civil el escrito de
excepcin en un juicio en que se dice que se usar de todos los medios
probatorios que acuerda la ley, a excepcin de la prueba de testigos.
No es menester determinar uno a uno tales medios que el Cdigo
seala expresamente en su artculo 1117. Dicha interpretacin se
ajusta a la letra y espritu del Cdigo de Procedimiento que en sus
disposiciones, salvo en casos muy especiales, no exige el uso de
frmulas o trminos sacramentales, ya que los medios de prueba
estn claramente indicados en un proceso del mismo Cdigo, lo que
excluye toda duda a la alusin que de la manera indicada se hace de
los medios probatorios.
La enumeracin que de las excepciones que hace el artculo 1737 del
Cdigo de Procedimiento Civil es taxativa, aunque meramente genrica.
El art. 1737 dice que la oposicin del ejecutado slo ser admisible
cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes []. De lo que
se desprende que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio
ejecutivo, no son otras que las enumeradas taxativamente en ese artculo.
Al respecto, se ha dicho que la oposicin debe fundarse necesariamente
en alguna de las excepciones indicadas en el artculo 1737, y es nula la
sentencia que acoge alguna excepcin no autorizada por ese artculo.
Las excepciones que puede oponer el ejecutado estn enumeradas en el
art. 1737 del Cdigo de Procedimiento Civil, y ellas pueden referirse a
toda la deuda o a una parte de ella solamente (art. 1737 Pr).
En el juicio ejecutivo se admiten las excepciones siguientes (art. 1737
Pr):
1. La incompetencia del Tribunal ante quien se hubiere presentado la
demanda.
212
Esta excepcin es la misma establecida en el juicio ordinario. Para
determinar si el Tribunal es o no competente para conocer de la ejecucin
es menester recurrir a las reglas generales de la competencia establecidas
en la Ley Orgnica del Poder Judicial. La excepcin en estudio puede
referirse tanto a la incompetencia relativa como a la absoluta, ya que la
ley no distingue. Debemos relacionar esta excepcin con el prrafo 2
del art. 1739 Pr., que dice: No obstar para que se deduzca la excepcin
de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado para
preparar la accin ejecutiva. Es decir, en otras palabras, no importa
prrroga tcita de jurisdiccin, la comparencia del deudor a las
diligencias preparatoria de la va ejecutiva. Aade el art. 1739 in fine
que, deducida esta excepcin, podr el Juez pronunciarse sobre ella
desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva. Es est la nica
excepcin que el Juez est facultado para fallar desde luego; todas las
dems deben ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva. La
ley no seala el modo de promover la excepcin de incompetencia, por
lo que, de acuerdo con el artculo 301 Pr., que es norma comn a todo
procedimiento, ella podr promoverse por declinatoria o inhibitoria.
2. La falta de capacidad del demandante o personera o representante
legal del que comparezca en su nombre.
Es la excepcin dilatoria que seala el artculo 821 Pr. Se refiere a la
capacidad para comparecer en juicio y comprende dos situaciones: a)
Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general toda
persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces. Los
incapaces deben actuar mediante sus representantes legales; y b) Falta
de personera o representacin legal del que comparece a nombre del
demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe investir
su representacin legal o estar provisto de un mandado debidamente
constituido.
3. La litis-pendencia ante Tribunal competente, siempre que el juicio
que le da origen hubiere sido promovido por el acreedor, sea por la
va de la demanda o reconvencin.
Es la misma excepcin dilatoria que conocemos en el juicio ordinario,
con una diferencia: el juicio que da origen a la excepcin debe haber sido
promovido por el acreedor, sea por va de demanda o de reconvencin.
Esta modificacin tiene su fundamento en la circunstancia de que si
se hubiera conservado esta excepcin en la misma forma que en el
juicio ordinario, sera muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su
ejecucin: le bastara para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su
acreedor, antes de que este ltimo entable la demanda ejecutiva.
4. La ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo
de formular la demanda. El libelo o demanda es inepto cuando le
falta alguno de los requisitos que indica el artculo 1021 Pr., que son:
1 El nombre del actor; 2 El del demandado; 3 La cosa, cantidad
o hecho que se pide; 4 La causa o razn por qu se pide []. El art.
1022 del mismo cuerpo normativo establece que debe de designarse
el juzgado ante el cual se pone la demanda []. La demanda
debe ser escrita en papel del valor correspondiente (art. 1023 Pr).
Todos estos requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse
la ejecucin; si se omiten, el defecto no podra ser subsanado por
escritos posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre
cuando el ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestin
debatida y ella no puede ser alterada en perjuicio del ejecutado. Esta
excepcin debe fundarse en hechos graves, y no en cuestiones de
poca importancia como el de haber omitido el apellido materno del
representante legal de la ejecutada.
5. El beneficio de excusin o la caducidad de la fianza.
El beneficio de excusin es la facultad que tiene el fiador para exigir que
no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin
de todos los bienes del deudor (art. 3696 C). El fiador tiene derecho a
oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligacin principal,
y no las que sean personales del deudor (art. 3695 C). La excusin no
tiene lugar: 1 Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2 Cuando se haya obligado solidariamente o como deudor principal. 3
En caso de quiebra o concurso. 4 Cuando ste no pueda ser demandado
judicialmente en la Repblica (art. 3697 C). Por caducidad de la fianza
debe entenderse la extincin de ella por algunos de los medios que
sealan los artculos 3722 y siguientes del Cdigo Civil. Las excepciones
214
consistentes en el beneficio de excusin y en la caducidad de la fianza,
debern estudiarse a la luz de las disposiciones del Cdigo Civil.

6. La falsedad del ttulo.
Un ttulo es falso cuando no es autntico, es decir, cuando no ha sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera en
que el ttulo se expresa (art. XV del Tt Prel C). En consecuencia, para
que pueda calificarse de falso un ttulo, es menester que haya habido
suplantacin de personas o que se hayan hecho adulteraciones que hagan
cambiar la naturaleza del ttulo. La doctrina ha establecido que slo en
esos dos casos cabe hablar de falsedad de ttulo. Nada tiene que ver la
falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo o con la nulidad
de la obligacin en l contenida. La falsedad supone suplantacin de
persona o adulteracin en el ttulo; supone un hecho delictuoso. En tanto
que la nulidad es solamente una sancin civil de ineficacia de un acto en
el cual se ha omitido algn requisito que la ley prescribe para la validez
de dicho acto. El artculo 889 del Cdigo Civil establece claramente
entre la falsedad y la nulidad de un ttulo al decir que se tiene por justo
ttulo, el que siendo traslativo de dominio, encierra alguna circunstancia
que le hace ineficaz por s mismo la enajenacin.
7. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las
leyes para que dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva.
Se opondr esta excepcin cada vez que falte alguno de los requisitos
para que proceda la accin ejecutiva, sea porque el ttulo no rene todas
las condiciones establecidas por la ley para que se le considere como
ejecutivo, o porque la deuda no es lquida, o porque no es actualmente
exigible. Esta excepcin debe relacionarse, pues, con todos aquellos
preceptos legales que consagran exigencias para que un ttulo tenga
fuerza ejecutiva. Estos preceptos legales, como se comprender, son
innumerables, dada la diversidad de ttulos ejecutivos que la ley crea,
como tambin la diversidad de condiciones que establece para cada
uno de ellos. Como ya hemos estudiado en detalle las condiciones que
la ley establece para que proceda el juicio ejecutivo, nos remitimos a
lo dicho. En este momento slo haremos presente dos circunstancias
generales. Primera: la excepcin de insuficiencia del ttulo puede ser
absoluta, o ser slo relativa a la persona del demandado. Por ejemplo, la
insuficiencia sera absoluta si el ttulo consiste en una copia no autorizada
de escritura pblica, y sera relativa si el ttulo es una sentencia judicial
que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte
en el juicio en que recay la sentencia. Segunda: los requisitos que la ley
exige para que proceda la ejecucin deben reunirse en el momento de
entablarse la demanda ejecutiva, y no con posterioridad. Para finalizar,
indicaremos a va de ejemplo algunos de los casos en que procede oponer
la excepcin de faltar algn requisito para que el ttulo tenga fuerza
ejecutiva: 1) Si el ejecutante es el cesionario de un crdito y la cesin
no est perfecta, esto es, no est aceptada por el deudor o notificada al
mismo; o si la notificacin de la cesin se ha hecho sin exhibirse el ttulo
de la deuda; 2) Si el ttulo es una copia de escritura pblica que no es
primera, o segunda dada con decreto judicial y citacin de la persona a
quien deba perjudicar o de su causante; 3) Si el ttulo es una sentencia
obtenida en juicio contra el deudor directo, y se trata de ejecutarla en los
bienes del fiador de dicho deudor, en circunstancias de que el fiador no
ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio; 4) Si el
ttulo es una letra de cambio protestada, cuyo protesto ha sido efectuado
tardamente; 5) Si la obligacin es condicional y la condicin an no se
ha cumplido; 6) Si el ttulo de la ejecucin es un contrato bilateral y el
ejecutante no ha cumplido por su parte las obligaciones que le impone
el contrato; y 7) Si el deudor goza, como fallido fortuito, del beneficio
de competencia.
8. El exceso de avalo.
Sabemos que cuando el objeto de la ejecucin consiste en el valor de
cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o en cantidad
de un gnero determinado que no sea dinero, es menester preparar
el juicio ejecutivo mediante el avalu de dicho objeto. Si el ejecutado
estima que ese avalo ha sido excesivo, podr oponer la excepcin
en estudio. Como ya hemos estudiado anteriormente la gestin del
avalo, nos remitimos a lo all expuesto. Slo insistiremos aqu en que
la presente excepcin, como se desprende del nm. 8 del art. 1737 Pr.,
nicamente procede en los casos en que el avalo ha sido practicado
216
como una gestin preparatoria de la va ejecutiva (nms. 2 y 3 del art.
1694 Pr); y no procede en caso de que el avalo haya sido hecho por las
partes en el contrato. Tampoco procede si el avalo ha sido hecho por
otra autoridad que no sea la judicial.
9. El pago de la deuda.
El pago es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la
prestacin de lo que se debe (art. 2006 C). Para estudiar la procedencia
de esta excepcin es menester atenerse a las reglas que sobre el pago da
el Cdigo Civil. A ellas nos remitimos.
10. La remisin de la deuda.
La remisin o condonacin de la deuda es tambin otro modo de
extinguir las obligaciones cuyo requisitos y modalidades son propios
del Derecho civil.
11. La concesin de esperas o la prrroga del plazo.
Si la obligacin est sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no
se produce su cumplimiento forzado. La accin rechazada por la causal
en estudio podra renovarse como ejecutiva, ya que se tratara de un
caso de falta de oportunidad en la ejecucin (art. 1751 Pr).
12. La novacin.
La novacin es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en
la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, que por lo mismo
queda extinguida (art. 2095 C). Su estudio corresponde al Derecho
civil.
13. La compensacin.
La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones que se opera
cuando dos o ms personas son deudoras una de otra, y se extinguen
ambas deudas hasta concurrencia de la del mismo valor (arts. 2139 y
sigs. C).
14. La nulidad de la obligacin.
La nulidad es tambin un modo de extinguir las obligaciones cuyo
estudio corresponde al Derecho civil. Respecto de esta obligacin
se puede decir que si el deudor alega la nulidad de la obligacin por
carecer de causa real y lcita, deber probar su excepcin, pues si bien
la ley establece que toda obligacin debe tener causa real y lcita, no es
necesario expresar esa causa, por lo cual esta omisin no puede acarrear
por si sola la nulidad de la obligacin.
15. La prdida de la cosa debida en conformidad a lo dispuesto al
Cdigo Civil.
Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando el
cuerpo cierto que se debe perece o porque se destruye, o porque se deja
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe.
16. La transaccin.
Toda cuestin est o no pendiente ante los tribunales puede terminarse
por transaccin (art. 2176 C). Es una excepcin perentoria cuyos
requisitos deben estudiarse a la luz de las disposiciones del Cdigo
Civil.
17. La prescripcin de la deuda o la extincin de la garanta hipotecaria
conforme el art. 3873 Cdigo Civil.
Este nmero comprende dos excepciones perentorias distintas. Respecto
de la prescripcin de la deuda, debemos estar a lo que el Cdigo Civil
dispone sobre la prescripcin extintiva de las acciones y derechos ajenos.
En lo que se refiere a la extincin de la hipoteca nos remitimos al artculo
3873 del Cdigo Civil.
18. La cosa juzgada.
Es tambin una excepcin de carcter perentorio. No corresponde hacer
aqu el estudio particular de la cosa juzgada y de las resoluciones que
se producen. Una vez presentado el escrito de excepciones, el Juez debe
218
proveerlo dando traslado de l al ejecutante. Del escrito de oposicin
dispone el art. 1740 Pr se comunicar traslado al ejecutante,
dndosele copia de l si la pidiera para que dentro de cuatro das exponga
lo que juzgue oportuno. Como puede verse, este plazo de cuatro das
que la ley concede es fatal.
En el escrito de repuesta a las excepciones, el ejecutante dar las
razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben
ser desestimadas, y pedir que ellas se desechen y que la ejecucin siga
adelante.
Hemos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para
responder a las excepciones, con la respuesta o sin ella, el Juez estudiar
el expediente antes de dictar resolucin. Este estudio se referir a dos
puntos principales:
1) Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las contempladas
en el artculo 1737 Pr., y ellas han sido interpuestas dentro del plazo, el
Juez debe declararlas admisibles. Esta declaracin de admisibilidad no
significa que las excepciones sean aceptadas en cuanto a su fondo, sino
nicamente que ellas han sido interpuestas dentro del plazo, que son de
las contempladas en el art. 1737 del Pr., y que, en consecuencia, ellas
deben ser tramitadas.
La resolucin que declara admisibles las excepciones recibir tambin
la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y
pertinentes. La providencia ser: Declrense admisibles las excepciones
opuestas y se recibe la causa a prueba, fijndose como hechos
controvertidos los siguientes (art. 1740 prrafo 2 Pr).
Si siendo admisible las excepciones, el Juez estima que no es necesario rendir
prueba, por no haber hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes,
dictar desde luego sentencia definitiva (art. 1740 prrafo 2 Pr). En este caso
la resolucin que declar admisibles las excepciones ser la propia sentencia
definitiva, de modo que el cuaderno ejecutivo constar de la demanda, el
mandamiento de ejecucin, el requerimiento de pago, las excepciones y la
sentencia definitiva.
2) Si las excepciones no son contempladas en el artculo 1737 Cdigo
de Procedimiento Civil, el Juez las declarar inadmisibles. Al mismo
tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, el rgano
judicial debe dictar sentencia definitiva en el juicio (art. 1740 prrafo
2 Pr).
La resolucin que declare inadmisible las excepciones ser la propia
sentencia definitiva.
2.4.1.5. Las pruebas
Hemos visto que si el Juez declara admisibles las excepciones, debe
recibir la causa a prueba, a menos que no se considere necesario que
se rinda prueba para resolver. La resolucin que declara admisibles las
excepciones y recibe la causa a prueba, debe de notificarse por cdula (art.
118 Pr), y desde entonces comienza a correr el trmino probatorio.
El trmino probatorio es de diez das y slo puede prorrogarse a peticin
del acreedor-ejecutante y hasta por otros diez das. La prrroga deber
solicitarse antes de vencido el trmino legal, y correr sin interrupcin
despus de ste (art. 1742 prrafo 2 Pr).
El demandado debe ofrecer la prueba de sus excepciones en el mismo
acto de oponer stas o por separado, con tal que lo haga dentro del
trmino de que habla el artculo 1742 Pr., y la misma debe rendirse
dentro de los diez das hbiles inmediatos. El actor por su parte, no tiene
que probar su legitimacin para ejercitar la accin ejecutiva, puesto que
sta, resulta del ttulo. An as, puede ofrecer su contraprueba, con
el objeto de desvirtuar los hechos en el que el demandado funda sus
excepciones. Dicha contraprueba debe ser puesta y evacuada dentro del
trmino concedido al demandado.
Puede observarse, entonces, que no existen en el juicio ejecutivo
aumentos extraordinarios del trmino probatorio para rendir pruebas
fuera del territorio jurisdiccional del Juez que conoce del juicio, o fuera
de la Repblica. El nico aumento del probatorio que aqu existe, es el
que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo mximo de diez das.
220
Dispone el artculo 1743 Pr., que la prueba en el juicio ejecutivo se
rendir del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendra
aplicacin aun cuando la ley no lo consignara expresamente, ya como
sabemos el procedimiento ordinario es supletorio de los procedimientos
especiales (art. 6 Pr). Hay que atenerse entonces a lo dispuesto
en el juicio ordinario respecto del modo de producirse la prueba.
Finalmente, el artculo 1743 prrafo 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil afirma que una vez vencido el trmino probatorio, quedarn los
autos en la Secretara por espacio de seis das a disposicin de las partes,
antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrn hacerse por
escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una
vez vencido, hyanse o no presentado escritos, y sin nuevo tramite, se
llevarn los autos al Juez para dictar sentencia definitiva.
Este examen o anlisis de la prueba que pueden hacer las partes, es
anlogo al que puede efectuarse en el juicio ordinario, con la sola
diferencia de que el plazo para formular estas observaciones es de seis
das, en tanto en el juicio ordinario, es de diez.
2.4.1.6. La sentencia ejecutiva
La sentencia ejecutiva debe reunir todos los requisitos que seala el
artculo 436 Pr., ya que este artculo constituye norma comn a todo
procedimiento.
La parte resolutiva de la sentencia deber pronunciarse sobre toda y cada
una de las excepciones opuestas. Al respecto, recordemos que si se han
opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo nmero del art.
1737, el Juez deber pronunciarse sobre cada una de ellas en particular. Si
el Juez no obrara as, podra interponerse recurso de casacin en la forma,
por falta de decisin del asunto controvertido (art. 2058 inc. 7 Pr).
La sentencia que se dicte en el juicio ejecutivo puede ser de dos clases:
absolutoria o de condena.
Ser sentencia absolutoria, cuando acoge alguna de las excepciones,
desecha la demanda y ordena alzar el embargo.
La sentencia es de condena cuando desecha todas las excepciones
opuestas, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecucin,
expresando la cantidad que debe ser pagada al acreedor.
A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en sentencias
de pago y sentencias de remate. Esta subdivisin se desprende del artculo
1746 Pr., y se hace atendiendo a los bienes que se han embargado en el
juicio.
La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado
sobre dinero o sobre especie de cuerpo cierto debido. En este
caso, no es necesario rematar ningn bien, sino que debe hacerse
pago al acreedor con la especie debida o el dinero embargado.

La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido
trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o del
dinero. Ser necesario rematar previamente dichos bienes,
para hacer pago al acreedor con el producto del remate.
Esta clasificacin de las sentencias condenatorias, tiene gran
importancia para determinar los efectos que producen el recurso de
apelacin y el cumplimiento del fallo que estudiaremos ms adelante.
El artculo 1746 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que si el
ejecutado no dedujere oposicin legal, se pronunciar tambin, a peticin
de parte, sentencia de pago o de remate, y bastar el mandamiento
de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los
bienes embargados y el pago, en conformidad a las disposiciones del
procedimiento de apremio.
De la disposicin aludida se desprende que por el hecho de no haberse
opuesto el deudor a la ejecucin, se extinguieron en forma irrevocable
todos los derechos de ste, debiendo proseguirse el apremio hasta el
total cumplimiento de la obligacin.
En este caso, el mandamiento de ejecucin pasa a tener el carcter de
una sentencia definitiva que, en razn de no haber existido oposicin del
deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo
222
en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta
la misma cuestin.
Si en la sentencia definitiva se mandare seguir adelante en la ejecucin,
se impondrn las costas al ejecutado. Y, por el contrario, si se absolviere
al ejecutado, se condenar en las costas al ejecutante. Si se admitieren
slo en parte una o ms excepciones, se distribuirn las costas
proporcionalmente; pero podrn imponerse todas ellas al ejecutado
cuando en concepto del Juez hubiere motivo fundado (art. 1745 Pr).
El sistema de recursos en el juicio ejecutivo nicaragense est basado
en los remedios en general, pero presenta particularidades propias que
hacen al proceso. De acuerdo con las reglas generales, en contra de la
sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo proceden los recursos
de reposicin, de apelacin y de casacin. Nos referimos separadamente
a cada uno de estos recursos:
1) El recurso de reposicin.
El artculo 448 Pr., establece que los autos o sentencias pueden ser
repuestos o reformados por el Juez o Tribunal de oficio, o a solicitud
de partes, dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse dictado.
Interpuesto el recurso en contra de la sentencia, el Juez fallar sin ms
trmite o despus de or a la otra parte; y mientras tanto suspender o
no los trmites del juicio. Como se ve, los efectos del recurso quedan
entregados al arbitrio del Juez. De esta resolucin no hay recurso, salvo
el de responsabilidad (art. 448 in fine Pr).
2) El recurso de apelacin.
La apelacin se tramitar de acuerdo con las reglas generales.
El Tribunal de Apelaciones no podr pronunciarse sobre las peticiones
que haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no
las dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecucin; todas
las excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera
instancia dentro del plazo legal.
El efecto que produce el recurso de apelacin en el cumplimiento del
fallo, depender de si el recurso es deducido por el ejecutante o por el
ejecutado; y, en este ltimo caso, si la sentencia es de pago o de remate.
Si la apelacin es interpuesta por el ejecutante, el recurso, de acuerdo
con las reglas generales, se conceder en ambos efectos (art. 465 Pr). El
cumplimiento de la sentencia quedar suspendido y el embargo no ser
alzado mientras la apelacin est pendiente.
Si la apelacin es interpuesta por el ejecutado, debemos distinguir si la
sentencia que lo condena es de pago o de remate:
a) Si la sentencia es de pago, rige la regla especial contenida en el art.
1749 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice: Si se interpusiere
apelacin de la sentencia de pago no podr procederse a la ejecucin
de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante
caucione las resultas del mismo. En consecuencia, no puede hacerse
pago al acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras
no se falle la apelacin, a menos que el ejecutante caucione las resultas
del recurso. El ejecutante podr obtener el cumplimiento del fallo
mediante la fianza de resultas, en cualquier tiempo, ya que la ley no
le seala un plazo dentro del cual debe hacer valer este derecho.
b) Si la sentencia es de remate, la apelacin que se interponga no suspende
su ejecucin. Se aplica aqu plenamente la regla general del artculo
466 Pr., de acuerdo con la cual se conceder apelacin, slo en el
efecto devolutivo: 1 De las resoluciones dictadas contra el demandado
en los juicios ejecutivos y sumarios. Confirma esta disposicin el
artculo 1759 del Cdigo de Procedimiento Civil que dispone: Firme
la sentencia de remate se proceder a la venta de los bienes embargados
de conformidad con lo preceptuado por el art. 1763 y siguientes. En
consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se
notifica, sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.

3) El recurso de casacin.
El artculo 2065 del Cdigo de Procedimiento Civil afirma que el
recurso de casacin suspende la ejecucin de la sentencia excepto en
224
los casos siguientes: 1 Cuando se interpusiere por el demandado contra
resoluciones dictadas en juicios ejecutivos []. En este caso, si el
victorioso solicitare la ejecucin provisoria de la sentencia, se proceder
del mismo modo que cuando la apelacin se otorga en un efecto (art.
2065 in fine Pr).
2.4.1.6.1 La reserva de acciones y excepciones
De acuerdo con la norma comn a todo procedimiento, contenida en el
artculo 437 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva
o interlocutoria firme recada en el juicio ejecutivo produce la accin y
la excepcin de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones jurdicas
discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente en
otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario.
El artculo 1752 prrafo 1 Pr., confirma que la sentencia recada en
el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto
respecto del ejecutante como del ejecutado.
Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos
aspectos siguientes:
1. La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relacin a
otro juicio ejecutivo. Esta norma slo tiene la excepcin contemplada
en el artculo 1751 Pr: La accin ejecutiva rechazada por alguno de
los motivos que indica dicho artculo puede renovarse en otro juicio
ejecutivo.
2. La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relacin
a un juicio ordinario. Este principio tiene tambin una excepcin,
y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden
solicitar tanto el ejecutante, como el ejecutado.
Expresbamos que la sentencia definitiva recada en el juicio ejecutivo
produce cosa juzgada con relacin a otro juicio ejecutivo, con la salvedad
indicada en el artculo 1751 Pr. Dispone este artculo: La accin ejecutiva
rechazada por incompetencia del Juez, incapacidad, ineptitud del libelo
o falta de oportunidad en la ejecucin podr renovarse con arreglo a
los preceptos de este Ttulo. La razn que se ha tenido a la vista en
estos casos, para que el ejecutante pueda renovar su accin en forma
ejecutiva, se encuentra en que dichos casos se refieren al rechazo de la
ejecucin, en virtud de haberse acogido alguna excepcin dilatoria. Por
lo tanto, es natural que una vez subsanado el vicio en que se fundaba la
excepcin dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.
Las excepciones a que se refiere el artculo 1751 del Cdigo de
Procedimiento Civil son las de incompetencia del Tribunal, incapacidad,
ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecucin.
La sentencia ejecutiva firme produce cosa juzgada con relacin a un
juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiese concedido reserva de
derechos al ejecutante o al ejecutado. En este ltimo caso, la sentencia
no producir cosa juzgada respecto de las acciones y excepciones
reservadas para el ordinario.
La reserva de derechos, es una institucin cuyo objeto es evitar que la
sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinada
acciones o excepciones, las cuales, pueden discutirse nuevamente en un
juicio ordinario.
La reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante,
como por el ejecutado. Por ello, haremos referencia a estas situaciones
separadamente:
1. La reserva solicitada por el ejecutante. ste tiene dos oportunidades
para solicitar la reserva de sus derechos:
a) El artculo 1741 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el
ejecutante podr slo dentro del plazo de cuatro das que concede el
inciso primero del artculo anterior, desistir de la demanda ejecutiva,
con reserva de su derecho para entablar accin ordinaria sobre los
mismo puntos que han sido materia de aqulla. Es decir, la primera
oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su
derecho se encuentra en el escrito de respuesta a las excepciones, para
226
lo cual, deber desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el
plazo preciso de cuatro das para responder al escrito de excepciones,
el ejecutante pierde la oportunidad a que nos referimos.
Este desistimiento especial de la demanda que contempla el art. 1741
Pr., deber entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante
de desistir de su demanda en cualquier estado del juicio, de acuerdo
con las reglas generales del desistimiento contenidas en los arts. 385 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
El desistimiento especial sealado en el artculo 1741 Pr., tiene por
objeto la reserva de derechos para el juicio ordinario, y el Juez deber
acogerlo sin ms trmite y acceder a la reserva solicitada. En cambio,
el desistimiento general que contemplan los artculos 385 y siguientes
del Cdigo, ser tramitado como un incidente, y ser el Juez o Tribunal
quien, en definitiva, acoger o rechazar el desistimiento.
Los efectos del desistimiento especial estn sealados en el prrafo 2 del
artculo 1741 del Cdigo de Procedimiento Civil: Por el desistimiento
perder el derecho para deducir nueva accin ejecutiva, y quedarn
IPSO FACTO sin valor el embargo y dems resoluciones dictadas.
Responder el ejecutante de los perjuicios que se hubieren causado con
la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario. Es
claro que la sentencia que ponga fin a la ejecucin no producir cosa
juzgada y el actor podr renovar su accin en juicio ordinario.
El ejecutante podr entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo,
ya que el artculo 1741 no le seala un plazo dentro del cual deba
ejercitarse este derecho, siempre y cuando la accin ordinaria no haya
prescrito.
b) El artculo 1752 del Cdigo de Procedimiento Civil seala la segunda
oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus
derechos. Esta oportunidad es comn al ejecutante y al ejecutado. A
ella nos referiremos en la letra b) del nmero siguiente.
2. La reserva solicitada por el ejecutado. El ejecutado tiene tambin dos
oportunidades para hacer valer su reserva de derechos:
a) El artculo 1747 Pr., dispone: Si, deduciendo el ejecutado oposicin
legal, expusiere en el mismo acto que no tiene medios de justificarla
en el trmino de prueba, y pidiere que se le reserve su derecho para el
juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione
previamente las resultas de este juicio, el Juez dictar sentencia de
pago o remate y acceder a la reserva y caucin pedidas.
Como se desprende del tenor literal del artculo indicado, el ejecutado,
para hacer uso de su derecho, deber oponer excepciones y solicitar la
reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.
El artculo 1747 del Cdigo de Procedimiento Civil no exige que
el ejecutado, al deducir oposicin y solicitar reserva de su derecho,
manifieste los hechos y los medios de prueba de que intenta valerse para
acreditar sus excepciones. El ejecutado no tiene medios de justificar
su oposicin, ni intenta formalizar juicios al respecto, sino que, por
el contrario, pide que todo se deje para juicio posterior y se dicte, sin
ms trmite, sentencia de pago o de remate, accedindose a la reserva
y caucin pedidas. En consecuencia, para que se entienda verificada la
oposicin legal a que se refiere el artculo 1747 Pr., basta que el ejecutado
anuncie la excepcin o excepciones que tenga contra la ejecucin, sin
que sea necesario que exprese los hechos y los medios de prueba.
Presentada la oposicin del ejecutado y solicitada en el mismo acto
la reserva de su derecho, el Juez debe dictar sin ms trmite sentencia
de pago o de remate y acceder a la reserva y caucin pedidas, sin que
le sea lcito conferir traslado de la oposicin, ni recibirla a prueba, ni
pronunciarse sobre ella. No obstante, si, el Juez se pronunciar sobre el
fondo de las excepciones deducidas, rechazndolas o acogindolas, el
fallo ser nulo por adolecer del vicio de ultra petita.
Los efectos de la reserva, contemplados en el artculo 1747 del Cdigo
de Procedimiento Civil estn constituidos por el derecho que adquiere el
ejecutado para interponer demanda ordinaria, ejercitando como accin
los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo,
sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada; y el derecho a que no
se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del
juicio ordinario que habr de entablar.
228
El ejecutado deber entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de
quince das, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva
(art. 1748 Pr). Al efecto, dispone el art. 1748 Pr., que si el ejecutado no
entabla su demanda ordinaria en dicho plazo, se proceder a ejecutar
dicha sentencia sin previa caucin, o quedar sta ipso facto cancelada si
se hubiere otorgado. Este plazo de quince das, como se deduce de los
trminos, es fatal.
b) El artculo 1752 del Cdigo de Procedimiento Civil seala otra
oportunidad para solicitar la reserva de derechos, que, como ya
sabemos, es comn al ejecutante y al ejecutado. Dice el art. 1752 Pr:
La sentencia recada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en
el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.
Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor
o el reo pidieren que se les reserven para el ordinario sus acciones
y excepciones, podr el Juez declararlo as, existiendo motivos
calificados. Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y
excepciones que no se refieran a la existencia de la obligacin misma
que ha sido objeto de la ejecucin []
100
.
En definitiva, las reservas en la forma, procedimientos y oportunidad
expresada, deben ejercitarse en la primera o segunda instancia, ante el
Juez que conoce del juicio y antes de dictar la sentencia.
100
Determina el artculo 1752 Pr., que la reserva debe solicitarse antes de dictarse sentencia en
el juicio ejecutivo. Pero, a qu sentencia se ha referido ese artculo; a la de primera o a la de
segunda instancia? Ser necesario que la reserva se solicite antes de dictarse sentencia de primera
instancia, o sera tambin posible solicitarla en la segunda instancia? Sostienen algunos que la
ley, al disponer que la reserva sea pedida antes de dictarse sentencia, no ha distinguido, y en
consecuencia, la reserva puede pedirse antes de que se dicte la sentencia de primera instancia o
la de segunda instancia. Sin embargo, soy del criterio sustentar la tesis contraria: la reserva slo
puede solicitarse antes de dictarse sentencia de primera o nica instancia, siendo extempornea
la pedida en segunda instancia. Al respecto considero que la reserva de acciones o excepciones
que dentro del juicio ejecutivo pueden las partes pedir para ejecutarlas despus en el ordinario,
slo es permitido decretarla cuando es solicitada, segn lo prescribe el artculo 1752 del Cdigo
de Procedimiento Civil, antes de dictarse sentencia en la ejecucin; que esta sentencia no puede
ser otra que la defnitiva de primera o nica instancia, segn que contra ella proceda o no el
recurso de apelacin, no slo porque tal es la signifcacin que inequvocamente le da la Ley a
esa expresin en varias otras de sus disposiciones, como por ejemplo, en los artculos 1742, 1745
y otros, en los cuales estn manifestamente excluidas las sentencias de segunda instancia, sino
tambin porque, si esa reserva fuere lcito solicitarla ante el Tribunal de alzada, la resolucin que
sobre ella se pronunciara, aceptndola o denegndola, escapara a la apelacin y se dictara en
nica instancia por el Tribunal superior, fuera de los casos en que le es permitido hacerlo sin previo
pronunciamiento del inferior.
2.4.2. Tramitacin del cuaderno de apremio
El procedimiento del cuaderno ejecutivo termina con la sentencia
definitiva, que da certeza de que el deudor debe ser compelido al
cumplimiento de la obligacin, y toma toda su amplitud el procedimiento
de apremio, cuya primera actuacin est constituida por el embargo de
bienes del deudor.
La finalidad del procedimiento de apremio consiste en extraer una
utilidad econmica de los elementos patrimoniales embargados al
ejecutado. En consecuencia, las vas de apremio estn en funcin de lo
que se haya embargado.
El procedimiento de apremio, tambin llamado va de apremio
101
, es
considerado como la segunda parte del juicio ejecutivo. Ha de emplearse
en los casos en que haya necesidad de acudir a medios coactivos para
hacer efectiva una cantidad lquida. Su primera actuacin est constituida
por el embargo de bienes del deudor, es decir, el remate al que nos hemos
referido en la ejecucin por condenas pecuniarias o dinerarias.
El Cdigo de Procedimiento Civil regula un procedimiento comn
para todos los supuestos en que se haya de proceder a la realizacin
de los elementos patrimoniales embargados. Las normas establecidas
en los artculos 1757 Pr., y siguientes, aunque insertos en el mbito de
la regulacin del juicio ejecutivo, segn el asimtrico criterio de la ley
procesal civil, son aplicables tanto a la ejecucin de ttulos jurisdiccionales
como extrajudiciales.
101
MANRESA Y NAVARRO, J.M., Comentario a la Ley..., op. cit., t. V, 4 ed., 1920, pg. 563;
GOLZLVEZ ESCOBAR, F., El Procedimiento de Apremio, en Estudios sobre Derecho
Procesal, vol. II, Captulos III, IV y V, Ed. Publicaciones Santander Central Hispano, Madrid,
1996, pg. 1723; GMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Lecciones..., op. cit., vol.
I, 1946, pg. 468; RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pgs. 691-692.
230
XXXVIII - LAS TERCERAS
1. Concepto de terceras
En principio, el proceso de ejecucin slo afecta al ejecutante y al
ejecutado, pero pueden verse afectados bienes o derechos de terceros
ajenos al juicio. En atencin a esa eventualidad, el ordenamiento
procesal nicaragense establece sistemas para cuando un tercero, sin ser
parte en la ejecucin, es propietario de un bien que se embarga o cuando
es titular de un crdito que tiene preferencia al del acreedor ejecutante.
Esos mecanismos de proteccin de terceros son los que el Cdigo de
Procedimiento Civil denomina terceras.
En trminos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercera
es un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del
ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total
o parcial del ejecutante con los bienes embargados.
En el juicio ejecutivo, las terceras estn reglamentadas especialmente,
de modo que las reglas generales contenidas al respecto en el Libro I
del Cdigo de Procedimiento Civil han quedado modificadas. En
trminos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercera es
un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del
ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total
o parcial del ejecutante con los bienes embargados.
2. Clases de terceras
El ordenamiento procesal civil nicaragense, establece, que slo es
permisible la intervencin de terceros en los casos que el Pr., seala.
Estos casos son los siguientes: 1) Tercera de dominio; 2) Tercera de
prelacin o mejor derecho; 3) Tercera de pago; y 4) Otros derechos que
pueden hacer valer en la forma establecida para las terceras (arts. 1797
y 1799 Pr).
2.1. Tercera de dominio
La tercera de dominio tiene lugar cuando un extrao a la ejecucin
interviene alegando dominio sobre los bienes embargados
102
. El petitum
tpico de la tercera de dominio es, invariablemente, que el juez levante
la traba sobre los bienes embargados
103
.
El fundamento de esta tercera est en el hecho de que el ejecutado puede
ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos
ltimos en el dominio de otra persona.
La finalidad de la tercera es el reconocimiento del dominio del tercerista
sobre las cosas embargadas y la exclusin de stas del embargo. La tercera
de dominio slo podr interponerse desde que se hayan embargados
bienes; lo cual se desprende de la diccin literal del art. 1797 nm. 1 Pr.,
que habla de bienes embargados. Antes del embargo, la interposicin
de la tercera no tendra objeto.
No establece el Cdigo hasta qu momento puede entablarse la tercera
de dominio, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir que puede
ser promovida hasta antes de que se haya perfeccionado la enajenacin
de los bienes embargados; es decir, hasta antes de que se haya hecho la
tradicin de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la escritura pblica
de remate, en su caso.
Una vez enajenados los bienes, el tercero slo podra iniciar un juicio
ordinario de reivindicacin en contra del que se adjudic los bienes en
la ejecucin.
102
FERNNDEZ-BALLESTEROS LPEZ, M.A., Lecciones..., op. cit., vol. III, 1985, pgs. 300-
301; PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, L., Tratado de Derecho..., op. cit., t. II, 1982, pg.
722; CAMY SNCHEZ-CAETE, B., Las Tercera en el Orden Inmobiliario, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1992, pg. 18; PLANCHADELL GARGALLO, A., La Tercera de Dominio, Valencia,
Ed. Tirant lo Blanch, 2001, pg. 39; RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997,
pg. 687; MONTERO AROCA, J., Las Terceras de Dominio y de Mejor Derecho en el Proceso
de Ejecucin Laboral, en Ensayos de Derecho Procesal, Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1996,
pgs. 551-552.
103
232
Los efectos de la interposicin de tercera de dominio se producen con
relacin al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio. Nos referimos
separadamente a cada uno de ellos:
1. La tercera de dominio, al igual que las dems terceras, no suspende
la tramitacin del cuaderno ejecutivo (art. 1801 Pr). Es evidente, ya
que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo
y no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; slo le
concierne que el pago no se haga con bienes de su dominio.
2. La tercera de dominio, por regla general, no suspende tampoco el
procedimiento de apremio. Por excepcin lo suspende en caso de que
la tercera se presente apoyada en un documento pblico otorgado
con anterioridad a la fecha de la presentacin de la demanda ejecutiva
(art. 1802 prrafo 1 Pr)
104
.
Otro problema que debemos considerar es el siguiente: el documento
pblico en que se funda la tercera debe constituir un antecedente
que importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho
documento tenga alguna relacin con los bienes embargados? La lgica
indica que el documento pblico debe ser precisamente el medio de
prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habra
motivo suficiente para conferirle mrito ejecutivo de suspender el
procedimiento de apremio.
En caso de que la tercera no se apoye en un instrumento pblico, o
que el instrumento pblico presentado sea posterior a la ejecucin, no
se suspender el procedimiento de apremio, el cual seguir su curso
hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se
entiende que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tuviere
o pretendiere tener sobre la cosa embargada (art. 1802 Pr). De modo
que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de
la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y
puede verse aqul en la necesidad de devolver la cosa al tercerista, si ste
comprueba su dominio y la tercera es acogida.
104
La Corte Suprema ha manifestado que la calidad del tercero en un juicio debe fundamentarse en
un documento pblico (SCSJ de 17 de noviembre de 1977).
El artculo 1802 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las
resoluciones que se dicten respecto de si debe o no suspenderse el
procedimiento de apremio, son apelables, y la apelacin se concede en
el efecto devolutivo; lo que prcticamente quiere decir que la resolucin
que orden paralizar o continuar la tramitacin del cuaderno de apremio
se cumple al hallarse apelada.
No obstante, el ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliacin
del embargo en el caso de que se interponga una tercera de dominio,
o cualquier otra tercera, sobre los bienes embargados. Tal derecho le
confiere el artculo 1729 prrafo 2 Pr., el cual expresa que la interposicin
de cualquier tercera es siempre justo motivo para solicitar y decretar la
ampliacin del embargo.
Si, en virtud de la ampliacin del embargo, se embargan nuevos bienes
del deudor que no estn comprendidos en la tercera, seguir respecto
de ellos sin restriccin alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo
se aplica a cualquier bien embargado no comprendido en la tercera. As
lo dispone el art. 1805 Pr: Si se hubieren embargado o se embargaren
bienes no comprendidos en la tercera, seguir sin restriccin alguna
respecto de ellos el procedimiento de apremio.
La tercera de dominio se tramitar en cuaderno separado, considerndose
como demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetar a los trmites
del juicio ordinario, pero sin escrito de rplica y dplica (art. 1800 Pr).
La demanda de tercera deber contener los requisitos que el artculo
1021 Pr., exige para la demanda en el juicio ordinario (art. 1802 Pr).
2.2. Tercera de prelacin o mejor derecho
La tercera de prelacin o de mejor derecho es la oposicin formulada
por un tercero que adviene al proceso de ejecucin, que, aduciendo la
calidad de acreedor del ejecutado, reclama mejor derecho para pagarse
con lo producido en la subasta, y pide que se le paguen preferentemente
con el producto de la realizacin de los bienes embargados a instancia
del ejecutante.
234
El fundamento de la tercera de prelacin o de mejor derecho se halla
en la existencia de una norma que otorga una preferencia al crdito
del tercerista. En consecuencia, la tercera de prelacin slo podr
interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia sobre el
privilegio y la hipoteca, y ellas estn reglamentadas en los artculos 2335
y siguientes del Cdigo Civil, relativos a las diversas clases, preferencias
y privilegios de crditos. El estudio de estas causas corresponde al
Derecho civil.
La tercera de prelacin podr interponerse desde que se inicie la
ejecucin y hasta el momento que se haga pago al ejecutante. Despus
de pagado al ejecutante la tercera ya no tendra objeto, pues no habra
ningn pago en qu ser preferido.
Los efectos de la tercera de prelacin estn reglamentados en los
artculos 1801 y 1804 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo
con estas disposiciones, la tercera no suspende el cuaderno ejecutivo ni
tampoco el de apremio. Es lgico, ya que el tercerista no tiene inters en
suspender la tramitacin de ninguno de estos cuadernos, sino en que se
realicen los bienes para pagarse preferentemente.
Pero una vez realizados los bienes, no se har pago al ejecutante, sino que
se consignar el dinero a la orden del Juez hasta que recaiga sentencia
firme en la tercera (art. 1804 Pr). Una vez firme la sentencia recada
en la tercera de prelacin, se proceder a hacer pago al ejecutante y al
tercerista de acuerdo con dicha sentencia, es decir, si la sentencia acoge
la tercera, se pagar preferentemente al tercerista, quedando el resto
para cubrir el crdito del ejecutante; y, si la sentencia rechaza la tercera
y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para pagarse, se
distribuir el producto del remate entre ambos acreedores a prorrata de
sus crditos.
Pendiente la tercera de prelacin, no puede el ejecutante solicitar que se
le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen en
prenda pretoria, pues, de acuerdo con el artculo 1804 Pr., el apremio debe
continuar su tramitacin hasta que quede terminada la realizacin de los
bienes embargados. De aceptarse lo contrario, resultara que la preferencia
del tercerista, en caso de ser aceptada por la sentencia, quedara burlada.
Para que en el juicio ejecutivo pueda prosperar una tercera de prelacin,
es menester que el crdito del tercerista conste de un ttulo ejecutivo. Este
requisito se desprende del artculo 1806 del Cdigo de Procedimiento
Civil: Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no
alcanzaren a cubrirse con ellos los crditos del ejecutante y tercerista, ni
se justificare derecho preferente para el pago, se distribuir el producto
de los bienes entre ambos acreedores proporcionalmente al monto de
los crditos ejecutivos que hicieren valer.
La tercera de prelacin se tramitar como juicio ordinario (art. 1800 Pr),
es decir, se confiere traslado por seis das al ejecutante y al ejecutado, y
vencido este plazo, hyase o no evacuado el traslado, el Juez fallar la
tercera si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. Si fuere necesaria la
prueba, se abrir un trmino de veinte das (art. 1090 Pr).
2.3. Tercera de pago
Tercera de pago es la intervencin, en el proceso ejecutivo, de un
tercero que pretende derechos para concurrir con el ejecutante en el
pago, a falta de otros bienes del deudor. Los fundamentos de la tercera
de pago los encontramos en el hecho de que el embargo trabado por
un acreedor sobre los bienes del deudor no confiere a aqul ninguna
preferencia, ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes.
De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa
legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes que los embargados,
el producto de dichos bienes se distribuir a prorrata entre los diversos
acreedores.
Para que proceda la interposicin de una tercera de pago se requiere la
concurrencia de dos condiciones:
1. Que el crdito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que rena todos los
requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por
la va ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del art.
1806 Pr., que habla de crditos ejecutivos.
2. Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer
el pago de los crditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se
236
desprende del art. 1797 inc. 3 Pr. De acuerdo con las reglas generales
de la prueba, ser el tercerista quien deber probar que el deudor
carece de otros bienes que los embargados.
