Teoría Gral Del Proceso

educacin a distancia
(instituto universitario de la P.F.A.)
autoridades
a)
)
( Rector: Dr. Luis Mara Desimoni ( Vicerrector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso ( Decano de la Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales: Dr. Horacio Toms Aracama ( Secretario Acadmico: Dr. Hugo Alberto Mndez ( Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Juan Angel Antonio Ramrez
teora gral. del proceso tomo nico
( tomo nico teora gral. del proceso
tgp
teora general del proceso
( t1)
Autor: Dr. Jos Mara Monzn Diseo Didctico: Dra. Evangelina Trebolle Diseo Grfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart Diagramacin: Gabriela Garca Correctora Jurdica y de estilo: Dra. Mara Alicia Muract Gola
CARTA DEL PROFESOR
Estimado colega
Me dirijo a Ud. con un nombre que, tal vez, le llame la atencin, pero el hecho es que Ud. y yo somos, en verdad, colegas. Veamos hasta qu punto este juicio es correcto. El estudio de esta asignatura que va a emprender requiere que se ubique no slo en el rol de estudiante sino tambin se posicione como profesional. En la medida que perciba que el conocimiento del derecho sustantivo es insuficiente sin una operatividad efectiva en la solucin de los conflictos jurdicos cotidianos, habr descubierto la importancia del derecho procesal, de su eficacia, pero adems de sus limitaciones en la resolucin de los problemas jurdicos. Estos elementos son los que va a aprender en el desarrollo de esta asignatura. El proceso de aprendizaje no tiene fin y por eso Ud. y yo somos colegas. Si bien stos son para Ud. los primeros pasos en la teora general del proceso y, por lo tanto, existe una asimetra en el punto de partida, tanto Ud. como yo, a la larga, podemos encontranos en un determinado igual nivel de conocimientos. Pero no slo eso, puede darse -y es una situacin, sumamente beneficiosa para ambos- que Ud. adquiera un mejor nivel que el mo. Y este resultado ser doblemente feliz. Para Ud., porque podr desempearse con un conocimiento y una destreza invalorables para sus clientes; para m, porque habr tenido xito en la transmisin de los conocimientos, habilidades y actitudes requeridas. Porque el estudio no cesa nunca y no debe darse por acabado o pensar que se sabe lo suficiente en ningn estadio de nuestras vidas, le digo bienvenido a este proceso conjunto de enseanza-aprendizaje y retroalimentacin que hoy comenzamos. Por ltimo, tal vez se pregunte con quin va a recorrer este camino y no es una pregunta sin sentido, por cuanto del gua depende el no quedar abandonado en el desierto. En este orden, mis experiencias en la formacin tanto de estudiantes de grado como de postgrado y profesionales lo ayudarn a profundizar en el camino del conocimiento.
Por tanto, reiterndole mi bienvenida a esta asignatura, estimado colega, cuento con su colaboracin para esta tarea que emprendemos hoy.
Profesor Jos Mara Monzn
( ANTECEDENTES PROFESIONALES ) Curriculum

En 1979 me gradu de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina, y 1980 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires comenc mi carrera docente, en la cual contino en la asignatura Teora General y Filosofa del Derecho, as como en el Instituto Universitario de la Polica Federal. Tambin me desempeo dictando clases de postgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Simultneamente fui incorporado como investigador permanente en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, luego de haber sido becario de investigacin del Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas. Mi rea de trabajo es la interrelacin entre derecho pblico y filosofa del derecho. En esta rea he publicado diversos artculos en revistas especializadas.
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presentacin de la asignatura
pa)
La concepcin sistmica parte del hecho de observar el funcionamiento del universo jurdico como un sistema dinmico de entradas (inputs), salidas (outputs) y productos, el cual se puede visualizar del siguiente modo: datos de la sociedad rgano creador de normas normas jurdicas sentencia resolucin del conflicto juez
El legislador ingresa los datos fcticos de la sociedad -necesidades, intereses, conflictos- y con estos inputs analiza, investiga y, si lo cree conveniente, crea la norma jurdica que -de ahora en adelante- obliga, prohibe o permite ciertas conductas a los individuos a los cuales se dirige. Dichas normas son outputs, los cuales son, a su vez, inputs para el juez al dictar sentencia -la cual es un output para el rgano resolutor- para resolver un determinado conflicto. Siendo los contenidos de la sentencia un producto para las partes, el cual se puede componer de bienes y/o servicios, dejar, si le asigna a una de las partes un bien -cuya propiedad era discutida- en un proceso sucesorio, o se obliga a realizar determinada conducta al vencido, para, compensar. La asignatura se desarrollar en cuatro unidades con el contenido que pasaremos a describir a continuacin.
La primera unidad tiene por meta la aprehensin de los conceptos tericos bsicos. Partiendo de la consideracin de la teora general del proceso en sus principios, fuentes, clasificacin, elementos y trminos bsicos, se destacan la gnesis de esos trminos y el debate actual que algunos de ellos generan, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. La segunda unidad est dedicada al anlisis y la evaluacin de la jurisprudencia . Aqu comenzamos el estudio de la funcin resolutoria de los conflictos jurdicos por medio del estudio de la casustica con un criterio referencial, es decir, teniendo en cuenta la experiencia tribunalicia ajena -la cual conocer por medio de entrevistas a abogados y jueces. Ud. va a analizar la aplicacin de los conceptos aprendidos en la anterior unidad, a situaciones reales. Dada la importancia y la utilidad de las interpretaciones de la Escuela del Anlisis
Econmico del Derecho, Ud. deber considerar las tesis de esta escuela para el anlisis de los
procedimientos y de su oportunidad en base al clculo costo-beneficio.
La tercera unidad requiere la elaboracin personal de criterios de actuacin . Esta lo coloca a Ud. en posicin de desarrollar su propia interpretacin y criterio de resolucin a casos reales e hipotticos aprendiendo a evaluar la viabilidad de una pretensin, sus posibles cursos de accin y sus resultados. Ud. integrar los aspectos normativos, jurisprudenciales y tico-profesionales aprendidos en sus decisiones y estrategias al modo de una clnica jurdica. La cuarta unidad lo invita a ser creativo creativo. En la medida en que diversas reas del derecho se van regionalizando o transnacionalizando, el marco de anlisis nacional se va convirtiendo en parroquial o local, es decir, que el marco de anlisis debe abarcar otras variables aparte del sistema jurdico argentino, como ser otros sistema jurdicos nacionales o internacionales. La influencia e integracin de elementos o sistemas jurdicos de otros rdenes estaduales y supraestatales -el Mercosur, la Comunidad Andina, el Alca, las Naciones Unidas, las Organizaciones no Gubernamentales- obliga a recrear los conceptos tal como Ud. los va a incorporando. Por eso, lo invito a ser creativo, saliendo del marco torico tradicional y ubicndose en un marco de anlisis ms global e interdependiente, tan crucial para Ud. como para m. En suma, los diversos problemas planteados por la cambiante realidad poltico-jurdica
aprender a seguir aprendiendo aprendiendo tan vital lo llevan a Ud. y a m, a tomar conciencia de ese aprender
al momento de ejercer la abogaca con las debidas responsabilidad y calidad.
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organizacin de la asignatura
El sistema jurdico informa y delimita el funcionamiento del sistema procesal, segn sea su ubicacin normativa y su contenido
Derecho Constitucional
Derechos Humanos
Derecho Civil
Comercial y Penal
TEORA GENERAL DEL PROCESO
principios
fuentes
elementos
clasificacin
operadores jurdicos
(actan para resolver o prevenir)
conflictos jurdicos
en cada conflicto se presentan acciones y pretensiones que operan de diferente modo segn su ingreso a los diversos subsistemas procesales y su magnitud en el sistema jurdico y los operadores jurdicos -sean nacionales o extraestatales- actan segn una estrategia, cuya finalidad es la resolucin pacfica de los conflictos jurdicos.
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orientacin gral. del aprendizaje
Como expresamos al comienzo, esta asignatura no slo pretende que Ud. adquiera un conjunto de conocimientos sino tambin una serie de habilidades y de actitudes. Si esta materia tuviera un lema ste sera aprender a seguir aprendiendo. Si el conocimiento del derecho sustantivo es un prerrequisito para una adecuada comprensin de los modos de resolver los conflictos jurdicos, la correcta aplicacin de los mismos se evidencia en la actividad procesal. De ah la trascendencia de las habilidades a adquirir, en la medida que ayudan a:

identificar los conflictos verdaderos. elegir los modos posibles de resolver los conflictos. organizar la estrategia de su solucin. desarrollar una estrategia en funcin del caso. medir las consecuencias de las diversas etapas del proceso y, en su caso, de los diferentes procedimientos interrelacionados.
construir modelos de accin procesal a partir de la propia experiencia.
Estas habilidades le permitirn evaluar la conveniencia, los riesgos y los problemas ticonormativos y tico-profesionales que cada caso conlleva. La primera actitud es no descartar ni restar importancia a lo que Ud. piense, en principio. Muchos descubrimientos y soluciones a problemas han surgido de manera no metodolgica. De igual modo, nada debe resultarle familiar. Siempre debe tratar de aproximarse a los hechos de un modo nuevo, aunque pareciera que ya conoce a fondo los elementos del problema. Usaremos una metodologa participativa -foros de discusin y chats, por ejemplo- para que Ud. desarrolle una conciencia jurdica crtica crtica. Utilizando la casustica, el primer objetivo es que Ud. elabore sus propios modelos de estrategia procesal y mida las consecuencias de su ejecucin a partir de la experiencia ajena.
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El mtodo de abogado del diablo le va a ensear a descubrir que siempre existe la posibilidad que esa solucin que a Ud. le parece extraa o arriesgada, sea la mejor respuesta a un caso acerca del cual pareca que no haba ms que decir. El segundo objetivo es que Ud. se proponga generar innovaciones en la interpretacin, aplicacin, formulacin y modos de resolver situaciones jurdicas problemticas. Integrando las diversas asignaturas Ud. podr elaborar modelos de accin procesal adecuados a su propia realidad de acuerdo a un modelo predictivo basado en datos propios y referenciales.
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objetivos grales. de la asignatura

Dominar los conceptos bsicos de la teora procesal. Deducir los principios de los diversos derechos procesales.
og)
Relacionar los conceptos de la teora procesal con los principios constitucionales y de poltica jurdica. Aprender a justificar normativamente las argumentaciones procesales. Inferir las posibles estrategias en un proceso. Describir las conductas procesales de los operadores jurdicos.
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programa
Unidad 1 (teora general del proceso)
1.1. Principios, fuentes, elementos y clasificacin del derecho procesal.
pr)
1.2. Descripcin de los roles de los operadores jurdicos. Anlisis sistmico del proceso en el orden jurdico argentino.
Unidad 2 (dinmica procesal)

2.1. El conflicto jurdico y su resolucin normativa. 2.2. Accin y pretensin. 2.3. Operatividad de los diferentes sistemas procesales.
Unidad 3 (la estrategia procesal)

3.1. La estrategia del proceso. 3.2. La conducta judicial. 3.3. El mbito de los recursos.
Unidad 4 (los operadores jurdicos extraestatales)

4.1. Los tribunales regionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal del Mercosur 4.2. La juridiccin penal internacional 4.3. La resolucin de conflictos comerciales
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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA )

EXISTENCIA DE CONFLICTOS JURDICOS
cuya resolucin se da dentro del sistema legal o fuera de l
negociacin
sistemas paralegales (por ejemplo: bandas o
mediacin
grupos terroristas)
concicliacin
arbitraje
proceso
Presencia de partes: Titulares-personas fsicas o de existencia ideal. Apoderados Terceros
cabe agregar:
a) defensa de los intereses difusos
b) el ombudsman o defensor del pueblo
c) los operadores jurdicos extraestatales
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Prohibida la justicia por mano propia, el estado ejerce el monopolio de la fuerza, en su mbito recae, generalmente, la resolucin de los conflictos.
Este autoriza a ciertos individuos a actuar en su nombre para mantener la paz social y la seguridad jurdica
de acuerdo a principios constitucionales y de proteccin de los derechos humanos bsicos
Entonces tenemos: un proceso judicial cuyo tercero imparcial es el juez natural
en consecuencia se da
autorizacin para actuar al juez en espacio, tiempo y materia dentro del marco de las garantas del debido proceso
por lo tanto hay que tener en cuenta:
Factores estructurales:
jurisdiccin-competencia-principios de igualdad, congruencia y contradiccin
Factores dinmicos:
legitimacin de las partes realizacin de los actos procesales resolucin legalmente justificada
Esto permite deducir diferentes sistemas procesales, cuyo input ms importante es el de
accesibilidad a la justicia en condiciones de igualdad
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bg)
bibliografa gral. de la asignatura

Bibliografa obligatoria
Alvarado Velloso, Adolfo; El juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del
abogado frente al juez; Ediciones Depalma; pgs. 334 y ss.; Buenos Aires; 1982.
Arazi, Roland; Derecho procesal civil y comercial; Tomo 1; pgs. 537 y ss.; Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fe; 1999. Carri, Alejandro D.; con colaboracin de Guillermo Garay; Garantas constitucionales en el
proceso penal; pgs. 473 y ss.; Hammurabi-Jos Luis Depalma Editor; Buenos Aires; 1997.
Falcn, Enrique M.; Grfica procesal; Abeledo-Perrot; pgs. 149 y ss.; Buenos Aires, 1987.
Bibliografa de consulta
Cartas, tratados, declaraciones, convenios, pactos, estatutos; pgs. 705 y ss.; AZ Editora;
Buenos Aires; 1992.
Corrupcin y estado de derecho. El papel de la jurisdiccin; pgs.172 y ss.;Perfecto Andrs

Ibez Editor; Trotta; Madrid; 1996. Huet, Andr y Koering-Joulin, Rene; Droit pnal international; pgs. 439 y ss.; PUF; Paris; 1994. Abeledo-Perrot; Jurisprudencia de las Cortes y Superiores Tribunales de Provincia; Tomo I; Derecho Penal; pgs. 516 yss.; Buenos Aires; 1994. Abeledo-Perrot; Tomo III; Derecho Constitucional. Recurso de Inconstitucionalidad.
Admisibilidad. Requisitos Formales; pgs. 406 y ss.; Buenos Aires; 1996.

Kelsen, Hans; Teora pura del derecho; pgs 364 y ss.; UNAM; Mxico; 1981. Mermin, Samuel; Law and the legal system. An introduction, Little, Brown and Company; pgs. 339 y ss.; Boston; 1973. Morello, Augusto M.; El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los
derechos; pgs. 682 y ss.; Abeledo-Perrot y Librera Editora Platense S.R.L., Buenos Aires; 1994.
Palacio, Lino Enrique; Derecho procesal civil; Tomo 1; pgs. 493 y ss.; Abeledo-Perrot; Buenos Aires; 1967.
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Quiroga Lavi, Humberto; La formacin del derecho procesal organizacional; pgs. 686 y ss.; Honorable Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires; 1998. Sabsay, Daniel A.- Onaindia, Jos M.; La Constitucin de los Argentinos. Anlisis y comentario
de su texto luego de la reforma de 1994; pgs. 416 y ss.; Errepar; Buenos Aires; 1995.
Tamayo y Salmorn, Rolando; Introduccin al estudio de la constitucin; pgs. 332 y ss.; UNAM; Mxico; 1989. Vanderbilt, Arthur T., La justicia emplazada a reformarse; pgs. 226 u ss.; Roque Depalma Editor; Buenos Aires; 1959. Zanchetta, P. L.; La revolucin de los poderes, en: Jueces para la Democracia; n* 32; pgs. 17 -21 y ss.; Madrid; julio 1998.
Bibliografa optativa
Arazi, Roland; Derecho procesal civil y comercial. Partes general y especial; Astrea; pgs. 838 y ss.; Buenos Aires; 1995. Devis Echanda, Hernando; Compendio de derecho procesal civil, Parte general; pgs. 544 y ss.; Editorial Temis; Bogot; 1963. Revistas: Auger Lin, Clemente; Sobre el poder judicial en el constitucionalismo espaol, en: Jueces
para la Democracia; n* 26; pgs. 39-40 y ss.; Madrid; julio 1996.

Bloch, Roberto; El sistema de solucin de diferencias de la Organizacin Mundial de
Comercio; pgs. 6-8 y ss.; DJ; 1/12/99.

Brebbia, Fernando P.; Sistemas para resolucin de disputas en el Comercio Internacional.
Tribunales arbitrales. Tribunales de Justicia; pgs. 59-74 y ss.; Prudentia Iuris; n* 43; Buenos
Aires; abril 1997. Brebbia, Fernando P.; El mercado comn del Cono Sur-Mercosur; pgs. 167-188 y ss.; Prudentia Iuris; n* 47/48; Buenos Aires; noviembre 1998. Gascn Abelln, Marina; El imperio de la ley, en: Jueces para la Democracia; n* 32; pgs. 25-35 y ss.; Madrid; julio 1998. Gmez Orfanel, Germn; Jueces y micrfonos, en: Jueces para la Democracia; n* 32; pgs. 71-77 y ss.; Madrid; julio; 1998.
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Paciotti, Elena; Principios democrticos, opinin y legalidad, en: Jueces para la Democracia; n* 25; pgs. 29-33 y ss.; Madrid; marzo 1996. Prieto Sanchs, Luis; Diez argumentos sobre los principios, en: Jueces para la Democracia; n* 26; pgs. 41-49 y ss.; Madrid; julio 1996. Ramn Chornet, Consuelo; El Tribunal para la ex Yugoslavia, Jueces para la democracia; n* 25; pgs. 107-110 y ss.; Madrid; marzo 1996. Ruiz Miguel, Alfonso; Objecin de conciencia a deberes cvicos, en: Jueces para la Democracia; n* 25; pgs. 35-45 y ss.; Madrid; marzo 1996. Ruiz Sanz, Mario; Argumentacin y consecuencialismo en la decisin judicial, en: Jueces
para la Democracia; n* 25; pgs. 100-105 y ss.; Madrid; marzo 1996.

Turone, Giuliano; La investigacin de los casos de corrupcin, en: Jueces para la Democracia; n* 26; pgs. 69-75 y ss.; Madrid; julio 1996.
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u1
unidad uno
teora general del proceso
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UNIDAD I ( TEORA GENERAL DEL PROCESO ) Mencin sinttica de los contenidos

Se estudiarn los fundamentos del sistema jurdico -en sus principios-, para luego desarrollar el subsistema derecho procesal. Su anlisis permitir conocer las fuentes, los elementos y la clasificacin. Tenemos entonces:
fundamentos generales del sistema jurdico
fundamentos particulares del derecho procesal
fuentes
clasificacin por ramas por especificacin de sus elementos
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objetivos de aprendizaje
Dominar los principios, fuentes y trminos bsicos del derecho procesal. Describir los roles de los operadores jurdicos. Relacionar la teora general del proceso con el sistema poltico-constitucional. Evaluar el derecho procesal a la luz del derecho sustantivo.
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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )
Son dos las caractersticas del sistema jurdico:
Validez y Eficacia
principios fundantes del derecho procesal
actuacin de los operadores jurdicos
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actividad introductoria
ai )
El estudio de esta unidad requiere que Ud. estudie los fallos o decisiones de los tribunales que le voy a presentar y los incorpore como material de estudio previo a todo anlisis de casos. Asimismo, al estudiar cada ejemplo de esta Unidad, Ud. deber investigar y sumar otros precedentes judiciales. Con el conjunto de fallos sistematizar los diversos puntos de debate jurdico y la solucin aportada a cada uno de ellos. De este modo, Ud. se familiarizar con la jurisprudencia generada en torno a la interpretacin de las normas procesales provinciales y nacionales. A este respecto, es conveniente repasar algunos comentarios realizados por el entonces Juez de la Corte Suprema de New Jersey (USA) Arthur T. Vanderbilt quien describi una situacin que poda haber cambiado en el tiempo pero que, a la luz de las investigaciones recientes sobre el ejercicio del derecho en la Argentina1, parece no haber variado. Vanderbilt escribi que, ... en ciertas jurisdicciones, la justicia ha roto los grilletes de complicadas
organizaciones tribunalicias, de tecnicismos y ficciones legales en los trmites y escritos, y de absurdas limitaciones en la produccin y valoracin de la prueba; (y) ... los ha sustituido por una estructura judicial simple, por normas procesales giles y dirigidas a eliminar sutilezas y chicanas ... .2
Empero son los abogados, a juicio de Vanderbilt, quienes sienten ms alergia a este cambio, a pesar que La habilidad en el manejo procesal es una de las armas principales del arsenal abogadil
para la solucin prctica de los problemas jurdicos ... (y esa alergia profesional al derecho procesal) ... ha frenado esfuerzos hechos para rectificar errneos criterios, tanto pblicos como privados, sobre la forma de defenderse en juicio, de diligenciar los trmites judiciales y de conducirse en las vistas, as como tambin sobre la organizacin jurisdiccional.3(los subrayados son nuestros)
Leda esta cita le solicito como primera actividad: Realizar comparaciones de sta con la realidad que Ud. vive.
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Fucito, Felipe, El bonaerense, Editorial de la Universidad de La Plata, 1997. El perfil del abogado bonaerense Vanderbilt, Arthur T., La reformarse, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, pg.37. La Justicia emplazada a reformarse Op. Cit., pg. 38.
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( INTRODUCCIN )
Si consideramos al derecho procesal como instrumento para asegurar un derecho u obligar a un individuo a responder por su conducta, entonces Ud. puede apreciar la conveniencia de su conocimiento. Pero en tanto que es un instrumento o medio, hay que contar con un mal uso del mismo y esto se vincula con la tica profesional. La consideracin del derecho procesal debe, necesariamente, partir de la existencia de conflictos jurdicos jurdicos. stos no se eliminan por un derecho procesal ms eficiente. Si estudiamos la teora sistmica, podemos observar que los conflictos son inherentes al sistema y slo una sociedad sistmica utpica puede existir sin ellos. Pero no slo son inherentes al sistema sino que se puede decir que son necesarios para el progreso del derecho. Ello es as porque son los inputs que provocan el debate jurdico o la reforma legislativa. Por eso es conveniente recordar que muchos de los remedios legales -de los cuales nos seguimos beneficiando- tuvieron su origen en los litigios cotidianos de una determinada comunidad o en el ejercicio de un arte u oficio de la vida diaria. Para demostrar esto bastan algunos ejemplos del derecho romano y del derecho ingls. En las sociedades de economa agraria era comn que el ganado pasase de un predio a otro por no existir alambrado. El ganado que invada el campo vecino provocaba dao y, aunque no hubiese culpa por parte de su dueo, el mismo no quedaba exento de algn tipo de responsabilidad. As se crea una ficcin legal la de la negligencia para que ste respondiera por el dao causado. De igual modo, se atribuy al dueo responsabilidad por la transmisin de enfermedades por medio del ganado, tuviese o no conocimiento de ello, como sucedi en el derecho ingls o common law. As, ...cuando resultaba un dao sin la culpa de nadie y en virtud de un acontecimiento ajeno al poder de nadie que no fuera la persona misma que sufra el dao, tanto el derecho romano como el common law daban por sentado que cada persona tiene que soportar los riesgos que son inevitables en la existencia humana.4
Pound, Roscoe, Introduccin Derecho, pg. 126,Tipogrfica Editorial Argentina, Buenos Introduccin a la Filosofa del Derecho
Aires, 1972.
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En el derecho romano existi la actio publiciana por la cual se protega a quienes estando en vas de usucapir -sin ser propietarios quiritarios quiritarios- eran molestados por quien los quera desposeer. Por ello se recurra a la ficcin legal por la que se daba por cumplida la usucapin usucapin. Estos datos de la realidad sirven para establecer que la vitalidad y eficiencia del derecho procesal radican en su capacidad de solucionar, de acuerdo a un cierto orden preestablecido y a un bajo costo, dichos conflictos previniendo la posibilidad de la ocurrencia de nuevos conflictos similares. A tal fin, la existencia de reglas previas para solucionar los litigios es una condicin de seguridad para los individuos involucrados y un mecanismo de control cuando stos se producen. Y an ms, prohibiendo el uso de la violencia fsica privada para remediar dichos litigios, porque ...el valor democrtico ms importante consiste en la adopcin de la discusin pacfica, en lugar de la fuerza, como medio de solucin de los conflictos polticos. dice Ross5.
Esto significa que el sistema jurdico regula el modo de resolver los conflictos, indicando quines estn autorizados para solicitar dicha solucin y quienes lo pueden resolver, determinando sus derechos y deberes, sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catlogo de medidas, advirtiendo de los plazos, la oportunidad y los costos de un mal proceder tanto tcnico como tico-profesional. Veamos en detalle este enunciado con ayuda de la jurisprudencia.
a) El sistema jurdico regula el modo de resolver los conflictos:
La garanta del debido proceso (art. 18 C.N.) est necesariamente reglamentada en las normas de los Cdigos Procesales ,y dentro de stos, en aqullos que ordenan los modos de hacer saber a los justiciables la existencia de la causa y las alternativas de su desarrollo, en resguardo a su derecho de ser odos y hacer valer sus derechos. (Abada, Rubn y otros c. Club Atltico 9 de Julio Beraveb, CCiv.Com.y Lab., Venado Tuerto, 24/5/96, JA 1998-II, sntesis).
Por eso, La garanta del debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo, tiene consagracin positiva, aunque innominada, en el art. 18 de la Constitucin Nacional y consiste en el curso regular de la administracin de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la proteccin de los derechos individuales, quedando el juez frente a la ley procesal como destinatario de la misma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso. (Canda, Alejandro G., CNCasacin Penal, sala III, marzo 10-998, LL Supl. Penal 30/6/98, pg. 39).
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Ross, Alf, Por qu la democracia? democracia?, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pg. 101.
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b) indicando quienes estn autorizados para solicitar dicha solucin:
En Terragno, Rodolfo, y otros c. Poder Ejecutivo Nacional el tribunal dijo, La posibilidad de obtener tutela judicial, se relaciona con la existencia de un inters que pueda darle apoyo. Es doctrina corriente que dicho inters se da cuando la situacin de hecho es tal que el actor, sin la declaracin legal requerida sufrir un dao, de modo que la intervencin de los magistrados se presente como un medio necesario para evitarlo. Ausente tal inters concreto y sustancial en cabeza del accionante, no hay caso o controversia que determine la intervencin de la jurisdiccin de los tribunales federales.(CNFed. Contenciosoadministrativa, sala II, junio 3-997, LL Supl. Constitucional, 5/12/97, pg. 65). El control de constitucionalidad est condicionado a que el peticionario acredite su inters legtimo. Es necesario que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, resulte ineludiblemente aplicable para resolver el caso y que esa aplicacin lesione en forma directa y real un derecho legtimo del interesado. (Duquelsky, Horacio, c. Municipalidad de Termas de Ro Hondo, ST Santiago del Estero, diciembre 18-996, LL N.O.A., 1997-24).
c) quienes lo pueden resolver:
Para que un tribunal de justicia pueda conocer y resolver una cuestin, resulta imprescindible que las normas jurdicas que se reputan en pugna estn sometidas a su potestad, en el sentido de que a l corresponda su actuacin concreta y con arreglo al orden institucional vigente y, adems, que los actos de ejecucin generadores del conflicto emanen de un rgano o funcionario justiciable por el mismo tribunal. (Zavaleta, Armando O., c. Provincia de Catamarca, CJ Catamarca, agosto 6-997, LL N.O.A., 1997-24).
A tal fin La garanta de los jueces naturales contemplada en los arts. 16 de la Constitucin Nacional y 9 y 15 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, tiene por objeto asegurar una justicia imparcial, a cuyo efecto prohibe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdiccin del juez ... con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no lo tena, constituyendo de tal modo, por va indirecta, una verdadera comisin especial ... . (Russo, Francisco c. Dadaglio Hnos. S.A., TTrab. N*5, Lomas de Zamora, mayo 30-997, DJ, 1997-3-1162).
d) determinando sus derechos:
Todo justiciable tiene derecho a encontrar rpidamente al juez que entender en su asunto, pues las dilaciones excesivas motivadas en razones de competencia violan sustancialmente el derecho de defensa en juicio. (Provincia de Corrientes c. Lezcano, Manuel, ST Corrientes, setiembre 3-996, DJ 1997-3-724, con nota de Hctor H. Boleso). La Corte Suprema ha dicho en materia criminal que La garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, exige la observancia de las formas substanciales del juicio relativas
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a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. (Bensadn, Germn p/av. infr. art.34, inc. d) de la ley 20.974 y arts. 293 en funcin del 292, parte 2* del Cd.Penal, CS, agosto 10-995, LL 26/12/96, pg. 2).
e) y deberes:
Toda facultad procesal debe ejercerse de manera compatible con la vigencia de ciertos principios ticos, de los cuales deriva el deber de las partes de comportarse con lealtad, probidad y buena fe y la consecuente facultad que incumbe a los jueces de sancionar todo acto contrario a ese deber. (Brion de Limura, Josefa c. Alvarado, Oscar y otros, CCivil y Comercial, Quilmes, sala I, febrero 27-997, LLBA, 1997-1312). Hay una falta de lo debido de parte del abogado que no est en condiciones de resolver los problemas planteados o de quien, aun cuando lo estuviera, no actualiza esa potencia intelectual y en el anlisis objetivo de su comportamiento se comprueba una insuficiencia sustancial para la obtencin de los logros perseguidos con su intervencin profesional. (G.V., A., Trib. Etica Forense, Capital, marzo 3-983, LL 1984-A-314; JA-1984-I-69; ED 105-668). Por ello se sanciona ...a quien formula defensas o afirmaciones temerarias, sabedor de su falta de razn, utilizando las potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria. (S. G. y otros c. G., A., CNCivil, sala A, febrero 3-999, LL 48/99, pg. 6).
f) sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catlogo de medidas:
Las medidas cautelares se otorgan sobre la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar, es decir, obedecen a la necesidad de proteger un derecho que todava no es cierto, lquido y consolidado, sino tan slo probable y aun dudoso, esto es, un derecho incipiente. (Szmays de Savich, Linda R. c. Textil Fulltex S.A., CNCom, sala A., octubre 8-997, LL 18/6/98, pg. 6). En el proceso por mala praxis mdica, el secuestro sorpresivo de la historia clnica, documentacin complementaria y eventuales anexos, constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primaca de la verdad jurdica objetiva. Ello as, pues con dicho secuestro se asegura un elemento probatorio de primer orden, debilitando toda posibilidad de modificacin o mutilacin de la misma. (S. de C., M. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nacin y otros, CNFed. Civil y Com., sala II, noviembre 11-997, DJ 1998-2-15).
g) advirtiendo de los plazos:
Como se dijo en el caso Fridman, Salomn, El derecho a obtener un pronunciamiento definitivo en un plazo razonable de tiempo encuentra su raigambre garantista en el respeto a la dignidad humana en un contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad de resguardo
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del individuo sometido a tal proceso. (CNFed. Crim. y Correc., sala I, setiembre 25-998, LL Supl. Constitucional, 28/5/99, pg. 36). Slo son admisibles como actos del procedimiento con aptitud para interrumpir el curso de la prescripcin de la accin aquellos que sirven para sostener la acusacin en cabeza de una persona. (Lacroze de Fortabat, CNCasacin Penal, sala IV, mayo 5-999, Supl. Penal, 30 de junio de 1999, pg. 5).
h) la oportunidad:
No pueden retrotraerse las etapas procesales ya cumplidas mediante la articulacin de una accin de nulidad. (Y.P.F. S.A. c. Speroni, Eduardo M., CNFed. Civil y Comercial, sala II, octubre 21-997, LL 30/6/98, pg. 5, con nota de Alberto Luis Maurino). El art. 806 del Cd. Procesal impide la ejecucin de la sentencia contra el Estado provincial antes de los cuatro meses de que la misma quede firme. (Sattler, Gustavo y otros c. D.I.P.A.S., C1aCC Crdoba, diciembre 1-997, LLC 1998-486).
i) y los costos de un mal proceder tanto tcnico como tico-profesional:
As se dijo en Municipalidad de Buenos Aires c. P., O. y otro, La actuacin en el proceso segn los deberes de lealtad, probidad y buena fe tienen como contrapartida la temeridad y malicia, cuando se acta sin medir las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio. As, se ha calificado temerario al litigante inconsiderado, carente de fundamento, razn o motivo. (CNCiv., sala H, junio 24-997, LL 8/4/98, pg. 15, J. Agrup.). La temeridad o malicia establecida en el art. 45 del Cdigo Procesal se desdobla en dos elementos subjetivos: dolo (intencin de infligir una sinrazn o torto), y culpa (insuficiente ponderacin de las razones que apoyan la pretensin o discusin). Ambos configuran la conciencia de la propia sinrazn, consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa. (C. de B. A. D. c. R., R. S., CNCiv., sala G, abril 16-997, LL 8/4/98, pg. 15, J. Agrup.). El profesional al que el cliente le propone una cuestin reida con todos los principios ticos de su profesin, debe asesorarlo y disuadirlo de su actitud, no embarcarlo en una aventura jurdica. (Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Fundacin Centro Infantil para Rehabilitacin Incapacitados Neuromotrices, CNCom., sala A, agosto 14-995, LL 1996-A-44).
Este conjunto de fallos citados para justificar lo enunciado anteriormente le indica la importancia del uso de la jurisprudencia, a la cual recurrir con frecuencia en el estudio de la asignatura. Si la lee con detenimiento, encontrar trminos que por ahora no le son familiares, el glosario adjunto le ser de ayuda. No debe olvidar que el conocimiento pleno le sobrevendr con las explicaciones de las siguientes unidades.
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DESARROLLO DE LA UNIDAD I ( TEORA GENERAL DEL PROCESO ) 1.1. Principios, fuentes, elementos y clasificacin del derecho procesal
1.1.a. el Principio del debido proceso La lectura de la jurisprudencia -argentina y comparada- sugiere la existencia de un principio que cada da se vuelve ms crucial al momento de analizar el proceso, ste es el del debido proceso (el due process of law , del derecho norteamericano o tutela judicial efectiva del derecho espaol). Observemos el siguiente caso. A A es un empleado que tiene 30 aos de servicios laborales. Por una disposicin interna de reestructuracin empresaria es despedido. La comunicacin de su despido se hace en forma verbal, exigindole como condicin para el pago de una indemnizacin que firme una renuncia a toda accin judicial que le pueda caber. A A se niega, y se le inicia un proceso judicial. Cuando Ud. se encuentre ante un caso, la primera pregunta que se formular es acerca del modo de abordarlo. La respuesta es de tal importancia que sta va a marcar los pasos sucesivos. No debe olvidar que la respuesta a una controversia jurdica surge de un conjunto de razonamientos encadenados. En este sentido, la sentencia es la conclusin de una serie de razonamientos que ha hecho el juez, ...motivar una sentencia significa la obligacin de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la resolucin, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo.(Canda, Alejandro G., CNCasacin Penal, sala III, marzo 10998, LL 30/6/98, Supl. Penal, pg. 39), al extremo que si se basase una ...sentencia en fundamentos tan slo aparentes, que no constituyen una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las circunstancias comprobadas en la causa y al haber omitido el tratamiento de extremos conducentes para la solucin de las cuestiones propuestas, la hacen descalificable como acto jurisdiccional vlido, y corresponde dejarla sin efecto.(B., W. E., CS, abril 2-998, LL 26/6/98, Supl. Constitucional, pg. 29).
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Por lo cual, en la medida en que equivoque las relaciones entre los diferentes razonamientos, la respuesta al conflicto jurdico va a ser errnea. Por eso debe tener en claro que
un problema jurdico slo se puede resolver si se determina previamente su existencia real y, en caso afirmativo, se consideran todos los elementos relevantes del mismo.
De lo anterior se deduce que el problema previo a toda resolucin de una controversia jurdica es responder respecto a dicha controversia. Ese modo existe y es la asuncin por su parte de un determinado rol rol. Se llama rol a la forma de actuar de manera objetiva por el cual, ...el actor se identifica con las tipificaciones de comportamiento objetivadas socialmente in actu, pero vuelve a ponerse a distancia de ella cuando reflexiona posteriormente sobre su comportamiento.6 Al comenzar le coment que Ud. deba elaborar un conjunto de razonamientos para averiguar el por qu de la solucin propuesta. Ubicarse en el papel de juez implica hablar de un determinado rol. Por lo tanto, si Ud. se identifica con la conducta de juez, no slo va a actuar como si fuera l -como si el juzgado fuera su mundo-, sino que luego va a poder reflexionar sobre esa conducta pero en tanto que ajena, al modo de un espectador, Ud. y yo analizamos la jurisprudencia. A tal fin es necesario que Ud. se proponga pensar como abogado. Quizs Ud. estime que al momento de estudiar esta asignatura no tiene los conocimientos suficientes. Esto es errneo. Le recuerdo que muchas instituciones jurdicas nacieron en la prudencia, la experiencia y el sentido comn de aquellos que deban resolver situaciones jurdicas controvertidas y, en muchos casos, siglos antes de nacer la carrera de derecho.
Berger, Peter y Luckmann, Thomas, La realidad, Amorrortu Editores, Buenos La construccin social de la realidad
Aires, 1979, pg. 97.
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Es el caso del iudex en el derecho romano, quien era un particular designado por los contendientes y era el encargado de conocer en un litigio. En este punto hay un hecho que merece mencionarse. Es bastante comn que en las diversas facultades de derecho se centre el inters en el estudio y la profundizacin de algunos pocos roles que Ud. puede desempear en tanto que adquiera el ttulo de abogado: abogado litigante, juez y mediador. Esta enseanza es incompleta. Existen ms roles que debe ir conociendo, no slo en funcin de su futuro laboral, sino tambin en relacin al modo de estudiar esta asignatura y los casos comprendidos en ella. Los otros roles son: abogado defensor negociador conciliador rbitro redactor investigador profesor de derecho Es de sumo inters que estos roles se aprendan para luego conservarse en la conciencia y servir, posteriormente, para repetir acciones futuras es decir, que a partir de conductas aprendidas como convenientes o adecuadas, se pueden crear modelos de accin para situaciones futuras. Por eso, muchas veces el xito de su tarea ser el resultado de asumir uno o varios roles sucesivamente. En consecuencia: a) determinar cul es el rol que tenemos o vamos a desempear desempear, porque ste va a indicar el punto de partida para observar y analizar el caso, b) destacar los criterios y las conductas que se pueden realizar o solicitar realicen; aqu interesan los aspectos principalmente tico-profesionales, que otros realicen c) reflexionar sobre la conducta asumida para planear la estrategia correspondiente. procesal correspondiente
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Como expresan Berger y Luckmann, Algunos roles no tienen ms funcin que esta representacin simblica del orden institucional como totalidad integrada ... El juez, por ejemplo, puede en ocasiones, si se presenta una causa de particular importancia, representar la integridad total de la sociedad en esta forma.7(resaltado en el texto). De acuerdo a esto, aprender el rol de juez es el primero y ms importante modo de abordar un caso. Y este rol es con el cual trabajaremos en esta unidad. Ahora bien, qu sugiere la lectura del caso hipottico presentado al comienzo de la Unidad? La presencia de un conflicto de la vida cotidiana. Conviene saber que no toda contrariedad de la vida diaria tiene entidad jurdica suficiente para ser recurrida ante la justicia. Puede tenerla en una mnima magnitud y la conformacin de un proceso judicial resultara un gasto innecesario para la vctima o el perjudicado. Al respecto, muchas veces habr escuchado acerca de la cantidad de controversias que han llegado a los tribunales y que pareciera ahogar la actividad judicial. En referencia a esto, hay que decir que dicho volumen de juicios tiene una considerable relacin con la litigiosidad de las personas. Qu hacer ante esta situacin? Muchas de las consultas slo merecen ser resueltas por tribunales de menor cuanta o, en algunos casos, la misma persona causante del dao ya incluye contractualmente, modos de resolver los posibles conflictos. Es as que para ciertas situaciones discutidas nacidas en las relaciones de vecindad, los tribunales vecinales o de menor cuanta son los ms adecuados para solucionarlas, no slo por el carcter menos costoso del juicio, sino adems por la celeridad que poseen. Empero Ud. querr saber cules son los casos que hay que llevar adelante y cules desechar, y as poder clasificar el ejemplo. La respuesta podr hallarla en la experiencia que vaya adquiriendo, ms la ajena impresa en la jurisprudencia. Como todava no se ha familiarizado en el manejo de casos, la jurisprudencia va a constituir el instrumento bsico, al poder comparar situaciones reales que los tribunales han resuelto.
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Ob. Cit., pgs. 100 - 101.
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No debe olvidar que un deficiente conocimiento de la jurisprudencia lo puede conducir a caer en responsabilidad profesional, pero en relacin a su cliente, ste puede perder sus legtimas expectativas respecto de ciertos bienes y derechos puestos en juego y confiados a su cuidado. Es el caso presentado un verdadero conflicto jurdico? Parece evidente que un despido laboral debe hallar algn tipo de justificacin normativa. Tambin lo deben tener el modo de notificar, la compensacin econmica y el proceso judicial implicado. Parece que el despido de A sin expresin de causal y el posterior juicio por negarse a firmar el recibo con esa condicin, choca con algunas normas de justicia. Sin embargo, ello no es suficiente motivo para sealar al caso como problema jurdicamente genuino. Si las normas de justicia no se encuentran positivizadas o sea, no forman parte del derecho actual, el modo de resolver queda fuera del sistema jurdico. Esto significa buscar vas alternativas, por ejemplo, una gestin de terceros. Aunque la fuerza para hacer cumplir lo dispuesto es mucho menor, por cuanto los particulares no pueden hacer uso de la violencia para defender sus derechos. La lectura del caso unida a su propia experiencia laboral o ajena le indican que existen normas -aparte de razones de justicia- que se pueden emplear. No interesa cules. Aquello que importa es que Ud. supone -y es correcta esa suposicin- que hay normas a las cuales recurrir. Si no conoce cules normas aplicar, el/los trmino/s implicados en el problema lo ayudarn. Al revisar la jurisprudencia Ud. podr ver en los repertorios en los cuales se la sistematiza, que los ndices estn elaborados tomando como base un conjunto de trminos jurdicos, por ejemplo: beneficio de litigar sin gastos competencia contratos corretaje daos y perjuicios ... .
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Buscando los trminos implicados en el caso: relacin laboral, notificacin, despido, indemnizacin, proceso; Ud. va a descubrir la jurisprudencia correspondiente, y las normas aplicables al caso. Por ello, al razonar como abogado, le pido que lo haga como lo ha hecho el juez al resolver el caso. Es ese encadenamiento de razonamientos el que Ud. debe reconstruir. En ese sentido, Ud. acta como un historiador y por lo tanto debe: primero, buscar la jurisprudencia concerniente segundo, identificar las normas aplicadas en casos similares tercero, analizar los resultados alcanzados hasta ese momento
cuarto, reconstruir el razonamiento judicial

