UM ESTUDO TERICO-PRTICO DO DOLO EVENTUAL LUZ DA TEORIA FINALISTA DA AO1

WILLIAM DE QUADROS DA SILVA2

RESUMO: Em 1931, quando Hans Welzel lanou as bases da teoria finalista, que revolucionou as Cincias Penais, afirmando que a vontade a justificadora da sano penal, resultou que o dolo foi transferido para a tipicidade penal, alterando a teoria do crime vigente at ento. Um reexame das figuras penais era necessrio, dentre as quais se encontra o dolo eventual. As teorias que o diferenciavam da culpa consciente encontravam respaldo finalista? Ou foi preciso a formulao de uma nova teoria? Dvidas que persistem at hoje, o que faz com que se torne imperioso o estudo desses institutos, bem como analisar-se o tratamento dispensado pelos Tribunais, principalmente os nacionais, quanto ao assunto, mediante uma apreciao de casos reais a respeito da temtica do dolo eventual. Palavras-Chave: Teoria do Delito Teoria da Ao Teoria Finalista da Ao Dolo Dolo Eventual Culpa Consciente Estudo de Casos. SUMRIO: Introduo; 1. A teoria final da ao; 1.1 A evoluo da teoria moderna do crime; 1.2 A teoria finalista; 1.3 A teoria finalista no direito brasileiro; 2. O dolo e a teoria finalista; 2.1 A evoluo do dolo na moderna teoria do crime; 2.2 O dolo como elemento subjetivo; 2.3 Tipos de dolo; 2.4 ltimas linhas sobre o dolo; 3. O dolo eventual e a teoria finalista; 3.1 O dolo eventual como espcie de dolo; 3.2 O dolo eventual e a teoria finalista; 3.3 Teorias sobre o dolo; 3.4 A teoria da evitabilidade; 3.5 Afinal, o que o dolo eventual? 4 O dolo eventual na prxis forense; 4.1 Da dogmtica penal; 4.2 A culpa e a teoria finalista; 4.3 Estudo casos; 4.4 Reflexes finais; Concluso.

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo Professor Orientador Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner, Professor Dr. Nereu Jos Giacomolli e Professor Dr. Aury Lopes Jnior, em 30 de novembro de 2011. Acadmico do curso de Cincias Jurdicas e Sociais da PUCRS. Contato: williamdquadros@terra.com.br.

INTRODUO

Com o advento do advento do finalismo de Hans Welzel, a teoria moderna do delito foi radicalmente transformada, tendo sido significativamente alteradas as premissas dogmticas at ento vigentes, fruto das escolas causal e social de Lizst-Beling e Mezger, respectivamente. Com a nova concepo de ao, suas caractersticas (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) tiveram que ser revistas, tendo a primeira sido objeto da principal mudana: a incluso do dolo como elemento do tipo. E o dolo eventual, como espcie de dolo, tambm deveria ser reconsiderado, luz dos novos paradigmas. Esse o fim a que nos propusemos com este trabalho. Revisar-se a teoria do dolo eventual e as teorias a seu respeito e buscar sua adequao s premissas finalistas, com ateno teoria de

Welzel/Kaufmann sobre o tema, fazendo uso de um caso prtico fictcio como exemplo didtico para relacionar teoria e prtica. Ao final, examina-se o tratamento dispensado pelos Tribunais ptrios ao tema, mediante o estudo de casos reais da prxis forense.

A TEORIA FINAL DA AO

1.1

A EVOLUO DA MODERNA TEORIA DO CRIME

Antes de se iniciar o estudo da teoria finalista, preciso fazer-se um breve histrico da prpria teoria do conceito de crime para poder se compreender a contribuio de Hans Welzel s Cincias Penais. A moderna concepo de crime como ao tpica, antijurdica e culpvel (teoria quadripartida) foi formulada por Ernst von Beling, em suas prprias palavras: Delito es la accin tpica, antijurdica y culpable (...) 3. No entanto, grande parte da doutrina preocupava-se mais com os predicados da ao dita delituosa, porm, foi com Welzel que a ao, a prpria conduta, passou a ser devidamente analisada.

BELING. Ernst von. apud JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal: parte general. 4. ed. corr. ampl. Granada: Comares, 1993, p. 181-182.

Para a escola causalista, cujos principais autores foram Franz von Lizst e Ernst von Beling, a ao resumia-se a um processo natural mecnico voluntrio que transformava o mundo exterior, decorrente do pensamento positivista poca. Aqui, a culpabilidade do agente resumia-se ao dolo e culpa, pois representavam a relao de vontade do autor para com o resultado tpico concretizado (o querer ou no o resultado tpico por parte do agente). Segundo Edmund Mezger e sua escola socialista (ou neoclssica), esse resultado (tpico) deveria ser social ou juridicamente relevante. O dolo e a culpa continuaram pertencendo culpabilidade, junto imputabilidade do agente e presena de causas de excluso da culpabilidade.

1.2

A TEORIA FINALISTA

Em 1931, Hans Welzel, de forte orientao ontolgica (que estuda a natureza dos seres), reformulou o conceito de ao, definindo-a como ao humana o exerccio de atividade final 4, pois a ao era a exteriorizao de uma vontade dirigida a um fim especfico do agente e no mero ato voluntrio. E com a reformulao da elementar ao, era consequncia lgica a alterao das demais categorias do conceito de crime moderno. A ao finalista ocorria em dois momentos distintos: interno e externo. Internamente, ocorria em trs fases principais: I proposio do fim almejado: o Homem escolhe, dentre todas as opes possveis, sejam lcitas ou ilcitas, a que quer realizar. Esse o fim da ao; o objeto do dolo do agente, a coluna vertebral da ao 5. II escolha dos meios para atingir o fim almejado: tambm chamada de retrocesso, nesta etapa o agente seleciona, dentre todos aqueles disponveis, aqueles capazes de influenciar o curso causal de modo a concretizar o fim almejado, sejam legais ou no. E, tudo o que vier a

WELZEL, Hans. Derecho penal alman. 4. ed. Traduo de Juan Bustos Ramrez e Sergio Yaes Prez. Santiago: Jurdica de Chile, 1997 p. 39. MAURACH, Reinhart apud LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987, p. 40.

ocorrer, ser responsabilizado ao autor a ttulo de dolo, pois foram escolhidos com sua total e completa conscincia e voluntariedade. III considerao dos efeitos concomitantes: escolhido o fim proposto, bem como os meios necessrios a sua realizao, deve o autor, tambm levar em considerao que tais meios podem produzir consequncia outras, alm do fim principal e efetivamente pretendido 6.

Para Welzel, a antecipao desses efeitos concomitantes deveria servir de inibidor de condutas ilcitas ou com consequncias ilcitas, pois dever de todo Homem agir em conformidade com o Direito vigente. E esses efeitos so inclusos na vontade do agente se provveis, no apenas possveis, excluindose os no-previstos e aqueles em que ele confiava que no se produziriam. O segundo momento externo ao agente, quando ele pe em prtica a ao mentalmente idealizada. Sinalize-se que o autor considerado senhor de todo o processo causal por ele acionado para fins de autoria. No obtendo xito o agente, por motivos alheios a sua vontade, considera-se tentada a ao, indo ao encontro do disposto no artigo 14, inciso II do Cdigo Penal. Diferente das demais escolas, que consideravam a voluntariedade o motor da ao, ao finalismo, a finalidade o seu corao, visto que mediante anlise do resultado produzido possvel averiguar-se os fins do agente. A tipicidade, como primeiro adjetivo da ao delituosa, deriva necessariamente da figura ao. A funo do tipo regulamentar os trs tipos de normas que compem o ordenamento jurdico:

normas de proibio: seu objetivo definir quais aes no podem ser concretizadas. Objeto: aes comissivas. Ex: matar, roubar etc.

normas relativas aos meios empregados: sua meta disciplinar os meios empregados pelas pessoas para atingir fins, em regra, lcitos. Objeto: aes culposas. Ex: regras gerais de trnsito.

LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987, p. 40.

normas de exigncia de conduta: impem a realizao de determinadas aes a pessoas especficas para evitar a ocorrncia de danos sociais. Objeto: aes omissivas. Ex: dever de garante.

Portanto, se a tipicidade uma caracterstica da ao, tudo o que pertence a essa faz parte daquela. Daqui se origina a grande revoluo welzeliana: a incluso do dolo no tipo como seu elemento subjetivo. Segundo o sistema lizst-beling, o tipo era extremamente objetivo e neutro; a escola socialista inovou ao reconhecer a existncia de elementos subjetivos fora da culpabilidade, com pequenas participaes no tipo. Pecou, porm, ao considerar apenas o denominado dolo especfico, mas no o dolo comum. Consoante a escola finalista, se o dolo a inteno, a vontade dirigida a uma finalidade delitiva, logo, o mesmo deveria integrar o tipo. De igual modo, a lei deve prescrever os casos em que a conduta culposa possa ser punida, visto que a conduta no-dolosa tambm uma espcie de conduta que infringiu, tal como escrito acima, as normas relativas aos meios empregados. A antijuridicidade tambm compreendia um elemento subjetivo, pois o agente precisava saber estar agindo sob uma causa excludente de ilegalidade, j que no h tipos antijurdicos, mas apenas realizaes antijurdicas do tipo
7

, de forma completamente oposta ao pensamento neoclssico de Mezger 8. A estrutura atual da culpabilidade tambm de origem finalista, tendo

sido adotado o carter pessoal de injusto, pois a responsabilidade limita-se ao agente em especfico da conduta, em particular, sob julgamento. Para Welzel, ela normativamente pura, sem qualquer resqucio de elementos subjetivos: I - imputabilidade: - principal componente da culpabilidade -, significa: a) capacidade do Homem de compreender o carter ilcito de seu agir e b) de se autodeterminar em razo desse conhecimento. O imputvel

penalmente aquele que compreende a ilicitude de sua conduta e, conhecedor dela, age de forma contrria ao permitido pelo Direito.
7

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo de Luiz Rgis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, c. 2001, p. 51. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, t. I, p. 364.

II potencial conhecimento da ilicitude: um fato s reprovvel se o autor conheceu, ou pde conhecer, as circunstncias que pertencem ao tipo e sua antijuridicidade 9. Reprova-se a finalidade delitiva do agente, por isso, que esse deveria ter conhecimento de estar cometendo um delito, ou seja, uma ao tpica e antijurdica. A culpabilidade o grau de reprovao desse dolo infracional. Deste modo, o querer (elemento volitivo) cometer o delito tem que estar condicionado ao conhecer (elemento intelectivo) o mesmo. III exigibilidade de conduta conforme o Direito: a teoria finalista extremamente normativa quando se trata dos fins das aes humanas. Defendem os finalistas que somente o homem que seja capaz de compreender a ilicitude de sua conduta pode ser punido, pois sua obrigao, tendo esse conhecimento, de agir conforme ao Direito. Mas, ressalte-se, no se pode considerar casos abstratos, mais sim, como j referido, avaliar se aquele autor naquela situao em particular, teria meios de ter podido decidir-se por uma conduta conforme o Direito em virtude desse conhecimento (real ou possvel) do injusto 10.

1.3

A TEORIA FINALISTA NO DIREITO BRASILEIRO

No dia 11 de janeiro de 1985, entrou em vigor no Brasil a Lei n 7.209/84, que reformulou toda a parte geral do Cdigo Penal, com vistas a incorporar ao ordenamento nacional a teoria finalista de Welzel. A configurao do delito como ao tpica, antijurdica e culpvel encontra-se construda pelos seguintes dispositivos legais:

a) ao: arts. 4 e 5; 13 a 18; 29 a 31 - Considera-se autor aquele que deu causa ao resultado tpico, seja de forma comissiva ou omissiva. A tentativa a no consumao do ato por motivo alheio ao autor,

10

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo de Luiz Rgis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, c. 2001, p. 110. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo de Luiz Rgis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, c. 2001, p. 110.

visto que ele senhor da ao, com total domnio sobre a mesma. O dolo o querer e/ ou o assumir o resultado tpico. b) tipicidade: art. 1 e 20 Mantm-se respeito pelo princpio fundamental da legalidade e adota-se a teoria finalista ao se considerar o dolo como integrante do tipo; sem ele no h tipo e, portanto, no h crime. Inovou-se ao distinguir erro de tipo do erro de proibio e superar-se o equvoco do erro de fato e erro de direito at ento vigentes. c) antijuridicidade: arts. 23 a 25 No h excluso da tipicidade se configurada qualquer uma das hipteses dos artigos referidos. d) culpabilidade: arts. 21, 22, 26 a 28 Ponto de radical mudana em relao ao cdigo anterior. Afastou-se a ideia da responsabilidade objetiva e adotou-se a revoluo finalista. O seu conceito de imputabilidade est claramente presente no art. 26, caput; potencial conhecimento da ilicitude (concreta por parte do autor) est previsto no art. 21, pargrafo nico e os casos que h ausncia de exigibilidade de conduta conforme o Direito encontram-se no art. 22.

O ponto controverso deste artigo, que ser abordado no item seguinte, a questo do dolo eventual, prevista no art, 18, in fine. A atual redao do artigo est dissonante dos ideais finalistas que permeiam a doutrina majoritria e a prpria legislao, muito em razo de ter sido o cdigo formulado sob a gide da teoria clssica e, com relao ao dolo, ter sido mantida a redao original do artigo. Portanto, no item a seguir, far-se- uma retomada do instituto do dolo em sua totalidade e buscar adequar os paradigmas finalistas ao mesmo, principalmente para tentar se encontrar a justificao da configurao do dolo eventual ainda na ao, pois, pelo apresentado, o dolo, mesmo que eventual, deve estar presente na finalidade da ao.

2.

O DOLO E A TEORIA FINALISTA

2.1

A EVOLUO DO DOLO NA MODERNA TEORIA DO CRIME

No item anterior, abordamos a evoluo da moderna teoria do delito, cuja principal mudana foi o deslocamento do dolo/culpa para o tipo, deixando de ser uma classificao da culpabilidade (escola causal) ou um de seus pressupostos (escola social), tornando-se seu elemento subjetivo, ao lado do objetivo (a materialidade). No entanto, tal essa nova filosofia no ensejou apenas uma simples alterao topogrfica do dolo, mas sim toda uma profunda e real transformao da prpria essncia do delito, como se ver nas linhas a seguir. Consoante o sistema liszt-beling, o dolo a representao da importncia do ato voluntrio como causa (representao de causalidade) ou, quando o agente o pratica, apesar de prever o resultado
12 11

, devendo o

agente querer o resultado (elemento volitivo) e ter representado o nexo causal entre a sua ao e o resultado pretendido (elemento intelectivo). O dolo neoclssico era concebido pelos mesmos elementos da escola anterior, acrescido do conhecimento da ilicitude do fato
13

, tal como ocorria com

o denominado dolus malus dos romanos. O agente deveria ter conhecimento dos elementos objetivos e normativos do tipo e o resultado precisava ser a expresso de sua vontade delitiva, no apenas a anuncia quanto ao resultado, tal como ocorria com a escola causalista de Liszt-Beling. A teoria finalista revolucionou esse cenrio. Estudando o instituto da tentativa, Welzel chegou concluso de que somente seria possvel atribuir-se a algum a modalidade tentada se se soubesse qual era a sua finalidade delitiva; se sua ao fora obrada com dolo. Com relao ao delito no consumado, agiu o agente dolosamente. Logo, concluiu ele o dolo como sendo o elemento subjetivo de todos os tipos dolosos 14.