La interposicin de la tercera de pago produce efectos anlogos a
los sealados a la tercera de prelacin; es decir, no se suspenden los
trmites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse
este ltimo cuaderno hasta la realizacin de los bienes embargados. El
producto del remate se consignar hasta que se falle la tercera.
Puede tambin el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas
a los bienes embargados: puede solicitar la remocin del depositario
alegando motivos fundados, y decretada la remocin se designar otro
depositario de comn acuerdo entre ambos acreedores, o por el Juez,
en desacuerdo de ellos; puede tambin el tercerista intervenir en la
realizacin de los bienes con las facultades de coadyuvante (art. 1808
Pr).
El Cdigo de Procedimiento Civil seala dos procedimientos al tercerista
para concurrir con el ejecutante en el pago de su crdito:
1) Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la
correspondiente tercera de pago, la cual se tramitar como incidente
(art. 1800 Pr). El tercerista deber acompaar su ttulo ejecutivo. Una
vez acogida la tercera, y si los bienes embargados son insuficientes, se
distribuir el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista,
proporcionalmente al monto de sus respectivos crditos (art. 1806 Pr).
Si la tercera es rechazada, el tercero no tendr derecho a concurrir
al pago.
2) Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el Juez que sea
competente de conformidad a los principios generales. En este caso,
el segundo ejecutante pedir se dirija oficio al Juez que conoce de la
primera ejecucin, para que retenga de los bienes realizados la cuota
que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (art. 1807 Pr).
La segunda ejecucin se ajustar a todas las disposiciones relativas
al juicio ejecutivo ya estudiadas, y se tramitar hasta que se obtenga
sentencia definitiva. En este caso podr actuar como coadyuvante el
primer acreedor (art. 1808 Pr).
2.4. Otros derechos que puede hacer valer un tercero
Adems de las tres clases de tercera que hemos analizado, existen otros
derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme
al procedimiento establecido para las terceras. Estos derechos estn
sealados en los artculos 1798 y 1799 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y son los siguientes:
1) La oposicin que se fundare en el derecho del comunero sobre la cosa
embargada
105
. Esta oposicin se substanciar en la forma establecida
para las terceras de dominio.
En este caso, el acreedor del comunero, si es aceptada la tercera
interpuesta, puede ejercitar cualquiera de los dos derechos que le confiere
el artculo 1803 Pr:
a) Puede dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad
corresponda al deudor, para que se enajene sin previa liquidacin.
b) Puede exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad.
En este ltimo caso, los dems comuneros pueden oponerse a la
liquidacin si existiere algn motivo legal que la impida, o de si, de
procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.
De los dos procedimientos indicados, el ms conveniente y prctico ser
el primero: sacar a remate, sin previa liquidacin, la cuota que en la
comunidad corresponde al comunero deudor.
2) Finalmente, el artculo 1799 del Cdigo de Procedimiento Civil
dispone, de un modo general, que podrn tambin ventilarse
conforme al procedimiento de las terceras, los derechos que hiciere
valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de aquella en que
se le ejecuta. Para aclarar la regla expresada, el propio artculo 1799
nos da cuatro ejemplos:
105
Es el caso en que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio exclusivo, sino que
pertenece a otras personas con las cuales el deudor est en comunidad; de modo que el deudor
es dueo solamente de una cuota del bien embargado. En la situacin indicada, el embargo es
perfectamente vlido respecto de la cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto de los
dems comuneros, los cuales pueden interponer tercera de dominio a fn de que se excluya del
embargo la cuota que a ellos le corresponde en el bien. Esta tercera se sujetar a las disposiciones
que ya hemos estudiado, y para suspender el procedimiento de apremio deber fundarse en un
instrumento pblico otorgado con anterioridad a la ejecucin.
238
a) El del heredero a quien se ejecutare en este carcter para el pago de
las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia
no hubiere aceptado.
En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable de las deudas de
esa persona. El acreedor, antes de iniciar la ejecucin, deber solicitar se
requiera al heredero para que acepte o repudie la herencia; o bien pedir
se declare yacente la herencia y se nombre un curador de la herencia
(art. 1243 C).
b) El de aquel que, sucediendo por derechos de representacin, ha
repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido
por el acreedor de ste.
Es un caso anlogo al anterior: el heredero no es el sucesor de la persona
de quien tiene el derecho de representacin y no es responsable de las
deudas de esa persona. Sabemos que el derecho de representacin es
un derecho propio del heredero, que ste puede ejercitar sin necesidad
de aceptar la herencia de la persona a quien representa. Expresamente
lo dice el artculo 1006 del Cdigo Civil: Se puede representar al
ascendiente, cuya herencia se ha repudiado.
c) El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios afectado
por accin de acreedores hereditarios o testamentarios que hubieren
hecho valer el beneficio de separacin de que trata el Ttulo XXVIII,
Libro II del Cdigo Civil. Al mismo procedimiento se sujetar la
oposicin cuando se dedujere por los acreedores personales del
heredero.
De acuerdo con los artculos 1427 y siguientes del Cdigo Civil los
acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de
este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias,
con preferencia de las deudas propias del heredero
106
.
106
Estos acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido la separacin no tienen accin
contra los bienes del heredero, sino despus de que se hayan agotado los bienes a que el benefcio
de separacin les dio un derecho preferente, pero aun en este ltimo caso pueden oponerse a esta
accin los acreedores personales del heredero, hasta que se satisfaga en el total de sus crdito. Pues
bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido el benefcio de separacin
embargan bienes propios del heredero, sin que estn agotados los bienes del difunto, o sin que estn
satisfechos los crditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus acreedores
personales pueden pedir que se alce dicho embargo y su reclamacin se tramitar en la forma
establecida para las terceras.
d) El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados
por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo judicialmente
algunos de los derechos que conceden los arts. 1268, 1269 y 1270
C.
Esta disposicin se funda en el beneficio de inventario, que consiste,
precisamente, en no hacer al heredero responsable de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor
total de los bienes heredados. El heredero beneficiario cuyos bienes
personales son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse
al embargo, en razn de haber hecho abandono de los bienes de la
sucesin a los acreedores (art. 1268 C); o en razn de estar gestionando
su exencin de responsabilidad por las cargas de la sucesin; o bien, de
estar ya consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas
de la herencia (art. 1270 C). Su reclamacin se tramitar en la forma
establecida para las terceras.
Finalmente, el artculo 1799 in fine del Cdigo de Procedimiento Civil
afirma que el ejecutado podr, sin embargo, hacer valer su derecho
en estos casos por medio de la excepcin que corresponda contra la
accin ejecutiva, si a ello hubiere lugar. Es decir, que si es el ejecutado
quien interpone la reclamacin, podr ventilarse su derecho conforme
al procedimiento de las terceras, o haciendo valer oportunamente la
excepcin que corresponda. Dicha excepcin, si corresponde oponerla,
no puede ser otra que la del nm. 7 del artculo 1737 Pr: La falta de
alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin
al demandado.
240
XXXIX - EL CONCURSO DE ACREEDORES
1. Concepto de concurso de acreedores
El concurso de acreedores es aquel proceso de ejecucin general que
tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor civil entre sus
diversos acreedores
107
. Es, pues, una institucin que determina el haber
activo-pasivo de un deudor no comerciante para satisfacer, en la medida
de lo posible, los crditos pendientes con arreglo a la prelacin que
corresponda.
2. Presupuestos del concurso de acreedores
En la ejecucin universal cabe referirse a los aspectos subjetivos y
objetivos del concurso.
2.1. Presupuesto subjetivo
En el Derecho concursal nicaragense uno de los aspectos ms criticados,
ha sido la dualidad de procesos de ejecucin universal establecidos
en funcin del carcter civil o mercantil del sujeto pasivo. Para los
comerciantes se debe seguir el procedimiento de quiebra. En cambio,
para los no comerciantes, el concurso de acreedores. Nos encontramos
ante dos declaraciones alternativas cuya concurrencia est supeditada a
la condicin mercantil.
De este modo, el presupuesto subjetivo del proceso de ejecucin universal
vara segn se trate de un deudor comerciante o civil.
Una ordenada consideracin del tema nos exige estudiar separadamente
una serie de supuestos especiales que determina el ordenamiento
nicaragense:
1. El deudor no comerciante.
En la ejecucin universal nicaragense ha de someterse a lo establecido
por el Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Civil.
107
GUASP, J., Derecho Procesal..., op. cit., t. II, 3 ed., 1968, pg. 239; ESCOBAR FORNOS, I.,
Introduccin..., op. cit., 1998, pg. 413; CORDN MORENO, F., Introduccin..., op. cit., 1994, pg. 176.
2. El deudor comerciante individual.
Ha de tener la condicin legal de comerciante (art. 6 CC) para
proceder a la declaracin de la quiebra.
3. El comerciante social.
Puede ser declarado en quiebra y no en concurso cuando es persona
jurdica organizada en forma de sociedad mercantil (art. 201 CC).
No pueden serlo, en cambio, las asociaciones, las fundaciones, ni las
empresas pblicas que no adopten forma de sociedad mercantil.
2.2. Presupuesto objetivo
La insolvencia es el presupuesto objetivo de cualquier declaracin
concursal y, por ende, tambin del concurso de acreedores y de la
quiebra. Aunque el ordenamiento nicaragense se refiere en numerosas
ocasiones a la insolvencia, no ofrece una definicin general de este
trmino. Aqu sostenemos que se encuentra en situacin de insolvencia
el deudor que no puede cumplir sus obligaciones. La insolvencia es la
incapacidad del deudor para hacer frente a sus deudas (arts. 1062 y 1064
CC).
3. Los rganos del concurso
Los rganos encargados del juicio de concurso son: 1) El rgano
jurisdiccional; 2) El depositario; 3) La junta general de acreedores; 4)
Los procuradores del concurso; y 5) El Ministerio Pblico.
3.1. El rgano jurisdiccional
El Juez que declara el concurso es un verdadero rgano del juicio de
concurso, ya que toma a su cargo el procedimiento, dicta en l las
resoluciones que lo regulan y resuelve las controversias que se suscitan.
Desde luego, al Juez le corresponde una funcin compleja, ya que,
adems de dirigir y presidir todas las operaciones o actuaciones en
el juicio, se desenvuelve, unas veces, con funciones exclusivamente
judiciales, y otras, con manifiesto matiz administrativo. Pero, en todas
ellas, el Juez acta siempre como un verdadero rgano del concurso,
como el ms importante, indudablemente, de tales rganos.
242
El artculo 300 del Cdigo de Procedimiento Civil afirma que ser Juez
competente en materia de quiebra, cesiones de bienes, insolvencias,
concursos de acreedores y convenios entre deudor y acreedores el del
lugar en el que el fallido o deudor tuviere su domicilio. El art. 266
nm. 8 del mismo cuerpo de leyes determina que en los concursos de
acreedores y en las quiebras cuando fuere voluntaria la presentacin
del deudor en este estado, ser Juez competente el del domicilio del
mismo. Es decir, prevalece la competencia por razn del territorio que
viene atribuida al Juez del domicilio de ste, para cuya fijacin jugarn
los criterios de los arts. 25 y 34 del Cdigo Civil.
Cuando se trate de concursos o quiebras promovidas por los acreedores,
la competencia del Juez viene determinada por razn del lugar en
el que se est conociendo de cualquier ejecucin de bienes contra el
deudor. No obstante, si concurriese esa circunstancia en varios juzgados
de distinto fuero territorial, se articulan los dos criterios preferenciales
siguientes: 1) El Juzgado que sea, a la vez, el del domicilio del deudor,
siempre que ste, o la mayora de los acreedores, as lo reclamasen; y 2)
De no concurrir esas circunstancias, se estimar competente aquel que
primero hubiese declarado el concurso o la quiebra (art. 266 nm. 9 Pr).
3.2. El depositario
El depositario es designado por el Juez en el auto de declaracin del
concurso para que se haga cargo de la administracin del patrimonio
del concursado hasta que se constituya el procurador del concurso (arts.
1874 y 1875 Pr). Es un cargo de confianza del Juez, por lo que para ser
nombrado depositario se requiere ser persona de notorio abono y buen
crdito, sea acreedor o no (art. 1875 prrafo 2 Pr).
3.3. La junta de acreedores
La junta general de acreedores es un rgano deliberante que representa
al exclusivo inters de los acreedores del concurso, y est integrada
nicamente por stos. Su celebracin es acordada por el Juez, de oficio
(art. 1892 Pr) o a instancia de los procuradores del concurso (art. 2295
C). Sus sesiones son presididas ordinariamente por el procurador (art.
1898 Pr), con la asistencia del Secretario judicial para dar fe de quines
han comparecido y de lo acordado y del propio concursado.
3.4. Los procuradores del concurso
El Cdigo de Procedimiento Civil establece las dos clases de procuradores:
el provisional y el definitivo. El primero lo nombrar el Juez en el
mismo auto de declaracin del concurso (art. 1864 Pr); y el segundo es
nombrado por la junta de acreedores (art. 2274 C). Son obligaciones del
procurador provisional (art. 2287 C):
1. Cuidar de que sin prdida de tiempo se aseguren e inventaren los
bienes del insolvente.
2. Continuar los juicios pendientes que activa o pasivamente interesen
al concurso y sostener los que contra l se entablen.
3. Reclamar judicial y extrajudicialmente los crditos vencidos a favor
del concursado y entregar lo cobrado.
4. Verificar y rectificar las listas del activo y pasivo presentadas por el
insolvente, o formar dichas listas si ste no las hubiere presentado.
5. Cuidar de que los bienes ocupados, inventariados, se conserven
en buen estado, dando cuenta al Juez de aquellos que no puedan
conservarse sin perjuicio del concurso, para que decrete su venta o
dicte las providencias conducentes a evitar el perjuicio.
6. Promover la primera junta de acreedores para el nombramiento
del procurador y presentar a ella informe escrito de los actos de
su administracin, del estado de dependencia del concurso y de la
calificacin que, a su juicio y por lo que hasta entonces aparezca,
debe darse a la insolvencia.
El artculo 2290 del Cdigo Civil establece que el procurador definitivo
es independiente en sus funciones de administracin, y nicamente
necesita ser autorizado por la junta de acreedores:
244
1. Para transigir o comprometerse en rbitro un negocio cuyo valor
exceda de quinientos pesos.
2. Para vender extrajudicialmente bienes inmuebles.
3. Para reconocer la reivindicacin de bienes que valgan ms de
quinientos pesos.
4. Para entablar juicios que tengan por objeto rescindir o anular algn
acto o contrato del insolvente.
Tanto el procurado provisional como el definitivo deben (art. 2292 C):
a) Llevar un libro en debida forma donde asienten diariamente y una
por una las partidas de ingresos y egresos que tenga el concurso.
b) Presentar cada mes al juzgado un estado de los ingresos y egresos que
haya habido, segn las constancias del diario a que se refiere el inciso
anterior.
c) Entregar las cantidades de dinero pertenecientes al concurso, conforme
las fueren recibiendo, en el establecimiento u oficina sealados por la
ley o por la junta de acreedores para los depsitos, consignndolas
all a la orden del Juez que conozca del concurso.
d) Rendir oportunamente cuenta detallada y comprobada de toda su
administracin.
El artculo 2275 del Cdigo Civil afirma que no podr ser nombrado
procurador provisional, definitivo ni suplente, el que no sea abogado; pero
en los lugares donde no los hubiere podrn ser nombrados los notarios,
procuradores; y a falta de stos los que fueren notoriamente instruidos
en Derecho. No obstante, el Cdigo Civil seala que no podrn ser
procuradores: 1) El cnyuge, ascendiente, descendiente y los parientes
del insolvente; 2) El que sea o haya sido, en los seis meses anteriores a
la declaracin del concurso, socio, procurador o dependiente domstico
del insolvente; y 3) Los empleados pblicos (arts. 2277 y 2303 C).
3.5. El Ministerio Pblico
En el Derecho concursal, no procede en ningn caso la declaracin del
concurso de acreedores ni de quiebra, bien sea de oficio bien a instancia del
Ministerio Pblico, tal y como se deriva de la regulacin legal (arts. 1843
Pr y 1063 CC). En el proceso colectivo se establece que pueden solicitar
el concurso de acreedores el deudor o cualquiera de sus acreedores y,
respecto a la quiebra, el mismo quebrado o su acreedor legtimo. Por
tanto, el Derecho concursal nicaragense ha estado presidido por el
principio dispositivo, es decir, la tutela judicial est condicionada a la
peticin del interesado, sin que el Estado pueda interponerse a travs del
rgano judicial o del Ministerio Pblico en la autonoma reconocida a
los particulares sobre su esfera jurdica privada.
Sin embargo, la intervencin del Ministerio Pblico est prevista,
con mayor o menor amplitud, en los diversos procesos concursales
existentes, aunque, con carcter general, se limita a los aspectos en
que est implicado el inters pblico. En el concurso de acreedores, el
Ministerio Pblico interviene en el cuarto cuaderno, de calificacin de
insolvencia. Por su parte, en el proceso de quiebra, el Ministerio Pblico
interviene en la pieza de calificacin.
4. Clasificacin del concurso
La legislacin procesal ha regulado dos tipos de concursos: 1) El voluntario
(cesin de bienes); y 2) El necesario. El Cdigo de Procedimiento Civil
mantiene esta clasificacin en su artculo 1843.
4.1. Concurso voluntario
Se habla de concurso voluntario cuando es el propio deudor no
comerciante quien solicita directamente su declaracin judicial.
El artculo 1844 del Cdigo de Procedimiento Civil afirma que puede
hacer cesin de bienes todo aquel deudor que no se encuentre en
algunos de los casos en que conforme a este Ttulo procede el concurso
necesario.
246
La solicitud del deudor debe reunir unos requisitos formales, y as, el
art. 1845 Pr., exige:
1. Una relacin detallada e individual de todos sus bienes, con
expresin del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de
los gravmenes a que estuvieren afectos.
2. Una relacin de los bienes que, en conformidad con la ley, se
exceptan de la cesin.
3. Una relacin de los juicios que tuviere pendientes, ya figure en ellos
como demandante o demandado.
4. Un estado de las deudas, con expresin de los nombres y domicilios
de los acreedores y de la naturaleza de los ttulos en que consten.
5. Una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus
negocios; debiendo en ella dar cuenta de la inversin del producto de las
deudas contradas y de los dems bienes recibidos en el ltimo ao.
Lgicamente, la solicitud de concurso voluntario deber fundamentarse
en la concurrencia de los presupuestos subjetivos y objetivos. La condicin
de no comerciante no basta que se alegue, sino que debe justificarse por
cualquier medio que permita al rgano judicial verificarlo, pues de esto
depende la adecuacin del procedimiento, ya que de no advertirse tal
condicin debera acudir a la quiebra.
4.2. Concurso necesario
Se entiende por tal aquel que es solicitado por cualquiera de los acreedores
del deudor civil. La solicitud deber ir acompaada de la justificacin
no slo de los presupuestos subjetivos y objetivos del concurso, sino
tambin de la legitimacin activa del acreedor que insta el concurso. No
obstante, dependiendo de la va utilizada para acreditar la concurrencia
del presupuesto objetivo, variarn los requisitos y la forma de pedirse.
En el plano subjetivo, basta que un acreedor solicite el concurso; no
se exige, pues, que la solicitud provenga de la pluralidad de stos.
El artculo 1843 in fine del Cdigo de Procedimiento Civil afirma que
es tambin necesario el concurso, cuando habiendo hecho el deudor
cesin de bienes, se declara por sentencia ejecutoriada que los acreedores
no estn obligados a admitirla. En este caso deber el Juez decretar de
oficio el concurso necesario.
La declaracin del concurso necesario slo podr decretarse a instancia
de uno o ms acreedores legtimos que acrediten los siguientes
requisitos: 1) Que existen dos o ms ejecuciones pendientes contra un
mismo deudor; y 2) Que no se han encontrado bienes libres de otra
responsabilidad, para cubrir la cantidad que se reclame.
5. Tramitacin del concurso
Tanto el concurso voluntario como el necesario tienen un mismo
procedimiento. Se tramitan en cuatro legajos, cuadernos o ramos, y son
los siguientes: 1) Cuaderno general; 2) Cuaderno de legalizacin del
crdito; 3) Cuaderno de administracin del concurso; y 4) Cuaderno de
calificacin de insolvencia.
5.1. Cuaderno general
La declaracin de la insolvencia y la apertura del concurso, en su caso,
abre el primer legajo. Se inicia con solicitud o escrito de demanda
dirigido al Juez de distrito de lo civil, en la que se pide la declaracin de
insolvencia y apertura del concurso contra su deudor. El escrito en que
se solicita la declaracin de insolvencia debe ser hecho por un acreedor
o por su apoderado debidamente acreditada su personalidad, escrito en
el que debe justificar la existencia de dos o ms reclamaciones contra
el deudor, que se transforma, a partir de ese momento, en insolvente
comn.
5.1.1. Auto de declaracin del concurso
A partir de la solicitud del concurso resolver el Juez por medio de
auto motivado, en el que deber justificar tanto la procedencia de la
declaracin del concurso, como la inadmisin de esta pretensin (arts.
1859, 1860 y 415 Pr).
248
El auto de declaracin de insolvencia se dicta sin citacin ni audiencia
del deudor (art. 1859 prrafo 1 Pr). Esta declaracin inaudita altera
pars no produce la indefensin del concursado, puesto que se le da la
posibilidad de defender sus derechos dentro del procedimiento mismo.
Se procede a declarar el estado de concurso del deudor no comerciante,
pues de sta derivan todas las dems declaraciones.
Respecto de los efectos sobre la persona del concursado, se acuerda su
inhabilitacin para la administracin y disposicin de sus bienes (art. 2252 C).
En cuanto al patrimonio del concursado, se nombrar un procurador
provisional, quien, formando parte de la comisin judicial, practicar la
ocupacin judicial de todas las pertenencias, bienes, libros y papeles del
concursado (art. 1875 Pr); y se acuerda la retencin de correspondencia
(art. 1875 prrafo 4 Pr).
los juicios que al abrirse el concurso estuvieren siguindose contra el
insolvente, se tramitarn con el procurador, en vez del deudor. Si el juicio
estuviere radicado en el mismo lugar donde se declar la insolvencia, la
intervencin del procurador ser necesaria desde los tres das siguientes
a la publicacin de la declaratoria.
El Juez, en el propio auto de declaracin del concurso, acordar la
publicacin de la parte dispositiva del auto mediante edictos en el
juzgado del domicilio del concursado (art. 1875 Pr). Con ello se facilita
la acumulacin al concurso de todas las ejecuciones pendientes contra
el concursado. Esta acumulacin opera como efecto ex lege, y se acuerda
en el propio auto de declaracin de concurso (art. 1886 Pr).
Adems, los edictos se publicarn en la Gaceta Diario Oficial, cuando
el Juez lo estime oportuno segn las circunstancias del concurso. En
la prctica se suele acordar tambin la publicacin en un diario de
circulacin nacional, para contribuir a asegurar que los interesados
conozcan la declaracin del concurso.
La declaracin del auto del concurso se podr anotar en el Registro de
la Propiedad en el que radiquen los bienes inmuebles del concursado
si los hubiere (art. 3952 C). La anotacin se practicar tan slo sobre
las fincas registrales que en ese momento aparezcan a nombre del
concursado, pero no sobre aquellos que ya no lo estn, aunque se
hubieran enajenado en el periodo de retroaccin. La anotacin produce
el efecto del cierre registral, impidiendo la inscripcin de los actos de
disposicin realizados por el quebrado respecto de bienes comprendidos
en la masa del concurso.
5.1.2. Impugnacin del auto de declaracin del concurso
El auto que deniega la declaracin del estado de insolvencia y apertura
del concurso es apelable en ambos efectos. El deudor podr oponerse
a la declaracin de insolvencia pidiendo reposicin dentro de los ocho
das siguientes a la declaracin del concurso. ste se sustanciar en pieza
separada por los trmites de los incidentes y se publicar de la misma
manera que la resolucin repuesta (art. 1861 Pr).
La impugnacin de la declaracin del concurso no suspende las medidas
cautelares adoptadas sobre los bienes del insolvente (art. 1861 prrafo 3
Pr). Puesto que no se suspender la prctica de la ocupacin judicial, el
depositario asumir la administracin del patrimonio del concurso y el
concursado continuar inhibido para la administracin y disposicin de
sus bienes (art. 2252 C). Las nicas diligencias que se paralizan son los
actos de ejecucin propiamente dichos, de modo que no se convocar a
junta de acreedores para el nombramiento del procurador del concurso
hasta que no sea firme el auto, y con carcter general tampoco se
autorizan realizaciones de bienes, salvo enajenaciones necesarias.
La reposicin del auto de declaracin de la insolvencia produce
determinados efectos. El primero y fundamental no ser otro que el cese
o desaparicin de aquellos que produjo la declaracin del concurso,
recuperando el deudor su plena capacidad jurdica y, con ella, la libre
disposicin y administracin de sus bienes del concurso. El artculo
1861 prrafo 3 Pr., reconoce al deudor que hubiere obtenido la
revocacin del auto del concurso la accin para reclamar del acreedor
instante la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos, si ste
hubiere procedido con dolo o injusticia manifiesta. Esta accin deber
sustanciarse por el juicio declarativo que corresponda.
250
5.1.3. Los efectos de la declaracin del concurso
El auto que declara al deudor en estado de insolvencia lo inhabilita para
administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente
embargables de forma inmediata (art. 2252 C). El efecto fundamental
sobre los bienes del concursado es la formacin de la llamada masa
activa del concurso, configurada por el conjunto de todos los bienes
patrimoniales pertenecientes al concursado y que sean susceptibles de
ejecucin concursal a favor de la masa de acreedores. Para ello, el auto
de declaracin del concurso acuerda que se proceda a la ocupacin y
depsito de los bienes del deudor, y se designan los rganos encargados
de su gestin, administracin y conservacin (art. 1875 Pr).
5.1.3.1. Efectos sobre el deudor
La declaracin del concurso en el ordenamiento nicaragense comporta
la inmediata inhabilitacin del deudor para la administracin de sus
bienes (art. 2252 C). Este desapoderamiento puede ser concebido desde
los dos puntos de vista siguientes: como una limitacin real, o como
una inhabilitacin personal. La primera se basa en el principio de la
inalterabilidad objetiva del patrimonio, sin que sea necesario declarar
la incapacidad del concursado, ya que basta con negarle la facultad de
disposicin sobre los bienes. La segunda somete al concursado a una
especie de capitis diminutio o reduccin de su capacidad, con la obligacin
de declarar nulos todos sus actos de dominio y administracin.
La literalidad del artculo 2252 prrafo 1 del Cdigo Civil, que, entre
los efectos de la declaracin de la insolvencia, decreta la inhabilitacin
del concursado, ha sido percibido por la doctrina clsica ms acorde con
este punto de vista. Para esta doctrina, la propia ley parece que asocia
esta inhabilitacin a la interdiccin y por tanto a la capacidad.
No obstante, el artculo 2252 prrafo 2 C establece que la disposicin
anterior no comprende los bienes que el deudor puede adquirir,
pendiente el concurso, por medio de su trabajo o industria, cuando los
bienes embargados sean suficientes para solventar sus deudas ni lo que
le vengan en virtud de legado, herencia o donacin que se le haga a
condicin que no pueda persegurselos con sus acreedores.
El concurso no supone un cambio del estado civil, no origina una
verdadera incapacidad de la naturaleza de las restricciones generales
al menos parcialmente de la capacidad de obrar. Se trata de una
situacin jurdica que viene justificada por la finalidad perseguida
proteger a los acreedores del concursado y se caracteriza porque
el concursado es despojado de la gestin y disposicin de sus bienes,
al encontrarse afecto a una liquidacin en beneficio de los acreedores.
Por tanto, no se tratara de una incapacidad, sino de una limitacin
objetiva en cuanto a los bienes comprendidos en el concurso, respecto
a los cuales no puede realizar actos de dominio y administracin con
eficacia frente a los acreedores concursales.
Para lograr una ejecucin ordenada del patrimonio del concursado,
la declaracin del concurso produce efectos no slo en la persona del
deudor, sino lgicamente tambin en su patrimonio. Para ello, el auto
de declaracin del concurso acuerda que se proceda a la ocupacin y
depsito de los bienes del deudor, y se designan los rganos encargados
de su gestin y administracin.
La ocupacin judicial es consiguiente al desapoderamiento del
concursado de sus bienes como efecto de la inhabilitacin, entregndose
la posesin de los bienes y derechos al depositario, quien asume a partir
de ese momento la responsabilidad propia de un depositario judicial. Su
naturaleza es eminentemente cautelar, cumpliendo no slo la finalidad
de preservar la integridad del patrimonio del insolvente, evitando posibles
distracciones de bienes por parte del concursado o de un tercero, sino
tambin la de asumir la administracin mientras no se nombren los
procuradores del concurso.
La ocupacin debe alcanzar a todos los bienes y derechos del insolvente
susceptibles de posesin, que formarn la masa del concurso. Alcanza
pues no slo a los bienes muebles e inmuebles, sino tambin a todos
los derechos de contenido econmico. Al depositario se le debe dar
posesin de todos ellos, no slo para evitar su distraccin sino tambin
su perjuicio derivado de una falta de administracin. Esto tiene una
especial relevancia en el caso de los derechos, sobre todo los de crdito,
cuando deban ejercitarse dentro de los plazos perentorios.
252
El artculo 1875 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que en
el mismo auto de declaratoria se ordenar la ocupacin judicial con
carcter general, sin distinguir entre el concurso voluntario y necesario.
El deudor queda, por tanto, separado e inhibido de la facultad de
administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente
embargables. Esta facultad corresponde a su acreedor o acreedores, que
han de ejercerla por medio de procurador nombrado a tal efecto (art.
2252 prrafo 1 C). Ahora bien, no quedan comprendidos los bienes
que el deudor pueda adquirir, pendiente el concurso, por medio de su
trabajo o industria, cuando los bienes embargados sean suficientes para
solventar sus deudas, ni los que devenguen en virtud de legado, herencia
o donacin que se le haga, a condicin de que no pueda persegurselos
con sus acreedores (art. 2252 prrafo 2 C).
El auto de declaracin del concurso dispone la ocupacin, por parte
del procurador, de todas las pertenencias del insolvente y de los libros,
papeles y documentos (art. 1875 prrafo 1 Pr).
El depositario de los bienes ocupados es designado por el Juez en el auto
de declaracin del concurso, para que se haga cargo de la administracin
del patrimonio del concursado hasta que se nombren los procuradores del
concurso. El depsito de los bienes se rige segn la naturaleza de stos,
que ha de observarse de conformidad con el Cdigo de Procedimiento
Civil atendiendo a la siguiente clasificacin:
1. Pedrera y alhajas de oro y plata, el dinero constante y los valores
comerciales equivalentes a dinero. El Juez ordenar su depsito
inmediato en un establecimiento pblico de consignaciones, o en
uno comercial de notoria reputacin (art. 1878 prrafo 2 Pr).
2. Los bienes inmuebles se pondrn, bajo administracin del depositario,
a disposicin del juzgado, tomndose anotacin preventiva de la
ocupacin judicial en los respectivos Registros de la Propiedad (art.
1877 Pr).
3. Los bienes muebles y los semovientes se entregarn al depositario
para su custodia, a disposicin del procurador. No obstante,
a la terminacin del depsito debe presentar una cuenta de su
administracin, para que sea examinada por los acreedores (art.
1877 in fine Pr).
4. De los libros de cuentas y papeles se formar el oportuno inventario,
con expresin del estado en que se encuentren, y se entregarn al
procurador provisional para que adopte las medidas necesarias de
seguridad, los conserve y entregue luego al procurador definitivo
(arts. 1863 y 1878 Pr).
En el concurso de acreedores no basta la ocupacin de los libros y
papeles existentes en poder del deudor al ser declarado insolvente. Es
preciso continuar ocupando cuantos papeles tengan relacin con el
concurso, para poder conocer lo ms exactamente posible la verdadera
situacin del deudor. A este efecto, la ley recurre a la retencin de la
correspondencia, no sin marcar reglas que armonicen el inters colectivo
de los acreedores con el derecho individual del concursado a que se le
respete todo aquello que sea extrao al concurso y se refiera a asuntos
privados y de su familia. Por ello, el art. 1875 prrafo 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece lo siguiente:
1) Se oficiar al respectivo empleado del Correo, previnindole que
ponga a disposicin del juzgado toda la correspondencia que se reciba
a nombre del concursado.
2) En el da y hora que al efecto se seale, el deudor abrir la
correspondencia en presencia del Juez y Secretario. Si ste no
compareciere o se hubiere ausentado sin dejar apoderado, el Juez
abrir sta en presencia del Secretario, acreditndolo en autos.
3) Si, por el resultado de la correspondencia, fuese necesario adoptar
alguna medida urgente para la seguridad de los bienes, la decretar el
Juez ponindolo en conocimiento del concursado.
5.1.3.2. Efectos sobre los acreedores
El concurso de acreedores, atendiendo al principio de universalidad
que lo informa, se caracteriza por reunir, en un solo procedimiento,
254
a la totalidad de los acreedores de un mismo deudor, y por vincular
la totalidad de los bienes y derechos de ste a la satisfaccin, total o
parcial, de los crditos. En la legislacin nicaragense la integracin
de los acreedores en los procedimientos concursales se logra, por un
lado, mediante la prohibicin del ejercicio de acciones individuales, o
la suspensin de los procedimientos declarativos o de ejecuciones que
pudiesen hallarse en curso; y, por otro lado, por la acumulacin de los
procesos de las ejecuciones pendientes.
Se establece que tienen accin para exigir por las vas comunes
separadamente del concurso quienes posean la siguiente condicin (art.
2347 C):
1. El acreedor hipotecario sobre el valor de la cosa hipotecada, conforme
a la fecha de su respectiva inscripcin.
2. El acreedor pignoraticio, sobre el precio de la cosa dada en prenda.
3. Los acreedores que, teniendo el derecho legal de retencin, la hayan
usado sobre el valor de la cosa o cosas retenidas.
4. El arrendador de la finca rstica o urbana, por el monto de lo que,
por causa del arriendo, se le adeude hasta la terminacin de ste,
sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca
o en la masa, y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario
lo haya provisto.
5. El fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al ao
procedente a la declaracin de insolvencia, sobre el valor de las cosas
sujetas a dichos impuestos.
5.1.3.3. Efectos sobre los crditos
Los crditos del concursado contra terceros no se alteran por la
declaracin del concurso, sino que se integran en la masa activa, se
cobran segn sean exigibles y no cambian la naturaleza de la prestacin.
Tampoco sufren alteracin alguna las deudas de la masa, que quedan al
margen del procedimiento concursal.
No obstante, los crditos que tengan los acreedores concursales contra
el concursado sufren los efectos de la preliquidacin. Tales efectos
obedecen a motivos varios: la prdida del beneficio del plazo que el
concurso supone para el deudor, la aplicacin del principio de la par
condicio creditorum y la preparacin de las operaciones sobre la masa
pasiva.
La declaracin del concurso implica que las obligaciones a plazo del
concursado se tienen por vencidas en la fecha de dicha declaracin (art.
2270 prrafo 1 C).
Desde la fecha de la declaracin del concurso dejan de devengar inters
todas las deudas del concursado, salvo los crditos hipotecarios y
pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garanta (art. 2269 C).
Esta paralizacin del devengo de intereses deriva de que los crditos
quedan inmovilizados en la masa pasiva desde el momento de la
declaracin del concurso.
Esta interrupcin en el devengo de intereses opera en relacin con la
masa pasiva, lo que significa que ante el concursado sigue el devengo de
intereses y los acreedores podrn reclamrselos si aqul llegare a mejor
fortuna (art. 2322 C).
Por otra parte, la regla del cese en el devengo de intereses no alcanza
ni a los codeudores del concursado (art. 1934 prrafo 2 C) ni a los
fiadores de ste (art. 3705 C). Por otro lado, dicha regla tampoco se
aplica a aquellas obligaciones del concursado cuyo contenido principal
es el pago de intereses, tal es el caso de la renta vitalicia que establece el
art. 3625 del Cdigo Civil.
Junto a ello, el artculo 2269 del Cdigo Civil establece las dos excepciones
siguientes a la regla de la interrupcin en el devengo de intereses:
1. Los crditos hipotecarios.
2. Los crditos pignoraticios hasta donde alcance la respectiva
garanta.
256
Estas excepciones se justifican por razones de equidad. Estos acreedores
cuentan ya con dichas garantas reales, que se constituyeron sobre bienes
libres y en previsin de una futura insolvencia del deudor. Resulta justo
que el devengo de tales intereses se mantenga cuando se produce el
concurso del deudor, puesto que antes del riesgo de esta insolvencia se
constituy la garanta. Por la misma razn, este devengo alcanza hasta
donde cubre la garanta, ya que sta queda sustrada a la ejecucin de la
generalidad de los acreedores. Dichas excepciones no se apoyan, pues, en
la posibilidad de ejecucin separada que asiste al acreedor pignoraticio,
al que tenga garantizado su crdito con prenda, o al hipotecario que
haya iniciado la accin ejecutiva antes de la declaracin del concurso.
En cuanto a la conversin automtica de los crditos en dinerarios, no
existe una expresa previsin normativa que as lo imponga. La propia
naturaleza del procedimiento concursal exige que los crditos cuyo
objeto consista en una prestacin patrimonial no dineraria deban ser
valorados pecuniariamente. Esta conversin automtica de los crditos
en dinero sirve para posibilitar la valoracin igualitaria y proporcional
de los crditos con independencia de su naturaleza, a fin de facilitar la
participacin de los acreedores en las juntas y determinar la concurrencia
de los qurum y mayora necesaria, as como para poder procurar el
pago en dinero de los crditos, segn se contempla en las prescripciones
legales sobre el pago concursal (art. 2312 C).
Naturalmente, esta conversin dineraria se har siempre que sea posible,
es decir, siempre que la prestacin pueda ser satisfecha con elementos
patrimoniales del concursado. As pues, quedan excluidas de esta
conversin las obligaciones de hacer del deudor que tengan carcter
personalsimo. Adems, la regla de conversin monetaria implica que
en el caso de las deudas dinerarias en moneda extrajera su cantidad se
computar segn el cambio oficial y, si se trata de moneda extranjera sin
cotizacin oficial, el cmputo se determinar aplicando el cambio que,
segn acredite el acreedor, el Juez considere adecuado.
5.2. Cuaderno de legalizacin de los crditos
Este cuaderno se inicia a los quince das, a ms tardar, despus del
auto de declaracin de insolvencia. El Juez llamar, mediante dos
edictos, a todos los que tengan algn crdito contra el deudor, para que
comparezcan los acreedores. Esta peticin puede ser a instancia de parte
o de oficio, con el fin de que manifiesten sus crditos en el trmino que
el rgano judicial establezca, para una junta general de acreedores en
que aleguen sus preferencias o privilegios. El plazo para legalizar los
crditos no ser menor de quince das ni mayor de cuarenta, a constar
desde la primera publicacin del edicto en que se haga el llamamiento
en el peridico local o en el oficial. Este trmino vara en relacin con
los negocios y dependencia del concurso.
El Juez, en el auto donde cite por edicto a los acreedores, da nacimiento
al segundo cuaderno, que se forma sobre la base de los ttulos presentados
por la primera junta para su examen y calificacin por los acreedores
y el procurador definitivo y los dems juicios donde terminarn de
reconocerse los crditos, la graduacin, privilegios y preferencias que
sean colocados. Aqu nos encontramos con dos etapas, a saber: 1)
Reconocimiento de los crditos; y 2) Graduacin de los crditos.
5.2.1. Reconocimiento de los crditos
El reconocimiento de los crditos puede pasar, segn los casos, por
varias etapas, como son:
1) La constituida por los acreedores que de una manera provisional
sealan los derechos de participar en las juntas de acreedores y
fijan su calidad de derechos, pues ningn acreedor del insolvente
puede cobrar fuera del concurso y por lo tanto todos son acreedores
concursales.
2) La de aquellos acreedores que no han obtenido el reconocimiento de
su crdito e inician el juicio por una demanda. El acreedor deber
presentar en su demanda los documentos que acrediten su calidad de
tal, si es que existen, pero sta podr basarse en cualquier prueba no
escrita. Si los documentos estn en otros juzgados, debe sealarse esta
circunstancia y pedir al Juez de la causa que solicite la remisin de stos.
El acreedor debe hacer constar en su demanda la clase de accin que
intenta, y su exigencia, indicando el lugar que cree debe drsele a su
258
crdito para la graduacin y prelacin. Los acreedores que no hubieren
presentado en tiempo y forma su demanda de reconocimiento perdern
su privilegio, quedando reducidos a la calidad de acreedores comunes,
y cuando intentaren el reconocimiento, se tramitar en forma de
incidente.
La oposicin o contestacin a la demanda se tramita con la intervencin
del procurador definitivo y de cualquier acreedor que llegue al juicio
como coadyuvante (art. 1861 prrafo 2 Pr).
Todos los que pretendan comparecer como acreedores para tener derecho
a la distribucin de la masa estn obligados a solicitar el reconocimiento
de su crdito, y esto es en general para cualquier clase de acreedores
que posean ttulo ejecutivo contra el deudor, y para los acreedores con
derecho litigioso. Por eso, los acreedores del concursado, cualquiera
que sea el ttulo, la va y la forma en que hubieren procedido contra el
deudor antes de la declaracin de insolvencia y hayan intentado o no
la reclamacin, debern solicitar el reconocimiento de su crdito, que
se practicar de acuerdo con las normas establecidas en el Cdigo de
La distribucin discurre entre los ocho y los quince das contados desde
la junta de examen y calificacin del crdito. Siempre que haya fondos
que cubran un dos por ciento de los crditos pendientes, se harn nuevas
reparticiones (art. 2312 C). Pasados estos ocho das, y siendo aprobada
por la junta la cuenta distributiva de la existencia en metlico, los
acreedores podrn ir siendo pagados.
Se trata de un proceso de reconocimiento inserto en el sistema concursal.
El acreedor no puede exigir el importe de su crdito, sino que ha de
reclamar frente a los dems acreedores el derecho de participar en el
reparto del activo. El acreedor, para gozar del reparto, tiene que participar
en el juicio del concurso; si no participa, no puede aspirar a nada, y los
efectos de cualquier inventario le podrn ser adversos. En este cuaderno
se insertan una pluralidad de partes que intentan un conjunto de acciones
en las que los acreedores piden el reconocimiento de sus crditos por un
procedimiento de declaracin. Hay aqu un reconocimiento econmico
provisional y es forzoso para toda clase de acreedores, ya que ningn
acreedor puede cobrar fuera del concurso.
5.2.2. Graduacin de los crditos
En las juntas de examen, reconocimiento y calificacin de crditos, los
acreedores determinan el grado que debe recibir cada crdito. El Juez
que conoce el concurso dictar una sentencia que confirme el grado y
prelacin de cada uno.
Los crditos reconocidos se clasifican en grupos, en orden al pago
concursal, pero tambin en orden al ejercicio de los derechos
especificados en cada categora. Constituye un verdadero laberinto en
el que desembocan diferentes normativas sustantivas y procesales, de
diferentes rdenes jurisdiccionales. Sobre todo a la hora de determinar
la graduacin, ser necesario atender a cada caso para ver la prevalencia
de unos crditos sobre otros, sobre la totalidad del patrimonio o sobre
bienes concretos. No obstante, podemos establecer unas normas
generales y los principios que rigen la graduacin.
En principio, el concurso va encaminado a la ejecucin de la masa activa
para hacer pago de los crditos de los acreedores, conforme a la par condicio
creditorum. El origen de ste se encuentra en el derecho de los acreedores
a la igualdad de trato, por ser de la misma condicin. No obstante, en la
prctica, se observa que, ya desde muy antiguo, existen derogaciones a
este privilegio, que a la vista de lo observado son excepcionales. Deben
estar expresamente previstas en la ley, constituyendo un numerus clausus
y debiendo interpretarse de forma restrictiva. Estas derogaciones del
principio general de igualdad de trato las denominamos privilegios y
responden a una causa suficiente, fundada en la naturaleza del crdito.
Los privilegios ms importantes son los siguientes:
1. Derecho de prelacin. La ley establece distintos grados y, entre ellos,
la prelacin de los crditos pertenecientes a los primeros sobre los
posteriores.
2. Derecho de cobro preferente sobre un determinado bien. La
afectacin real de un determinado bien, mueble o inmueble, al pago
de un crdito, confiere a ste el derecho a su favor de lo obtenido con
el bien gravado, con preferencia sobre el resto de los crditos.
260
3. Derecho de ejecucin separada, que habilita para ejecutar al margen
del concurso. En algunos casos, este derecho es absoluto, con
independencia del momento en que se acuerde el concurso. Es el
supuesto de los acreedores hipotecarios, pignoraticios (arts. 2297 C
y 1903 Pr).
4. Derecho de abstencin, que legitima a quien se le reconoce y lo
ejercita, para no verse afectado por el convenio que pudiera aprobarse
en el concurso. Frecuentemente va unido al derecho de ejecucin
separada, pero no necesariamente.