A tal fin, hay que responder a las siguientes preguntas: Cul es el objeto del debate jurdico (las normas cuya interpretacin busca aclararse) Qu Q u se decidi en casos similares? (relevancia de los precedentes) Dnde D nde se origin esa jurisprudencia? (nacional, federal, provincial, local) Quines Q uines decidieron? (Jueces, Salas, Cmara, Tribunal Superior Provincial, Corte Suprema de la Nacin) Cules C ules normas utilizaron? (tanto de derecho procesal como de derecho sustantivo) Cules C ules antecedentes jurisprudenciales usaron? Cules C ules antecedentes doctrinales emplearon? Si Ud. recuerda el caso Canda -citado anteriormente- all se dijo: La garanta del debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo, tiene consagracin positiva, aunque innominada, en el art. 18 de la Constitucin Nacional, y consiste en el curso regular de la administracin de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la proteccin de los derechos individuales, quedando el juez frente a la ley procesal como destinatario de la misma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso. (CNCasacin Penal, sala III, marzo 10-998, LL Supl. Penal 30/6/98, pg. 39).
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En el caso Uriel Molina Grisales de la Corte Constitucional de Colombia, se sostuvo que El derecho al debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, contiene en su ncleo esencial ... la pretensin de respeto a la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y actuacin pblica... Configurado de este modo el derecho fundamental al debido proceso, la violacin de las formas legales propias de los juicios y actuaciones administrativas comporta agravio no slo a la ley especficamente quebrantada, sino a la constitucin misma.(Sentencia No.T- 006/95). Es conveniente comentar detenidamente ambos fallos. El objeto del debate es la finalidad y el contenido de la garanta del debido proceso. Dice nuestra jurisprudencia que ella ... consiste en el curso regular de la administracin de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la proteccin de los derechos individuales ... y coloca al juez frente a la ley procesal como destinatario de la misma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso. Esto no es diferente a lo escrito por la Corte colombiana en la cual se dice que es la pretensin de respeto a la observancia de plenitud de las formas propias de cada juicio y actuacin pblica. y su falta es un agravio de carcter constitucional. Dnde se encuentra el fundamento? En la Constitucin Nacional en su art. 18 y todas las normas que de sta se pueden deducir, porque aqu se halla en forma genrica el derecho a la jurisdiccin, es decir, a recurrir a un rgano de justicia para la resolucin de las controversias que se susciten, funcin que le est reservada al Estado en forma exclusiva. Se sealan tambin ... las pautas generales que debe reunir el ordenamiento procesal para garantizar el derecho de defensa en juicio y la obtencin de una sentencia justa.8 prohibiendo la creacin de comisiones especiales al garantizar la actuacin del juez natural. Debe recordarse que la Constitucin es fundamento prximo del sistema y ayuda a controlar la creacin y aplicacin de las normas, y confa a la justicia el cometido de resguardar su validez superior con relacin a las leyes que de ella deriven. As, son los jueces quienes tienen la atribucin -deber de analizar la adecuacin positiva o negativa de la norma aplicable a la luz de lo reglado por la Constitucin. En caso de conflicto entre
Sabsay, Daniel A. y Onaindia, Jos M.; La La Constitucin de los argentinos. Anlisis y comentario de su
texto luego de la reforma de 1994 1994; pg. 69; editorial Errepar; Buenos Aires; 1995.
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ellas se escoger la subordinante y se dejar de lado la subordinada.(Carranza, Ral E. c. Provincia de Crdoba y otra, TS Crdoba, agosto 25-997, LLC 1997-847, con nota de Ricardo E. Molina) pero, como dice Grn, con una interpretacin con la necesaria flexibilidad para poder enfrentar la complejidad actual del mundo jurdico y poner en duda el gobierno de las leyes9.
Un examen dbil indica que la sucesin de actos y conductas descriptas para arribar al proceso no parece la ms justa. Dijimos anteriormente que la percepcin de que algo es injusto no basta para analizar el caso. No hay contradiccin cuando expresamos que no nos parece un proceso justo. El estudio del derecho sustantivo que Ud. realiza simultneamente le ha mostrado que muchas normas jurdicas encuentran su antecedente en consideraciones de justicia, moralidad o usos sociales. Y esto es lo que Ud. halla aqu. A sufre un proceso injusto y es evidente no slo desde el punto de vista de la moralidad y la justicia, sino tambin desde el sistema jurdico vigente. En conclusin, teniendo en cuenta la jerarqua de las normas implicadas en el caso, podemos sostener que nos hallamos ante un problema jurdicamente genuino. El despido y el posterior proceso sin las debidas condiciones de oportunidad, justificacin y tica profesional, implican un desconocimiento de las garantas de proteccin de los derechos individuales y, por el rango que stas poseen, el problema generado por la conducta de una de las partes involucradas, merece ser considerado por los tribunales. De ah que en la mayor parte de las consultas que le hagan, o los casos que deba resolver -como el del ejemplo- la jurisprudencia es el material esencial, pero no el nico. La doctrina puede resultar de gran ayuda. En este sentido, identificar los problemas jurdicos genuinos es tarea previa a toda decisin sobre los modos de resolver el mismo. Identificados sus aspectos jurdicos relevantes, el siguiente paso es crear una estrategia de resolucin.
Grn, Ernesto, Una visin sistmica y ciberntica del derecho, s.e., Buenos Aires, 1997, pgs. 72 y ss.
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El caso puede generar una serie de problemas si falta alguno de los datos esenciales, qu hacer?. Si bien es una dificultad, ella es superable. Siempre va a hallar algn dato para comenzar a resolver y la asuncin de un determinado rol lo va a ayudar a efectuar un razonamiento acorde para descubrir la solucin. De acuerdo a esto, la siguiente actividad que le propongo es indicar: Cmo podra reconocer un problema jurdico genuino? y Cules situaciones son relevantes a los fines del legislador? Debe tener en cuenta que descubrir dichas situaciones le van a permitir ser creativo o innovador en materia jurdica. Si parte del presupuesto que para solucionar un problema debe convertir lo extrao en familiar y lo familiar en extrao, Ud. se encontrar en posicin de abordar el problema. Por eso es importante que estas situaciones no sean vistas como problemas. Luego, para que estas situaciones problemticas puedan encontrar una solucin es necesario que se encaucen a travs de un medio idneo para ello.
Ese modo es el proceso proceso, que se conforma con un conjunto de actos conducentes y preordenados -de acuerdo al principio de legalidadcon la finalidad de resolver -en forma pacfica- los conflictos jurdicos relevantes, por medio de la creacin de una norma individual que soluciona dicho problema.
Por esto, un proceso debe estar ceido a ciertas normas que garanticen que todos los pasos van dirigidos a esclarecer la verdad, al punto que ...la funcin de los jueces, comprometida con la bsqueda de la verdad para adoptar decisiones justas, no puede limitarse a los elementos que le son suministrados por las partes, y debe hallarse en permanente disposicin de decretar y practicar pruebas de oficio, de evaluar y someter a crtica las allegadas al proceso y de evitar, con los mecanismos a su alcance, las hiptesis procesales que dificulten o hagan imposible el fallo.(Amezquita Camacho, Ernesto y otros, CConstitucional, Colombia, octubre 23-997, LL 17/4/98, pg. 7). La jurisprudencia extranjera puede ser estudiada desde dos puntos de vista.
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Como un antecedente a los fines de fundamentar la decisin judicial, siendo el criterio de su utilizacin, la relevancia del tribunal o el juez que decidi en esa oportunidad. As es el valor que tiene para los jueces argentinos la jurisprudencia constitucional norteamericana.
O como medio de prueba de ciertos actos realizados fuera del pas, para lo cual deber adecuarse su invocacin a las normas procesales vigentes en la Argentina.
El propsito es evitar el resultado de un prejuzgamiento por parte de aquellos que tienen que resolver el conflicto, ya que ...si bien los jueces deben fallar con sujecin a reglas y principios de forma y segn las circunstancias de hecho alegadas y probadas por las partes, nada excusa su indiferencia respecto de la verdad objetiva, en tanto la renuncia consciente a la misma es incompatible con el adecuado servicio de justicia. (Cceres, Azucena c. Cceres, Tirso, ST Santiago del Estero, diciembre 13-996, LL N.O.A., 1997-27) (los subrayados me pertenecen). En este sentido, es til recurrir a las reglas de un juego cuyo principio bsico sea el fair play ... o juego limpio , para comprender el desarrollo ordenado del proceso. En todo juego hay tres tipos de conductas bsicas: permitidas permitidas, obligatorias y prohibidas prohibidas. Si se aplican al proceso estas clases de conductas modalizadas, encontramos que existen como tales, dirigidas a todos los que intervienen en el proceso, es decir, a todos los operadores jurdicos, es decir, todos aquellos agentes que, por s o por interpsita persona, actan en el universo jurdico, no slo, los jueces, abogados, partes o auxiliares de la justicia, sino tambin la comunidad o una organizacin no gubernamental o ONG. Al igual que en un juego, el proceso requiere de un fair play o juego limpio, al extremo de sancionar o expulsar al que no observe esto por aplicacin -en este caso- de reglas tico-profesionales. Por ello, ...la actuacin judicial que obstaculiza el curso normal del proceso, en cuanto importa litigar sin razn valedera, no puede ser ajena a quien tiene la direccin letrada, razn por la cual, ste es pasible de igual sancin que la impuesta a la parte.(G. de P., M. E. N. c. M., A. I. y otro, CNCivil, sala F, agosto 19-997, LL 8/4/98, J.Agrup., pg. 15) y si bien el art. 45 del Cd. Procesal tiende a reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con conocimientos de su sinrazn o abuso de los procedimientos implementados por la ley para garantizar la bilateralidad y la defensa en juicio, en la valoracin de tales extremos debe cuidarse de no afectar este ltimo principio.(H. M. I. c. Industrias Electromecnicas Saba S.A. -Wemir Electrodomsticos-, CNCiv., sala I, noviembre 2-997, LL 3/6/98, pg. 11).
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Al respecto debe recordarse que donde ms se evidenci la necesidad de contar con un principio con este contenido fue en el mbito del derecho penal, porque ...ningn derecho penal puede ser viable sin vincularse de forma sustancial (no meramente formal) con los derechos fundamentales y con los valores que estos derechos protegen; hacerlo de otra forma dejara al derecho penal desarmado de su carga axiolgica.10 Aunque no fue ceido slo a esta regin del mundo jurdico.
En base a esto se puede decir que se busca que el proceso sea llevado a cabo:
a) por un tribunal imparcial imparcial: ... aquel que decide no en base a criterios subjetivos ... La recusacin entronca con la garanta constitucional del juez natural. Se trata del medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situacin con alguna de las partes o con la materia controvertida sean susceptibles de afectar la garanta de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la funcin judicial.(Consorcio de Propietarios Avda. Montes de Oca 551/53 c. Marsero, Carlos A.,CNCiv., sala B, abril 16-997, LL 6/11/97, pg. 4). La Carta Magna de la Nacin y an de la Provincia de Crdoba, permiten inferir
que la imparcialidad es uno de los principios fundamentales de toda la administracin de justicia.(Vignolo, Sandra M., CCrim. y Correc. Ro Tercero, octubre 20-995, LLC 1997333).
b) independiente independiente: Segn doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ... requerir de la autoridad administrativa la expresa motivacin del acto como requisito de validez, en funcin de lo dispuesto en el art. 7, inc. e de la ley 19.549 -ley de procedimiento administrativo (Adla, XXXIX-C, 2339)- constituye un ritualismo descalificante de lo resuelto, pues importa desconocer que la invocacin de la norma reglamentaria de la estabilidad en el grupo o categora de revista -pero excluida respecto de las funciones de conduccin- revela el ejercicio de la facultad discrecional conferida por razones de oportunidad, mritos y conveniencia que, como regla, no son revisables en sede judicial.(Cassinelli, Isabel c. Municipalidad de Buenos Aires, CS, julio 15-997, LL Supl. Constitucional, 18/9/98, pg. 33).
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Carbonell, Miguel, Democracia y derecho penal en Mxico, en: Jueces para la Democracia, n*32, Madrid, Julio
1998, pg. 97.
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... es decir, que el tribunal est obligado a sostener su libertad decisoria frente a cualquier vaivn de la poltica y frente a cualquier invasin de otro rgano del estado, para los cuales se constituye como una obligacin el lograr que as sea ...
c) competente competente: Las leyes sobre jurisdiccin y competencia son de orden pblico y su aplicacin
no depende de la voluntad de las partes.(Benito Ausejo, Mara, TOral Criminal Federal N*2, noviembre 6-997, LLC 1998-481). Por ello la Corte Suprema de la Nacin dijo, Ni las demandas de amparo ni las acciones meramente declarativas autorizan a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben ... Este principio resulta especialmente aplicable en el caso, pues de admitirse la competencia originaria de este tribunal se producira una injustificada intromisin del gobierno federal en la jurisdiccin provincial, mediante la sustraccin de una causa que se encuentra tramitando vlidamente por ante la justicia local.(Eges, Alberto J. c. Provincia de Buenos Aires y otros, CS, mayo 17-998, LL Supl. Constitucional, 21/9/98, pg. 22). la competencia hace al conjunto de juicios en los cuales un juez puede decidir, o sea, que designa a aquella porcin del derecho que el juez puede resolver, as, por ejemplo, competencia penal, competencia comercial, etc.
d) en forma pblica pblica: La publicidad de los debates en juicio criminal deriva del principio republicano
de publicidad de los actos de gobierno, permite el control popular sobre la administracin de justicia, lo que es altamente beneficioso para alcanzar un fallo justo, libre de arbitrariedades, a la vez que, sea por un libre acceso de los presentes a la sala, sea por medio de la prensa, pone a cubierto a los jueces de eventuales presiones y de suspicacias propias de las actuaciones a puertas cerradas.(Gaggero, Juan J., CNCasacin Penal, sala I, noviembre 6-997, LL Supl. Penal, 23/2/98, pgs. 32 y ss.). Es decir, que los actos procesales no deben realizarse segn las propias conveniencias de las partes, sino de acuerdo a ciertas formas ordenadas por la norma jurdica, como la publicidad, porque, en caso contrario, podra resultar afectada la defensa en juicio de una de las partes.
e) abierto a la intervencin de todos los posibles involucrados involucrados:
Uno de los supuestos en que corresponde la citacin coactiva de terceros, con arreglo a lo dispuesto por el art. 94 del Cd. Procesal, es aquel en el cual el demandado podra tener, en caso de ser condenado, una accin regresiva contra dichos terceros.
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(Cortesfilms Argentina S.A. c. Kuehne & Nagel Inc. y otros, CNFed. Civil y Com., sala II, agosto 21-997, LL 3/12/97, pg. 12). El tercero en un proceso no asume el carcter de parte autnoma sino que su posicin se encuentra subordinada a la parte que solicit su citacin, por lo tanto no importa incorporarlo como sujeto activo o pasivo de la relacin procesal. (Silva, Jos A. c. Empresa Bosio S.R.L., CJ Catamarca, agosto 19-997, LL 15/9/98, pg. 7; LL N.O.A., 1998-4-18). f) en un plazo razonable razonable: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho al respecto que, ...el carcter
razonable de la duracin de un proceso segn las circunstancias de la causa y teniendo en cuenta los criterios consagrados en la jurisprudencia del Tribunal, especialmente la complejidad del asunto, la conducta del demandante y la de las autoridades competentes, as como la trascendencia del litigio para el interesado.(Resumen de la sentencia en el caso Duclos contra Francia, 17 de diciembre de 1996, Boletn de Jurisprudencia Constitucional 201-1998, pg. 150).
g) de modo que el resultado al cual se arribe sea no slo legal sino tambin justo y proporcionado a la actividad de los operadores jurdicos en proceso: dicho proceso A tal efecto se dice que, Aun cuando los intereses punitorios pactados por las
partes fueran excesivos, si tal defensa no fue opuesta al contestar la demanda, no integr la relacin procesal y por tanto el juez no podr decidir sobre la misma. (Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Compaa Mach Materiales de Construccin S.A. y otros, CNFed. Civil y Com., sala III, noviembre 6-997, LL 30/4/98, pg. 6).
... considera la sala que la declaracin indagatoria prestada por Carlos Oyarzabal -fs.31/32- presenta deficiencias que atentan contra la garanta de defensa en juicio. En efecto, a poco que se analice la diligencia sealada, se desprende que resulta ampliamente deficiente la intimacin del hecho que se efectuara al causante, circunstancia que comprometera no slo la latitud del descargo que podra ensayar el nombrado, sino adems impedira al tribunal eventualmente fijar una correcta hiptesis delictiva.(Oyarzabal, Carlos F., CNCrim. y Correc., sala IV, marzo 14-997, LL Supl. Penal, 29/5/98, pgs. 55-56).
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No debe olvidarse que la garanta del debido proceso debe ser correlacionada con el sistema poltico democrtico, pues ...los derechos fundamentales no slo son normas constitucionales que establecen derechos subjetivos pblicos, sino rasgos esenciales del sistema democrtico, de modo que la proteccin efectiva del derecho fundamental y de su actuacin concreta trasciende del significado individual, para adquirir una dimensin objetiva...(Supremo Tribunal Constitucional-Espaa, STC 245/1991, 16 de diciembre de 1991, Boletn de Jurisprudencia Constitucional 129-1992, pg. 95). Empero ...no toda irregularidad o vulneracin de las normas procesales constituye una violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto las garantas bsicas que integran el derecho y que permiten la defensa de los intereses en juego en el procedimiento no se vean afectadas.(Supremo Tribunal Constitucional-Espaa, STC 237/ 1991, 12 de diciembre de 1991, Boletn de Jurisprudencia Constitucional 129-1992, pg. 53). Se pueden citar tambin otras fuentes para justificar lo anterior tales como: a) los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura de Naciones Unidas que indican ... el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia y el de ser odo pblicamente y con justicia por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley ...; b) la opinin consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en respuesta a una pregunta del Uruguay acerca de la correcta interpretacin del art. 30, all se dice que ... la palabra leyes en el art. 30 de la Convencin (Interamericana de Derechos Humanos) significa norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formacin de las leyes.(9 de mayo de 1986); c) el Cdigo de Conducta de los Jueces de los Estados Unidos que en su Regla 2 dice a. El juez deber respetar y cumplir la ley y deber actuar en todo momento de una manera que promueva la confianza pblica en la integridad e imparcialidad del poder judicial.(Edicin 1995-96, Conferencia Judicial de Estados Unidos). Se deduce as la importancia de que el principio del debido proceso sea elaborado como una ...concepcin general del debido proceso -regulada y que se cie por principios
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comunes (desde cualquier jurisdiccin que se la visualice: civil, penal, administrativa, laboral, militar, etc.)-... pues en el ncleo del principio del contradictorio (decir y contradecir), conocer antes de juzgar, el alma que anima y recorta acabadamente el concepto del debate dialctico en paridad de ser escuchado y de defenderse con eficaz proposicin de alegatos (o postulaciones, argumentos, pruebas y recursos), se van desgranando las notas y el perfil del due process of law law: la construccin dogmtica y tambin ideolgica del proceso justo constitucional.11(destacado en el original).
1.1.b. El principio de acceso igualitario a la justicia El debido proceso requiere, sin embargo, de una condicin crucial: la posibilidad de acceder a los tribunales sin tener en cuenta condiciones externas de los sujetos, tales como su posicin, su capacidad econmica, su raza, sexo o religin. Sucede que los operadores jurdicos se encuentran afectados por el entorno, el cual condiciona sus conductas o por sus condiciones personales innatas o adquiridas. Entonces aparece la necesidad de colocar a los operadores en posicin de poder superar esas desventajas. Es la norma que estatuye la igualdad para los que se hallan en igual situacin la que compensa esas desventajas. Este criterio se funda en razones de justicia y su positivizacin es el resultado de la bsqueda de la justicia en la sociedad. De ah que... la igualdad de todas las personas ante la ley, segn la ciencia y el espritu de nuestra Constitucin, no es otra cosa que el derecho que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley segn las diferencias constitutivas de ellos.(Arce, Jorge D., CS octubre 14-997, LL 16/12/97, Supl. Adm., pg. 27, con nota de Agustn). En cuanto al derecho procesal escribe Bidart Campos que cuando ...aparece bloqueada toda va procesal, o sea, cuando in limine se rechaza una demanda sin que a
11
Morello, Augusto M., El derechos, El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos
pg. 56, Librera Editora Platense S.R.L.- Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1994.
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la parte le quede alguna otra va de acceso a la jurisdiccin, hay privacin del derecho a la jurisdiccin, hay exclusin de la jurisdiccin. Y todo justiciable siempre debe tener posible acceso a un tribunal y a un proceso. Quedar absolutamente desprovisto de accin para lograr un proceso y, a su trmino, una sentencia til, es no disponer del servicio de la justicia, que es una funcin indeclinable e ineludible del Estado.12(los subrayados en el original).
Por eso, ...el presupuesto necesario para obtener la tutela judicial, con la efectividad que la Constitucin demanda, es el libre acceso a los Jueces en todos los grados y niveles procesales, segn el sistema de recursos que las respectivas leyes de enjuiciamiento configuren para cada sector jurisdiccional, en funcin de sus caractersticas.13 dice el Supremo Tribunal Constitucional de Espaa en su sentencia 216/ 1997 del 4 de diciembre. Resulta evidente que la defensa de un derecho no puede ser realizada sin los debidos conocimientos tcnicos, ya que como expresa Atilio Alterini refirindose a la presuncin de que el derecho es conocido por todos, no ...parece justo, sobre todo para las clases socioeconmicas menos culturalizadas, que se impongan a las personas todo ese sistema normativo, todo este acopio catico de una serie de textos que no conocen ni estn en condiciones de conocer.14 Agrega Vanderbilt que lo que resulta todava ms descorazonador para el litigante y su abogado es el volumen de nuestra legislacin. En 1952-1953 el congreso y las legislaturas estaduales sancionaron 29.938 leyes, las cuales se agregaron como simples suplementos a las compilaciones legales ya existentes, que llenaban ya 931 grandes volmenes.15 En funcin de ello es una condicin necesaria contar con la asistencia tcnicojurdica adecuada y esto se puede realizar nicamente, con la ayuda de un abogado.
12
Bidart Campos, Germn J., Derecho Derecho a la jurisdiccin, defensa en juicio y posibilidad de obtener una
sentencia til til, ED 91 - 407.

13 14
Boletn de Jurisprudencia Constitucional, 201 - 1998, pg. 30. costos en: AA.W., La seguridad jurdica, Ciclo de mesas redondas, Temas de Alterini, Atilio, Teora Teora de los costos,
Derecho Privado VI, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencia Sociales, Universidad de Buenos Aires, pg. 31, Edicin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1995.
15
Ob, cit., pg. 145.
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Pero en el caso de que el individuo no contase con los medios para solventar ese costo y el sistema jurdico no le proporcionase un remedio a tal situacin, el principio de la igualdad ante la ley y la posibilidad abierta de recurrir ante la justicia slo seran ficciones. Entonces para hacer eficaz este principio la asistencia profesional en todo enjuiciamiento es un complemento necesario pero no suficiente, pues hay que considerar a aquellos que no pueden solventar esos gastos. gratuita En este sentido Entonces aparece el derecho a una asistencia tcnica gratuita. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: Art. 14. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.
Para reforzar an ms dicho principio, se crea el beneficio de litigar sin gastos que consiste ...en una institucin establecida a favor de quienes, por insuficiencia de medios econmicos, no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente implica la sustanciacin de un proceso.(Viviendas Cenit Argentina Sociedad de Ahorro y Prstamo para la Vivienda u otros Inmuebles c. Picozzi, Roberto y otros, CNCom., sala B, setiembre 23-997, LL 18/12/97, pg. 6). ste ...se funda en la garanta de defensa en juicio y de igualdad ante la ley, pues stas aseguran la prestacin del servicio de justicia adecuado a la situacin econmica de los contendientes.(Snchez, Manuel I. c. Hernndez, Laura E., LL 27/11/97, pg. 5). Aunque dicho ...beneficio puede iniciarse en cualquier estado del proceso, lo cual es correcto ... el hecho de que el art. 78 del Cd. de rito disponga que puede solicitarse en cualquier estado del proceso el beneficio de litigar sin gastos, no significa que pueda ser invocado hacia el pasado.(Vanni, Roberto E. c. Settembrini, Liliana, CNCiv., sala F, agosto 31-998, DJ 9/6/99, pg. 13) es que ...el legislador ... ha omitido referencias tasadas sobre el concepto de pobreza, pues ste, por ser contingente y relativo, presenta insalvables dificultades para ser definido con un alcance genrico que abarque la totalidad de las diferentes circunstancias que pueden caracterizar los distintos casos para resolver.(Ferreira Duarte c. Htal. Francs, CNCiv., sala M, octubre 31-997, LL 28/4/98, pg. 6).
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Este principio debe ser estudiado en relacin a la Constitucin Nacional y sus fundamentos. El principio de igualdad ante la ley ...atae, por tanto, al conjunto de condiciones que, en relacin con los individuos, la norma estatuye para adjudicar las consecuencias. Es el contenido de esas condiciones lo que determina el carcter de igual o desigual de la norma, o lo que es lo mismo, es el contenido de esas condiciones lo que est regulado por el principio de igualdad.16 Es que ...el principio de igualdad se guarda cabalmente cuando en el proceso se otorga a ambas partes la oportunidad legal de considerar y defender, con las garantas consiguientes, cada una de las razones o fundamentos que sostienen las respectivas pretensiones. (Codes de Giurda, Teresa E. c. Provincia de Crdoba, TS Crdoba, sala civil y com., junio 3-997, LLC 1997-870), ... no es otra cosa que el derecho que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley segn las diferencias constitutivas de ellos. (Arce, Jorge D., CS, octubre 14-997, LL Supl. Penal, 23/2/98, pg. 15). Es de tal importancia que las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos podran llegar a constituir una fuente, porque despus de la reforma constitucional, a raz de la integracin de tratados de derechos humanos, dice Pinto que se pueden calificar de ...obligaciones constitucionales a las asumidas por el Estado en dichos tratados de derechos humanos.17 ms an en virtud de ...las recientes reformas constitucionales, provincial y nacional, han incorporado con jerarqua constitucional, en el carcter de complementarios de los derechos y garantas previstos, los consagrados en determinados tratados internacionales. Todo ello conforma el bloque de constitucionalidad que debe ser resguardado por los ordenamientos jurdicos de derecho pblico local. (Carranza, Ral E. c. Provincia de Crdoba y otra, TS Crdoba, agosto 25997, LLC 1998-448, con nota de Ricardo E. Molina).
1.1.c. Principio de congruencia Dice Arazi que este principio tiene por finalidad impedir ...que se omita resolver cuestiones debidamente propuestas, o que se resuelva sobre temas no sometidos a la decisin jurisdiccional.18
16 17 18
Laporta, Francisco J., El s.f., pgs 8 -9. El principio de igualdad. Introduccin a su anlisis, s.e., s.f.
Humanos pgs. 66- 67, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. Pinto, Mnica, Temas Temas de Derechos Humanos, Ob. cit., pg. 139.
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En Gonzlez Moreno, Remigio los jueces dijeron que este principio ...requiere de armona entre el hecho descripto al imputado al momento de deponer en la indagatoria, con el atribuido por la acusacin y el recogido por la sentencia definitiva. (CNCrim. y Correc., sala VI, abril 16-997, LL 30/4/98, Supl. Penal, pg. 56). Porque Las sentencias deben observar como principio bsico el de la congruencia, que consiste en una estructura contenedora de la relacin de los hechos que constituyen la materia del proceso, su acreditacin o no -previo anlisis jurdico valorativo-, la calificacin legal, sus fundamentos y la decisin final en la parte resolutiva. (Manassero, Hctor L., CPenal, Rafaela, diciembre 12-996, LL Litoral, 1998-360). Por tanto, El principio de congruencia que enlaza con el principio dispositivo, configura en el proceso una doble garanta: establece los lmites a los que debe someterse el juzgador, evitando arbitrariedades, y otorga seguridad desde que las partes saben de qu defenderse. (Codes de Giurda, Teresa E. c. Provincia de Crdoba, TS Crdoba, sala civil y com., junio 3-997, LLC 1997-870). De ellos se pueden derivar ciertos elementos relacionados de la siguiente manera:
hechos descriptos prueba de los mismos valoracin judicial sentencia
Los elementos mencionados delimitan lo que se llama thema decidendum. Este se puede definir segn Palacio como aquello que las partes delimitan como objeto de la tutela jurdica y que este autor incluye en el llamado principio dispositivo, al cual define como el estmulo que las partes imprimen a la funcin judicial y de cuya actividad depende la decisin judicial19. El principio dispositivo tiene tal carcter que ...el juez no puede dictar un pronunciamiento que acuerde derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes. (Contreras, Ramn E. c. Andrada, Matilde B. y otro, CCivil y Com. Jujuy, sala II, marzo 17997, LL N.O.A., 1997-41).
19
generales Tomo 1, pgs 259 y ss., Abeledo - Perrot, Palacio, Lino Enrique, Derecho Derecho procesal civil. Nociones generales. Buenos Aires, 1967.
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Por eso, ...es descalificable como acto judicial vlido la sentencia que se funda en apreciaciones insostenibles y contradictorias de un mismo medio de prueba, a la vez que omite considerar la posicin jurdica asumida por una de las partes y directamente vinculada con las circunstancias fcticas de la causa. (Diez, Eduardo E. c. Industrias del Trigo S.A., CS Tucumn, sala laboral y contenciosoadministrativa, agosto 28-996, LL N.O.A., 1997-82), en la medida que ...las facultades de los jueces para desentraar la verdad han sido acordadas, precisamente para que el proceso no se desarrolle como un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional de los litigantes. (La Territorial Ca. de Seguros S.A. c. Iberia Lneas Areas de Espaa, CNFed. Civil y Com., sala II, mayo 18-993, LL 1993E-512). Este principio pide la existencia de coherencia interna en la decisin judicial. Ella no implica solamente la sola coherencia formal, sino adems las razones o justificaciones de lo sustentado por las partes y el juez.
Si la principal entrada al sistema es el conflicto jurdico, para que dicho conflicto exista se requiere la presencia de al menos dos partes que se contradigan en torno a una cuestin litigiosa, que es causa del proceso. Esa cuestin slo se puede resolver por medio de las argumentaciones de las partes y del juez.
Ya que ...la omisin de tratamiento de un argumento conducente para decidir el caso resiente la fundamentacin del pronunciamiento hasta convertirlo en nulo. (Kopylow, Andrs, CNCasacin Penal, sala I, julio 16-997, LL 28/11/97, Supl. Penal, pg. 410), es que ...la nulidad se vincula en forma directa con la idea de defensa. As, cuando un acto procesal aloja en alguno de sus elementos un vicio que la desnaturaliza, se ha privado a quien lo invoca de ejercer alguna facultad, que lesiona la garanta de defensa en juicio. (Benito Ausejo, Mara, TOral Criminal Federal N* 2, Crdoba, noviembre 6997, LLC 1998-481) Por eso ...para aventar toda imputacin de nulidad, es suficiente que en las sentencias los magistrados brinden razones, aun elementales, por las cuales deciden en un sentido u otro. (Garca Merou, E. c. Bandini, Juan, CCivil, Com. y Laboral, Venado Tuerto, agosto 18-995, DJ 1997-3-869, con nota de Julio Chiappini); de ah la necesidad de que ...la declaracin de nulidad debe interpretarse con carcter restrictivo, con apego a las disposiciones procesales y evitando la nulidad por la nulidad misma. (Fiorito, Marcelo R., CNCrim. y Correc., sala IV, marzo 24-997, DJ 1997-3-852).
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No slo es exigible al decisor sino a las partes, porque ...la carga de explicacin que pesa sobre los litigantes en orden a avalar y justificar la posicin sustentada en el proceso, configura una derivacin del principio de buena fe procesal y de la imposicin procesal clare loqui o de hablar claro, que no puede dejar de exigirse en situaciones en las cuales se registra prima facie una violacin del ordenamiento administrativo vigente. (DPaul, Jorge y otros c. Municipalidad de Rosario, CCivil y Com., Rosario, sala IV, setiembre 3-997, LL Litoral, 1998-388). Por lo cual para comprender este principio es conveniente recurrir a la teora de la argumentacin jurdica. La argumentacin para fundar un derecho es una vieja tcnica que puede ser aprendida -histricamente- a travs de la obra de Cicern20 quien utiliza este medio en el debate jurdico y que, segn Fass, aquello que discute es la probabilidad21 y no la verdad de un hecho. El uso de la argumentacin unida a la retrica -que enseaba a fijar el caso-, cien el debate a la acusacin y a la defensa de las posiciones de las partes y ...aunque los juristas romanos no fueron profesionales de la retrica e incluso mostraron con frecuencia una clara prevencin ante la falta de solidez jurdica con que muchas veces argumentaban los oratores, el hecho de que en su formacin se hubiesen familiarizado con la retrica, les proporcion una importante tcnica para el anlisis y valoracin de los conflictos jurdicos ...22 Hay que tener en cuenta que ...en el proceso formativo de su conviccin, el juzgador slo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que ocurri el hecho sometido a juzgamiento, por lo que para fundar su decisin le bastar haber alcanzado una certeza o conviccin moral, debiendo entenderse por sta el grado de suma probabilidad acerca de la verdad tras el examen de la prueba rendida por los litigantes. (Giuliani, Mario y otro c. Khafif, Isaac y otros, CNCivil, sala L, setiembre 23-996, LL 18/6/98 pg. 5). Sin embargo, ello no fue siempre as. La interpretacin restringida de la norma limit por mucho tiempo la exposicin de argumentos de mayor contenido que el legal. Como escribi Pound, El derecho estricto
20 21
De Oratore De Legibus Pro Sestio Notable orador romano (106 - 43 A.C.), de cuyas obras son de inters: De Oratore, De Legibus, Pro Sestio. Fass, Guido, Histoire sicles, pg.274, Bibliothque de Philosophie Histoire de la Philosophie du Droit, XIX et XX sicles
du Droit, L.G.D.J., Pars, 1976.