11 12 13

14

LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Braslia: Senado Federal, 2006, v. 1, p. 270. LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Braslia: Senado Federal, 2006, v. 1, p. 270. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, t. II, p. 91. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo de Luiz Rgis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, c. 2001, p. 69.

Pertencendo agora ao tipo, o dolo perdeu qualquer valorao ou sentido normativo, restando puramente natural, totalmente neutro. O dolo deixou de ser o sujeito da culpabilidade para passar a ser o seu objeto15. O dolo no est adstrito ao Direito Penal, pois toda ao humana est imbuda de dolo, que significa o objetivo que se quer realizar. No Direito Civil, as partes precisam ter o mesmo dolo quanto ao negcio jurdico que pretendem realizar. Dolo, em sentido jurdico-penal, significa saber y querer la realizacin del tipo 16. O elemento volitivo do dolo representa o querer incondicional, certo, de realizar o tipo previsto. Uma vontade inconteste, livre de qualquer dvida. E essa certeza verifica utilizando-se aspectos tcnicos e no hipteses ou dedues por parte do julgador. At o advento da teoria finalista, tentava-se justificar o dolo segundo duas grandes teorias que, por coincidncia, formam-no: uma intelectiva e outra volitiva. Em linhas gerais, a primeira considerava doloso o resultado representado e a segunda o resultado querido. Ambas as teorias sero melhor aprofundadas mais frente, mas nenhuma delas vingou sem crticas, pois no eram terica ou faticamente aplicveis irrestritamente. No item anterior, mostrou-se que a ao final inicia-se no plano mental, no qual haver a escolha do fim, em seguida o retrocesso, posteriormente, considerao dos efeitos secundrios e a sua exteriorizao mediante a sua execuo. Se a finalidade delitiva, a escolha dos meios dever ser idnea para a sua consumao. A classificao dos meios como idneos ou inidneos no demanda grandes discusses, pois, plenamente compreensvel, por qualquer pessoa, seja ela leiga ou no nas letras jurdicas, se determinado meio caminho para se chegar a determinado fim. O elemento intelectual, por sua vez, compreendida el conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo legal
17

. O

potencial conhecimento da ilicitude agora era uma das integrantes da culpabilidade, como j exposto.
15

16

17

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo de Luiz Rgis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, c. 2001, p. 117. WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 4. ed. Trad. de Juan Bustos Ramrez e Sergio Yaes Prez. Santiago: Jurdica de Chile, 1997, p. 77. WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 4. ed. Trad. de Juan Bustos Ramrez e Sergio Yaes Prez. Santiago: Jurdica de Chile, 1997, p. 78.

Por fim, a teoria finalista tambm previa o dolo em suas trs modalidades usuais: dolo direto de 1 e 2 graus e eventual.

2.2

O DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO

O dolo, agora tratado de forma natural, avalorada e pertencente a todos os tipos penais, resume-se a conhecer e querer realizar a figura tpica, visto que essa a finalidade pretendida pelo agente. Quando o dolo era parte da culpabilidade, no raras vezes, na jurisprudncia ptria, incorria-se em graves equvocos, pois o resultado concretizado foi representado o querido pelo autor do fato, mas esse no tinha finalidade delitiva. Tais confuses foram pacificadas com o surgimento do finalismo welzeliano. Os institutos do erro de fato e erro de direito foram superados, substitudos por figuras mais condizentes a nova realidade dogmtica. E o dolo eventual, tema deste artigo, tambm ganhou uma interpretao totalmente distinta, ensejando a criao de nova teoria a seu respeito. A figura da autoria, igualmente, foi transformada, pois autor aquele que tem o domnio final da ao, conforme j explicamos. O dolo o elemento subjetivo do tipo e a descrio da conduta proibida o seu elemento objetivo. Esse divido em caracteres descritivos e normativos:

descritivos: delimitam a transformao do mundo exterior operada pela realizao da conduta tpica, podendo ser facilmente perceptvel pelos sentidos, eis que so realidades concretas. Ex: homem, coisa, objetos, animais etc.

normativos: significam juzos de valor empregados pelo intrprete da lei penal acerca de fatores naturais que devem ser conhecidos pelo agente, porm no em seu sentido tcnico-legal, mas em seu sentido comum, cotidiano; segundo a uma valorao paralela ao nvel leigo. Ex: art. 155, art. 297 e art. 312, todos do Cdigo Penal.

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A valorao paralela ao nvel leigo significa que qualquer pessoa possa identificar os significados sociais subjacentes aos conceitos jurdicos, porque integrantes da cultura comum que orienta as decises da vida diria
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O tipo subjetivo, entretanto, no composto, exclusivamente, pelo dolo. Esse o principal, mas no o nico. Welzel classificou-os de inteno, tendncias especiais de ao e momentos especiais de nimo. Pelo apresentado, infere-se que haja um relao simbitica entre dolo e tipo, pois sem o dolo no h tipicidade e sem tipicidade no h delito, pois ele o primeiro predicado da ao delitiva. No h como se prosseguir com a ao penal se constatada a ausncia de dolo por parte do agente, salvo se prevista a modalidade culposa, nos termos do art. 18, pargrafo nico, CP, por fora expressa dos artigos 397, III e 386, III, ambos do CPP. Uma dessas hipteses ocorre quando constatado o denominado erro de tipo, previsto no artigo 20, caput do Cdigo Penal. O dolo est relacionado ao erro de tipo, em razo do mesmo ser elemento nuclear da tipicidade. O erro de tipo significa vcio do componente intelectual do dolo quanto aos elementos objetivos do tipo, explanados acima. O erro de tipo no compreende erro quanto aos elementos subjetivos do agente (inteno, tendncias especiais de ao momentos especiais de nimo). Portanto, se exclui o dolo nesses casos. Consoante Juarez Cirino dos Santos, o erro de tipo pode ocorrer sob as formas de falsa representao ou de ausncia de representao das circunstncias de fato do tipo objetivo
19

. Visto que o dolo deve ser

conhecimento atual, justifica-se a ausncia de representao, bem como a falsa representao, que falha do componente intelectual. A lio de Cirino dos Santos vlida, pois o dolo exige, em primeiro lugar, a presena de representao, para que depois ela esteja de acordo com o tipo. Essa nota extremamente til nos casos em que se discute o dolo eventual, conforme explicaremos mais adiante.

18

19

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 82. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 82.

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O erro de proibio refere-se culpabilidade, mais especificadamente quanto antijuridicidade da ao ou conscincia da sua ilicitude, sem qualquer relao com o dolo, que ainda subsiste. Uma terceira forma de erro tambm consta na doutrina e que, por se assemelhar muito com o erro de tipo, merece constar: o erro de subsuno. O erro de subsuno a valorao errnea de conceitos jurdicos pelo agente, mas que no excluem a responsabilidade do autor pela conduta realizada, pois ele tinha dolo quanto aos elementos descritivos e normativos, sabia ser a sua ao antijurdica e preenchia os requisitos da culpabilidade. O que se exige, repita-se, so conhecimentos e valoraes em nvel da esfera do leigo, no aqueles cognoscveis apenas pelos versados nas letras jurdicas. O erro de tipo incide sobre o contedo material da conduta proibida, ex: tirar a vida, ao passo que o erro de subsuno incide sobre o tratamento jurdico dispensado a esse contedo, por isso que, quando o agente no sabe o que est fazendo, atua sem dolo, portanto, de forma atpica.