5.3. Cuaderno de administracin
Este ramo se inicia con el informe que hace el procurador definitivo de
conformidad con el artculo 1883 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La administracin, realizacin y distribucin de los bienes le corresponde
al procurador definitivo. Necesita autorizacin de la junta de acreedores
para lo siguiente (arts. 2289 y 2290 C):
1. Transigir y comprometer en rbitros un negocio cuyo valor sea mayor
de quinientos crdobas.
2. Vender extrajudicialmente inmuebles.
3. Reconocer la reivindicacin del inmueble con valor superior a la
cantidad expresada.
4. Iniciar juicio cuyo objeto sea la anulacin de los contratos del
insolvente.
5.3.1. Enajenacin de los bienes del concurso
El concurso de acreedores, siendo un proceso de ejecucin, persigue la
liquidacin de los bienes del deudor comn para satisfacer los crditos
de los acreedores.
El procurador definitivo se har cargo de esta venta de los bienes del
concurso, aunque el depositario excepcionalmente haya podido realizar
ventas urgentes respecto de los bienes sujetos que se deterioren (arts.
1874 y 1875 Pr).
Se exceptan solamente los bienes siguientes: 1) Aquellos sobre los cuales
se halla pendiente demanda de dominio promovida por un tercero, en
cuyo caso se esperar a que recaiga sentencia firme; y 2) Los inmuebles
que, por hallarse hipotecados especialmente, hayan sido embargados en
ejecucin no acumulada al concurso (art. 1903 Pr).
5.3.1.1. Forma de llevar a cabo la liquidacin
El procurador definitivo, de acuerdo con las indicaciones de la junta de
acreedores, vender en pblica subasta, en el da, hora y lugar acordados,
los bienes que le parezcan convenientes. sta se llevar a efecto con las
formalidades establecidas para la venta de cada clase de bienes en la va
de apremio del juicio ejecutivo (art. 1934 Pr).
En el concurso de acreedores existe una predeterminacin absoluta y
rgida acerca de cmo realizar la venta de bienes, sin que la voluntad
de las partes implicadas pueda desempear papel alguno en estas
operaciones. El Cdigo parte de la venta de los bienes por separado, sin
prever excepcin alguna. Una rigidez totalmente dominante.
El procurador puede hacer ventas de bienes antes de que se deterioren
(arts. 2290 inc. 2 y 3296 inc. 4 C). ste promover tales ventas con
carcter urgente, a la vista de la naturaleza de los bienes y efectos
de la masa. La solicitud del procurador ser presentada junto con el
informe del depositario, acerca de la conveniencia de la venta y del
modo en que debe ser realizada. El Juez autorizar la venta si advierte
la concurrencia de la conveniencia alegada, fijando un precio mnimo
que ha de obtenerse de la venta. Lo normal es que recabe una tasacin
pericial, y que autorice la venta por un precio superior al tasado. De esta
forma, el procurador est legitimado para formalizar la venta, siempre y
cuando el precio de compra supere el tasado.
La legislacin nicaragense prohbe al procurador del concurso la
compra de bienes enajenados en el mismo. Constituye una prohibicin
262
legal, cuya infraccin lleva aparejada una sancin especial. Si, faltando
a esta prohibicin, el procurador, directamente o a travs de terceros,
adquiriese estos bienes liquidados de la masa, ste deber devolverlos al
concurso, perdiendo adems el precio que por ellos hubiere pagado o lo
que reste por pagar, si es que no lo haba desembolsado totalmente.
Lo que se pretende es evitar, en inters del vendedor, las ventajas que
una persona, por el conocimiento que pudiere tener sobre la materia,
pueda obtener con este negocio jurdico, as como disipar, por razones
de moralidad social, cualquier duda que pudiera generarse, por esta
compraventa, sobre la honorabilidad de las personas que intervienen o
coadyuvan a la funcin pblica.
Estn legitimados para ejercitar esta accin el concursado y los
acreedores, tramitndose en pieza separada, por el procedimiento de los
incidentes.
5.3.1.2. Rendicin de cuentas
El tercer cuaderno comprende tambin la cuenta de la administracin del
procurador provisional, la cual ser a partir de los ocho das siguientes
de que el procurador definitivo tome posesin de su cargo. Estas cuentas
tienen que ser detalladas en cuanto a sus entradas y salidas (arts. 2292
C y 1867 Pr).
Una vez concluidas las operaciones del concurso, liquidada la masa
activa y hecho el pago con ella a los acreedores, de acuerdo con las
reglas legales, el procurador cesar en sus funciones, debiendo rendir
cuentas finales de su administracin (arts. 2328 C y 1942 Pr).
Esta rendicin englobar las anteriores, de modo que, partiendo
del inventario inicial, dejar constancia de las variaciones sufridas
como consecuencia de las operaciones sobre la masa activa y de la
administracin del concurso. Se adjudicar una relacin detallada de
los cobros y gastos realizados, as como sus conceptos; y se justificar,
finalmente, el resultado del activo realizado y el pago que con l se ha
hecho de los crditos, de acuerdo con la prelacin aprobada.
Esta rendicin comprender la presentacin de un inventario actual de
bienes, ponindolo en relacin con el que se inici la administracin y
las sucesivas modificaciones, as como una cuenta de explotacin que
refleje los ingresos y gastos y una breve memoria explicativa de lo que
ha constituido la administracin durante ese tiempo (art. 2292 inc. 4
C). En ese momento, junto con la rendicin de cuentas, el procurador
puede presentar una propuesta de gastos e inversin, solicitando las
autorizaciones necesarias.
De esta rendicin de cuentas podr darse traslado a los acreedores que
lo solicitaren, pudiendo exponer lo que estimen ms conveniente para
los intereses de la masa, y a la vista del mismo, el Juez resolver sobre su
aprobacin o las medidas que estime convenientes para la masa.
Para la aprobacin de la rendicin de cuentas debern ser convocados
a la junta todos los acreedores que conserven inters y voz, as como
el propio concursado (art. 2329 C). La ley no prev ninguna mayora
especfica para esta aprobacin, por lo que entendemos que ser la
mayora de los acreedores concurrentes los que representen los 3/5 del
pasivo existente, una vez descontando el que ya hubiere sido satisfecho
y, por lo tanto, no convocado
108
.
Aunque la junta apruebe las cuentas, el concursado o los acreedores
podrn impugnar judicialmente este acuerdo (art. 1869 in fine Pr), el cual
se tramitar en un incidente por separado (art. 1869 prrafo 1 Pr). Junto
a esta accin podr ejercitarse tambin la de repeticin, reclamando
los daos y perjuicios causados a la masa por fraude, malversacin o
negligencia.
Transcurridos ocho das sin que nadie hubiere impugnado el acuerdo
de la junta por el que se aprueban las cuentas, ste pasar a ser firme e
irrevocable.
El procurador definitivo deber presentar una cuenta en la que aparezca
el monto lquido de las existencias disponibles (art. 1911 Pr). A ste le
corresponde la vigilancia de la administracin del concurso, y tomar las
108
ESCOBAR FORNOS, I., Introduccin, op. cit., 1998, pg. 420.
264
medidas necesarias tanto para la conservacin de los bienes, derechos
y acciones de la masa como para la liquidacin en su caso. Asimismo,
podr vender bienes que sean susceptibles de corrupcin o deterioro,
previo permiso del Juez del concurso.
5.4. Cuaderno de calificacin de insolvencia
Se iniciar el cuarto ramo con el testimonio literal del decreto en el
que el Juez haya ordenado su formacin (art. 1850 Pr). Se abre por las
siguientes causas:
1) En el concurso voluntario o cesin de bienes, cuando el acreedor o
acreedores se oponen a ella porque el deudor no hizo una exposicin
pormenorizada de las causas que motivaron la falta de cumplimiento
de sus obligaciones corrientes (arts. 1847 inc. 3 Pr y 2083 C).
2) Cuando, en el concurso necesario o forzoso, el procurador provisional
o definitivo solicita que se abra el juicio de calificacin de insolvencia
(art. 1943 Pr).
3) Cuando el Juez, pronuncindose sobre la insolvencia, permite que se
deduzca apelacin sobre el fallo (art. 1849 inc 2 Pr).
La calificacin de insolvencia constituye un incidente dentro del
procedimiento que se abre para depurar la responsabilidad del deudor
concursado y, si la insolvencia es fraudulenta, tambin lo es la de los
terceros cmplices.
5.4.1. Clases de insolvencias
El Cdigo Civil separa la insolvencia fortuita de la culpable, y en esta
ltima distingue la simplemente culpable y la fraudulenta. En efecto, el
art. 2244 C enuncia tres clases de insolvencia: 1) Fortuita; 2) Culpable;
y 3) Fraudulenta.
El Cdigo establece las circunstancias que deben concurrir en
cada hiptesis para reputar la insolvencia como fortuita, culpable
o fraudulenta. Se trata de cuestiones de hecho que ha de apreciar el
rgano judicial, en atencin a la conducta del concursado, al estado de
su contabilidad, a las causas alegadas y a los mritos que resulten de las
reclamaciones hechas durante el procedimiento contra el concursado y
su patrimonio.
5.4.1.1. Insolvencia fortuita
El artculo 2245 del Cdigo Civil establece que son insolventes excusables,
los que, por infortunios causales e inevitables sufren disminucin de su
capital al punto de no poder satisfacer el todo o parte de sus deudas.
Por exclusin, la insolvencia se califica como fortuita cuando no
est acompaada de hechos que permiten reputarla como culpable o
fraudulenta. En tal caso, no habiendo intencin dolosa del concursado,
ni habiendo realizado actos que el Cdigo reputa negligentes a estos
efectos, el concurso se presenta como un suceso desgraciado; aqulla
slo produce el infortunio.
5.4.1.2. Insolvencia culpable
Para calificar la insolvencia como culpable, se distingue entre ciertos
supuestos que conllevan una presuncin de culpa iuris et de iure (art.
2246 C), y determinadas hiptesis las que la presuncin de culpa admite
prueba en contrario (art. 2247 C). La distincin entre la insolvencia
culpable y la fraudulenta radica en que en aqulla falta el nimo de
perjudicar a la masa de acreedores, caracterstico de la insolvencia
fraudulenta.
En determinadas circunstancias se presume la culpabilidad de la
insolvencia, sin que sea admisible prueba en contra (art. 2246 C), por
ejemplo, cuando el concursado haya incurrido en gastos domsticos y
personales excesivos y desproporcionados a su haber lquido, de acuerdo
con su rango y familia. Tambin cuando hubiere sufrido prdidas
injustificadas, por excesos en el juego, o por apuestas u operaciones
imprudentes. O si, durante los seis meses anteriores al concurso,
hubiera vendido a prdida efectos comprados al fiado an no pagados.
Asimismo, se presume la culpabilidad desde el ltimo inventario cuando
266
el concursado hubiese incurrido en un endeudamiento excesivo, que se
cifra en el doble del activo.
Por lo tanto, se deduce que para que la insolvencia sea calificada
como culpable, es necesario que el deudor realice actos contrarios a
las exigencias de una buena administracin, los cuales han producido,
facilitado o gravado el estado de sus bienes de tal manera que no puede
llegar a solventar sus deudas (art. 2246 C).
En otros supuestos, la presuncin de culpabilidad admite prueba en
contrario. Esto ocurre cuando el concursado ha llevado su contabilidad
sin los requisitos legales, o ha incurrido en falta que cause perjuicio a
terceros. Igualmente sucede si ha incumplido el deber de manifestarse
oportunamente en estado de insolvencia o durante el procedimiento, sin
presentarse injustificadamente cuando lo exige la ley.
5.4.1.3. Insolvencia fraudulenta
Es fraudulenta la insolvencia cuando ha existido por parte del deudor
intencin de defraudar a la masa de acreedores. Ello se demuestra a
travs de determinados hechos que bsicamente perjudican a la cuota
de liquidacin que pudiere corresponder a los acreedores. En esencia, se
trata de hechos que tienden a la simulacin de deudas o a la desaparicin
de elementos del activo.
Por su parte, el artculo 2247 del Cdigo Civil establece los hechos que
pueden dar lugar a la insolvencia fraudulenta, que son los siguientes:
1. Los deudores que, conociendo ya la insuficiencia de sus bienes,
ejecuten cualquier acto que mejore la condicin de alguno o algunos
de sus acreedores respecto de los dems que tengan al ejecutar el acto.
2. Los que dolosamente procuren de algn modo, antes o despus de
hallarse legalmente en estado de insolvencia, defraudar los derechos
de sus acreedores.
3. Los que no expliquen razonablemente el destino o paradero de las
cantidades de dinero o bienes que hubieren dispuesto en los tres
meses anteriores a la solicitud de la declaracin de insolvencia.
4. Los que tengan contra s algn crdito o crditos procedentes de haber
aplicado y consumido para sus negocios propios, fondos, efectos o
bienes de cualquier otra clase ajenos, encomendados en depsito,
administracin o comisin tenidos por otro ttulo semejante.
5. Los que tengan contra s algn crdito o crditos procedentes de
estafas u otro acto fraudulento.
6. Los que otorguen contratos simulados en perjuicio de sus acreedores
109
.
5.4.1.3.1. La complicidad de la insolvencia fraudulenta
A travs del ramo o cuaderno de la calificacin se pretende depurar la
responsabilidad no slo del deudor, sino tambin de los denominados por
la ley cmplices, a quienes -por su participacin en la generacin de la
insolvencia o por su contribucin a incrementar sus efectos perjudiciales
para los acreedores- la ley impone una sancin civil especfica.
El anlisis de esta institucin precisa de algunas puntualizaciones, sobre
todo de la normativa penal:
1) Esta institucin de la complicidad en el concurso tan slo se admite
en los casos de concurso fraudulento, cuya calificacin es presupuesto
para condenar a terceros como cmplices en el concurso.
2) El Cdigo Penal establece que la calificacin civil de la insolvencia
constituye un presupuesto de procedibilidad penal. El artculo 260
del Cdigo Penal nos remite con el artculo 2249 del Cdigo Civil
para tipificar la complicidad en la insolvencia fraudulenta, que da
accin al acreedor o acreedores para acusarlo penalmente como
deudor punible, con slo la calificacin del hecho como fraudulento
por el Tribunal civil (art. 2250 C).
3) Los cmplices de los concursos fraudulentos que sean condenados
debern reintegrar a la masa de los bienes o derechos sobre los que
109
Para los efectos de este hecho, se presume simulada la venta o hipoteca que verifque el deudor de
plazo vencido, aunque no est requerido judicialmente de pago, de todo o en parte considerable a
sus bienes races o semovientes, si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfaccin de
su crdito, y no apareciere en efectivo, o en otras especies, el valor en que hubieren sido enajenados
o gravados. La venta en estos casos se declara nula a solicitud del acreedor, quien podr perseguir
los bienes, aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores.
268
haya recado su complicidad, con intereses e indemnizacin de daos
y perjuicios, y perdern todo el derecho que tuvieren en la masa del
concurso en que hubieran sido declarados cmplices (art. 2249 C).
5.4.1.3.2. Supuestos de complicidad concursal
Los supuestos de complicidad de la insolvencia se enumeran en el
artculo 2248 del Cdigo Civil. En atencin al carcter sancionador de
esta norma, deben interpretarse con carcter restrictivo (art. 38 Cn),
sin que sea posible su aplicacin analgica. Por este motivo deben
entenderse como numerus clausus:
1. Los que habindose confabulado con el deudor para suponer crditos
contra l o aumentar los que efectivamente tengan sobre sus bienes,
sostengan tal suposicin al legalizar el crdito.
2. Los que, para anteponerse en la graduacin en perjuicio de otros
acreedores, y de acuerdo con el quebrado, alteren la naturaleza o
fecha del crdito, aun cuando tal circunstancia se verifique antes de
hacerse la declaracin de insolvencia.
3. Los que deliberadamente auxiliaren al deudor para ocultar o sustraer
alguna parte de sus bienes o crditos.
4. Los que, despus de publicada la declaracin de insolvencia, admiten
endosos o cesiones de crditos que haga el insolvente o entreguen a
ste las pertenencias que de l tengan, en vez de ponerlas a disposicin
del administrador legtimo de la masa.
5. Los que negaren al legtimo administrador de la insolvencia los
efectos pertenecientes al deudor que existieren en su poder.
6. Los acreedores que hagan convenios privados con el insolvente y que
redunden en perjuicio de los dems.
7. Los dependientes, corredores o comisionistas que intervengan en
las negociaciones que el insolvente declarado haga respecto de los
bienes de la masa.
8. Los que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el
deudor, lo mismo que los notarios y testigos que, a sabiendas, lo
autoricen.
9. Los que ejecutaren respecto a la insolvencia fraudulenta cualquier
acto que, conforme al Cdigo Penal, los constituya cmplices del
fraude.
5.4.2. Tramitacin de la insolvencia
La calificacin de la insolvencia se hace a instancia de parte, sin que
pueda decretarse de oficio. El juicio de calificacin de insolvencia se
inicia dentro de los ocho das posteriores a la junta de calificacin de
crditos (arts. 1943 Pr y 2292 C), con audiencia del deudor en un juicio
ordinario, y es promovido por el procurador definitivo, tomando tambin
como base el informe del procurador provisional y el dado por l a la junta
general de acreedores cuando se examinaron y legalizaron los crditos.
Se investiga por medio de un juicio ordinario civil entre el procurador
definitivo, el deudor y el Ministerio Pblico para ver si ste ha cometido
fraude o no y as iniciar, si fuere el caso, el respectivo juicio penal.
El informe del procurador definitivo en el que se pronuncia sobre la
calificacin de la insolvencia, contendr una exposicin clara y verdica
de sta, sus caractersticas y la opinin al final del informe de la
calificacin segn su conocimiento hasta el momento del juicio junto
con los libros y documentos necesarios (art. 1944 Pr).
El informe del procurador definitivo se trasladar al Ministerio Pblico
para que pueda instar la causa penal correspondiente, si advierte indicios
de delito (art. 2250 C).
La pretensin formal de calificacin enviar traslado al concursado en
el plazo de seis das para que conteste lo que considere conveniente (art.
1945 Pr). Si ste no se opone, el rgano judicial llamar los autos a
la vista y har la calificacin que estime conforme a derecho. En caso
contrario, se abrir el juicio a prueba. La resolucin por la que califica
la insolvencia reviste la forma de sentencia y ser apelable en ambos
efectos (art. 1945 in fine Pr).
270
Si la sentencia estableciera que la insolvencia es culpable, se condenar
al concursado al pago de las costas, daos y perjuicios ocasionados a
cada uno de los acreedores independientemente del concurso (art. 1946
prrafo 1 Pr).
En caso de dictarse sentencia fraudulenta, el acreedor o acreedores
tendrn derecho a entablar la accin penal que les concede el artculo
2250 del Cdigo Civil, bastando acompaar una certificacin en
papel comn de la sentencia civil en la que se califique de insolvencia
fraudulenta (art. 1946 prrafo 2 Pr).
Si el deudor es declarado excusable en la insolvencia, no podrn
perseguirse los bienes que nuevamente adquiera el deudor, sino pasados
cinco aos contados desde la fecha de la declaracin de la insolvencia.
En caso de ser culpable o fraudulenta, se sigue la regla general,
ejecutando todos los bienes que adquiera el deudor posteriormente al
juicio, sin atenerse a ningn plazo, a excepcin de lo necesario para su
alimentacin y la de su familia.
6. La terminacin del concurso
Como medio de ejecucin universal de los bienes del concursado, el
concurso de acreedores persigue fundamentalmente la liquidacin total
de los bienes de ste, para, con su producto, satisfacer a los acreedores.
En el ordenamiento nicaragense no existe una regulacin de manera
sistemtica, como es el procedimiento de la terminacin del concurso. A
pesar de esta falta de regulacin, tanto el Cdigo de Procedimiento Civil
como el Cdigo Civil, que aluden a algunos supuestos de la terminacin
del concurso.
6.1. Terminacin normal del concurso
La terminacin normal del concurso se da cuando el procedimiento que
le sirve de desarrollo se extingue plenamente.
El pago concursal se verifica con el producto de la liquidacin de la
masa activa, una vez depurada, y hasta donde alcancen los fondos
disponibles. Como ya lo estudiamos en el cuaderno de administracin,
nos remetimos a ello.
6.2. Terminacin anormal del concurso
El concurso finaliza anormalmente cuando el procedimiento que le sirve
de sostn acaba o termina antes de que pueda o deba estimarse agotado,
gracias a cercenarse el desenvolvimiento natural del proceso.
En la legislacin nicaragense se termina el concurso de forma anormal
por lo siguiente: 1) Convenio; 2) Revocacin del auto de declaracin del
concurso; 3) Suspensin o sobreseimiento temporal del procedimiento
concursal; 4) Caducidad de la instancia; 5) Falta del activo realizable; 6)
Inexistencia de pluralidad de acreedores; 7) Desistimiento del instante;
y 8) Transaccin.
6.2.1. El convenio
El concurso de acreedores, en principio, persigue la liquidacin del
patrimonio del deudor para, con su producto, proceder al pago de los
crditos reconocidos y graduados. El convenio sirve, pues, para dar
satisfaccin a los acreedores, por un procedimiento diverso y alternativo
a la solucin de la liquidacin judicial concursal.
El convenio es un negocio jurdico celebrado entre el concursado y los
acreedores, decidiendo stos por la mayora legalmente prevista, que
tiene como contenido un sistema distinto de la liquidacin concursal
para la satisfaccin de los crditos y que es sancionado por el Juez.
La tramitacin del convenio en la legislacin nicaragense implica los
siguientes pasos:
1) Iniciativa.
sta puede emanar del concursado o de cualquiera de los acreedores una
vez terminado el reconocimiento de crditos y antes de la distribucin
final. De esta forma, para lo que los acreedores interesados puedan
272
ofrecer, provee los gastos de una reunin de junta de examen del convenio
y sus proposiciones (art. 1925 Pr).
Sea de quien sea la iniciativa, la proposicin se presentar al Juez, y en
ella se contendrn todos los datos necesarios para fijar su alcance.
2) Debate.
Como ya se ha indicado, la naturaleza contractual del convenio implica
que haya de adoptarse en junta de acreedores debidamente constituida
y no fuera de ella, ni en reuniones privadas (art. 2317 C).
De lo anterior se deriva que todo pacto particular entre el concursado
y los acreedores puede ser atacado de nulidad, ya que es indispensable
que se efecte en junta de acreedores. Por lo tanto, se puede sancionar al
acreedor que pacte particularmente con el concursado con la prdida de
sus derechos de acreedor o acreedores en beneficio de la masa concursal
y, por consiguiente, a favor de los dems acreedores (art. 2248 nm. 6
C). El concursado, por este solo hecho, ser calificado de culpable si no
mereciere ser considerado como insolvente fraudulento.
Presentada la proposicin de convenio, el Juez citar a todos los
acreedores que hubieren adquirido tal calidad en la junta de examen y
calificacin de crditos. La citacin de convocatoria se publicar en dos
edictos en los que se har constar el objeto de la junta (art. 1925 prrafo
2 Pr). La presentacin de una proposicin de convenio que, segn el
Juez, rena los requisitos necesarios para su admisibilidad, produce los
dos efectos: a) La convocatoria de la junta de acreedores que el Juez
debe presidir; y b) La suspensin de las operaciones de enajenacin del
activo que el Juez debe decretar (art. 2318 C).
La convocatoria debe hacerla el Juez, y contendr el orden del da,
fecha, hora y lugar de la reunin. Puede darse el caso de que el convenio
se proponga despus de la junta de examen y calificacin de crditos,
cuya fecha ya est sealada. En ese caso se ordenar en el mismo auto
la publicacin de la citacin, siempre en dos edictos. Reunida la junta
para conocer del convenio, se les har saber a todos los acreedores el
estado del concurso, de la administracin, el resultado probable de su
calificacin y las posibilidades de su continuacin (art. 1926 Pr).
Reunida la junta para conocer las proposiciones, sus circunstancias
se discutirn de viva voz, decidiendo por votacin la aprobacin, no
por votos de personas, sino de capital. Es decir, se resolver por una
votacin que comprenda las 2/3 partes de los acuerdos de acreedores
cuyos crditos representen las 3/4 partes de las deudas del insolvente, o
las 3/4 partes de los acreedores que representen crditos que sumen las
2/3 partes de los crditos (art. 2302 C). Esto es debido a la trascendencia
que tiene el convenio, que da privilegio a los propietarios de los crditos
ms cuantiosos, que tienen mayor influencia en la decisin atendiendo
al mayor inters que, se supone, tienen stos en la aprobacin o no del
convenio. De hecho, ellos son los ms perjudicados con un arreglo
desfavorable.
El convenio aprobado por el concursado y los acreedores se ha de
firmar en la misma junta en que se adopte, bajo pena de nulidad y
responsabilidad del Secretario judicial. Asimismo, el hecho de haberse
aprobado el convenio ha de notificarse a los acreedores.
Para que el acuerdo tenga total validez se necesitan ciertos requisitos,
que son los siguientes: 1) Que las proposiciones del deudor hayan sido
hechas y deliberadas en junta de acreedores legalmente convocada para
este fin y no fuera de ella, en reuniones privadas; 2) Que expresamente
consientan en el convenio el nmero de acreedores conforme con el art.
2302 C; 3) Que se acuerde iguales derechos a todos los acreedores del
concurso a quienes comprende el convenio, salvo que los perjudicados
consientan en lo contrario; y 4) Que sea aprobado el convenio por
sentencia ejecutoria (art. 2318 C).
3) Impugnacin.
La singular naturaleza del convenio concursal implica tambin un
rgimen especial para la impugnacin de este negocio jurdico. Con ello,
se revela igualmente, el propsito del legislador por facilitar la validez y
eficacia del convenio alcanzado.
274
Estn activamente legitimados para oponerse al convenio aprobado los
acreedores con derecho a votar que desaprobaron el convenio o que no
concurrieron, y los que tengan un crdito litigioso por no haberse tomado
en consideracin ste (arts. 2319 y 2320 C). La oposicin al convenio
es, pues, el medio con el que cuentan los acreedores mencionados. Si su
impugnacin no prosperase, tambin quedarn sometidos.
Para ello cuentan con un plazo procesal de quince das, contados a partir
de la fecha en que, por el Diario Oficial, se haga saber a los interesados
que estn admitidos en la junta de acreedores (art. 2319 C).
El artculo 2319 del Cdigo Civil establece las nicas causas que
permiten oponerse al convenio: 1) Defectos de forma prescrita para la
convocatoria de la junta; 2) Colusin entre el deudor y algn acreedor
de los concurrentes a la junta para estar a favor del convenio; y 3)
Deficiencia en el nmero de acreedores necesarios para formar mayora
(arts. 1927 y 1928 Pr y 2319 C).
El procedimiento para la impugnacin del convenio est contemplado
en el artculo 1928 del Cdigo de Procedimiento Civil, que prev, al
respecto, que la oposicin que se hiciese se sustanciar con audiencia
del concursado y el procurador del concurso por los trmites de los
incidentes de acuerdo con el art. 1945 Pr.
4) Aprobacin judicial.
Como ha quedado dicho, la eficacia del convenio requiere su aprobacin
judicial, si no media oposicin o si sta es desestimada. El artculo 1927
del Cdigo de Procedimiento Civil indica que el Juez proceder, sin
ms trmite, a dar sentencia de aprobacin del convenio.
El rgano judicial, al aprobar el convenio y como medida tuitiva de
los intereses de los acreedores, ha de examinar el cumplimiento de las
formalidades prescritas legalmente. Preceptivamente, slo se contemplan
dos causas que imponen al Juez rechazar la aprobacin del convenio, y
que son: la contravencin manifiesta de las formas de su adopcin y que
el insolvente no est facultado para proponer el convenio.
Una vez que se dicte la resolucin judicial aprobatoria del convenio,
el procurador del concurso tomar las providencias necesarias para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al concursado
por ste y satisfar las reclamaciones de los acreedores de la masa y
reivindicantes o depositar lo que corresponda a stos, si sus crditos
no estuvieren an reconocidos o comprobados. Verificadas estas
diligencias, el concurso se dar por terminado, lo que se publicar de
la misma manera que su declaracin. El procurador proceder a hacer
entrega al concursado de todos los bienes, efectos, libros y papeles y a
rendirle cuentas a la administracin, en los quince das siguientes (art.
1929 Pr).
El artculo 2321 del Cdigo Civil afirma que, aprobado el convenio por
sentencia ejecutoriada, producir los derechos y obligaciones de una
transaccin a favor y en contra de todos los acreedores del concurso,
hayan o no legalizado sus crditos []. El convenio obliga, pues, al
concursado y a los acreedores concursales. Con respecto a estos ltimos,
el convenio se impone, por igual, no slo a los concurrentes sino a
los ausentes o ajenos al expediente concursal, porque, si as no fuese,
resultara ilusoria la paridad de trato de los acreedores.
La responsabilidad del concursado queda libre de toda interdiccin que
los efectos de la insolvencia haban causado y no renacer aunque el
fallido mejore en fortuna. Todo ello salvo que los acreedores se hubieren
hecho reservas. El convenio libera a los codeudores solidarios y a los
fiadores. Los acreedores que no hubieren participado en el acuerdo
del convenio no quedan afectados de ninguna manera, su situacin
permanece tal como era antes de l y pueden demandar separadamente
al insolvente, ya que tienen expeditas sus acciones contra el deudor.
Lo que no podrn hacer es pedir mayores ventajas que las que podran
haber obtenido de haber participado en el convenio.
Si fuere aprobado el convenio, se proceder igualmente a su publicacin
por dos edictos en la Gaceta y, una vez pasados los quince das sealados
para oponerse a ste, los interesados pedirn al Juez que proceda a dictar
sentencia aprobando y dando por terminado el concurso.
276
El procurador definitivo del concurso tratar de que se cumplan todas
las obligaciones contradas por el insolvente, tomando, para ello, las
providencias que sean necesarias para asegurar su cumplimiento.
Terminadas estas diligencias, se tendr por concluido el juicio concursal.
Esta resolucin se dar a conocer al pblico de la misma manera en
que lo fue la declaracin de insolvencia, esto es, por dos edictos, y se
rehabilitar de la manera ms completa al deudor, ya que la sentencia
contendr las premisas necesarias para anular los efectos de la insolvencia
de ste.
Ahora bien, al haberse terminado el juicio por convenio entre deudor
y acreedores, podrn los que representen la minora y que acordaron la
aprobacin del convenio seguir con el cuarto cuaderno, es decir, con la
calificacin de la insolvencia, ya que si sta fuere declarada fraudulenta,
el convenio se viene abajo. Podra parecer ilgico que un convenio
aprobado ya sea declarado nulo posteriormente, pero la justificacin es
que los acreedores no lo hubiesen consentido de haberse conocido la
conducta fraudulenta del deudor (arts. 2326 y 2327 C).
Cualquier acreedor puede introducir demanda oponindose al convenio
y pedir su anulacin. Esta situacin se dar a conocer de la misma manera
en que lo fue la declaracin de insolvencia, para que todo aquel que quiera
presentarse coadyuvando en el juicio lo haga en tiempo. La facultad
de pedir la rescisin del convenio por su incumplimiento corresponde
a cualquier acreedor, siempre que se trate de aquellos comprendidos
en el convenio. La anulacin se tramitar en juicio ordinario, y contra
la sentencia en la que se decida la anulacin del convenio se podrn
usar todos los recursos ordinarios. Si el recurso prospera, se invalidar
cualquier beneficio a favor del deudor.
De la misma manera, pueden hacer uso de ellos los acreedores de la
mayora que dieron su aprobacin al convenio, si se descubriese el fraude
del que se vali el deudor en esta oportunidad para haber obtenido la
aprobacin del convenio (art. 2326 C).
La conclusin del concurso por convenio repercute sobre el
patrimonio y persona del concursado, ya que ste puede recobrar
las facultades de disposicin y administracin de sus bienes. Esto no
ocurre siempre en un sentido ilimitado como antes del concurso, ya
que en el convenio pueden haberse pactado condiciones restrictivas.
6.2.2. La revocacin del auto de declaracin del concurso
El segundo modo de conclusin definitiva y anormal de terminacin del
concurso es, lgicamente, la revocacin de la declaracin de ste, pues
la desestimacin de su solicitud no puede considerarse como tal, ya que,
en este supuesto, el concurso no existe por no haber sido declarado.
Revocar el concurso es dejar sin efecto dicha declaracin por no concurrir
los presupuestos subjetivos y/u objetivos para su declaracin.
El auto revocatorio de la declaracin del concurso produce, desde el
momento en que se dicta, la inmediata cesacin del procedimiento
concursal.
6.2.3. La suspensin o sobreseimiento temporal del procedimiento
concursal
Cuando a lo largo de la tramitacin del concurso se probase que no
hay bienes suficientes para realizar los pagos y que esta insuficiencia
de bienes es tan absoluta que no cubre los gastos ocasionados por el
concurso, tanto los procuradores como cualesquiera de los acreedores
pueden solicitar un sobreseimiento temporal (art. 1858 Pr). Todo ello
porque, de continuarse en este estado, se provocar una prdida de
tiempo y gastos innecesarios.
La caracterstica de esta clase de terminacin del concurso es la insuficiencia
de bienes para pagar los gastos de publicacin y administracin que
ocasiona el concurso. El sobreseimiento temporal deja subsistente
el estado de concurso, pero faculta a los acreedores para que puedan
perseguir, individualmente, los bienes concursados para el pago de sus
crditos. La declaracin del sobreseimiento temporal no obsta para que
pueda deducirse accin criminal contra el concursado (art. 1858 Pr).
278
6.2.4. La caducidad de la instancia
La caducidad de la instancia supone la paralizacin de un juicio
durante ocho meses, si el pleito se hallare en primera instancia, de seis
meses, si estuviere en segunda instancia, y de cuatro meses, en caso de
estar pendiente de casacin (art. 397 Pr). Tiene su justificacin en la
seguridad jurdica, pues interesa que no se prolonguen indefinidamente
los procedimientos por falta de impulso procesal.
6.2.5. La falta de activo realizable
El concurso de acreedores como procedimiento de ejecucin universal
recae sobre todo el patrimonio del deudor concursado, y persigue
el pago de los crditos de los acreedores con lo realizado en dicha
ejecucin. Para ello, la ley prev, una vez practicada la ocupacin de los
bienes, la formacin de la masa activa a travs de las correspondientes
operaciones de reintegro y reduccin. Slo con posterioridad a ellas,
puede concretarse cul es el patrimonio del concursado y los bienes que
podrn ser realizados.
La ausencia de bienes o la insuficiencia de stos para satisfacer los gastos
o deudas del concurso, excluiran cualquier ejecucin y, con ello, el pago
a los acreedores.
6.2.6. La inexistencia de pluralidad de acreedores
El concurso de acreedores presupone la existencia de una pluralidad
de acreedores frente a un deudor comn que ha cesado en el pago de
sus obligaciones. De otro modo, de existir un solo acreedor, procedera
la ejecucin forzosa singular, no siendo necesario ordenar la ejecucin
universal. No obstante, esto no justifica por s que el rgano judicial
pueda acordar el archivo del expediente en cualquier momento en que
conoce de la falta de este presupuesto. En primer lugar, porque es difcil
precisar con exactitud en qu momento puede conocerse que no existe
ms acreedor que el instante. En segundo trmino, porque la causa de
que un procedimiento concursal tenga un nico acreedor puede ser no
slo originaria sino tambin sobrevenida.
6.2.7. El desistimiento del instante
El desistimiento es una manifestacin de la facultad de disposicin que,
respecto del procedimiento civil ya iniciado, tiene su instante para pedir
su terminacin sin que por ello quede prejuzgado el asunto y, por lo
tanto, sin renunciar al derecho en que funde su pretensin. Por ello, y
con carcter general, puede afirmarse que el desistimiento cabe en la
medida en que se admite el principio dispositivo, propio de la jurisdiccin
civil, que estudiamos en la primera parte de esta investigacin, y tiene su
fundamento en la disponibilidad de los derechos en que se fundamentan
las pretensiones procesales.
En el procedimiento concursal concurren no slo el inters particular
de los acreedores sino tambin el pblico, representado por el trfico
jurdico. Este inters no es suficiente para justificar una declaracin de
oficio del concurso, siendo necesario que exista una solicitud de parte, ya
sea del propio concursado o de los acreedores. Adems, se entiende que
no existe un deber general de presentarse en concurso, por lo que, tanto
en el concurso necesario como en el voluntario, la solicitud constituye
un acto de disposicin de quien est legitimado en cada caso a instarla,
pudiendo revocarlo solicitando el desistimiento antes de que el rgano
judicial dicte el auto de concurso. A partir de entonces, los efectos del
concurso, marcados por un doble inters privado y pblico, limitan la
vigencia del principio dispositivo.
6.2.8. La transaccin
El artculo 2176 del Cdigo Civil establece que toda cuestin est o
no pendiente ante los tribunales, puede terminarse por transaccin. La
transaccin es, en definitiva, un contrato o convenio que puede darse
en cualquier estado del procedimiento. Las partes pueden dirigirse al
Juez por escrito y ste, en consecuencia, dar por terminado el juicio
(art. 2180 C). Por ello, es considerado como un modo anormal de
terminacin concursal.
7. La rehabilitacin del concursado
Con la rehabilitacin se busca el cese de las interdicciones que conlleva
la declaracin del concurso para el concursado, que queda inhibido para
la administracin y dominio de sus bienes (art. 2252 C).
280
La Ley supedita la rehabilitacin del concursado a la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
1. Que el concurso no haya sido calificado como fraudulento (art.
1946 prrafo 2 Pr). La legislacin procesal es bien estricta en la
exigencia de este presupuesto legal, advirtiendo de que el acreedor
o los acreedores tendrn derecho a entablar contra el concursado la
accin penal que les concede el art. 2250 C.
2. Que justifique el cumplimiento ntegro del convenio que hubiese
hecho con sus acreedores. El Cdigo Civil establece que, por el hecho
de faltar el insolvente al cumplimiento del convenio, se presume
fraudulento y est sujeto a la accin criminal de los acreedores, sin
perjuicio de trabarse, al mismo tiempo, la ejecucin de sus bienes
(art. 2324 prrafo 2 C).
8. La reapertura del concurso
El ordenamiento positivo nicaragense no contempla expresamente la
posibilidad de reapertura del concurso, ya que el art. 2324 del Cdigo Civil
se refiere a esta figura indirectamente. Es decir, contempla tmidamente
la posibilidad de que se reabra el concurso en caso de incumplimiento
del convenio del deudor.
La reapertura del concurso es una accin individual de denuncia pero
con efectos colectivos, ya que, con la posibilidad de continuar el concurso,
concurrirn antiguos y nuevos acreedores, formndose una nueva masa
de stos. En consecuencia, si la accin prospera, el convenio deja de
producir efectos ante todos los acreedores vinculados por l (art. 2326 C).
Los acreedores afectados por el incumplimiento del convenio ingresarn
ahora en la masa por la cuanta originaria de sus crditos. No obstante,
debern descontarse los importes que hubieran percibido mientras el
convenio se haya cumplido y conservarn las eventuales garantas que
ste les hubiere otorgado.
XL - LA QUIEBRA
1. Concepto de quiebra
La quiebra es, en el ordenamiento jurdico nicaragense, una institucin
bifrontal, puesto que mira, por un lado, al llamado derecho material y,
por otro, al derecho procesal.
De acuerdo con el derecho material, la quiebra no es otra cosa que un
acontecer econmico incumplimiento, insolvencia, concurrencia
que adquiere rango a partir de su reconocimiento y proclamacin por
los Juzgados
110
.
Para el derecho procesal, la quiebra es un proceso de ejecucin
universal que, partiendo del hecho econmico-jurdico de la quiebra
incumplimiento, insolvencia, concurrencia, liquida el patrimonio
del deudor para aplicar su importe a la extincin del pasivo.
Los artculos 1064 y 1065 del Cdigo de Comercio no definen el estado
de quiebra como hecho econmico-jurdico, sino que lo presuponen. Ello
con excepcin de que el prrafo 1 del artculo 1064 del CC expresamente
se refiere al estado de insolvencia al hablarnos de que no resulten bienes
libres bastantes para el pago y el prrafo 2 del propio precepto lo
supone al referirse al comerciante que ha sobresedo de manera general
en el pago corriente de sus obligaciones. Si se tiene en cuenta que el
expositor del Cdigo sita el sobreseimiento o cesacin en los pagos
en la insolvencia definitiva, comprendemos perfectamente lo dicho
111
.
En definitiva, en el ordenamiento jurdico nicaragense, el hecho
econmico-jurdico de la quiebra precede al hecho jurdico-procesal de
sta y radica en la insolvencia definitiva del deudor.
110
GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, t. II, 8 ed., Ed. Civitas, Madrid, 1983, pgs. 411
y sigs.
111
Precisamente por ello, la distincin entre quiebra de hecho y quiebra de derecho. La segunda
existe a partir del momento en que el Tribunal la declara. La primera, en cambio, es el estado
sustantivo de insolvencia, coincidente y generalmente anterior a la declaracin judicial de
quiebra. VICENTE Y GELLA, A., Curso de Derecho, op. cit., 3 ed., 1951, pgs. 335-336.
282
2. Presupuestos del juicio de quiebra
El ordenamiento positivo nicaragense fija los tres presupuestos
siguientes del juicio de quiebra: 1) La cualidad de comerciante;
2) El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones; y 3) La
concurrencia de acreedores.
2.1. La cualidad de comerciante
El comerciante es el sujeto pasivo del estado de quiebra. El no comerciante
puede hallarse en estado de concurso, pero no en estado de quiebra. En
consecuencia, es incuestionable no slo lo regulado en el art. 6 del Cdigo de
Comercio al establecer que son comerciantes los que se ocupan ordinaria y
profesionalmente de alguna o algunas de las operaciones que corresponden
a esta industria y las sociedades mercantiles o industriales, sino tambin lo
prescrito en el artculo 1062 del mismo cuerpo de leyes: Se halla en estado
de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos [].
El concepto legal de comerciante, pues, se encuentra determinado por lo
siguiente:
1. Las personas individuales.
El artculo 7 del Cdigo de Comercio dice que cuando los hijos de
familia y menores adquieran bienes por letras o artes liberales, trabajo o
industria y se dediquen al comercio; quedarn obligados solamente hasta
concurrencia de aquellos bienes; pero podrn enajenar o hipotecar sus
bienes inmuebles para el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles
sin las formalidades prescritas por el mismo Cdigo; y comparecer en
juicio por s solos en todas las cuestiones relativas al comercio. El padre
o tutor puede continuar el comercio por cuenta del heredero menor
debiendo obtener autorizacin del Juez. Como puede observarse, los
menores son capaces en los bienes que adquieran ciertas condiciones.

Es necesario que el comerciante individual tenga la capacidad legal
para el ejercicio habitual del comercio. Sin embargo, la legislacin
nicaragense no dice nada respecto a la habitualidad en el ejercicio del
comercio. Pero, indudablemente, hemos de suponer tal habitualidad en
quien, de una manera constante, frecuente e intencionada, y con idea de
lucro, se dedica a la prctica de comercio, que son todos aquellos a los
que se refiere el artculo 1 CC. Lo que no quiere decir, evidentemente,
que la habitualidad se encuentre slo en aquellas personas que hacen
del ejercicio del comercio la nica profesin, ni aun la principal de sus
actividades.
En conclusin, la persona fsica, pues, slo es comerciante a los efectos
legales: a) Cuando tiene capacidad legal para ejercer el comercio; y b)
Cuando se dedica de forma habitual. Por lo que, sin capacidad legal,
o sin ejercicio habitual, no puede decirse, en verdad y legalmente, que
una persona fsica es comerciante, ni reputarse de tal a quien no rena
aquella doble circunstancia.
2. Compaas mercantiles e industriales.
Por el solo hecho de constituirse con arreglo al Cdigo de Comercio, el
legislador les confiere la cualidad de comerciante, de conformidad con
el artculo 118 del mismo cuerpo de leyes. Tales compaas, pues, una
vez constituidas y por el solo hecho de su constitucin con arreglo al
Cdigo de Comercio, tienen personalidad jurdica en todos sus actos y
contratos (arts. 119 y sigs. CC).
Sin embargo, se requieren dos requisitos para que las compaas
mercantiles tengan personalidad jurdica propia, a saber: a) Que se haga
constar su constitucin en escritura pblica (art. 121 CC); y b) Que dicha
escritura se inscriba en el Registro Mercantil (art. 13 CC).
Finalmente, cabe decir que las compaas mercantiles e industriales se
clasifican, ya por la forma o manera de constituirse, ya por la ndole de
sus operaciones o fin que persiguen.
Por la forma o manera de constituirse, las compaas pueden ser: 1)
Sociedad colectiva, con responsabilidad solidaria e ilimitada para sus
socios (arts. 133 y sigs. CC); 2) Sociedad comanditaria simple (arts. 192
a 200 CC); 3) Sociedad annima (arts. 201 a 238 CC); y 4) Sociedad en
comandita por acciones (arts. 287 a 299 CC).
284
2.2. El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones
De acuerdo con los artculos 1064 y 1065 del Cdigo de Comercio, slo
puede ser declarado en quiebra el comerciante que se halle en alguno de
los casos siguientes: 1) Que haya sobresedo, de una manera general, en
el pago corriente de sus obligaciones (art. 1064 in fine CC); 2) Que sea
insolvente (art. 1064 inc. 1 CC); 3) Que, hallndose en el supuesto del
artculo 1047 del Cdigo de Comercio, no solicite en forma, y dentro del
plazo, el beneficio o estado intermedio de suspensin de pagos (art. 1064
in fine CC); y 4) Que se oculte o se fugue, dejando cerrados sus escritorios,
almacenes o dependencias, sin persona que, en su representacin, los
dirija y cumpla sus obligaciones (art. 1065 CC).