22
romano Publicaciones de la Universidad de Deusto, Churruca, Juan, Introduccin Introduccin histrica al derecho romano,
Bilbao, 1977, pg. 46.
61
pretenda no dejar nada al juez fuera de verificar si se haba cumplido o no la letra de la ley. El siglo XIX detestaba la discrecionalidad judicial y trat de excluir el elemento administrativo del dominio de la justicia judicial ... haba que excluir la individualizacin mediante un rgido procedimiento automtico. En la prctica se afloj este procedimiento y se restableci el equilibrio entre la norma y la discrecionalidad, entre lo legal y lo administrativo, mediante ficciones y un poder ejecutivo discrecional.23
En este orden de ideas, no slo conviene analizar los argumentos de las partes intervinientes usando la teora de la argumentacin, sino tambin considerar los aportes de la lgica24, porque ...el principio de la sana crtica impone que quien dicte sentencia, explique cul ha sido el proceso lgico de su razonamiento. El juez tiene el deber jurdico de observar las reglas fundamentales de la lgica, de la sociologa y de la experiencia comn. (Sattler, Gustavo y otros c. D.I.P.A.S., C1 CC Crdoba, diciembre 1-997, LLC 1998-486), que no es ms que la aplicacin de la lgica al campo del derecho. Y para completar el anlisis recurrir a la teora de la decisin judicial25, de cuyas investigaciones nos valdremos en la siguiente unidad.
1.1.d. Principio de contradiccin o de bilateralidad En un artculo escrito sobre el caso Portillo un antiguo miembro de la Corte Suprema de la Nacin, Oyhanarte expres que La vida del derecho como parte de la vida social -dice el fallo- muestra la realidad inevitable de conflictos suscitados entre valores de signo positivo. Cuando eso ocurre, el deber de los gobernantes (incluidos los jueces) es la bsqueda de formas de conciliacin que permitan superar el enfrentamiento sin sacrificio de ninguno de los intereses contrapuestos.26
El principio de bilateralidad es aquel por el cual tanto el demandante como el demandado gozan del derecho a ser odos, el cual es una derivacin del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley.
23
Pound, Roscoe, Introduccin derecho, pg. 77, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Introduccin a la filosofa del derecho
Aires, 1972.
24
Para Fass el primero en hablar de lgica judicial fue Leibniz. En la actualidad hay que mencionar autores como: von
Wright, Kalinowski, Alchourron, Bulygin, Vernengo, entre otros.

25
Entres otros autores, vase: Ost, Francois, La legitimit dans le discours juridique: cohrence, performance, consen-
sus ou dissensus?, R.I.E.J., n*12, 1984, pgs. 163 - 192; para un anlisis completo, vase: Ciuro Caldani, Miguel A., La crisis de la razn judicial en nuestro tiempo, JA, 15/6/98, pgs. 2 -13.
26
Oyhanarte, Julio, La Nacin, 5 de mayo de 1989, pg. 7.
62
Este conflicto requiere que las partes puedan justificar sus respectivas posiciones e intereses divergentes. Por lo cual se puede decir que un principio tanto proactivo como reactivo, que asegura que las partes accionen y respondan de manera proporcionada. En virtud de esto se dijo que La garanta constitucional de la defensa en juicio, en su aspecto ms primario, se traduce en el principio de contradiccin o bilateralidad, el cual supone -en substancia- que las decisiones judiciales deben ser adoptadas previo traslado a la parte contra la cual se pide, esto es, dndole la oportunidad de defensa. (Barreto, Jos y otros c. Provincia de Entre Ros, CS, agosto 21-997, LL 2/4/98, pg. 4; DJ, 1998-1-1058). Y aade despus -este mismo fallo- que esta garanta se satisface ...slo cuando se da a las partes la oportunidad de ser odas y de probar de algn modo los hechos que creyere conducentes a su descargo, evitando de este modo alterar el equilibrio procesal de los litigantes. En consecuencia ... exige que se le otorgue a los interesados ocasin adecuada para su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes procesales (Fallos 289:303; 290, 293 -La Ley 156-891-, entre muchos otros), y que se cristaliza a travs de los principios de contradiccin y bilateralidad. (Cirianni, Gregorio c. Canel, Ernesto R., CNCom., sala A, noviembre 30-998, DJ 1999-2-626). En caso contrario, su falta constituira ...la tacha ms grave de la cual pueda adolecer la tutela judicial ... (cuyo) sustrato se encuentra en el principio de que nadie puede ser condenado en juicio sin ser odo, proposicin donde se cobijan una serie de exigencias y, entre ellas, la garanta de un proceso contradictorio con igualdad de armas para todas las partes ... (y) sirve al propsito de prevenir el peligro de indefensin. (Supremo Tribunal Constitucional-Espaa, S.T.C. 216/1997, 4 de diciembre de 1997, Boletn de Jurisprudencia Constitucional, 201-1998, pg. 30). Este principio exige, por lo tanto, justificar la pretensin y su correspondiente oposicin. Luego de lo cual, se sigue la siguiente etapa, la probatio, que es la demostracin de un hecho o de un negocio jurdico, en su sentido romano. Es lo que los autores anglosajones llaman burden of proof o carga de la prueba y, modernamente, alude al conjunto de medios destinados a demostrar la existencia de un hecho.
63
64
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Existencia de diversos roles de los operadores jurdicos
principio de igualdad ante la ley del cual surgen:
el derecho a la asistencia tcnica y de ste el beneficio de litigar sin gastos para situaciones de pobreza o escasos recursos
presentacin ante un juez imparcial, independiente y natural
proceso justo
regido por el principio de bilateralidad
resuelto en un plazo razonable, acorde con el principio de congruencia
65
66
abogaca a distancia
ap)
actividad de proceso
Los principios enunciados guardan relacin entre s, de manera que el incumplimiento de uno de ellos afecta al resto. Esto se puede ver del siguiente modo:
Principio del debido proceso {principio de igualdad, principio de congruencia, principio de bilateralidad}
Teniendo en cuenta esta frmula, le planteo la realizacin de dos actividades, cuyas respuestas deben ser justificadas o fundamentadas, utilizando los contenidos aprendidos en Introduccin al Derecho, Filosofa del Derecho y Derecho Civil: 1) es la frmula enunciada explicativa de qu se debe entender por el principio del debido proceso? 2) En caso contrario, cul otra frmula propondra?
67
68
( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 1.1.2 Fuentes

Si se parte de la nocin de estado de derecho este tema puede ser comprendido en su actual formulacin. A este efecto es til que Ud. repase la gestacin del moderno concepto de legalidad a partir de las consecuencias polticas y jurdicas de la Revolucin Francesa, el pensamiento ingls, especialmente Locke y Bentham y la formacin constitucional norteamericana. Algunos autores siguiendo estas lneas de pensamiento hablan de imperio de la ley ley. Este significa la conformidad del poder con un modelo normativo jurdico preconstituido ... (no admitiendo) una derogacin singular por parte de los poderes pblicos. Para hacer referencia a este sentido del imperio de la ley suele hablarse de principio de legalidad y constituye el contenido mnimo del Estado de Derecho.27 De aqu se deriva la vinculacin de los jueces con las normas, o si se quiere, con la ley. Porque ...si el cometido del juez es salvaguardar el orden jurdico, su deber es respetar la voluntad de ese mismo sistema que autoriza al poder administrador el ejercicio de una modalidad discrecional. (Miranda, Margarita E. y otras c. Provincia de Crdoba, TS Crdoba, sala contenciosoadministrativa, agosto 25-997, LLC 1997-946).
Por ello, sta es la fuente principal, ya que como dice Gascn Abelln en la obra citada, la ley es fuente privilegiada en cuanto nace de la funcin legisladora del parlamento y ella es expresin de la democracia.
Entonces no es extrao que las fuentes den unidad al sistema, principalmente la ley. Porque ...si los jueces no se atuvieran en su actuar a criterios comunes y relativamente constantes no estaramos en condiciones, dado el desenvolvimiento continuo y cambiante del derecho vigente, de orientarnos con un mnimo de seguridad en la vida de cada da. El hecho de que podamos servirnos del derecho como esquema de interpretacin, de que podamos prever con relativa exactitud las decisiones de los tribunales es la prueba de que ellos siguen una ideologa normativa comn... .28.
27
Gascn Abelln, Marina, El desencanto, Jueces para la democracia, n*32, El imperio de la ley. Motivo para el desencanto
pg. 26, Madrid, julio, 1998. (Subrayado en el original).

28
Ross en: Squella, Agustn y Vernengo, Roberto J. (Editores), Alf Pattaro, Enrico, La La validez del derecho en Alf Ross,
Ross. Estudios en su Homenaje, Revista de Ciencias Sociales, vol. I, pg. 187, Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales, Universidad de Valparaso, 1984.
69
Una consideracin especial merece tambin la jurisprudencia. Con referencia a esta fuente cabe sealar los diferentes sistemas legales existentes: el sistema del common law, el sistema norteamericano y el sistema continental, que es el modelo seguido por nuestro pas. El common law descansa en el derecho general y consuetudinario del reino ...29 que es aprobado por los tribunales del reino y cuyos principios afirmados en los fallos constituyen una fuente invalorable que sienta las bases de la importancia del precedente precedente. Entonces a falta de una norma jurdica si se han producido con anterioridad casos exactamente similares, los jueces tienen en las ocasiones subsiguientes una tarea fcil. Aplican generalmente el criterio de la decisin anterior y formulan la suya acomodndola al modelo. En algunos casos, incluso estn obligados a obrar as.30 Sin embargo, esta relevancia de los precedentes no ha sido siempre igual, y tampoco impide la existencia de leyes que tambin son fuente del derecho. El sistema norteamericano agrega a los precedentes y a las leyes -statutes-, los cdigos. En nuestro derecho, la jurisprudencia es fuente en forma restringida, si ella proviene de fallos plenarios o si se origina en la Corte Suprema. Los fallos plenarios son la jurisprudencia originada en la necesidad de una Cmara de unificar la jurisprudencia de las diversas salas o para evitar sentencias contradictorias y son de aplicacin obligatoria para todos los tribunales inferiores que de ella dependan. En cuanto a la jurisprudencia de la Corte hay que decir que si bien ella no es obligatoria, sin embargo, aunque ...la Corte Suprema slo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos anlogos, los jueces inferiores tiene el deber de conformar sus decisiones a aqullas y que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en su carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.(Aviles, Luis C., CNCasacin Penal, sala I, octubre 15-997, Supl. Penal, 30/3/98, pg. 41). A stas se aaden: la costumbre jurdica la cual es fuente por remisin de la ley o por el reconocimiento de ciertas prcticas judiciales y es mencionada en el art. 565 del Cd. Nacin, y la doctrina u opinin de los juristas, que lo es de manera impropia Procesal de la Nacin por no ser vinculante para los jueces.
29 30
Vinogrado, FF Sir Paul, Introduccin derecho, pg. 124, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1957. Introduccin al derecho Ob. cit., pg. 124
70
Algunos autores mencionan a la equidad equidad, siendo esta ltima la que plantea interesantes debates. Al respecto nuestros tribunales han expresado que La equidad no ha sido consagrada en nuestro derecho como principio independiente de la ley. No es fuente directa de derecho. Solamente se la acoge cuando la ley acude a ella para determinadas aplicaciones. Es claro que importa un elemento de indiscutible valor en la interpretacin de las normas positivas, a fin de lograr la justicia que el caso requiere, pero, no cabe acudir a la equidad para soslayar el sistema legal vigente y menos para contradecirlo abiertamente en la solucin del conflicto particular.(Demalde, Elisas, suc., CNCiv., sala C, diciembre 18-985, LL 1986-C-308). Sin embargo la jurisprudencia espaola plantea algunos problemas en cuanto a su compresin. Segn Badenas Carpio si bien la equidad queda fuera del sistema de las fuentes de acuerdo al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, esta ubicacin ...no es contradicha, de manera general, por la jurisprudencia ms que en aquellos casos aislados en que sin demasiada conviccin alude, como de soslayo, a una aplicacin de la equidad para suplir determinado vaco legal y cuando realiza algn tipo de interpretacin progresiva de las normas, para evitar una solucin injusta ... que permite a los Tribunales de toda ndole resolver al margen del sistema de fuentes legtimamente establecido cuando la ley expresamente lo permita.31 Por ello, la equidad es definida por este autor como ...la obtencin de la justicia respecto del caso concreto al margen (si es preciso) del Derecho.32
1.1.3. Elementos
En este punto conviene recurrir al derecho romano. Alvaro DOrs escribi que El acto jurdico por excelencia es la accin, es decir, la actuacin enderezada a obtener una decisin definitiva (iudicatum) fundada en la opinin (sententia) del juez competente.
El que la ejecuta es un actor (demandante) y el demandado se designa como aquel cum quo agitur o defensor; el objeto del litigio es la res de qua agitur. Las actiones son el tema del derecho procesal.33
31
Badenas Carpio, Juan Manuel, La Espaol, en: La nocin de equidad en la doctrina del Tribunal Supremo Espaol
Revista de Derecho Privado, pgs. 25 -26, Madrid, enero, 1998, (Destacado en el original)
32 33
Ob. cit., pg. 23. D Ors, Alvaro, Elementos Privado, pg. 54,EUNSA, Pamplona, 1975. Vase tambin: Elementos de Derecho Romano Privado
Institutas Gayo, Institutas Institutas. Textos traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, nota 11, pg. 629 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.
71
Sigue diciendo este autor que no hay que olvidar que los juicios en Roma en la poca clsica eran privados, especialmente por la calidad del decisor que no era un funcionario. Este magistrado interviene con su jurisdiccin tan slo para encauzar el litigio mediante una previa cognicin (causae cognitio); poda autorizar el trmite de la reclamacin (dare actionem) o poda impedirlo durante el tiempo de su magistratura (denegare actionem) y, de este modo, vena a controlar la efectividad de todo el derecho, pretorio y civil.
A esta iurisdictio del magistrado segua la iudicatio del juez: a la fase procesal ante el magistrado (in iure) segua otra ante el juez (apud iudicem).34(subrayados en el original).
Esta cita contiene ciertos elementos bsicos para la comprensin del derecho procesal. Surgido un conflicto jurdico su resolucin se realiza por medio de un proceso que puede ser visto como un combate incruento y regulado.
Prohibido el uso de la violencia fsica, las dos partes intervinientes: el actor -que es quien inicia el reclamo- y el demandado -quien debe responder o defenderse- usan las palabras adecuadas y las conductas autorizadas para obtener la victoria. Por eso, antes de la decisin del juez, corresponde conocer el reclamo y autorizarlo o denegarlo. Es decir que, desde la teora sistmica, podemos decir que hay una funcin de control de los ingresos o litigios por parte del magistrado. Cumplida esta etapa en la jurisdiccin del magistrado -que no debe confundirse con el juez- interviene el juez analizando el uso de las palabras o frmulas solemnes y las acciones. El resultado es -generalmente- una sentencia favorable a una de las partes. Empero conviene no olvidar que la sentencia es una opinin fundada en las conductas y las palabras de las partes, en consecuencia, ella va a estar limitada por las conductas de las mismas, recurdese lo que dijimos respecto del thema decidendum. Pero adems, al ser slo una opinin sta puede ser discutida nuevamente en una nueva actuacin judicial a pedido de uno de los litigantes, como veremos oportunamente.
34
Ob. cit., pg. 54.
72
Veamos el siguiente esquema:

parte (actor-demandante)
litigio
iurisdictio magistrado
iudicatio juez
parte (defensor-demandado)
En este esquema se muestra la relacin clsica que crea un litigio entre diversos individuos que denominaremos operadores jurdicos jurdicos: actor, demandado y juez -por cuanto las funciones del magistrado romano las asume el juez en la actualidad-. De igual modo, aparecen las conductas bsicas: bsicas reclamar o demandar, contestar, denegar o autorizar el reclamo y sentenciar. Expliquemos ahora cada uno de estos elementos en particular.
1.1.3.a. Actor Es quien reclama o pretende. Pueden serlo tanto un individuo como una persona de existencia ideal. Se constituye como titular de derechos y obligaciones procesales. Como escribi Chiovenda35 es quien puede accionar contra su adversario a travs del Estado. De aqu se deriva la importancia de la eficacia del Estado en dicha rea, y como ella repercute en el concepto de seguridad jurdica. Cabe considerar que esa conducta que debe realizar el estado no significa un juicio a-priori favorable a la posicin del actor. Recurdese que es una contienda y que las posiciones iniciales pueden ir variando a lo largo del proceso -como lo veremos oportunamente-.
1.1.3.b. Demandado Es aquel a quien se le reclama o contra quien se pretende la satisfaccin de una conducta que el actor considera obligatoria. Al igual que el actor, puede serlo un individuo o una persona de existencia ideal. Tambin es titular de derechos y obligaciones procesales. El actor y el demandado se llamarn -en adelante- partes partes.
35
Cit. en: Palacio, ob. cit., pg. 381, nota 7.
73
1.1.3.c. Objeto litigioso y pretensin Segn Palacio la pretensin es el acto en cuya virtud se reclama ante un rgano
judicial (o eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la resolucin de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamacin.36
Los tribunales han dicho que El objeto litigioso es la peticin dirigida a obtener una declaracin susceptible de autoridad de cosa juzgada, de una consecuencia jurdica y que es caracterizada por la solicitud presentada y en cuanto es necesario por el estado de cosas expuestas para fundamentarla. (F.O.N.I.V.A. y otro c. Confecciones Bazn, CCivil, Com, Familia y Trabajo, Marcos Jurez, julio 4-996, LLC, 1997-1097). En materia de responsabilidad civil, la tarea del actor se concreta, en lo esencial, a exponer las circunstancias de hecho a las cuales atribuye las consecuencias jurdicas en que funda su pretensin. (Parque Rafaela S.A. c. Kramer, Julio A. y otra, CCivil, Com. y Laboral, Rafaela, agosto 13-997, LL Litoral 1997-1245). Por ltimo, es importante aclarar que la pretensin no es la demanda demanda, por cuanto sta es el modo de presentar la pretensin. As, en virtud de la teora de la sustanciacin, el escrito de demanda debe contener una exposicin de los hechos configurativos de la relacin jurdica en que se funda, explicados claramente, pues ello marca el papel de la pretensin y, con esquema similar proveniente de la actitud que asume en el proceso el legitimado pasivo (la parte demandada), queda delimitado el sentido concreto de la litis. (Carbajal, Alfredo A. c. Curtiembre, Francisco Urciuoli e Hijos S.A., CNCiv., sala B, marzo 6-997, LL 11/12/97, pg. 5).
1.1.3.d. Juez, jurisdiccin y competencia El juez es el rgano encargado por el estado de resolver los conflictos presentados ante l en cuanto tercero imparcial. El principio fundante de esto es la jurisdiccin -la funcin estatal especfica de administrar justicia, la cual se apoya en el principio de legalidad y, en especial, el del juez natural. Sin embargo, el juez cuenta con los llamados auxiliares que colaboran con l dentro y fuera del juzgado, entre los primeros tenemos: secretario, prosecretario administrativo, oficiales y auxiliares; entre los segundos: la oficina de mandamientos, la oficina de notificaciones y los peritos. En este sentido, algunos autores hablan as de tutela jurisdiccional jurisdiccional, para acentuar la funcin garantizadora del estado dentro del imperio de la ley. La jurisdiccin puede ser:
36
Ob. cit., pg.385.
74
contenciosa:
interviene para resolver conflictos jurdicos
judicial
voluntaria: cuando interviene el juez sin existencia de conflicto, por ejemplo, para rectificacin de partidas
contenciosoadministrativa:
en aquellos actos realizados por el Estado en tanto persona de derecho pblico -actos administrativos-
Muchos autores notan que la llamada jurisdiccin voluntaria no es actividad jurisdiccional propiamente dicha, al no existir conflicto. Pareciera ser cierto este juicio, lo que no quita que puede ser actividad jurisdiccional en forma impropia. Los tribunales han expresado que ... los jueces ejercen su jurisdiccin en la medida de su competencia, siendo sta la que fija los lmites dentro de los cuales el rgano judicial puede ejercer esa jurisdiccin, conceptuada como potestad de administrar justicia. (Carrillo, Miguel A. c. Arresto, Carian V., CNCivil, sala J, octubre 10-997, LL 28/4/98, pg. 5). Las leyes sobre jurisdiccin y competencia son de orden pblico y su aplicacin no depende de la voluntad de las partes. (Benito Ausejo, Mara, TOral Criminal Federal N*2, Crdoba, noviembre 6-997, LLC 1998-481). De ah que Los jueces no pueden resolver cuestiones no planteadas o que se encuentren fuera de su jurisdiccin o competencia, mxime cuando con ello violan o alteran derechos de terceros, pues de ese modo se infringe la garanta del debido proceso. (A., M.G., CPenal, Rosario, sala III, junio 28-996, LL Litoral, 1998-395). Hay que aclarar que jurisdiccin y competencia no son trminos sinnimos. La competencia es para Arazi ...la aptitud otorgada a los jueces para conocer en causas
determinadas segn la materia, grado, valor o territorio.37 Para determinar la competencia, debe atenderse al carcter de la pretensin, a la naturaleza del acto que la origin y a las normas que la regulan, independientemente de la calidad de los sujetos y del destino del inmueble objeto del pleito. (Step S.R.L. c. Carmiret S.A., CNCom., sala E, junio 24-997, DJ 1997-3-921).
37
Arazi, Roland. Derecho procesal civil y comercial. Partes general y especial, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 56.
75
Este autor distingue entre competencia subjetiva y objetiva siendo la primera referente a la funcin especfica del juez -resolver conflictos-, mientras que la segunda comprende el conjunto de normas que autorizan al juez a conocer los casos. La competencia es un requisito de validez del acto procesal, pues configura la determinacin de la capacidad del rgano para actuar en juicio. (Cardozo, Jos G., c. Municipalidad de Paso de los Libres, ST Corrientes, diciembre 18-997 -voto del doctor Prez Chvez- LL 30/11/98, pg. 6). La competencia se clasifica en federal, ordinaria y originaria. Existe competencia federal cuando por razn de materia o naturalea del conflicto, lugar o territorio, y persona entienden los jueces federales Existe competencia ordinaria cuando un juez o un tribunal entienden, en forma previa o apelada, en aquellos casos que la norma le indica, con excepcin de aquellos que por otra norma les impide conocer, como es el caso de una cuestin federal Existe competencia originaria cuando en ciertos casos entiende en forma exclusiva la Corte Suprema, sin que otro tribunal pueda entender en forma previa o apelada, siendo de instancia nica Federal Federal: art. 116 de la Constitucin Nacional y puede serlo en razn de materia, personas y lugar. La colisin entre prescripciones de la Constitucin Nacional, tratados binacionales, una ley nacional ... cuyo art. 1* es de naturaleza federal por reglamentar directamente el art. 16 de la Ley Fundamental- por una parte, y normas municipales, por la otra, suscita la competencia federal ratione materiae (art. 16 , Constitucin Nacional, art. 2*, inc. 1, ley 48 Adla, 1852-1880, 364-), en razn de la existencia de un bien jurdico de la naturaleza federal a tutelar, comprometido de tal suerte que la decisin del pleito pasa por el alcance y la aplicacin de las normas federales.(F.C.C. Medio Ambiente S.A. c. Municipalidad de Quilmes, CS, agosto 26-997, LL Supl. Const., 26/6/98, pg. 36). La competencia federal por razn de la materia es privativa y excluyente, lo cual supone su indisponibilidad, irrenunciabilidad e inderogabilidad por las partes, en tanto se encuentra involucrado el orden pblico constitucional.(Municipalidad de Curuz Cuati c. Telecom Argentina-Stet France Telecom S.A., CCivil, Com., Laboral y Paz Letrada, Curuz Cuati, agosto 28-996, LL Litoral, 1997-1096). Ordinaria Ordinaria: Se tratan las cuestiones no comprendidas en el artculo anterior en las que entienden los jueces de cada provincia y de la Capital Federal, es decir que no han sido delegadas al gobierno nacional, y slo podr conocer de estos casos la Corte Suprema de la Nacin por apelacin (arts. 75 inc.12, 117, 120 y 121 de la Constitucin Nacional);
76
Originaria Originaria: Es la correspondiente a la Corte Suprema de la Nacin (art. 117 Constitucin Nacional). Es de instancia nica y para los casos enumerados en este artculo. La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin proviene de la Constitucin Nacional, y no es susceptible de ampliarse, restringirse ni modificarse mediante normas legales.(del voto del doctor Boggiano, en: Defensor del Pueblo de la Nacin c. Poder Ejecutivo, CS, mayo 7-998, LL 10/6/98, pg. 1).
1.1.3.e. Reclamar o accionar