2.3

TIPOS DE DOLO

unnime na doutrina que o dolo possui, ao menos, duas formas: direto e eventual. A literatura alem h tempos trabalha com sua classificao tripartida, embora a clebre escritora Ingeborg Puppe o veja de forma unitria. Nosso artigo 18 prev, conforme sua redao, apenas as duas formas bsicas, mas no possvel conferir igual tratamento a figuras distintas. O dolo direto de 1 grau aquele que vai ao encontro da finalidade do agente, ou seja, aquilo que ele quer, a sua pretenso, seu objetivo, a sua atividade final, nos moldes da mxima finalista. Ou seja, o autor, tendo escolhido um fim, representou todos os meios necessrios a sua realizao que levavam quele objetivo que , inegavelmente, obra sua. O resultado pode ser considerado como certo ou possvel, mas sempre como consequncia da ao operada pelo agente. Os exemplos de dolo direto de 1 so infinitos, pois basta que o autor utilize os meios necessrios que guiem o curso causal para que concretize o fim almejado. Aqui, no entanto, merece considerao, novamente, a figura da tentativa. O autor empregou todos os meios idneos concretizao do que
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buscava, eis que senhor do domnio final da ao, que no foi exitosa por motivos alheios a sua vontade. O dolo direto de 2 grau assemelha-se ao de 1 grau com relao aos meios empregados, mas difere quanto ao resultado para o qual esses meios so utilizados. No dolo direto de 1 grau, os meios contm estrita relao de subordinao ao fim almejado, todavia, no dolo direto de 2 grau, o resultado tpico efeito acessrio, certo ou necessrio, ao xito daquilo que realmente se busca atingir, sejam eles desejados ou indesejados. No item anterior, ressaltamos que o dolo do autor, na escola finalista, estende-se quelas consequncias advindas da escolha dos meios. Essas podem ser certas e/ou necessrias, em razo da finalidade almejada, ou provvel, no apenas possvel. O dolo direto de 2 grau relaciona-se aos efeitos concomitantes certos e/ou necessrios, pois inseparveis do resultado querido com dolo direto de 1 grau, mesmo que indesejados. Se so certos ou necessrios, ou seja, se sua ocorrncia concreta e so representados pelo autor e mesmo assim ele prossegue com seu agir, serlhe-o atribudos dolosamente esses resultados tpicos, mas em menor intensidade, portanto, como dolo de 2 grau. O dolo eventual, como espcie de dolo, ser tratado mais adiante, quando ser analisado conjuntamente culpa consciente.

2.4

LTIMAS LINHAS SOBRE O DOLO

Durante o incio do sculo XX, a dicotomia dolo e culpa formava as duas formas de expresso da culpabilidade penal, pois se levava em considerao o grau de volio e representao do agente para com o resultado voluntariamente concretizado. Com o finalismo, a partir da dcada de 1930, o dolo passou a fazer parte do tipo penal, de forma totalmente neutra e avalorada, como mero dolo natural, a ser objeto de juzo de valor apenas quando do exame da culpabilidade do agente. Dessa forma, o dolo passou a ser considerado, nica e exclusivamente, o conhecimento e o querer da figura tpica. O componente volitivo descoberto analisando-se sob a conduta perpetrada pelo agente, observandose os meios empregados pelo mesmo como caminho para a realizao de sua
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inteno, j que a ao o exerccio de atividade final. Qualquer equvoco no componente intelectual tambm obstaculizava a formao perfeita do dolo, ocasionando a figura do erro de tipo, implicando na atipicidade da conduta e, por fim, ausncia de delito, ante a falta de seu mais importante predicado. Com base no grau de vontade do agente, a doutrina classificou o dolo em: dolo direto de 1 grau, direto de 2 grau e dolo eventual. Os dois primeiros referem-se, com maior ou menor relao, finalidade do agente. O dolo direto de 1 grau a ilustrao do querer do autor, fruto de sua prpria conduta; o dolo direto de 2 grau representa os resultados certos decorrentes do xito da ao inicial ou necessrios a sua persecuo.

O DOLO EVENTUAL E A TEORIA FINALISTA

3.1

O DOLO EVENTUAL COMO ESPCIE DE DOLO

O dolo eventual trata-se de dolo privilegiado ou culpa qualificada? A nossa posio pela classificao do dolo eventual como espcie de dolo, orientando-nos pela teoria finalista, como mostraremos. Exemplo da divergncia doutrinria exposta pode ser encontrado em Bustos Ramirez e Hormazbal Malare. Para os autores de lngua espanhola, o dolo eventual no passa de uma espcie de culpa com representao, punida mais severamente.20 Embora no seja to expresso quanto os anteriores, Schmidhuser defende que mediante la fijacin de los critrios de la culpa consiente, tambin la frontera del dolo.21 A dicotomia dolo/culpa passou a ser o principal objeto da reprovabilidade estatal desde que superada a imputao objetiva dos antigos. Agora, definindose se o agente agiu com dolo ou culposamente, a resposta penal ser diferente, ou at mesmo, inexistente, pois consolidou-se nas legislaes que o delito doloso a regra, sendo exceo a sua modalidade culposa.

20

21

Apud GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral (arts. 1 a 120 do CP). 10. ed. rev. ampl. Niteri: Impetus, 2008. v. I, p. 190-191. KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la estructura del delito. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIII, fasc. II, maio-agosto 1960, p. 185-206. Disponvel em: <http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/1960-1969/1960_fasc_II.pdf, p. 193>. Acesso em: 31 ago. 2011.

14

Ademais, utilizando a lei penal brasileira como exemplo, determinados tipos penais possuem rito processual especial, a ser observado pelo juzo, quando executados de forma dolosa latu sensu. Aqui, estamos nos referindo aos crimes de competncia do secular instituto do Tribunal do Jri, estabelecidos pela Magna Carta em seu art. 5, XXXVIII, d. E quando nos referimos a dolo latu sensu, estamos considerando aqueles cometidos com dolo de 1 e 2 graus, bem como com dolo eventual. Dessa forma, justificada a necessidade de apreciar este ponto, a nosso ver, incontroverso na matria, eis que plenamente pacificado na doutrina, principalmente porque j foi objeto de consistente explicao por parte do pai do finalismo, Hans Welzel, quando de sua explanao da ao dolosa. Consoante Welzel, uma ao s pode ser dolosa ou no-dolosa. A culpa, portanto, a ausncia de dolo, posio essa sustentada por seu principal discpulo, Armin Kaufmann, que deu notvel prosseguimento aos trabalhos de seu mestre, conforme mostraremos mais adiante. E o dolo eventual pressupe, sim, os requisitos do dolo (conhecimento e vontade), mesmo que de forma mais relativizada. Alis, esses so justamente os limitadores do dolo direto de 1 grau, do dolo direto de 2 grau, do dolo eventual, da culpa consciente e da culpa inconsciente. Com relao aos dois primeiros, foram vistos no anteriormente; o dolo eventual ser tratado no presente item e as espcies de culpa no tero espao, visto que, demonstrando-se o dolo (ou no), s restar a culpa e suas classificaes no so objeto do trabalho em questo. O magistrio de Welzel do porqu se conceituar o dolo eventual como espcie de dolo o tema do item a seguir.