2.3. La concurrencia de acreedores
Un deudor, indudablemente, puede ser comerciante, tener un activo
inferior a su pasivo insolvencia y dejar de pagar sus obligaciones
vencidas incumplimiento sin que por ello quepa entablar un juicio
de quiebra. No obstante, no es que el requisito de la concurrencia de
acreedores pueda ser sustituido por el concurrente del crdito, lo que
podra determinar la procedencia del juicio concursal aunque slo
hubiera un acreedor, sino que, de tan evidente, se da ya por supuesto
112
.
Esta suposicin, de forma alguna, nos persuade y satisface, habida cuenta
de que, de aplicarse el propio mtodo a los dems factores inexcusables,
bastara decir que el juicio de quiebra comienza con la declaracin de
su existencia, sin puntualizar en qu consiste el estado de quiebra, para
que no sepamos nada de los presupuestos imprescindibles para el juicio
de quiebra, ni siquiera para su declaracin.
Dentro del ordenamiento jurdico nicaragense, la concurrencia de
acreedores es requisito sine qua non del estado de quiebra, ya que, si
bien cualquier deudor puede ser insolvente e incumplidor, no por el
112
El problema de la quiebra del comerciante que slo tiene un acreedor ha venido siendo objeto de
discusin. Comprendemos que, siendo inexcusable para la quiebra la concurrencia de acreedores,
sin que baste siquiera la concurrencia de crditos, de haber un solo acreedor, aunque sea titular
de varios crditos, no proceder la declaracin de quiebra. Tngase en cuenta que estamos frente
a un proceso de ejecucin universal, que, por tanto, requiere, esencialmente, la concurrencia de
acreedores. Por lo que, de haber un solo acreedor, lo procedente ser el proceso de ejecucin singular
hecho de que se den tales factores aquel deudor estar en quiebra. Todos
los preceptos de la quiebra, en su doble aspecto de derecho material y
procesal, contenidos ya en el Cdigo de Comercio (arts. 1062 y sigs.), ya
en el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 1843 y sigs. por imperativo del
art. 1956 del mismo cuerpo de leyes), recogen la figura de los acreedores
como piezas primordiales del sistema.
3. La solicitud de la quiebra
Dado el principio dispositivo del ordenamiento jurdico civil, y teniendo
en cuenta que la quiebra no es ms que un proceso de ejecucin universal
afeccin de todo el patrimonio de un deudor a la liberacin de todo
su pasivo , de naturaleza predominantemente civil, se comprende
que, al igual que los restantes procesos civiles, slo puede iniciarse y
perseguirse a peticin de parte.
No obstante, teniendo en cuenta, asimismo, que la conducta del deudor
as obligado a ir a la quiebra puede estar matizada por actos u omisiones
que el inters pblico aconseja sancionar, y aun castigar, se percibe
tambin que, en ciertos casos excepcionales, pueda iniciarse de oficio, o
sin impulso de parte.
Es de advertir, sin embargo, que el ordenamiento positivo nicaragense,
a diferencia de algunos otros, si bien permite que se inicien ex officio
algunas medidas cautelares de la quiebra, ni llega a su declaracin sin
peticin de parte, ni, lgicamente, prosigue su curso a falta de instigador.
Por eso cabe decir que dentro del ordenamiento jurdico nicaragense
slo existen dos clases de quiebra: 1) Voluntaria; y 2) Necesaria. Sin
embargo, esto no impedir que nos refiramos a las medidas precautorias
o de aseguramiento que, en ciertos casos excepcionales, pueden ser
adoptadas ex officio por el rgano judicial.
3.1. La quiebra voluntaria
Se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el
pago corriente de sus obligaciones (art. 1062 CC). Se denomina quiebra
286
voluntaria al que est obligado a solicitar del Juzgado competente todo
comerciante, bien sea persona natural o jurdica
113
.
El quebrado presenta al Juzgado una solicitud o exposicin manifestndose
en quiebra. Con dicha solicitud acompaar, necesariamente: 1) El
balance general de sus negocios; y 2) Una memoria o relacin que
exprese las causas directas e inmediatas de la quiebra (art. 1067 CC).
En el balance general se incluir una descripcin valorada de todas las
pertenencias del quebrado, en bienes muebles e inmuebles, efectos
y gneros de comercio, crditos y derechos de cualquier especie que
sean. Y el detalle de todas sus deudas y obligaciones pendientes.
Tanto la solicitud o peticin de quiebra, como el balance y la memoria
antes dicha, irn firmados personalmente por el quebrado o por el
apoderado especial de ste, en cuyo caso se acompaar copia fehaciente
del poder.
Cuando la quiebra sea de una compaa en que haya socios colectivos,
se expresar, en la solicitud, el nombre y domicilio de cada uno de
ellos. En tal caso, adems, la peticin y documentos complementarios
sern firmados por todos los socios que residan en el lugar al tiempo
de interesarse hacer la declaracin de la quiebra o, naturalmente, por
apoderados especiales para ello, con aportacin de copias fehacientes
de los poderes.
Cumplidos los requisitos expuestos, el Juez tendr por cumplido al
deudor con la obligacin que le impone el Cdigo de Comercio y dictar
auto declarndole en estado de quiebra voluntaria.
En caso de no cumplirse los requisitos citados, no se dar curso a la
solicitud del deudor, ni aprovechar al mismo su presentacin para que
se le tenga por cumplido con el mandato impuesto en el CC y libre la
sancin dispuesta en el artculo 1099 del mismo cuerpo de leyes.
113
MORENO MURCIANO, H., Procedimiento de Quiebras, Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1999,
pg. 103; CORDN MORENO, F., Suspensin de Pagos y Quiebra, una Visin Jurisprudencial,
2 ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pg. 226.
3.2. La quiebra necesaria
Se considera necesaria la quiebra que solicita o promueve ante el rgano
judicial competente cualquier acreedor legtimo cuyo derecho proceda
de operaciones mercantiles
114
(art. 1063 nm. 1 CC).
Para que sea necesaria se solicita en forma y se requiere (arts. 1064 y
1065 CC):
1. Que la solicitud se funde en un ttulo por el cual se haya despachado
mandamiento de ejecucin o apremio y que del embargo no resulten
bienes libres suficientes para el pago.
2. Justificacin por parte del acreedor de sus ttulos de crdito y
acreditacin de que el comerciante ha sobresedo, de una manera
general, en el pago corriente de sus obligaciones.
3. La fuga u ocultacin del comerciante. Requiere, adems, que no se
encuentre ni se conozca persona alguna en calidad de apoderado,
representante, pariente o familiar que, con suficientes facultades,
pueda suplir al comerciante o en su caso al representante de la
persona jurdica en el cumplimiento de sus obligaciones crediticias,
no de otra ndole.
3.3. Actuacin de oficio
Como hemos reiterado anteriormente, el ordenamiento nicaragense,
construido sobre el principio dispositivo, no permite la declaracin de
la quiebra a instancia del Ministerio Pblico, ni, desde luego, faculta al
rgano jurisdiccional para que la declare de oficio. Lo nico que cabe en
el ordenamiento nicaragense es que el Juez inicie de oficio no la quiebra,
sino slo las medidas cautelares o de aseguramiento consustanciales a
la quiebra.
As, el artculo 1066 del Cdigo de Comercio indica que los Jueces
procedern a declarar de oficio las medidas de aseguramiento en los dos
casos siguientes:
114
URA, R., Derecho Mercantil, 28 ed., revisada y puesta al da, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2002,
pg. 1034; CORTS DOMNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V.,
Procesos Civiles, op. cit., 1996, pg. 385.
288
1) El de fuga notoria del comerciante o del legal o legales representantes
de la empresa. Es decir, cuando nadie haya quedado al frente del
comercio con las debidas facultades de representacin. Dicho de
otra forma, que la empresa haya quedado totalmente abandonada
y, supuestamente, se desconozca el paradero del responsable o
responsables de sta.
El rgano judicial actuar de oficio cuando estime la notoriedad y
publicidad de esta situacin, bien por los medios de comunicacin o por
cualquier otro de suficiente garanta.
2) En el caso de noticia exacta de esa fuga u ocultacin, el origen de
esta noticia y su exactitud puede venir de distintas fuentes, como
puede imaginarse, desde la observacin personal hasta la denuncia
de vecinos, autoridades o agentes de todo orden.
Uno de los diversos problemas que se plantean en esto que se conoce
como la quiebra de oficio es la resolucin de la competencia territorial
cuando la empresa tiene almacenes o dependencias en distintas
poblaciones de jurisdiccin diferente.
Si se averigua, bien por el examen de libros y documentos o por cualquier
otro medio fidedigno, que, en efecto, el comerciante tiene: a) Escritorios
propios del domicilio social en la localidad en que se ha practicado la
ocupacin y, por tanto, en la jurisdiccin del Juez actuante, no existe
problema alguno al respecto, y el rgano judicial debe seguir actuando;
y b) En el caso de que se acredite que el local en que se ha llevado a
cabo la ocupacin no es ms que un escritorio, almacn o dependencia
accesoria, por radicar el domicilio comercial en otra localidad, si
est dentro del mbito del Juez a quo, deben continuarse los trmites
iniciados. Pero si esa localidad correspondiese a otro partido fuera de
su jurisdiccin, lo correcto sera que se inhibiera del conocimiento de lo
actuado y remitiera las diligencias al Juez competente, en aplicacin del
artculo 266 nm. 9 Pr.
En el supuesto de que uno o ms acreedores comparezcan instando
formalmente la quiebra, habrn de atenerse a lo dispuesto en los arts.
1859 y sigs. Pr., en relacin con el art. 1062 CC.
Para llevar a cabo las medidas que exija la conservacin de los
establecimientos y bienes del fugado, como previenen los artculos 1065
y 1066 CC, es obligado que se designe a la persona que habr de ejercer
las funciones de depositario-administrador, en la misma forma y con los
idnticos requisitos que se exigen en la declaracin de quiebra voluntaria
o necesaria.
4. La oposicin al auto de declaracin de la quiebra
Tiene legitimacin para oponerse a la quiebra voluntaria cualquier
acreedor legtimo de conformidad con el artculo 1063 del Cdigo de
Comercio. Es decir, se halla legitimado para formular la oposicin a
la quiebra voluntaria todo aquel que tiene en ella inters legtimo, con
una sola excepcin: el quebrado. Esto es as no porque el quebrado no
tenga inters legtimo en ella, sino porque, habiendo sido su postulante,
es de severidad que le est vedada la oposicin. Lo contrario conducira
al contrasentido, efectivamente absurdo, de que el mismo sujeto que
dio lugar a la quiebra con su peticin, lograra atacarla, si a nadie le est
permitido ir vlidamente contra sus propios actos.
De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, la oposicin a la
quiebra voluntaria se sustanciar por los trmites establecidos para los
incidentes, en pieza separada, sin que se suspenda el curso principal del
juicio (arts. 237 y sigs. Pr)
115
.
En cuanto a la quiebra necesaria, el artculo 1861 prrafo 1 del Cdigo
de Procedimiento Civil establece que el demandado puede reclamar
contra la declaratoria de insolvencia, con tal que pida la reposicin
115
Adecuadamente conjugando tal precepto con aquellos otros especfcos del concurso o quiebra o
reguladores de los incidentes, podemos establecer las siguientes reglas o indicaciones en orden al
procedimiento a seguir o tramitacin a dar a dicha oposicin: 1) Se trata de un incidente en el que
el demandante es el opositor, acreedor legtimo o tercero interesado en la quiebra, y el demandado
es el quebrado (art. 1861 Pr); 2) Los restantes acreedores legtimos y terceros interesados en la
quiebra pueden tomar parte en dicho incidente, pero slo a ttulo de coadyuvante, sea del quebrado
o del opositor (art. 1861 prrafo 2 Pr); 3) La demanda incidental ha de ajustarse a lo dispuesto en
el art. 6 Pr.; 4) La iniciacin del incidente no paraliza la ejecucin o cumplimiento de las medidas
subsiguientes a la declaracin de la quiebra, sobre la persona y bienes del quebrado (art. 1861
prrafo 3 Pr); 5) Presentada la demanda incidental, se unir al cuaderno o legajo primero de la
quiebra y se formar expediente separado sobre ella (arts. 242, 1861 y 1948 Pr); y 6) La sentencia
que resuelva el incidente de oposicin ser apelable en ambos efectos (art. 247 in fne Pr).
290
dentro de los ocho das siguientes. Por ello, no cabe duda de que el
quebrado goza de legitimacin suficiente para oponerse a la quiebra
cuando sta no fue solicitada por l.
Por otra parte, previene el artculo 1847 nm. 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil que en la primera junta que conforme a lo
dispuesto en el concurso necesario deben celebrar los acreedores para el
examen de sus crditos pueden estos: 3 Oponerse a la cesin de bienes
[]. Lo que equivale a asignar a todo acreedor legtimo del quebrado
legitimacin ad hoc para oponerse a la quiebra. Pero, evidentemente,
dicha legitimacin ha de ser negada al acreedor legtimo que solicit y
obtuvo la quiebra por la misma razn que le fue negada al quebrado, en
el caso de la quiebra voluntaria, porque ello entraara la infraccin del
principio de que a nadie le es lcito ir vlidamente contra sus propios
actos.
Gozan, pues, de legitimacin suficiente para oponerse a la quiebra
necesaria todos los acreedores legtimos del quebrado, con una
sola excepcin: el que pidi y obtuvo la quiebra
116
, procedindose al
levantamiento de sta cuando fue decretada indebidamente, es decir, cuando
no se d alguno de los presupuestos indispensables para su declaracin, que,
segn vimos anteriormente, son, en resumidas cuentas, los siguientes: 1) Un
116
Para SATTA, Legitimado para proponer la oposicin es cualquier interesado, a condicin de que
no haya pedido la declaracin de la quiebra. Y puesto que la oposicin excluye cualquier otra forma
de recurso, puede ser legitimado tanto el deudor y el acreedor, como cualquier tercero. El inters
est in re ipsa, cuando los ocupantes son el deudor o algunos de los acreedores que sostengan
que se debe hacer lugar a la ejecucin singular de la quiebra. Debe ser demostrado cundo el
oponente es un tercero; y el inters tener fundamento econmico, como p. ej., si el tercero quisiera
evitar el ejercicio de las acciones de revocacin respecto de l o su declaracin de quiebra al
tenor del art. 147, o bien un fundamento moral (heredero legtimo que quiere salvar la memoria
de su causante). SATTA, S., Instituciones del Derecho, op. cit., 1951, pg. 80. NAVARRINI,
por su parte, dice: Contra la sentencia declaratoria de quiebra, cuando no se haya obtenido a
consecuencia de citacin (porque en tal caso se aplicaran los procedimientos pertinentes), se
admite oposicin por parte de todo interesado (deudor, con tal que la sentencia no se haya dictado
a su instancia, acreedores civiles o comerciales, herederos legtimos); oposicin tramitada en
juicio contradictorio, encaminada a demostrar la ausencia de los elementos sustanciales para la
declaracin de la quiebra, elementos que el Tribunal estimar en relacin con el estado de hecho
tal como se ofrezca en este momento. NAVARRINI, H., La Quiebra, vol. CLXVI, traduccin de
HERNNDEZ BORONDO, F., Ed. Reus, Madrid, 1943, pgs. 65-66. BONELLI reconoce que
pueden oponerse a la quiebra: el deudor, a menos que hubiese sido declarada a su instancia, y todo
tercero interesado, sin ms excepcin que el que inste la quiebra. BONELLI, G., Del Fallimiento,
Ed. s/n, Miln, 1923, pgs. 283 y sigs.
comerciante como sujeto pasivo del proceso; 2) Un acreedor legtimo, como
sujeto activo y peticionario de la quiebra; y 3) Un estado de quiebra, como
factor determinante.
Si el deudor declarado en quiebra no es comerciante, no puede proseguir la
quiebra por la sencilla razn de que fue mal decretada y, por consiguiente, ha
de prosperar la oposicin que se hiciera basada en tal supuesto. Esto tiene su
fundamento en el artculo 1062 del Cdigo de Comercio, que prescribe que
se halla en estado de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos
[]. Por lo tanto, slo los comerciantes tienen legitimacin pasiva al efecto.
Ahora bien, si el acreedor solicitante de la quiebra no es acreedor legtimo,
tampoco puede proseguir la quiebra por falta de legitimacin activa del
peticionario y, en tal supuesto, atendiendo la oposicin formulada en su
contra, ha de ser repuesto el auto que la decret. La razn es muy clara,
de conformidad con el art. 1064 CC que dice que para la declaracin de
la quiebra a instancia de acreedor, ser necesario que la solicitud se funde
en un ttulo []. Quien no tiene documento acreditativo de su crdito no
puede postular la quiebra. Quien tiene un ttulo o documento de crdito no
fehaciente o no acreditativo, normalmente, de su existencia tampoco puede
interesarla.
Finalmente, si no hay estado material de quiebra, no puede haber
declaracin formal de quiebra. Indudablemente, si lleg a haber
declaracin formal de quiebra, sin que sta correspondiera a un estado
objetivo de quiebra, bastar que el quebrado o cualquier acreedor
legtimo o tercer interesado se oponga y demuestre la inexistencia de
aquel estado, para que el auto declaratorio se reponga.
Slo hay estado de quiebra, objetivamente considerado, cuando el deudor
carece de bienes suficientes con los que atender su pasivo, integrado
por varios acreedores. Insuficiencia patrimonial que se ofrece, bien
mediante la falta de bienes libres en el acto de un embargo en su contra
(art. 1064 prrafo 1 CC), bien mediante el sobreseimiento general en el
pago corriente de sus obligaciones (art. 1064 in fine CC), o mediante la
fuga u ocultacin del deudor, con cierre de sus escritorios, almacenes o
dependencias, sin haber dejado persona que, en su representacin, los
dirija y cumpla sus obligaciones (art. 1065 CC).
292
En cuanto al plazo para interponer la oposicin, el artculo 1861 prrafo
1 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el demandado
puede reclamar contra la declaratoria de insolvencia, con tal que pida la
reposicin dentro de los ocho das siguientes. La cuestin consiste en
determinar si el plazo de ocho das corre a partir de la publicacin del
edicto o de la notificacin al quebrado del auto de quiebra, en el caso de
que no sean simultneas las fechas de una y otra actuacin procesal.
5. Operaciones sobre la masa activa
Una vez dictado el auto de declaracin de la quiebra, inmediatamente
despus el Juez nombrar al procurador provisional para que proceda
a la ocupacin de los bienes y papeles de la quiebra (arts. 1859 y 1864
Pr). Es decir, que el efecto inmediato que opera en la declaracin de la
quiebra es el patrimonio del quebrado, constituyndose la masa activa
que est afecta al pago de los acreedores. La masa de la quiebra se
integrar por todos los bienes de contenido econmico susceptibles de
ejecucin a favor de la masa de acreedores (arts. 1109 a 1111 CC).
La masa activa de hecho, que ha sido ocupada, debe ser delimitada a
fin de obtener la masa activa de derecho. Para ello, de una parte, han
de salir de la masa de hecho aquellos bienes que sean inembargables,
o que no pertenezcan al quebrado que estn singularmente afectos al
pago de determinados crditos (reduccin de la masa). De otra parte,
deben reintegrarse a la masa los bienes que han salido irregularmente
del patrimonio del deudor (reintegracin de la masa).
5.1. Reduccin de la masa activa
Se comprende por reduccin de la masa activa, el conjunto de operaciones
dirigidas a excluir de la masa de hecho los bienes y derechos que no
deben integrar la masa de derecho, por no ser susceptibles de ejecucin,
por no pertenecer al quebrado o porque, aun siendo del quebrado, no
deben servir al pago de la generalidad de acreedores sino a la satisfaccin
de algunos crditos concretos.
Las operaciones de reduccin se refieren a tres tipos de bienes y derechos.
Ellos son los siguientes: 1) Los bienes y derechos intransmisibles o
inembargables; 2) La separatio ex iure dominii; y 3) La separatio ex iure crediti.
5.1.1. Los bienes y derechos intransmisibles o inembargables
Son bienes o derechos intransmisibles los de naturaleza rigurosamente
personal, esto es, los derechos inherentes a la persona del quebrado
sobre los cuales no cabe la ejecucin forzosa (art. 1870 C). Entre ellos
se cuentan el derecho a revocar liberalidades, a renunciar a ellas, los
derechos subjetivamente patrimoniales, como el uso, la habitacin, los
usufructos legales o el derecho de alimentos.
En cuanto a los bienes inembargables, son los que establecen los artculos
1703 Pr y 2084 C.
5.1.2. La separatio ex iure dominii
La separatio ex iure dominii deriva de que, entre los bienes ocupados al
quebrado, existen algunos que pueden ser de dominio de terceros, por
lo cual, naturalmente, no pueden ser objeto de ejecucin concursal y sus
propietarios tienen derecho a retirarlos de aquella masa de hecho (arts.
1109 a 1110 CC).
La separacin de estos bienes que no pertenecen al quebrado, aunque han
sido ocupados por la quiebra y estn en la masa de hecho, no debiendo
integrar la masa de derecho, se realiza a travs del derecho de exclusin
que le asiste al verdadero propietario. Se trata, pues, de bienes de dominio
ajeno que han de ponerse a disposicin de su legtimo dueo, siempre
que ste los reclame para s dirigindose contra la masa y oponindose
a que tales bienes se incluyan en ella. Si este derecho se le reconoce
en junta de acreedores o por sentencia firme, los bienes reclamados
quedan excluidos de la masa. Para ello, el legtimo propietario de los
bienes cuenta con un doble cauce procesal: 1) La accin reivindicatoria
ordinaria; y 2) Las acciones reivindicatorias especiales de la quiebra.
5.1.2.1. La accin reivindicatoria ordinaria
El Cdigo de Comercio establece el ejercicio de la accin reivindicatoria
ordinaria en el procedimiento de quiebra (arts. 1109 CC y 615 in fine C).
Con esta accin se persigue separar de la masa de la quiebra bienes que,
estando en ella, no son propiedad del quebrado. Ello se logra mediante
294
la reipersecutoriedad inherente a todo derecho real. Se trata de bienes
de domino ajeno que deben ponerse en poder de sus legtimos dueos,
ya que no forman parte del patrimonio del quebrado y, por tanto, no
pueden servir para satisfacer a sus acreedores. La especialidad del art.
1109 CC consiste en que admite esta posibilidad de separacin no slo
cuando la propiedad de estas cosas ha sido reconocida a su dueo por
sentencia firme, sino cuando se hace el reconocimiento de su derecho
en junta de acreedores. El artculo 1109 CC aade que la masa retendr
los derechos que sobre tales bienes puedan corresponder al quebrado,
siempre que aqulla cumpla las obligaciones ajenas a stos.
Para perfeccionar la accin reivindicatoria ordinaria en el procedimiento
de quiebra se exige la concurrencia de ciertos requisitos materiales y
formales.
En el plano material, el artculo 1109 CC se refiere, en primer trmino, al
derecho de propiedad del reclamante (bienes que existan en la masa de
la quiebra, cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por un
ttulo legal e irrevocable, se consideran de dominio ajeno). En segundo
lugar, a la posesin, por parte del quebrado, de la cosa reivindicativa
(las mercaderas, efectos y cualquier otra especie de bienes que existan
en la masa de la quiebra). En ltimo lugar, a la identidad entre el objeto
que el propietario reclama y el existente en la masa.
En el plano formal, la detraccin de estos bienes de dominio ajeno
requiere que se reconozca, previamente, el derecho de exclusin de
quien reclama tales bienes. Este reconocimiento puede lograrse por
la va general de la sentencia firme, aplicndose en la interposicin
de la accin reivindicatoria las normas de la tercera de dominio. La
especialidad del ejercicio de esta accin reivindicatoria en la quiebra
consiste en que este reconocimiento puede lograrse tambin por acuerdo
de la junta de acreedores (arts. 1892 y 1893 Pr). Si la junta de acreedores
no reconoce el derecho de exclusin, la reclamacin se sustanciar por
los trmites de los incidentes (art. 1861 Pr).
5.1.2.2. Las acciones reivindicatorias especiales
El ordenamiento jurdico contiene una serie de supuestos en los
que se simplifican algunos de los requisitos materiales de la accin
reivindicatoria comn. En ellos se confiere a ciertas personas, y bajo
determinados requisitos, el derecho de separar ciertas cosas o derechos
de la quiebra o de retenerla. A tal efecto, el artculo 1110 del Cdigo
de Comercio enumera taxativamente determinados bienes o crditos de
titularidad ajena que se pondrn a disposicin de sus legtimos titulares,
si media el previo reconocimiento de su derecho por junta de acreedores
o en sentencia firme.
Los supuestos de reivindicacin impropia son los siguientes:
1. Los bienes reconocidos a la mujer del quebrado.
El artculo 1110 nm. 1 CC reconoce el derecho de separacin de la
mujer del quebrado sobre los bienes dtales y parafernales bajo ciertas
exigencias de constancia registral (art. 13 CC). Por ello, el cnyuge del
quebrado es propietario de bienes incluidos en la masa de la quiebra y
habr que acudir al derecho de separacin ordinario del artculo 1109 CC,
que se tendr que combinar con el rgimen general de responsabilidad
del patrimonio ganancial del matrimonio y con el rgimen de
responsabilidad de los bienes del cnyuge no comerciante
117
.
2. Los bienes que el quebrado tuviere en depsito, administracin,
arrendamiento o usufructo.
En tales casos, la reclamacin no tiene por qu hacerse a ttulo de
dominio: no es necesario probar la propiedad de la cosa ya que
entonces podra el tercero ejercitar la accin reivindicatoria del art.
1109 CC, sino que basta con demostrar la existencia del contrato (art.
1110 nm. 2 CC). Se trata de un derecho de separacin reconocido al
propietario sobre las cosas entregadas al quebrado en virtud de contrato
que obligue a su restitucin. Y, efectivamente, el Cdigo de Comercio se
refiere al depsito, la administracin, el arrendamiento, el alquiler o el
usufructo (art. 1110 nm. 2 CC).
Se requiere, terminantemente, que tales bienes se hallen en poder del
quebrado al producirse la quiebra. Si la cosa no se encuentra en posesin
117
Es evidente que en la quiebra del marido slo deben fgurar sus propios bienes y no los de la mujer,
los cuales en ningn caso responden a las deudas de aqul.
296
del quebrado y no cabe reclamrsela al poseedor actual, el propietario es
acreedor ordinario y slo tiene derecho a que se le reconozca su crdito
por el valor de los bienes desaparecidos. Este crdito queda sujeto al
procedimiento de quiebra, ya que los acreedores por este concepto no
gozan de privilegio alguno. Ahora bien, si la prdida de la posesin se
produce despus de la declaracin de quiebra, el reclamante puede exigir
a la masa que le restituya el valor ntegro de la cosa.
Consecuentemente, se exige tambin que la cosa sea inidentificable,
por lo que este derecho de separacin no cabe en el caso de depsito
o arrendamiento irregular, habida cuenta de la fungibilidad del objeto
contractual. En tales supuestos, el depositante o el arrendador son
meros acreedores ordinarios, sometidos al procedimiento de quiebra. El
propietario no ejercita la reivindicatoria general, sino que hace valer el
derecho de restitucin.
3. El derecho de separacin a favor del comitente para solicitar tanto las
cosas compradas o vendidas en poder del comisionista, o entregarlas
a ste, como las letras de cambio o el dinero que tuviere en concepto
de tal (art. 1110 nms. 3, 4, 5, y 6 CC). Este derecho se articula
en diferentes variantes, segn la clase de comisin: de compra o de
venta, de cobro, de pago, de trnsito, transporte o entrega.
El artculo 1110 nms. 3 y 6 del Cdigo de Comercio determinan los
casos de comisin de compra o de venta. En tales supuestos, el art. 1110
nm. 3 CC reconoce al comitente el derecho de separar de la masa las
mercaderas que estuvieren en poder del comisionista quebrado, en
virtud de dicho contrato de comisin. Se exige, pues, para el ejercicio de
tal derecho: a) La existencia de la mercanca en poder del comisionista
quebrado; y b) La prueba del contrato de comisin.
Si se trata de una comisin de compra hecha en nombre del comitente,
el precepto no contiene especialidad alguna, pues los efectos traslativos
se producen directamente entre el tercer vendedor y el comitente (art.
409 CC). Sin embargo, si el comisionista hizo la compra en nombre
propio, ste posee la cosa en inters del comitente, por lo que l es
el dueo de ella (a travs del constituto possessorio se considera que el
comitente adquiere directamente la propiedad de la cosa comprada por
el comisionista).
En el caso de las mercaderas que el comisionista quebrado tuviese en
su poder por comisin de venta, conviene distinguir en funcin de que
se haya o no producido la perfeccin de la venta.
Si la venta an no se ha perfeccionado con el tercero, es claro que el
comitente conserva el dominio de las mercaderas y el comisionista est
obligado a mantenerlas suficientemente identificadas (art. 399 CC).
No obstante, si la venta ya se ha perfeccionado con el tercer comprador,
ste tiene derecho a exigir la entrega de la cosa vendida, por lo que al
comitente slo le corresponde el derecho de exclusin sobre el precio de
las mercaderas vencidas, si este precio an no ha sido satisfecho por el
comprador al comisionista (art. 1110 nm. 6 CC). El comisionista ha
vendido por cuenta del comitente y es todava acreedor del precio ante
el comprador. En tal caso, el comitente puede separar este crdito de
la masa. Aqu se sugiere la impropiedad de la reivindicacin, pues se
refiere a un crdito sobre una cantidad de dinero. Por eso se requiere
que el comprador an no haya pagado el precio al comisionista,
puesto que si el pago ya se ha verificado, el importe del precio se habr
confundido con el patrimonio del comisionista quebrado, como ocurre
cuando la partida est pasada en cuenta corriente entre el comitente y el
comisionista, y, en tal caso, no cabe separacin.
El derecho de separacin del comitente tambin se reconoce cuando el
pago se ha instrumentado mediante la entrega de ttulos-valores, siempre
que aquel derecho se ejercite antes de que stos hayan sido realizados
(art. 2024 C). En tal caso, como quiera que el comitente no aparecer
identificado en estos ttulos, habr que acreditar que la causa de stos
es la venta de las mercancas entregadas en comisin (art. 1110 nm. 6
CC).
El Cdigo de Comercio contempla el caso de la comisin de pago y
reconoce el derecho de separacin al comitente sobre las sumas remitidas
fuera de cuenta corriente al comisionista quebrado y que estn en poder
298
de ste, para pagar a persona determinada en nombre y por cuenta del
comitente o para satisfacer obligaciones que hubieran de cumplirse en
el domicilio del quebrado (art. 1110 nm. 5 CC). Se exige, pues, que
el comisionista an no haya dispuesto de estas sumas al tiempo de la
quiebra. A pesar de su naturaleza fungible, tales cantidades se consideran
de dominio del comitente, por el carcter con que fueron remitidas al
comisionista. Esta regla excepcional disminuye cuando las sumas han
sido remitidas y abandonadas en contrato de cuenta corriente. En tal
caso, el comitente deber insinuar su crdito en la masa pasiva.
El artculo 1110 nm. 3 del Cdigo de Comercio tambin reconoce
al comitente el derecho de separar de la masa las mercaderas que el
comisionista quebrado tuviere en su poder por comisin de trnsito
o entrega, esto es, con el encargo de remitirlas o entregarlas a un
tercero. Estas mercaderas siguen siendo propiedad del comitente. El
comisionista las posee slo en cualidad de tal y ha de conservarlas de
manera que sean fcilmente identificables (art. 399 CC).
4. El derecho de separacin o de retencin a favor del vendedor sobre
las mercaderas vendidas al fiado y an no pagadas por el quebrado,
si es que la mercadera todava no ha sido entregada materialmente
al quebrado, sino que ste slo dispone de la carta de porte o
conocimiento de embarque (art. 1110 nm. 7 CC). As pues, estos
derechos del vendedor se articulan en funcin de la modalidad
de pago del precio (al contado o al fiado). En ambos casos, tales
derechos ceden ante la pretensin de los procuradores de retener o
reclamar para la masa los gneros vendidos, pagando ntegramente
su precio y, por tanto, perdiendo el beneficio del plazo que se hubiere
hecho al fiado (art. 1110 nm. 7 CC).
En este caso de venta al fiado, y habida cuenta del vencimiento anticipado
de las deudas pendientes del quebrado (art. 1078 CC), el artculo 1110
nm. 7 del Cdigo de Comercio distingue dos hiptesis, que tienen en
comn que el quebrado an no posee materialmente las mercaderas
compradas. Por lo tanto, quedan excluidas las ventas al fiado, hechas
por el quebrado, con entrega material de las mercancas. En tales casos,
el vendedor ya no es el propietario de las mercancas, y por los crditos
que tiene sobre el precio de ella queda sometido a las reglas de la quiebra
como acreedor ordinario.
Por una parte, se reconoce al vendedor el derecho de retencin de
las mercaderas vendidas al fiado mientras no hayan sido entregadas
materialmente al comprador quebrado, en sus almacenes o en lugar
convenido para legalizar la entrega.
Por otra parte, el vendedor tiene el derecho de retener las cosas vendidas
tambin al fiado, a pesar de haberse remitido al comprador quebrado las
cartas de porte o los conocimientos de embarque (despus de cargadas
las cosas, de orden y por cuenta y riesgo del comprador), si los gneros
se hallan en curso de transporte. Se trata de ventas de plaza a plaza, y
este derecho de retencin opera en la medida en que las mercaderas
no hayan sido puestas a disposicin del comprador, puesto que estos
derechos se mantienen mientras dure el viaje. En tal caso, habindose
remitido los conocimientos de embarque o las cartas de porte, se enervan
los efectos traslativos de las mercancas que conlleva la entrega de tales
documentos.
Este derecho, sin embargo, cede si, durante el viaje, las mercancas han
sido vendidas a un tercero de buena fe. El vendedor, en su calidad de
cargador, ya tiene derecho de disposicin sobre las mercancas (art. 383
CC), pero, con el derecho de retencin que le atribuye el artculo 1110
nm. 7 del Cdigo de Comercio, se ve descargado de las obligaciones de
entregar la mercadera vendida.
En las dos hiptesis relativas a ventas al fiado, ms que derecho
de separacin, se trata del derecho que tiene el vendedor a retener
mercancas propias que an no se han integrado en la masa de la quiebra.
Indudablemente, se trata de cosas vendidas al comprador quebrado,
pero la propiedad de ellas todava no se ha transmitido a ste. As pues,
el vendedor no ejercita una accin reivindicatoria, sino que en estos
casos se contempla una excepcin que el vendedor puede esgrimir ante
el procurador en el supuesto de que se le reclame la entrega de las cosas
vendidas, sin pagarlas ntegramente.
300
5.1.3. La separatio ex iure crediti
La separatio ex iure crediti se somete a la existencia de singulares bienes
del quebrado que deben tener en cuenta, preferentemente y fuera de la
quiebra, el pago de determinados crditos especialmente garantizados
con ella. En estos casos, ciertos acreedores, a los cuales se reconoce
ejecucin separada, quedan excluidos del litisconsorcio activo necesario.
Tales acreedores pueden hacer efectivos sus crditos sobre bienes que
pertenecen a la masa, pero que pueden ser separados de ella para
satisfacer tales crditos.
Ha de quedar claro, desde el principio, que no todo acreedor con
garanta real o con derecho de retencin goza del derecho de ejecucin
separada, sino que este crdito se atribuye slo a algunos que tienen
tales garantas
118
.
Los crditos que gozan del derecho legal de retencin son los
siguientes:
1. Los crditos garantizados con prenda constituida por escritura
pblica o pliza intervenida por corredor de comercio (arts. 1110
nm. 8 y 500 CC, 3774 C, y 7 LPC). El Cdigo de Comercio
reconoce este derecho de ejecucin separada y establece los trmites
por los que se desarrolla. En principio, el acreedor pignoraticio tiene
118
Escribe SATTA que la prohibicin de las acciones individuales ejecutivas tiene su lmite natural
en la sujecin a los bienes que se quieren perseguir a la ejecucin colectiva; si estos bienes estn
excluidos de la quiebra, la prohibicin no tiene razn de ser. Pero igualmente injustifcada
sigue trazando puede parecer esta prohibicin cuando, aun no habiendo sido excluidos los
bienes de la quiebra, stos presten garanta, no para todos los acreedores, sino solamente para
algunos de ellos, en virtud de un vnculo que grave los bienes mismos, y atribuya a esos acreedores
un derecho de prelacin respecto de otros. La quiebra, en efecto, tiende a repartir las prdidas
entre los acreedores en igual medida; los acreedores preferenciales slo eventualmente participan
en estas perdidas (en cuanto el bien gravado no sea sufciente para garantizar el crdito); y, por
tanto, cabe pensar que puede ser dejado a ellos el cuidado de realizar su garanta. El nico inters
de los acreedores quirografarios es que el excedente eventual no sea sustrado del concurso.
Esta posibilidad de accin ejecutiva independientemente es concedida por la ley solamente para
determinadas categoras de acreedores preferenciales [] Si se busca la razn de esta diversidad de
trato, se la encuentra fcilmente considerando que los acreedores sealados en la ley son los nicos
que tienen derecho de retencin y, sobre todo, un derecho de venta. SATTA, S., Instituciones del
Derecho, op. cit., 3 ed., 1951, pgs. 200-201.
derecho a retener la cosa dada en prenda, mientras que su crdito
es ntegramente pagado por la representacin de la quiebra. A sta,
sin embargo, se le reconoce un derecho de rescate, y el acreedor
pignoraticio puede realizar la ejecucin separada, vendiendo la cosa
en bolsa de valores (si cotiza en ella) o, en otro caso, vendindola
con intervencin de corredor de comercio o, en su defecto, en remate
judicial.
2. Los crditos garantizados con hipoteca, debidamente constituida
mediante escritura pblica e inscrita en el Registro de la Propiedad
correspondiente (arts. 2227 inc. 1 C, 3828 y 3931 C).
3. Los crditos garantizados a favor de los Bancos. El artculo 78
LGBIF establece que las ejecuciones entabladas por los bancos no
se acumulan al juicio general y que slo se llevar a la masa del
concurso el sobrante del valor de los inmuebles hipotecados, una vez
cubierto el acreedor bancario de su capital, intereses, gastos y costas
de ejecucin.
4. Los crditos garantizados con hipoteca inmobiliaria que hayan
iniciado la ejecucin antes de la declaracin de la quiebra. En
consecuencia, para el caso de los acreedores hipotecarios comunes,
han de distinguirse las dos hiptesis siguientes:
a) Si la accin ejecutiva ha sido interpuesta antes del auto de declaracin
de la quiebra, la accin ejecutiva no se suspende, ni se acumula a la
quiebra (art. 846 Pr). En este caso, si el crdito no queda totalmente
satisfecho con el producto de la venta del inmueble, el acreedor puede
participar con el resto de la quiebra como acreedor escriturario,
concurriendo con los dems en este grado, segn la fecha de sus
ttulos (art. 1118 CC).
b) Si la accin ejecutiva se interpone despus de la declaracin de
la quiebra, slo hay previsin legal del pago concursal (arts. 1114
nm. 1 y 1118 CC). En efecto, si la accin se interpone despus de
la declaracin de la quiebra, el bien deber ejecutarse dentro del
procedimiento de quiebra y el acreedor hipotecario podr ejercer en
l su derecho de prelacin.
302
5.2. Reintegracin de la masa activa
Con el fin de asegurar la par condicio creditorum que debe regir esta
ejecucin universal y preservar la integridad del patrimonio del
quebrado, principal garanta de cobro de los acreedores, se ha articulado
un sistema para reintegrar a la quiebra bienes o derechos indebidamente
enajenados o gravados. La reintegracin de la masa activa es el conjunto
de todas aquellas operaciones que estn encauzadas a traer a la masa
de la quiebra bienes que salieron del patrimonio del deudor antes de la
declaracin formal de la quiebra.
6. Operaciones sobre la masa pasiva
Decamos en el concurso de acreedores que la formacin de la masa
pasiva es un efecto automtico de la declaracin del concurso. Igual
situacin sucede en la quiebra. Sin embargo, tanto la integracin de los
acreedores concursales en la masa pasiva como el derecho a obtener
satisfaccin en el procedimiento de quiebra, se condicionan a que
previamente se constate la existencia y legitimacin de sus crditos. A
ello se dirigen las operaciones de examen y reconocimiento de crditos.
Se trata de operaciones que se desarrollan a partir de la presentacin
de los crditos a fin de seleccionar los que tienen derecho a concurrir al
pago concursal.
El examen y reconocimiento de crditos inscritos tiene por finalidad
distinguir los crditos concursales legtimos de los que no lo son y que
frecuentemente estn revestidos de la apariencia de tales. Con ello
se depura la masa pasiva y, adems, se comprueba la pluralidad de
acreedores y se constata el volumen y la composicin del pasivo.
6.1. Graduacin de los crditos
La quiebra se basa en el principio de liquidacin nica
119
, con atraccin
en ella de todos los acreedores del deudor comn, incluso en algunos
casos de los hipotecarios y pignoraticios y, desde luego, de los dems
que, con arreglo a la ley, tienen algn privilegio
120
. Sin embargo, no por
119
GARRIGUES, J., Curso de Derecho, op. cit., t. II, 8 ed., 1983, pg. 492.
120
DEM, op. cit., t. II, 8 ed., 1983, pg. 492.
ello han de nivelarse todos los acreedores, prescindiendo de aquel diverso
grado o categora que la ley les tenga respectivamente estipulado. Claro
est que, por fuerza del principio de la par condicio creditorum, tambin
fundamental en la quiebra, podra sostenerse lo contrario, ya que, a
primera vista al menos, los conceptos de grado y categora parecen
rechazar dicho principio de igualdad de condiciones.
El Cdigo de Comercio establece la graduacin de los crditos en dos
secciones, segn vayan a ser pagados con el producto de los bienes
muebles o con el de los bienes inmuebles (art. 1112 CC).
Los artculos 1113 y 1114 del Cdigo de Comercio no se refieren a los
crditos de la masa porque son acreedores extraconcursales y deben ser
satisfechos sin dilacin por el procurador, todo de conformidad con el
Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, si el pago se efecta en
el momento de la liquidacin concursal, se les satisfar con prioridad
prededuciendo su importe del activo de la quiebra. No obstante, esta
regla general cede cuando concurren con los crditos con derecho de
cobro preferente sobre un determinado bien respecto de los obtenidos
en la realizacin de estos bienes.
En estos supuestos, los crditos hipotecarios y pignoraticios, en cada caso,
tendrn derecho a ser satisfechos con el producto del bien especialmente
gravado con preferencia a cualquier otro crdito, ya sea concursal o de
la masa.
6.1.1. Crditos de la primera seccin
El artculo 1113 del Comercio contiene un orden de prelacin de
crditos respecto al cobro de lo obtenido con la realizacin de los bienes
muebles del quebrado. Los acreedores singularmente privilegiados, por
este orden, son los siguientes:
1. El fisco.
2. Los acreedores por gastos para la seguridad de los bienes,
administracin de la casa quebrada y dems diligencias judiciales y
extrajudiciales.
304
3. Los acreedores por gastos funerarios, si la declaracin de la quiebra
ha tenido lugar despus del fallecimiento.
4. Los acreedores por gastos funerarios del quebrado que ha muerto
con posterioridad a la declaracin de la quiebra.
5. Los acreedores por los gastos de enfermedad que haya causado la
muerte al deudor comn, en caso de quiebra declarada despus del
fallecimiento.
6. Los acreedores por trabajo personal, comprendiendo a los
dependientes de comercio por los ltimos seis meses anteriores a la
quiebra.
7. Los acreedores con arrendamientos vencidos, con todo lo que exista
en el fundo arrendado, incluso la cosecha del ao, tratndose de
herederos.
8. Los acreedores alimenticios, es decir, los que hubiesen suministrado
alimentos al quebrado o a su familia.
9. Los acreedores privilegiados que tuvieren un derecho preferente en
el Cdigo de Comercio.
10. Los acreedores comunes por operaciones mercantiles.
11. Los acreedores por contratos comprendidos en el derecho civil, sea
cual fuere el ttulo o causa del crdito.
6.1.2. Crditos de la segunda seccin
Estos crditos son aquellos llamados a cobrar con lo obtenido de la
venta de los bienes inmuebles. El artculo 1114 del Cdigo de Comercio
atiende al supuesto de que, existiendo acreedores hipotecarios, no
hubieran instado la ejecucin de su hipoteca antes de la quiebra. En
estos casos, el orden de la prelacin ser el siguiente:
1. Los acreedores con derecho real, en los trminos y por el orden que
establece el Derecho civil.
2. Los acreedores singularmente privilegiados y dems enumerados en
el artculo anterior art. 1113 CC por el orden establecido en el
mismo.
7. La quiebra de las sociedades
Junto a la normativa general de la insolvencia mercantil, existen unas
disposiciones particulares para ciertas empresas o para situaciones
especiales. En esta normativa se percibe la preferencia por las vas de
la reestructuracin financiera, es decir, del saneamiento o del convenio
frente a la solucin liquidadora.