Dice Palacio que la accin puede ser considerada ... como el derecho pblico subjetivo de provocar la actividad de los rganos judiciales, y ... es correlativo el deber que incumbe a dichos rganos de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida.38
La accin es el poder jurdico que corresponde acordar a todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales en reclamo de la satisfaccin de una pretensin o afirmacin de merecimiento de tutela jurdica que aspira concretamente que se haga efectiva. (Peralta de Faras, Yolanda D. y otros c. Cueto, Ignacio E. (del voto en disidencia del Doctor Genesio), CCivil y Com. Santa Fe, sala I, julio 2-997, LL Litoral, 1997-1238). Por eso, la Corte Suprema ha dicho que todo aqul a quien reconoce personera para
actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, sea que acte como acusador o acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media inters institucional en reparar el agravio si ste existe y tiene fundamento en la Constitucin. (Santini, Angelo y otra, CS, diciembre 3-998, DJ 14/7/99, pg. 752, consid. 4).
1.1.3.f. Contestar
Segn Arazi contestar es ...el acto procesal por medio del cual el demandado se opone a la pretensin del actor, deduciendo todas las defensas que tuviese, excepto las de carcter previo.39
La contestacin de la demanda tiene por objeto completar la relacin procesal, haciendo nacer para el demandado el derecho a la defensa que se configura cuando ste se presenta en el juicio y niega categricamente los hechos invocados por el actor, determinndose de ese
38 39
0p. cit., pg. 388. Ob. cit., pg. 266.
77
modo el objeto de la prueba. (Crculo Mdico de Catamarca c. Mazzanti de Navarro, Ingrid, C2Civil, Com., Minas y Trabajo, Catamarca, diciembre 27-995, LL N.O.A. 1997-56).
Es tambin una accin dirigida al rgano judicial pero teniendo en vista la accin del actor pues ... es la demanda la que determina el objeto litigioso respecto del actor, limitando
los poderes del juez, quien en la sentencia deber decidir de acuerdo a las pretensiones deducidas en el juicio. (F.O.N.I.V.A. y otro c. Confecciones Bazn, CCivil, Com., Familia y Trabajo, Marcos Jurez, julio 4-996, LLC 1997-1097).
1.1.3.g. Denegar Es la accin del juez que considera no admisible la demanda presentada por defecto en sus requisitos. Esto se refiere al juicio de valor que hace el juez sobre la conducta de las partes durante las diferentes etapas del proceso. Cuando hablamos de juicio de valor queremos decir que consideramos los aspectos tico-normativos de la conducta procesal. El tribunal tiene reiteradamente dicho que, cuando la institucin judicial es utilizada al acaso, esto es, dependiendo que el pretendido deudor presente o no el comprobante de pago; queda habilitada la va de sancin consagrada por el art. 45 del Cd. Procesal, para castigar la temeridad. (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. W. de I., E. B. y otro, CNCiv., sala A, setiembre 24-998, DJ 26/5/99, pg. 267). El proceso civil, en sentido amplio, no puede ser conducido en trminos estrictamente formales, pues no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica, la cual es su objetivo. (Jara, Silvia E. c. La Ibero Platense Ca. de Seguros, CNCom., sala A, noviembre 26-998, DJ 14/7/ 99, pg. 791).
1.1.3.h. Autorizar Es la conducta contraria a la anterior, es la que admite la demanda por contener los elementos requeridos, porque la bsqueda de la verdad exige que se cumpla el principio de legalidad ya que ste El principio de legalidad de las formas que adopta la regulacin procesal debe ser cuidadosamente dosificado en funcin de la instrumentalidad del proceso, no cabe duda de su indiscutible jerarqua constitucional en tanto tiende a garantizar la defensa en juicio superando los riesgos de inseguridad para las partes en el planteo de sus pretensiones y defensas. (Banco Credicoop Coop. Ltdo c. Vinfiar S.A. y otros, CNCom., sala A, diciembre 11-998, LL 12/4/99, pg. 6).
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1.1.3.i. Sentenciar La sentencia es la individualizacin de la norma cuyo contenido resuelve el conflicto. Es la decisin jurisdiccional. Por ello, los tribunales han dicho que ...el juez es quien positiviza, en el acto de la
sentencia, algo ms que la interpretacin de una norma: el juez fija una preeminencia de valores. (Gnzalez de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de Crdoba, CFed. Crdoba, sala B, octubre 28-997 LLC, 1998-261). La motivacin de una sentencia debe ser clara, porque el defecto de claridad producira su nulidad, vicio que no se refiere a cualquier frase o expresin no suficientemente asertiva, sino aqullas por las cuales se fijan los hechos y conclusiones fundamentales, de modo que si surgen dudas sobre las pruebas utilizadas, no se puede saber si la decisin se funda en la certeza del juez o bien en una sospecha o mero arbitrio suyo. (P., D. M., CS Tucumn, sala civil y penal, marzo 4-998, LL NOA 1998-1427).
Porque La sentencia no slo debe resolver la cuestin sometida a la decisin del juez, sino que tambin debe llevar al nimo de los litigantes la conviccin de que han sido considerados todos los aspectos de la misma y tomadas en cuenta sus respectivas alegaciones. (Nobile, Pedro L. y otro c. Municipalidad de Crdoba, TS Crdoba, sala civil y com., setiembre 28-998, LL Crdoba 1998-1435). Hay sentencia definitiva cuando existe una decisin jurisdiccional en cada instancia del proceso. No cuando concluye el proceso, porque slo en el primer supuesto existe posibilidad de recurrir lo decidido. Slo se pone fin a la controversia si se encuentra pasada en autoridad de cosa juzgada juzgada, y ello se da slo en procesos contradictorios y de conocimiento -aquellos en los cuales se debate todo lo referente al litigio- y tiene el carcter de final, es decir que no hay posibilidad de recurrir. Siguiendo la doctrina de la Corte Suprema, los jueces han dicho que es ...uno de los pilares sobre los que asienta la seguridad jurdica y un valor de primer orden que no puede ser desconocido con invocacin de argumentos insustanciales y con la pretensin de suplir omisiones o corregir yerros en cualquier momento, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garanta del debido proceso, cuyo respeto es uno de los pilares del estado de derecho. (Budio, Oscar G. y otro, TOral Criminal n*5, diciembre 4-998, DJ 11/8/99, pg. 1074).
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Las sentencias pueden ser: Declarativas: son las que ponen fin al litigio. Pueden ser meramente declarativas las decisiones que recaen sobre un conflicto potencial; Conforme a la clsica divisin de las sentencias, las meramente declarativas pueden ser reconocidas pero jams ejecutadas ... (S., S. A., CNCiv., sala L, mayo 14-996, LL 7/11/97, pg. 7); De condena: es la que impone una prestacin con el agregado de una sancin en caso de incumplimiento; ... Slo las sentencias de condena pueden ser objeto de reconocimiento y de ejecucin.(fallo citado precedentemente); Constitutivas: son las que crean un nuevo estado por modificacin o extincin de una relacin jurdica, ... las constitutivas tambin son susceptibles de reconocimiento pero no son aptas de ser ejecutadas porque se autoejecutan por su mero pronunciamiento. (fallo citado ut supra). Este esquema inicial es un modelo simple, cabe ahora volverlo ms complejo, y por lo tanto, ms cercano a la realidad. A) En primer lugar, se debe considerar que los operadores jurdicos mencionados integran el conjunto mnimo de un litigio o contienda. Su nmero puede ser ampliado por diversas circunstancias. En este sentido podemos hablar de la influencia de un entorno significativo, en el cual, por diversas razones aparecen terceros interesados en el proceso o en razn de la causa litigiosa, es la intervencin de terceros terceros. Ello sucede cuando intervienen individuos diferentes a las partes en el proceso, sea en forma voluntaria o provocada, y su intervencin est en relacin con la pretensin de una de las partes, porque el objetivo de la citacin del tercero radica en la posibilidad de oponerle eficazmente la sentencia a dictarse en el proceso al cual se lo convoca, de modo que le alcancen los efectos de la cosa juzgada respecto de las cuestiones de hecho y de derecho debatidas y decididas en l. (Cotax Coop. de Prov. Consumo, Vivienda y Crdito c. Banco Hipotecario Nacional, CNFed. Civ. y Com., sala II, febrero 5-998, DJ 26/5/99, pg. 263). B) Pero tambin se presenta lo que se denomina litisconsorcio litisconsorcio, esto significa que existe pluralidad o concurrencia de varias partes en el proceso. Esto se origina en las siguientes situaciones:
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a) varios actores demandado b) actor varios demandados c) varios actores varios demandados
originaria Estas situaciones se pueden dar en forma sucesiva
La situacin de a) se llama litisconsorcio activo, la correspondiente a b) se denomina litisconsorcio pasivo, y la situacin de c) lleva el nombre de litisconsorcio mixto. Cuando se dice que se puede dar en forma originaria nos referimos a que aparece desde el inicio del proceso. En cambio, la forma sucesiva se presenta a lo largo del tiempo en un proceso -por ejemplo cuando fallece una de las partes y quedan en su lugar sus herederos. El litisconsorcio puede ser adems facultativo o necesario. Es facultativo cuando de acuerdo al art. 88 del Cdigo Procesal varias partes pueden demandar o ser demandadas, en razn de una relacin por el ttulo, el objeto reclamado, o por ambos elementos simultneamente, El art. 99 del Cd. Procesal Penal de Tucumn legisla un supuesto de litisconsorcio facultativo pasivo, en tanto confiere a quien se considera legitimado civilmente, la opcin para dirigir su pretensin resarcitoria contra todos o cualquiera de los imputados y civilmente demandados. (Bulacio, Manuel A., CS Tucumn, sala civil y penal, octubre 14-996, LL N.O.A. 1997-80). Es necesario segn el art. 89 del mismo Cdigo si la sentencia no puede pronunciarse tilmente sino con relacin a varias partes as si el patio que se pretende adquirir por usucapin es de carcter comn aunque de uso exclusivo de una de las unidades del edificio, la demanda debe dirigirse contra el propietario de esa unidad y contra el consorcio. Se trata de un supuesto de litisconsorcio necesario, pues la sentencia no podra pronunciarse tilmente sino en relacin a esas partes. (Trejster, Hersz W. c. Agoglia, Juan C., CNCiv, sala I, agosto 8-997, LL 7/4/98, pg. 3, con nota de Marcelo Urbano Salerno).
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B) En segundo lugar, la conducta de las partes puede responder de un modo ms complicado o diluido. Aqu nos interesa destacar la conducta procesal de las partes, acerca de la cual hemos visto como ella puede ser dirigida a ayudar a la realizacin del proceso y a la bsqueda de la verdad, pero tambin puede tener la finalidad de entorpecer su desarrollo. Los fines de la
multa previstos en el art. 45 del Cd. Procesal son moralizadores y procura sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias, sabedor de su falta de razn, utilizando las potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria. (S. G. y otros c. G. A. CNCiv., sala A, febrero 3-999, LL 4/8/99, pg. 6).
C) En tercer lugar, la mediacin prejudicial o la conciliacin laboral obligatoria ocupan un lugar previo a toda intervencin judicial en ciertas cuestiones. El art. 1 de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) de mediacin y conciliacin instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio a fin de promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia. As, quedan exentos del cumplimiento de este trmite los contendientes que acreditan la existencia de mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia antes el inicio de la causa. (Val, Gustavo H. c. Corrales Colace, Marcela L., CNCiv., sala A, noviembre 11-997, LL 1/4/98, pg. 10). D) En cuarto lugar, la constitucin de tribunales regionales e internacionales modifica las condiciones del ejercicio de la constitucin, y en consecuencia, del sistema jurdico, tal como estudiaremos en la ltima Unidad.
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1.1.4. Clasificacin
En este punto nos referiremos a lo que se denomina taxonoma taxonoma. En cuanto a sta no hay acuerdo entre los autores. Para Arazi se puede hablar de sistemas: dispositivo, inquisitivo, de preclusin, de adquisicin procesal, de economa procesal, de inmediacin, de legalidad e instrumentalidad de las formas, escriturario y de oralidad y de publicidad40. Para otros autores algunos de ellos son principios. Veamos ahora cada uno por separado. Siguiendo a Arazi41 se puede decir que el sistema dispositivo a aquel que deja a las partes la iniciacin y el desarrollo del proceso y que limita la decisin judicial, en cuanto a que sta queda delimitada a lo realizado y aportado por las partes. Una limitacin importante extraa al derecho procesal pero que deriva del derecho sustancial, es que slo se puede aplicar este principio en aquellos derechos que sean disponibles de acuerdo al sistema jurdico. Este sistema es propio del derecho procesal civil. Este sistema, dice Palacio, se apoya en
la consideracin de que las pretensiones y defensas que se ventilan en el proceso civil constituyen un mero reflejo de los derechos subjetivos de las partes, y no exceden, por lo tanto, el inters privado de stas ... .42
El sistema inquisitivo, por el contrario, es indisponible por cuanto hay un inters pblico que supera el inters de las partes y por eso el juez puede actuar de oficio. Esto sucede en procesos penales principalmente, pero tambin en procesos referentes a concursos, quiebras y asuntos de familia. El llamado sistema preclusivo hace referencia, segn Arazi, a la validez de los actos procesales los cuales para adquirir dicha caracterstica deben ser realizados en los plazos previstos por la norma, porque como expresa Palacio43 son ineficaces si se realizan fuera de trmino por oposicin a aquellos que por su indivisibilidad se pueden efectuar en cualquier momento del proceso hasta la audiencia de vista, luego de la cual se dictar sentencia. En realidad, ste ms que un sistema es un principio operativo -y en ello se equivoca y contradice Arazi en el mismo texto44 y nos da la razn Palacio- y como l mismo lo nombra es el principio de preclusin mientras que el otro es el principio de unidad de vista. Hay que
40 41 42 43 44
Op. cit., pgs. 141 y ss. Op. cit., pgs. 141 y ss. Op. cit., pg. 260. Ob. cit., pg. 285. Ob. cit., pg. 146.
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sealar que este principio no es asimilable a la cosa juzgada, por cuanto aqul tiene efectos dentro del proceso, mientras que sta es el resultado del proceso. Por ello, No pueden retrotraerse las etapas procesales ya cumplidas mediante la articulacin de una accin de nulidad. (Y. P. F. S.A. c. Speroni, Eduardo M., CNFed. Civil y Com., sala II, octubre 21-997, LL 30/6/98, pg. 5, con nota de Alberto Luis Maurino); En el sistema procesal de la Provincia de Crdoba rige el principio de preclusin. As, las facultades deben ser ejercidas, y los actos cumplidos, en la oportunidad prevista en la norma, pues con posterioridad caducan las posibilidades de hacerlo. (Lloyds Bank B.L.S.A. Limited c. Bussana, Hctor y otro, C2*CC Crdoba, octubre 22-997, LLC 1998-301). El llamado sistema de adquisicin procesal es segn Chiovenda, Un derecho importante de las partes (porque) se deriva de la circunstancia de que la actividad de ambas pertenece a una relacin nica.45 y por lo tanto cualquiera de las partes se beneficia con la actividad de cada una de ellas, en la medida en que lo realizado se adquiere para el proceso. En este caso, tambin creemos que no es un sistema sino un modo de asignacin de ciertos actos que crea ciertos derechos. El sistema de economa procesal es aquel por el cual en el proceso se tienden a simplificar, abreviar y bajar los costos del mismo. Sus caractersticas son: la celeridad -por la cual se impide la prolongacin de los plazos y lo superfluo u oneroso de los trmites, la concentracin -que es la reunin de actos en la menor cantidad de ellos, evitando la dispersin-, y la eventualidad - que hace referencia a aquello que se puede presentar en forma subsidiaria, para el caso de que alguna de estas pretensiones, defensas, pruebas y recursos no prosperen, y se plantea en forma simultnea y no sucesiva-
El principio de eventualidad dispone que todos los ataques y defensas de los que goza una persona se efecten en un mismo acto en forma subsidiaria. (Beas, Victor H. y otro c. ENTel, Telecom S.A., CFed Crdoba, sala A, noviembre 28-997, LLC 1998-258); y el saneamiento -por la cual el juez puede de oficio disponer medidas para evitar nulidades e indicar defectos u omisiones que se puedan encontrar en cualquier peticin, e incluso puede llevar al juez a hacer finalizar el proceso- (arts. 34 inc. 5*b, 173, 179, 337 y 364 del Cd.). Este es un principio ms que un sistema -concordantemente se expresa Palacio.
El sistema de inmediacin es aquel que acerca a las partes, las cosas y al juez en forma personal. En realidad, es una regla de actuacin para las partes y el juez, que se aplica en modo restringido.
45
Cit. por Arazi, ob. cit., pg. 147.
84
El sistema de legalidad e instrumentalidad de las formas, dice Arazi, es el que obliga a las partes a sujetarse a las normas procesales, siendo las formas el modo de garantizarlas. En cuanto a ste, es un principio fundante o de validez que obliga a todos los operadores jurdicos a realizar sus conductas de acuerdo al conjunto de prescripciones derivadas del derecho procesal y del derecho constitucional. Por ello, es la norma la que indica cundo existir una nulidad y cundo ella no tendr relevancia. El sistema escriturario y de oralidad indica que los actos procesales pueden ser llevados a cabo en forma escrita u oral, aunque nunca se da un proceso enteramente oral o escrito, sino ms bien predomina uno u otro. Son modos de realizar los actos y no sistemas o principios, segn expresan Arazi y Palacio. El sistema de publicidad hace referencia al conocimiento que de los actos procesales deben tener no slo los operadores jurdicos, sino los terceros. Esto no quita que existan cuestiones reservadas, como las de familia. Este no es un sistema sino un principio bsico del sistema jurdico y no del subsistema del derecho procesal -est de acuerdo Palacio-, y hace al control de la administracin de justicia por parte de la comunidad. Entonces una correcta taxonoma clasifica al derecho procesal -siguiendo a Palacio46- en:
Judiciales y arbitrales: los primeros son los procesos tipo que se realizan ante un rgano del Estado segn las caractersticas enunciadas previamente en esta Unidad; los segundos son aquellos que se asemejan ms al antiguo proceso romano, interviniendo jueces llamados privados quienes son los rbitros (arts. 736 y ss. del Cd. Procesal) o amigables componedores (art.766 del Cd. Procesal), A diferencia de los jueces -rganos del Estado- los rbitros desempean una actividad mixta, jurisdiccional por su naturaleza, pero convencional por su origen en la mayora de los casos, pues la estructura de la institucin arbitral se explica sobre la base de la voluntad de los interesados sin que, en consecuencia, su participacin en la administracin de justicia tenga su fuente en una dependencia directa del poder estatal. (Yacimientos Carbonferos Fiscales, CS, noviembre 11-997, LL Supl. Constitucional 26/6/98, pg. 38); Contenciosos y voluntarios: los primeros hacen referencia a que para que ellos se den debe existir un conflicto a resolver, en tanto que los segundos tienen por finalidad la constitucin, integracin u otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relacin jurdica.47
46 47
Op. cit., pg. 305 y ss. Palacio, op. cit., pg. 306.
85
De declaracin, de ejecucin y cautelares: Se llaman procesos de declaracin o de conocimiento a los que tienen por finalidad, lograr que el rgano judicial delimite el contenido y el alcance de una situacin jurdica y su resultado es una declaracin de certeza sobre la pretendida existencia o no de un derecho sustentado por el actor.
Si la sentencia es meramente declarativa el proceso termina con sta, pero si es condenatoria, se sigue un proceso de ejecucin con el objeto de hacer efectiva la sentencia. Por ltimo, como complemento de este tipo de procesos se encuentran los cautelares, que tienen en cuenta la posibilidad que, desde el inicio del proceso hasta el dictado de la sentencia, el derecho que se discute pierda su eficacia y por eso se dictan ciertas medidas en funcin de sto porque slo importa apreciar provisionalmente el mrito de la pretensin, sin que ello implique la valoracin final que debe efectuarse en la sentencia. (Delgado, Simn E. c. Grimoldi, Mariano A. y otro, CNCiv., sala A, noviembre 3-998, LL 29/6/99, pg. 6);
Ordinarios y especiales: Los primeros son aquellos que no tienen prescripto un proceso especial e involucra a todos los procesos de conocimiento y consta de tres etapas: introductoria, probatoria y decisoria; los segundos, son los procesos contenciosos que se desarrollan segn un procedimiento especial y son ms simplificados y de menor duracin que los primeros, y pueden ser: sumario o plenario rpido y sumarsimo o plenario rapidsimo, ejecutivo, interdictos y acciones posesorias, declaracin de incapacidad e inhabilitacin, alimentos y litisexpensas, rendicin de cuentas, mensura, deslinde y amojonamiento, divisin de cosas comunes, desalojo, y proceso sucesorio (arts. 320, 321, 486, 497, 498, 520, 524530, 606-7, 623, 635, 637, 638, 644, 652, 653, 659, 679-688 y concordantes de los Cd. Procesal, Civil y Comercial); S ingulares y universales: Los procesos singulares tienen por objeto una o ms Singulares pretensiones concernientes a hechos, cosas o relaciones jurdicas especficamente determinadas. Los universales, en cambio, se refieren a la totalidad de un patrimonio y respecto de ellos se presenta el llamado fuero de atraccin, se clasifican en: sucesorios, concursales y de quiebras; El actual rgimen legal establecido por la ley 24.552 (de concursos) (Adla, LV-D, 4381) equipara la potencia de los fueros de atraccin de la quiebra y del concurso preventivo, en el sentido de que ambos producen como efecto la radicacin ante el tribunal concursal de todos los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el deudor ... . (Stachesky, Hctor O. c. Case S.A., CNCiv., sala B, marzo 30-998, LL 1/6/99, pg. 5);
86
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Fuentes:
ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina -algunos agregan la equidad-
juez natural
jurisdiccin
competencia:
federal
provincial
nacional
originaria
87
Clasificacin
arbitrales judiciales
voluntarios contenciosos:
de declaracin, de ejecucin, y cautelares
ordinarios y especiales
singulares y universales
88
abogaca a distancia
ap)
Segn Antonio Pedrals48 el juez puede ceder a la tentacin de hacer justicia a pesar de la ley por alteracin encubierta de los hechos (cuando) la sentencia, en esta situacin presenta
uno o ms hechos desfigurados ... a fin de aplicar una norma legal ms prxima al sentido de equidad del juez que la que corresponde a los hechos que realmente acontecieron. Pero tambin
exite una alteracin disimulada de la ley ... (mantener) ... el juez acta en relacin a las normas
que rigen el caso, para obtener por esa va -guardando la apariencia de legalidad- un resultado ms equitativo.49, con esta cita y teniendo en cuenta los temas explicados en esta Unidad, le
propongo realizar lo siguiente: a. Analizar los pro y los contra de esta cita. b. Justificar la respuesta con la jurisprudencia citada. c. Elaborar su propia interpretacin de la cita.
48
Pedrals, Antonio, Atisbos de supralegalidad en el ordenamiento positivo, Revista de Ciencias Sociales, Publicacin de
la Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales de la Universidad de Valaparaso, 1982, pg. 569.
49
Op. cit., pg. 578.
89
90
( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 1.2. Descripcin de los roles de los operadores jurdicos. Anlisis sistemticos del proceso
en el orden jurdico argentino Cuando hablamos del proceso -para una mejor comprensin- nos referimos a la similitud del mismo con las reglas de un juego. En ese punto habamos establecido la importancia de la preservacin de las reglas prohibiendo y sancionando cualquier conducta contraria al fair play. Es de tal importancia la conducta procesal realizada ticamente que, como lo ha establecido la Corte Suprema -en referencia a los medios de obtener la prueba-, ...la regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional. Ya ha dicho la Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias. (Reginald Rayford y otros, CS Fallos: 733, considerando 5*). Sucede que, como expresa Morello, La idea rectora, nutriente de una nueva concepcin global del debate judicial, involucra la reformulacin o reinsercin del debido proceso adjetivo, y reconoce como una de sus piedras basales el caso Colalillo, cuya doctrina luego cobr macizo tono renovador y en cuyos fundamentos se razon, con lcida apertura, que el proceso civil no puede ser conducido en trminos estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte (Fallos: 238:550) ...50. En este orden, vemos que el cumplimiento de las reglas de juego para todos los operadores jurdicos busca garantizar la transparencia del resultado -la verdad o al menos la probabilidad de su obtencin- as como que la conducta concreta de cada operador jurdico -en particular- va a ser tenida en cuenta durante todo el desarrollo del proceso y no slo el cumplimiento formal de las mismas, ... la insuficiente notificacin del fallo condenatorio de cmara, no saneado posteriormente, determinan a esta Corte a declarar la nulidad de todo lo actuado despus de la sentencia de segunda instancia y a devolver los autos con el fin de que se provea lo conducente a la intervencin de la asistencia letrada con carcter previo a la decisin sobre la procedencia del recurso extraordinario. (Scilingo, Adolfo E., CS, mayo 6-997, LL Supl. Constitucional, 26/6/98, pg. 13, consid. 10).
50
Morello, ob. cit., pgs. 58 - 59. (destacados en el original).
91
De ah el inters que tiene el debido proceso, tanto en sus aspectos adjetivo -o sea, procesal- como sustantivo -es decir de razonabilidad de las medidas-. Con estas consideraciones previas -y que Ud. deber siempre tener en cuenta en su actividad profesional- podemos analizar la gnesis, desarrollo y funcionamiento del subsistema derecho procesal. Podemos distinguir, a primera vista: entradas, mtodos, procesos, informacin, entorno, productos, consecuencias, e interrelaciones. Observe el siguiente esquema:
Sistema fundante
control
entradas ---procesos (mtodos) --- productos --- consecuencias ---
informacin y entorno
entradas ------otros sistemas y subsistemas ------ consecuencias---
El sistema fundante poltico-constitucional da validez al sistema jurdico y ste, a su vez, al subsistema procesal. En este sentido, el primero ejerce un control sobre la administracin de justicia, tanto en la definicin y el contenido de su jurisdiccin como de su competencia -de ah la referencia al orden pblico, como en lo referente a las reglas de conducta -sistematizadas en cdigos y reglamentos- que todos los operadores jurdicos deben obligarse a realizar y cuya inobservancia conlleva una sancin. De ah la necesidad de la existencia de unidad en las fuentes legales, sea para argumentar en favor de un derecho presuntamente no reconocido, sea para fundamentar la resolucin de un conflicto, porque en caso contrario ... no se habra dotado de leyes uniformes a la Repblica, si sus preceptos sancionaran la misma disparidad que la clusula constitucional quiso evitar. (en el caso Avils, Luis C., citado ut supra).
92
Esto funda el imperio de la ley -el principio de legalidad- que justifica las conductas de los operadores jurdicos en la medida que consienten -es decir, que reconocen- la necesidad de la existencia del mismo tal como est dado -aunque ello no quita la posibilidad de reforma.
La dinmica del subsistema derecho procesal tiene una principal entrada -o input- que son los conflictos jurdicos jurdicos, los cuales se resuelven por medio de un conjunto de conductas normadas dirigidas a tal finalidad encauzadas en un proceso -conjunto de actos destinados
a resolver un litigio.
En la etapa inicial del proceso, existe un tipo de control que llamamos de calidad que versa sobre la admisibilidad de las demandas. Admitidas stas, los procesos requieren de ciertos mtodos -o modos debidos de hacer, por ejemplo, los referentes al modo de ofrecer las pruebas- para llegar al resultado. Estos tambin tienen un control que podemos denominar de produccin produccin, cuyo resultado es un producto denominado sentencia sentencia, sobre la cual tambin se da un control que versa acerca de la coherencia interna de la misma -por ejemplo, se observa si el decisor ha considerado los puntos de debate-. Como ello no ocurre en un ambiente asptico, la cantidad y la calidad de la informacin as como el entorno -o ambiente, influyen en el proceso y en los operadores jurdicos y a su vez, stas influyen sobre el sistema fundante y el sistema jurdico por medio de un sistema de interrelaciones fundado en la dinmica social.
Cuando mencionamos a la informacin nos queremos referir al conjunto de conocimientos necesarios para decidir y resolver un conflicto, tanto la que le proveen todos los interesados en el litigio, como la generada y adquirida por el juez. Por eso se habla de argumentacin para fundar los derechos, ya que este modo de defender la posicin en un litigio slo asegura la probabilidad y no certeza acerca de los hechos y el derecho involucrados en el conflicto. Por lo tanto, si bien es la bsqueda de la verdad aquello que gua al juez, ello no impide reconocer que casi siempre lo que obtiene es una probabilidad y no la certidumbre. Si fuese comn la obtencin de la verdad no cabra la existencia de la revisin de las sentencias. De acuerdo a sto, no es extrao que los productos o fallos pueden ser inputs nuevamente en el sistema procesal. Cuando se recurren las sentencias, se da origen, por ejemplo, a un nuevo producto -fallos plenarios, pero no toda apelacin va a ser admitida en el sistema como observaremos en la prxima Unidad.
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Por otra parte, las sentencias tienen consecuencias no slo respecto de las partes sino de terceros, y sobre la sociedad misma -como lo es el efecto de los llamados leading cases o casos guas- piense en los efectos de las sentencias referidas a la responsabilidad por los productos elaborados o aquellas referidas al aborto. En estos casos, la influencia del ambiente y sobre el ambiente de las sentencias es donde queda ms manifiesta, de ah que el funcionamiento de la administracin de justicia no quede ajeno a los diferentes sistemas culturales en donde acte. Entonces, analizando nuestro sistema poltico-constitucional vemos que ste se funda en la Constitucin Nacional, no quitando a las provincias la facultad de dictarse su propio orden normativo en acuerdo con la primera. Para comprender esto en su totalidad dice Rolando Tamayo y Salmorn que ... la constitucin no es, pues, simplemente, el lmite al ejercicio del poder, sino el origen del mismo.51 y ...siendo el constitucionalismo la lucha por someter el ejercicio de poder al derecho, como quiera que ste se entienda; (derecho positivo o criterio de lo jurdicamente justo) los individuos, en general, estn convencidos del mrito y respetabilidad de la constitucin, que en tanto objetivo del constitucionalismo y del derecho, su nombre: constitucin, recibe esa carga emotiva.52 De lo cual se sigue que, en virtud de que a los jueces les corresponde la interpretacin de las normas, la jurisprudencia constitucional adquiere particular relevancia. En este sentido, la interpretacin no slo reconstruye el proceso histrico de creacin de la norma sino que atiende a la finalidad de los legisladores, indaga el sentido de los trminos empleados en la norma y descubre las posibles contradicciones dentro del sistema jurdico. Con razn escribe Tamayo y Salmorn ... La jurisprudencia, al identificar, interpretar y ordenar el material jurdico (al establecer principios generales y reglas de inferencia, as como eliminar inconsistencias e integrar lagunas), reformula el derecho positivo. Esta reformulacin se lleva a cabo mediante la creacin de un corpus de doctrina.53 (destacado en el original). Es entonces que adquiere su trascendencia la jurisprudencia de la Corte Suprema, as como la de las Cortes o Tribunales Superiores provinciales.
51
Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin constitucin, pg. 218,Universidad Nacional de Introduccin al estudio de la constitucin
Mxico, Mxico, 1989.

52 53
Ob. cit., pg. 220. Ob. cit., pg. 228.
94
Se podra decir que as como los conflicto son el input del subsistema procesal, la jurisprudencia -junto con las normas- son el input de la decisin judicial. Es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribucin moderada uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial. (Spina, Rafael c. Flores, Jorge A., Juz. Nac. Civil n* 54, setiembre 15-997, LL Supl. Constitucional, pg. 70).
El juzgador se debe a la ley y slo ella lo obliga. Sin embargo, tiene el deber de interpretarla con suficiente criterio como para no facilitar que por una excesiva sumisin a la letra fra de una norma, se causen perjuicios a las personas. Esto no implica que se puedan desnaturalizar o torcer los objetivos de las leyes a travs de la interpretacin, sino que debe tenerse como gua rectora el espritu de la misma, su ms pura teleologa. Esto es, que quiso lograr el legislador con su dictado, qu bienes jurdicos quiso proteger, qu conductas priorizar o, en su caso, sancionar. (Agulla, Eduardo E. y otro c. Direccin Gral. Impositiva, CFed. Crdoba, sala B, agosto 22-997, LLC 1997-1057).
De ah que la constitucin sea el primer eslabn de la cadena normativa. Por ello, el subsistema derecho procesal -en cuanto tal- depende de las normas constitucionales y sus principios no son sino especificaciones del primero, destinadas a tutelar las garantas y libertades individuales y comunitarias. Esto no quita la integracin de otras normas destinadas a reforzar los principios contenidos en la Constitucin, como es el caso de los tratados internacionales incorporados en la Reforma de 1994. En todo caso, lo que se establece es un imperio de la ley, que controla la dinmica especfica del derecho procesal, de ah que El Cdigo Procesal Penal es un instrumento para asegurar el ejercicio de las garantas constitucionales, regulando en qu casos y con qu requisitos puede ingresarse vlidamente en la tutela de la privacidad e intimidad de una persona. (Ferraro, Rubn E., CNPenal Econmico, sala A, agosto 13-997, LL Supl. Penal, 23/2/98, pg. 59), sin olvidar su entorno, por lo cual tambin controla las relaciones de ste con los otros subsistemas jurdicos. Al especificarse el derecho procesal genera a su vez subsistemas: nacional, provincial, federal, constitucional, civil, comercial, penal, administrativo, entre otros, los cuales dependen en cuanto a su validez del sistema derecho procesal -y a travs de ste- del sistema poltico-constitucional.
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Por ello -y es un ejemplo- el debate sobre la existencia de las cuestiones polticas no justiciables, porque ...todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los rganos de gobierno queda, en principio, excludo de la revisin judicial. (Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional, CS, mayo 7-998, LL 10/6/98, pg. 7) y ... no compete al Poder Judicial el anlisis de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los criterios de su autor, pues slo debe limitarse a analizar si el sistema establecido est o no de acuerdo con la Constitucin. (Padilla, Guillermo E. c. Poder Ejecutivo Nacional, CNCiv., sala F, noviembre 1-997, LL 29/6/98, pg. 4); esto marca el hecho de que el estado se excluye en algunas de sus actividades de quedar bajo control jurisdiccional, manteniendo un privilegio que, para algunos autores, coloca al mismo por encima de la constitucin. Luego, el subsistema derecho procesal contiene normas derivadas del sistema del cual depende y normas propias. Las primeras son las constitucionales. Estos son los arts. 5, 7, 8, 14, 14 bis, 16-19, 23, 24, 28, 29, 31-34, 36, 39, 42, 43, 53, 60, 69, 70, 75 (incs. 12, 20, 22, 23, 24), 86, 99 (incs. 4, 5), 108-120, 121, 126, y 129; del Codigo Procesal sirviendo en su conjunto no slo de fundamento sino de delimitacin de contenido y de indicacin de conductas prescriptas -incluyendo a los rganos del estado y a las provincias- y en algunos casos estableciendo la responsabilidad y la sancin para el incumplimiento. En cuanto a las segundas, algunos autores las dividen en necesarias y optativas, las primeras son aquellas de las cuales el juez no puede prescindir aun con el consentimiento de las partes y se deben aplicar siempre en todos los supuestos previstos -por ejemplo, las referentes a la competencia-, mientras que las segundas son prescindibles. Otros autores mencionan normas estrictas y flexibles, de acuerdo a si conceden o no poderes discrecionales al juez, por ejemplo para Palacio La clasificacin precedente se relaciona con la menor o mayor dosis de libertad o arbitrio que las normas acuerdan, en general, a los rganos estatales de aplicacin (jueces, en este caso).54 Es en esta ltima clase de normas que los jueces integran sus valoraciones a las decisiones. Sin embargo, esta es una visin esttica pues los sistemas y las normas que los mismos contienen ocurren en determinados tiempos y espacios. Los principios generales rigen para lo futuro, lo cual quita que excepcionalmente rijan en forma retroactiva, sin que ello pueda alterar derechos adquiridos. Los procesos en trmite pueden ser alcanzados por la ley procesal nueva, cuyas normas son de aplicacin
54
Palacio, ob. cit., pg. 41.
96
inmediata, a condicin de que no importe afectar la validez y eficacia de los actos procesales cumplidos o consumidos, y que han quedado firme bajo la vigencia de la ley anterior, desde que ellos se encuentran amparados por el principio procesal de la preclusin, al que prestan respaldo en nuestro derecho, las garantas constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio. (Snchez, Dionisio E. c. Ungherini, Gofredo, suc., CTrab,, Tucumn, sala III, noviembre 5-998, LL Noroeste, junio de 1999, pg. 355).
En nuestro caso, siendo el proceso un desarrollo consecutivo de actos, los efectos de una nueva norma procesal no tienen efecto si hay sentencia firme, as para Chiovenda La prueba hallndose dirigida a formar la conviccin del juez pertenece por esencia al derecho procesal, y no puede admitirse sino de acuerdo con la ley del momento ...55. Las normas se aplican en un cierto espacio, por lo cual rige el principio de territorialidad, Son competentes los jueces de la Repblica respecto de los contratos que deban ejecutarse en su territorio (art. 1215 Cd. Civil), y la regla bsica de conflicto es la del art. 8 del Cd. Citado segn el cual los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domiclio de las personas, son regidos por la ley del lugar en que se han verificado. (Cunninghame Taylor, Simn c. Bridas S. A., CNTrab., sala VI, mayo 12-997, DJ 1997-3-1103). Esto no impide -en algunas circunstancias- atender a las normas procesales de un sistema ajeno al nuestro. Ahora bien, los rganos de aplicacin -los jueces- se encuentran en una relacin de jerarqua, distribucin y delegacin, la cual crea interrelaciones -especialmente, relaciones de compensacin- entre todos los operadores jurdicos y, en su caso, de stos con los rganos de gobierno de la sociedad. En nuestro sistema tenemos:
Corte Suprema de la Nacin
Cmaras (constituidas por salas)
Tribunales inferiores
55
Cit. por Palacio, op. cit., pg. 49.
97
que cada provincia adecua a sus necesidades -sin que ello signifique la inexistencia de una corte suprema o tribunal superior provincial o local (para el caso de la ciudad de Buenos Aires) y de cmaras- en cuanto a su nmero y materias que entienda; pudiendo ser los tribunales inferiores: unipersonales o colegiados, en tanto los de apelacin son siempre colegiados. Un tema especial es el referente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el Tribunal del Mercosur, los cuales presentan problemas en cuanto a la ejecucin de las sentencias que los mismos dicten, debates acerca de los cuales trataremos en la ltima Unidad. Cuando hablamos de relaciones de jerarqua nos referimos al orden de prelacin de conocimiento de las causas que tienen los diferentes tribunales. Son los tribunales inferiores o de primera instancia los primeros en conocer los litigios(art. 116 C N), salvo el caso que cita nuestra Constitucin cuando menciona los temas de competencia originaria y exclusiva de la Corte (art. 117, cfr. art. 75 inc. 12), los dems tribunales conocen en forma derivada o por apelacin. A su vez, por las relaciones de distribucin y de delegacin se asignan las competencias de los poderes judiciales nacional y provincial, y se establece la jurisdiccin federal (arts. 75 inc. 12, 116, y 117). En un artculo independiente se constitucionaliza como expresan Sabsay y Onaindia56, el Ministerio Pblico que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con la dems autoridades de la Repblica. (art. 120). A lo cual cabe agregar despus de la reforma, el rgimen legislativo y jurisdiccional propio de la CIudad de Buenos Aires con su tribunal superior y tribunales inferiores (art. 129), que como indican los autores citados ut supra, es un rgimen casi semejante al de las provincias57. Por ltimo, por relacin de compensacin dentro del sistema, las cuestiones planteadas en los llamados tribunales administrativos y no judiciales, los tribunales judiciales podrn conocer de dichos litigios por apelacin, garantizando una tutela completa del proceso en todas sus etapas, sin olvidar que ...en materia de actos administrativos, el control sobre el cual debe extremar su anlisis el Poder Judicial, se limita a verificar la legitimidad de la actuacin de la autoridad y de estos actos. Por consiguiente, ese control no puede examinar la oportunidad, mrito o conveniencia del acto, salvo arbitrariedad manifiesta. (Consigli, Jos R. y otra c. Universidad Nac. de Crdoba, CFed. Crdoba, sala B, diciembre 16-997, LL Crdoba, junio de 1998, pg. 471).
56 57
Sabsay y Onaindia, ob. cit., pg. 372. Sabsay y Onaindia, ob. cit., pg. 388.
98
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
ETAPA PRELIMINAR
conflictos (input)
admisibilidad (control de calidad por el juez)
control del proceso por el juez
PROCESO
sentencia (producto)
control externo por tribunal de apelacin a pedido de parte
Relaciones entre los tribunales
jerarqua
delegacin ----- distribucin ----- compensacin
99
100
abogaca a distancia
ap)
Un tema crucial al momento de analizar el funcionamiento del poder judicial y de la decisin judicial en concreto, es el relativo al modo de garantizar su imparcialidad. Partimos del hecho de la influencia del entorno o ambiente sobre la administracin de justicia, de lo cual se siguen varias cuestiones trascendentales. Dos son aquellas con las cuales Ud. debe trabajar: una es la concerniente a los medios para probar la realizacin de conductas delictuosas; otra, la referida a la creacin de tribunales vecinales para la resolucin de conflictos de menor cuanta. Respecto del primero de los hechos, Ud. deber analizar si aquello que debe privilegiarse es el resultado del juicio o los medios para obtener dicho resultado. Para ello deber plantear defensas y objeciones justificadas de ambas posturas y elaborar su propia solucin al problema. Para el segundo, se requiere que Ud. compare y fundamente las consecuencias de su funcionamiento teniendo en cuenta los principios operativos del derecho procesal y los principios del derecho constitucional, con las efectos de su no existencia.
101
102
abogaca a distancia
sntesis final
sf)
S istema P oltico- C onstitucional
Sistema Jurdico
normas de derecho sustantivo
Subsistema Derecho Procesal

principios normas procesales: de origen constitucional y codificadas
Operadores Jurdicos
sujetos (partes) y roles -individuos o personas de existencia ideallitisconsorcio activo, pasivo o mixto terceros interesados jueces auxiliares de la justicia
Conflictos Jurdicos
pueden ser falsos o verdaderos pretensiones demanda contestacin de la demanda
Proceso:
arbitral o judicial voluntario o contencioso de declaracin, de ejecucin o cautelar ordinario o especial singular o universal jurisdiccin y competencia
continua
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intervencin del juez y otros operadores jurdicos -delegados por el estado para esta funcin-
valoracin de la prueba y de los medios de prueba
Sentencia
-justificadas en las fuentes legales para ser vlidaspueden ser: declarativas, constitutivas y condenatorias deben poseer coherencia
Fuentes:
ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina algunos autores aaden la equidad
Cosa Juzgada
cierre del proceso
104
abogaca a distancia
actividad final
La actividad que le propongo es:
af )
Completar el esquema conceptual diseado en 1.0.2. con los datos aportados en esta Unidad, por su propia realidad y por su constitucin provincial. Justificar las inclusiones o exclusiones que haga. Proponer otro esquema conceptual. Hay una serie de pautas que debe considerar. En primer lugar, relacionar el sistema democrtico con el imperio de la ley. En segundo lugar, con la ayuda de la Constitucin Nacional integrar los principios de origen nacional e internacional a las normas procesales. Por ltimo, destacar las debilidades y las fortalezas del esquema conceptual que le propuse y crear uno alternativo.
105
106
abogaca a distancia
conceptos eje de unidad