2.2

O DOLO EVENTUAL NA TEORIA FINALISTA Ao o exerccio de atividade final. Embora j tenhamos repetido o

axioma welzeliano muitas vezes ao longo deste trabalho, sua constante invocao para nos lembrar qual deve ser o ponto de partida, sempre, da apreciao de qualquer conduta, com mais ateno naqueles casos que estejam sob julgamento da autoridade penal. Lembrana essa que nos deveria fazer retomar as etapas da ao final e os seus pressupostos dogmticos.
15

Valiosa lio traz Cezar Bitencourt ao escrever que o dolo eventual pode tanto existir quando a inteno do agente dirige -se a um fim penalmente tpico como quando dirige-se a um resultado extratpico
22

. Portanto, embora a

finalidade do agente possa ser tanto lcita quanto ilcita, ocasional resultado tpico pode ser sim atribudo ao agente a ttulo de dolo. Passo 01: O agente tem uma finalidade, na maioria das vezes, ela extratpica, pois se fosse tpica, ele empregaria todos os meios a sua realizao, de maneira inequvoca, no se fazendo precisa esta explanao. Antecipando, em parte, a anlise dos casos prticos, exemplifica-se: A quer ir para casa depois de uma festa. Essa a sua atividade final. A princpio, normal, extratpica, sem relevncia penal alguma. Passo 02: por meio do retrocesso, o agente escolhe quais sero os meios necessrios e uteis para a realizao de sua finalidade. A escolhe voltar para casa conduzindo seu carro. Ir de carro um meio necessrio, til e eficaz de se chegar a sua casa. Passo 02: A quer voltar para casa de carro, mas ingeriu altas doses de bebida alcolica. Ele sabe que pode ocasionar srios acidentes no atual estado. Resultados esses que no quer causar, mas sabe serem provveis. Alm disso, ele tambm sabe ser tpico o meio empregado (dirigir alcoolizado), assim, uma finalidade aparentemente extratpica, tornou-se tpica, consequentemente, penalizvel. Aqui, abrem-se vrios caminhos que A pode tomar; caminhos esses que resultam neste ensaio. a) A, apesar dessa representao (conhecimento), prossegue com sua ao. Diz ele para si mesmo que tomar cuidado quando estiver conduzindo e que confia em suas habilidades ao volante. b) A, apesar dessa representao (conhecimento), prossegue com sua ao. Simplesmente engata a chave na ignio do veculo e vai embora, pensando apenas em chegar em casa.

22

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte geral. 15. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 320.

16

c) A pensa melhor e decide no voltar dirigindo. Sabe que perigoso e que, por ter bebido demais, extremamente alta a possibilidade de causar um acidente. Destarte, resolve voltar para casa de txi, com um amigo, nibus ou qualquer outra forma necessria, til e eficaz de faz-lo, mais seguras do que a opo inicial. Passo 03: A escolhe uma das trs opes e a exterioriza.

O final da histria ser explicado por Welzel e Kaufmann. Neste imenso cenrio montado, onde se localiza o dolo eventual? Todo resultado representado e produzido pelo autor, que seja contado, ou tido como seguro, por ele; que no tenha sido impedido ou, se inevitvel, minimizado, ser atribudo dolosamente ao autor, mas de forma eventual. Com relao ao dolo direto de 1 grau, no h compatibilidade perfeita entre finalidade, ao, nexo causal e resultado. J para o de 2 grau, o resultado no certo ou necessrio para que a finalidade principal se realize. Os resultados, a ttulo de dolo eventual, no tm ligao com o fim escolhido, relacionando-se mais aos meios empregados e suas consequncias e o dever de cuidado para evit-los. Diante do exposto, necessrio analisar dois fatores essenciais para que se configure o dolo eventual ou, em sua ausncia, a culpa consciente: a) O que significa contar com o resultado tpico?

b) Qual deve ser o grau exigido de tentativa de evitao desses resultados concomitantes para que se possa exclu-los, cabalmente, da esfera do dolo do agente? Contar com o resultado significava que o agente o considerava mais do que possvel (fora de seu domnio) e menos do que absolutamente provvel (dentro de seu domnio). A culpa consciente, por seu turno, implicava a confiana de que o mesmo no se produzisse face s circunstncias concretas. Mas essa confiana, frisamos, deveria ser objetiva, certa; no poderia ser precria, duvidosa ou hipottica.
17

Com

relao

segunda

questo,

reportamo-nos

teoria

da

evitabilidade, a qual veremos a seguir.

3.3

AS TEORIAS SOBRE O DOLO

H muito tempo, mesmo na poca da escola clssica, existem vrias teorias que tentam diferenciar o dolo eventual da culpa consciente, agrupadas em duas correntes: as teorias da representao (teoria da possibilidade, teoria do risco e a teoria do perigo a descoberto) e as teorias volitivas (teoria do consentimento e a teoria da indiferena). As teorias da representao (ou intelectivas), em sntese, sustentam que, mesmo que o agente represente o resultado tpico e no deixe de agir, estar agindo com dolo eventual. As teorias volitivas defendem que, somente com a anlise do grau de vontade do agente, possvel averiguar se h dolo. O nosso Cdigo Penal adotou a teoria da vontade para o dolo de direto (quis o resultado) e a teoria do consentimento com relao ao dolo eventual (ou assumiu o risco de produzi-lo). Tambm merecem ateno as Frmulas de Frank23, criadas com o intuito de se encontrar a diferena em casos prticos. A 1 Frmula (teoria hipottica do consentimento) encontra-se assim conceituada:
Caso se chegue concluso de que, em face desse conhecimento (do resultado tpico), teria ele atuado, haver dolo eventual; caso se chegue concluso de que, de posse desse conhecimento, teria ele se omitido de agir, no haver dolo eventual.

A 2 Frmula (teoria positiva do consentimento) diz que: Se o agente diz a si mesmo: seja ou acontea isto ou aquilo, de qualquer modo agirei, h dolo eventual. A despeito das crticas existentes, as frmulas de Frank encontram respaldo no finalismo de Welzel. Ambas as concepes podem ser utilizadas conjuntamente; uma complementando a outra perfeitamente. O finalismo colabora com a base terica e as frmulas com a aplicao prtica.

23

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 281.

18

3.4

A TEORIA DA EVITABILIDADE

A teoria da evitabilidade foi concebida, mesmo que embrionariamente, por Welzel, quando escreveu que la consideracin de los efectos concomitantes puede inducir al autor () a dirigir la accin de modo de evitarlos24. Se o agente no quer que o efeito concomitante seja atribudo-lhe dolosamente, ele deve buscar meios de evit-lo. Porm, a teoria da evitabilidade foi retomada e plenamente desenvolvida por Armin Kaufmann, o principal sucessor do finalismo de Hans Welzel, quando escreveu seu importante artigo El dolo eventual en la estructura del delito. A linha divisria entre dolo eventual e culpa consciente a responsabilizao dolosa dos efeitos concomitantes representveis pelo autor como provveis, no apenas possveis, como j escrevemos. O dolo natural , mais uma vez, conhecer e querer a realizao do tipo objetivo. E esse querer deve ser incontestvel, pois essa vontade que dar incio ao processo causal que terminar na satisfao do agente. Assim sendo, se ele, mesmo que de modo falho, dirige seus esforos para evitar a realizao do resultado tpico, ter agido culposa e no dolosamente, eis que o componente volitivo no restou configurado adequadamente. Dessa ltima afirmao, surge a essncia da teoria evitabilidade: os contrafatores. De forma bem genrica, a teoria dos contrafatores pode ser explicada da seguinte maneira: culpa consciente: o agente ativa os contrafatores necessrios (mesmo que erroneamente) a fim de evitar a realizao do tipo. dolo eventual: o agente no ativa os contrafatores necessrios a fim de evitar a realizao do tipo. 3.5 AFINAL, O QUE O DOLO EVENTUAL?