7.1. La quiebra de las sociedades mercantiles
El artculo 1062 del Cdigo de Comercio advierte de que se halla en
estado de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos []. El
art. 6 del mismo cuerpo de leyes regula que son comerciantes los que se
ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas operaciones
que corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o
industriales. Es decir, slo pueden ser declaradas en quiebra las
sociedades que tengan la consideracin de comerciantes, constituidas
efectivamente segn el Cdigo de Comercio.
La quiebra de una sociedad colectiva comprende a todos los socios,
y la de una comandita, a los comanditarios, aadiendo el texto legal
que tenga en ella responsabilidad solidaria (art. 1120 CC). El artculo
137 prrafo 1 CC prescribe que los socios colectivos indicados en la
escritura social, son solidariamente responsables de todas las obligaciones
legalmente contradas bajo la razn social. El art. 137 prrafo 2 del
Cdigo de Comercio dice: Pero pueden por pacto los socios limitar
su responsabilidad, con tal que se agregue a la razn social la palabra:
limitada. El problema se plantea respecto del segundo inciso del
mencionado artculo, que puede, por pacto, limitar su responsabilidad
si se agrega la palabra limitada. Significar que la quiebra no puede
306
alcanzar a esos socios, de responsabilidad limitada. En las colectivas
en todo caso, y en las comanditarias respecto de los socios que tienen
responsabilidad ilimitada, la quiebra de la sociedad se comunica a los
socios, pero no a la inversa. No obstante, ese fuero de atraccin que la
quiebra social ejerce sobre los socios colectivos no supone confusin de
las liquidaciones.
El artculo 1122 del Cdigo de Comercio dispone que si los socios
comanditarios o de compaas annimas no hubieren entregado al
tiempo de la declaracin de la quiebra, el total de las cantidades que se
obligaron a poner en la sociedad, el administrador o administradores de
la quiebra tendr derecho para reclamarles los dividendos pasivos que
sean necesarios, dentro del lmite de su respectiva responsabilidad.
La quiebra de una compaa mercantil, al igual que la quiebra de un
comerciante individual, puede ser voluntaria
121
y necesaria.
7.1.1. Los efectos que produce la declaracin de quiebra sobre las
sociedades
El artculo 1071 del Cdigo de Comercio expresa que desde el
momento que se pronuncia la declaracin de la quiebra, el fallido queda
de derecho separado de la administracin de todos los bienes []. El
artculo 173 CC dice que la sociedad colectiva se disuelve por los modos
que determina el Cdigo Civil. El art. 3285 del Cdigo Civil prescribe
que la sociedad acaba: 1 Cuando ha concluido el tiempo por el cual
fue contrada; 2 Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio
que le sirve de objeto; 3 Por muerte, interdiccin civil o insolvencia
de cualquiera de los socios; 4 Por renuncia de alguno de los socios,
notificada a los dems y que no sea maliciosa ni extempornea; 5 Por
121
Dos inconvenientes presenta la declaracin voluntaria de quiebra. El primero consiste en
determinar si la manifestacin en quiebra es nada ms un derecho, o es tambin un deber. Y el
segundo, en establecer, en todo caso, a qu socios o miembros de la sociedad corresponde solicitar
la declaracin de quiebra en nombre de la misma. Por lo que se refere al primero, nos atenemos
a lo que expusimos en la quiebra voluntaria: es un deber ms que un derecho. Un deber, porque
lo impone el propio Cdigo de Comercio. Un derecho, porque de tal lo califca implcitamente el
art. 1063 del mismo cuerpo de leyes. En cuanto al segundo de tales problemas, no podemos sino
reconocer, con la generalidad de la doctrina, que la facultad y aun la obligacin de solicitar la
quiebra de la compaa, en nombre de sta, corresponde a los administradores, aunque, habiendo
socios colectivos, tambin asistir a los mismos aquella facultad.
la separacin del socio administrador cuando ste haya sido nombrado
en el contrato de sociedad.
Una vez declarada la quiebra de la compaa mercantil, entra en fase de
liquidacin, subsiguiente, en la normalidad de los casos, al acuerdo de
disolucin y, en este supuesto, anterior a l. Efectivamente, tratndose
como se trata la quiebra de una liquidacin forzosa, impuesta por el
inters de la masa de acreedores y sin tener en absoluto en cuenta ni la
voluntad ni el inters de la compaa ni de los socios, la liquidacin de
la sociedad en quiebra es una liquidacin distinta de aquella a la que se
refieren los arts. 174 y sigs. CC.
7.1.2. Los efectos que produce la declaracin de quiebra sobre los
socios
El ordenamiento nicaragense no dice nada, de una forma explcita, sobre
cul es la posicin de los socios de una compaa mercantil declarada
en estado de quiebra. El artculo 1123 del Cdigo de Comercio dice que
los socios comanditarios, los de sociedades annimas y los cuenta de
participacin, que a la vez sean acreedores de la quiebra, no figurarn
en el pasivo de la misma ms que por la diferencia que resulte a su favor,
despus de cubiertas las cantidades que estuvieren obligados a poner en
concepto de tales socios. Esto es explicable perfectamente, porque si
la sociedad se integra con los socios o con el capital que ellos aportan,
es natural que este capital, al igual que el patrimonio del comerciante
individual, quede afectado o vinculado, por fuerza del artculo 2335 C,
al cumplimiento de las obligaciones que la sociedad contraiga con los
terceros, sin que puedan tener est carcter quienes forman la sociedad
como socios.
Segn lo previsto en el artculo 1123 del Cdigo de Comercio queda
sentado, a nuestro entender al menos, que, en cuanto tales, los socios
o partcipes no son acreedores por su aportacin. Ni siquiera por la
quiebra quedan dispensados de abonar las cantidades que estuvieren
obligados a poner en el concepto de tales socios. Sera irracional obligar
a los socios a hacer aportaciones con posterioridad a la declaracin
de la quiebra con el solo propsito de convertirlos en acreedores de la
compaa.
308
En conclusin, los socios, en cuanto tales, no son nunca acreedores de
la sociedad por las aportaciones que sistemticamente hubiesen hecho
o hiciesen a sta, ni siquiera en caso de quiebra. Lo cual no obsta,
naturalmente, para que puedan serlo, como cualquier tercero o por
cualquier negocio jurdico ajeno a la relacin de socio, por ejemplo: un
prstamo, una consignacin, etc.
7.1.2.1. Supuesto del socio colectivo declarado en quiebra por
actividades comerciales propias
De conformidad con el artculo 1121 del Cdigo de Comercio, la
quiebra de uno o ms socios no producir por s sola la de la sociedad,
aunque puede ocasionar su disolucin y liquidacin, con salida del socio
quebrado y liquidacin de su cuota social a favor de la masa.
La quiebra del socio por obligaciones personales y deudas comerciales
ajenas a la sociedad no produce la quiebra de sta ni la de los otros
socios, porque la responsabilidad solidaria de los socios no se extiende a
estas deudas particulares de un socio, por ser extraas al ente colectivo.
Siguiendo el principio de unidad, que imposibilita que se tramiten
dos o ms quiebras contra la misma persona, no podr declararse al
socio nuevamente en quiebra, al tenor del artculo 1120 CC, de estar ya
declarado personalmente como comerciante individual
122
.
Por lo tanto, si la quiebra de la sociedad precedi a la del socio como
comerciante individual, como sea que ste ya habra sido declarado
en quiebra, al tenor del artculo 1120 del Cdigo, no se har nueva
122
VICENTE Y GELLA, en referencia con el artculo 923 del Cdigo de Comercio espaol, de texto
similar con el artculo 1129 del Cdigo de Comercio nicaragense, escribe que puede ocurrir que
alguno de los socios afectados por aquella norma [se refere al art. 923 del Cdigo de Comercio de
Espaa], est ya declarado en quiebra previamente, como consecuencia de negocios que llevara
por su cuenta, o por formar parte de otra sociedad, tambin en el mismo estado. Tngase presente
que si bien la quiebra de la sociedad produce la del socio, no as lo contrario, ya que la quiebra
de ste slo da lugar a la disolucin de la sociedad, que incluso en el estado liquidatorio podra
eventualmente venir a situacin de concurso. Si algn socio se hallara ya en estado de quiebra,
estimamos que, por aplicacin del principio de unidad, no cabra declararla de nuevo, y lo nico
procedente sera que los acreedores de la compaa quebrada pudieran tambin presentar sus
crditos en la de aqul que lleg con anterioridad al estado concursal. VICENTE Y GELLA, A.,
Curso de Derecho, op. cit., 3 ed., 1951, pgs. 407-408.
declaracin de tal figura, y la del socio se desarrollar en relacin de la
dependencia con la quiebra social.
En cambio, si la quiebra del socio como comerciante individual se
hubiera declarado antes que la de la sociedad, el rgano jurisdiccional
que hubiese declarado la primera declarar tambin la de la sociedad y
la de los otros socios, no la de aqul, unificando as el procedimiento de
ellas. Sin embargo, si dicho rgano judicial, competente para declarar la
quiebra del socio como comerciante individual, no lo fuese igualmente
para declarar la de la sociedad, se deber anular la declaracin primera
para que el Juez a quien competa conocer de la quiebra de la sociedad
dicte la declaracin de quiebra de sta y sus socios.
7.1.3. Los efectos que produce la declaracin de quiebra sobre los
acreedores de los socios colectivos
El artculo 1124 del Cdigo de Comercio dice que en las sociedades
colectivas, los acreedores particulares de los socios cuyos crditos fueren
anteriores a la constitucin de la sociedad, concurrirn con los acreedores
de sta, colocndose en el lugar y grado que les corresponda, segn la
naturaleza de sus respectivos crditos conforme a lo dispuesto en este
Cdigo. Los acreedores posteriores slo tendrn derecho a cobrar sus
crditos del remanente, si lo hubiere, despus de satisfechas las deudas
sociales salvo siempre la preferencia otorgada por las leyes a los crditos
privilegiados y a los hipotecarios.
En la quiebra de la sociedad colectiva o comanditaria y de sus socios
colectivos, han de ser sus masas activas y pasivas y las liquidaciones de
una y otra distintas y separadas.
Si la masa activa de la quiebra se integra al tenor del art. 2335 C, en
relacin con el artculo 1875 prrafo 1 Pr., surge, evidentemente, la
constitucin de la masa activa de la sociedad y de sus socios colectivos:
una y otra sern constituidas, respectivamente, con los bienes privativos
de aqulla y de stos. La masa activa de la quiebra de la sociedad, pues,
ser integrada con el entero patrimonio social. La masa activa de la
quiebra de los socios se compondr de sus respectivos patrimonios
individuales, incluyendo los crditos que tuvieren contra la sociedad.
310
Si la masa pasiva de la quiebra se constituye con todos los acreedores
del quebrado, sin exclusin alguna, surge asimismo incuestionable
la constitucin de las masas pasivas de las sociedades y de sus socios
colectivos: una y otra quedarn formadas, respectivamente, por los
acreedores de aqulla y de stos. Tal regla general tiene, sin embargo,
una excepcin, en este caso a favor de los acreedores de la sociedad,
los cuales pasan, adems, a formar parte de la masa pasiva de los
socios colectivos. La masa pasiva de la quiebra de la sociedad, pues, se
constituye, exclusivamente, con acreedores sociales, salvo la excepcin
del artculo 1124 del Cdigo de Comercio. La masa pasiva de la quiebra
de los socios se forma: a) Con sus respectivos acreedores particulares; y
b) Con los acreedores de la sociedad.
Las liquidaciones respectivas se conservarn siempre separadas, lo que
se comprende perfectamente teniendo en cuenta que se trata de masas
activa y pasivaseparadas.
La regla de la liquidacin separada, tiene las dos consecuencias
siguientes:
1. Los acreedores sociales.
Slo podrn proceder a la ejecucin forzosa sobre bienes particulares de
los socios colectivos, despus de haber sido hecha la exclusin del haber
social
123
. Por tanto, antes de entrarse en la realizacin de los bienes
particulares de los socios de responsabilidad ilimitada, habrn tenido
que realizarse los bienes sociales y reclamarse los dividendos pasivos
contra los socios de responsabilidad limitada.
2. Los acreedores particulares de los socios.
Estos acreedores slo cobran despus de cubiertas las deudas sociales
sobre el remanente, si lo hubiere, quedando a salvo siempre la preferencia
de los crditos privilegiados o hipotecarios, con una sola excepcin: la
123
Consecuencia de esto es la necesidad de que los acreedores sociales se dirijan previamente contra
el patrimonio social autnomo (la funcin primordial de todo patrimonio es servir como objeto
de responsabilidad), y que slo en caso de insufciencia de este patrimonio tengan los acreedores
acceso al patrimonio de los socios.
de los acreedores del socio que lo sean desde antes de que la sociedad
existiera
124
.
En el supuesto de doble quiebrade la sociedad y de sus socios
colectivos, es distinta la posicin de los acreedores de los socios, en
relacin con la sociedad, segn sus crditos daten de fecha anterior
o posterior a la constitucin de la sociedad. En el primer supuesto,
concurrirn en pie de igualdad con los acreedores sociales; en el segundo,
quedan pospuestos o postergados a los acreedores de la compaa,
salvo la preferencia o privilegios que, con arreglo a la ley, tuvieran sus
respectivos crditos.
8. La calificacin de la quiebra
Al igual que el concurso de acreedores, en el ordenamiento jurdico
nicaragense se distinguen tres clases de quiebra para los efectos legales:
1) Fortuita; 2) Culpable; y 3) Fraudulenta (art. 1087 CC).
8.1. Quiebra fortuita
El artculo 1088 del Cdigo de Comercio establece que la quiebra es
fortuita si no estuviere comprendida en ninguno de los casos previstos
en los dos artculos siguientes. La quiebra fortuita, como su nombre
indica, aparece ntimamente ligada con las figuras jurdicas del caso
fortuito y la fuerza mayor. El Cdigo Civil nicaragense establece en su
art. 1864 que, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley,
el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen
al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos
resultaren de caso fortuito o fuerza mayor [].
Por ello, cuando la insolvencia tiene por causas nicas hechos fortuitos
o comprobados de fuerza mayor, la quiebra se considera no culpable o
fortuita.
8.2. Quiebra culpable
En la quiebra culpable, la ley distingue un solo supuesto, y es la quiebra
culpable sin prueba en contrario, es decir, con presuncin iuris et de iure.
124
En este supuesto, el acreedor (del socio) tiene que contentarse con embargar las ganancias de su
deudor y, en caso de liquidacin, la parte que le corresponde en la divisin del haber social.
312
En el concurso de acreedores, en cambio, se establece la insolvencia
culpable sin prueba en contrario, iuris et de iure, y la insolvencia culpable
salvo prueba en contra, iuris tantum.
El artculo 1089 del Cdigo de Comercio regula que la quiebra es
culpable:
1. Si los gastos domsticos y personales del quebrado hubiesen
sido excesivos en relacin con su haber lquido, atendiendo a las
circunstancias de su rango y al nmero de personas de su familia
125
.
2. Si los gastos de su establecimiento o negocio han sido mucho mayores
que los debidos, atendiendo a su capital, su movimiento y dems
circunstancias anlogas.
3. Si el quebrado hubiese sufrido prdidas, en cualquier clase de juego,
que excedan de lo que por va de recreo suele aventurar en estas
clases un cuidadoso padre de familia.
4. Si las prdidas hubiesen sobrevenido a consecuencia de apuestas
imprudentes y cuantiosas o de operaciones de bolsa sobre ttulos,
valores o mercaderas que tienen por objeto dilatar la quiebra
126
.
125
Puede tratarse de gastos personales del quebrado y tambin de su familia, ya que a stos hemos de
referir la expresin domsticos que utiliza el legislador.
126
El legislador recoge en este apartado dos supuestos de prdidas enteramente distintas, por lo
siguiente: el primero, en cierta forma ligado con el anterior, son las perdidas determinadas por
apuestas imprudentes y cuantiosas, y el segundo, enteramente ajeno a toda especie de juego,
son aquellas determinadas por operaciones comerciales realizadas en bolsa sobre ttulos, valores o
mercaderas tendentes a dilatar la quiebra. En lo que respecta al primer supuesto, conviene aclarar
que no basta que se trate de apuestas, ni siquiera que stas sean imprudentes o cuantiosas,
por cuanto se requiere la concurrencia de los tres factores: apuestas, imprudentes y cuantiosas.
Manifestamente, la concurrencia de los factores imprudentes y cuantiosas, tan relativos en cada
caso, ser siempre de apreciacin discrecional del rgano jurisdiccional, atendiendo los elementos
con que cuente. En cuanto al segundo supuesto, habremos de recordar el perodo sospechoso del
concurso y la quiebra, es decir, aquel en el que el deudor, abocado a la ruina, busca por cualquier
medio a su alcance, imprudente, la dilatacin de su declaracin en quiebra. Los medios ms
frecuentemente utilizados son las compras al contado o a plazo para vender a menor precio, el
libramiento de letras de favor o complacencia contra deudores inexistentes, para obtener el producto
de su descuento o negociacin, los prstamos usuarios, etc. La concurrencia de tales factores, o
cualesquiera otros similares, que provocan, a la corta o a la larga, un mayor desequilibrio en la
angustiosa situacin del deudor, si es que no la entera prdida de su haber, determinar la entrada
en juego o funcin del supuesto considerado.
5. Si el ao precedente a la declaracin de quiebra el quebrado hubiese
comprado a plazo mercaderas para venderlas por menor precio que
el corriente, contrado prstamos muy gravosos, puesto en circulacin
valores de crdito o empleado otros arbitrios ruinosos para hacerse
de fondos, todo con la intencin de retardar su quiebra.
6. Si en los seis meses precedentes a la declaracin de quiebra hubiese
vendido a prdida, o por menos precio del corriente, efectos
comprados al fiado que todava estuviese debiendo.
7. Si hubiese dado fianza o contrado por cuenta ajena obligaciones
desproporcionadas con la situacin de su fortuna, sin tomar valores
equivalentes en garanta de responsabilidad.
8. Si despus de la suspensin de pago hubiese pagado a un acreedor de
plazo cumplido, con perjuicio de los otros.
9. Si no hubiese llevado los libros de contabilidad en la forma y con
todos los requisitos esenciales que se prescriben en este Cdigo, o si,
aun llevndolos, con todas estas circunstancias hubiese incurrido en
falta causando perjuicio a terceros.
10. Si no conservase las cartas que le hubieren dirigido con relacin a
sus negocios, siempre que hiciesen falta para algn punto relativo a
las operaciones de la quiebra.
11. Si no hubiese hecho su manifestacin de quiebra en el tiempo y
forma prescritos por la ley.
12. Si dejase de presentarse personalmente en los casos en los que la ley
impone esta obligacin, no mediando legtimo impedimento.
13. Si constase que, en el perodo transcurrido desde el ltimo inventario
hasta la declaracin de la quiebra, hubo tiempo en que el quebrado
deba, por obligaciones directas, doble cantidad del haber lquido
del que resultaba en el inventario.
Como podemos observar, no se precisa, pues, que la quiebra tenga por
causa los mencionados supuestos; bastar que se d o concurra cualquiera
de stos para que la quiebra se declare culpable. El legislador prescinde
314
de las causas para fijarse slo en la concurrencia de determinados
hechos. Si stos se dan, la quiebra es culpable. Por eso, el legislador no
permite al quebrado excusa o justificacin alguna. Le permite, eso s,
que impugne la concurrencia de los hechos, pero no que los justifique.
Es un caso, pues, de presuncin iuris et de iure. Si el hecho se da, la
quiebra es culpable, aunque el hecho no sea imputable al quebrado. De
ah que, aunque la quiebra tenga por fundamento la culpa, negligencia
o imprudencia del deudor, el legislador, en los supuestos citados del art.
1089 CC, no permita que se ponga en duda su culpabilidad.
8.3. Quiebra fraudulenta
El Cdigo de Comercio traza una regla general, determinada por la sola
concurrencia de ciertos factores, mencionada de un modo sui generis al
referirse a la quiebra de los agentes de comercio. Dicha regla se concreta
en la calificacin de quiebra fraudulenta con presuncin iuris et de iure,
es decir, sin admitir excepcin ni prueba en contrario. No obstante, a
continuacin, establece unas excepciones en las que la presuncin de
fraudulencia declina ante la prueba en contra. Por eso cabe hablar, frente
a dichos casos excepcionales, de quiebra fraudulenta con presuncin
iuris tantum.
La Ley, por tanto, distingue, frente a la quiebra fraudulenta, dos grupos:
1) Quiebra fraudulenta con presuncin iuris et de iure; y 2) Quiebra
fraudulenta con presuncin iuris tantum.
8.3.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario
El Cdigo Comercio distingue, al referirse a este grupo de quiebras,
entre los comerciantes propiamente dichos y los agentes de comercio.
No obstante, establece para ambos la presuncin de fraudulencia,
sin admitirles excepcin ni prueba alguna en contrario
127
. Bastar la
concurrencia del supuesto de hecho que la ley establece para que la
quiebra haya de reputarse fraudulenta.
Para calificar la quiebra es preciso conocer, como cuestin de hecho, si
concurren las circunstancias de los artculos 1090 y 1091 del Cdigo de
127
Los artculos 1090 y 1091 del Cdigo de Comercio se referen a los comerciantes, y el artculo
1092 del mismo cuerpo legal, a los agentes de comercio.
Comercio, en vista del resultado de las pruebas. Y que, lejos de contener
el art. 1090 CC una presuncin iure et de iure de fraudulencia, lo que
ampara son normas de calificacin de conducta y comportamiento, que,
al concurrir, establecen ineludiblemente la calificacin de la fraudulencia
de la actuacin del comerciante.
En definitiva, la fraudulencia en los supuestos del artculo 1090 del Cdigo
de Comercio deriva de la concurrencia en el quebrado de cualquiera
de tales supuestos de hecho. La apreciacin de tal concurrencia es la
exclusiva competencia del rgano judicial.
8.3.1.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario del comerciante
El artculo 1090 del Cdigo de Comercio establece que se reputar
quiebra fraudulenta la de los comerciantes en quienes concurra alguna
de las circunstancias que a continuacin enumera. Tales circunstancias
son las siguientes:
1. Alzarse con todo o parte de sus bienes.
2. Incluir en el balance, memorias, libros u otros documentos relativos
a su giro o negociaciones, bienes, crditos, deudas, prdidas o gastos
supuestos.
3. No haber llevado libros, o, llevndolos, incluir en ellos, con dao de
tercero, partidas no sentadas en lugar y tiempo oportuno.
4. Rasgar, borrar o alterar de otro modo cualquiera el contenido de los
libros en perjuicio de tercero.
5. No resultar de su contabilidad la salida o existencia del activo de
su ltimo inventario y del dinero, valores, muebles y efectos, de
cualquier especie que sean, que constare o se justificare haber entrado
posteriormente en poder del quebrado.
6. Ocultar en el balance alguna cantidad de dinero, crditos, gneros u
otra especie de bienes o derechos.
316
7. Haber consumido y aplicado para sus negocios propios, fondos o
efectos ajenos que le estuvieren confiados en depsito, administracin
o comisin.
8. Negociar sin autorizacin del propietario letras de cuenta ajena que
obren en su poder, para su cobranza, remisin u otro uso distinto
del de la negociacin, si no hubiese hecho a aqul remesa de su
producto.
9. Si hallndose comisionado para la venta de algunos gneros o
para negociar crditos o valores de comercio, hubiere ocultado la
operacin al propietario por cualquier espacio de tiempo.
10. Simular enajenaciones de cualquier clase que stas fuesen.
11. Otorgar, firmar, consentir o reconocer deudas supuestas,
presumindose tales, salvo prueba en contrario, todas las que no
tengan causa de deber o valor determinado.
12. Comprar bienes inmuebles, efectos o crditos, ponindose a nombre
de tercera persona, en perjuicio de sus acreedores.
13. Haber anticipado pagos en perjuicio de los acreedores.
14. Negociar, despus del ltimo balance, letras de su propio giro
a cargo de persona en cuyo poder no tuviere fondos ni crditos
abiertos sobre ella, o autorizacin para hacerlo.
15. Si, hecha la declaracin de quiebra, hubiere percibido y aplicado a
usos personales dinero, efectos o crditos de la masa, o distrado de
sta alguna de sus pertenencias.
16. Si, teniendo el fallido posibilidad de cubrir puntualmente las
partidas de su pasivo, se presentase en quiebra con intencin de
negociar los crditos de su cargo, a fin de obtener alguna utilidad
de su descuento.
17. Si despus del ltimo inventario y dos meses antes de la declaracin
de la quiebra, apareciere en el pasivo, con relacin al activo, un
exceso del veinticinco por ciento, sin haberse hecho la manifestacin
relativa al estado de quiebra.
18. Si no hubiese hecho inventario en las pocas prevenidas en este
Cdigo, en las fijadas en los estatutos sociales o en los contratos
que sobre el particular se estipularen.
19. Si el fallido practicara cualquier otra operacin que fraudulentamente
disminuya su activo o aumente su pasivo.
20. Si, conociendo la insuficiencia de sus bienes, ejecutare cualquier
acto que mejore la condicin de alguno o algunos de sus acreedores,
respecto de los dems que tenga al ejecutar el acto.
8.3.1.2. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario de los agentes
de comercio
Prescribe el artculo 1092 prrafo 1 del Cdigo de Comercio que la
quiebra de los agentes de comercio se reputar fraudulenta cuando se
justifique que hicieren por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna
operacin de trfico o giro, aun cuando el motivo de la quiebra no
proceda de estos hechos.
En orden a tal disposicin, hay que tener en cuenta que el artculo 12
del Cdigo de Comercio establece que los contratos celebrados por
personas a quienes est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio,
no producen accin contra el contratante capaz, pero confieren a ste
derecho para demandar a su eleccin, la nulidad o el cumplimiento de
ellos, a menos de probarse que ha procedido de mala fe.
El artculo 55 del Cdigo de Comercio dice que se prohbe a los
corredores: 1. Comerciar por cuenta propia, por s, o por interpsita
persona; 2. Constituirse en aseguradores de riesgos mercantiles; 3.
Negociar los valores o mercaderas por cuenta de individuos o sociedades
que hayan suspendido sus pagos, o que hayan sido declarados en quiebra
318
o en concurso, o no haber obtenido rehabilitacin; 4. Adquirir para s
los efectos de cuya negociacin estuvieren encargados, salvo el caso de
que el corredor tenga que responder de faltas del comprador al vendedor;
5. Desempear los cargos de cajero, tenedores de libros o dependientes
de cualquier comerciante o establecimiento mercantil [].
Precisamente por lo cual, y segn el artculo 56 del Cdigo de Comercio,
los corredores que no cumplieren con las obligaciones que les impone
este Cdigo o que ejecutaren alguno de los actos que les estn prohibidos,
podrn ser suspendidos o destituidos de oficio por la Corte Suprema
de Justicia, previa informacin correspondiente, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal en que incurran.
Se trata, pues, de una quiebra fraudulenta inherente a la infraccin de
una prevencin legal. El agente de comercio podr ser declarado en
quiebra por cualquier causa o motivo ajeno a haber comerciado por su
cuenta. Bastar que en tal quiebra se acredite que el agente de comercio
hizo por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna operacin de
trfico o de giro, sin determinacin de tiempo alguno, puesto que la ley
no establece plazo alguno de caducidad para que la quiebra se repute y
declare como fraudulenta.
Finalmente, al agente de comercio no le cabe excepcionar otra cosa que
la inexistencia de la operacin de trfico o giro que se le impute, pues, de
haberla hecho, la quiebra ser fraudulenta con presuncin iuris et de iure.
8.3.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario
Al igual que la quiebra fraudulenta con presuncin iuris et de iure, el
ordenamiento nicaragense diferencia, al tratar de la quiebra fraudulenta
con presuncin iuris tantum, entre los comerciantes propiamente dichos y
los agentes de comercio, aunque, evidentemente, a unos y otros permite
la prueba en contrario de la presunta fraudulencia.
8.3.2.1. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de los
comerciantes
El artculo 1091 del Cdigo de Comercio establece que la quiebra del
comerciante cuya verdadera situacin no puede deducirse de sus libros,
se presumir fraudulenta, salvo prueba en contrario. En efecto, de no
darse frente al quebrado ninguno de los supuestos de hecho determinados
en los arts. 1088 a 1090 CC, si bien la presuncin legal en su contra
es fraudulenta, se le permite excepcionar y probar en contra dicha
presuncin. Desde luego, manifestada la falta de dolo, la presuncin
quedar destruida y la quiebra podr ser declarada culpable o fortuita,
segn las circunstancias.
8.3.2.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de los agentes
de comercio
Los agentes de comercio pueden llegar a la quiebra por las mismas
causas que cualquier comerciante, por lo que, al igual que respecto de
ste, ha de admitirse la posibilidad de poder ser calificada su quiebra de
fortuita, culpable o fraudulenta
128
.
El artculo 1092 prrafo 1 del Cdigo de Comercio prescribe que la
quiebra de los agentes de comercio se reputar fraudulenta cuando se
justifique que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna
operacin de trfico o giro, aun cuando el motivo de la quiebra no
proceda de estos hechos.
Se trata, pues, de una excepcin a la presuncin iuris et de iure establecida
por el propio Cdigo de Comercio (art. 1092 CC), que, evidentemente,
habremos de entender aplicable a todos los supuestos de quiebra de los
agentes de comercio en aquel primer prrafo.
En conclusin, respecto a las tres clases de quiebra (fortuita, culpable,
fraudulenta), podemos decir lo siguiente:
1. Contra la regla general de que la culpa, el fraude o el dolo no se
presumen, ya que, como es sabido, lo que se presume siempre
es la buena fe, la Ley establece, por lo que respecta a la quiebra,
presunciones de culpa y fraude en relacin con la conducta del
128
Tal posibilidad, sin embargo, se halla profundamente limitada por las presunciones de fraudulencia
establecidas en el artculo 1092 del Cdigo de Comercio. Pero conste que tales presunciones no
descartan la posibilidad en contrario, de ser desvirtuadas o destruidas.
320
quebrado, anterior o posterior a su declaracin en estado de quiebra,
y aun presunciones inquebrantables o iure et de iure, que estn
establecidas en los artculos 1088, 1090 y 1092 prrafo 1 del Cdigo
de Comercio.
2. La enumeracin de los hechos calificadores de la quiebra, recogidos
en los arts. 1088 a 1092 del Cdigo de Comercio, tiene carcter
limitativo y no ad exemplum, precisamente porque conducen a la
aplicacin de preceptos penales, siendo notorio que en la esfera
penal no caben interpretaciones extensivas, ni analgicas.
3. La calificacin que corresponde a la quiebra, salvo en aquellos casos
en que la ley permite la prueba de la inculpabilidad, es independiente
de la culpabilidad que en circunstancias determinadas haya tenido el
quebrado, que, sin embargo, podr ser tenida en cuenta en la esfera
penal.
4. El Cdigo de Comercio se limita a suministrar las normas para la
calificacin de la quiebra, pero no determina las penas o sanciones
correspondientes a la calificacin que se haga. stas quedan
recogidas, en su caso, en el Cdigo Penal por el carcter delictivo
que puede llegar a tener la quiebra fraudulenta y aun la culpable.
5. La diferencia entre quiebra culpable y fraudulenta, en resumidas
cuentas, radica en la intencin del quebrado. Si ste tuvo animus
nocendi (propsito de fraude, ya en beneficio propio, ya en beneficio
injusto para determinados acreedores), la quiebra es fraudulenta.
Cuando falta dicha intencin, la quiebra es culpable.
8.4. La complicidad de la quiebra
Al margen del procedimiento penal, el Cdigo de Comercio, al regular
el juicio de quiebra, se refiere a una especfica y, en cierto modo, distinta
complicidad: la complicidad en la quiebra fraudulenta. Decimos de
un cierto modo distinta complicidad porque, a la luz de lo establecido
en los artculos 1088, 1093 y 1094 CC, la figura de la complicidad no
tiene nada que ver o es por completo ajena a aquella a la que se refiere
el artculo 44 del Cdigo Penal vigente, en relacin con los delitos de
insolvencia punible.
La desarmona con el concepto penal de complicidad es evidente, ya
que, a travs de la resea que de los cmplices se hace en el art. 1093
del Cdigo de Comercio, se asigna tal condicin a personas que, de
conformidad con los artculos 41, 42 y 44 Cdigo Penal, podran tener
la significacin de autores o encubridores.
De una parte, pues, el quebrado, como autor de la quiebra fraudulenta y,
de otra, los terceros que le ayuden o auxilien como cmplices de aqulla.
Tal es la posicin simplista del CC.
El Cdigo de Comercio en su artculo 1093 establece que son cmplices
de la quiebra fraudulenta:
1. Los que auxilien el alzamiento de bienes del quebrado.
2. Los que, habindose confabulado con el quebrado para suponer
crditos contra l o aumentar el valor de los que efectivamente
tengan contra sus valores o bienes, sostengan esta disposicin en el
juicio de examen y calificacin de los crditos o en cualquier junta
de acreedores de la quiebra.
3. Los que, para anteponerse en la graduacin en perjuicio de otros
acreedores y de acuerdo con el quebrado, alterasen la naturaleza o
fecha del crdito, aun cuando esto se verifique antes de hacerse la
declaracin de la quiebra.
4. Los que, deliberadamente y despus de que el quebrado cese en sus
pagos, le auxiliasen para ocultar o sustraer alguna parte de sus bienes
o crditos.
5. Los que, siendo tenedores de alguna pertenencia del quebrado al
tiempo de hacerse notoria la declaracin de la quiebra por el Juez
o Tribunal que de ella conozca, la entregasen a aqul y no a los
322
administradores legtimos de la masa, a menos que, siendo de nacin
o departamentos diferentes de la del domicilio del quebrado, prueben
que en el lugar de su residencia no tena noticia de la quiebra.
6. Los que negasen a los administradores de la quiebra los efectos que
de la pertenencia del quebrado existieren en su poder.
7. Los que, despus de publicada la declaracin de la quiebra,
administraren endosos del quebrado.
8. Los que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el
deudor, lo mismo que los notarios y testigos que a sabiendas las
autoricen.
9. Los agentes mediadores que intervengan en operaciones de trfico o
giro que hiciere el comerciante declarado en quiebra.
Como podemos observar, la complicidad de la quiebra slo se refiere al
supuesto de quiebras fraudulentas, por lo que en las quiebras fortuitas
y culpables no cabe hablar de cmplices, bajo la premisa del Cdigo de
Comercio.
La complicidad mercantil en la quiebra fraudulenta se construye sobre
los siguientes puntales:
1) En el delito de quiebra slo cabe un autor: el quebrado.
2) Todo el que auxilia al quebrado, sea cual fuere la trascendencia de la
ayuda, es su cmplice.
3) No toda ayuda al quebrado determina, por s, la complicidad
mercantil.
4) Los casos enumerados en el artculo 1093 CC son taxativos, por lo que
no puede hablarse de complicidad mercantil en la quiebra fraudulenta
cuando no se den los supuestos recogidos en dicho precepto.
5) La quiebra fraudulenta es una figura jurdico-penal autnoma,
sancionada en el artculo 258 del Cdigo Penal.
9. La rehabilitacin de la quiebra
En lo que respecta a la rehabilitacin del quebrado, es idntico a lo
estudiado en el concurso de acreedores. El artculo 1149 del Cdigo
de Comercio establece que con la rehabilitacin del quebrado cesarn
todas las interdicciones legales que produce la declaracin de la quiebra.
Es decir, el quebrado recupera la plenitud de su personalidad jurdica y,
con ella, la de todos los derechos inherentes a la persona, volviendo a
gozar de ellos como gozaba antes de la declaracin legal de la quiebra.
El quebrado puede, por tanto, a partir del momento de la
rehabilitacin:
1. Administrar y disponer libremente de los bienes.
2. Ejercer el comercio con plena capacidad.
3. Ingresar en cualquier colegio de agentes de comercio.
4. Desempear el cargo de tutor.
5. Realizar, con plena capacidad jurdica, todo cuanto le es posible
realizar legalmente a quien se halla en la plenitud de sus derechos
civiles y mercantiles.
10. La conclusin de la quiebra
En cuanto a la conclusin de la quiebra, al igual que el concurso de
acreedores, puede terminarse de un modo normal o anormal. La forma
normal de conclusin de la quiebra sera el pago. En cuanto a los modos
anormales, tenemos los siguientes: 1) Convenio; 2) Revocacin del auto
de declaracin de la quiebra; 3) Suspensin o sobreseimiento provisional
de la quiebra; 4) Caducidad de la instancia; 5) Falta del activo realizable;
6) Inexistencia de pluralidad de acreedores; 7) Desistimiento del instante;
y 8) Transaccin.
324
XLI - LA SUSPENSIN DE PAGOS
1. Concepto de suspensin de pagos
La suspensin de pagos es un proceso de naturaleza ejecutiva concursal,
abierto bajo ciertos presupuestos, a dems de un comerciante o de una
Sociedad comercial insolvente, que tiene por objeto evitar la quiebra,
mediante el pago igual y garantizado a los acreedores que son parte
en el proceso y a quienes ste les supone particulares ventajas
129
.
La suspensin de pagos tiene vida en el Derecho cuando los acreedores, o
pocos a visados del estado de insolvencia del deudor, o temerosos y poco
audaces no han querido instar la quiebra necesaria. Es entonces el deudor
que se encuentra en idntico estado econmico al de la quiebra, quien se
adelanta solicitando la suspensin de pagos, acogindose a su beneficio e
intentando, por esta va procesal, solucionar sus problemas.
2. Procedimiento de la suspensin de pagos
La tramitacin del juicio de suspensin de pagos, se inicia por el escrito
que presenta el comerciante o entidad mercantil en el que pretende se le
declare en estado suspensin de pago.
Conforme el artculo 1047 del Cdigo de Comercio, puede el
comerciante constituirse en estado de suspensin de pagos, si poseyendo
bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prev la imposibilidad
de efectuarlo a la fecha de sus respectivos vencimientos, o si carece de
recursos para satisfacerlas en su integridad. Puede tambin hacerlo,
segn el art. 1047 in fine del mismo cuerpo de leyes, si formula su peticin
presentndose en dicho estado dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes al vencimiento de una obligacin que no se ha satisfecho.
Este plazo legal es ineludible, pasadas estas cuarenta y ocho horas, sin
haber hecho uso de la facultad concedida en el Cdigo de Comercio,
deber presentarse al siguiente da en estado de quiebra ante el rgano
jurisdiccional competente.
129
CANDIAN, A., Processo Di Concordato Preventivo, Padova, 1937, pg. 13 y sigs.
A este escrito, de conformidad con el artculo 1048 del Cdigo de
Comercio deber acompaar el solicitante los siguientes documentos:
1. El balance detallado de su activo y pasivo con los comprobantes del
caso y un inventario estimado de los bienes.
2. La relacin nominal y sin excepcin alguna de todos sus acreedores, en
la que habr de consignarse sus domicilios, y la cuanta, procedencia,
fecha de sus respectivos crditos y de sus vencimientos.
3. La proposicin de espera que se solicite de sus acreedores.
En el caso de que los dos tercios de los acreedores personales cuyos
crditos que formen tres cuartas partes de la deuda del peticionario,
o los tres cuartos de acreedores que representen los dos tercios
de los crditos se hayan opuesto a la espera solicitada, ser de
plano denegada por el Juez sin ulterior examen (art. 1050 CC).
Por tanto, ser rechazada la espera y sobrevendr la quiebra, pero
siempre a instancia de los acreedores (art. 1064 prrafo 2 CC).
Si la negativa a la concesin de espera no esta asistida del nmero legal de
acreedores de conformidad con el artculo 1050 del Cdigo de Comercio,
el Juez puede concederla, aun, pero se requiere que se rinda prueba, no
pudiendo exceder la concesin del trmino de un ao (art. 1051 CC).
Para que las sociedades annimas o en comandaditas por acciones
puedan constituirse en estado de suspensin de pagos, ser indispensable
el acuerdo de los socios adoptado en la junta general, precisamente
convocados al efecto de las cuarenta y ocho horas siguientes al
vencimiento de alguna obligacin no satisfecha.
Concedida la espera, el rgano jurisdiccional designar a uno o ms
acreedores en calidad de interventores en los procedimientos del deudor.
Los acreedores as nombrados pueden en cualquier tiempo ser revocados
y reemplazados, sin necesidad de expresin de causa (art. 1053 CC).
Una vez publicado el nombre de los interventores en los edictos, el deudor
no podr enajenar, gravar bienes muebles e inmuebles, recibir, pagar
326
cantidades, ni ejercer acto alguno de administracin, sin la asistencia o
autorizacin de los interventores (arts. 1054 y 1056 CC).
El efecto de la espera es suspender cualquier clase de ejecuciones y
suspender la obligacin de pagar las deudas puramente personales; el
curso ordinario de las causas pendientes o que de nuevo iniciaren, slo
se suspende en cuanto a la ejecucin (art. 1057 CC).
La espera no tendr efecto suspensivo en la ejecucin que provenga de
hipoteca, prenda, otros derechos reales; arrendamientos de terrenos o
fincas, alimentos, salarios; crditos que provengan de suministros hechos
al deudor para la subsistencia y la de su familia durante los seis meses
anteriores a la concesin de la espera (art. 1058 CC).
Es importante, mencionar que mientras dure el trmino de espera, los
crditos que existan al tiempo de solicitarla y que no correspondan a las
excepciones anteriormente mencionadas, se pagarn proporcionalmente
a la cuota que representa cada acreedor (art. 1059 CC).
El artculo 1061 del Cdigo de Comercio establece que Concedida la
espera por convenio de acreedores, puede cualquiera de los que hubieren
negado y se creyere perjudicado por ella, oponerse, presentando
demanda por separado para que el deudor sea declarado en estado de
quiebra. Dice el mismo artculo del Cdigo de Comercio que: El
juicio se tramitar en la forma prescrita por la ley de enjuiciamiento
mercantil, pero esta no existe en nuestra legislacin, por lo que debe
seguirse el procedimiento civil.
La oposicin debe estar fundada en la infraccin de uno de los requisitos
del art. 1048 CC o en la falsedad de las causas alegadas para la espera,
pero no se admite que se apoye en otras causales. La oposicin no
suspender la espera, sino desde que recae sentencia ejecutoriada, que
declare la ineficacia del convenio que otorga la espera.
Esta resolucin es apelable en ambos efectos y no es susceptible de
recurso de casacin si declara nulo el convenio.
XLII - LOS PROCESOS SUMARIOS, ESPECIALES Y
VERBALES
1. Los procesos sumarios
1.1. Concepto de procesos sumarios
Los procesos sumarios, son aquellos procedimientos, cuya sentencia
no produce la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada
130
.
Esta es, en definitiva, la nota esencial diferenciadora de los referidos
procedimientos, frente a los dems ordinarios y especiales.
Dicha ausencia de la plenitud de los efectos de la cosa juzgada se
produce como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una
cognicin limitada a uno o a determinados aspectos de la relacin
jurdico, material, por lo que naturalmente los efectos de la cosa juzgada
habrn de limitarse exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto
de cognicin, produciendo una limitacin objetiva de la cosa juzgada, la
cual no se extiende a aquella parte de la relacin jurdica material, que no
ha sido objeto del proceso sumario y, con respecto a la cual, no obstante,
haber recado sentencia firme en dicho procedimiento, puede plantearse
el litigio a travs del procedimiento declarativo correspondiente
131
.
1.2. Caractersticas de los procesos sumarios
a) Existe una limitacin de medios de ataque y de defensa de las partes,
as como la de determinados medios de prueba.
b) Restriccin del conocimiento del Juez y sentencia sin autoridad de
cosa juzgada material.
c) La brevedad no es nota caracterstica, sino consecuencia de la
sumariedad.
130
RAMOS MNDEZ, F., Derecho Procesal, op. cit., t. II, 1990, pg. 773.
131
Racionalmente el juicio posterior no versar sobre el mismo objeto que el juicio sumario. No
existe, por lo tanto, quebrantamiento de la doctrina de la cosa juzgada.
328
1.3. Clases de procesos sumarios
Atendiendo a los bienes litigiosos sobre los que recaen los procesos
sumarios pueden clasificarse en los siguientes grupos:
1) Procesos sumarios para la proteccin de los derechos reales: los juicios
posesorios o interdictos, la accin de desposeimiento contra terceros
poseedores del inmueble hipotecado, y el juicio de desahucio.
2) Para la proteccin de los derechos personales: el juicio de alimentos.
1.3.1. Los interdictos o juicios posesorios
1.3.1.1. Concepto de juicios posesorios
Recordemos que la posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa
por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l;
y que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica
serlo (art. 1715 C).
En consecuencia, si bien la posesin es un hecho, se derivan de ella
importantes consecuencias jurdicas, como ser, la presuncin del derecho
de dominio antes sealada. De all que el legislador haya amparado este
hecho mediante acciones especiales, que reciben el nombre de acciones
posesorias.
Sin embargo, las acciones posesorias slo tienen por objeto conservar o
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos
en ellos; o bien, ejercer otros derechos especiales sobre esta misma clase
de bienes (arts. 1796 y 1813 C).
Y como en la vida jurdica la situacin ordinaria o normal de las cosas se
reputa verdadera, fcil es advertir entonces que el legislador se vio en la
necesidad de proteger al poseedor mediante estas acciones posesorias.