O rganizacin del E stado
sistema poltico-constitucional constituciones nacional, local y provinciales
ce)
Principios y Normas de Fondo cdigos y leyes conexas
Nomas Procesales
Normas especficas: cdigos de procedimientos Finalidad: resolucin pacfica de los conflictos jurdicos Modo: realizacin de un proceso con las debidas garantas Direccin y control: del/os juez/ces con jurisdiccin y competencia Organizacin: diferentes tribunales unipersonales y colegiados, de primera instancia y de apelacin Intervencin: todos los operadores jurdicos legitimados control externo a pedido de parte y por otros rganos del estado Duracin: plazo razonable
Principios
Debido proceso Acceso a la justicia en condiciones de igualdad Congruencia Bilateralidad o contradiccin
Fuentes Legales
Justificacin de la sentencia Coherencia interna Aplicacin de la lgica Auxilio de otras ciencias
Dinmica Procesal
Actuacin de los operadores jurdicos de acuerdo a diferentes roles que pueden variar en el tiempo, segn cdigos de tica profesionales que regulan la conducta procesal
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abogaca a distancia
gl )
glosario
Accin: es un derecho a peticionar la intervencin de la jurisdiccin, el cual reconoce
raigambre constitucional (arts. 14, 18 y 33 Const. Nacional). 58; ...es el poder jurdico de realizar la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley. 59
Acto procesal: (es) ...el acto jurdico emanado de las partes, de los agentes de la justicia o
aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales. 60
Demanda: ...es el acto de iniciacin del proceso por el cual se ejercita la accin. 61 Legitimacin: ...es una condicin para el ejercicio de la accin. La aptitud que tiene la parte
para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin en un caso concreto ... . 62

Parte: ...es quien pretende y frente a quien se pretende o, ms ampliamente, quien
reclama y frente a quien se reclama la satisfaccin de una pretensin. 63

Pretensin: ...es la aspiracin postulada por quien ejercita la accin. 64 Proceso: ...es el conjunto de actos recprocamente coordinados entre s de acuerdo con
reglas preestablecidas, que conducen a la creacin de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al rgano, que han requerido la intervencin de ste en un caso concreto, as como la conducta del sujeto o sujetos, tambin extraos al rgano, frente a quienes se ha requerido esa intervencin. 65 (es) ...como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.
66
Sistema: ...es una entidad autnoma dotada de una cierta permanencia y constituida por
elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos lmites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno especfico. 67
Subsistema: ...se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es posible slo
dentro del sistema y en relacin con los otros subsistemas. 68

Arazi, op. cit., pg. 66. Chiovenda, cit. por Palacio, ob. cit., pg. 380. 60 Couture, cit. por Arazi, ob. cit., pg. 173. 61 Arazi, ob. cit., pg. 82. 62 Arazo, ob. cit., pg. 88. 63 Guasp cit. por Arazi, ob. cit., pg. 85. 64 Arazi, ob. cit., pg. 81. 65 Palacio, ob. cit., pg. 227. 66 Couture, cit. por Palacio, ob. cit., pg. 228. 67 Francois, Charles, cit. por Grn, op. cit., pg. 17. 68 Grn, ob. cit., pg. 24.
58 59
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abogaca a distancia
actividad de autoevaluacin
Resuelva el siguiente caso:
aa)
A es un individuo que, en razn de no saber leer ni escribir, ha consentido en la celebracin de un contrato de compraventa en cuotas. A tal fin, le ha dado al vendedor su palabra de cumplimiento del pago en el tiempo y en lugar estipulados. Este, cuando A se retrasa en el pago e la cuota correspondiente, le inicia un juicio para cobrar la totalidad de la deuda. Para ello, contrata con un abogado que le hace firmar un contrato falso como si lo hubiese firmado A y lo presenta al juez para obtener una sentencia condenatoria de A. Al tener noticia de esta demanda, A busca asistencia legal y consigue que un abogado de su confianza le ayude en el proceso iniciado. Sabiendo este abogado que A es analfabeto, justifica el incumplimiento del contrato en la imposibilidad de A para comprender aquello a que se haba comprometido en razn de su analfabetismo y, en consecuencia, su desconocimiento de las normas respectivas. Arguye en este sentido, sabiendo que el juez conoce a A, porque es el carpintero del barrio. Cul es la respuesta que puede dar el juez? En funcin de esto, responda estas preguntas en forma previa: 1) Es admisible tal demanda?. Si es admisible sobre cules fundamentos? 2) Puede el juez negarse a conocer la causa?por qu? 3) Cmo defendera Ud. a A?cules principios utilizara?
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( RESOLUCIN DE ACTIVIDADES DE PROCESO )
a) A mi entender, la respuesta sobre la cita de Vanderbilt radica en la valoracin acerca del derecho procesal que el tiempo y la prctica modifican. Siendo estudiante parece que esta rama del derecho carece de inters por no aparecer integrada al resto de las asignaturas que corresponden al derecho sustantivo. Con el paso del tiempo, el ejercicio profesional va modificando este juicio. Varias veces a Ud. le habrn comentado acerca de la excesiva prolongacin de un juicio o la demanda interpuesta sin existir ningn fundamento o inters legtimo o la victoria en un pleito a causa de una correcta utilizacin de los medios procesales. Entonces la importancia del derecho procesal radica en su condicin de herramienta para ayudar a resolver controversias. Una segunda consideracin versa acerca del inters que algunas veces ciertos abogados muestran en relacin a una situacin procesal compleja y anacrnica. Quizs Ud. se pregunte por qu se presenta esta paradoja, y conversando con sus colegas en el trabajo, stos tambin le presenten ejemplos de esta alergia al derecho procesal, pero tambin de la trascendencia que los mismos que sienten alergia le otorgan al derecho procesal. En todo caso, el derecho procesal comprendido desde el derecho y la jurisprudencia constitucionales le brindan una visin ms acorde con la ubicacin de este subsistema dentro del sistema jurdico. b) En relacin a la supralegalidad de la equidad, es una cuestin discutible. La oposicin a su uso, se puede fundar en que ella no es una fuente autorizada por el sistema legal y en ese sentido, hay razn para sostener esta posicin. En caso contrario, el juez podra estar tentado de hacer justicia por mano propia. Sin embargo, sera una posicin reduccionista no admitir, en ciertos casos, su aplicacin considerando las dificultades de la aplicacin de una norma legal en especial a ese caso. Si la entendemos como una correccin, negar su uso, podra retrotraernos a siglos pasados, cuando el juez era considerado como un mero aplicador de la norma. Pareciera, pues, que en ciertas situaciones para solucionar los conflictos sea conveniente autorizar su uso, aunque en forma restringida, ya que se pone en juego la seguridad jurdica y la previsibilidad del comportamiento de los operadores jurdicos.
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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD I ) Bibliografa obligatoria

Arazi, Roland; Derecho procesal civil y comercial. Partes general y especial, Cap. 1, 2, 4, 5, y 6, Astrea, Buenos Aires, 1995. Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, Tomo 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967.
Libros: AA.VV., El neokantismo en la filosofa del derecho, Revista de Ciencias Sociales, Publicacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales, Valparaso, 1982. Devis Echanda, Hernando, Compendio de derecho procesal civil, Parte general, Editorial Temis, Bogot, 1963. DOrs, Alvaro, Elementos de derecho privado romano, EUNSA, Pamplona, 1975. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, UNAM, Mxico, 1981. Morello, Augusto M., El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los
derechos, Abeledo-Perrot y Librera Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1994.

Sabsay, Daniel A.- Onaindia, Jos M., La Constitucin de los Argentinos. Anlisis y comentario
de su texto luego de la reforma de 1994, Errepar, Buenos Aires, 1995.

Vanderbilt, Arthur T., La justicia emplazada a reformarse, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959. Revistas: Auger Lin, Clemente, Sobre el poder judicial en el constitucionalismo espaol, en: Jueces para la Democracia, n* 26, pgs. 39-40, Madrid, julio 1996. Gascn Abelln, Marina, El imperio de la ley, en: Jueces para la Democracia, n* 32, pgs. 25-35, Madrid, julio 1998. Paciotti, Elena, Principios democrticos, opinin y legalidad, en: Jueces para la Democracia, n* 25, pgs. 29-33, Madrid, marzo 1996.
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Prieto Sanchs, Luis, Diez argumentos sobre los principios, en: Jueces para la Democracia, n* 26, pgs. 41-49, Madrid, julio 1996. Ruiz Miguel, Alfonso, Objecin de conciencia a deberes cvicos, en: Jueces para la Democracia, n* 25, pgs. 35-45, Madrid, marzo 1996. Ruiz Sanz, Mario, Argumentacin y consecuencialismo en la decisin ju dicial, en: Jueces para la Democracia, n* 25, pgs. 100-105, Madrid, marzo 1996.
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u2
unidad dos
dinmica procesal
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UNIDAD II ( DINMICA PROCESAL ) Mencin sinttica de los contenidos

En esta Unidad va a emprender el estudio del conflicto, su modo de analizarlo a travs de la accin, la pretensin, la actuacin de las partes, y los presupuestos procesales para resolverlo, en el marco de la dinmica de los diferentes sistemas procesales.
existencia de valoraciones y preferencias contrapuestas
=
conflicto
estado organiza los modos de prevenirlos y resolverlos
requiere la pre-existencia de presupuestos procesales deducidos de los:

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Cdigo Procesal Penal de la Nacin Cdigo Civil Cdigo Comercial Cdigo Penal y leyes complementarias Cdigos de Etica Profesional
Constitucin Nacional
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abogaca a distancia
Describir los conflictos jurdicos genuinos. Aplicar los principios procesales. Identificar las pretensiones, partes y acciones procesales. Evaluar las soluciones judiciales.
oa)
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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )

anlisis segn valoraciones y preferencias anlisis costo-beneficio anlisis jurdico anlisis intergeneracional
conflicto en un determinado tiempo y espacio
partes patrocinantes apoderados
legitimacin
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ai )
En el Manual de Procedimientos Civiles y Comerciales de 1870 se dice lo siguiente Abolido
el Tribunal de Concordia, se encarg los Jueces de 1a Instancia que, antes de entrar conocer judicialmente, invitarn las partes transar ... y en esto nos fundamos para sostener que, en cualquier asunto, debe tener lugar una audiencia verbal, mucho mas si los interesados lo solicitan.
69
, esto no es diferente a lo expresado por Vanderbilt para quien Todas las dificultades que se
presenten en relacin con las demandas pueden resolverse por completo sin entrar a discutir su naturaleza, mediante la concurrencia en todos los casos a una amplia audiencia previa, con lo cual se mejoran los juicios en bien de la justicia, abrevindolos y eventualmente favoreciendo transacciones; ya que por primera vez cada parte conoce la fuerza de su adversario y la debilidad propia ... nos hemos encontrado con que, tres pleitos de cada cuatro se suelen transigir ... . 70
Estas posiciones son coherentes si se tiene en cuenta que la finalidad del proceso es la resolucin de las controversias jurdicas y no el prolongar indebidamente una situacin debatida. Por otra parte, esto ayuda a descargar a los tribunales de litigios cuya existencia es insostenible jurdicamente, pero tambin de aquellos cuyo escaso monto resulta costoso para los tribunales judiciales. Al respecto, alguien podra sostener una objecin. Por qu el escaso monto o valor en discusin no debe ser resuelto por los tribunales judiciales? Como primera aproximacin a un tipo de respuesta, podra decirse que antes de iniciar un juicio o admitir su ingreso al tribunal, es necesario realizar un anlisis costo-beneficio por parte de todos los operadores jurdicos involucrados. Esto no quita el anlisis jurdico, simplemente agrega otra evaluacin que por ser cuantificable es, quizs, mejor percibida por los operadores jurdicos y permite un anlisis a largo plazo y en ciertos casos, en forma intergeneracional. Aqu resalta la influencia del entorno de una manera ms evidente que si slo nos ceimos a un anlisis jurdico. En base a esto, le propongo la siguiente actividad: Averige cul es el costo de iniciar una demanda por cobro de alquileres adeudados por la locacin de una vivienda
69
Malaver, Antonio E., Montes de Oca, Juan Jos, Moreno, Jos Mara, y Fernndez, Juan S., Manual Manual de
Procedimientos Civiles y Comerciales, adaptado al uso de los practicantes de jurisprudencia jurisprudencia, Tomo 1, pg. 85, Imprenta de la Prensa, Buenos Aires, 1870.
70
Ob. cit., pgs. 65 - 66.
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Como le expres en su oportunidad, no interesa tanto si Ud. tiene amigos o parientes que han iniciado demandas, sino que Ud. averige los costos, asumiendo el rol de abogado litigante ante quien se le ha presentado un cliente que busca iniciar una demanda. Debe considerar varios elementos que tal vez no ha pensado incluir y otros que pueden resultar obvios. En todo caso, no debe olvidar que es crucial este ejercicio para su futura vida profesional.
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( INTRODUCCIN )
Como hemos dicho anteriormente el input del sistema es el conflicto. Segn algunos autores, tales como Kelsen71, el conflicto slo se plantea entre normas jurdicas. Dicha visin reduccionista deja de lado, otro tipo de conflictos que deben ser tenidos en cuenta. Entonces podemos tener:
entre normas jurdicas conflicto entre norma jurdica y norma moral entre norma jurdica y norma religiosa
conflicto con el sistema en su totalidad
Es cierto que la mayor parte de los conflictos son de ndole estrictamente jurdica; pero no son los nicos. Los conflictos con normas morales o religiosas son tambin jurdicamente relevantes en la medida que ponen en debate libertades fundamentales del individuo, en especial, la de conciencia72. En este orden de ideas, podemos recordar ...que hay circunstancias en que no podemos decir qu se debe hacer, al menos no en un sentido importante, por estar frente a un conflicto de valores -la justicia y la seguridad; el amor y el patriotismo ... ... Admitir que hay otras concepciones acerca de los valores, diferentes de la nuestra, no se hace para aceptarlas a todas, sino para tratar de entenderlas y evaluarlas racionalmente. 73
71 72
Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, UNAM, Mxico, 1981.
En este punto, la jurisprudencia es abundante, baste citar los casos resueltos por nuestra Corte: Bahamondez: 1993; Portillo: el caso Insaurralde: 1998, de la Corte Suprema de Santa Fe; los casos de la Suprema Corte de los Estados Unidos y otros tribunales: Roe v. Wade; Kevorkian; Native American Church; Lemon v. Kurtzman, entre otros. 73 Esquivel, Javier, Juicios de valor, positivismo jurdico y relativismo moral, en: Crtica, n* 37, pgs. 25 - 26, Mxico.
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Hasta el punto que Castoriadis seala que El anlisis ontolgico muestra que ninguna sociedad puede existir sin una definicin ms o menos concreta de valores sustantivos compartidos, de bienes sociales comunes ... 74 Por eso el Poder Judicial est interesado de una manera particular en su resolucin, por cuanto garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigindose as en conquista irreversible del sistema democrtico, en una de las formas ms eficaces de resguardar la coexistencia social pacfica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standards ticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya proteccin se interesa la comunidad para su convivencia armnica. (caso Sejean, CS, 27/11/86, voto del Dr. Petracchi, consid. 7). No cabe olvidar los conflictos derivados de aquellos que, con sus conductas, ponen en duda la existencia de un sistema jurdico o de todos ellos -sobre este tema puede recordar los efectos de una revolucin sobre el sistema jurdico vigente en ese momento. Pero sin llegar a tales situaciones fronterizas, no hay duda de la trascendencia que algunos de ellos tienen en nuestro sistema y en otros sistemas jurdicos positivos.
Entonces qu es un conflicto jurdico? Este se puede definir como la interpretacin contraria acerca del carcter y contenido de una norma jurdica
Cuando mencionamos el carcter y el contenido de la norma queremos decir que aquello acerca de lo cual se debatir en sede judicial es la obligatoriedad, la prohibicin o la permisin de una determinada conducta obligatoria, prohibida o permitida, sin dejar de lado la bsqueda de la verdad judicial, punto que trataremos en la siguiente Unidad. Si aadimos al anlisis que el estado ha asumido el monopolio de la resolucin de los litigios, pues es quien se ha atribuido el uso de la fuerza, al mismo le cabe una doble funcin: resolver y prevenir dichos litigios. En este nivel es donde adquiere importancia el subsistema derecho procesal. Cuando hablamos de resolver comprendemos no slo la bsqueda de una solucin que los particulares no han podido o querido encontrar, sino tambin los modos de hacer efectiva la decisin judicial o arbitral, ... resulta menester recordar que el ejercicio de la facultad que se le
74
Castoriadis, Cornelius, La rgimen, en: Jueces para la Democracia, La democracia como procedimiento y como rgimen
n* 26, pg. 58, Madrid, Julio, 1996.
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reconoce a los jueces en el art. 37 del Cd. Procesal (de imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos), es excepcional y se requiere no slo la inejecucin de las resoluciones judiciales que se dicten el juicio que impongan el cumplimiento de un deber jurdico ..., ... sino tambin el fracaso, inoperancia o insuficiencia, en el caso concreto, de los medios normales de coaccin previstos por la ley para hacer efectivo el mandato judicial. (Pace, Osvaldo H. c. Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, junio 19-998, DJ 14/7/99, pg. 771); y el cumplimiento de las sanciones y el otorgamiento de recompensas porque como expresa Alvarado Velloso Se trata, simplemente, de no dejar en mera y lrica declaracin la contenida en la sentencia -que puede no ser acatada por las partes a quienes afecta, sino en hacerla cumplir coactivamente, a fin de recomponer la paz social alterada por el conflicto que deriv en proceso.75
La funcin de prevenir requiere la existencia previa de normas de regulacin de los modos de resolver, pero tambin la capacidad de disuadir a los operadores jurdicos de litigar sin fundamento ... la facultad de rechazar in limine la demanda (art. 337, Cd. Procesal), puede ejercerse cuando existan violaciones a las reglas que gobiernan su rgimen, derivado de los deberes del art. 34 inc. 5* del citado cuerpo legal; pero su ejercicio requiere suma prudencia, es decir limitado a supuestos de manifiesta improponibilidad, que impidan considerar un requerimiento con la seriedad que debe tener toda actuacin ante la justicia ... . (Gelpi, Abel c. Labate, Liliana, CNCiv., sala G, noviembre 6-998, LL 23/4/99, pg. 6); porque ... cuando la institucin judicial es utilizada al acaso, dependiendo de que el pretendido deudor presente o no el comprobante de pago; queda habilitada la va de sancin consagrada por el art. 45 del Cd. Procesal, para castigar la temeridad (conf. CNCiv., r. N* 100.609, del 22/10/91 y citas). (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. W. de I., E. B. y otro, CNCiv., sala A, setiembre 24-998, DJ 26/5/99, pg. 267). Estas dos funciones, sin embargo, requieren de eficiencia en su desempeo. Y aunque este es un criterio econmico, va cobrando fuerza la inclusin del mismo al momento de evaluar o reformar la administracin de justicia y el derecho procesal. Como expresa Quiroga Lavi, El drama de la ineficiencia jurdica es el resultado directo del abandono de modelos organizacionales para pensar el derecho.76; coincidiendo con los resultados de una investigacin llevada a cabo por FIEL en la cual se expresa, Un sistema judicial eficiente debe procurar resolver los conflictos con la mayor precisin posible, pero, al mismo tiempo, minimizando los costos de llevar a cabo esa tarea (presupuesto pblico y gastos privados de litigar). Una
75
Alvarado Velloso, Alfredo, El El juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado
frente al juez, juez pg. 236, Depalma, Buenos Aires, 1982.

76
Quiroga Lavi, Humberto, La organizacional, Honorable Cmara de La formacin del derecho procesal organizacional
Diputados de la Provincia de Buenos Aires, pg. 48.
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organizacin que procure nicamente reducir el presupuesto o los honorarios de los letrados y peritos pero que no brinde un grado de resolucin confiable es ineficaz. Tambin es poco eficiente un esquema que utilice para su funcionamiento fondos excesivos. 77
Entonces, considerando lo expresado, no slo es crucial el anlisis normativo jurdico sino el anlisis econmico de las pretensiones de los operadores jurdicos, en la medida que litigar sin fundamento es crear costos innecesarios a la administracin de justicia y a los operadores jurdicos involucrados. Por ello, una sancin disuasora de tales conductas no puede recaer slo en los cdigos procesales y en los cdigos de tica profesional, sino que tal sancin debe ser motivadora de conductas apropiadas, agregando mayores costos -no necesariamente econmicos- para el que litiga sin justificacin.
77
La reforma del Poder Judicial en la Argentina Argentina, pg. 13, FIEL, Buenos Aires, 1996.
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DESARROLLO DE LA UNIDAD II ( DINMICA PROCESAL ) 2.1. El Conflicto jurdico y su resolucin normativa

2.1.1. Los presupuestos procesales Como observamos oportunamente los conflictos deben ser resueltos teniendo en cuenta ciertos procedimientos regulados por el sistema jurdico. Se sigue, entonces, que es necesario que exista -previamente a la presentacin para su resolucin- un control de calidad acerca de lo solicitado por el demandante, este control estar fundado en los llamados presupuestos procesales, los cuales sirven para controlar el nacimiento, desarrollo y culminacin del proceso resolutorio, pero no la suerte del mismo. Ello son, escribe Devis Echanda,
...requisitos sin los cuales el proceso no puede existir o tener validez formal y deben, por ello, concurrir en el momento de formularse la demanda, a fin de que el juez pueda admitirla e iniciar el proceso; o de requisitos de procedimiento para que el proceso pueda ser adelantado normalmente, una vez que es iniciado.78
y los divide en:
Presupuestos procesales previos al juicio: hacen referencia a la accin, es decir miran a la validez de la accin del demandante y a la demanda, luego ...la inatendibilidad de una peticin procesal -sea una demanda o una prueba- estara dada por la falta de un grado mnimo de seriedad que debe tener toda actuacin ante la justicia. (Palazzo, Jos L. c. Polica Federal, CNFed. Civil y Com., sala I, octubre 8-998, LL, 26/10/99, pg. 7); porque El defecto de la demanda, que imposibilite dictar sentencia sobre el fondo de la cuestin planteada, debe considerarse como el nico lmite formal necesario para que resulte legtimo el rechazo de la pretensin con fundamento en omisiones contenidas en aqulla. (Viterman Bentura, Rivadero c. Yovinessa S.A., CCivil, Com., Trab. y Familia, Cruz del Eje, junio 2-998, DJ, 1998-B-2103).
78
Devis Echanda, Hernando, Compendio general, pg. 109, Editorial Temis, Compendio de Derecho Procesal. Parte general
Bogta, 1963.
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Presupuestos procesales del procedimiento: conciernen al desarrollo del proceso hasta la sentencia, considerando que El proceso civil no puede ser conducido en trminos estrictamente formales, pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte. (Jara, Silvia E. c. La Ibero Platense Ca. de Seguros, CNCom., sala A, noviembre 26-998, DJ, 14/7/99, pg. 792), porque El procedimiento no es una construccin que las partes o el tribunal puedan disponer arbitrariamente. Este tiene una frrea lgica a la que aqullos deben someterse para quedar al amparo de la tutela jurisdiccional. La existencia de etapas que las partes puedan omitir, en razn de estrategias procesales, no autoriza a no cumplirlas cuando la peticin para su produccin sea formalmente correcta. (Albornoz, Aquileo F. c. Sindicato Obrero de la Industria del Vestido y otra, CCivil, Com. Trab. y Familia, Cruz del Eje, junio 19-997, LLC, 1998-313). Presupuestos de la sentencia: tienen relacin con la pretensin y con la decisin del juez acerca de sta y sus consecuencias, Las cuestiones que deben ser objeto de pronunciamiento quedan determinadas, por aplicacin del principio de congruencia, al momento de trabarse la relacin procesal, fijando el campo de actuacin del juez de primera instancia y del tribunal de alzada al considerar el recurso de apelacin. (Monge, Juan B. c. Horizonte S.A. y otro, ST Entre Ros, sala II civil y com., mayo 12-997, LL Litoral, abril de 1999, pg. 433), presupuestos que estudiaremos en particular en la Unidad siguiente.
2.1.2. Presupuestos procesales previos al juicio: el control de calidad inicial Para comprender al primer presupuesto hay que analizar los operadores jurdicos que buscan acceder a una decisin judicial, ellos son las partes partes. stas, para iniciar el proceso, deben tener segn Arazi:
Capacidad para ser parte: hace referencia a la titularidad de los derechos y deberes procesales, es lo que algunos autores denominan legitimatio ad causam porque stos consideran la accin como el derecho material en actividad; Capacidad procesal: considera la autorizacin para actuar que algunos tratadistas llaman legitimacin procesal o legitimatio ad processum processum; Legitimacin: significa el derecho a obtener una decisin acerca de la cuestin planteada y puede ser activa cuando hace referencia al titular del derecho que se pretende hacer valer segn autoriza la norma o pasiva contra quien se hace valer ese derecho, en consecuencia la ...ausencia de legitimacin se configura cuando alguna de las partes del proceso no es titular de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin, con prescindencia de que sta tenga o no fundamento. (Chiozzi de Fayon, Mara c. Instituto Provincial de Seguros y otra, CJ Salta, febrero 5-998, LL Noroeste, junio de 1999, pg. 335).
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Al respecto Hernando Devis Echanda habla del inters para obrar, para referirse al ejercicio vlido de la accin diciendo que ...se trata de tener inters sustancial (no procesal) en la sentencia de fondo o de mrito sobre las peticiones de la demanda; es decir, que exista verdadero y real inters en las pretensiones aducidas por el demandante, tanto en este como en el demandado (positivamente el primero y negativamente el ltimo). 79 y agrega que ...para conocer si el inters es serio y legtimo, se formula, como dice Rocco, un juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral o si al negarlas se produce un perjuicio material o moral al demandante o al demandado. 80 Esto incluye tambin a aquellos que actan por intermedio de otra persona, tales como los apoderados, tutores o curadores. En cuanto a los requisitos formales de la demanda, adems de los sealados por la norma, se debe destacar la presencia del juez, ante quien debe presentarse la misma, y quien es el encargado por el estado de resolver el litigio. Cuando se exige la existencia de un inters legtimo para ponee en movimiento la actuacin de la justicia, debe entenderse que ese inters debe subsistir al momento de dictarse sentencia, cuya finalidad no es otra que la de componer un conflicto de inters y no un mero conflicto de opiniones sobre una cuestin que ha dejado de tener relevancia prctica. (Distribuidora de Gas Cuyana S. A. c. Municipalidad de Las Heras, SC Mendoza, sala I, noviembre 23-998, VJ, 1999-3-397). Por esto interesa recordar la importancia de la jurisdiccin y la competencia, en tanto, ...la determinacin de la competencia tiene como fin garantizar la adecuada defensa en juicio y otorga al juez que entiende en la causa la facilidad de encontrarse cerca del lugar del hecho, a los fines de una mejor investigacin. (Pachucho, Mara E., CNac. Penal Econmico, sala A, 2/ 12/96, JA 1997-IV-122); porque Las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden pblico, siendo de aplicacin las nuevas que se dicten a las causas pendientes, aun en caso de silencio de ellas, siempre que no importen privar de validez a los actos procesales cumplidos o dejen sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores. (Orellana, Francisco, CS, 10/5/94, JA, julio 15 de 1998, pg. 32). Porque La competencia territorial -prevista en el art. 108 CN- procura la mejor actuacin de justicia, que, en materia penal, se logra al permitir que la investigacin y el proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurri la infraccin, en el que se encuentran los elementos de prueba, de modo que se facilite, a su vez, la defensa del imputado. (CFed. Mar del Plata, 5/12/96, incidente de excepcin de falta de jurisdiccin, LL 1997-A-298), al
79 80
Devis Echanda, ob. cit., pg. 117. Ob. cit., pg. 120.
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punto que Los jueces no pueden resolver cuestiones no planteadas o que se encuentren fuera de su jurisdiccin o competencia, mxime cuando con ello violan o alteran derechos de terceros, pues de ese modo se infringe la garanta del debido proceso. (A., M. G., CPenal, Rosario, sala III, junio 28-996, LL Litoral, 1998-395).
2.1.3. La conducta procesal Siempre corresponde observar y analizar la conducta procesal de los operadores jurdicos, porque es una carga impuesta a todos ellos el mantener deberes de lealtad, probidad y buena fe (G. V., A., Trib. Etica Forense, Capital, marzo 3-983, LL 1984-A-314), deberes que se relacionan con la existencia de una tica profesional -para aquellos que son graduados universitarios o equivalentesy tambin con una tica general para todos los dems operadores -en especial demandantes y demandados-, la cual puede estar contenida en un cdigo, pero que, en todo caso, lo que interesa es el efectivo cumplimiento por todos los involucrados para hallar la verdad jurdica. As con respecto al demandante interesa resaltar la temeridad que es ...el conocimiento que tuvo o debi tener el litigante de su falta de motivos para deducir o desistir la pretensin, es decir, la conciencia de la falta de razn de sus planteos. (Municipalidad de Buenos Aires c. P., O. y otro, CNCiv., sala H, junio 24-997, LL 8/4/98, pg. 15), tambin el caso en el que ... las argumentaciones introducidas en la expresin de agravios no son otra cosa que tergiversaciones de los hechos fehacientemente constatados en la causa, el ejercicio del derecho de defensa acarrea efecto sancionatorio, pues el recurrente y el letrado tenan conocimiento de la falta de motivo para deducir el recurso ... (A., N. c. Intrusos y/u ocupantes, CNCiv., sala B, febrero 18999, DJ 3/11/99, pg. 674). O si es el asesor tcnico, el desconocimiento de la norma genera responsabilidad profesional, ya que La esencia de su deber profesional es consagrarse enteramente a los intereses de su cliente, y poner en la defensa de los derechos del mismo, su celo, saber y habilidad, siempre con estricta sujecin a las normas morales. (Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Normas de tica profesional, La Plata, 1999, art. 1); incluso sancionable cuando se utiliza ... una terminologa injuriosa, con el consiguiente menoscabo del respeto recproco que, genricamente, se deben los magistrados, funcionarios y litigantes. Tal conducta debe ser severamente sancionada. (Journade, Myriam Nora y otro c. De Maio, Mara R., CNCiv., sala E, mayo 28-996, LL, 11/12/97, pg. 7). En igual sentido, se pueden mencionar los cdigos de tica profesional del mdico o del ingeniero -ya que pueden actuar como peritos- y por supuesto, las normas de tica judicial, Si bien los jueces deben fallar con sujecin a reglas y principios de forma y segn las circunstancias de hecho alegadas y probadas por las partes, nada excusa su indiferencia respecto de la verdad
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objetiva, en tanto la renuncia consciente a la misma es incompatible con el adecuado servicio de justicia. (Cceres, Azucena c. Cceres, Tirso, ST Santiago del Estero, diciembre 13-996, LL N.O.A., 1997-27). Por ello, se puede decir que la conducta procesal engloba aspectos ticos y cognoscitivos de los operadores jurdicos.
2.1.4. La dinmica procesal El proceso, como le recuerda Devis Echanda, no debe ser confundido con el litigio, pues Ud. debe recordar que el proceso es la va idnea para solucionar un litigio y no todos los procesos son contenciosos, aunque s la mayora de ellos o de aquellos que Ud. tendr bajo su consulta o asistencia. Por eso, el proceso civil, segn el autor citado anteriormente, sirve para:
a) Dar certidumbre a una situacin incierta jurdica si no hay controversia o litigio, en los
denominados procesos voluntarios;

b) Defender los derechos que se presumen desconocidos o vulnerados, obligando al juez a
resolver una cuestin de derecho y de hecho, en los llamados procesos contenciosos;