A ao o exerccio de atividade final, na qual o limite da finalidade a prpria finalidade. Portanto, qualquer resultado alm daquele pretendido
24

WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 4. ed. Traduo de Juan Bustos Ramrez e Sergio Yaes Prez. Santiago: Jurdica de Chile, 1997, p. 41.

19

tambm de responsabilidade do autor, que tinha o dever de evit-lo, principalmente quando tais efeitos concomitantes so provveis, ou seja, esto dentro da esfera de domnio do autor e de sua capacidade de impedi-los. Aquelas consequncias que estejam fora do alcance de suas foras, igualmente, so-lhe atribuveis dolosamente se o agente deu-lhes causa, mesmo que sua ocorrncia fosse incerta, mas, repetimos, provvel. Para tanto, o autor dispe (ou deve dispor) de meios a fim de obstaculizar a consumao de tais efeitos tpicos. s vezes, o meio escolhido para se concretizar determinado fim definido pela lei, no podendo o autor se escusar de sua observncia. Trata-se da obrigatoriedade de cada cidado agir conforme o Direito, sempre (um dos requisitos da culpabilidade contempornea). Feita essa pequena introduo, finaliza-se este item mostrando-se o final da histria de nosso exemplo o cidado embriagado que quer voltar para casa. Cada uma de suas trs condutas possveis enseja uma resposta jurdicopenal distinta, como explicaremos a seguir. No primeiro cenrio, A, apesar da representao do resultado tpico, no desiste de sua ideia de voltar para casa dirigindo. Todavia, resolve tomar cuidado. A conduo de veculos automotores um meio regrado pelo ordenamento, logo, classificam-se como deveres objetivos de cuidado a serem observados. A no os segue integralmente, preferindo ativar outros contrafatores. Infelizmente, ele se envolve em um acidente, que resulta na morte da vtima. Por lgica, no se pode considerar sua conduta como dolosa, eis que ele no quis o resultado e nem se conformava com ele, pois fez uso de meios a evitar tais resultados. Assim sendo, seguindo a teoria da evitabilidade finalista, a imputao jurdica de A ser responder por delito culposo. Assumir o risco, como usualmente recorrem os rgos acusatrios, fazendo uso da letra penal, um erro crasso, como j demonstrado. No segundo cenrio, A tambm representa o resultado. Em razo de seu elevado consumo de lcool e das caractersticas de seu veculo, a leso de um bem jurdico mais provvel do que possvel. Desse modo, era seu dever buscar evit-lo. A no fez nada, permanecendo inerte, indiferente. Kaufmann nos mostrou que tal atitude tambm configura dolo eventual, assim sendo, a morte da vtima que viria a atropelar ser-lhe- atribuda dolosamente, mas de forma eventual, pois no era seu intento direto ou resultado certo ou necessrio
20

ao mesmo (voltar para casa). Lembremos. Antes de se analisar a culpa, preciso afastar o dolo, o que invivel neste episdio. Para Juarez Tavares, tambm seria caso de dolo eventual.25 O terceiro cenrio no demanda maiores explicaes. A agiu em conformidade ao Direito, bem como observou os deveres objetivos de cuidado e fez uso de todos os contrafatores idneos para evitar qualquer leso a bens jurdicos. Consequncia: no cometeu delito algum. O dolo eventual se diferencia da culpa consciente, como ensina Welzel, na anlise da finalidade do autor. No dolo, a finalidade mais importante do que os efeitos colaterais, os quais so envolvidos pela vontade que move aquela. Por isso, a posio tomada pelo nosso Cdigo Penal que equipara o dolo eventual ao direto para efeitos penais, embora nosso diploma tenha adotado a teoria do consentimento.

O DOLO EVENTUAL NA PRXIS JUDICIRIA

4.1

DA DOGMTICA PENAL Em seu artigo Morte no trnsito: culpa consciente ou dolo eventual?,

Jos Henrique Pierangeli leciona que somente atravs da dogmtica jurdica possvel estabelecer uma justa distino entre ambas as figuras26. A escolha da dogmtica, como mtodo capaz de se buscar um termo aceitvel problemtica questo, faz todo sentido, se considerarmos que ela estabelece dogmas, ou pontos de partida, sobre os quais procede-se interpretao, sendo vedado ao exegeta a sua no-aceitao, bem como a sua no-aplicao diante do caso concreto. No nosso caso, a questo a ser enfrentada a definio legal de dolo eventual [ou assumiu o risco (do resultado)], constante no artigo 18, I, in fine do Cdigo Penal, pois o uso indiscriminado e sem critrios da teoria do consentimento traz, como principal consequncia, a insegurana jurdica. Segundo Andrei Schmidt, citando Silva Snchez, a dogmtica estruturase em dois nveis distintos de controle do objeto estudado. Ao primeiro nvel
25 26

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 288-289. PIERANGELI, Jos Henrique. Morte no trnsito: culpa consciente ou dolo eventual?. Justitia, So Paulo, a. 64, v. 197, 2 sem., p. 47.

21

cabe formular as premissas bsicas de todo o sistema e ao segundo compete (mais vinculado prpria dogmtica) a construo de figuras um pouco menos gerais, mas estritamente relacionadas s formulaes do primeiro nvel27. No primeiro item, ficamos conhecendo a evoluo da teoria moderna do delito que sofreu uma transformao revolucionria quando Welzel se props a alterar os paradigmas que norteavam as Cincias Penais vigentes, ou, fazendo uso da estrutura dogmtica, ele redefiniu as premissas constantes no nvel um. Seu primeiro dogma bastante conhecido (A ao o exerccio de atividade final.). Por consequncia, o conceito de ao delitiva cabe ao nvel dois, tendo sido estabelecido que o dolo elementar do tipo penal. No segundo item, dedicado exclusivamente ao dolo, embora no tenhamos nos referido explicitamente ao assunto, possvel coligir que os tipos penais so a expresso das normas jurdicas. Normas essas que podem ser de proibio de conduta, de escolha dos meios empregados e normas de exigncia de conduta. E justamente a norma jurdica que objeto da dogmtica, quando materializada no diploma legal positivado. No terceiro item, apresentamos o trabalho de Armin Kaufmann em aplicar s teorias sobre o dolo dominantes as teses finalistas, resultando na formulao de uma nova teoria: a da evitabilidade. No h verdades absolutas no Direito, por isso a necessidade de se apresentar as demais teses. No exemplo da legislao brasileira, que estruturou toda a teoria do delito entre os artigos 13 a 28 do Cdigo Penal, possvel escrever dezenas de pginas para se adequar as figuras em comento com a teoria dominante mundialmente, pois a lei incorretamente define muitos destes institutos. No Brasil h diversos problemas jurdico-penais carentes de literatura especfica, a fim de contribuir com o desenvolvimento da dogmtica penal, dentre os quais, pode-se citar, sem sombra de dvidas, o tema deste artigo.

4.2

A CULPA E A TEORIA FINALISTA

O instituto jurdico-penal da culpa no objeto deste trabalho, por isso no nos dedicaremos, de modo aprofundado, ao tema. A culpa e toda as
27

SCHIMIDT, Andrei Zenkner. O mtodo do Direito Penal sob uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 112-113.