Con todo, la proteccin legal del poseedor fue aun ms all; pues
las acciones posesorias, a su vez, se tramitan de conformidad a un
procedimiento sumario denominado interdicto.
Llmense, por consiguiente, interdictos o juicios posesorios sumarios
aquellos procedimientos contemplados en la legislacin procesal y
destinados hacer valer las acciones posesorias establecidas por la ley
civil.
Desde un punto de vista general pueden considerarse como procesos
posesorios aquellos procedimientos judiciales dirigidos a obtener del
Juez una sentencia que otorgue, proteja o declare la posesin sobre un
derecho determinado.
Lo mismo que hay procesos directamente encaminados a proteger a la
familia, a la propiedad intelectual, no hay inconveniente en admitir la
posibilidad de que exista un proceso o un grupo de procesos directamente
encaminados a la defensa de la posesin, situacin jurdica que, en
muchos casos puede estar necesitada de una proteccin especial.
Lo que ocurre es que la posesin puede protegerse judicialmente o bien
por la va ordinaria no slo mediante la sentencia si no por la adopcin de
medidas cautelares que pueden resolver de manera rpida y provisional
las situaciones de urgente y necesaria solucin, si no por la va especial,
es decir, mediante la creacin de procedimientos especiales, en que
tambin de manera rpida y eficaz se proteja la situacin posesoria
aunque sea de manera provisional.
El legislador nicaragense sigue ambos sistemas, ya que, sin perjuicio
de mantener que la situacin posesoria puede defenderse por la va del
juicio declarativo ordinario, el Cdigo de Procedimiento Civil, dedica
el Ttulo XXIII de su Libro III a los interdictos, nombre que se le da a
los procesos posesorios en nuestro Derecho.
1.3.1.2. Caractersticas de los juicios posesorios
a) Son juicios posesorios sumarios, vale decir, breves y concentrados, porque
su tramitacin se reduce a la presentacin de la querella, presentacin de
pruebas y al pronunciamiento de la sentencia.
b) Son juicios declarativos sumarios y de aplicacin particular. Declarativos,
porque la sentencia se limita a declarar derechos; sumarios, porque en
su estructura difieren sensiblemente de los ordinarios; y de aplicacin
particular, porque su campo de actuacin est restringido a los casos
expresamente sealados en la ley.
330
c) Corresponde el conocimiento exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria
(art. 1651 Pr).
d) La competencia territorial corresponde en los interdictos al Juez del lugar
en que est sita la cosa objeto de accin o deslinde (art. 266 inc. 14 Pr).
1.3.1.3. Clases de juicios posesorios
Segn el artculo 1650 del Cdigo de Procedimiento Civil, los interdictos
slo pueden intentarse:
1. Para conservar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos.
2. Para recuperar esta misma posesin.
3. Para obtener el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los
mismos bienes, cuando dichas posesiones o mera tenencia hubieren sido
violentamente arrebatados.
4. Para impedir una obra nueva.
5. Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause dao.
6. En los casos de variacin o destruccin de mojones.
7. Para hacer efectivas las dems acciones posesorias especiales que
enumera el Capitulo II, Ttulo XXXIV, Libro II del Cdigo Civil; y
las de que tratan los artculos 1681, 1683 y 1684 del mismo cuerpo
de leyes.
1.3.1.3.1. La querella de amparo
a) Concepto.
La querella de amparo es el interdicto o juicio posesorio sumario que se
intenta para conservar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 1650 inc. 1 Pr).
Su objeto, pues, es preciso y determinado; conservar la posesin,
indistintamente, de dos clases de cosas: de los bienes races, y de los
derechos reales constituidos en ellos
132
.
b) Requisitos formales.
El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda un
doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias enumeradas
en el artculo 1021 del Cdigo de Procedimiento Civil; y b) Las
circunstancias detalladas en el artculo 1654 de ese mismo Cdigo.
Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por
reproducidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes:
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo del
derecho en que pretende ser amparado (art. 1654 inc. 1 Pr).
2. Que se ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho
se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresar
circunstancialmente (art. 1654 inc. 2 Pr).
3. Que si pide seguridades contra el dao que fundadamente teme,
especifique las medidas o garantas que solicita contra el perturbador
c) Procedimiento.
El artculo 1655 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala que: Siempre
que la posesin y perturbacin fueren justificadas amparar el Juez en la
posesin al perturbado, condenando el perturbador en las costas y en los
daos y perjuicios, si hubiere lugar.
En caso de que la perturbacin se hubiere ejecutado con violencia, el
Juez, al ordenar el amparo, someter al perturbador al procedimiento
penal.
132
Ver arts. 1732, 1733, 1736 y 1806 del Cdigo Civil.
332
Si dos o ms pretenden poseer una misma cosa y solicitan amparo de
posesin, se proceder conforme queda determinado en los artculos
anteriores, y se declarar mejor poseedor al que pruebe posesin actual
(art. 1656 Pr).
1.3.1.3.2. La querella de restitucin
a) Concepto.
La querella de restitucin es el interdicto o juicio posesorio sumario
que se intenta para recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos (art. 1650 inc. 2 Pr).
Su objeto es tambin preciso y determinado; recuperar la posesin,
indistintamente, de dos clases de cosas: de los bienes races y de los
derechos reales constituidos en ellos
133
.
El que intente una querella de restitucin debe expresar en la demanda
un doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias
enumeradas en el artculo 1021 del Cdigo de Procedimiento Civil; b)
Las circunstancias enumeradas en el artculo 1657 del mismo cuerpo de
leyes.
Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por
aludidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes:
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo, del
derecho en que pretende ser amparado (art. 1657 inc. 1 Pr).
2. Que ha sido despojado de la posesin por medio de actos que indicar
con la posible claridad y especificacin (art. 1657 inc. 2 Pr).
133
El artculo 1811 del Cdigo Civil establece que la accin para la restitucin puede dirigirse no
slo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se derive de la del usurpador, por
cualquier ttulo. Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios, sino que el usurpador
mismo, o el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todos lo sern in solidum.
c) Procedimiento.
El Juez, al ordenar la restitucin, condenar al despojante en las costas
y en los daos y perjuicios, si hubiere lugar, y lo someter luego al
procedimiento penal (art. 1658 Pr).
El artculo 1659 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que: En los
simples despojos que se practicaren entre padre o madre e hijo, marido
y mujer, slo se mandar la restitucin sin costas, daos ni perjuicios, ni
otro procedimiento.
1.3.1.3.3. La querella de restablecimiento
a) Concepto.
La querella de restablecimiento es el interdicto o juicio posesorio sumario que se
intenta para obtener el restablecimiento de la posesin o en la mera tenencia de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesin
o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatados (art. 1650 inc. 3 Pr)
134
.
Esta querella, por consiguiente, protege tanto la posesin como la mera
tenencia, cuando ellas han sido violentamente arrebatadas, ya de los
bienes races, ya de los derechos reales constituidos en ellos
135
.
Difiere, pues, fundamentalmente de las anteriores que slo estaban
destinadas a proteger la posesin, en que tambin vela por la mera
tenencia y en que la prdida de la posesin o de la mera tenencia debe
haberse producido por actos de violencia del perturbador.
134
La Corte Suprema lo ha reiterado en sentencia de 01 de marzo de 1976, donde dice: El interdicto
de restablecimiento requiere que haya habido despojo con violencia en la persona o al menos
intimidacin.
135
El artculo 1812 del Cdigo Civil seala que todo el que violentamente ha sido despojado, sea
de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo
bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere entablar accin posesoria, tendr sin
embargo derecho para que establezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sino que para
esto necesite probar ms el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinamente o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses, y la accin no puede intentarse contra el verdadero
dueo conforme el artculo 1784. restablecidas las cosas y asegurando el resarcimiento de daos,
podr intentarse por una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan. El
despojante no ser odo en juicio mientras que la restitucin no se haya efectuado.
334
El que intente una querella de restablecimiento debe expresar en la
demanda un doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias
enumeradas en el artculo 1021 del Cdigo de Procedimiento Civil; y b)
Las enumeradas en el artculo 1661 de la misma ley procesal.
Las primeras han sido objeto de nuestro estudio, y las damos por
estudiadas. Las segundas, en cambio, son las siguientes:
1. Que personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho
real que se pretende ser restablecido (art. 1661 Pr).
2. Que se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesin o
mera tenencia.
c) Procedimiento.
Todo lo que hemos dicho en la querella de amparo, se aplican a la
querella de establecimiento (art. 1662 Pr).
d) Reserva de derechos.
El artculo 1663 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que:
La sentencia pronunciada en este juicio deja a salvo a las partes no
slo el ejercicio de la accin ordinaria, sino tambin el de las acciones
posesorias que les correspondan.
Se trata, en consecuencia, de una doble reserva de derechos:
1. Para poder ejercitar la accin posesoria que le competa; por ejemplo,
una querella posesoria de restitucin.
2. Para poder ejercitar la accin ordinaria que, con arreglo a derecho,
pudiere corresponderle; por ejemplo, una accin reivindicatoria.
1.3.1.3.4. La denuncia de obra nueva
a) Concepto.
La denuncia de obra nueva es el interdicto o juicio posesorio sumario
que se intenta para impedir la ejecucin de una obra de semejante
naturaleza (art. 1650 inc. 4 Pr)
136
.
El juicio sirve para obtener la inmediata suspensin de una obra no
terminada, tutelndose as de una forma indirecta cualquier derecho
real del solicitante. El carcter de provisionalidad de la resolucin ha
llegado a algunos autores a pronunciarse por la naturaleza cautelar de
este tipo de interdictos. Sin embargo, no puede negarse que se trata de
un juicio autnomo, no subordinado instrumentalmente a ningn otro
proceso, en su actual regulacin positiva. Es cierto que de lege ferenda,
su regulacin como medida cautelar obviara alguno de los abusos
prcticos de la accin.
El concepto de obra nueva no se limita al significado material del
trmino. Es obra nueva cualquier modificacin que altere o vare la
situacin actual de la cosa poseda. El interdicto pretende mantener el
estado de hecho de que goza el poseedor.
b) Partes.
Est legitimado activamente el propietario poseedor o titular de un
derecho real, para quien la obra nueva suponga una perturbacin o
perjuicio.
La legitimacin pasiva se atribuye al dueo de la obra, pero algunos
autores han admitido incluso que la accin se dirija contra el
contratista.
c) Demanda.
Presentada la demanda para suspensin de una obra nueva denunciable,
el Juez decretar provisionalmente dicha suspensin y mandar que se
tome razn del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al
136
Ver artculos 1813, 1814, 1815, 1822 y 1826 del Cdigo Civil.
336
que estuviere ejecutando con la demolicin o destruccin, a su costa,
de lo que en adelante se hiciere. Para decretar la suspensin es menester
que el interesado rinda caucin, para responder por las costas, daos y
perjuicios que aquella ocasionare a la parte contraria, una vez que la
suspensin se alzare por sentencia firme (art. 1664 Pr).
d) Suspensin de la obra.
No es necesaria la notificacin del denunciado para llevar a efecto la
suspensin decretada. Bastar para esta suspensin la notificacin del
que estuviere dirigiendo o ejecutando la obra (art. 1665 Pr).
Suspendida la obra el Juez proceder a darle curso al correspondiente
juicio sumario y mientras est pendiente el interdicto, slo podr hacerse
en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya
lo edificado.
Es necesaria la autorizacin del Juez para ejecutar las obras a que se
refiere el inciso precedente.
El Juez se pronunciar sobre esta autorizacin con la urgencia que el
caso requiera, y proceder de plano, o en caso de duda y para mejor
proveer, oyendo el dictamen de un perito nombrado por l, el cual no
podr ser recusado (art. 1666 Pr).
e) Sentencia.
El Juez al pronunciar sentencia definitiva ratificar la suspensin
provisional decretada o mandar alzarla, dejando a salvo, en todo caso,
al vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para
que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler (art.
1667 prrafo 1 Pr).
Podr, sin embargo, el Juez a peticin de parte, ordenar en la misma
sentencia la demolicin, cuando estimare que el mantenimiento an
temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y diere ste
suficiente caucin para responder por las resultas del juicio ordinario
f) Recursos.
La sentencia que ordene la demolicin ser apelable en ambos efectos
(art. 1667 prrafo ltimo Pr).
Si se ratificare por el superior la suspensin de la obra, podr el vencido
pedir autorizacin, llenando las condiciones siguientes:
1. Acreditar que de la suspensin de la obra se le siguen graves
perjuicios.
2. Dar caucin suficiente para responder de la demolicin de la obra
y de la indemnizacin de los perjuicios que de continuarla puedan
seguirse al contenedor, en caso que a ello fuere condenado por
sentencia firme y que se dicte la correspondiente accin ordinaria.
3. Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorizacin, demanda
ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra.
La primera de las condiciones expresadas y la calificacin de la caucin,
sern materia de un incidente: si la caucin consiste en fianza se rendir
en el expediente, en diligencia apud acta (art. 1668 Pr).
Cuando la obra nueva consista en tala de bosques, corte de madera u
otros semejantes, el apercibimiento de que habla el artculo primero
de esta Seccin consistir en prohibir la continuacin de dichas obras,
secuestrndose desde luego las maderas o leas cortadas (art. 1669 Pr).
Cuando se decrete la caducidad de la accin en el juicio de que se trata
la sentencia respectiva comprender tambin los daos y perjuicios que
se hubieren ocasionado por la suspensin (art. 1670 Pr).
1.3.1.3.5. La denuncia de obra ruinosa
a) Concepto.
La denuncia de obra ruinosa es el interdicto o juicio posesorio sumario
que se intenta para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause dao
(art. 1650 inc. 5 Pr).
338
Su origen se encuentra en los artculos 1816, 1817 y 1818 del Cdigo
Civil, y art. 1671 Pr.
En resumen, la denuncia de obra ruinosa puede tener por objeto pedir:
1. La demolicin o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa.
2. El afianzamiento o la extraccin de rboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
3. El otorgamiento de una caucin por parte del querellado para resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga, si el
dueo que se teme del mismo no fuere grave.
b) Resolucin judicial.
El fallo del Juez ser denegando lo pedido por el querellante, o
decretando la demolicin, enmienda, afianzamiento o extraccin a que
hubiere lugar.
En la misma sentencia puede el Juez decretar desde luego las medidas
urgentes de precaucin que considere necesarias, y adems que se
ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse (art. 1672 Pr).
c) Recursos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la apelacin de la
sentencia definitiva en este interdicto se conceder en ambos efectos
(art. 1672 in fine Pr).
d) Reserva de la accin ordinaria.
Cuando se diere lugar al interdicto, no se entender reservado el derecho
de ejercer en va ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto
lo resulto (art. 1673 Pr).
e) Medidas administrativas o de polica.
Todo cuanto hemos dicho respecto de la denuncia de obra ruinosa, es
sin perjuicio de las medidas administrativas o de polica a que haya
lugar segn las leyes (art. 1682 Pr).
1.3.1.3.6. El interdicto de amojonamiento
a) Concepto.
El interdicto de amojonamiento o juicio posesorio sumario es aquel
que tiene lugar en toda alteracin de lmites entre heredades cuando se
ha hecho desautorizadamente ya arrancando las vallas y ponindolas
en lugar distinto del que tenan, ya hacindose una nueva cerca
y colocndola en el lugar que no le corresponde (art. 1674 Pr)
137
.
b) Procedimiento.
El perjudicado debe dirigirse contra el beneficiado en la alteracin (art.
1675 Pr).
Las pruebas se dirigirn a poner en claro la alteracin de lmites y el que
la hizo o mand hacer.
Cuando el autor compruebe ambos extremos, se ordenar la restitucin
a costa de quien hizo la alteracin, condenndose a ste en las costas,
daos y perjuicios.
Si se comprueba la alteracin y el demandado en ella conviene, pero
negare ser el autor, se ordenar la restitucin a costa de ambos.
Comprobada la alteracin y negada sta por el demandado, se ordenar
la restitucin a costa de ste (art. 1676 Pr).
Si el reclamante no justificare la alteracin, denegar el Juez el interdicto
con costas a su cargo (art. 1677 Pr).
La restitucin de mojones se llevar a efecto en presencia del Juez o de
alguna autoridad delegada, si fuere posible, de lo contrario, en la misma
resolucin que la decrete, se autorizar al victorioso para que la lleve a
efecto a costas del vencido (art. 1678 Pr).
137
El artculo 1663 del Cdigo Civil dispone: Que si no ha quitado de su lugar alguno de los mojones
que deslindan predios vecinos, el dueo del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que
ha quitado lo reponga a su costa y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren
originado y sin perjuicio de las penas con que las leyes castigan el delito.
340
c) Reserva de la accin ordinaria.
Cuando se diere lugar al interdicto de amojonamiento, no se entender
reservado el derecho de ejercer en va ordinaria ninguna accin que
tienda a dejar sin efecto lo resuelto (art. 1679 Pr).
d) Medidas administrativas o de polica.
Todo cuanto hemos dicho anteriormente, es sin perjuicio de las medidas
administrativas o de polica a que haya lugar segn las leyes (art. 1682
Pr).
1.3.1.3.7. Los interdictos especiales
a) Concepto.
Los interdictos especiales son los juicios posesorios sumarios que se
intentan para hacer efectivas las dems acciones posesorias especiales
que enumera el Captulo II, Ttulo XXXIV, Libro II del Cdigo Civil; y
las de que tratan los artculos 1681, 1683 y 1684 del mismo cuerpo de
leyes (art. 1650 inc. 7 Pr).
El artculo 1681 del Cdigo Civil seala que: Nadie podr construir
cerca de una pared ajena o medianera, pozos, excusados, cloacas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depsitos de materias
corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fbricas que por
s mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar
la distancia prescritas por los reglamentos, o sin ejecutar las obras de
resguardo necesarias con sujecin en el modo a las condiciones que los
mismos reglamentos prescriban.
A falta de reglamento se tomarn las precauciones que se juzguen
necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dao a las
heredades o edificios vecinos.
Tambin no se podrn plantar rboles cerca de una heredad ajena sino
a la distancia de tres metros de la lnea divisoria, si la plantacin se hace
de rboles grandes, y a la de un metro, si la plantacin es de arbustos o
rboles pequeos.
Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles
plantados a menos distancia de su heredad; y cuando sea mayor, si es
evidente el dao que le cause (art. 1683 C).
Asimismo el artculo 1684 del Cdigo Civil prescribe que si las ramas de
algunos rboles se extendieren sobre heredad, jardines o patios vecinos,
tendr el dueo de stos, derecho de reclamar que se corten en cuanto
se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las races de los rboles
vecinos las que se extendieren en suelo de otros, el dueo del suelo en
que se introduzcan, podr cortarlas por s mismo dentro de su heredad.
Si se hicieren estancadas, paredes u otras labores que tuerzan la direccin
de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno,
o estancndose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios
que tiene derecho de aprovecharse de ella, mandar el Juez, a peticin
de los interesados, que las tales obras de deshagan o modifiquen y se
resarzan los perjuicios (art. 1819 C).
Lo dispuesto en el artculo precedente, se aplica no slo a obras nuevas,
sino a las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para
construir un derecho de servidumbre.
Pero ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente daoso (art. 1820 C).
Si corrindole agua por una heredad se estancare o torciere su curso,
embarazada por cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y
deposita, los dueos de las heredades en que esta alteracin del curso
del agua cause perjuicio, tendr derecho para obligar al dueo de la
heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo, o les permita
a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior.
El costo de la limpia o desembarazo se repartir entre los dueos de
todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (art.
1822 C).
342
b) Reserva de la accin ordinaria.
Las sentencias que se dictaren en los interdictos de que trata esta Seccin
deja a salvo su derecho a las partes para deducir en la va ordinaria las
acciones que por ley les corresponda (art. 1681 Pr).
1.3.2. La accin de desposeimiento contra terceros poseedores del
inmueble hipotecado
1.3.2.1. Concepto de la accin de desposeimiento
La accin de desposeimiento contra terceros poseedores del inmueble
hipotecado es una accin persecutiva que corresponde al acreedor
hipotecario para hacer efectivo su obligacin garantizada con la
hipoteca, cuando el inmueble se ha transferido y pertenece legalmente a
un tercero que no asumi la hipoteca.
Esta accin que al tercer poseedor del inmueble hipotecado se la concede
el artculo 3842 del Cdigo Civil
138
, se deducir en juicio sumario con
intervencin del acreedor y del deudor (art. 1480 Pr).
El acreedor que tiene su crdito garantizado con una hipoteca sobre
un bien raz, para hacer efectiva esa garanta cuando el inmueble sea
posedo por un tercero, la ley exige en el artculo 1476 del Cdigo de
Procedimiento Civil que se notifique previamente a ese tercer poseedor.
A ste se le sealar un plazo de diez das para que pague la deuda o
abandone la finca hipotecada ante el Juez. Si no paga, ni hace abandono
de la finca y el acreedor no tiene ttulo ejecutivo, ser necesario seguir
un juicio declarativo de desposeimiento. Si el crdito consta de un ttulo
ejecutivo, la ley (art. 1477 Pr) le seala la siguiente tramitacin:
1) La demanda ejecutiva de desposeimiento deber deducirse ante el
mismo Juez competente, y para ser admitida, debe ir aparejada del
138
Dicho precepto seala que si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte
de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr
perseguirla en poder del adquirente; y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor.
ttulo ejecutivo. La obligacin deber ser lquida y actualmente exigible
y que no se encuentre prescrita la accin ejecutiva. En esta demanda,
se solicitar al Juez se despache mandamiento de desposeimiento en
contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, procedindose en
contra de este tercero, en los mismos trminos en que debera haberse
actuado en contra del deudor directo.
2) El Juez proveer la demanda, ordenando su notificacin y despacho
del correspondiente mandamiento de desposeimiento.
3) El tercer poseedor, despus de ser requerido de desposeimiento, podr
oponer todas las excepciones del juicio ejecutivo, ya sea fundadas de
hechos que tengan relacin con l o con el deudor directo.
4) Una vez firme la sentencia que rechaza las excepciones o, en defecto
de ella, se proceder al remate del inmueble conforme las normas
del procedimiento de apremio. No hay necesidad de citar al deudor
directo, sin perjuicio de que si ste se apersona en el juicio deber ser
odo en los trmites de tasacin y subasta. Si este no se presenta, la
tasacin del inmueble deber efectuarse por peritos nombrados por el
Juez de la causa (art. 1478 Pr).
En todo caso, si la tasacin es efectuada por peritos, el deudor directo
siempre podr objetar la determinacin del saldo de la deuda por el
cual se le demanda posteriormente, si se comprueba que en el juicio
ejecutivo, se actu en fraude de sus derechos. Es decir, si el producto
de remate del inmueble no alcanza para pagar la deuda y el acreedor
directo por el saldo, este ltimo podr objetar la determinacin de dicho
saldo (art. 1479 Pr).
1.3.3. El juicio de desahucio
El juicio de desahucio es un proceso sumario, cuyo objetivo principal
es la recuperacin de la cosa arrendada. Est regulado en los artculos
1429 a 1451 del Cdigo de Procedimiento Civil.
344
1.3.3.1. Concepto de desahucio
El desahucio, es la noticia anticipada de la voluntad de cualquiera de las
partes para poner trmino al contrato de arrendamiento
139
.
Ahora bien, el desahucio tiene lugar:
a) Cuando se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo.
b) Cuando habindose fijado, este tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada (art. 2958 inc. 1 C).
Por regla general, la anticipacin con que debe darse la noticia de la
voluntad de poner trmino al contrato de arriendo, es decir, el desahucio,
ser ajustndose al perodo o medida de tiempo que regula los pagos. En
consecuencia, si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio
ser respectivamente de un da, de una semana, de un mes (art. 2958
inc. 2 C); y empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo
(art. 2958 inc. 3 C). Por ejemplo, si arriendo un inmueble por meses,
digamos de uno a uno, y mi arrendador me desahucia el da veinte, el
aviso de un mes slo produce efectos desde el uno del prximo mes.
1) Jurisdiccin y competencia.
a) Jurisdiccin.
El conocimiento de las demandas de desahucio corresponde
exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria.
b) Competencia objetiva.
Corresponde a los Juzgados de primera instancia, que son competentes
conforme a la regla 13 del artculo 266 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
139
El artculo 2924 del Cdigo Civil, establece que el arrendamiento termina: 1. Por haber concluido
el plazo fjado en el contrato o satisfecho el objetivo para que la cosa fue arrendada. 2. Por
convenio expreso. 3. Por nulidad. 4. Por rescisin.
c) Competencia territorial.
Corresponde el conocimiento de estas demandas al Juez del lugar en
que estuviera sita la cosa litigiosa o del domicilio del demandado actual
o ltimo en la Repblica, a eleccin del demandante (art. 266 inc. 13 Pr).
2) Partes.
a) Por lo que respecta a la legitimacin activa, sern parte legtima para
promover el juicio de desahucio los que tengan la posesin real de la
finca a ttulo de dueo, de usufructuarios o cualquier otro que les d
derecho a disfrutarla, y sus causahabientes.
b) Por lo que respecta a la legitimacin pasiva, proceder el desahucio
y podr dirigirse la demanda: 1. Contra los inquilinos, colonos y
dems arrendatarios. 2. Contra los administradores, encargados,
porteros o guardas puestos por el propietario de su finca. 3. Contra
cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rstica
o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes
de anticipacin para que la desocupe.
a) Solicitud.
Se sigue el procedimiento previsto en el Cdigo de Procedimiento
Civil. Desde luego, se efecta notificando al arrendador o arrendatario
de conformidad con el artculo 1429 del Pr., el decreto en que el Juez
manda a poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a
que se refiere el artculo 2958 del Cdigo Civil.
Por consiguiente, la parte contratante interesada en poner trmino al
arrendamiento mediante desahucio se presentar por escrito ante el Juez
respectivo, pidiendo que ordene poner en conocimiento de la otra su
voluntad de poner trmino a dicho contrato y la fecha en que, tambin
a su juicio, debe entenderse terminado.
346
b) Notificacin.
El Juez acceder a esta presentacin y deber ser notificado personalmente
el desahuciado.
Si no estuviere en el lugar el arrendador o el arrendatario, o no fuere
posible encontrarlos en l, y no tuviere Procurador autorizado para
obrar en juicio o con poder general o generalsimo de administracin
en el lugar, se notificar el desahucio a su cnyuge o parientes que con
ellos vivan, y a falta de uno o de los otros, el respectivo funcionario o
cartulario har la notificacin al Representante del Ministerio Pblico,
y donde no hubiere este empleado, al Alcalde municipal (art. 1430 Pr).
c) Pruebas.
Cuando el arrendador o arrendatario desahuciado reclamare contra el
desahucio, deber ejercer su derecho dentro de los cuatro das siguientes
a la notificacin del desahucio. Se dar traslado por dos das de su
oposicin al contrario, y si hubiere hechos que probar, se recibir el
expediente a prueba por seis da, vencidos los cuales, el Juez fallar sin
ms trmites (art. 1431 Pr).
No se admitirn tachas de testigos, que no fuere posible justificarse
dentro del trmino probatorio, y cada parte slo podr presentar dos
declaraciones sobre cada punto que debe ser acreditado (art. 1432 Pr).
Es prohibido en el juicio de que se viene tratando el aumento del trmino
ordinario; y si se presentaren excepciones que deben proponerse al
evacuarse el traslado sobre la oposicin, se resolvern con un trigase
a la parte contraria para la siguiente audiencia y apertura a pruebas por
tres das, observndose lo dispuesto en el artculo anterior (art. 1433
Pr).
Si no se hiciere ninguna reclamacin al desahucio, o sta apareciere
interpuesta fuera del plazo que prescribe el artculo 1431, si los
funcionarios en que se apoya no fueren legales; o no resultaren
comprobados, mantendr el desahucio, desechando la reclamacin en
su caso, y designando en la misma sentencia el da en que debe hacerse
la restitucin de la cosa arrendada. En caso contrario, se declarar sin
lugar el desahucio (art. 1434 Pr).
Si ratificado el desahucio, llegar el da sealado para la restitucin sin
que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, ste ser lanzado
de ella a su costa, previa providencia del Juez, quien podr valerse de la
fuerza pblica (art. 1435 Pr).
La restitucin de la cosa arrendada por parte del arrendatario, se
entender consumada, cuando negndose el arrendador a recibirla,
el arrendatario entrega al Juez las llaves de ella, ponindose de ello
constancia en las diligencias (art. 1436 Pr).
Si el arrendatario desahuciado retardare la restitucin de la cosa mueble
arrendada, o si se tratare de un desahucio de arrendamiento de servicio,
se proceder a la ejecucin de la sentencia de conformidad a las reglas
generales (art. 1437 Pr).
Cuando el arrendatario desahuciado reclamare indemnizaciones,
haciendo valer el derecho de retencin que le acuerda el Cdigo Civil,
deber interponer su reclamo dentro del plazo de cuatro das que
concede el artculo 1431 y se tramitar y fallar en la misma forma que
la oposicin al desahucio. El Juez, sin perjuicio de lo que se estableciere
sobre el desahucio, resolver si hay o no lugar a la retencin solicitada
(art. 1438 Pr).
Si el arrendatario pretendiere burlar el derecho de retencin que
concede al arrendador el artculo 2835 del Cdigo Civil
140
(Captulo de
los derechos y obligaciones del arrendador), extrayendo los objetos a
que dicho artculo se refiere, podr el arrendador solicitar el auxilio de
140
El arrendador goza del privilegio de retencin para el pago de renta y dems cargas del arrendamiento,
sobre los muebles y utensilios del arrendatario existentes dentro de la cosa, y sobre los frutos de
la cosecha respectiva si el predio fuere rustico. Este derecho no podr ejercitarse por crditos de
futuras indemnizaciones ni por los alquileres por vencer posteriormente al ao corriente y al que
siga; y no se extender a las cosas que no puedan ser objeto de embargo (art. 2835 C).
348
cualquier funcionario de polica para hacer efectivos los derechos que le
concede el artculo 2857 del citado Cdigo Civil
141
.
El funcionario de polica prestar auxilio desde luego slo por el
trmino de dos das, salvo que, transcurrido este plazo, le exhibiera el
arrendador copia autorizada de la orden de retencin expedida por el
Juez competente (art. 1439 Pr).
El inquilino podr impedir el ejercicio del derecho de retencin del
arrendador, dndole garantas. Podr tambin librar cada cosa del
mencionado derecho, dando garanta por el importe del valor de
aquella.
La garanta podr admitirla el funcionario de polica, sin ningn trmite,
en diligencia apud acta. Si consistiere en fianza podr acordarla en todo
tiempo el competente funcionario judicial (art. 1400 Pr).
Los gastos hechos por el arrendatario en la cosa arrendada con
posterioridad al desahucio, no le autoriza para pedir su retencin (art.
1441 Pr).
Si ratificado el desahucio y llegado el momento de la restitucin existiere
retencin a favor del inquilino de la cosa arrendada y no hubiere
el arrendador caucionado el pago de las indemnizaciones debidas,
no podr ste pedir lanzamiento sin que previamente pague dichas
indemnizaciones o asegure su pago a satisfaccin del Juez (art. 1442
Pr).
Si hubiere labores o plantos que el arrendatario reclamare como de su
propiedad, o mejoras tiles cuyos materiales pudiera separar y llevarse
sin detrimento de la cosa arrendada, se extender diligencia expresiva
141
El arrendador podr impedir, an sin la intervencin del Juez, que se retiren las cosas gravadas
en virtud de su derecho de retencin, pudiendo tomar posesin de ellas y del local, cuando el
arrendarlo las abandone. Si los objetos se hubieren retirado sin conocimiento o a pesar de la
oposicin del arrendador, podr ste exigir que se vuelvan a llevar a la fnca, si el arrendatario
dejare la fnca, el abandono de dichos objetos. El derecho de retencin se extinguir al cabo de un
mes a contar del da en que el arrendatario haya tenido conocimiento de la retirada de los objetos,
si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho (art. 2857 C).
de la clase, extensin y estado de las cosas reclamadas. Esta reclamacin
no ser un obstculo para el lanzamiento (art. 1443 Pr).
En los casos a que se refiere el artculo precedente, se proceder al avalo
de las labores, plantos o materiales reclamados, por peritos nombrados
segn las reglas generales (art. 1444 Pr).
Practicada esta diligencia, podr el arrendatario reclamar el abono de la
cantidad en la que se haya sido apreciado lo que creyere corresponderle,
o que se le permita separar y llevarse estos materiales. Esta reclamacin
se tramitar como incidente (art. 1445 Pr).
El procedimiento establecido en este prrafo se observar tambin
cuando se exija la restitucin de la cosa arrendada por la expiracin del
tiempo estipulado para la duracin del arriendo, por haberse satisfecho
el objeto para el que la cosa fue arrendada, o por la extincin del derecho
del arrendador (art. 1446 prrafo 1 Pr).
El plazo para oponerse a la restitucin o para hacer valer el derecho
de retencin por indemnizaciones debidas, correr desde el que pide la
terminacin del arrendamiento haga saber a la otra parte, judicialmente,
su intensin de exigirla (art. 1446 prrafo 2 Pr).
d) La sentencia.
Cuando se trate de bienes inmuebles, la misma sentencia que deseche
la reclamacin ordenar adems el lanzamiento, si estuviere vencido el
plazo del contrato; salvo que existieren retenciones decretadas a favor
del arrendatario por no haberse otorgado las cauciones a que se refiere
el artculo 1440 (art. 1446 prrafo 3 Pr.)
Cuando la terminacin del arriendo resulte de sentencia judicial en los
casos previstos por la ley como los de nulidad y rescisin del contrato de
arrendamiento, podr adoptarse para la ejecucin de dicha sentencia,
el procedimiento del artculo anterior, o el que corresponda segn las
reglas generales, a eleccin de las partes a quien ella favorezca (art. 1447
Pr).
350
e) Reserva de la accin ordinaria.
Las sentencias que se pronuncien de conformidad al presente prrafo, no
privan a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan
derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquellas (art. 1449
Pr).
1.3.4. El juicio en materia de alimentos
1.3.4.1. Concepto de juicio de alimentos
La Ley de Alimentos regula en el Captulo V (arts. 19 a 25)
142
un proceso
sumario, de carcter documental y de tramitacin rpida por el que la
persona que se cree con derecho a pedir alimentos solicita del rgano
jurisdiccional se condene al obligado a darlos al pago de la cantidad
peridica que el Juez fije.
La especialidad del proceso, que ahora nos ocupa, reside, de un lado, en
su autonoma y exclusividad y, de otro, en la amplitud de su mbito de
aplicacin.
Por consiguiente, podemos concebir al proceso de alimentos como
un procedimiento autnomo y, como veremos, de carcter sumario,
destinado a obtener del Juez una condena, consistente en el pago de
una pensin alimenticia legal o convencional.
1.3.4.2. Caractersticas del juicio de alimentos
Del anterior concepto, se recogen todas y cada una de las notas que
caracterizan de este procedimiento, y que son:
1. Es un proceso de carcter documental, ya que la Ley de Alimentos
exige en su artculo 19 que el Juez fallar en base al sistema
probatorio y resolviendo las pensiones con la mayor equidad y
142
Conocida como Ley N. 143, de 22 de enero de 1992, publicada en la Gaceta N. 57 de 24 de marzo
de 1992. Reformada por la Ley N. 482 de 22 de abril de 2004, publicada en la Gaceta N. 97 de 19
de mayo de 2004. La Ley de Alimentos derog los artculos 1586 a 1589 del Captulo XIII del Ttulo
XXII del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
tomando en cuenta al juzgador si el demandado tiene otros hijos o
personas que mantener conforme prueba documentada.
2. Es un proceso sumario, ya que se dan las triples limitaciones ya
conocidas, pues, hay limitacin de medios de ataque, limitacin de
medios de defensa y limitacin de los efectos de la sentencia.
La limitacin de los medios de ataque coincide con la especialidad de
este procedimiento sumario slo puede aplicarse para la reclamacin de
alimentos entre parientes.
La limitacin de medios de defensa se recoge en la Ley de Alimentos
de manera tan contundente como en otros procesos sumarios, ya que el
demandado slo puede oponerse al derecho a alimentos alegados por
el actor, negar la obligacin de prestarlos o impugnar la cuanta pedida,
por considerarla excesiva.
La limitacin de los efectos de la sentencia se recoge en el artculo 21
prrafo 4 de la Ley de Alimentos al establecer que las sentencias
producidas en el juicio de alimentos no producen efectos de cosa juzgada
en relacin a la filiacin paterna o materna, debiendo sta tramitarse en
un juicio respectivo.
a) Legitimacin.
La legitimacin activa corresponde al alimentista o persona que se
crea con derecho a pedir alimentos. La legitimacin pasiva incumbe al
alimentante o el que deba dar los alimentos.
b) Demanda.
El procedimiento se inicia por demanda que se ajusta a las formalidades
normales, es decir, redactada en la forma prevenida en el artculo 1021 del
Cdigo de Procedimiento Civil, con las excepciones que se tramitar en
papel comn (art. 23 LA), y que deber pedirse al rgano jurisdiccional
352
oficie a las autoridades de Migracin, el arraigo del demandado a fin de
que no pueda salir del pas, mientras no tenga debidamente garantizada
la prestacin alimenticia (art. 22 LA).
Presentada en forma la demanda, el Juez, la seguir por los trmites del
juicio sumario (art. 19 LA).
c) rgano jurisdiccional.
La competencia la tiene el Juez de Distrito de lo Civil del lugar en que
tenga su domicilio aquel a quien se piden. Debern conocer a prevencin
de esta clase de juicios, los Jueces Locales de lo Civil o Jueces Locales
nicos (art. 19 LA).
d) Medidas cautelares.
Mientras se ventila el juicio, el Juez deber, despus de la contestacin
a la demanda, ordenar que se den alimentos provisionales siempre
que estime que hay pruebas suficientes a favor de la pretensin del
demandante, fijando el monto de la pensin. De esta determinacin no
habr recursos (art. 20 LA).
e) Incidentes.
El artculo 21 prrafo 1 de la Ley de Alimentos, seala que: Cuando la
obligacin de prestar alimentos no fuere manifiesta, se tramitar como
incidente de previo y especial pronunciamiento.
Las excepciones que oponga el demandado se resolvern en la sentencia
definitiva (art. 21 prrafo 2 LA).
f) Resolucin judicial.
Las sentencias producidas en el juicio de alimentos no producen efecto
de cosa juzgada en relacin a la filiacin paterna o materna, debiendo
sta tramitarse en su juicio respectivo.
Las costas corrern a cargo del demandado, siempre que el fallo sea en
su contra (art. 23 LA).
g) Recursos.
La sentencia en que se fijen los alimentos es slo apelable en el efecto
devolutivo (art. 19 prrafo 2 LA). Contra la sentencia que dicte el
Tribunal de Apelaciones cabe recurso de casacin (art. 2065 inc. 1 Pr).
h) Ejecucin de la sentencia.
La ejecucin de la sentencia de alimentos podr tramitarse contra
el alimentante, sus sucesores, o sus representantes, siempre que la
obligacin sea actualmente exigible (art. 24 LA).
La sentencia que ordene la prestacin de alimentos o que los haya
fijado, en su caso, podr revocarse o reformarse cuando cambien las
circunstancias de quien los da y de quien los recibe.
En caso de solicitarse la revocacin o reforma de que habla el prrafo
anterior tambin se proceder en juicio sumario (art. 25 LA).
2. Los procesos especiales
2.1. Concepto de procesos especiales
El Cdigo de Procedimiento Civil alude a la distincin entre
procedimientos ordinarios y procedimientos especiales en el artculo
934 al disponer que se divide tambin el juicio civil en ordinario
y extraordinario, segn se defini en el Libro 1 de este Cdigo. Los
juicios civiles extraordinarios se dividen en ejecutivos, sumarios,
verbales y ejecutivos verbales. Precepto que hoy ha de completarse,
ya que los procesos especiales no solo existen en el propio Pr., sino
que son muchos mas numerosos los que han proliferado fuera de la ley
procesal, pes durante muchos aos el legislador nicaragense se crey
en la necesidad de arbitrar un procedimiento especial para la solucin
de cualquier cuestin de derecho material que regulaba.
354
Procesos especiales son, pes, aquellos procedimientos judiciales
ideados por el legislador para la tramitacin y decisin de una cuestin
predeterminada por la Ley. Son aquellos tipos procedimentales creados
por razones jurdico-materiales y destinados, por tanto, a la proteccin
de determinados derechos subjetivos o de ciertas relaciones materiales.
Y as, se han ideado y se idean procedimientos especiales en las leyes
hipotecarias, en las de propiedad agraria, en las de marcas y patentes, en
las de propiedad intelectual, etc., dando lugar a que se constituya un sin
numero procedimental que sita al sistema procesal civil nicaragense
a la cabeza de todos los sistemas procesales centroamericanos, no slo
en cuanto al nmero de procedimientos especiales existentes, si no al
de variantes intiles y modalidades contraproducentes que, en algunas
ocasiones, originan serias dudas en los profesionales del Derecho que
no saben a ciencia cierta cul es el procedimiento que tienen que seguir
para la defensa del derecho que les haba encomendado. Y eso a pesar
de que contamos con una Constitucin que considera como derecho
fundamental la tutela judicial efectiva para la defensa de los derechos
e intereses legtimos, tutela judicial que queda sin efectividad en los
mltiples casos en que despus de una larga y costosa tramitacin, el
Juez no entra a conocer del fondo del asunto por no haberse seguido el
procedimiento adecuado.
Menos mal que ya se esta trabajando hasta el momento en un nuevo
Cdigo de Procedimiento Civil que espero tenga efectividad en la
reduccin de este nmero de procedimientos especiales.
2.2. Caractersticas de los procesos especiales
1) Los procedimientos especiales, estn construidos para supuestos
particulares y concretos.
2) En los procedimientos especiales tan slo se puede debatirse la relacin
jurdica material, para cuya proteccin fue creado el procedimiento
especial, con lo cual vienen a asemejarse, en esta circunstancia, a los
procesos sumarios.
3) Tienen limitacin de los medios de ataque y de defensas de las partes.
Cuya especial tutela pretende el procedimiento especial.
4) Tienen similitud con los procedimientos ordinarios (y se diferencian,
por tanto, de los sumarios), en las circunstancias de las resoluciones
definitivas y firmes, que en ellos se pronuncian, producen con toda
plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. En consecuencia,
una vez finalizado el procedimiento especial, no cabe acudir a un
procedimiento ordinario para impedir los efectos materiales de la
sentencia, la cual, dentro de sus lmites subjetivos y objetivos, los produce
con toda su amplitud, vedando la posibilidad de que pueda volverse a
suscitar un ulterior proceso sobre el mismo litigio (efecto negativo).
5) Otorga a las partes una mayor rapidez y economa a la tramitacin
del litigio.
2.3. Clases de procesos especiales
Da la relatividad de los criterios que se utilizan para la distincin entre
juicios ordinarios y especiales, se considera adoptar como criterio
expositivo el tradicional de las diversas ramas del Derecho Civil. Por lo
tanto, sea ajustar al siguiente esquema clsico:
1) Juicios especiales referentes al derecho de cosas: juicio de derecho
legal de retencin.
2) Juicios especiales referentes al derecho de obligaciones: juicios sobre
cuentas.
2.3.1. El juicio de derecho legal de retencin
Los efectos del derecho legal de retencin se hallan reglamentados en
el Ttulo III del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, en los
artculos 1425 a 1428.
2.3.1.1. Concepto de derecho legal de retencin
En general, se dice que la retencin es el derecho de conservar en nuestro poder
cosas o bienes ajenos que poseemos, pero que debemos restituir a otras personas,
356
con el objeto de que nos sean satisfechos determinados derechos o crditos.
Se sostiene que el derecho legal de retencin es la facultad que tiene
una persona de conservar en su poder una o ms cosas de su acreedor
hasta que ste le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su
tenencia y luego de realizarlas, segn las formalidades legales, cuando el
acreedor no le pague estos gastos o perjuicios.
En consecuencia, el derecho legal de retencin lo invoca una persona
que es acreedora de otra por concepto de gastos o perjuicios originados
por la tenencia de una cosa y que, al mismo tiempo, es deudora de la
otra de la obligacin de restituirle dicha cosa; todo ello como manera
de garantizar su crdito por gastos y perjuicios y de evitar as tambin
que la mantencin de la cosa en su poder implique hacerse justicia por
s mismo.
Se trata, en definitiva, de la existencia de dos obligaciones que deben
cumplirse simultneamente, pero de diverso contenido: una, cuyo objeto
es restituir una cosa; y la otra, cuyo objeto es pagar determinados gastos
o perjuicios originados por la misma cosa.
2.3.1.2. Requisitos del derecho legal de retencin
Para que sea eficaz el derecho legal de retencin se requiere:
a) Que una disposicin legal lo contemple expresamente.
b) Que una resolucin judicial lo declare a peticin del que puede hacerlo
valer (art. 1424 prrafo 1 Pr).
La exigencia de una resolucin judicial previa que lo concede responde
a una evidente necesidad de orden social, el cual es, que ninguna
persona est autorizada para hacer justicia por s misma. S as no fuere,
cualquiera retendra en su poder bienes de otro, so pretexto que ste le
adeuda determinados gastos o perjuicios.