c) Lograr la ejecucin forzosa de un derecho, los denominados ejecutivos. d) Servir a la constitucin de medidas cautelares para evitar la insolvencia del deudor, la
prdida o deterioro de la cosa o como garanta.
Veamos en detalle los diferentes tipos de procesos que Ud. ya estudi en la Unidad anterior y que el Cdigo nos menciona:
Procesos de conocimiento: o plenarios, porque como expresa Arazi ...en ellos se agota el examen de la cuestin sometida a la decisin del juez, culminando con una sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada material, esto es, que no puede ser revisada en el mismo proceso ... 81, por eso, si se dejaron vencer los plazos existe impugnabilidad, dice este autor.
Es que este proceso ...se basa en el deseo, en el anhelo de acabar definitivamente con el litigio, de manera que la satisfaccin sea alcanzada de modo pleno por una u otra parte y que se haga imposible un nuevo proceso como consecuencia de la nota de estabilidad y permanencia de aquella, protegida por la cosa juzgada material ... 82
81
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Arazi, ob. cit., pg. 124. El proceso ordinario, sumario (plenarios rpidos) y sumarsimo Fairn Guilln, Vctor, El sumarsimo, en: Revista Argentina de Derecho Procesal, n* 2, pg. 5, La Ley, 1968.
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Surge as la necesidad de la existencia de la caducidad para limitar los tiempos en el proceso, por lo cual una accin no ejercida dentro del trmino legal o la inactividad del demandante ponen fin a stas, por eso es ...un instituto procesal impuesto por razones de orden pblico, en tanto apunta a dar certidumbre y estabilidad a las relaciones procesales impidiendo que las mismas se eternicen comprometiendo el orden social ... (y) las normas relativas a la perencin de instancia son de carcter excepcional y deben ser interpretadas por los jueces con severidad y cautela, siendo el principio dominante en la materia el de vitalidad y supervivencia de los procedimientos. (Cceres, Juan C. c. Bez, Ral E., CCivil, Com. y Trab., Villa Dolores, mayo 11-998, LLC, setiembre de 1999, pg. 1356). Esta no debe ser confundida con el desistimiento que es la renuncia expresa a la accin ya ejercitada, sin embargo por su importancia El desistimiento de la accin y del derecho debe ser interpretado en forma restrictiva, razn por la cual, en caso de dudas acerca de su alcance, corresponde realizar una exgesis favorable al mantenimiento de la pretensin y el derecho. (I. de P., M. R. A. y otro c. C. de P., M. J. y otro, CNCiv., sala I, agosto 14-997, LL, 8/4/98, pg. 7, con nota de Xanthos); ni con el abandono que es la renuncia tcita, tambin, de la accin comenzada, conductas que slo puede realizar el actor. Por ltimo, se habla de inmutabilidad cuando no se puede volver en otro proceso posterior;
Procesos de ejecucin: cuando se solicita el cumplimiento de una sentencia de condena o el pago de una deuda inserta en un documento exigible, por esta razn El trmite del secuestro prendario (art. 39, ley 12.962), tiende a facilitar al acreedor la recuperacin del crdito que hubiera concedido al deudor moroso, a travs de la ejecucin privada del bien gravado. (Banco de Galicia y Buenos Aires c. Mndez, Daniel A. y otro, CNCom., sala D, mayo 13-999, LL, 21/10/99, pg. 6); Procesos especiales: los que tienen un modo particular de ser llevados a cabo, tales como el desalojo ... slo es procedente contra aquellos que se encuentran en la obligacin de restituir el inmueble, siendo inadmisible si se dirige contra quien dice tener derechos sobre la propiedad mas no la ocupa personalmente sino por interpsita persona. (Farinoli, Ana T. c. Farinoli, Heriberto y otro, CCivil, Com., Laboral y Paz Letrada, Curuz Cuati, abril 3-997, LL Litoral, 1997-1102), o el proceso de declaracin de incapacidad El proceso de declaracin de demencia est instituido en beneficio del presunto incapaz, tanto en lo personal como en lo patrimonial, as como de los terceros, por la seguridad en la celebracin de actos y consecuentemente, de la comunidad. (K., J., CNCiv., sala B, mayo 8-007, LL, 19/6/98, pg. 5, con nota de Xanthos);
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Proceso sucesorio: Es el que se realiza a la muerte de una persona fsica, Para que la sucesin testamentaria tramite, se requiere que el testamento contenga institucin de heredero cuyos derechos no estn contradichos, que en l se disponga de la totalidad de los bienes y que dicho instrumento sea declarado vlido formalmente. (Stoll, Violeta A., CS, marzo 17-998, LL, 26/6/98, Supl. Const., pg. 35);
Para Devis Echanda se pueden agregar los llamados procesos declarativos, los cuales buscan que el juez declare ...la existencia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad ... 83 y los procesos de equidad cuando ...la justicia ... reviste la forma de un mandato concreto y se adapta a un caso singular. 84 2.1.4.1. El proceso se desarrolla en tres etapas -como observamos oportunamente-no siendo la llamada etapa de impugnacin necesaria sino optativa para los operadores jurdicos; pero la consideramos esencial, desde el punto de vista de los derechos humanos bsicos, por ello Es requisito subjetivo esencial de admisibilidad del recurso de apelacin que el pronunciamiento que se impugna cause a quien lo apela un agravio o perjuicio cierto y concreto, en la medida que exista una insatisfaccin total o parcial de cualquier pretensin o de una simple peticin formulada en el proceso. (Consorcio de Prop. Rivadavia 4319 c. Leis de Domato, Alicia, CNCiv., sala G, mayo 26-998, LL, 27/10/99, pg. 14): a) Postulacin, cuando se interpone la demanda, aunque pueden existir diligencias preliminares, as En el proceso por mala praxis mdica, el secuestro sorpresivo de la historia clnica, documentacin complementaria y eventuales anexos, constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primaca de la verdad jurdica objetiva. Ello as, pues con dicho secuestro se asegura un elemento de primer orden, debilitando toda posibilidad de modificacin o mutilacin de la misma. (S. de C., M. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nacin y otros, CNFed. Civil y Com., sala II, noviembre 11-997, DJ, 30/6/99, pg. 585, con nota a fallo de Augusto M. Morello y Mario E. Kaminker), por cuanto ... procura que la demanda ingrese bien en la escena judicial. Que no contenga vacos, insuficiencias o lastres que -al comienzo o, ms adelanteconspirarn con el resultado buscado o impedirn el acceso a la verdad jurdica objetiva. (Morello y Kaminker en nota a fallo citado ut supra). Si el juicio es contencioso se necesita la citacin o emplazamiento de la otra parte la notificacin del traslado (de la demanda) correspondiente debe necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por cuanto constituye un acto dotado de singular trascendencia, en tanto se
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Devis Echanda, ob. cit., pg. 35. Id., pgs. 34 - 35.
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vincula con la garanta constitucional de defensa en juicio. (C., I. V. c. E., P., CNCiv., sala A, agosto 24-998, DJ, 30/6/99, pg. 613) ya que ... el criterio a emplear a los efectos de prescindir de la publicacin de edictos a que se refiere el art. 146 in fine de la ley del rito debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la garanta constitucional de la defensa en juicio. (Sagardoy Arce, Marcelo y otro c. Sandoval, Omar, CNCiv., sala E, octubre 21-997, LL, 29/10/99, pg. 6).
Si la cuestin es de puro derecho, por ejemplo, cuando En casos de incomparencia del demandado y no habindose declarado rebelde, corresponde la notificacin de la declaracin de la causa de puro derecho aplicando el inc. 3* del art. 59 del Cd. Procesal. (Ferri, Fernando c. Eduardo, Juan, CNCiv., sala G, julio 1-998, DJ, 30/6/99, pg. 619), En tal caso se obvia la siguiente etapa y se pasa a la decisoria; b) Etapa probatoria: se da con la apertura de la causa a prueba y se cierra con el cumplimiento del plazo correspondiente; las partes presentan y alegan sobre los mritos o no de cada una de ellas. La carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que se intenta hacer valer en juicio pesa sobre quien pretende una declaracin del rgano jurisdiccional que as lo declare, en tanto que aqul contra el cual se dirija la accin tendr a su cargo los correspondientes a los hechos impeditivos, extintivos o modificatorios que opongan a su defensa. (Fernndez, Antonio c. Consorcio de Propietarios Santiago del Estero 690 y otros, CNCiv., sala B, abril 26-999, LL 21/10/99, pg. 5). La obligacin de afirmar y probar se distribuye entre los litigantes, quienes deben hacer valer los hechos que quieren que sean considerados y estimados por el juez como verdaderos. (Diners Club Argentina S.A. c. Szulanski Herc., CNCom., sala A, mayo 31-999, LL, 22/10/99, pg. 4), pero ...concluido el tiempo de produccin de una prueba anticipada, no podr nuevamente producirse, pues precluye tal posibilidad. (Teruel, Francisco A. c. Maderera Argentina S.A,, C1*CC Crdoba, junio 22-998, LLC, 1999-1402) c) Etapa decisoria: se integra con el llamado para autos para sentencia; el hecho trascendente es la creacin de la norma individual o sentencia, la cual, en principio, resuelve el conflicto ...puesto que la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se trate ... (y) la finalidad del proceso penal consiste en conducir las actuaciones del modo ms rpido posible, que otorgue tanto a la acusacin la va para obtener una condena como al imputado la posibilidad de su sobreseimiento o absolucin, en armona con el deber de preservar la libertad de quien durante su curso goza de la presuncin de inocencia. (Santini, Angelo y otra, CS, diciembre 3-998, DJ, 14/7/99, pg. 752).
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Esta etapa debe ser deducible del sistema jurdico La primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal, pues la exgesis de la norma, an con el fin de adecuacin a principios y garantas constitucionales, debe practicarse sin violacin de su letra o espritu. (Fernndez, Jos O. c. Shell S. A., CS, diciembre 10-997, DT, 1998-A-707, con nota de Carlos Pose) porque ...la primera fuente de exgesis de la ley es su letra y cuando sta no exige esfuerzo debe ser aplicada directamente. (Pieiro, Mara E., CS, febrero 11-997, DT, 1998-A-775, con nota de Walter F. Carnota). La norma individual creada debe tener en cuenta la prueba aportada y los hechos alegados, La garanta constitucional de la defensa en juicio se encuentra satisfecha cuando se da a las partes la oportunidad de ser odas y de probar de algn modo los hechos que creyere conducentes a su descargo, evitando de este modo alterar el equilibrio procesal de los litigantes. (Barreto, Jos y otros c. Provincia de Entre Ros, CS, agosto 21-997, DJ, 1998-1-1058); La carga de la prueba no es una distribucin del poder de probar que tienen las partes sino del riesgo de no hacerlo. En consecuencia, no supone ningn derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante. (Cendn de Menndez, Mara de la S. c. Digital Toons S. A., CNCom, sala B, diciembre 29-997, LL, 15/4/98, pg. 14). Al punto que Es arbitraria la sentencia que frente a las pruebas, indicios y presunciones existentes adopta una conclusin slo posible en virtud de una consideracin fragmentaria y aislada de tales elementos, incurriendo en omisiones y falencias en relacin a la verificacin de hechos conducentes para la decisin del litigio. (Vera Rojas, Rolando, CS, julio 15-997, LL, 5/ 11/97, pg. 8); En materia criminal, la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. (Paz, Rubn A., TOral Criminal Federal, Paran, marzo 14-997, LL, Supl. Penal, 30/3/98, pg. 62). Mientras que ...en el proceso civil, el planteo y delimitacin de la litis es cuestin exclusivamente reservada a las partes, pues son sus peticiones las que condicionan la proteccin jurdica y determinan su amplitud y contenido. 85 Debe fundarse en un derecho exigible porque como dice Carnelutti La motivacin de la sentencia consiste en la construccin de un razonamiento suficiente para que de los hechos que el juez percibe, un hombre sensato pueda sacar la ltima conclusin contenida en la parte dispositiva. 86
85 86
Alvarado Velloso, ob. cit., pg. 203. Cit. por Alvarado Velloso, ob. cit., pg. 206.
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d) Impugnacin: Es cuando se recurre una decisin judicial; en tal sentido ... es el acto procesal mediante el cual la parte en el proceso o quien tenga legitimacin para actuar en el mismo, pide se subsanen errores que lo perjudican, cometidos en una resolucin judicial. (Rotondi, Fabiana M. A. c. Tapizar S.R.L. y otros, CCivil y Com., Santa Fe, sala I, diciembre 23-997, LL Litoral, 1997-768). Si bien la jurisdiccin de la Cmara Nacional de Casacin Penal se encuentra circunscripta al conocimiento de los motivos materia de agravio, constituye un requisito previo, emanado de su funcin jurisdiccional, el control -aun de oficio, cuando revisa decisiones de los tribunales orales a travs de las vas recursivas previstas por el Cdigo Procesal-, del desarrollo del procedimiento si se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico. Ello es as, pues la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garanta constitucional no puede ser confirmada. (Bensadon, Germn, CNCasacin Penal, sala III, noviembre 13-997, LL, Supl. Penal, 30/3/98, pg. 48).
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( DESARROLLO DE LA UNIDAD )
2.1.4.2. Litispendencia Si se diera la no conclusin de otro proceso con el cual existiese identidad de sujetos, objeto y causa, cabe hablar de litispendencia, La litispendencia, como la cosa juzgada, apunta
al ejercicio de una segunda accin ya ventilada en otro proceso pendiente o sentenciado. As, existe litispendencia cuando el segundo proceso promovido es total y absolutamente idntico al primero, es decir, rene las tres identidades de personas, causas o ttulo y peticin. (Banco Mercantil Argentino c. Iyru S. C. A., CNCiv., sala A, febrero 10-998, LL, 4/6/98, pg. 5); La excepcin de litispendencia tiene por finalidad evitar que dos o ms pronunciamientos recaigan en juicios separados, que guarden entre s identidad de sujetos, objeto y causa y se deriven del ejercicio de una misma accin, lo cual, podra en ciertos supuestos dar lugar a sentencias contradictorias, circunstancia que la ley no admite, pues desvirtuara la funcin judicial y la naturaleza misma del derecho. (Carranza, Ral E. c. Provincia de Crdoba y otra, TS Crdoba, agosto 25-997, LLC, junio de 1998, pg. 444).
2.1.4.3. Acumulacin de procesos Diferente sera la situacin si se presentasen procesos conexos pero no idnticos y la sentencia de uno puede producir efecto de cosa juzgada en el otro, para Arazi es una acumulacin de procesos, por eso ...no existe conexidad procesal que permita la acumulacin cuando se trata de distintos hechos denunciados, cometidos por otras personas y en dismiles fechas, no obstante la relacin causal que entre ambos pudiera haber, por lo que corresponde el conocimiento del nuevo delito denunciado al Sr. Juez a quien se le diera oportuna intervencin. (CCrim. y Correc., San Martn, sala II, 16/7/98, LLBA, junio de 1999, pg. 639).
2.1.5. Intervencin de terceros Esto no impide la intervencin de terceros, pues ...procede siempre que se invoque que la controversia es comn, extremo que no supone que entre las partes y el tercero exista un litisconsorcio necesario, pues basta el enlace de intereses, susceptibles de manifestarse de muy diferentes maneras segn la naturaleza de la relacin jurdica que vincula al tercero con alguna de las partes originarias y de los elementos objetivos de la pretensin. (Cortesfilms Argentina S.A. c. Kuehne & Nagel Inc. y otro, CNFed. Civil y Com., sala II, agosto 21-997, LL 3/12/97, pg. 12); ... el objetivo de la citacin radica en la posibilidad de oponerle eficazmente la sentencia por dictar en el proceso al que se lo convoca, de modo que le alcancen los efectos de cosa
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juzgada, en punto a las cuestiones de hecho y derecho debatidas y decididas en l. (Cotax Coop. de Prov. Consumo, Vivienda y Crdito c. Banco Hipotecario Nacional, CNFed. Civil y Com., sala II, febrero 5-998, DJ 26/5/99, pg. 264).
Los terceros pueden involucrarse en razn de: argir un mejor dominio sobre la cosa cautelada (tercera de dominio) ...si, conforme al art. 1185 bis del Cd. Civil, corresponde acordar prevalencia, por sobre el acreedor embargante, al poseedor de buena fe con boleto de compraventa y el 25% del precio pago, se justifica an ms la aplicacin del mismo criterio tratndose de un adquirente que presenta una escritura y posesin anterior al embargo, aun cuando dicha escritura slo est inscripta provisionalmente en el Registro de la Propiedad. (Mobilia, Alberto J. c. Pratolongo, Jos C., CNCiv., sala B, febrero 22-999, LL, 9/11/99, pg. 6); un derecho preferente en un crdito (tercera de mejor derecho) en sta ...el adquirente por el boleto de compraventa tiene prioridad sobre el embargante cuando se publicita su derecho antes que ste ya sea mediante la inscripcin del instrumento o bien mediante la posesin real y efectiva, la cual posee carcter publicitario. (Ibaez, Daniel c. Tulian,
Fernando E. Y otro, CCivil y Com., Salta, sala V, noviembre 6-996, LL NOA, 1998-2-53); La va jurdica adecuada para que el comprador por boleto de un automotor pueda hacer valer un derecho preferente al del embargante, es la tercera de mejor derecho. (Stinziano, Alberto H. en: Schwedt, J. C. c. Valentini, A. A., C1aCC Baha Blanca, sala II, julio 19-996, LLBA, 1998-625).
La tercera puede ser, de acuerdo a Arazi:
excluyente cuando ...el tercero hace valer un derecho propio y una pretensin incompatible con la de los litigantes originarios 87; litisconsorcial cuando interviene para defender un derecho ...adhiriendo a la calidad asumida por el otro litigante 88(art. 90 inc. 2 Cd. Proc. Civ. y Com.); coadyuvante cuando se involucra en inters propio (art. 90 inc. 1 Cod. Proc. Civ. y Com.), ... no reclaman un derecho propio para que sobre l haya decisin en el juicio, sino un inters personal en la suerte de la pretensin de una de las partes, y por ello concurren exclusivamente para ayudarle a esta o coadyuvarle en la lucha procesal, razn por la cual son intervinientes secundarios o accesorios y tienen una situacin procesal dependiente de la parte coadyuvada. 89
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Arazi, ob. cit., pg. 100. Arazi, ob. cit., pg. 100. Devis Echanda, ob. cit., pg. 269.
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Otros modos a travs de los cuales participa un tercero son el caso de citacin por eviccin y la intervencin por accin subrogatoria de acuerdo a los contenidos normativos del Cdigo Civil.
2.1.5.1. Actuacin de los representantes Los legitimados pueden actuar -y es conveniente- a travs de representantes representantes, los cuales actan por mandato de la norma (cfr. arts. 57 y 59 del Cd. Civil) as A la representacin individual con que el Cdigo Civil ha provisto a los incapaces, se le agrega una representacin promiscua a cargo del Ministerio de Menores, organismo creado especialmente para tender el cuidado de los intereses de aqullos. Este organismo, caracterizado como la rama del ministerio pblico vinculada al ejercicio de los poderes del patronato estatal se encarga de la vigilancia de la persona de los incapaces y de la mejor defensa de sus intereses. (G. A., L. M. c. A., F. L., CNCiv., sala F, setiembre 16-997, LL 9/6/98, pg. 5). Tambin puede ser por acuerdo basado en un contrato (abogados y procuradores), por eso Al momento de aceptar la defensa o patrocinio de un particular, la ley impone al abogado
la carga de vigilar y no descuidar la causa encomendada. El letrado debe abogar por los intereses de su cliente quien, lego en la materia, debe confiar en el buen saber y entender de aqul. (Trib. Disciplina de Abogados, Crdoba, febrero 14-997, LLC, 1997-894), ya que Cuando el abogado acta como letrado patrocinante, su obligacin es de medios y no de resultado (cosa que si ocurrira en caso de actuar como apoderado). Por lo tanto, su deber estriba en poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los trminos del art. 902 del Cd. Civil, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el xito del pleito. (R., H. D. c. C., D. A., CNCiv., sala H, marzo 13-996, LL 14/11/97, pg. 7).
Esto no impide que en ciertas situaciones pueda actuar un gestor procesal Una de las excepciones a la facultad reconocida por el art. 48 del rito, puesta de resalto por la jurisprudencia de nuestros tribunales, es precisamente la naturaleza misma del acto realizado por el gestor procesal, en la medida que de por s sea demostrativa de la urgencia requerida para la operatividad de la norma, lo que exime de producir prueba al respecto. (T., G. A., CNCiv., sala A, abril 13998, LL, 11/8/98, pg. 6).
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2.1.5.2. Necesidad de asistencia tcnica Al respecto convendra decir que la actuacin por representante tiene un fundamento ms fuerte que el derivado de las normas procesales y constitucionales. En este punto es conveniente destacar la importancia de la adquisicin y la administracin del conocimiento jurdico. Si bien no siempre fue necesaria la intervencin de un representante conocedor del derecho sistematizado en la solucin de los litigios, la historia jurdica demuestra que su progresiva complejidad requiere de una adquisicin regular y sistemtica de los datos jurdicos en todos sus aspectos. Piense Ud. en un litigio que involucre a una empresa transnacional o un delito como el lavado de dinero. Estas cuestiones no autorizan la actuacin de las partes libradas a su comprensin vulgar de los hechos -sea como actores o demandados-, as ...no puede haber
proceso vlido para el analfabeto que aparece leyendo la indagatoria. (Medina, Fabin Rogelio y otro s/robo agrav, etc., CCrim. y Correc., Morn, sala II, 24/2/98, LLBA, junio de 1999, pg. 636, del voto del doctor Borinsky al que adhiri el doctor Silvestrini).
Sucede que la adquisicin y dominio del conocimiento jurdico son los instrumentos bsicos de una eficaz defensa legal. Este es el fundamento de la responsabilidad profesional. Si Ud. recuerda el principio del debido proceso con sus diferentes elementos va a comprender el por qu de lo expresado y en especial, la asistencia tcnica, y las razones de su existencia aun gratuita. Podramos hablar, entonces, de una economa del conocimiento jurdico, jurdico por la cual se evitan -en principio- costos en el proceso derivados de la falta de conocimiento tcnico. Ello es as, porque la inadecuada utilizacin de los medios procesales acarrea costos variables en funcin de aquello que no se realiz sea por falta de conocimiento, o por retardo o por carencia de las formas requeridas ...resulta nula la declaracin indagatoria que incluye una deficiente intimacin del hecho que se efectuara al causante, pues ello compromete no slo la latitud del descargo que podra ensayar el nombrado, sino que impedira al tribunal adems fijar la correcta hiptesis delictiva. (Oyarzabal, Carlos F., CNCrim. y Correc., sala IV, marzo 14-997, LL, Supl. Penal, 29/5/98, pg. 55); Corresponde declarar la nulidad de la detencin del imputado y de lo actuado en su consecuencia, si no existi flagrancia ni indicios vehementes de culpabilidad, sumados al peligro de fuga. (Paez, Hernn, CNCrim. y Correc., sala I, abril 22-997, LL, Supl. Penal, 30/3/98, pg. 9, con nota de Hctor Carlos Superti); o se realiz a sabiendas de su inutilidad, falta de legitimacin o falsedad, as ...es reprochable desde el punto de vista de la tica profesional la actitud del abogado que falsific la firma de un cliente en varios escritos aunque el fin perseguido fuera paliar las caractersticas de las actuaciones en las que ocurrieron los hechos -divorcio y alimentos para un hijo menor- referentes a una
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persona internada en un establecimiento psiquitrico. (D. J. C., CNCiv., sala D, julio 27-982, LL, 1983-A-295). Por lo cual, existen razones de justicia procedimental para justificar las sanciones jurdicas aplicadas por los jueces.
2.1.5.3. Otros legitimados Uno de los aspectos ms destacados de la evolucin de los derechos humanos, es la correspondiente a la proteccin del medio ambiente. En este sentido, el medio ambiente adquiere relevancia en funcin del hombre y es en base a esto que la comunidad puede solicitar proteccin jurdica cuando se vea afectada o lesionada en este derecho. No se trata de individuos particulares perjudicados, sino de una comunidad daada por la conducta de personas fsicas como colectivas. Sin embargo hay que aclarar que ...ni todo inters ecolgico es un inters jurdicamente
legtimo o tutelable, ni todo conflicto ambiental es un conflicto jurdico-ambiental.

El que no todo inters ecolgico sea un inters jurdicamente tutelable se debe a que todava no tenemos un principio general o una norma constitucional que convierta en preferente al inters ambiental y a que, por lo tanto, este inters est llamado a concurrir con otros igualmente legtimos. Y el que no todo conflicto sea un conflicto jurdico-ambiental se debe a que el conflicto ambiental por excelencia es un conflicto entre un modelo civilizatorio -un modo universal de produccin de la existencia social- y una percepcin tico-poltica de los riesgos de ese modelo ... que desborda con mucho a los sistemas jurdicos.90 De ah que no siempre que a los supuestos damnificados se les puede atribuir la calidad de legitimados.
2.1.5.4. El amparo Despus de la reforma constitucional se introdujo en el sistema la figura del amparo para interponer contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley ...(art. 43, Constitucin Nacional).
90
Serrano Moreno, Jos Luis, El conflicto Jurdico en el momento judicial del Estado de Derecho, en: Jueces para la democracia,
n 25, pg. 78, Madrid, marzo de 1996.
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El legitimado en esos casos puede ser, por ejemplo, un vecino de una planta industrial que tratase residuos peligrosos, porque tiene como finalidad inmediata proteger los derechos esenciales del individuo que nacen directamente de la Ley Suprema (hoy tambin de los Tratados incorporados) contra los excesos de la autoridad pblica o de los particulares. (Freytes, Marcela y otros c. Instituto Provincial de Atencin Mdica y otro, TS Crdoba, sala laboral, agosto 13-997, LLC, junio de 1998, pg. 464). La accin de amparo resulta la va apta para salvaguardar el derecho de acceso a la informacin pblica, cuando -como en el caso- la premura en obtener la informacin requerida frente al vencimiento de plazos ya pactados, torna ineficaces los caminos procesales ordinarios, y, por ende, irreparable el perjuicio ocasionado. (Tiscornia, Sofa y otro c. Estado Nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, diciembre 17-997, LL, 28/10/99, pg. 7).
2.1.5.5. El Ministerio Pblico La reforma tambin incorpora al Ministerio Pblico (como) rgano independiente que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.(art. 120 de la Constitucin Nacional).
2.1.6. Valoraciones y preferencias de los operadores jurdicos Las partes actan segn ciertas valoraciones y preferencias en orden a obtener ciertos resultados y finalidades. Esto no es extrao, si se observa el proceso desde la perspectiva de los beneficios, perjuicios y costos del ejercicio de proteccin de los derechos y libertades de cada uno de los operadores jurdicos. Como explica Wahl En primer trmino hay condiciones que se dan en el sujeto, sean
intelectuales, afectivas o localizadas en la voluntad. Estos tres elementos no pueden separarse realmente uno de otro. En el origen de la experiencia del valor hay a la vez una emocin y un juicio, lo que implica la presencia as de la inteligencia como de la voluntad. 91, sin que este aspecto subjetivo del valor deje de lado las condiciones objetivas del mismo.
Tambin por su carcter histrico la visin de los mismos es dual, y al mismo tiempo ... el hombre no puede nunca pensar valores sin pensarlos como universales y porque, por otra parte, no necesita tener una conciencia demasiado clara de ser l mismo la fuente de valores, pues esto es precisamente lo que disminuira el valor de los valores en vez de aumentarlo. 92
91
Wahl, Jean, Introduccin a la filosofa, Breviarios, pag.297, Fondo de cultura Econmica, Mxico, 1975. Wahl, ob. cit., pg.299.
92
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Por ello las valoraciones que se realizan pueden resultar contradictorias, aun en situaciones donde se asienten sobre la preeminencia del valor justicia; por ello Ha dicho la Corte Suprema que el conflicto sobre dos intereses fundamentales de la sociedad: su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley, ha sido resuelto en nuestro pas en favor de este ltimo. (Monticelli de Prozillo, Teresa B., CNFed. Crim. y Correc., sala I, agosto 10-984, voto del doctor Gil Lavedra, consid. VIII, LL, 1984-D-384). Las preferencias tienen en consideracin opciones que efecta el individuo segn valoraciones previamente realizadas. No debe olvidarse que tambin el estado acta, a travs de sus rganos, segn valores y preferencias; as La negativa de la obra social demandada, al negarse a solventar el tratamiento mdico de una afiliada que se aparta de los protocolos admitidos por dicha entidad, compromete derechos amparados constitucionalmente como son los derechos a la salud y a la vida (Lanzavecchia, Noem E. c. Instituto Obra Mdico Asistencial, C1aCC., Baha Blanca, sala I, febrero 9-999, LLBA, junio de 1999, pg. 589). En el caso Peralta -cuyo conflicto debe releer y analizar tambin segn estos criteriosse dijo Cuando los sucesos que conmueven a la vida de la sociedad amenacen llevarla a la anomia y la invariabilidad de la vida poltica organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro econmico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las provincias, all deben actuar los Poderes del Estado para evitar que se malogren aquellos esfuerzos ... (CS, diciembre 27-990, consid. 35). En este sentido, La determinacin del valor de la vida humana no se hace en consideracin al titular de esa vida que ha fallecido sino en consideracin a quienes lo sobreviven porque son stos los que, en sus patrimonios sufrirn las consecuencias econmicas que pudo haber provocado la desaparicin el occiso y es por ello que ejercen su accin iure propio . (D., B. A. y otros c. Provincia de Buenos Aires, C1aCC, La Plata, sala III, febrero 4-999, LLBA, junio de 1999, pg. 600); El principio constitucional de solidaridad se viabiliza en la normativa previsional, cuando impone al grupo activo de afiliados sostener con su aporte al colectivo en pasividad. (Carranza, Ral E. c. Provincia de Crdoba y otra, TS Crdoba, agosto 25-997, LLC, junio de 1998, pg. 437). Entonces tenemos que las valoraciones, en cuanto interpretaciones de la realidad, responden a criterios ticos de actuacin de los operadores jurdicos y son esas valoraciones las que crean los catlogos de preferencias. De modo que, de acuerdo a la valoracin de un hecho determinado, las preferencias quedan limitadas por sta.
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Si A estima que la confianza en los negocios es un valor fundamental, toda falta o quiebra de la misma por parte de B es un disvalor que merece una sancin, en consecuencia ante la ocurrencia de una falta de confianza, A puede optar por accionar o no accionar contra B, lo cual ser el resultado de una preferencia de A respecto de aquello que estima ms conveniente para preservar su derecho. De donde la preferencia queda limitada por la norma que le provee un catlogo de preferencias y de consecuencias respecto de aquella por la cual opta. Si A elige slo conductas lcitas para defender su derecho, es porque estima obtener ms beneficios y menos costos de estas acciones. Su universo de conductas posibles preferidas coincide, entonces, con las normas del sistema jurdico y los beneficios de obedecer al sistema son mayores al costo de no obedecerlo. Esto no quita que A pueda estimar en tan alto valor la confianza, que la falta de la misma merezca, segn A, una sancin ejemplar y adecuada a tan gran estima. Esto puede llevar a A a realizar una accin ilegal para defender su valor depreciado por B, de ah que que el catlogo de preferencias de A incluya acciones contra la norma para defender su valoracin, en cuyo caso estaramos frente a una conducta realizada bajo el criterio de justicia por mano propia. Ello significa que el universo de acciones de A incluye acciones contra la norma y si su universo tiene tal extensin, es porque estima que se siguen mayores costos que beneficios al obedecer al sistema jurdico. No resulta extrao, entonces, que existan individuos que prefieren desobedecer a la norma jurdica, como puede suceder con aquellos que prefieren contaminar, por cuanto la sancin por esta conducta es de bajo costo y el valor desarrollo se considera superior a las valoraciones individuales.
148
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Todos los operadores jurdicos actan de acuerdo a:
Criterio de Valoraciones
+
Criterio de Preferencias
+
Criterio Econmico
A su vez, el subsistema derecho procesal requiere
el cumplimiento de los
P resupuestos P rocesales
durante todas las etapas del proceso de ah, la existencia de controles de calidad antes, durante y despus del proceso,
cuya finalidad es
L a V erdad J udicial
149
150
abogaca a distancia
ap)
Una de las cuestiones ms debatidas actualmente es la referente al control del proceso en todas sus etapas. Entonces, de acuerdo a su criterio cul es la etapa ms crucial para este control? Una primera respuesta parecera indicar que esa es la etapa inicial. Sin embargo ello es as? Busque una respuesta que pueda satisfacer a todos los operadores jurdicos y fundamente la misma. Tenga en cuenta que su respuesta debe guardar relacin con su futura actividad profesional.
151
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( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 2.2. Accin y pretensin

Para Arazi la accin ...es un derecho concreto del sujeto frente al Estado, del cual no slo es titular quien obtenga una sentencia favorable, sino todo aquel que pueda obtener un pronunciamiento de mrito, es decir, un pronunciamiento expreso sobre el fondo de la cuestin en debate.93 Sin embargo coincidimos con aquellos que sostienen que no es conveniente identificar el objeto de la accin con la obtencin de una sentencia favorable, porque ...se llega, lgicamente, a concluir que al negar el juez las pretensiones del actor, est negando su accin, lo que viene a ser inexacto, porque tan cierto es que la accin le corresponde, a pesar del insuceso de la pretensin, que merced a ella se produjo el proceso que lo llev hasta el fin o sentencia.94 Aqu cabe hablar del control de calidad del proceso, proceso porque los elementos de la calidad son ... los que deben verificarse, una vez admitida la demanda por el juez e iniciada as la etapa preliminar del juicio, con miras de constituir la relacin jurdica procesal95 por eso ...el derecho procesal est dominado por exigencias de firmeza y de efectividad en los actos superiores a las de las otras ramas del orden jurdico.
As, frente a la necesidad de obtener actos procesales vlidos y no nulos, se halla la de obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el derecho. (C., J. c. I., M. del C., CNCiv., sala F, agosto 28-997, LL 29/4/98, pg. 14).
Por otra parte, el conseguir una sentencia favorable es el resultado de varias condiciones y variables, previstas e imprevistas, preferencias y valoraciones, por lo cual mal puede centrarse el objeto en la sentencia favorable. Lo agregado por Arazi, es decir, la bsqueda de un pronunciamiento de mrito, es ms coherente con la concepcin de ciertos autores -como Couture- que ubican a la accin dentro del gnero del derecho constitucional de peticionar a las autoridades -aunque al mismo Couture le sea difcil encontrar las analogas- y con el concepto de monopolio de resolucin de los conflictos que le corresponde al estado ...porque nuestro sistema ha querido abolir la
93 94
Arazi, ob. cit., pg.73. Devis Echanda, ob. cit., pg.85. 95 Devis Echanda, ob. cit., pg.112.
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justicia privada y reservar al Estado la tarea de dirimir los conflictos que se presentan entre los integrantes de la comunidad.96
Esto se corresponde con el contenido del art. 108 de nuestra Constitucin Nacional. Entonces, tenemos que la accin es un derecho subjetivo que lo pueden ejercer todas las personas jurdicas e ...impone al juez una obligacin procesal, que es completamente diferente de la obligacin del demandado y que se afirma en la demanda: la obligacin de proveer.97 siendo la pretensin ...el acto en cuya virtud se reclama ante un rgano judicial (o eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la resolucin de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamacin.98 Si nos remitimos a los antecedentes del actual subsistema derecho procesal nos encontramos con los proyectos Lascano y Jofr, los cuales mencionan que entre los deberes del juez se hallan ...disponer, en cualquier estado del procedimiento, las medidas idneas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, propender a una ms rpida y econmica tramitacin del proceso y asegurar una solucin justa.99 Luego, si bien se indica que la finalidad del proceso es asegurar una solucin justa, en la medida que la justicia de esa solucin responde a los valores colectivos de una sociedad, no hay mayores problemas en cuanto a la bsqueda de tal solucin, ni mayores inconvenientes en cuanto a la sancin de aquellos operadores jurdicos que se aparten de tal bsqueda. Sin embargo, esto funciona si el sistema obtiene consenso en cuanto a su capacidad para resolver conflictos, porque si carece de dicho consenso pierde legitimidad y entonces surgen sistemas alternativos al sistema positivo -los llamados sistemas jurdicos paralegales-, los cuales se fundan en las valoraciones de los diferentes grupos integrantes de la sociedad. De lo cual se sigue que la finalidad ya no es la bsqueda de la verdad judicial, sino la victoria en el proceso y por eso en vez de conductas tico-procesales nos encontramos con conductas utilitario-procesales que buscan la victoria exclusivamente y en funcin de la cual, cualquier medio es apto o til.
Sabsay- Onaindia, ob. cit., pg.355. Devis Echanda, ob. cit., pg.87. 98 Palacio, ob. cit., pg.388. 99 Documentos que deben acompaarse a la Demanda Sents Melendo, Santiago, Documentos Demanda, en: Revista Argentina de Dereho procesal, n2, pg. 71, La ley, Buenos Aires 1968.
96 97
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Por lo cual el juez pierde la direccin y el control del proceso y el proceso se convierte en un juego no limpio. Es decir, que la finalidad del proceso es el resultado de un conjunto de conductas maliciosas, desleales y temerarias o, si se prefiere, en una lucha donde aquello que va a prevalecer es la derrota de la contraparte. De lo cual se sigue la centralidad de observar el conflicto para el estudio adecuado del derecho procesal, en la medida que ste es el objeto de la actividad jurisdiccional y la finalidad: la resolucin del mismo. En referencia a esta finalidad y al objeto de la actividad jurisdiccional hay que tener en cuenta los datos de la investigacin llevada a cabo por FIEL FIEL, en la cual se mencionan los siguientes problemas relativos a estos temas: el aumento de la litigiosidad ...; el aumento de las apelaciones sobre todo en los casos civiles; desde 1988, reduccin en un 15% de las sentencias dictadas por los organismos de primera instancia; ...relativamente bajo nmero de juzgadores ...; aumento de la demora en la resolucin judicial de conflictos; elevado costo de representacin legal y descontrol del gasto pblico que atiende el beneficio de justicia gratuita.100 Ud. deber retener estos datos en orden a los diversos anlisis que deber realizar antes de iniciar una demanda, contestar o apelar.
2.3. Operatividad de los diferentes sistemas procesales