22

consequncias jurdicas dela decorrentes, bem como as razes de sua criminalizao so um assunto to vasto que seria necessrio uma obra com vistas somente a ela, por isso, nos ocuparemos apenas em reforar os principais pontos de diferena entre o dolo eventual e a culpa consciente, como tambm definir a sua configurao finalista, mesmo que brevemente. Uma mudana dogmtica na concepo dolo acabar, obrigatoriamente, em uma alterao na concepo dogmtica da culpa. No incio do item trs, sustentamos as razes de considerar o dolo eventual uma modalidade de dolo. Uma das razes utilizadas foi destacar que as condutas so dolosos ou nodolosas (culposas), portanto, preciso investigar se no h dolo por parte do autor para depois inferir se sua ao culposa. A estrutura das condutas culposas semelhante a das dolosas, mas, na escolha dos meios que surge a principal diferena entre elas. Aqui, a exigncia do Direito ulterior mera finalidade, fazendo-se presente aos prprios meios empregados pelo autor. A concepo de culpa finalista supera nossa clssica ideia de culpa esculpida no artigo 18, II, do CP. A noo primria de imprudncia, impercia ou negligncia substituda por um conceito mais complexo e abrangente, denominado dever objetivo de cuidado. E esse dever objetivo estende-se quelas consequncias tambm consideradas como possveis pelo autor, quando da etapa mental da ao, no a ponto de evit-las completamente, mas sim impedir que o possvel dano a ser causado no seja maior do que o socialmente aceitvel. A diferenciao entre dolo eventual e culpa consciente inicia-se, primordialmente, na distino entre dolo e culpa que se origina da classificao das normas propostas por Welzel, que vimos no primeiro item deste artigo. As normas de proibio disciplinam as finalidades vetadas pelo ordenamento (o que no pode ser feito) e as normas de exigncia de conduta determinam como se buscar a finalidade pretendida (o que deve ser feito). Os delitos tipicamente dolosos relacionam-se s normas de proibio, pois visam coibio de condutas no toleradas pela sociedade, ao passo que os delitos culposos referem-se s normas de exigncia de conduta esperada pelo Direito. Essa diferenciao importante porque, sendo a conduta proibida, e tendo o agente conhecimento de sua proibio, sinal de que sua vontade doi de encontro ao desejado pelo ordenamento, configurando-se o dolo previsto no
23

tipo. Em sentido contrrio, no podendo o agente ter conhecimento da ilicitude de seu agir, exclui-se o dolo. O porqu de sua conduta objeto da culpabilidade. O dolo (mesmo que eventualmente) significa a reprovabilidade a um bem protegido juridicamente, com maior intensidade e detalhamento, do que ocorre com a culpa. A culpa, portanto, est mais relacionada quelas atividades

finalsticamente lcitas, cujos meios de execuo so definidos pelo ordenamento, no qual o exemplo mais pragmtico so as regras de trnsito, gerais e abstratas, mas que, quando de sua aplicao, devem atender s peculiaridades do caso concreto e do autor concreto. Uma correta distino entre dolo eventual e culpa consciente no pode ser feita, exclusivamente, com critrios acadmicos e tericos, devendo-se levar em considerao os detalhes de cada caso concreto e adequ-los dogmtica. Distino essa que o tema do prximo item deste captulo: o estudo de casos de dolo eventual e culpa consciente pelos Tribunais e sua observncia das regras da dogmtica contempornea.

4.3

ESTUDO DE CASOS

O instituto do dolo eventual apresenta suas maiores dificuldades quando analisado sob o prisma prtico, o que levou Reinhart Frank a desenvolver suas teorias, como mostrado no item anterior. A distino acadmica entre o dolo eventual e a culpa consciente um tema mais pacfico, pois perfeitamente compreensvel que o fiel da balana entre ambas as figuras se situa no componente volitvo. Todavia, no cenrio jurdico brasileiro, o tema em questo torna-se ainda mais nebuloso, em razo da total falta de comunicao entre a cincia do Direito Penal e a prxis do Direito Penal, como bem assinalado por Enrique Ordeig28. Comunicao essa mais do que obrigatria, por se tratar de um ramo do conhecimento humano extremamente voltil, sujeito no a uma realidade utpica, mas uma realidade bem concreta.

28

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Traduo de Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 109.

24

Portanto, o estudo do seguinte caso uma orientao dada pelo prprio Ordeig, com vistas a incentivar, por parte do estudioso do Direito, o dilogo entre a teoria acadmica e a prtica dos Tribunais.

Apelao Crime n. 70029199742:

Este caso, julgado pela Terceira Cmara Criminal do Estado do Rio Grande do Sul, em dezembro de 2010, foi escolhido em razo de sua complexidade e pelas posies adotadas pelos magistrados. O ru, mdico, a fim de gozar de suas frias, indicou s suas pacientes o medicamento Cytotec, visando o induzindo antecipado do parto das mesmas, que se daria durante seu perodo de frias. Mas, ele no fez uso do medicamento restrito durante o trabalho de parto de suas pacientes, mas as convenceu de que a antecipao dos trabalhos era mais recomendvel do que o procedimento natural, chegando a fornecer-lhes o frmaco para que elas a usassem em casa. A ele caberia apenas concluir o processo no hospital no dia seguinte. Ele, nas palavras das mes, no forneceu o nome do remdio ou a bula do mesmo; entregou-os naturalmente, fora da embalagem, acompanhado apenas das instrues bsicas de utilizao. Confiando no mdico, as pacientes fizeram uso do medicamento, vindo a sofrerem fortes dores e contraes (alm do normal) durante o trabalho de parto no hospital. Em ambas, o parto ocorreu de forma anmala. O filho de uma das pacientes s pde ser retirado com o uso de frceps, resultando-lhe graves leses fsicas. Com relao outra criana, vtima deste processo, ela veio a desenvolver, dentre muitos efeitos danosos, paralisia cerebral, mal permanente etc. Diante desse quadro, o mdico foi denunciado por incurso nas sanes previstas no art. 129, 2, incisos I a III, do Cdigo Penal. A acusao atribuiu-lhe a conduta a ttulo de dolo eventual. O ru fora absolvido por insuficincia de provas, porque no demonstrado o nexo causal entre a conduta arriscada do mdico (indicao do Cytotec) e o resultado tpico (as leses sofridas pela criana), com fundamento no art. 386, VII, do Cdigo de Processo Penal. unanimidade, o acrdo reformou a deciso de 1 grau, a fim de condenar o ru nos termos da denncia.
25