La resolucin judicial previa, en cambio, despus de haber constatado
la existencia del derecho de retencin consagrado por la ley y el crdito
al cual garantiza, lo declarar a favor del titular, permitindole as,
mediante el respaldo de unos poderes pblicos, retener una cosa ajena
e, incluso, realizarla, en seguida, para pagarse de su crdito.
a) Peticin.
Acabamos de ver que, para que sea eficaz el derecho de retencin que
en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer.
Cmo se llega a obtener esta declaracin judicial? En otros trminos,
Cul es el camino o la tramitacin a seguir? Como en su oportunidad
lo expresramos, nada dispone al respecto el Cdigo de Procedimiento
Civil, de suerte que slo corresponde, en este caso, recurrir a la aplicacin
de los principios generales.
Y este mtodo a emplear nos indica, forzosamente que es previo
distinguir si el derecho legal de retencin se hace valer en conexin o
separadamente del crdito que tiende a garantizar y, todava, en el primer
caso, si se esgrime como cuestin de fondo o, por el contrario, como
medida cautelar; sin perjuicio, todo ello, de las disposiciones especiales
que puedan existir al respecto:
1. Normalmente la peticin tendr por objeto que se declare la existencia
del crdito por concepto de gastos o perjuicios y, al mismo tiempo, la
del derecho legal de retencin destinado a garantizarlo.
En otras palabras, la discusin judicial versar sobre una obligacin
principal y, consecuencialmente, sobre un derecho accesorio, como es
el de retencin.
En tal caso, la causa deber ventilarse de conformidad a las normas del
juicio ordinario (art. 6 Pr); a menos que las acciones, por su naturaleza,
requiera de un procedimiento rpido para que sean eficaces y no se hallen
sometidos a un procedimiento especial, en cuyo caso deber aplicarse el
procedimiento sumario (art. 934 Pr)
143
.
143
Ver artculo 1425 del Cdigo de Procedimiento Civil.
358
2. Otras veces no existe discusin entre las partes acerca del crdito
principal y slo discrepan sobre la procedencia del derecho legal de
retencin.
En este segundo caso, lo mismo que en el anterior, el juicio respectivo
se ventilar de conformidad al procedimiento ordinario o al sumario,
segn corresponda (art. 6 Pr); aun cuando es obvio que este ltimo
procedimiento es el legalmente indicado para una controversia de
semejante y limitada naturaleza.
3. Pero puede acontecer que la discusin de fondo acerca del derecho
legal de retencin haga peligrar los intereses de su titular, en atencin
a que, mientras no sea judicialmente declarado, la otra parte
puede obtener la restitucin de la cosa sobre la cual iba a recaer la
retencin.
Para obviar este peligro, el legislador dispuso que podr solicitarse la
retencin como medida prejudicial del derecho que garantiza, y en tal
caso, se proceder conforme a lo dispuesto en el Ttulo del Embargo
Preventivo (art. 1424 prrafo 2 Pr).
Puede, pues, pedirse que se decrete el derecho legal de retencin
como medida cautelar, lo mismo que si se tratara del caso de medidas
cautelares urgentes y graves; sin perjuicio de que su procedencia, en
definitiva, contine ventilndose en la causa principal, de conformidad
al procedimiento ordinario o sumario, como ya hemos visto.
4. Tampoco podemos silenciar el procedimiento adoptado por algunos
Juzgados, consistente en conceder desde luego el derecho legal
de retencin; esto es, sin las garantas del contradictorio y de la
oportunidad de suministrar la prueba de rigor.
Estimamos que semejante tramitacin no se ajusta de manera alguna,
ni a la letra, ni al espritu del legislador; quien, al haber silenciado el
procedimiento a seguir en la declaracin del derecho legal de retencin,
lo dej, evidentemente, entregado a las reglas generales.
Una vez declarado el derecho legal de retencin por resolucin
ejecutoriada, confiere dos importantes facultades a su titular:
1. La de conservar en su poder la cosa sobre la cual se ha declarado la
retencin hasta el completo pago del crdito que tiene en contra del
dueo de dicha cosa por concepto de gastos y perjuicios.
2. La de realizar la cosa retenida si su dueo no le paga el valor de los
gastos y perjuicios reclamados.
La primera facultad reconoce como fuente la legislacin positiva
encargada de consagrar el derecho legal de retencin en los variados
casos que hemos citado por va de ejemplo; y forma parte de la esencia
misma (art. 1425 parte final Pr).
La segunda facultad, en cambio, la encontramos en el artculo 1426
del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dispone que: Los bienes
retenidos por resolucin ejecutoriada, sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garanticen.
El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles,
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas.
Como hay veces que la Ley material faculta al acreedor para otorgar
caucin en reemplazo del derecho legal de retencin, el legislador
procesal civil agreg que de la misma preferencia establecida en el
artculo anterior, gozarn las cauciones legales que se presenten en
sustitucin de la retencin (art. 1427 Pr).
En sntesis, la importancia del derecho legal de retencin no solamente
radica en la facultad de conservar la cosa retenida, sino, adems, en
atribuirle a sta el carcter de hipoteca o dada en prenda a favor del
retencionario para los efectos de su realizacin y preferencia del crdito
al cual garantiza.
360
c) Restricciones del derecho legal de retencin.
Podr el Juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito,
restringir la retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda
retener, que basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios
(art. 1428 Pr).
El precepto legal en cuestin se aplicar, pues, exclusivamente cuando
la retencin se pretenda sobre bienes muebles; entre lo retenido y lo
adeudado, como manera tambin de garantizar el crdito del acreedor
por gastos y perjuicios, causndole las menores molestias al deudor.
d) Diferencias entre la retencin medida cautelar y el derecho legal de
retencin.
Se trata de dos instituciones procesales que pueden confundirse en
atencin a la misma terminologa empleada para referirse a ellas; pero el
estudio que hemos efectuado hasta estos momentos nos permite sealar,
entre ambas, las siguientes diferencias:
1. La medida cautelar de retencin tiene por objeto asegurar el resultado
de la accin, cuando las facultades econmicas del demandado son
insuficientes, o bien cuando procura ocultar sus bienes; en cambio,
el derecho legal de retencin, existe en los casos en que una ley
expresamente lo consagre.
2. La medida cautelar de retencin slo exige que el demandante
haga valer un crdito en contra del demandado; el derecho legal
de retencin, en cambio, requiere que su titular sea deudor de la
obligacin de restituir la cosa que se pretende retener y, al mismo
tiempo, que sea acreedor en contra del dueo de ella en concepto de
gastos y perjuicios.
3. La medida cautelar de retencin no confiere preferencia alguna al
crdito que est garantizado; en cambio, el derecho legal de retencin,
confiere a su titular el carcter de acreedor prendario o hipotecario,
segn el caso, sobre las cosas retenidas.
4. La medida cautelar de retencin se hace valer siempre en forma
incidental en el juicio cuya accin se pretende asegurar; el derecho
legal de retencin, en cambio, puede solicitarse ya por va principal,
ya por va incidental cautelar, segn sea la forma en que ha decidido
reclamar su titular.
2.3.2. El juicio sobre cuentas
Cualquier gestin de bienes ajenos implica la obligacin, al terminar de
ella, de demostrarla y justificarla; esto es, de presentar las cuentas.
Las cuentas en el fondo, consisten en la prueba de la forma como dicha
gestin se ha realizado; la cual, fundamentalmente, se concreta en la
presentacin de todos los documentos que justifican las diversas partidas
de que aqullas constan.
La obligacin de rendir cuentas se cumple, pues, haciendo una
exposicin detallada de los hechos ejecutados por el gestor a su nombre
de su mandante o representado y una declaracin que seale el resultado
de estos hechos, debiendo ambos elementos ir acompaados de sus
correspondientes justificativos o probanzas.
2.3.2.1. Concepto del juicio sobre cuentas
Los juicios sobre cuentas, son aquellos procedimientos especiales que
deben observarse en la presentacin, impugnacin o aprobacin de
una cuenta, cuando a ello se est obligado por disposicin de Ley, por
convenio de las partes o por resolucin judicial. Se hallan reglamentados
en el Ttulo XXII, Captulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil, en los artculos 1405 a 1419.
1) Juicio sobre cuentas contra personas obligadas a rendirlas.
a) Tribunal competente.
En las demandas sobre rendicin y aprobacin de cuentas que deban
dar los administradores de bienes ajenos, ser Juez competente el del
362
lugar donde deban presentarse las cuentas, y no estando determinado, el
del domicilio del poderdante o dueo de los bienes o el lugar en donde
se desempee la administracin, a eleccin de dicho dueo (art. 266 inc.
2 Pr).
b) Solicitud.
Si el Guardador a pesar de la obligacin que le imponen las leyes no
rinde la cuenta anual de su administracin, cualquier interesado puede
pedrsela siguiendo el procedimiento establecido en el artculo 1405 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Para ello, el interesado se presentar
ante el Juez competente acompaando el documento que testifique la
obligacin de rendir esa cuenta. El Juez, en vista del procedimiento,
sealar al obligado el trmino de quince a treinta das para rendirla;
y si dentro de ese trmino no se presentare la cuenta, el rgano
jurisdiccional, a peticin de parte, obligar al Guardador a rendirla con
apremio corporal (art. 1405 Pr).
Si el Guardador no rinde la cuenta anual de la Administracin en el
tiempo indicado en el artculo anterior, la Procuradura General de
la Repblica o el interesado, solicitarn al Juez que dicte el apremio
corporal en su contra
144
.
c) Oposicin.
Aquel a quien se ordena la rendicin de la cuenta, podr oponer dentro
de tercero da de la notificacin las excepciones dilatorias que le asistan,
como las de incompetencia de jurisdiccin, litispendencia y otras
semejantes; como tambin las de finiquito, transaccin y otras anlogas,
tendientes a destruir la accin (art. 1406 prrafo 1 Pr).
El Juez dar traslado por tercero da al demandante, y con lo que diga,
resolver o abrir la causa a prueba por ocho das si fuere necesario (art.
1406 prrafo 2 Pr).
144
En la prctica se ha suscitado la discusin de que si el auto que antecede es o no apelable; pero
los Tribunales de Justicia han resuelto que como ella trae graves perjuicios para el que se decrete
el apremio, debe admitirse la apelacin interpuesta, recurso que ser admitido en el efecto
devolutivo.
d) Pruebas.
Durante el trmino probatorio las partes rendirn las pruebas que tengan
a bien y que sean conducentes. Vencido el trmino de prueba, el Juez
dictar la sentencia.
e) La sentencia.
La sentencia es apelable en ambos efectos (art. 1406 prrafo ltimo Pr).
2) Juicio sobre si hay o no obligacin de rendir cuentas.
a) Solicitud.
Cuando la disputa versare sobre si hay o no obligacin de rendir cuentas
se seguir como los juicios ordinarios de hecho o de derecho, segn
ella sea, y con ejecutoria de la sentencia, se pide la cuenta, segn lo
prevenido en este Ttulo (art. 1407 Pr).
b) Notificacin.
Rendida la cuenta se pasar por seis das al que la pidi; y si ste estuviere
conforme con ella, se aprobar. Pero si la glosa o le hace observaciones, se
dar traslado a la otra parte por el trmino ordinario para que conteste. Las
partidas que no se reparen se reputan consentidas desde luego (art. 1408 Pr).
Con el traslado de que habla el artculo anterior empieza el correspondiente
juicio ordinario, y el escrito de glosa u observaciones se tendr por el
de la respectiva demanda, constituyndose su autor en actor y la otra
parte a quien se le da traslado, en demandado. Por consiguiente, en este
estado es cuando pueden alegarse las excepciones y dems derechos que
procedan (art. 1409 Pr).
Puestos y contestados los reparos del modo y en los trminos prevenidos
antes, si la disputa girare sobre la inexactitud de guarismos o clculos,
el Juez, sin ms trmite, pedir autos con citacin de las partes y
pronunciar sentencia declarando cual sea el dbito y crdito lquido de
la cuenta (art. 1410 Pr).
364
c) Pruebas.
Si la disputa versare sobre falta de pruebas o documentos que justifiquen
las datas, o sobre la legitimidad de aquellas o de stas, puestos y
contestados los reparos, proceder el Juez como en juicio ordinario de
hecho (art. 1411 Pr).
Todas las hojas que contengan las cuentas sern rubricadas por el Juez
desde el momento en que se presenten, pudiendo los interesados pedir
copia de ellas, lo mismo que de los respectivos documentos, a su costa
(art. 1412 Pr).
d) Resolucin judicial.
Presentada la cuenta por el responsable de ella, si resultare que el
balance es a favor del que la pidi o de aquel a quien se rinda puede ste
pedir y el Juez librar en el acto ejecutoria para el cobro del saldo, sin
perjuicio de proceder a juzgar la cuenta como queda dicho, y de ordenar
el pago de lo ms que resulte a favor del interesado, segn el fallo que
se pronuncie.
El cobro del saldo de que habla el inciso anterior cualquiera que sea su
cuanta, se har como incidente del juicio principal, en cuerda separada,
sin interrumpir el curso de aquel (art. 1413 Pr).
3) Juicio sobre cuentas contra representantes legales.
a) Solicitud.
Cuando al que se pida una cuenta con documento que justifique la
obligacin de darla, estuviere representado por apoderado o guardador
especial, conforme a lo dispuesto en el Ttulo de nombramiento de
representante legal, no tendr lugar el apremio corporal, pero el
trmino para rendir la cuenta ser de uno a dos meses. En este caso,
no rindindose la cuenta por aquellos, dentro del trmino prefijado, el
Juez prevendr al que la pidi en un trmino que fijar dentro de ocho
a quince das, formule l la cuenta, acompandola, en cuanto fuere
posible, de documentos. La cuenta as rendida, se pasar por quince
das al apoderado, o guardador del que debi rendirla, y si ste estuviere
conforme, la aprobar. Pero si la rechaza, glosa o le hace observaciones,
se dar traslado a la otra parte por seis das para que conteste. Las partidas
que no se reparen, se reputan consentidas desde luego (art. 1414 Pr).
Puesto el asunto en el estado de que habla el artculo anterior, el Juez
a peticin de parte, acordar la promesa estimatoria del que rindi
la cuenta, observando en todo lo dems lo que este Cdigo dispone
respecto de este medio de prueba (art. 1415 Pr).
En los casos de que se viene tratando es aplicable lo ordenado en el
artculo 1410 y no se admitir reconvencin pero s excepciones, las
cuales se ventilarn como en los casos comunes, al contestar el apoderado
o guardador especial la cuenta rendida por el que la pidi, omitindose
lo que no fuere conducente, dada la especial naturaleza del juicio (art.
1416 Pr).
Si el apoderado o guardador especial al examinar la cuenta presentada
por el que pidi, reconoce algn balance a favor de ste, se proceder
como se indica en el artculo 1413 (art. 1417 Pr).
c) Apremio.
Cuando no fuere posible hacer efectivo el apremio en la persona
obligada a rendir la cuenta, transcurridos quince das de acordado ste,
se le nombrar sin ningn trmite guardador especial, procedindose
enseguida en la forma sealada en los artculos 1414 y siguientes.
Del mismo modo se proceder, cuando el cuentadante la presenta con
informalidad, esto es, sin los requisitos que debe contener, a saber:
Carta-cuenta con especificacin del cargo y data y del saldo lquido,
documentos enlegajados y numerados por orden de fechas, y una
relacin sucinta de las operaciones del negocio o cargo en relacin con
la carta-cuenta y los documentos (art. 1418 Pr).
366
3. El juicio verbal
3.1. Concepto de juicio verbal
Es un juicio declarativo ordinario presidido por el principio de la oralidad
y de la sencillez de su tramitacin.
El nombre juicio verbal que recibe este proceso, cuadra perfectamente
con la forma oral que le asignan sus normas reguladoras, pero no
se compadece con criterios de buena lgica sistemtica con las
denominaciones que se emplean para designar a los otros tipos de juicios
declarativos que regula el Cdigo de Procedimiento Civil.
3.2. Caractersticas del juicio verbal
1) El juicio verbal es ordinario en contraposicin al especial, pues est
construido para hiptesis generales y no para supuestos particulares
y concretos.
2) Es un juicio concebido en atencin a la cuanta, en los que se deciden
los negocios cuyo valor no exceda de veinte mil crdobas (art. 1957
prrafo 1 Pr., en concordancia con la redaccin del Acuerdo N 156
de la Corte Suprema de Justicia de 01 de enero de 1996)
145
.
3) Esta inspirado el juicio oral en el principio de oralidad, con sus
postulados de concentracin.
3.3. Procedimiento
a) Demanda.
La demanda se extiende por escrito y ha de reunir los requisitos
expresados en el artculo 1021 del Cdigo de Procedimiento Civil.
145
El Acuerdo N 156 de la Corte Suprema de Justicia, dice que: 1.- Los Jueces Locales de lo Civil
del Municipio de Managua, son competentes para conocer y fallar en las demandas y asuntos de
jurisdiccin contensiosa cuya cuanta no exceda de veinte mil cordobas (C$ 20,000.00). 2.- Los
Jueces Locales de lo Civil del resto del pas conocern de aquellos juicios cuya cuanta no excede
de quince mil crdobas (C$ 15,00.00).
Deben presentarse tantas copias de la demanda como demandados haya
(art. 125 prrafo 3 LOPJ).
El demandado puede antes de contestar observar el precio fijado por el
demandante y si ste no est conforme con lo que aquel indica, el Juez
de oficio nombrar un perito para que establezca el valor. Esto mismo
har cuando el demandado no hubiese indicado valor alguno (art. 1958
Pr).
b) rgano jurisdiccional.
Los rganos jurisdiccionales que conocen por medio de este proceso
son los Juzgados Locales de lo Civil, all donde los haya y los Juzgados
Locales nicos tambin son competentes para conocer de estos juicios
(art. 1957 prrafo 1 Pr y art. 55 inciso 1 LOPJ).
El rgano jurisdiccional tiene poder para declarar de oficio su
incompetencia por razn de la materia o de la cuanta litigiosa, lo que
har saber al demandante para que haga uso de su derecho ante quien
y como corresponda (art. 1957 prrafo 2 Pr).
A peticin del actor el Juez librar orden al demandado para que
comparezca dentro de veinticuatro horas a contestar la demanda;
indicando la que se pone en su contra, por quien y sobre que objeto,
con apercibimiento de seguir el juicio en rebelda si no comparece (art.
1959 Pr).
c) Notificacin.
La citacin se practicar por medio de cdulas de emplazamiento,
entregndose al alguacil del Juzgado, el cual proceder a verificarla de
la manera que se previene para los juicios ordinarios.
El Secretario del Juzgado, puede tambin llevar la cdula y el Juez puede
hacer la citacin en su despacho si la parte all se encuentra.
Si la persona citada se encuentra fuera del lugar residencia del Juzgado,
el Juez puede comisionar a cualquier autoridad que all resida o a un
vecino de conocida honradez.
368
De haberse hecho la citacin se pondr constancia en las diligencias
(art. 1960 Pr).
d) Pruebas.
Si el demandado no comparece, el Juez a solicitud de la parte contraria
har la declaracin de rebelda, notificndola por medio de cdula
colocada en la tabla de avisos; y pasadas veinticuatro horas de haberse
fijado abrir la causa a pruebas por seis das con todos cargos, si hubiere
hecho que justificar (art. 1961 Pr).
En los juicios verbales no hay trmino extraordinario fuera de la
Repblica; pero si la prueba ha de rendirse en un lugar distinto de aquel en
que resida el Juez, se dar el correspondiente a la distancia (art. 1962 Pr).
Todas las excepciones que se propongan por el demandado se resolvern
en la sentencia definitiva; pero las que se refieren a incompetencia de
jurisdiccin, ilegitimidad de personera, transaccin, cosa juzgada,
finiquito y litispendencia, se resolvern de previo, sealndose para el
efecto el trmino de estos tres das (art. 1963 Pr).
Si el demandado, contrademanda y el actor estuviere presente deber
ste contestar all mismo, bajo apercibimiento de tener por contestada
la contrademanda, si no lo verifica. Si no se encuentra all, se le citar
para la siguiente audiencia.
Lo dispuesto para la comparecencia del demandado, ser aplicable a la
del contrademandado (art. 1964 Pr).
En estos juicios no se presentarn escritos ni alegatos ni ser necesario
la dplica; el Juez levantar actas de la demanda, contestacin y dems
diligencias (art. 1965 Pr).
Las tachas de testigos se comprobarn en el trmino probatorio, pero
si el testigo fuese examinado en el ltimo da del trmino de prueba, se
concedern dos das ms para hacer la justificacin (art. 1966 Pr).
e) Sentencia.
Terminado el trmino de pruebas el Juez resolver dentro de cuatro das
bajo la multa de diez pesos en que incurrir por el hecho de no hacerlo.
Esta multa ser a beneficio del Tesoro Municipal.
El Juez no notificar la sentencia sin haberla antes copiado en el
libro respectivo, como se dispone en el Libro I de este Cdigo; pero la
infraccin quedar incursa en una multa de cuatro pesos a beneficio
tambin del Tesoro Municipal (art. 1967 Pr).
370
XLIII - LA JURISDICCIN VOLUNTARIA
1. Generalidades
Al filo de la definicin legal del artculo 553 del Cdigo de Procedimiento
Civil, menester resulta ahondar en los rasgos diferenciales que configuran
los asuntos de jurisdiccin voluntaria frente a los asuntos propiamente
integrantes de la jurisdiccin contenciosa, si se quiere llegar, al cabo, a
una caracterizacin adecuada.
La inexistencia de un conflicto con trascendencia jurdica en los asuntos
de jurisdiccin voluntaria, determina la eliminacin del concepto procesal
de partes, o lo que es lo mismo, supone que los sujetos que actan
en estos asuntos, ya sea en calidad de solicitante o promovente, ya
de intervinientes como interesados o como personas que aprovechan
o soportan las consecuencias jurdicas del acto judicial resolutorio, no
se hallan enfrentados, sino que concurren con un inters superior y
coincidente con la causa y finalidad del negocio en cuestin
146
.
Este dato estructural (que impide hablar de dualidad e igualdad de partes
en el proceso voluntario) revela el carcter unilateral, no bilateral del
proceso voluntario en consonancia con la ausencia de contradiccin.
Por tanto, la jurisdiccin voluntaria no slo presupone la inexistencia
de conflicto sino en especial, que una persona unilateralmente, tiene
derecho a obtener la tutela judicial. Y para qu esta tutela? No cabe
duda que para conseguir una decisin judicial conforme al ordenamiento
jurdico, declarativa de derechos, generalmente de carcter constitutivo,
segn veremos, o de hecho, situaciones o estados con trascendencia
jurdica. Ahora bien, la resolucin judicial, as obtenida, que proyecta su
eficacia en el trfico jurdico como cualquier otro acto jurdico (valga la
redundancia), no puede gozar de los efectos inherentes a la cosa juzgada
material, pues no es el resultado de un proceso contencioso inter parts.
Esta carencia de la resolucin judicial, dictada en jurisdiccin voluntaria,
se traduce como expresaban los clsicos en la cualidad de entenderse
146
CORTS DOMNGUEZ, V; GIMENO SENDRA, V; MORENO CATENA, V. y ALMAGRO
NOSETE, J., Derecho Procesal, op. cit., t. I, 5 ed., 1991, pg. 544.
emitida sin perjuicio para el derecho de terceros. En realidad, lo que
tiene que quedar claro es que estas declaraciones no impiden un proceso
contencioso ulterior que dirima el alcance y contenido de las mismas,
con carcter contradictorio, sin las eventualidades de su planteamiento
no han quedado garantizadas por el legislador durante la tramitacin del
proceso voluntario, como procesos contradictorios, insertos, de alcance
suficiente.
Sin embargo, sera errneo pensar que una decisin judicial que carezca
de la eficacia de cosa juzgada, no produce efectos jurdicos frente a
terceros. La resolucin judicial, despliega todos sus efectos que produce
las situaciones jurdicas que dimanen de la misma, en cuanto que actos
de ejercicio pacfico de los derechos, mientras no se transforme el
estado jurdico subsistente en virtud de sentencia firme habida en juicio
contradictorio.
Cabe, tambin, preguntarse si la intervencin judicial en materia de
jurisdiccin voluntaria puede solicitarse con carcter general o slo
en casos determinados. La repuesta afirmativa podra deducirse de los
trminos literales del artculo 553 del Cdigo de Procedimiento Civil (
en los cuales sea necesario o se solicite la intervencin del Juez) que
regula disposiciones generales. No obstante, un examen somero de los
precedentes histricos, de la prctica judicial y de la propia regulacin
legal, conduce a una repuesta negativa.
Es impensable una intervencin generalizada del Juez en asuntos
no contenciosos que conducira a una permisin abierta a meras
declaraciones judiciales, obtenidas sin contradiccin. Su intervencin
como decan los clsicos, slo puede admitirse cuando sea absolutamente
necesaria. O dicho con otras palabras, la ley determina los casos en
que esta intervencin es necesaria como garanta de los derechos por
erigirse en requisito o presupuesto esencial del negocio de que se trate
o de los dems supuestos taxativamente enumerados. De aqu que en
una gran cantidad de asuntos, el acto judicial se convierta en elemento
constitutivo exigible ab solemnitaten para la validez del negocio o se erija
en conditio iuris de su eficiencia. De aqu, tambin, que un sector muy
cualificado de la doctrina (espaola e italiana) resalte casi exclusivamente
372
el carcter constitutivo de los negocios de jurisdiccin voluntaria. Pero
no slo consiste el quehacer jurisdiccional voluntario en declaraciones
constitutivas.
En ocasiones, la ley, an permitiendo que los interesados en un negocio
jurdico lleguen a soluciones convencionales para su resolucin,
consiente, sin embargo, en que sustitutivamente puedan obtenerse
decisiones declaratorias de derechos en va de jurisdiccin voluntaria,
ya sea porque exista avenencia o se considere el acuerdo subyacente
o la discrepancia, de orden menor, sin categora de propio conflicto.
Y todava la funcin de la jurisdiccin voluntaria no se agota, pues se
regulan asuntos en que la actividad judicial cumple misiones preventivas
(no propiamente cautelares, salvo alguna excepcin fuera de lugar), ya
sea en relacin con los derechos (medidas preventivas stictu sensu), ya sea
en relacin con elementos probatorios (preconstitucin de prueba), e
incluso, no faltan negocios en los que la finalidad es la consecuencia de
actos de ejecucin. Quiere decirse, por tanto, que las funciones propias
de la jurisdiccin contenciosa (declarativa con la variedad declarativa
constitutiva, cautelar, en sentido amplio o preventiva y de ejecucin),
estn presentes, con las particularidades resultantes de la falta de
contenciosidad, en la jurisdiccin voluntaria.
Una consideracin final, as como la oposicin de partes se institucionaliza
o formaliza, como caracterstica esencial del proceso contencioso, hasta
el punto de que a veces en determinados asuntos, esta contradiccin,
an inexistente en el plano de lo real, pues puede mediar conformidad
de las partes (procesos civiles inquisitivos) se instituye, no obstante,
la categora jurdica que finge la realidad, como presupuesto de la
organizacin estructural del proceso, obligando al rgano jurisdiccional
a actuar segn el reparto de funciones atribuidas a cada sujeto, de
acuerdo con sus respectivas posiciones institucionales, as tambin,
la estereotipada organizacin no contradictoria y unidimensional
del proceso voluntario, que da por inexistente el conflicto, y en
consecuencia elimina la contradiccin (en otro caso debe transformarse
en proceso contencioso) puede encubrir y an suponer explcitamente
(pinsese, por ejemplo, en los desacuerdos conyugales para la fijacin
del domicilio) autnticas discrepancias entre sujetos a los que el Cdigo
no otorga relevancia para exigirlas en causas contenciosas y las conduce
a soluciones de jurisdiccin voluntaria. El justo equilibrio entre realidad
y formalizacin jurdica; entre intereses pblicos y privados, est en
el orto de los criterios legislativos que inspiren esta materia, para no
concluir en situaciones aberrantes, segn apuntar en su momento, a
propsito de la crtica de la jurisdiccin voluntaria.
2. Concepto de jurisdiccin voluntaria
La sntesis de las ideas expuestas nos lleva a la siguiente conceptualizacin:
Son asuntos de jurisdiccin voluntaria los que decide el rgano
jurisdiccional, sin que medie juicio contradictorio y sin que la resolucin
final produzca efectos de cosa juzgada material, incoados a peticin
de persona interesada o por iniciativa oficial, previas las audiencias y
comprobaciones oportunas, en los supuestos limitados en los que su
intervencin venga establecida por la ley, en garanta de los derechos
para constituir o declarar estados o derechos o prevenirlos o asegurarlos
o para ordenar la realizacin de actos de ejecucin o promover a su
autenticacin o documentacin.
3. Naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria
Los actos de jurisdiccin voluntaria, segn ensea su origen histrico,
han sido siempre actos de imperio, es decir, actos legitimados por la
autoridad pblica, que se residenciaron, como quehacer apendicular,
entre las funciones judiciales, por razn de las cualidades y, en definitiva,
garantas ofrecidas por el oficio judicial y en atencin a la naturaleza
bsicamente jurdico-privada de los efectos de aquellos sin y perjuicio
del control pblico necesario.
Actividades semejantes pueden ser desempeadas por otros funcionarios
pblicos (Notarios, Registradores de la Propiedad, Funcionarios
Administrativos) sin que resientan los criterios organizativos del Estado
de Derecho moderno.
Histricamente, adems se observa que el bloque de actos de
jurisdiccin voluntaria es variable y coyuntural, dependiendo, en gran
374
parte, de la organizacin funcionarial estatal y del propio concepto de la
autoridad pblica en relacin con el Derecho privado.
No se puede, sin ms, a riesgo de caer en generalizada simplicidad
considerar que la actividad de jurisdiccin voluntaria es una actividad
administrativa. Esta equiparacin que determina el gnero remoto,
necesita importantes matizaciones. En efecto, la finalidad de la
Administracin Pblica es gestionar los intereses generales. Pero, en
la jurisdiccin voluntaria, destaca en primer trmino, el servicio a los
intereses privados. Cabra decir que si con las funciones administrativas
se gestionen intereses generales con subordinacin de los intereses
privados, aunque se deriven ventajas para stos; en la jurisdiccin
voluntaria, se gestionan intereses privados, aunque con ellos se satisfagan
tambin intereses pblicos. De aqu que una corriente doctrinal haya
entendido que la jurisdiccin voluntaria constituye la administracin
judicial de los derechos privados.
En realidad, ocurre que los actos de jurisdiccin voluntaria, en cuanto
actos de autoridad, acotan su extensin dentro de los lmites de los
derechos, intereses y situaciones de Derecho privado, a los que dotan de
formalizacin, en trminos jurdicos, de inters pblico otorgndoles o
reconocindoles validez o eficacia. Puede decirse que estas actividades
pertenecen al captulo de las formas de los negocios o actos o hechos
jurdicos, reservadas en ocasiones para conferirlas, con carcter concreto, a
la autoridad pblica, ya sea con eficacia de condicin necesaria, ya sea con
la mera finalidad de mejor constancia. Esta especializacin del contenido
permite considerarla como una actividad administrativa diferenciada de la
general, funcionalmente unitaria y orgnicamente dispersa, pues suelen ser
funcionarios estatales independientes (los Notarios, aunque no se excluyen
otros funcionarios administrativos) o funcionarios judiciales, los autorizados
para desarrollar las funciones propias de la misma. En general, se acude a
los Jueces, se mantiene su intervencin, cuando la determinacin final del
acto reclama un proceso que sirva para comprobar los hechos base de las
consecuencias y de los requisitos legales exigibles, y para establecer el juicio
de la autoridad que proceda, si hay que valorar algunas situaciones con
criterios que no son de mera calificacin jurdica, sino tambin introductivos
de juicios de oportunidad, conveniencia o aplicaciones de equidad.
Las actividades de la jurisdiccin voluntaria se extienden ms all de los
actos encomendados a los Jueces, a un conjunto de personas autorizadas
para su administracin y ejercicio, lo que permitira un estudio general
de todos los actos. Limitamos, sin embargo, nuestra consideracin a las
actividades de esta naturaleza realizadas por los Jueces, delimitacin
que, adems, en lo que concierne al Poder Judicial viene dada por la
Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial, que junto a la potestad
jurisdiccional strictu sensu sealan como otras funciones de los Juzgados
y Tribunales conocer todos aquellos procedimientos no contenciosos
en la que la ley autoriza su intervencin (art. 159 Cn y 3 LOPJ).
4. Elementos comunes de la jurisdiccin voluntaria
4.1. rganos jurisdiccionales
La competencia objetiva para conocer de los asuntos de jurisdiccin
voluntaria corresponde, a los Jueces de Distrito de lo Civil; y los Jueces
Locales podrn conocer a prevencin en los casos que la ley determine
(art. 568 Pr).
A efectos de determinacin territorial de la competencia harn de tenerse
en cuenta las reglas especiales establecidas en el artculo 266 del Cdigo
de Procedimiento Civil y las dems normas de aplicacin.
4.2. Interesados
a) El Promovente.
El artculo 555 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere al promovente
del expediente para indicar que puede pedir, adems, que se oiga a otras
personas. Aunque no se diga, el instante, solicitante o promovente,
debe estar legitimado para vincular al Juez competente, segn resulta
de las referencias concretas que los distintos actos contienen respecto
al sujeto en cuestin. En ocasiones estos actos pueden promoverse por
el Ministerio Pblico e incluso de oficio, segn los supuestos legales.
376
b) Intervinientes.
Otros intervinientes en el proceso, aparte del promovente inicial, son las
personas que tienen inters legtimo en el asunto y pueden solicitar ser
odos (art. 555 Pr).
El artculo 555 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala que si el que
promoviere un acto de jurisdiccin voluntaria solicitare que se practique
con citacin o audiencia de otra persona, el Juez as lo verificar,
notificando sus providencias a esa persona y dando la audiencia que
solicitare. Es decir, son otros intervinientes en el proceso, aparte del
promovente inicial.
c) El Ministerio Pblico.
La intervencin del Ministerio Pblico viene exigida (art. 558 Pr) en los
casos que afecten a los intereses pblicos o se refieran a personas o cosas
cuya proteccin o defensa incumban a la autoridad pblica. En estos
asuntos deviene obligada la audiencia del Fiscal.
5. La actividad procesal en la jurisdiccin voluntaria
5.1. Sistema de audiencias
Los interesados, no solicitantes, a peticin propia o del promovente,
podrn ser odos, a cuyo fin, con carcter previo, se les pondrn de
manifiesto las actuaciones en Secretara para que se instruyan en un breve
plazo, determinando judicialmente, de acuerdo con las circunstancias del
caso. En estos supuestos, podrn orse tambin al que haya promovido
el expediente (art. 555 Pr).
Las audiencias del Ministerio Pblico, cuando proceda, se evacuarn
por medio de dictamen por escrito (art. 558 Pr).
5.2. Pruebas
La prueba en estos asuntos no se ajusta al faltar la contradiccin, a
caractersticas de rigor que deben observarse en los asuntos contenciosos.
Se habla as frente a la prueba rigurosa, tpica del proceso contencioso de
una actividad probatoria no formalista o justificacin propia del proceso
voluntario.
En este sentido, el artculo 559 del Cdigo de Procedimiento Civil
dispone que se admitan sin necesidad de solicitud ni otra solemnidad
alguna, los documentos que se presentaren y las justificaciones que se
ofrecieren.
5.3. Acumulacin
Los expedientes sobre actos de jurisdiccin voluntaria no sern
acumulables a ningn juicio de jurisdiccin contenciosa (art. 566 Pr).
5.4. Tiempo
La regla general establecida para los actos de jurisdiccin voluntaria
consistente en considerar para estas actuaciones hbiles todos los das
y horas sin excepcin (art. 571 Pr), debe estimarse derogada por las
normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial relativas al tiempo de
la actividad jurisdiccional (arts. 88 a 92 LOPJ) que slo permiten la
habilitacin de das y horas inhbiles en razn de acuerdo judicial
concreto, adaptado con sujecin a lo dispuesto en las leyes procesales
(art. 89 prrafo 2 LOPJ).
5.5. Oposicin
Es comn la idea de que los negocios de jurisdiccin voluntaria se
transforman en asuntos de jurisdiccin contenciosa, cuando alguien,
perjudicado o interesado, se constituye en parte, mostrando su oposicin
a la obtencin de la declaracin judicial pretendida por aqulla va. A
esta pauta responde la norma general que establece el artculo 560 del
Cdigo de Procedimiento Civil:
Si a la solicitud promovida se hiciere oposicin por alguno que tenga
inters en el asunto, se har contencioso el expediente, sin alterar la
situacin que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y los
378
que fuere objeto de l, y se sujetar a los trmites establecidos para el
juicio que corresponda, segn la cuanta. Se entiende que alguien hace
oposicin, cuando se presentare por escrito alegando intereses propios
contra la solicitud del que ha promovido el expediente.
Conforme a esta regla, la personacin del legitimado oponindose a
la peticin, deducida como acto de jurisdiccin voluntaria, impide la
continuidad del expediente, y la prosecucin exige la forma contenciosa
por medio del juicio (contradictorio) que corresponda.
Esta oposicin se inserta como actividad procesal dentro del propio
expediente, y la tramitacin del juicio correspondiente al rgano
jurisdiccional que conoce del expediente, con independencia del tipo de
juicio que sea de aplicacin, que ser el Juzgado de Distrito de lo Civil.
No obstante, cuando conocieran por autoridad propia (ni por jurisdiccin
a prevencin ni por delegacin) otros rganos, la posibilidad de conocer
el juicio contradictorio slo se podr referir a los tipos comprendidos
dentro de los lmites competenciales que configuran sus atribuciones.
5.6. Impugnaciones
Aparentemente, la admisin, junto a un sistema de oposicin de un
rgimen de impugnaciones, parece irreconocible, salvo que se estableciera
una distincin entre causas de oposicin ejercitables por medio de un
proceso principal autnomo, aunque conexo, y causas de impugnacin
ejercitables por medio de recursos, a no ser que los recursos se reserven
exclusivamente para el solicitante.
Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil, confuso y con
yuxtaposicin de materiales de acarreos diversos, establece un amplio
rgimen de recursos:
a) El de reposicin.
No esta reconocido expresamente en las disposiciones generales del
Libro II, pero su admisin viene determinada por el carcter ms general
del Libro I (disposiciones comunes a la jurisdiccin contenciosa y a la
jurisdiccin voluntaria) que incluye sta en la regulacin de los recursos
contra las resoluciones judiciales. El Juez podr variar o modificar las
providencias que dictare, sin sujecin a los trminos y formas establecidas
para las de jurisdiccin contenciosa. La excepcin no alcanza a los autos
definitivos firmes (art. 561 Pr).
b) Las apelaciones se admitirn siempre en ambos efectos al que hubiere
promovido el expediente (art. 562 Pr).
Las apelaciones que interpusieren los que hayan venido al mismo
expediente, o llamados por el Juez, o por oponerse a la solicitud que
haya dado motivo a su formacin, sern admitidas en un solo efecto
(art. 563 Pr).
La sustanciacin de las apelaciones a que se refieren los precedentes
artculos se acomodar a los trmites establecidos para las de los
incidentes (art. 564 Pr).
c) Contra las sentencias que dictaren los Tribunales de Apelaciones se
dar el recurso de casacin (art. 565 Pr)
147
.
5.7. Cosa juzgada formal
Las resoluciones definitivas que resuelven los asuntos de jurisdiccin
voluntaria no pueden gozar, dada la falta de contradiccin, que esta
presente entre los requisitos exigidos por el artculo 2361 del Cdigo Civil
de la eficacia de la cosa juzgada material, es decir, no pueden impedir el
planteamiento contencioso de la cuestin, ni esgrimirse como excepcin
que frustre la decisin de fondo, pero s alcanzan la estabilidad interna
derivada de la firmeza o cosa juzgada formal, a cuyo efecto, sin la
necesaria precisin, se ha referido la doctrina jurisprudencial cuando ha
147
La Corte Suprema ha dicho que los artculos 560 y 565 del Cdigo de Procedimiento Civil,
autorizan el recurso de casacin contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de los
procesos de jurisdiccin voluntaria, pero, tal regla necesariamente debe estimarse enmarcada
dentro de los propios lmites que condicionan la admisibilidad de los recursos de casacin en
la jurisdiccin contenciosa y en este plano slo es admisible el recurso de casacin cuando la
sentencia contra la que se dirige, siendo sentencia defnitiva o interlocutoria que ponga trmino
al juicio, deja al interesado en la imposibilidad de ejercitar nuevamente la accin al pronunciarse
sobre el fondo de los pretendidos derechos (SCSJ de 16 de noviembre de 1964).
380
sealado en relacin con esta materia que los autos que tengan fuerza de
definitivos, una vez dictados no pueden variarse, ni modificarse y quedan
de derecho consentidos y pasados en autoridad de cosa juzgada
148
.
6. Clasificacin de los actos de jurisdiccin voluntaria
6.1. Criterio general de clasificacin
Dada la heterogeneidad de los actos de jurisdiccin voluntaria, es
virtualmente imposible encontrar una clasificacin plenamente
satisfactoria. Cualquier intento choca con la realidad positiva, que por
estar concebida de forma residual es, en consecuencia asistemtica. Los
criterios doctrinales imperantes son los siguientes:
1) En atencin a la ubicacin de los actos de jurisdiccin voluntaria en
los cuerpos legales, cabe hablar de jurisdiccin voluntaria, dentro del
Cdigo de Procedimiento Civil, y actos de jurisdiccin voluntaria fuera
de la Ley procesal. En efecto, son numerosos, dada la antigedad del
Cdigo de Procedimiento Civil y las variaciones legales producidas,
los actos de jurisdiccin voluntaria que no slo se hallan modificados
por normas posteriores extraas a la propia ley procesal, sino que no
se contemplan en absoluto por la misma.
A ttulo ejemplar se indican como de mayor importancia los siguientes:
en el Cdigo Civil, la consignacin como forma de pago; en el Cdigo
de Comercio, las medidas a adoptar en caso de robo, hurto o extravo de
documentos de crdito y efectos al portador.
2) En atencin a la naturaleza del derecho material sobre el que acta el
proceso voluntario, se suele distinguir entre negocios de jurisdiccin
voluntaria pertenecientes al mbito del Derecho Civil (derecho de
las personas, derechos de obligaciones, derecho de cosas, derecho de
familia, derecho de sucesiones) y negocios de jurisdiccin voluntaria
pertenecientes al mbito del Derecho Mercantil (actos pertenecientes
al comercio terrestre y actos pertenecientes al comercio martimo).
3) En consideracin a las caractersticas procesales de la decisin
judicial no cabe establecer una radical diferencia entre la jurisdiccin
148
SCSJ de 09 de noviembre de 1936.
contenciosa y la jurisdiccin voluntaria, respectivamente. Se observa
que sta se exterioriza en un resultado de valor declarativo (siempre
sin la eficacia de la cosa juzgada) en mayor nmero de casos,
declarativo-constitutivo; o en resultados que ofrecen un marcado
acento preventivo al servicio de una posible y ulterior actividad que
asemejan estos actos, tal es el caso de las medidas cautelares, o en
resoluciones de carcter ejecutivo. Junto a estas funciones similares
a las jurisdicciones, en sentido estricto, cabe sealar otras dos: una,
propia generalmente de la actividad secretarial o notarial que es la de
documentacin o autentificacin, presente en todos los casos, pero con
distinto relieve, segn los supuestos, y otra, la funcin conciliadora,
que como evitadora del proceso concierne por lo comn a rganos
jurisdiccionales.
6.2. Criterio adoptado
El criterio de clasificacin adoptado para ordenar los actos y explicar su
contenido fundamental en los apartados siguientes, con las adaptaciones
que resulten de las dems normas en vigor, parten de las consideraciones
expuestas en el nmero 3) del epgrafe anterior. La clasificacin, responde
al siguiente orden:
7. Actos de jurisdiccin voluntaria en funcin de otras instituciones
procesales
7.1. Informaciones para perpetua memoria
A fin de documentar, con intervencin judicial, declaraciones testifcales
que interesa conservar o recoger se establecen en el Cdigo de
Procedimiento Civil las llamadas informaciones para perpetua memoria.
Dichas actuaciones tienen una clara finalidad documentadora, al objeto
de preconstituir prueba en funcin de eventuales procesos futuros, o
simplemente a efectos de mera instancia en inters de parte.
Sin embargo, en la actualidad, la virtualidad prctica de esta institucin
es francamente escasa. Por un lado, la limitacin que impone la ley de
que dichas informaciones no se refieren a hechos de que pueda resultar
382
perjuicio a una persona cierta y determinada (art. 754 Pr) las priva de
eficacia prctica. Por otro lado, las actas de notoriedad, de presencia o
de referencia, que autoriza la Ley del Notariado, suplen ventajosamente
a estas informaciones.
El procedimiento de las informaciones para perpetua memoria se ajusta
a los trmites siguientes:
a) Los Jueces admitirn y harn que se practiquen las informaciones
que ante ellos se promovieren, con tal que no se refieran a hechos de
que pueda resultar perjuicio a una persona cierta y determinada (art.
754 Pr). No se admitir ninguna informacin de esta clase sin or
previamente al Ministerio Pblico (art. 755 Pr).