Como vimos es necesario resolver los conflictos en la medida que surgen, y evitar que se prolonguen en el tiempo. A tal fin los diferentes operadores jurdicos son dirigidos por las normas correspondientes. Si bien tanto el proceso civil como el penal poseen elementos en comn -por citar a los principales- ello no importa que presenten caractersticas particulares. Los principios que garantizan la imparcialidad, la transparencia y la justicia, es obvio que son comunes a los diferentes subsistemas procesales. Comenzaremos viendo cmo se desarrolla el proceso civil. Vimos que la presentacin de la demanda requiere que la parte contra la cual se dirige la conozca en forma fehaciente, a fin de que pueda oponer las excepciones correspondientes y una argumentacin que sustente la defensa del demandado.
100
Fiel, ob. cit., pg.40-41.
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Esto slo se puede llevar a cabo ante un tribunal que tenga jurisdiccin y competencia. Si avanzamos en el estudio descubrimos algunas preguntas acerca de los elementos cruciales en la dinmica procesal. stas son varias y se pueden reducir al tema de los actos procesales procesales.
2.3.1. Actos procesales. La demanda Actos procesales son aquellos actos jurdicos relacionados con el proceso, dice Devis Echanda, no limitndose a aquellos que realizan las partes, sino a todos los que realizan los operadores jurdicos. Entre todos ellos, el acto ms peculiar es la demanda ... acto de declaracin
de voluntad introductivo y de postulacin, que sirve de instrumento para el ejercicio de la accin, y la afirmacin de la pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio, en un caso determinado.101.
Como todos los actos procesales, stos pueden desdoblarse en dos temas conexos: elementos y requisitos de los mismos para tener efecto en la dinmica procesal. Si nos referimos a la demanda, los elementos (art. 330 CPCCN) son: a. Nombre y domicilio del demandante b. Nombre y domicilio del demandado c. La cosa demandada d. Los hechos e. El derecho f. La peticin g. El pago de la tasa de justicia h. La mediacin, cuando corresponda Entonces hay que distinguir entre requisitos de fondo y de forma. Los primeros indican que el productor del acto debe ser o una persona capaz o su representante, quien debe tener un inters en actuar y estar legitimado en la causa y para cada acto en particular, la falta de legitimacin se configura cuando alguna de las partes no es la titular de la relacin jurdica en que se sustenta la pretensin, con prescindencia de que sta tenga o no fundamento. (B., L. A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otra, CS, febrero 16-999, LL, 6/10/99, pg. 13). Por lo tanto, estos requisitos hacen a la validez y a la eficacia del acto.
101
Devis Echanda, ob. cit., pg. 309.
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Los segundos indican las condiciones de realizacin del acto, por lo cual es la norma procesal la que seala cules son estas condiciones. Resulta obvio que para demandar se requiere capacidad para ser parte y estar en juicio, condiciones acerca de las cuales me remito a los principios generales del derecho que Ud. ya estudi. Iguales requisitos se requieren para ser demandado. Y como vimos oportunamente, la demanda puede extender el nmero tanto de actores como de demandados, sobre quienes pesan idnticos requisitos. Acerca de la demanda, aparte de los requisitos mencionados, hay que destacar dos elementos relevantes al momento, tanto de iniciar como de contestar la demanda, son el petitum y los hechos. El primero hace referencia a la causa que funda el conflicto, mientras que lo segundo indica el relato o narracin de la gnesis y el desarrollo del conflicto. Aunque no parezca un elemento que la norma mencione, es necesario que el contenido de la demanda as como la contestacin estn redactadas de modo de hacer comprensible a todos los operadores jurdicos qu es lo que pretende y cules son los hechos relevantes a tal fin. Esto ltimo es crucial ya que en base a ellos se decide la solucin del conflicto, a tal fin existe ...la carga de explicacin que pesa sobre los litigantes en orden a avalar y justificar la posicin sustentada en el proceso, configura una derivacin del principio de buena fe procesal y de la imposicin procesal clare loqui o de hablar claro, que no puede dejar de exigirse en situaciones en las cuales se registra prima facie una violacin del ordenamiento administrativo vigente. (DPaul, Jorge y otros c. Municipalidad de Rosario, CCivil y Com., Rosario, sala IV, setiembre 3-997, LL Litoral 1998-388). Por lo tanto, si las condiciones de existencia de la misma no se presentan, ello otorga al juez la decisin de rechazar la demanda, aunque ...la facultad de rechazar in limine la demanda debe ejercerse con suma prudencia en los supuestos en que la inadmisibilidad aparezca en forma manifiesta, por ser violatoria de las reglas del art. 330 del Cd. Procesal, de manera que su gravedad le impida constituir un requerimiento revestido de un grado mnimo de seriedad. (Snchez, Manuel I. c. Hernndez, Laura E., CNCiv., sala I, junio 17-997, LL., 27/11/97, pg. 5).
En caso contrario, la demanda produce, segn Guasp los siguientes efectos: Efectos jurdicos materiales: recaen sobre el derecho o relacin jurdica objeto del conflicto, por ejemplo, interrupcin de la prescripcin adquisitiva; Efectos jurdicos procesales: afectan las relaciones procesales, por ejemplo, la fijacin de la competencia.
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Esto fundamenta la necesidad de que la misma sea trasladada a la parte demandada, para poder ser respondida por aquel contra quien se dirige. Y ello comporta de parte de esta ltima, rechazar o aceptar la demanda y oponer, si corresponde, las excepciones. Es decir que hay, en la mayor parte de las situaciones, una oposicin ... acto de voluntad del demandado que manifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensin del demandante, proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en busca de una sentencia que le sea favorable, o de que no haya proceso.102
2.3.2. La defensa Conviene recordar el principio de contradiccin, contradiccin pues es el que aclara el desarrollo del proceso y las conductas de los operadores jurdicos. Siguiendo este esquema nos encontramos con las excepciones. La excepcin es ...una manera especial de ejercitar el derecho de contradiccin o de defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensin del demandante mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.103 Es una contra-argumentacin que tiene por finalidad destruir la pretensin del demandante, como resultado mximo o aplazar los efectos de la misma, como resultado mnimo. Por eso, se la puede ubicar dentro del concepto de defensa que le corresponde al demandado y en tal sentido se la relaciona con el principio de contradiccin contradiccin. Entonces, dada su naturaleza no puede ser confundida con los impedimentos procesales que son los defectos en el procedimiento o en los presupuestos procesales. La excepciones pueden ser: dilatorias o perentorias perentorias. Las primeras persiguen el rechazo temporal de la pretensin del demandante, mientras que las segundas buscan el rechazo definitivo.
A su vez las podemos clasificar en:

a) excepcin de arraigo cuando el actor no tiene domicilio ni bienes en el pas, el demandado pide una caucin real o personal para el eventual pago de los gastos y honorarios (art. 348 CPCCN) y ... constituye, en esencia, una medida de naturaleza cautelar, pues garantiza al
demandado, en caso de vencer, la posibilidad de cobrar los honorarios regulados y obtener el reintegro de los gastos a que le oblig su defensa. (InterOcean Industries Inc. c. Felendler,
Gregorio, CNFed. Civil y Com., sala II, febrero 25-998, LL, 9/6/98, pg. 4);
102 103
Davis Echanda, ob. cit., pg. 332. Davis Echanda, ob. cit., pg. 332.
158
b) excepcin de cosa juzgada ... est supeditada al requisito que entre la pretensin
objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la posterior medie identidad en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa. Para su procedencia se exige el examen integral de la dos contiendas, del que debe surgir que se trata del mismo asunto sometido a decisin judicial. (Carbajal, Alfredo A. c. Curtiembre Francisco Urciuoli e Hijos S.A., CNCiv., sala B, marzo
6-997, LL, 11/12/97, pg. 5); c) excepcin de defecto legal Para la procedencia de la defensa de defecto legal, los vicios
o defectos formales de la demanda deben revestir gravedad suficiente que torne difcil conocer lo pretendido, creando en la contraria una perplejidad que le impida ejercer su derecho de defensa. (Ex Junta Nac. De Granos c. Italmolino S.R.L., CNFed. Civil y Com., sala II, noviembre
13-997, LL, 8/4/98, pg. 9); d) excepcin de falta de accin ... supone la ausencia de legitimacin procesal, es decir,
que el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la especfica materia sobre la que versa el litigio.
(Pujadas, Nilda c. Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumn, CS Tucumn, sala laboral y contenciosoadministrativo, febrero 13-997, LL N.O.A., 1997-39); e) excepcin de falta de legitimacin ... se corresponde con al denominada defensa de
falta de accin y con sus modalidades de falta de legitimacin sustancial activa y pasiva, surge cuando el actor o el demandado no son los titulares de la relacin jurdica sustancial en que se funda la pretensin. (Strauss, Jacobo S. y otros c. Consejo de Administracin Cooperativa
de Vivienda 1 de Mayo, CApel. Concordia, sala III, marzo 21-997, LL Litoral, 1998-330); f) excepcin de falta de personera ... es el medio con que cuenta el litigante demandado
para denunciar la existencia de un impedimento de adecuada representacin de la parte accionante, es decir, para cuestionar la inexistencia o insuficiencia de la representacin legal o convencional invocada por un gestor procesal. (Asociacin Mutual de Ayuda entre Asociados
y Adherentes del Club Atltico Tostado c. Benavdez, Lydia N., CCivil, Com. y Laboral, Rafaela, agosto 6-997, LL Litoral, 1998-687); g) excepcin de incompetencia La admisin de la excepcin de incompetencia equivale a
la desestimacin formal de la demanda, con el consiguiente archivo de la demanda luego de agotado el tratamiento de las cuestiones relativas a los honorarios, liquidacin y cobro de las costas (arts. 481 y 5 inc. 1*, Cd. de Proced. Civil de Santa Fe). (Banco Provincial de Santa Fe
c. Rodrguez, Jos, CCivil y Com. Santa Fe, sala I, julio 29-997, LL Litoral, 1998-350); h) excepcin de inhabilidad de ttulo ... concede a la parte demandada, con respecto a
determinados instrumentos que exteriorizan un crdito, la posibilidad de gozar de un marco ms amplio para defender su posicin y cuestionar la existencia misma del crdito, su cuanta o modalidades. (DHL Internacional S.A. c. Henel S.A., CNFed. Civil y Com., sala I, abril 2-996,
LL, 13/11/97, pg. 7).
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Tambin se pueden mencionar la excepcin de pago -que Ud. recordar de la asignatura Obligaciones- y la excepcin de litispendencia -acerca de la cual hablamos en la Unidad anterior. Esta situacin no debe ser confundida con la originada en ... aquellos supuestos en que la accin civil y la criminal nacen de un mismo hecho imputable al autor, (en tal caso) corresponder decretar la suspensin del dictado de la sentencia en el mbito civil hasta tanto recaiga condena en el juicio penal, la cual influir en la tramitacin de la pretensin resarcitoria, de conformidad con las prescripciones de los arts. 1101, 1102 y 1103 del Cd. Civil. (Molina, Santos de la Cruz c. Sacaba, Csar, Ccivil, Documentos y Locaciones, Tucumn, febrero 19-996, LL N.O.A., 1997-86). Como los actos procesales ligan a los operadores jurdicos se puede hablar, entonces, de acuerdos procesales y contratos procesales, siendo los primeros aquellos que se dan cuando las partes actan de acuerdo, en forma simultnea o sucesiva, por ejemplo, pidiendo la suspensin del juicio; mientras que los segundos aparecen como consecuencia de la interdependencia de las causas y los actos, por ejemplo, en la venta forzosa.
2.3.3. Acerca de la prueba Los hechos afirmados o negados deben ser demostrados, por eso ...el art. 377 del Cd. Procesal impone a los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su defensa. Tal imposicin no depende de la calidad de actor o demandado, sino de la situacin en que se coloquen dentro del proceso. (American Express Argentina S.A. c. DEspsito, Luis S., CNCom., sala A, setiembre 24-997, LL, 23/12/97, pg. 7). La veracidad de lo sostenido por las partes requiere de una verificacin objetiva por quien tiene a su cargo la resolucin del conflicto, en caso contrario, aquel que afirma o niega ciertos hechos debe soportar las consecuencias de la falsedad o no fundamentacin de los mismos, ya que ...quienes no ajusten sus conductas a los postulados de la carga de la prueba, deben necesariamente soportar las consecuencias de la omisin en que incurran, vindose privados aquellos que no adopten actitud correlativa, sometidos a la eventual resolucin adversa a que por decisin se enfrente. (Fernndez, Antonio c. Consorcio Propietarios Santiago del Estero 690 y otros, CNCiv., sala B, abril 22-999, LL, 21/10/99, pg. 5). El juez respecto de la misma puede actuar de acuerdo a una tarifa, es decir que la norma le indica una valoracin cerrada y preestablecida de la prueba, o, sino, segn la libre apreciacin apreciacin, o sea, que el juez puede valorar la prueba segn su sana crtica crtica, cuyas reglas ... suponen ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciacin de la prueba y que excluyen, por tanto, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata por un lado de los principios de la lgica, y por otro, de las mximas de la experiencia, es decir, de los principios extrados de la observancia
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del corriente comportamiento humano, y cientficamente verificable actuando ambos, respectivamente, como fundamento de la posibilidad y realidad. (S., V. R. c. H., R. y otro, CNCiv., sala H, noviembre 6-998, LL, 28/10/99, pg. 4).
Por lo tanto, no es casual que, En materia probatoria, no existen reglas absolutas ni inamoviblemente rgidas; el principio de la carga probatoria dinmica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes estn obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurdica objetiva. (Banco de Galicia y Buenos Aires c. L. H., P. M. y otros, CNCom., sala B, febrero 23-999, LL, 27/10/99, pg. 10) y que los hechos conducentes y controvertidos que las partes deben acreditar como fundamento de sus pretensiones, pueden probarse no slo a travs de los medios de prueba previstos en el Cdigo Procesal, sino tambin por cualquier otro medio de prueba que no afecte la libertad personal o la moral de aqullos. (Avila, Ren E. c. Sanfer S. A. y otro, C2 Civil, Com., Minas y Trabajo, Catamarca, febrero 7-997, LL N.O.A., 1997-7).
La prueba puede ser:

De confesin: Dice Arazi que La absolucin de posiciones es el medio que tienen las partes para obtener la confesin de su contraria en un proceso determinado, bajo juramento o promesa de decir verdad.104 pero tambin la confesin ficta produce los mismos efectos que la expresa en cuanto a la verdad de los hechos personales contenidos en las posiciones, creando una situacin desfavorable para el absolvente que puede ser revestida por otras pruebas. (Bolsas Pampeanas S.A. c. Cudos, Alberto E., CNCom., sala A, diciembre 30-998, DJ, 4/8/99, pg. 1004); es ficta segn el Cdigo cuando ... el citado no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendr por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las dems pruebas producidas. (art. 417); De peritos quienes son ... aquellas personas que, ajenas al proceso, informan en l acerca de las cuestiones atinentes a su objeto que requieren conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o tcnica. (Vallros Internacional S. A., CNPenal Econmico, sala B, abril 3-997, LL, 30/6/98, Supl. Penal, pg. 73), la fuerza probatoria de sus informes ... debe ser estimada por el magistrado teniendo en cuenta la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios cientficos en que se fundan la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana lgica -hoy sana crticay las dems pruebas y elementos de la conviccin que la causa ofrezca. (Villegas, Elsa A. c. Administracin Nac. de la Seguridad Social, Juz. Federal, Ro Cuarto, agosto 4-997,
104
Arazi, op., cit., pg.375.
161
LLC, 1997-1009); por eso La falta de una adecuada fundamentacin en sus conclusiones, torna ineficaz e inocua toda pericia, pues no puede ayudar a la formacin de conviccin alguna al carecer de explicaciones razonablemente aceptables. (Martnez, Vctor c. Municipalidad de Crdoba, CTrab., Crdoba, sala 6, junio 27-997, LLC, 1997-1081); De presunciones cuando ... los indicios referentes a la actividad de un sujeto, aislados e inconexos, pueden fundar una presuncin genrica, pero no pueden ser tomados para configurar esa misma presuncin. Pero si uno de ellos resulta lo suficientemente grave y preciso puede, en asocio con dicha presuncin genrica, comportar plena prueba de culpabilidad. (Vega, Roberto O. y otros, CFed. Mendoza, sala B, julio 29-996, LL, 6/4/98, pg. 7); De testigos testigos, que requiere ...para que la prueba testimonial pueda tener fuerza legal y convictiva, conforme a las reglas de la sana crtica, debe ser veraz, sincera, especfica, objetiva, imparcial, concluyente y concordante. (Quiroga, Natalio c. Asenfi S.R.L., CNTrab., sala I, noviembre 27-998, DT, 1999-B-2092). Instrumental que segn Chiovenda es toda ... representacin material destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin del pensamiento.105 En este sentido, La videocinta constituye una prueba documental en sentido amplio, pues no siendo un instrumento escrito, reproduce o representa un hecho pasado. Si bien su valor probatorio es de difcil apreciacin, las dificultades se superan al ser reconocidas por las restantes partes del proceso, y cuando de la valoracin conjunta de los medios probatorios se concluye en la fidelidad de la misma en la reconstruccin del hecho daoso. (Daz de Vivar, Elisa M. c. Neustadt, Bernardo y otros, Juz. Nac. Civil N* 67, marzo 25-998, DJ, 1998-1-1084); De informes que para Arazi ...es el medio de aportar al proceso datos sobre hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos, que resulten de la documentacin, archivos o registros contables de terceros o de las partes.106 En resumen, El objeto de la prueba se halla restringido a los hechos afirmados por los litigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los que no han sido alegados no pueden ser materia de acreditacin y slo quedan reservados a la libre investigacin judicial, en virtud de lo cual el rgano jurisdiccional tiene que ampliar facultades en materia laboral pudiendo llegar a sustituir la inercia probatoria de las partes decretando las medidas probatorias que estime conveniente (art. 12, ley 7718 -Adla, LIV-A-841-), actuando como director del proceso.(Noguera, Roque M. c. Camfide S. A. y otra, TTrab. N*2, Lans, setiembre 30-997, LLBA, 1997-1397) siendo ... facultad privativa del magistrado, en virtud de lo preceptuado en el art. 386 del Cd. Procesal, inclinarse por la prueba que le merece ms fe, de manera
105 106
Arazi, ob., cit., pg.341. Arazi, ob., cit., pg.358.
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concordante con los dems elementos de mrito que obren en el expediente. (Emi-Oden S. A. c. Banca Nazionale del Lavoro S. A., CNCom., sala C, febrero 14-997, DJ, 1998-2-504), porque ...la valoracin de la prueba configura una operacin mental que el juzgador realiza con la finalidad de conocer el mrito o valor de conviccin que pueda deducirse de su contenido, no encontrndose obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, sino slo aquellas que estime conducentes. (Deluca, Ral E. c. Ricchiardino, Eugenio A., CCivil y Com., Santa Fe, sala I, junio 30-997, LL Litoral, 1998-679).
2.3.4. Los efectos del espacio y el tiempo en la dinmica procesal Cabe recordar que la norma tiene determinados espacio y tiempo de existencia y que si bien existen para un largo perodo, ello no quita que lo sean por un cierto plazo de vigencia. De igual modo, se deben considerar las atribuciones de las provincias establecidas por la Constitucin Nacional, con relacin al espacio. Este dato sirve -en este caso- para observar que, con relacin a los procedimientos se ha establecido que cada provincia puede dictar su cdigo respectivo, sin quitar por ello, la existencia de un cdigo nacional. Esto vale para los diferentes tipos de procedimientos. Esta situacin no quita unidad al derecho procesal tanto en sus principios como en sus presupuestos si lo observamos como un subsistema. Entonces, con referencia a los actos procesales pueden existir plazos legales y judiciales, y si agregamos la nocin de contrato procesal, tambin podemos mencionar, los plazos convencionales convencionales. Si la finalidad es resolver un conflicto, es crucial la existencia de plazos plazos, porque como expres Genoud en 1968 -y le remarco la fecha para que compare con la situacin actual- El plazo excesivamente lato, alarga el proceso y el demasiado breve tambin, esto ltimo debido a que directamente se prescinde de l por imposibilidad de cumplimiento ... ... Y si hay algn fuero donde este problema tiene especial importancia es el del trabajo, pues en l la celeridad es, fuera de toda duda, una de las razones de ser. Como generalmente el trabajador reclama prestaciones de carcter alimentario, es evidente que no puede esperar, y hacer que aguarde equivale, prcticamente, a negarle justicia.107 Esto no impide que en ciertas ocasiones ... la Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de las funciones de superintendencia, (disponga) la suspensin de los trminos procesales en todo el mbito del Poder Judicial, sin perjuicio de la validez de los actos cumplidos ... (Tallerico, Pascual A. c. Nardecchia, Mara T., CCivil y Com. Morn, sala I, setiembre 25-997, LLBA, 1997-1301).
Genoud, Hctor, El proyectado, en: Revista Argentina de Derecho Procesal, El tiempo en el Proceso laboral proyectado n2, pg.15, La Ley, Buenos Aires, 1968.
107
163
En cuanto al lugar, ste es la sede del tribunal respectivo, salvo en situaciones especiales, como en el caso de la notificacin. Por eso, como principio general se sostiene la territorialidad de la norma. Empero, se deben resaltar ciertos problemas. El primero de ellos se refiere a la retroactividad de la ley. Pareciera que en este caso, la ley procesal no debiera ser retroactiva por un principio de seguridad jurdica, a lo cual se le pueden aadir razones de justicia procedimental Para que exista derecho adquirido y, por lo tanto, se encuentre vedada la aplicacin de la nueva ley, no es imprescindible la existencia de una sentencia firme anterior a sta, sino que basta con que su titular haya cumplido -bajo la vigencia de la ley derogada o modificada- todas las condiciones sustanciales y requisitos formales previstos por esa ley para ser titular del derecho de que se trata, an cuando falte la declaracin formal de una sentencia o acto administrativo. (Villalba de Venezia, Tomasa c. Naviera de Martelli, Mara I., CNCiv., sala B, noviembre 27-996, LL, 23/6/98, pg. 7). En el caso de situaciones en curso, se debe aplicar la nueva norma, porque como escribe Devis Echanda Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, sino el momento en que se le pone en accin.108 ... no existe afectacin de derechos adquiridos cuando la aplicacin de una nueva norma tan slo afecta a los efectos en curso de una relacin jurdica, an nacida bajo el imperio de la legislacin antigua ... (Villalba de Venezia, cit. ut supra). El segundo problema aparece con la llamada jurisdiccin universal para juzgar ciertos delitos contra la humanidad o graves violaciones de los derechos humanos. Esta cuestin la estudiaremos en la ltima Unidad, slo se puede decir ahora que es una cuestin debatida de solucin compleja por la calidad de las partes intervinientes.
2.3.4. Las nulidades Pero qu pasa si alguno de los requisitos no se cumple?. Corresponde referirse a las nulidades y a los vicios del proceso. Empero, no todos los vicios tienen la misma importancia. Por ello, algunos son sanables y otros insanables, de acuerdo a su posibilidad de ratificarse o no. Otras se pueden extender con posterioridad al juicio. No debe confundirse l a nulidad con la inexistencia, en la que se siguen los principios generales que Ud. ya estudi en Derecho Civil. Ni tampoco con la revocabilidad que ... contempla los defectos del acto que lo hacen injusto a pesar de su validez y eficacia.109
108 109
Davis Echanda, ob. cit., pg.18. Davis Echanda, op. cit., pg. 453.
164
El plazo previsto por el art. 59 de la ley orgnica para interponer el incidente de nulidad slo puede empezar a computarse desde el momento en que el interesado toma inequvoco conocimiento del acto viciado ... (Kehoe, Carlos G. c. Droguera del Centro S.A., CS, abril 1-997, DJ, 1998-2-406, con nota de Carlos Pose) porque La nulidad se vincula en forma directa con la idea de defensa. As, cuando un acto procesal aloja en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza, se ha privado a quien lo invoca de ejercer alguna facultad, que lesiona a la garanta de defensa en juicio. (Benito Ausejo, op. cit.).
Entonces Se desprende que quien promueve la nulidad debe demostrar el perjuicio sufrido y el inters que se procura subsanar con la declaracin, ya que es preciso que la irregularidad que se alega haya colocado a la parte en un estado de indefensin concreta, mencionndose expresa y precisamente las defensas que se vio privado de oponer ... (C., I. V. c. E., P., CNCiv., sala A, agosto 24-998, DJ 30/6/99, pg. 614). En este sentido, conocer las nulidades y sus efectos es crucial, porque ...es (un) presupuesto la ausencia de causa de nulidad en el curso del juicio, pues el juez no puede dictar sentencia si encuentra alguna.110, recuerda Devis Echanda. Sucede que el proceso se debe llevar a su trmino, salvo en ciertas situaciones y por eso la supervivencia del mismo es relevante para poner fin al litigio, por esta razn En materia de nulidades procesales rige la interpretacin restrictiva, pues estn reservadas como ltima razn frente a la existencia de una efectiva indefensin. Ello, pues el derecho procesal est dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos, superiores a las de las otras ramas del orden jurdico, dado que frente a la necesidad de obtener actos vlidos y no nulos se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho. (Garrido, Esteban c. Trujillo de Mar, Ins M., CNCiv., sala A, marzo 17-998, LL, 30/6/98, pg. 6).
110
Davis Echanda, op. cit., pg. 112.
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sp)
sntesis parcial
Accin Demanda Pretensin
Defensa
El control se ejerce principalmente a travs de los principios de
Contradiccin y Debido proceso
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ap)
Hemos explicado que uno de los temas crticos en la dinmica procesal es la capacidad de argumentar sobre hechos que ocurrieron. Ahora bien, si esos hechos que intento demostrar que sucedieron -para fundar empricamente mi pretensin- presentan lagunas en el relato que hago ante el juez de qu modo puedo cubrir esos vacos que se producen en mi relato? Es que las argumentaciones se basan en hechos, y el conjunto de esas argumentaciones se presenta en una narracin jurdicamente relevante. Empero, como toda narracin puede tener elementos ficticios -suposiciones o hechos que nunca ocurrieron- y la presencia de elementos ficticios puede llegar a alterar la veracidad de la narracin. Entonces, aparece un problema: lo ficticio en la narracin de los hechos y su influencia en la fundamentacin emprica de la pretensin y en consecuencia, en la prueba de lo argido sobre la base de esos hechos ficticios. Por lo tanto Ud. debe resolver los siguientes problemas: 1. Existe una narracin de hechos jurdicamente relevantes que no presente lagunas en su desarrollo? 1.1. De acuerdo a su respuesta Por qu? 2. Si existen lagunas existe algn modo de cubrir esos vacos? 2. 1. Si hay modos cules son? 2. 2. Todos esos modos son adecuados a una correcta conducta procesal? 3. Si no hay modos qu puedo hacer frente a esas lagunas?
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sntesis final
sf)
Subsistema Derecho Procesal
Principios y Presupuestos Procesales
operadores jurdicos actan en un determinado tiempo y espacio ajustando su conducta procesal y su
fundamentacin de las pretensiones y las acciones
Dinmica Procesal
cuya finalidad es racionalizar el tiempo en funcin de la
bsqueda de una resolucin rpida del conflicto
Finalidad:
una decisin judicial adecuada al petitum y los hechos
Resultado:
la verdad judicial objetiva y la resolucin del conflicto
Modo:
los medios de prueba
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actividad final
af )
Teniendo en cuenta que el resultado del proceso es la obtencin de la verdad jurdica objetiva, pueden existir impedimentos para su logro. Es normal que existan por la complejidad de reconstruir los hechos alegados por los operadores jurdicos. Podra suponerse que esa misma complejidad de la reconstruccin fuera el ms serio obstculo frente a la necesidad de descubrir la verdad jurdica. Sin embargo, es necesario reconstruir los hechos. Entonces, dada esta situacin: 1. Qu funcin cumplen las nulidades en la dinmica procesal, en especial con referencia al principio de contradiccin? Respondida esta cuestin, 2. En qu medida las nulidades afectan a los principios del derecho procesal, por ejemplo, el de preclusin?
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ce)
Dinmica Procesal
C onducta de los O peradores J urdicos
Proceso
actos procesales
Demanda
Defensa
prueba de los hechos alegados y ofrecimiento de medios probatorios
Decisin del Juez
limitada al thema decidendum y
lo probado por las partes
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gl)
glosario
Accin: es un derecho subjetivo dirigido a la obtencin de una sentencia en un proceso1. Acto procesal: es aquel acto realizado en funcin del proceso2. Actor: es quien/es reclama/n ante el poder judicial la eficacia de un derecho3. Acumulacin de acciones: se da cuando el demandado, dentro del trmino para contestar la demanda, procede a demandar en ese mismo proceso al actor, esto origina lo que se denomina reconvencin4. Acumulacin de procesos: se presenta cuando entre ellos se dan al menos dos elementos comunes de los tres que en todo litigio existen: persona, objeto y causa5. Apoderado: es el representante convencional de las partes o el tercero para el juicio6. Demandado: es la persona contra quien/es se dirige la accin7. Forma procesal: ...es el modo en que el acto ha de cumplirse 8. Legitimatio ad causam: es la capacidad para obtener una sentencia de fondo o de mrito9. Legitimatio ad processum: es ...la capacidad para comparecer en juicio por s mismo 10. Litisconsorcio: ...cuando en un proceso hay varias personas como demandantes o
demandadas 11
Partes originales: son aquellas -actor y demandado- que actan concurriendo en tales calidades desde la iniciacin del proceso12.
1 2
Devis Echanda, Hernando, op. cit., pgs. 81-82. Id., pg. 284. 3 Id., pg. 244. 4 Id., pg. 105.
5 6
Id., pg. 488. Id., pg. 302. 7 Id., pg. 244. 8 Id., pg. 287.
9
Id., pg. 130. Id., pg. 298. Id., pg. 250. Id., pg. 246.
10 11 12
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Partes necesarias: son aquellas que deben presentarse indispensablemente en el proceso en los juicios contenciosos y los terceros cuando la norma obliga a citarlos13. Tercerista: es aquel que interviene cuando su pretensin es conexa con la debatida en el proceso, enfrentando a una o ambas partes del proceso14.
13 14
Id., pg. 247. Id., pg. 251.
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Resuelva el siguiente caso:
aa)
A es un sospechoso de haber cometido un delito previsto en el art. 79 del Cdigo Penal. Detenido por la polica, luego de haberle tomado declaracin indagatoria y no haber respondido, A confiesa ser el autor e indica a la polica el lugar donde se halla el arma utilizada para cometer el delito. La polica solicita al juez de instruccin -que por turno corresponde- una orden para allanar el local y secuestrar el arma. Teniendo en cuenta las garantas procesales y los medios de prueba: 1. Qu validez tiene la confesin despus de la declaracin indagatoria? 2. Qu validez tiene para la investigacin el secuestro del arma?
179
180
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD II )
Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo 1, caps. 2, 3, 5, 8, 10, 11 y 13, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 1999. Carri, Alejandro D., con colaboracin de Guillermo Garay, Garantas constitucionales en el
proceso penal, Hammurabi-Jos Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1997.

Falcn, Enrique M., Grfica procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
Libros: Cuadernos de Jurisprudencia. Tribunal Superior de Justicia. Sala Laboral, Foro de Crdoba, Tomo IV, Relatora de Informtica Jurdica del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Crdoba, 1995. Devis Echanda, Hernando, Compendio de Derecho Procesal Civil. Parte general, Editorial Temis, Bogot, 1963. Jurisprudencia de las Cortes y Superiores Tribunales de Provincia, Tomo I, Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. Jurisprudencia de las Cortes y Superiores Tribunales de Provincia, Tomo III, Derecho Constitucional. Recurso de Inconstitucionalidad. Admisibilidad. Requisitos Formales, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996. Quiroga Lavi, Humberto, La formacin del derecho procesal organizacional, Honorable Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, 1998.
Palacio, Lino Enrique, ob. cit.
181
Revistas: Colombo, Carlos J., Inconducta procesal: temeridad o malicia, Revista Argentina de Derecho Procesal, La Ley, n* 1, 1968, pgs. 15-31. Fairn Guilln, Vctor, El proceso ordinario, sumario (plenario rpido) y sumarsimo, en: Revista Argentina de Derecho Procesal, La Ley, n* 2, Buenos Aires, 1968, pgs. 5-13. Genoud, Hctor, El tiempo en el proceso laboral proyectado, id., pgs. 14-33. Sents Melendo, Fuentes y medios de prueba, id., pgs. 40-63.
182
u3
unidad tres
la estrategia procesal
183
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UNIDAD III ( LA ESTRATEGIA PROCESAL ) Mencin sinttica de los contenidos