A grande questo do presente processo resumia-se a atribuir ao mdico a responsabilidade dos danos ocorridos s crianas, em decorrncia do uso, por parte das mes, do remdio Cytotec, que ocasionou efeitos colaterais nos partos, resultando nas leses sofridas pelos infantes. Realmente, o remdio Cytotec, diretamente, no causa abortos ou complicaes ao trabalho de parto. Ele utilizado, terapeuticamente, para acelerar o trabalho, mas seu uso s se d em condies excepcionais, bem como em ambientes especiais, com a maior ateno e cuidados mdicos. Somente o mdico responsvel est autorizado a manusear o medicamento e aplic-lo s suas pacientes, mas, frise-se, em condies excepcionalssimas. No , evidentemente, o cenrio apresentado neste caso. Segundo o relator, o ru agiu com dolo eventual, pois assumiu o risco quando indicou o remdio s pacientes; por ser o resultado tpico (leses decorrentes de complicaes no parto) altamente provvel (no s possvel), contou com ele. Alm do mais, tais resultados s no ocorreriam se a sorte acompanhasse as mes, visto que elas estavam desacompanhadas do prprio ru e de assistncia mdica eficaz, exponenciando os riscos, j elevados, do uso do remdio restrito. Na mesma linha, o revisor preferiu uma argumentao mais acadmica, aproximando-se da dogmtica j exposta. Foi reafirmada a responsabilidade do ru, pois ele deu incio ao processo causal. A criao de um risco alm do permitido tambm lhe foi criticada, ratificando sua culpa pela produo de eventual resultado tpico. Os efeitos concomitantes foram classificados como provveis, em relao s leses de natureza gravssima, mesmo que no visadas finalisticamente. Ele tambm invocou possvel indiferena por parte do agente, visto que se trata de um dos critrios mais plausveis para a configurao do dolo eventual. Traz tona, igualmente, a teoria do risco de Hans Joaquim Frisch e a teoria do perigo a descoberto de Herzberg, afirmando que dever do autor tentar evitar a produo de riscos alm do permitido, no podendo deixar a sua noocorrncia sorte (filosofia finalista e da teoria da evitabilidade). O dolo eventual se configura quando: a) h a presena de um risco provvel; b) h a representao desse risco pelo autor; c) a vontade de

26

realizao do autor dirigida finalidade procurada, apesar dos riscos; d) ele no ativa qualquer contrafator a fim de evitar ou controlar tais riscos. No caso em anlise, todos os requisitos se apresentaram

indubitavelmente. O risco era mais do que provvel; foi representado; ele, mesmo assim, preferiu agir desse modo; pensando apenas nas frias, no apresentou qualquer sinal de que contribuiu para evitar os danos causados. O revisor destacou dois pontos: a) quanto natureza dos riscos, esses foram elevados, muito alm do aceitvel, e que ficaram mais evidentes devido ao do ru (elemento prescindvel do dolo eventual); b) a total ausncia de contrafatores. Todas as circunstncias concretas so claras ao demonstrar o desinteresse do ru para com a sade de suas pacientes, bem como quanto s crianas. Ele contava com a realizao dos efeitos tpicos, mas tinha apenas uma leve esperana de que no viessem a se confirmar. Segundo a tica finalista, uma leve esperana no um indicativo forte o bastante para renunciar ao dolo, como vimos. Para Diethart Zielinski, discpulo do finalismo, o presente caso no um episdio de culpa, em razo da criao de um risco doloso, mediante a execuo de uma ao proibida (o uso do medicamento de uso muito restrito em ambiente extremamente inadequado)29.

4.4

REFLEXES FINAIS

Ainda inconsistente a linha de pensamento da jurisprudncia. Buscase justificar o assumir o risco mediante o afastamento do psicologismo a ele inerente atravs de um exame objetivo das circunstncias de cada caso em particular. E tais circunstncias so submetidas, de forma desconexa e altamente volvel, ao manto das teorias existentes, no sobrando nenhuma independentemente. Todas so utilizadas, completando-se mutuamente, apesar de suas incompatibilidades conceituais. Todavia, seu uso conjunto acaba retornando aos princpios finalistas, no expressados pelas nossas Cortes, embora seja a teoria orientadora de nosso Cdigo Penal.

29

ZIELINSKI, Diethart. Dolo e imprudencia: comentario a los 15 e 16 del Cdigo Penal alemn. Traduo de Marcelo A. Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi, 2003, p. 104.

27

Destarte, como sustentamos no incio do item, apenas com o respeito, pelas autoridades competentes para dizer o direito, para com a cincia da dogmtica possvel aproximar-se de um ideal mais concreto e slido de justia. Misso essa que no cabe apenas queles atribudos de jurisdio como tambm de todos os operadores do Direito e aos membros do Poder Legislativo e do Executivo. Essa uma misso de todo cidado. Mas, antes de concluir, uma pequena nota. O Judicirio apenas responde a uma provocao que busca jurisdio, portanto, uma provocao equivocada certamente resultar em uma resposta equivocada. Em Direito Penal, com mais rigor do que em outros ramos jurdicos, a exigncia tcnicocientfica um nus da defesa, da acusao e do Estado-juiz, logo, no se pode atribuir apenas magistratura o caos que impera na prxis forense.

CONCLUSO Ao o exerccio de atividade final. A simples mxima de Hans Welzel pode parecer, a princpio, um tanto bvia e ingnua, mas ela engloba todo o pensamento sobre o qual se fundamenta dogmtica do delito finalista. A ao a exteriorizao da vontade humana, por isso, o componente volitivo de qualquer delito o objeto da punio estatal. No est a se criminalizar o pensamento, mas sim a ideia que se materializa no mundo real na forma do delito, lesionando bens jurdicos. O dolo, a partir de Welzel, tornase dolo natural, sem qualquer valorao, para se tornar, unicamente, o componente subjetivo de toda ao humana, seja ela lcita ou ilcita. Assim, o dolo foi deslocado da culpabilidade, na qual representava a aprovao do resultado tpico, para a tipicidade, significando, em termos jurdico-penais conhecer e querer a figura tpica. O elemento volitivo do dolo poderia ser compreendido atravs da anlise dos meios escolhidos pelo agente para a consecuo de seu fim pretendido e os resultados causados. Todo efeito secundrio, decorrente da ao do autor, era-lhe atribudo a ttulo de dolo, fossem ele desejado ou no. A relao entre a finalidade do agente, os meios escolhidos e a certeza do evento lesivo implicava na graduao do dolo da ao, estando ele dimensionado em dolo de

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1 grau, dolo de 2 grau e dolo eventual. Quanto maior a inter-relao entre esses trs fatores, maior a reprovabilidade do agir do autor. O dolo eventual, nesse quadro, significava a representao de uma leso provvel a um bem jurdico, mas que no foi o suficiente para demov-lo de seu propsito inicial. O seu fim ltimo era-lhe mais importante do que ocasional cometimento de um delito, estivesse ele ciente das caractersticas que compunham o tipo ou de seu desejo de no querer comet-lo. Ento, Armin Kaufmann, principal discpulo de Welzel, aprimorou a denominada teoria da evitabilidade, na qual infere-se que, se o agente demonstrar, no caso concreto, estar em desacordo com o resultado tpico, mediante a tomada de cuidados que o evitem, total ou parcialmente, estar-se- diante de um episdio de culpa consciente; a no ativao desses contrafatores indicar o carter doloso da conduta. Cabe, ento, dogmtica fazer valer a teoria finalista para se distinguir, com clareza, uma conduta culposa de uma conduta dolosa. No se trata de uma escolha do julgador, mas sim de uma obrigao sua perante a natureza cientfica do Direito e de suas decises. O dolo eventual e a culpa so figuras muito semelhantes, mas no iguais, por isso, o recurso imperioso da dogmtica, como meio eficaz de se aplicar a justia ao caso concreto. O estudo de casos demonstrou que as Cortes brasileiras esto muito aqum de seu papel institucional e social de protetores do Direito. As decises sobre o dolo eventual so desconexas e frgeis, no sendo possvel encontrar um norte que guie a magistratura brasileira. O clamor popular e o despreparo de nosso Judicirio para lidar com indicam o futuro nebuloso do Direito Penal brasileiro. Futuro esse que cabe a todos ns buscarmos mudar, se nos consideramos operadores do Direito...

REFERNCIAS BELING, Ernst von. apud JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal: parte general. 4. ed. corr. ampl. Granada: Comares, 1993. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte geral. 15. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.

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