Admitida la informacin, sern examinados, con citacin del Ministerio
Pblico, los testigos que presentare la parte recurrente, al tenor de los
hechos expresados en su solicitud (arts. 756 y 757 Pr).
b) Practicada la informacin, se pasar el expediente al Ministerio
Pblico. Si ste hallare que se han cometido defectos o que los testigos
no renen las cualidades exigidas por la ley, o que de sus declaraciones
resulta que puede seguirse perjuicio a persona cierta y determinada,
propondr lo que cada uno de estos casos estime procedente (art. 758
Pr).
Si el Ministerio Pblico solicitare la prctica de alguna diligencia y el
Juez la encontrare procedente, dictar providencia mandando que se
practique, y ejecutada que sea, volver a pasar los autos al Fiscal. Si ste
opinare que de la informacin podra seguirse perjuicio a persona cierta
y determinada, y el Juez hallare fundado dictamen fiscal, dictar auto
declarando no haber lugar a su aprobacin (art. 759 Pr).
Pidiendo el Ministerio Pblico que se apruebe la informacin, y
hallndolo procedente el Juez dictar auto aprobndola cuando ha
lugar en derecho, y mandando, si se refiere a hechos de reconocida
importancia, que se protocolice en los Registros del Notario.
Si los hechos a que se haya referido la informacin no fueran de
reconocida importancia, el Juez mandar archivar los antecedentes
dndose copia a los interesado (art. 759 Pr).
Tambin se mandar en el mismo auto que se d testimonio de la
informacin, si lo pidiere, al que le hubiere promovido y a cualquiera
otro que lo solicite para impugnarla en el juicio correspondiente, si
pudiere causarle perjuicio.
c) Si antes de aprobarse la informacin se presentare alguno oponindose
a ella por poder segurseles perjuicio, el Juez dictar auto mandando a
sobreseer en las actuaciones de jurisdiccin voluntaria, con reserva a las
partes de su derecho, para que lo ejerciten en el juicio que corresponda.
7.2. Habilitaciones para comparecer en juicio
Segn se establece en el artculo 725 del Cdigo de Procedimiento Civil
en los casos en que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra
su padre o ste lo negare o no pudiere presentarle su consentimiento o
representacin para parecer en juicio contra un tercero, ya sea como
demandante o demandado, ocurrir el hijo al Juez correspondiente,
manifestndole, por escrito, el juicio o los juicios en que necesite
actuar como demandante o demandado, los motivos que aconsejan su
comparecencia y el hecho de que el padre le niega la autorizacin o el
impedimento que lo imposibilite para presentarlo.
El Juez conceder o negar la habilitacin con conocimiento de causa,
si la estimase necesaria, y oyendo en todo caso al Representante del
Ministerio Pblico. Citar, adems, al padre si estuviere presente y no
se hallare inhabilitado. En el auto en que se conceda la habilitacin se
dar al hijo un curador para la litis.
El expediente que tenga por objeto la habilitacin por negarse el
padre a autorizar al hijo para comparecer en juicio, se sustanciar en
conformidad a los trmites establecidos para los incidentes.
Lo mismo suceder, cuando, antes de otorgarse lo que se haya pedido por
ausencia o ignorado paradero del padre, compareciere ste oponindose
(art. 726 Pr).
384
Si la presentacin del padre tuviere lugar despus de concedida la
habilitacin, su oposicin se tramitar tambin como un incidente,
y mientras no recaiga sentencia firme, surtir todos sus efectos la
habilitacin (art. 727 Pr).
8. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho de personas
Estos actos estn motivados bsicamente por las diversas situaciones a
que puede dar lugar la ausencia de una persona. Con carcter general
indica el artculo 760 del Cdigo de Procedimiento Civil que cuando
alguna de las personas indicadas en el artculo 49 del Cdigo Civil
pidiere el nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente,
se presentar ante el Juez de Distrito del domicilio del ausente, o del
lugar en que tenga la mayor parte de sus bienes, ofreciendo probar las
circunstancias relacionadas en el artculo 48 del precitado Cdigo.

Todas las actuaciones y los Jueces que conozcan de las mismas estn
plenamente facultados para adoptar de oficio, con intervencin del
Ministerio Pblico, cuantas medidas de averiguacin e investigacin
consideren procedentes, as como todas las de proteccin que juzguen
tiles al ausente (art. 761 Pr).
8.1. Nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente
El artculo 48 del Cdigo Civil dispone: Si desapareciere cualquier
persona del lugar de su domicilio o residencia sin haber dejado procurador
general o quien legalmente administre sus bienes y sin que de la misma
se tengan noticias, el Juez competente, cuando sea necesario proveer a
estas necesidades, nombrar un guardador.
En estos asuntos se considera competente el Juez de Distrito del domicilio
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo Preliminar.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no servir de obstculo a las
providencias conservativas que se hagan indispensables en cualquier
otra parte en que el ausente tenga bienes.
En relacin con este supuesto, el Cdigo de Procedimiento Civil, prev
el siguiente trmite:
a) En los casos de desaparicin de una persona, si por parte interesada
se solicitare el nombramiento de guardador, el Juzgado, acreditados
mediante informacin sumaria los requisitos que el artculo 48 del
Cdigo Civil requiere, nombrar guardador del desaparecido (art.
760 Pr).
b) El Juez admitir la peticin con noticia del Ministerio Pblico para
que intervenga en las diligencias; le dar traslado de la solicitud
por tercero da; y con su contestacin o en su rebelda, recibir el
expediente a prueba por ocho das; y concluidos, determinar la
peticin, sin otro trmite; observando lo dispuesto en los artculos 48
a 55 del Cdigo Civil.
c) Si se apelare de la resolucin, se observar lo dispuesto en los artculos
562 y 563 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 761 in fine Pr).
8.2. Nombramiento de guardador definitivo del ausente por presuncin
de muerte
El artculo 56 del Cdigo Civil establece que transcurridos cuatro aos
desde el da en que desapareci el ausente sin que de l se tuvieran
noticias, o desde la fecha de las ltimas recibidas, podrn las personas
reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las ltimas
noticias, ya sean legtimos o testamentarios, y una vez justificadas
aquellas circunstancias con intervencin del Ministerio Pblico, pedirse
decrete la guarda definitiva y reclamarla entrega de los bienes del
ausente, excepto en el caso de que ste hubiere dejado poder bastante,
pues entonces, nicamente podr hacerse la reclamacin, desde que
hayan pasado seis aos a contar del da de la desaparicin o ltima
noticias del ausente.
Los herederos y el cnyuge podrn sin embargo, una vez pasados tres
aos, en los trminos ya expresados, pedir que el procurador preste
fianza suficiente si hay justa sospecha de insolvencia; y cuando aquel no
pueda o no quiera prestarla se tendrn por nulos sus poderes.
386
Causa tambin presuncin de fallecimiento, la desaparicin de
cualquiera persona domiciliada o residente en la Repblica que hubiere
sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare
en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar
de un incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieren
muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticias por tres aos
consecutivos. Los tres aos se contarn desde el da del suceso, si fuere
conocido, o desde un trmino medio entre el principio y el fin de la
poca en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido. En este caso
podrn igualmente los herederos reclamar la entrega de los bienes.
Tiene la obligacin de promover e instar la declaracin de ausencia
legal, sin orden de preferencia (arts. 764 Pr y 56 C):
1. El cnyuge del ausente no separado legalmente.
2. Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado.
3. El Ministerio Pblico de oficio o en virtud de denuncia.
La declaracin de ausencia legal a que se refieren los artculos 58 a 75
del Cdigo Civil, con el consiguiente nombramiento de representante
del ausente, se instar por parte interesada o por el Ministerio Pblico,
aportando las pruebas precisas que acrediten la concurrencia en el caso
de cuantos requisitos exige el mencionado Cdigo para tal declaracin
(art. 765 Pr).
El Juez podr acordar, adems la prctica de cuantas otras pruebas
considere oportunas a fin de adquirir el convencimiento de la procedencia
o improcedencia de la declaracin.
Es requisito indispensable para la misma, la publicidad de la incoacin
del expediente mediante dos edictos que con intervalo de quince das se
publicaran en la Gaceta, en un peridico de circulacin nacional en que
el ausente hubiere tenido su ltima residencia o, en su defecto, el ltimo
domicilio.
Pasados cuatro meses desde la ltima citacin sin haberse presentado el
desaparecido, el Juez a solicitud del interesado y con audiencia de tercero
da del Ministerio Pblico, proceder dentro de los tres das siguientes
a decretar la presuncin de fallecimiento del desaparecido; decretar la
guarda definitiva y la entrega de los bienes del ausente, excepto en el caso
de que ste hubiere dejado poderes bastantes, pues entonces, nicamente
podr hacerse la reclamacin, desde que hayan pasado seis aos a constar
desde el da de la desaparicin o ltimas noticias del ausente (art. 766
Pr).
En el auto de declaracin legal de ausencia, el Juez nombrar el
representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en los artculos 58 a
75 del Cdigo Civil (art. 767 Pr).
9. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho de cosas
9.1. Ttulo supletorio
Este procedimiento persigue la investidura de la posesin de una persona
que no tiene ttulo de propiedad del inmueble que posee, sea urbano o
rustico.
Para que pueda decretarse la posesin judicial de una finca o fincas que no
se hayan adquirido por ttulo de dominio, el que pretenda obtener el ttulo
supletorio lo solicitar al Juez Local o de Distrito de lo Civil, acompaando
(art. 137 del Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad):
1. Prueba testifical.
2. Plano topogrfico que detalla la ubicacin, extensin y linderos de la
finca en cuestin.
Presentada la solicitud de ttulo supletorio con los requisitos sealados,
el Juez, con citacin del representante de la Alcalda, mandar a recibir
la prueba sobre la posicin que el solicitante ha tenido del bien inmueble.
Observados los requisitos que establece el artculo 137 del Reglamento
del Registro Pblico de la Propiedad, se publicar la solicitud en extracto
388
en la Gaceta, o alguno del departamento de la situacin del inmueble
si lo hubiere, citando a las personas que pretendan algn derecho sobre
los bienes cuyo ttulo se pide. La publicacin se har por tres veces de
diez en diez das, y se agregar al expediente el ltimo de los ejemplares
(art. 781 Pr).
Si dentro del plazo de los edictos se presentare alguna persona
oponindose a la solicitud de ttulo supletorio, el Juez suspender el
curso del expediente hasta que recaiga sentencia definitiva en el juicio
ordinario de oposicin, el cual se abrir cuando concluya el trmino de
los edictos (art. 782 prrafo 1 Pr).
Si el Estado se opusiere a la informacin alegando que se trata de terrenos
baldos nacionales, el Juez conceder a la parte el trmino de quince
das para que desvirte la aseveracin del Estado. Si pasara ese trmino
sin que lo haya efectuado, el Juez sobreseer en el procedimiento al
solicitante (art. 782 prrafo 2 Pr).
Si no se presentare opositor, o si la sentencia en el juicio ordinario fuese
favorable al solicitante, el Juez aprobar la informacin si estuviere de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 137 del Reglamento del Registro
de la Propiedad. Por lo tanto, ordenar que se extienda certificacin
al interesado para su inscripcin en el Registro de conformidad a lo
establecido en el artculo 139 del Reglamento del Registro de la Propiedad
(art. 783 Pr).
De conformidad con el artculo 141 del Reglamento del Registro
Pblico de la Propiedad, el Registrador puede negar la inscripcin de la
certificacin, el cual expondr sus razones al pie de dicho documento
(art. 784 Pr).
El Juez dentro de tercero da de haber recibido la certificacin con las
observaciones que haya hecho el Registrador, dictar su resolucin, la
cual es apelable en los trminos del artculo 141 del Reglamento del
Registro Pblico de la Propiedad (art. 785 Pr).
Recibida por el Registrador la sentencia ejecutoriada que deseche las
observaciones, inscribir inmediatamente la certificacin (art. 786 Pr).
Cuando las observaciones del Registrador hubieren sido aceptadas en la
sentencia firme dictada por el Juez o por la Sala de lo Civil del Tribunal
de Apelaciones, en su caso, el mismo Juez o Tribunal le enviarn copia
de dicha sentencia para que la custodie en su archivo (art. 787 Pr).
9.2. Deslinde y amojonamiento
La operacin de deslinde consiste en la fijacin de las lneas ideales
que separan o dividen las propiedades de predios contiguos; y la de
amojonamiento en la colocacin de hitos, mojones, vallas, cercas,
empalizadas o similares que hagan visibles los linderos de las fincas. El
derecho de deslinde est atribuido tanto al propietario como al titular de
un derecho real (art. 1657 C).
Puede solicitarse la realizacin judicial de ambas operaciones
conjuntamente, o bien de una sola, con arreglo al siguiente
procedimiento:
a) Solicitud.
Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no slo el dueo
del mismo, sino el que tuviere constituido sobre l algn derecho real
para su uso y disfrute.
En la solicitud se expresar si el deslinde ha de practicarse en toda la
extensin del permetro del terreno, o solamente en una parte que confine
con heredad determinada; y manifestar los nombres y residencias de las
personas que deben ser citadas al acto, o que ignora estas circunstancias
(art. 1452 Pr).

b) Citacin de los colindantes.
El Juez sealar el da y la hora en que se haya de principiar el acto,
hacindolo con la anticipacin necesaria para que puedan concurrir todos
los interesados, a quienes se citar previamente en forma legal.
390
Los desconocidos y de ignorada residencia sern citados por medio de
edictos, que se fijarn en los sitios de costumbre, o en el peridico del
Departamento en que radique la finca y de aqul en que el citado hubiere
residido ltimamente (art. 1453 Pr).
c) Prctica de las diligencias.
No se suspender la prctica del deslinde, ni del amojonamiento, si tambin
se hubiere pedido, por falta de asistencia de alguno de los propietarios
colindantes, al cual quedar a salvo su derecho para demandar en el juicio
que corresponda, la posesin o propiedad de que se creyere despojado a
causa del deslinde referido (art. 1454 Pr).
Podrn concurrir a la diligencia, si uno o ms interesados lo solicitaren,
agrimensores de su nombramiento, en calidad de peritos. Estos sern uno o
dos nombrados por las partes o por el Juez de oficio si no se avinieren (art.
1455 Pr).
Si no pudiera terminarse la diligencia en un da, se suspender para
continuarla en el ms prximo posible, lo cual se har contar en el acta (art.
1458 Pr).
d) Documentacin del acto.
Realizado sin oposicin el deslinde y el amojonamiento en su caso, se
extender en el expediente un acta expresiva de todas las circunstancias que
den a conocer la lnea divisoria de los predios, los mojones colocados o que
se mand colocar, su direccin y distancia de uno a otro, como tambin las
cuestiones importantes que se hayan suscitado y su resolucin. Firmarn el
Juez, Secretario y peritos (art. 1457 Pr).
Del acta se dar a los interesados las copias que pidieren (art. 1459 Pr).
e) Oposicin a la diligencia.
Si al hacerse el deslinde naciere alguna oposicin entre los colindantes,
se sobreseer desde luego en cuanto al deslinde de la parte de la finca
confinante con la del opositor u opositores, con reserva de que se resuelva
la oposicin en el juicio que corresponda y sin que sta sea obstculo a
la continuacin del deslinde de la finca (art. 1460 Pr).
El Juez sealar lo que a cada colindante toque en los gastos de deslinde
segn lo dispuesto en el artculo 1657 del Cdigo Civil (art. 1461 Pr).
Las solicitudes sobre equivocaciones en la colocacin de mojones,
se sustanciarn por los trmites de los incidentes; y entre las pruebas
prevalecern los ttulos de ms antigua data (arts. 1463 Pr y 1661 C).
En los casos de variacin o destruccin de mojones, se proceder como
en los interdictos, sin perjuicio de la accin criminal (art. 1464 Pr).
obligaciones
10.1. Enajenacin o gravamen de bienes de menores e incapacitados
sometidos a patria potestad
Como una medida de proteccin de los intereses de los menores de edad e
incapaces se establecen determinadas garantas en orden a la enajenacin
o gravamen de sus bienes o transaccin acerca de sus derechos. Dichas
garantas exigen la intervencin judicial, al objeto de conceder la oportuna
licencia. Hay que distinguir los siguientes supuestos:
El artculo 251 del Cdigo Civil establece que el padre no puede enajenar,
hipotecar o gravar de cualquier modo los bienes races del hijo, excepto
en los casos de necesidad o de evidente utilidad para el hijo, debiendo
proceder entonces con autorizacin judicial, dada con audiencia del
Ministerio Pblico.
El artculo 252 del mismo Cdigo seala que el padre no podr tampoco
enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos
rurales del hijo, sino aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios
que tienen el usufructo de esta clase de bienes.
392
El procedimiento se acomoda a los siguientes trmites:
El padre o la madre, se presentarn al Juzgado de Distrito de lo Civil del
lugar donde se encuentren situados los inmuebles o al del domicilio de
aquellos a quienes pertenecen. En la solicitud se designarn la ubicacin
y linderos de los inmuebles, valor y naturaleza de ellos, debiendo
acompaarse los ttulos de propiedad de esos bienes.
El Juez dar traslado de la solicitud por tercero da al representante
del Ministerio Pblico, quien intervendr en toda la actuacin. A
continuacin, recibir las pruebas correspondientes.
Si el Ministerio Pblico se opusiere por creerla perjudicial al menor, se
recibirn las pruebas del referido funcionario y del interesado, dentro de
un trmino prudencial que sealar el Juez (art. 789 Pr).
Los testigos expertos que presente el solicitante declararn precisamente
sobre la necesidad o evidente solicitud, fundados en razones que
apreciar el Juez (art. 790 Pr).
Firme la resolucin en que se acceda a la solicitud, y en caso de venta,
mandar el Juez a valorar los bienes por un perito de su exclusivo
nombramiento y el cual ser irrecusable.
El precio fijado por el perito, y del cual se har merito en la sentencia
servir de base para la venta, que podr hacerse por ms, pero nunca por
menos, sin necesidad de pblica subasta (art. 791 Pr).
En los casos de subasta no podr admitirse postura que no cubra el valor
pericial de los bienes (art. 800 Pr).
Cuando los bienes no excedan de quinientos crdobas, la solicitud
podr hacerse ante el Juez Local, oyendo al Sindico Municipal, si en la
localidad no reside Ministerio Pblico (art. 795 Pr).
Cuando los inmuebles del pupilo, interdicto o incapacitado, no excedan
de quinientos crdobas, segn el justiprecio pericial, bastar para la
enajenacin la autorizacin del Juez Local (art. 798 Pr).
De la autorizacin de que en este Ttulo se viene tratando caduca a los
seis meses, si no se hiciere uso de ella dentro de dicho trmino (art. 793
Pr).
Las resoluciones que al respecto recaigan en el expediente no pasan
en autoridad de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer nuevas
solicitudes (art. 794 Pr).
Para hipotecar o gravar bienes inmuebles, o para la extincin de derechos
reales que pertenezcan a menores o incapacitados, se observarn las
mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusin de la
subasta (art. 805 Pr).
10.2. Transaccin sobre bienes de menores o incapacitados sometidos
a patria potestad
Se necesita autorizacin judicial en los mismos casos que para la venta
(art. 458 C).
En cuanto al procedimiento a seguir:
La autorizacin para transigir sobre los derechos de los menores o
incapacitados, se pedir por las mismas personas que la venta de bienes
En el escrito en que se pida se expresarn el motivo y objeto de la
transaccin, las dudas y dificultades del negocio y las razones que la
aconsejan como til y conveniente, y se acompaar el documento en
que se hubieren formulado las bases de la transaccin.
Se exhibirn tambin con el escrito los documentos y antecedentes
necesarios para poder formular juicio exacto sobre el negocio (art. 801
Pr).
Si sobre el derecho transigible hubiere pleito pendiente, el escrito se
presentar en los mismos autos (art. 802 Pr).
394
Si para demostrar la necesidad de la transaccin fuere necesario o
conveniente la justificacin de algn hecho o la prctica de alguna
diligencia, las acordar el Juez, y se llevarn a efecto con citacin del
Ministerio Pblico (art. 803 Pr).
Hecho lo previsto en los artculos anteriores, pasarn las diligencias al
Ministerio Pblico para que exponga lo que tenga por conveniente (art.
804 Pr).
Devueltas por el Ministerio Pblico, el Juez dictar auto concediendo
o denegando la autorizacin para la transaccin, segn lo estime
conveniente a los intereses del menor o incapacitado (art. 804 Pr).
Si la concede, aprobar o modificar las bases presentadas, mandando
que se d testimonio, con los insertos necesarios, al guardador para el
uso correspondiente (art. 804 Pr).
Las resoluciones judiciales dictadas por el Juez son apelables en ambos
efectos, sin ulterior recurso (art. 806 Pr).
10.3. Las subastas voluntarias judiciales
El Cdigo de Procedimiento Civil regula un procedimiento que permite
a cualquier persona vender bienes de su propiedad mediante subasta
con libre concurrencia de postores. Hoy en da el procedimiento puede
considerarse en desuso, por existir otras frmulas negociales ms idneas
para el mismo fin.
Las previsiones del Cdigo de Procedimiento Civil son las siguientes:
a) El que solicite la celebracin de alguna subasta judicial, deber
acreditar, exhibiendo los documentos adecuados al objeto:
1. Que tiene capacidad legal para el contrato que se propone celebrar.
2. Que puede disponer de la cosa u objeto en la forma que intenta por
medio de la subasta. Con el escrito en que se pida la celebracin de
la subasta se presentar el pliego de condiciones. Con arreglo a las
cuales haya de celebrarse.
b) Acreditados los extremos indicados, el Juez acceder al anuncio de
la subasta, en la forma y bajo las condiciones que propusiere el que
la haya solicitado; sealar da y hora para su celebracin; mandar
que se fijen edictos en los sitios de costumbre y en el pueblo en que se
radiquen las fincas o haya de ejecutarse el contrato, y que se publiquen
en los peridicos que hubiese designado el peticionario.
c) Si se presentare alguna proposicin admisible, por ser conforme a las
condiciones fijadas en el pliego, la admitir el Juez, como tambin
las que despus se hicieren mejorando la postura. Terminado el acto,
adjudicar el remate al nico o mejor postor, a no ser que el que
solicite la subasta se hubiere reservado expresamente el derecho de
aprobarla, en cuyo caso se le dar vista del expediente para que en el
trmino de tercero da pida lo que se interese.
d) Si no se hicieren posturas admisibles, podrn los interesados pedir
que se seale otro da para la subasta, manteniendo el valor asignado
a los bienes, o modificando como se estime conveniente la forma o
condiciones de pago (art. 737 prrafo 1 Pr).
En el caso de no admitirla, manifestar si aprueba el remate o quiere
que se celebre nueva subasta bajo las mismas condiciones, o por las que
tenga por conveniente fijar, o si desiste de su propsito.
Si para autorizar la venta hubiere debido orse al representante del
Ministerio Pblico, se le oir tambin para aprobar la reduccin o
modificacin indicadas (art. 737 prrafo 2 Pr).
e) En todo lo dems se observar lo dispuesto para la subasta y remate de
bienes embargados en el juicio ejecutivo; pero la escritura definitiva de
compra-venta ser otorgada por el rematante y por el propietario de
los bienes o el representante legal, si fuere incapaz, con las inserciones
correspondientes (art. 738 Pr).
396
10.4. La consignacin judicial
Existen diversos tipos de consignaciones e incluso en el mbito del
Cdigo de Procedimiento Civil se alude en diversas ocasiones a
consignaciones de distinta naturaleza: artculos 902 prrafo 1, 1730,
etc. El acto de jurisdiccin voluntaria que aqu se estudia es uno de los
medios extintivos de las obligaciones y como tal viene regulado en los
artculos 2055 a 2068 del Cdigo Civil. Esta consignacin liberatoria est
prevista como un medio sustitutivo del pago para los casos siguientes:
Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin
razn a admitirlo, el deudor quedar libre de responsabilidad mediante
la consignacin de la cosa debida.
La consignacin por s sola producir el mismo efecto cuando se haga
estando el acreedor ausente o cuando est incapacitado para recibir el
pago en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas
pretendan tener derecho a cobrar, o se haya extraviado el ttulo de la
obligacin (art. 2057 C).
Son presupuestos de este tipo de consignacin judicial:
a) Que se haya hecho previamente ofrecimiento de pago al acreedor y
ste se negare sin razn a admitirlo (art. 2057 C).
b) Que la consignacin sea previamente anunciada a las personas
interesadas en el cumplimiento de la obligacin (art. 2059 prrafo 1 C).
c) Que la consignacin se ajuste estrictamente a las disposiciones que
regulan el pago (art. 2060 C).
La consignacin se har depositando las cosas debidas a disposicin de
Autoridad judicial, ante quien se acreditar el ofrecimiento en su caso,
y el anuncio de la consignacin en los dems.
Hecha debidamente la consignacin, podr el deudor pedir al Juez que
mande ha cancelar la obligacin.
Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignacin, o no hubiere
recado la declaracin judicial de que est bien hecha, podr el deudor
retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligacin
(art. 2063 C).
Los gastos de la consignacin, cuando fuere procedente, sern de cuenta
del acreedor (art. 2062 C).
11. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho de familia
11.1. Celebracin de matrimonio civil
La forma de celebracin del matrimonio, o conjunto de requisitos formales
que legitiman la presentacin del consentimiento de los contrayentes,
adquiere, en razn del valor que el Derecho otorgue a alguno de los
referidos requisitos, carcter sustancial, pues su falta o defecto origina
la invalidez del acto. En este sentido, la denominada autorizacin del
matrimonio a celebrar en forma civil ante el funcionario competente
tiene rango, junto con la emisin del consentimiento, de forma sustancial
o necesaria, con las matizaciones que se indicarn.
Tienen competencia para autorizar el matrimonio civil:
1. El Juez de Distrito o Local de lo Civil (art. 116 C).
2. El Notario con diez aos de ejercicio de su profesin (Ley de
Notariado).
3. El funcionario diplomtico o consular de Nicaragua en el extranjero
(art. 104 C).
Quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en
expediente tramitado conforme a lo que establece el Cdigo Civil, que
renen los requisitos de capacidad establecidos en dicho Cdigo (arts.
116, 117, 118 C).
398
Si los solicitantes hubiesen presentado los documentos, en su caso
enumerado en el artculo 118 Cdigo Civil
149
, proveer admitiendo
la solicitud, y mandndola a publicar por edictos que se fijarn en el
edificio municipal y en los parajes ms frecuentados (art. 575 Pr).
Si los contrayentes son de distintos departamentos, o si alguno de ellos
no tiene dos aos de residencia en el lugar en que se va a celebrar el
matrimonio, el Juez que conoce de la solicitud requerir al de la vecindad
anterior de los contrayentes para que fije el edicto y d conocimiento por
medio de oficio de haberlo verificado. Este oficio se agregar original a
las diligencias (art. 577 Pr).
Si pasaren seis meses despus de la fijacin del edicto sin que el
matrimonio se haya verificado, el Juez de oficio, declarar caduca la
solicitud y la mandar archivar (art. 578 Pr y 125 C).
Cuando alguna persona se presentare haciendo oposicin al matrimonio
o denunciando la existencia de algn impedimento legal, el asunto
pasar a ser contencioso y se sustanciar conforme los artculos 121,
122 y 123 del Cdigo Civil (art. 579 Pr).
Si no hubiere oposicin o si hecha se declarase sin lugar, se proceder a
la celebracin del matrimonio, sealndose previamente el lugar, el da y
la hora en que deba verificarse. El acto lo verificar el Juez en presencia
de dos testigos, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten
en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en
dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los
mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el
acta correspondiente (arts. 580 Pr y 127, 128 y 129 C).
149
Dicho precepto seala que el Juez no autorizar la celebracin de ningn matrimonio, so pena
de cien a mil pesos de multa, mientras no se le presenten: 1. Dos testigos idneos que depongan
bajo promesa de ley, que los contrayentes tienen libertad de estado y la aptitud legal para unirse
en matrimonio. Los parientes son hbiles para testifcar en esta materia. 2. Los documentos,
autorizados por Notario, que demuestren haberse obtenido el correspondiente permiso, si se tratare
de personas que lo necesiten. El Juez actuante podr recoger el permiso, sentado en los autos la
respectiva diligencia. 3. La certifcacin de partida de nacimiento de los contrayentes; en defecto
de ella, cualquier otra prueba que demuestre la competencia por razn de edad. 4. La certifcacin
de la sentencia ejecutoriada que apruebe las cuentas del guardador en su caso. 5. La prueba de
viudedad si alguno de los cnyuges hubiere sido casado; y si se trata de viuda, la prueba de que
puede casarse conforme el inc. 2 del artculo 112. 6. La prueba de haber el viudo o viuda que
tengan hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su guarda, practicando el
inventario solemne de los bienes que estn administrando y pertenezcan a los hijos como herederos
del cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo.
11.2. La guarda
El artculo 298 del Cdigo Civil establece que el objeto de la guarda,
es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los
que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por
s mismo.
Las reglas comunes a la guarda que establece el Cdigo de Procedimiento
Civil son:
La competencia objetiva se atribuye a los Jueces Locales y de Distrito
de lo Civil (art. 608 Pr).
En cuanto a la competencia territorial, ser Juez competente el del
domicilio del guardador.
Las actuaciones reguladoras en el presente ttulo se practicarn todas
con intervencin del Ministerio Pblico (art. 610 Pr).
El Juez podr ordenar la prctica de cuantas diligencias estime oportunas
para asegurarse que la guarda, o su cesacin resultarn beneficiosas para
el menor (art. 601 Pr).
El auto que ponga fin al expediente ser susceptible slo de apelacin en
el efecto devolutivo (art. 599 Pr).
1) Respecto a la guarda de menores el Cdigo Civil y el Cdigo de
Procedimiento Civil regulan lo siguiente:
a) Acreditado el nombramiento del guardador, hecho en disposicin
testamentaria por el padre o la madre, del menor, mandar el Juez
que se discierna el cargo, previa fianza escriturada a que se refiere el
artculo 416 del Cdigo Civil, con las excepciones enumeradas en el
artculo 417 del mismo Cdigo (art. 584 Pr).
Tambin se mandar a discernir el cargo de guardador al nombrado por
cualquier persona que haya instituido al heredero del menor, o dejndole
400
manda o legado de importancia, o se haga alguna donacin de igual
naturaleza conforme el artculo 307 del Cdigo Civil (art. 585 Pr).
b) Para los efectos legales es indiferente que el nombramiento de
guardador se haya hecho por testamento o escritura pblica, en los
trminos del artculo 308 del Cdigo Civil (art. 586 Pr).
c) No habiendo guardador nombrado por el padre, la madre u otra
persona que haya instituido heredero al menor o dejndole manda
de importancia, designar el Juez para este cargo al pariente a quien
corresponda con arreglo en el artculo 315 del Cdigo Civil
150
(art.
587 Pr).
Previa la aceptacin del designado y la constancia de la presentacin de
su fianza, en su caso, se le discernir el cargo (art. 588 Pr).
d) A falta de pariente a quien designar, o no reuniendo el que hubiere las
cualidades que exigen las leyes, el Juez nombrar para el desempeo
del cargo a la persona que merezca su confianza; pero el varn de
quince aos y la mujer de catorce podrn hacer la designacin de la
persona que debe ejercer el cargo; y el Juez proceder con arreglo en
el artculo 324 del Cdigo Civil (art. 589 Pr).
e) Si se hiciere oposicin al nombramiento de guardador, se discutir
y resolver por los trmites de los incidentes, entre el que promueva
y el guardador nombrado, representando los intereses del menor el
Ministerio Pblico.
Durante la sustanciacin del juicio quedar a cargo del guardador
nombrado la custodia del menor y la administracin de sus bienes, bajo
la misma fianza que hubiese rendido o las garantas que parecieran
suficientes al Juez (art. 590 Pr).
Oponindose el guardador elegido a aceptar el cargo, se oir al Ministerio
Pblico, y si ste est conforme, nombrar el Juez nuevo guardador.
150
Seala el mencionado artculo que la guarda legtima corresponde a los parientes del menor en
el orden siguiente: 1. Al abuelo. 2. A la abuela. 3 A los dems ascendientes varones. 4. A los
dems ascendientes mujeres que no hayan cumplido 70 aos. 5. A los hermanos del pupilo. 6. A
los hermanos del padre o la madre, prefriendo siempre a los de la lnea paterna.
Si el Ministerio Pblico no se conformare, se discutir y resolver la
oposicin por los trmites de los incidentes, observndose lo prevenido
en el prrafo segundo del artculo 590 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 591 Pr).
2) En cuanto a la guarda de incapaces, el artculo 593 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que el nombramiento de guardador del
incapacitado deber recaer por su orden en las personas enumeradas en
el artculo 342 del Cdigo Civil
151
.
No habiendo ninguna de las personas indicadas en el artculo 342 del
Cdigo Civil, o no siendo aptas para la guarda, el Juez podr nombrar
a la que estimar ms a propsito para desempearla, prefiriendo, si
reunieren la necesaria capacidad, la que sea pariente o amigo del
incapacitado o de sus padres (art. 594 Pr).
Para dar guardador a los que estuvieren sufriendo la pena de interdiccin
civil, ser necesario el testimonio concertado de la sentencia condenatoria,
expedido por el Secretario del Tribunal que haya conocido en ltima
instancia.
El Juez de lo penal que conoci de la primera instancia, es el competente
para el nombramiento de guardador, observando lo dispuesto en los
artculos 369 a 376 del Cdigo Civil.
Este mismo guardador sin necesidad de nuevo nombramiento, lo ser
tambin de los hijos que estn bajo la potestad del penado, con tal que
no haya madre apta que ejerza la patria potestad; y sin perjuicio de que
por motivos especiales se nombre otro guardador a los referidos hijos
por el Juez competente (art. 595 Pr).
151
Seala el artculo 342 del Cdigo Civil que sern nombrados guardadores del demente: 1. Su
cnyuge no divorciado. 2. Sus descendientes legtimos. 3. Sus descendientes ilegtimos. 4. Sus
ascendientes legtimos. 5. Sus ascendientes ilegtimos. 6. Sus colaterales legtimos hasta el tercer
grado. 7. Sus hermanos ilegtimos. El Juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros
2, 3, 4, 5, 6 y 7, la persona que ms idnea le pareciere. A falta de todas las personas antes dichas,
sern nombrados los extraos. No puede ser nombrado guardador quien por sus actos criminales o
puramente reprensibles, practicados en perjuicio del interdicto, hubiere causado la demencia de ste.
402
12. Actos de jurisdiccin voluntaria referentes al derecho de sucesiones
12.1. Elevacin a escritura pblica de testamento hecho de palabras
El Cdigo de Procedimiento Civil regula en sus artculos 636 a 650 un
procedimiento para elevar a escritura pblica el testamento hecho de
palabras. Este acto de jurisdiccin voluntaria tiene aplicacin respecto
de ciertos testamentos abiertos, como el otorgado en inminente peligro
de muerte (art. 1041 C), en caso de epidemia (art. 1041 C), y algunos
supuestos de testamento militar (art. 1079 C) y del martimo (art. 1084
C).
En todos estos casos, de producirse el fallecimiento, es preciso elevar
a escritura pblica el testamento y protocolizarlo a fin de que tenga
eficacia (art. 1044 y 1075 C).
El procedimiento se ajusta a los siguientes trmites:
a) Se inicia a instancia de parte legtima (artculo 636 Pr). Se entiende
ser parte legtima, para los efectos del artculo anterior (art. 637 Pr):
1. El que tuviere inters en el testamento.
2. El que hubiere recibido en l cualquier encargo del testador.
3. El que con arreglo a las leyes pueda representar sin poder a cualquiera
de los que se encuentren en los casos que se expresan en los nmeros
anteriores.
Si al otorgar el testamento de palabra se hubiere tomado nota o apunte
de las disposiciones del testador, se presentar con la solicitud dicha
nota o memoria; se expresarn los nombres de los testigos que deben
ser examinados, y el del Notario, si hubiere concurrido al otorgamiento
y por cualquier causa no lo hubiere elevado a escritura pblica, y se
manifestar el inters legtimo que tenga en que promueve el expediente
(art. 638 Pr).
El Juez dictar providencia mandando a comparecer a los testigos y al
Notario, en su caso, en el da y hora que seale, bajo apercibimiento de
multa, y de las dems correcciones que la desobediencia haga necesarias
(art. 639 Pr).
No concurriendo al acto alguno de los que deban ser examinados, sin
alegar justa causa que se lo impidiere, el Juez lo suspender; sealar
el da y hora en que haya de tener lugar; mandar hacer efectiva la
multa y conminar al desobediente con mayor correccin en el caso de
reincidencia (art. 640 Pr).
Cuando un testigo no compareciere por hallarse enfermo o impedido,
podr pedir el interesado que se traslade el Juez a la casa del enfermo,
para recibirle declaracin acto continuo de haber sido examinados los
dems testigos.
Cuando un testigo estuviere ausente de la circunscripcin judicial, podr
solicitar que se le examine por medio de exhorto dirigido al Juez del
pueblo de su residencia actual (art. 641 Pr).
Los testigos y el Notario en su caso, sern examinados separadamente,
y de modo que no tengan conocimiento de lo declarado por los que les
hayan precedido.
El Juez dar fe de conocer a los testigos. Si no los conociere, exigir la
presentacin de dos testigos de conocimiento (art. 642 Pr).
Cuidar el Juez, bajo su responsabilidad, de que se exprese en las
declaraciones la edad de los testigos y el lugar en que tuvieren su
vecindad al otorgarle el testamento (art. 644 Pr).
Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna cdula
o papel privado, se pondr de manifiesto a los testigos para que digan si
es la misma que se les ley, y si reconocen por legtimas sus respectivas
firmas y rubricas, en el caso de haberlas puesto (art. 645 Pr).
Resultando clara y terminantemente de las declaraciones de los testigos
(art. 646 Pr):
404
1. Que el testador tuvo el propsito serio y deliberado de otorgar su
ltima disposicin.
2. Que los testigos, y el Notario en su caso, han odo simultneamente de
boca del testador todas las disposiciones que quera se tuviesen como
su ltima voluntad, bien lo manifestase de palabra, bien leyendo o
dando a leer alguna nota o memoria en que se contuviese.
3. Que los testigos fueron en el nmero que exige la ley, segn las
circunstancias del lugar y tiempo en que se otorg, y que renen las
cualidades que se requiere para ser testigo en los testamentos, el
Juez declarar testamento lo que de dichas declaraciones resulte,
con la calidad de sin perjuicio de tercero, y mandar protocolizar el
expediente, observando lo dispuesto en el artculo 1048 del Cdigo Civil.

No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias,
sino aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad
estuvieren conforme (art. 647 Pr).
La protocolizacin se har en el protocolo del Juzgado (art. 648 Pr).
Si durante las diligencias se presentare algn opositor, se le proveer que
haga uso de su derecho en juicio contradictorio despus de terminadas,
sin perjuicio de alegar lo que creyere conveniente en las diligencias de
protocolizacin
152
. Si stas se denegaren o interpusiere el recurso de
apelacin en que promovi el expediente, se admitir en ambos efectos;
y en el uno, en el caso contrario (art. 649 Pr)
12.2. Apertura de testamento cerrado
Cuando se ha otorgado testamento cerrado, la persona que tenga en
su poder el testamento, luego que sepa el fallecimiento del testador,
deber presentarlo al Juez competente para que proceda a su apertura y
protocolizacin (arts. 1060, 1062 y 1075 C y 1656 Pr).
152
El artculo 1049 del Cdigo Civil seala que el testamento consignado en el decreto
judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro
testamento autntico; pero la impugnacin deber hacerse por separado en juicio ordinario.
El procedimiento de apertura y protocolizacin del testamento se
sustancia por los siguientes trmites:
a) El que tenga en su poder algn testamento cerrado deber presentarlo
al Juez competente, tan luego como sepa del fallecimiento del
otorgante (art. 656 Pr).
Podr tambin pedir su presentacin el que tuviere conocimiento de
haber sido otorgado el testamento y obrar en poder de tercero (art. 657
prrafo 1 Pr).
Siendo el reclamante persona extraa a la familia del difunto, jurar que
no procede de malicia, sino por creer que en l puede tener inters por
cualquier concepto (art. 657 prrafo 2 Pr).
b) El Juez examinar en el acto el pliego que contenga el testamento,
y pondr diligencia de su estado, describiendo minuciosamente los
motivos, si existieren, para poder sospechar que haya sido abierto o
sufrido alguna alteracin, enmienda o raspadura.
Esta diligencia la firmar tambin el presentante, y si no supiere o no
quisiere, un testigo a su ruego en el primer caso, y dos testigos elegidos
por el actuario en el segundo (art. 658 Pr).
Acto continuo el Juez, acreditando el fallecimiento del otorgante,
acordar que para el da siguiente, o antes si es posible, se cite al Notario
autorizante y a los testigos instrumentales (art. 659 Pr).
c) Compareciendo los testigos, se les pondr de manifiesto el pliego cerrado
para que lo examinen y declaren bajo juramento si reconocen como
legtima la firma y rbrica que con su nombre aparece en l, y si lo hallan
en el mismo estado que tena cuando pusieron su firma (art. 660 prrafo
1 Pr).
Si alguno de los testigos no supiere firmar y lo hubiese hecho otro por l,
sern examinados los dos, reconociendo su firma el que la hubiere puesto
406
Los testigos sern examinados por orden sucesivo, e interrogados sobre la
edad que tenan el da del otorgamiento (art. 661 Pr).
Si alguno o algunos de los testigos hubieren fallecido o se hallaren ausentes, se
preguntar a los dems si los vieron poner su firma y rbrica, y se examinar
adems a otras dos personas que conozcan la firma y rbrica del fallecido o
ausente, acerca de su semejanza con las estampadas en el pliego.
Si esto ltimo no pudiere tener lugar, ser abonado el testigo en la forma
ordinaria (art. 662 Pr).
No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autoriz el testamento,
se observar lo dispuesto en los artculos 1062, 1063, 1064 y 1065 del Cdigo
Civil (art. 663 Pr).
d) Podrn presenciar la apertura del pliego y lectura del testamento,
si lo tienen por conveniente, los parientes del testador en quienes
pueda presumirse algn inters, sin permitirles que se opongan a la
prctica de las diligencias por ningn motivo, aunque presentaren
otro testamento posterior (art. 664 Pr).
Practicadas las diligencias que quedan prevenidas, y resultando de ellas
que en el otorgamiento del testamento se han guardado las solemnidades
prescritas por la ley, y la identidad del pleito, lo abrir el Juez y leer
para si la disposicin testamentaria que contenga.
Se suspender la apertura cuando en la misma carpeta, o en un codicilo
abierto, hubiere dispuesto el testador que no se abra hasta una poca
determinada, en cuyo caso el Juez suspender la continuacin de las
diligencias, y mandar archivar en el Juzgado las practicadas y el pliego
hasta que llegue el plazo designado por el testador (art. 665 Pr).
Verificada la lectura del testamento por el Juez, lo entregar al Secretario
para que lo lea en alta voz, a no ser que contenga disposiciones del
testador ordenando que alguna o algunas clusulas queden reservadas
y secretas hasta cierta poca, en cuyo caso la lectura se limitar a las
dems clusulas de la disposicin testamentaria (art. 666 Pr).
Ledo el testamento, dictar auto mandando que se protocolice con todas
las diligencias originales de la apertura, en los registros del Notario que
hubiere autorizado su otorgamiento, y que se d copia de dicho auto al
que hubiere presentado para su resguardo, si lo pidiere (art. 667 Pr).
12.3. Protocolizacin de memorias testamentarias
El artculo 1041 del Cdigo Civil establece que si el testador se hallare
en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco
testigos idneos, sin necesidad de Notario, con tal que en el lugar en que
se otorg no haya cartulario competente para autorizarlo. En caso de
epidemia, puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin de
Notario, ante tres testigos mayores de diez y seis aos.
En este caso, el interesado presentar el testamento por escrito al Juez
para su protocolizacin.
En el escrito que se solicite la protocolizacin, se mencionar el
nombre, apellidos, profesin y domicilio del testador y de los testigos y
se acompaar la certificacin de defuncin del testador (art. 651 Pr).
El Juez sealar el da y la hora para la comparecencia y examen de los
testigos, quienes declararn despus de haber reconocido su firma y la
del testador, las circunstancias que hicieron creer que la vida de ste se
hallaba en peligro inminente (art. 652 Pr).
En el caso del prrafo tercero del artculo 1045 del Cdigo Civil
153
, el
Juez, por auto, designar las firmas que deban ser abonadas y los testigos
que deban declarar sobre el abono (art. 653 Pr).
Practicadas las diligencias prescritas en los tres artculos que preceden,
el Juez resolver, haciendo relacin de todo lo practicado, que el
testamento se protocolice; y dar a los interesados los testimonios que
pidieren de su resolucin (art. 654 Pr).
Si durante las diligencias se presentare algn opositor, se le prever que
haga uso de su derecho en juicio contradictorio de conformidad con los
artculos 649 y 650 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 655 Pr).
153
Dicho artculo dice: Si el testamento se hubiere escrito, el Juez competente, har comparecer
a los testigos para que reconozcan su frma y la del testador, y para que declaren las
circunstancias que hicieron creer que la vida del testador se hallaba en peligro inminente.
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Esta edicin consta de
500 ejemplares
Impreso en
Managua, Nicaragua,
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