En la actividad desplegada en un proceso los operadores jurdicos interactan de un modo, generalmente, planificado, cuyo resultado buscado es la victoria en la litis. En esta Unidad estudiaremos cmo la estrategia de resolucin de conflictos se lleva a cabo y su resultado la sentencia judicial, con las consecuencias que toda esta actividad produce en los involucrados.
Estrategia general de resolucin de conflictos
obrar planificado de los operadores
preferencias
medios
resultado
sentencia judicial
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abogaca a distancia
Organizar estrategias procesales Construir modelos de estrategia procesal Analizar diferentes tipos de argumentacin Evaluar las consecuencias de las diferentes medidas procesales Valorar los diferentes criterios ticos aplicables
oa)
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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )
El manejo de las soluciones jurisprudenciales le va permitir confeccionar soluciones personales de acuerdo a un anlisis costo-beneficio. Para ello Ud. deber evaluar las posibles conductas procesales, cuantificar el costo de su desarrollo y medir los riesgos y los beneficios en funcin de los resultados que se espera obtener. Con la suma de estas consideraciones se pretende que Ud. proponga la organizacin de la estrategia procesal y la seleccin de los medios idneos. Es crucial en esta etapa que Ud. reflexione sobre los criterios tico-profesionales.
Veamos el siguiente esquema de ejes:
PROC PROCESO ESO E S T R A T E G I A ETAPAS

victoria riesgos medios objetivos planificacin
E T I C A
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abogaca a distancia
ai )
Si Ud. recuerda sus estudios de historia europea, le ser conocida la batalla de Waterloo, en la cual Napolen es derrotado por las fuerzas aliadas al mando de Wellington en 1815, lo cual decide la suerte del primero de un modo irreversible. Observemos estos hechos segn el siguiente comentario. Al comienzo de la campaa, todo pareca estar en favor de Napolen, mas el xito y la victoria final haban de depender de la velocidad con que sus subordinados malgastaran sus ventajas y los beneficios que pudiera obtener como contrapartida. Desde el principio, se haba visto asediado por problemas que, en ltima instancia, haba que atribuir a sus elecciones para el mando de las alas y a la falta de experiencia de sus oficiales. Ney (mariscal francs bastante impulsivo que a veces se volva inactivo) derroch una y otra vez las ventajas con que contaba el flanco izquierdo sin obtener nada a cambio, y Napolen le permiti hacerlo. Es preciso decir que la tormenta del 17 tampoco le benefici; no obstante, se trata de una circunstancia que apenas habra ejercido efecto alguno en el Napolen de Austerlitz o Italia.
As y todo, Napolen estuvo a punto de vencer. De haber existido un poco ms de vigor entre sus fuerzas y una supervisin algo ms cuidadosa de parte de Ney, los prusianos podan haber sido perseguidos despus de Ligny y Wellington poda haber sido derrotado en Quatre-Bras el da 17 sin ocasin de poner sus fuerzas a salvo. De haber sido as, quien sabe si habra llegado a librarse la batalla del 18 (la de Waterloo), y sta, en cualquier caso, habra concluido antes de la llegada de los prusianos.1
Despus de haber ledo con detenimiento este texto, Ud. puede encontrar ciertos detalles acerca de por qu Napolen perdi esta batalla crucial. Le propongo, entonces, como actividades: a. Indique las razones por las cuales Napolen es derrotado? b. Seale la falta de vigor entre sus fuerzas es un elemento de anlisis importante? De serlo, seale porqu. c. Determine si la derrota supone una falta de planificacin; d. Justifique si la estrategia tiene relacin con el derecho procesal; e. Indique cules son las aplicaciones que se pueden realizar a este derecho.
1
Wooten, Geoffrey, Waterloo moderna. pgs. 86 - 87, Serie Campaa, Waterloo 1815. El nacimiento de la Europa moderna
Ediciones del Prado-Osprey Military, Madrid, 1994.
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( INTRODUCCIN )
Tal como ha estudiado en las Unidades anteriores, la resolucin del litigio es la finalidad del proceso. Aunque no basta cualquier resolucin. Aquella que realmente puede ponerle fin va ms all de la obtencin de la cosa juzgada, al extremo que para la procedencia de ... la accin de nulidad de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada es necesario que aqullas adolezcan de vicios esenciales, tales como haber sido culminacin de un proceso aparente o rrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustanciales ... (Gil, Omar A. c. Capitanio, Orlando O., CCivil y Com. Azul, noviembre 4-997, LLBA, 1998-575, con nota de Roland Arazi). Cabe hablar, entonces, de una solucin justa, y no slo legal. Esto significa que, tambin, esa solucin va ms all de lo deseado por los operadores jurdicos. Pues no es la satisfaccin de los meros deseos del actor o el demandado a lo que el juez tiene que dar satisfaccin; no es extrao que en ciertos casos prime el deseo de venganza o la desposesin completa del vencido, asomando, de esta manera, fines poco atendibles por el juez. Piense Ud. en aquellos casos que observa por los medios de comunicacin. Algunas veces los padres de las vctimas piden una sancin mayor a aquella que la norma autoriza o se pide la aplicacin de una justicia paralegal, es que ...la actuacin en el proceso segn los deberes de lealtad, probidad y buena fe tiene como contrapartida la temeridad y la malicia, cuando se acta sin medir las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio. (Sacchero, Guillermo E. c. Chou Chieng Hong y otro, CNCiv., sala H, marzo 3-999, LL, 14/10/99, pg. 4). Ud. podr deducir, en base a lo estudiado, que la sentencia debe guardar correspondencia con lo que las partes solicitaron, alegaron y probaron, y si la cuestin a resolver -en el caso, en materia contractual- est regida por una norma de orden pblico, el tribunal puede pronunciarse de oficio sobre las cuestiones que violen tales normas imperativas. (Delea, Omar H. c. Radaelli, Amelia M., CNCiv., sala C, agosto 11-998, LL, 8/10/99, pg. 7) y con la conducta procesal debida, a la cual hay que aadir la de los abogados, peritos y otros operadores jurdicos La responsabilidad del abogado radica en que antes de exponer los hechos que el cliente le indica debe examinar su verosimilitud, y apreciar la viabilidad de la pretensin. (B. de F., L. M. c. A., R. M. y otros, CNCiv., sala B, diciembre 15-995, LL, 8/4/98, pg. 15).
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Tampoco es casual que los tribunales hayan decidido que ... sin dejar de reconocer el peso de los argumentos expuestos y el innegable inters de la sociedad en la persecusin y sancin de los delitos, no debe admitirse la validez probatoria de los elementos allegados al proceso merced a una actividad violatoria de garantas constitucionales. (Monticelli de Prozillo, Teresa B., CNFed. Crim. y Correc., sala I, agosto 10-984, LL, 1984-D-373, voto del doctor Gil Lavedra, adhirieron con sus propios fundamentos los doctores Arslanian y Torlasco); La incautacin del cuerpo del delito que no es sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, no autoriza a reconocer su idoneidad para sustentar una condena pues ello equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilctos en la persecusin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales. (Fiorentino, Diego E., CS, noviembre 27-984, LL, 185-A-160). Debe tenerse en cuenta, adems, como escribe el magistrado espaol Alvarez Sacristn, que La garanta material de un proceso justo o de un debido proceso pasa por cumplirse todos los derechos a que se refiere el artculo 24 CE (Constitucin Espaola), esto es, que todas las actuaciones cronogrficas -o en su caso orales- pasen por el cedazo garantista garantista-procesal que se ampara en la Constitucin y, por ende, por las normas de los procedimientos.
Y contina diciendo el autor:
... la eficacia de un proceso justo pasa por la posibilidad de comparecer ante los rganos judiciales, posibilidad de defensa, gratuidad de los rganos y la decisin final como culminacin del amparo. Y no se trata de establecer una justicia personal o subjetiva, a pesar de que irremediablemente sean personas las que comparecen, sino que, como ya apuntaba Carnelutti, justo Lo que nos lleva a concluir que el derecho a un el juicio sirve para establecer lo que es justo. proceso justo no ampara una pretensin injusta, pues la eficacia de los Tribunales no puede ir ms all de lo que la justicia le permite, sin extenderse en cuestiones caritativas o morales. 2
Al respecto, expresa Vanderbilt Tampoco debemos olvidar nunca que cada pleito constituye un caso nico, o por lo menos, que como tal lo plantean las partes intervinientes, las cuales con toda razn se consideran con derecho a que la justicia confiada al tribunal o jurado sea de la mejor calidad posible, dentro de lo que sensatamente puede exigirse en un mundo sobrecargado de trabajo. ... Cada pleito merece que se le dedique todo el tiempo y la atencin individual requeridos para una decisin justa que tome en consideracin todas las circunstancias del caso; pero ni un solo minuto para tcnicas dilatorias. 3
2 Alvarez Sacristn, Isidoro, El independiente, en: pg. 70 (los El poder tutelador de la justicia y el juez como poder independiente destacados en el original) 3 Vanderbilt, Arthur T., ob. cit., pg. 82.
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Luego, la decisin judicial es el resultado de todo ese conjunto de conductas, sin olvidar la del juez; No cabe duda, dentro de nuestro sistema jurdico, que a pesar de moverse el juez con cierta holgura, se encuentra ceido en los lmites insalvables que marca la ley. Y aunque simblicamente se representa a sta como ciega y se la califica de dura en su incolumidad, no puede desconocerse que sobre ella existe un principio rector trascendente. As, la solucin a la que se arriba al resolver una causa debe atender no slo a lo legal, sino tambin a lo justo, para estar rectamente ordenada al bien comn. En tal circunstancia la solucin ser tanto ms perfecta cuanto ms armonicen lo legal y lo justo. (Snchez, Jorge E., CNPenal Econmico, sala A, julio 11-997, LL, 30/6/98, pg. 69, Supl. Penal). En consecuencia, hay que atender a diversas variables para decidir, analizar lo decidido y oportunamente recurrir. La segunda instancia es slo un medio de revisin del pronunciamiento emitido en primera instancia, en tanto no importa una renovacin plena del debate, quedando excluidas las cuestiones que no hayan sido propuestas en los escritos de constitucin del proceso, an cuando fueran introducidas bajo la apariencia de meros argumentos de derecho, mxime cuando admisin implicara en los hechos el cambio de la relacin jurdica procesal. (Contreras, Ramn E. c. Andrada, Matilde B. y otro, CCivil y Com. Jujuy, sala II, marzo 17-997, LL N.O.A., 1997-41). Por eso En materia recursiva, rige el principio de taxatividad. As, las resoluciones judiciales slo sern recurribles, por los medios y en los casos expresamente establecidos. (Avila, Salvador R., TS Crdoba, sala penal, diciembre 5-997, LLC, 1998-257).
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DESARROLLO DE LA UNIDAD III ( LA ESTRATEGIA PROCESAL ) 3.1.1. La Estrategia procesal

Pocas veces se habla de estrategia en el proceso. Mas bien, se escribe sobre las conductas procesales. Sin embargo, esas conductas slo adquieren significado dentro de un plan o una estrategia de accin que cada operador jurdico despliega. Si Ud. examina las conductas de las partes en un proceso podr ver, por ejemplo, que la introduccin de una excepcin o la presentacin de un medio de prueba no responden a decisiones aleatorias, sino a un plan diseado por el abogado. De igual modo, la actuacin del defensor oficial o del fiscal responden a un plan. Es decir, que todos los operadores jurdicos buscan a travs de un plan de acciones consistente la victoria de su posicin. Ello refuerza la idea de que la falta de un plan coherente u ordenado, acarrea consecuencias inevitables, de las cuales la mxima es la prdida de un pretendido derecho.
Veamos algunos ejemplos antes de definir la estrategia, los elementos y las consecuencias.
La caducidad del plazo para interponer la accin contenciosa, provoca la extincin del derecho de requerir la revisin judicial del acto administrativo que naci temporalmente limitado, atento al inters general en su rpido ejercicio. (Municipalidad de Ro Cuarto c. Distribuidora de Gas del Centro S.A., C2aCivil, Com. y Contenciosoadministrativo, Ro Cuarto, junio 16-998, LLC, setiembre de 1999, pg. 1328); De acuerdo al principio de defensa en juicio (art. 18, Constitucin Nacional), nadie puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser odo. De all que la expresin y/o quien resulte propietario que los letrados generalmente insertan en los escritos iniciales, carece de eficacia si luego -durante el transcurso del proceso y antes de la etapa probatoriano se integra la litis con el autntico titular o cotitular del bien. (Coolincoop. Ltda. c. Durn, Horacio, C1aCC Mar del Plata, sala II, junio 8-999, LLBA, julio de 1999, pg. 708); La circunstancia de que el abogado no hubiera acreditado su personera ... pudo haber trado como consecuencia una decisin que la obligara a subsanar la omisin o podra haber facultado a la contraparte a oponer la excepcin pertinente ... (Prez, Luis y otros c. De Marco, Juan C. y otros, SC Buenos Aires, marzo 23-998, LLBA, junio de 1999, pg. 554);
197
Hay acuerdo en que la sancin debe guardar concordancia o proporcin y razonabilidad con el comportamiento que motiv su aplicacin. De lo contrario, el acto administrativo podra ser declarado nulo por exceso de punicin. (Pungitore, Roberto c. D.G.E. s/ A.P.A., SC Mendoza, sala I, junio 29-999, LL Gran Cuyo, Voces Jurdicas, octubre de 1999, pg. 723).
3.1.2. La estrategia Pareciera evidente y por lo tanto innecesario de demostrar, que los individuos actan de acuerdo a objetivos, planes y finalidades. La libertad de cada individuo es el fundamento de la atribucin de responsabilidad. En tal sentido, el individuo acta -como hemos visto- segn preferencias y valoraciones de diversa ndole. Del anlisis del conjunto de ellos surge un plan de accin -si se trata de una persona colectiva, se habla de plan de gobierno-, al cual busca ceir su conducta, los medios y los fines. Esto significa que, salvo en ciertos casos, el individuo conoce -al menos mnimamentelas consecuencias de su conducta. En este esquema, algunos hablan de empresas individuales no en el sentido econmico- para referirse a este criterio de actuacin individual que, tentativamente, llamaremos estrategia. Si bien este trmino reconoce antecedentes en el arte de la guerra, hoy en da, su uso se ha extendido y Ud. lo puede observar leyendo los diarios. Estos mencionan la estrategia de marketing, la estrategia empresarial, la estrategia de los comerciantes o la estrategia poltica. Todos estos usos, sin embargo, tienen un nico referente que es la significacin de la existencia de un plan de accin conforme a objetivos, resultados y finalidades, en un marco de valoraciones. Entonces, siguiendo a Beaufre la estrategia se define como el arte de la dialctica de las voluntades que emplean la fuerza para resolver un conflicto Ud. pensar que el trmino fuerza empleado en la definicin no es conveniente. Si se profundiza en la definicin de Beaufre se notar que, si bien no es la fuerza de los individuos lo que se utiliza, es la fuerza y el imperium del Estado aquello que se utiliza para resolver los conflictos o al menos, la amenaza del uso de la misma. Piense en la institucin de las astreintes o en los efectos de una quiebra o una accin pauliana. En todos estos casos existe el uso de la fuerza o la coaccin, de manera regular y ordenada -para ello se encuentran los principios y presupuestos procesales, adems de los
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principios y garantas constitucionales-, dirigida y controlada por el juez -segn los subsistemas procesales- . Sin olvidar que este ltimo tambin regula la dialctica o dilogo entre los operadores jurdicos que buscan una victoria. La victoria slo puede ser el fruto de un plan de accin con arreglo a preferencias y valoraciones. De igual modo, se puede hablar de la derrota. Como Ud. podr suponer no es ajeno a este esquema la actuacin del juez, el cual tambin es parte involuntaria de la estrategia, pues aunque l no se encuentra para favorecer a las partes, sino para resolver, sus decisiones no son ajenas al clculo de las partes. Entonces, es de sumo inters analizar las conductas procesales desde la tica profesional. Las conclusiones a las que se llegue son vitales para su actuacin profesional concreta y cotidiana. O si se quiere, de la estrategia procesal en su completitud.
3.1.3. Podramos definir, entonces, de otro modo a la estrategia diciendo que es
una descripcin completa de la forma en que un jugador pretende jugar un juego, de principio a fin.4
Este jugador -en nuestro caso, el cliente junto con su abogado tomados como jugadores- decide jugar teniendo en cuenta las contingencias, los riesgos y la informacin acerca del conflicto a resolver. Luego, es til examinar cmo se desarrolla una estrategia. 3.1.3.a. En primer lugar, determinar qu es lo que se espera obtener. Esto significa sealar
los objetivos y fundamentarlos de una manera coherente y adecuada, en un marco tico-profesional. Es decir, que se deben conocer de antemano las limitaciones personales o subjetivas y las reales u objetivas. Por ejemplo, deducir de la primera entrevista con el cliente la viabilidad de su pretensin. Esto se traduce por cul es la informacin relevante que se tiene.
Qu significa esto en la prctica?

La reticencia a brindar informacin por parte del cliente o de sus allegados es un dato importante a los fines de aceptar o no la asistencia tcnica requerida. En tales circunstancias, no es conveniente asumir la responsabilidad de llevar adelante el caso.
Shubik, Martin, Teora soluciones, pg. 42, Editorial Fondo Teora de los juegos en las ciencias sociales. Conceptos y soluciones de Cultura Econmica, Mxico, 1992.
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Entonces cul es la principal fuente de informacin? Es la entrevista con el probable cliente. La aceptacin del mismo como cliente real, implica no slo un anlisis presupuestario -y ello no es reprochable-, sino tambin, un posible plan de accin evaluado en el largo plazo -eso es la estrategia- realizado en proporcin a la informacin obtenida. Asmismo como profesional debe preveer cules pueden ser las posibles o probables respuestas de la contraparte. No se debe olvidar que estamos frente a la necesidad de resolver un conflicto, ya que, en caso contrario, la resolucin del mismo se puede dar dentro del sistema paralegal, no siendo ocasional este modo ilcito de resolver los litigios. Determinar los objetivos es un elemento clave de la estrategia y ello es tanto ms realista cuantas mas informacin fiable y relevante se posee. A tal fin, la fundamentacin de los objetivos depende de las valoraciones que tanto el abogado como el cliente sostengan. stas pueden no coincidir, por lo cual si existe un disenso inicial bsico, es preferible no seguir adelante. Es evidente que el consenso autoriza a continuar con las acciones correspondientes. Ello no quita que, durante el proceso, aparezcan disensos, pero mientras no sean relevantes5 se debe continuar con la asistencia tcnica que; es , por otra parte, una obligacin profesional. Por ello, siempre es conveniente no asegurar el resultado al cliente
3.1.3.b. En segundo lugar, elaborar un plan de acciones tendientes a tal finalidad. No

todas las conductas y actos procesales codificados son aplicables a todas las situaciones. Las acciones tienen que ser conducentes a lograr los objetivos previstos. En este punto, interesa observar las conductas procesales temerarias o maliciosas, tanto propias como las del otro jugador. En resumen, significa preveer las propias conductas y sus consecuencias as como las del otro jugador y sus consecuencias en nuestra estrategia, sin olvidar la posible intervencin de terceros.
3.1.3.c. En tercer lugar, conocer cules son los medios con que se cuenta. En nuestro caso,
se refiere, principalmente, a los medios de prueba, pero tambin a los medios de prueba con que puede contar la contraparte.
Aqu aparece el tema de la objecin de conciencia profesional.
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Aqu conviene hacer algunas consideraciones. Si bien la mentira es un medio apto para lograr buenas posiciones en el proceso, ello no autoriza su uso, ms aun, es un medio prohibido por la tica profesional. Ud. podr sugerir que, tal vez, la contraparte la use o, tal vez, sea comn en el medio. Estas apreciaciones basadas en el oportunismo o en el consecuencialismo no autorizan su utilizacin. Es un requisito bsico, la existencia de un mnimo de justicia en la relacin procesal y esto es un requisito invariable.
3.1.3.d. Por ltimo, ejecutar las acciones previstas segn un orden de preferencias. Es
decir, poner en prctica la estrategia resuelta. En este punto, es preciso destacar la conveniencia del anlisis econmico de la totalidad de la jugada, as como de cada una de las jugadas en particular que debe llevarse en forma extensiva en el tiempo para contener las previsiones de posibilidad o probabilidad de ganar y las correspondientes asunciones de riesgo. Pero esto se puede realizar en funcin de la informacin que se tenga, por eso dicho anlisis es proporcional a la informacin obtenida.
Por lo tanto, el conocimiento y el dominio de todas las variables es una cuestin compleja, en consecuencia, es mejor no asegurar un resultado, pero s sealar las posibilidades y probabilidades del resultado. Lo expresado se puede ver en el grfico 1 que muestra el sistema de preferencias .
a
jugador 1 (actor)
s a s a 0 b
jugador 2 (demandado)
(GRFICO 1)
201
El segmento ab indica todas las preferencias que puedan darse, sealando cada uno de los puntos de dicho segmento, los resultados posibles que cada jugador puede lograr. Si tenemos dos jugadores -tal como se da en gran parte de los juicios-, si el jugador 1 (actor) se ubica en a significa una victoria total sin costos, de igual manera, si el jugador 2 (demandado) se encuentra en b. Empero, hay que decir que son situaciones que no se dan en la realidad. En cambio, si es posible que cualquiera de los dos jugadores se pueda ubicar en algn punto del segmento ab, es decir que, la victoria de alguno de los jugadores no es completa y se da con alguna prdida para ambos. As, la posicin s o s se hallan ms cercanas a la realidad. Por ejemplo, s podra ser la admisin de una corresponsabilidad de parte de ambos jugadores en la produccin del evento daoso; s podra resultar alguna compensacin para el jugador 1 perdedor. Estas preferencias son, a su vez, los resultados esperados de las acciones de cada jugador de acuerdo a su situacin personal. Esto significa que as como se dan beneficios, tambin se presentan costos. Estos ltimos pueden ser fijos y variables. No hay proceso que los tenga, aunque sea mnimamente. Ejemplo del primer caso, es el pago de la tasa de justicia -que es un pago obligatorio que debe realizarse antes del juicio y que es proporcional a la importancia econmica del mismo; en el segundo caso, el pago de las costas del juicio por parte del perdedor o sea de los gastos del mismo.
Cmo se evala esto?

Para completar el cuadro de preferencias se requiere un cuadro que explicite la imposibilidad, posibilidad, probabilidad o certeza de cada acto y conducta procesal.
Para comprender sto veamos la siguiente tabla:

OCURRENCIA DE UN HECHO
GRADO magnitud conocimineto Imposible
0 certeza
Posible
1 opinin
Probable
2 casi certeza
Cierto
3 certeza
(GRFICO 2)
202
Decimos que es imposible un hecho cuando hay certeza de su no ocurrencia, por lo tanto, su existencia es igual a 0. Es posible cuando puede o no ocurrir, es decir que existe duda, sucede que el nivel de informacin no permite ms que la opinin, por lo tanto hay temor a equivocarse. Es probable cuando existe un margen mayor de ocurrencia, o sea cuando se dice es
casi seguro, o sea, el nivel de informacin indica que falta/n algn/os dato/s para obtener
certeza, con lo cual disminuye el temor a equivocarse. Y es cierto, cuando no hay dudas acerca de la ocurrencia de determinado hecho; es por el nivel de informacin que se posee que se puede afirmar categricamente un suceso.
3.1.3. La estrategia de los operadores jurdicos La decisin del abogado de llevar adelante una demanda es una cuestin personal de prudencia, experiencia y conocimiento fundado. De acuerdo a esto se puede dar la siguiente situacin inicial:
CONSULTA-ENTREVISTA
SI
NO
inicia demanda
arreglo extrajudicial
causas
temeridad
malicia
ignorancia
(GRFICO 3)
a. La consulta y la entrevista deben ser lo suficientemente exhaustivas para decidir, en primer lugar, aceptar el caso, y luego decidir iniciar la demanda o indicar un arreglo extrajudicial o no aceptar y, entonces, derivar, el caso a otro colega.
Esto significa que la entrevista y la consulta deben proporcionar toda la informacin posible, para evaluar si es posible ganar y cules conductas desplegar adecuadas a tal finalidad. Adems, permite conocer los riesgos de cada conducta y del conjunto de las mismas, y la ocurrencia de ciertas contingencias, que son aleatorias, porque ...la responsabilidad del abogado
203
radica en que antes de exponer los hechos que el cliente le indica debe examinar su verosimilitud, y apreciar la viabilidad de la pretensin. (B. de F., L. M. c. A., R. M. y otros, CNCiv., sala B, diciembre 15-995, LL, 8/4/98, pg. 15).
3.1.3.1. Por eso no se debe iniciar la demanda si se observa:

a) temeridad que es ... la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para
litigar, y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdiccin. (Siri de Noceti, Ana y otros c.

Diclaudio, Pascual A. y otros, CNCiv., sala E, diciembre 17-997, LL, 18/10/99, pg. 7); b) malicia es ... el conocimiento que tuvo o debi tener el litigante de su falta de motivos para
deducir o resistir la pretensin, esto es, la conciencia de la falta de razn de sus planteos.
(Sacchero, Guillermo E., fallo cit. y otros fallos concordantes: Municipalidad de Buenos Aires c. P., O. y otro, CNCiv., sala H, junio 24-997, LL, 8/4/98, pg. 15); c) ignorancia entendida como la falta de conocimiento debido no excusable o la falta de conocimiento de un rea del derecho especfica. En el primer caso por un desconocimiento inexcusable del derecho, porque el letrado debe abogar por los intereses de su cliente
quien, lego en la materia, debe confiar en el buen saber y entender de aqul. (Trib. Disciplina
de Abogados, Crdoba, febrero 14-997, LLC, 1997-894); mientras que en el segundo caso es por falta de conocimiento por razn de la propia especificidad, as cuando un abogado laboralista rechaza iniciar una demanda penal y la deriva a otro abogado.
Estas consideraciones son aplicables tanto al cliente como a su letrado, de igual modo, si se decide un acuerdo extrajudicial. Es el resultado de la aplicacin de criterios ticos a la actuacin profesional. Luego ...la actuacin judicial que obstaculiza el curso normal del proceso, en cuanto importa litigar sin razn valedera, no puede ser ajena a quien tiene la direccin letrada, lo cual hace pasible al profesional de una sancin, en forma independiente o conjunta con su cliente. (Sacchero, Guillermo E. c. Chou Chieng Hong y otro, fallo cit.; G. de P., M. E. N. c. M., A. I. y otro, CNCiv., sala F, agosto 19-997, LL, 8/4/98, pg. 15). En todo caso, la apreciacin de las conductas procesales se debe guiar por la prudencia, ...dado que se requiere cautela o prudencia en la aplicacin de sanciones procesales, para evitar que ellas impidan a los interesados hacer valer adecuadamente su derecho de defensa en juicio, el criterio que preside su aplicacin debe ser restrictivo. (Municipalidad de Buenos Aires c. P., O. y otro, fallo cit. ut supra), por eso La sola deduccin de planteos que son desestimados por el juez, no es suficiente para calificar la conducta procesal como temeraria o maliciosa. (C. de B., A. D. c. R., R. S., CNCiv., sala G, abril 16-997, LL, 8/4/98, pg. 15).
204
3.1.3.2. El acuerdo extrajudicial se puede llevar a cabo a travs de:

Negociacin: cuando las partes deciden resolver el conflicto sin la presencia de un tercero, pero s con asistencia letrada o tcnica; Mediacin: cuando las partes resuelven el litigio con la intervencin de mediadores; El art.
1 de la ley 24.753 (Adla, LV-E, 5894) de mediacin y conciliacin instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio a fin de promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia. As, quedan exentos del cumplimiento de este trmite los contendientes que acreditan la existencia de mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia antes del inicio de la causa. (Val, Gustavo H. c. Corrales
Colace, Marcela L., CNCiv., sala A, noviembre 11-997, LL, 1/4/98, pg. 10).
Por ello, ... las partes son las principales protagonistas del acto y deben entrar en la bsqueda de alternativas de solucin al entuerto, sin delegar en un tercero la solucin. (Avaca, Laura B. c. Almafuerte S. A. {Lnea 55} y otros, CNCiv., sala A, febrero 15-999, DJ, 17/11/99, pg. 829). En materia penal, la incorporacin de este instituto ... no debe lesionar en lo ms mnimo la misin garantizadora del derecho penal ... y ... debe ser vista como una alternativa vlida para ciertos casos.6
Conciliacin: se resuelve el litigio con la presencia de un conciliador o ante un organismo administrativo o ante el tribunal de la causa; es, adems, un requisito previo a la demanda judicial en materia laboral7 que, en nuestro caso, se debe llevar ante un conciliador laboral autorizado por el estado, que es un abogado preparado para tal tarea, siendo el acuerdo que se alcance homologado, de modo que su incumplimiento puede ser exigido judicialmente8; Arbitraje: ste se realiza sometiendo el conflicto a un amigable componedor o rbitro, cuya decisin o laudo es obligatoria para las partes y tiene las caractersticas de una sentencia; un ejemplo de la importancia de este instituto son los tribunales arbitrales de consumo, los cuales entienden en los casos previstos en la ley de defensa del consumidor, decidindose los litigios segn equidad, porque la misin de estos tribunales es brindar un ... fuerte
contenido protector y equilibrador de los desajustes y falencias del mercado9, por eso se
integra con abogados y rbitros de formacin especfica, cuya solucin se establece en la forma de un laudo.
penal en: DJ, 9 /6 /99, pg. 370. Tamini, Adolfo Luis, La La mediacin aplicada al derecho penal, Ley 24.635 y decreto reglamentario 1.169/ 96. 8 La conciliacin laboral en las Amricas Lapad, Alejandro M., La Amricas, en: DJ, 26/ 5/ 99, pgs. 230- 232. 9 Arbitraje de consumo: innovacin bonaerense Bersten, Horacio L., Arbitraje bonaerense, en: LL SRC, 20/ 8/ 99, pg.20
6 7
205
Sin olvidar que El sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles, en el futuro, a jueces privados -rbitros iuris y amigables componedores- implica un desplazamiento parcial de la competencia y no total, pues de lo contrario estaramos frente a un desplazamiento de la jurisdiccin. (Atorrasagasti, Mara c. C. Atorrasagasti, Bargus, Piazza y Ca. S.R.L., CNCom., sala D, diciembre 22-997, LL 13/7/99, pg. 7). 3.1.3.3. Si se acuerda o ha sido prevista la posibilidad de un arreglo extrajudicial puede darse esta secuencia:
arreglo extrajudicial
homologado si no hay acuerdo
demanda
(GRFICO 4)
La negativa a un acuerdo libera a la parte para iniciar la demanda correspondiente. En cambio, el acuerdo requiere ser homologado para ser plenamente efectivo. As si en el procedimiento de mediacin intervinieron menores, la homologacin judicial, es esencial para la validez del acuerdo celebrado.(Del dictamen del Fiscal ante la Cmara, que sta dio por reproducido por razones de brevedad) (Agero, Mario O. c. Gilberto, Claudio A., CNCiv., sala H, octubre 27-997, LL, 18/10/99, pg. 7). Porque El legislador ... entendi conveniente motivar a los potenciales litigantes hacia el acuerdo extrajudicial de sus desavenencias, con lo que supuso se reducira la cantidad de demandas que ingresaren al sistema judicial, haciendo posible una prestacin de justicia ms eficaz y de mayor calidad. (O., R. F. c. R., M. C., CNCiv., sala E, julio 1-999, LL SRC, 8/10/99, pg. 23, con nota de Margarita Rico e Isabel Rua).
206
3.1.4. Antes de iniciarse la demanda la situacin bsica inicial se presenta as:

ac t or or
abogado del actor
abogado del demandado
demandado
(GRFICO 5)
Cuando se inicia la demanda se presenta el siguiente conjunto de posibilidades:

demanda
notificacin
respuesta
contestacin rebelda
allanamiento
reconvencin
oposicin de excepciones
(GRFICO 6)
En todas las situaciones se requiere la prueba de la integridad de una estrategia ... para saber si prev todas las contingencias que puedan surgir, de tal forma que una secretaria, agente o computadora programada pudiera jugar el juego de parte del jugador original, sin tener que regresar nunca por nuevas instrucciones.10
10
Shubik, ol. cit., pg. 42.
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Esto significa que el jugador original -en nuestro caso: el cliente- ha previsto toda la informacin necesaria y ha dado las directivas correspondientes oportunamente. Esto no quita que, ante ciertas contingencias, no sea necesario -y conveniente- informar y consultar al jugador original. Se debe recordar que en toda etapa del proceso el cliente puede:
Solicitar la renuncia a asistirlo o patrocinarlo; Desistir de la demanda -aunque en ciertos delitos ello no est autorizado- que es un modo de renunciar; El desistimiento, ya sea del proceso o la accin, implica una renuncia, por lo
que la interpretacin de los actos que induzcan aprobarlo debe ser restrictiva. El desistimiento tcito resulta del abandono del juicio por el trmino correspondiente a la perencin de la instancia. (Vanderhoeven Agrcola S.A. c. Bussy, Delfn, CCivil y Com. Rosario, sala I, octubre
6-997, LL Litoral, abril de 1999, pg. 470); Hacer abandono que implica la caducidad del juicio.
Tambin el abogado puede renunciar a la asistencia tcnica. Si el abogado designado como asesor letrado ad hoc, advirti la existencia de graves objeciones de conciencia que le impedan el desempeo eficaz de la tarea encomendada, le asista no slo el derecho, sino tambin la obligacin de inhibirse en su realizacin. (Trib. Disciplina de Abogados, Crdoba, febrero 20-996, LLC, 1997-1092). 3.1.4.1. Incluso Hasta que la demanda no sea notificada, los actores conservan las facultades de transformar su pretensin y proponer una nueva y distinta demanda que puede dar lugar a un proceso diferente. (Sociedad Rural Argentina y otros c. Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, CNFed. Civil y Com., sala III, diciembre 14-998, LL, 16/7/99, pg. 5). De igual modo, puede ampliar la demanda, siempre antes de la notificacin. La notificacin cumple, a su vez, con el requisito previsto para constituir la relacin procesal y asegurar, principalmente, el cumplimiento del principio del debido proceso, por eso ...no existiendo norma que imponga que una determinada resolucin deba ser notificada de oficio, pesa sobre la parte, y no sobre el tribunal, la carga de notificarla. (De Lellis, Juan J. c. Fried Lescano, Jess, CNCiv., sala B, abril 28-992, LL, 1992-D-628).
La notificacin tcita, que por elementales razones de seguridad jurdica debe interpretarse restrictivamente, slo procede en circunstancias en que determinados actos procesales denoten fehacientemente el conocimiento que se tiene de una providencia an no notificada. (Reale, Mara R. c. Pereyra, Juan D., CNCiv., sala A, junio 4-992, LL, 1992-D-628).
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Entonces, es til una informacin fluida de las consecuencias de cada acto procesal, explicada en trminos que sean comprensibles. Por eso, aunque sea reiterativo es de suma influencia la exhaustividad en la recoleccin de informacin en la primera entrevista, porque Si el letrado estim que el denunciante no era un cliente leal, debi, sin dudas tomar distancia de ello y los recaudos legales correspondientes, es decir, efectuar la renuncia por escrito, solicitar la suspensin del procedimiento y nueva notificacin al domicilio real de aqulla para que en tiempo y forma se presentara con nuevo letrado. (Trib. Disciplina de Abogados, Crdoba, setiembre 9-997, LLC, 1997-892; R., H. D. c. C., D. A., CNCiv., sala H, marzo 13-996, LL, 14/11/97, pg. 7).
3.1.5. Ahora bien, desde el punto de vista del demandado tambin existe una estrategia. Ella puede consistir en:
DEMANDADO
respuesta
contestar
oponer excepciones
allanarse
reconvenir
rebelda
(GRFICO 7)
La contestacin tiene por finalidad ... completar la relacin procesal, haciendo nacer para
el demandado el derecho a la defensa que se configura cuando ste se presenta en el juicio y niega categricamente los hechos invocados por el actor, determinndose de ese modo el objeto de la prueba. (Crculo Mdico de Catamarca c. Mazzanti de Navarro, Ingrid, C2Civil,
Com. Minas y Trabajo, Catamarca, diciembre 27-995, LL N.O.A., 1997-56).
Siendo la contestacin un acto procesal por el cual el demandado se opone a la pretensin del actor, deduciendo todas las defensas, excepto las de carcter previo. 11... configura no slo la oportunidad que la ley procesal brinda al accionado para proveer a su defensa, sino tambin para aclarar la situacin fctica y jurdica en discusin. (Mazzini, Jorge A. S. c. Municipalidad de Rosario, CCivil y Com. Rosario, sala II, febrero 13-997, LL Litoral, 1999-376).
11
Arazi, ob. cit., pg. 266.
209
De ah que La falta de contestacin de la demanda implica un reconocimiento de los hechos expuestos en el escrito inicial y crea una presuncin de verdad de los sucesos afirmados por el accionante. As, corresponde tener por cierta la versin del actor siempre que los hechos no sean imposibles o inverosmiles. (Carlevarino, Guillermo A. c. Silvestre, Sergio y otros, CNCiv., sala D, mayo 13-998, LL, 22/7/99, pg. 3, con nota de Hctor Eduardo Leguisamn). En suma es ... la oportunidad procesal para oponerse a la pretensin del actor ... y es en ese acto en el cual el demandado debe esgrimir todas las defensas que posea. Vencida esa oportunidad, caduca la posibilidad de ejercer dicha facultad. (Lloyds Bank B. L. S. A. Limited c. Bussana, Hctor y otro, C2CC Crdoba, octubre 22-997, LLC, 1998-301). La oposicin de excepciones es un medio por el cual el demandado busca alegar contra la pretensin del actor. La excepcin ... existe (cuando hay) hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios, que impiden en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho; en todos los casos estos hechos son distintos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensin y por esta razn debe probarlos el demandado.12 El allanamiento es ... un acto procesal de carcter unilateral por el cual el demandado se somete a la pretensin del actor. Puede tener lugar en cualquier etapa del proceso, antes de dictada la sentencia definitiva.13 Se puede decir que ... es una de las actitudes posibles que el demandado puede asumir frente a la demanda y significa, aparte del reconocimiento de los hechos en que se funda la demanda, la admisin de la existencia de otros hechos extintivos, impeditivos o invalidatorios y la certeza del derecho subjetivo del actor. (voto de la mayora, fundamentos del Dr. Gallo en: Paz, Vctor A. y otra c. Calvo, Jorge O. y otro, CCivil y Com. Morn, sala II, marzo 25-999, LLBA, 1999-710). La reconvencin es la insercin en el proceso de una demanda originada en demandado contra el actor, para ser resuelta por el mismo juez y en una nica sentencia; debiendo darse ... la posibilidad de que los respectivos trmites sean compatibles, exigencia sta que, a su vez, responde a las reglas propias de la acumulacin objetiva y a razones de orden procesal. (Schmahl y Ca S. R. L. c. Consorcio de Propietarios Avda. Corrientes 2959/63/75, CNCiv., sala A, noviembre 20-997, LL, 23/4/98, pg. 5). Es un modo, segn Devis Echanda, de defenderse contra-atacando14. Debe reunir los mismos requisitos que una demanda -pues lo es- y es conveniente que en la sentencia el juez se refiera a cada una de ellas para resolver.
Devis Echanda, ob. cit., pg. 334. Arazi, ob. cit., pg. 254. 14 Devis Echanda, ob. cit., pg. 105.
12 13
210
La rebelda se da cuando existe ... incumplimiento de la carga de comparecer al proceso que pesa sobre el demandado o el abandono de l por cualquiera de las partes, despus de haber comparecido.15 Aunque ... slo genera, en caso de duda, una presuncin, pero que puede ser desvirtuada por el resto de las probanzas arrimadas al proceso. (Gonzlez, Nora M. c. Pinto, Alvaro J., CNCiv., sala M, octubre 15-997, LL, 5/12/97, pg. 7). En alguna medida, esta conducta es la nica realmente no cooperativa en forma voluntaria, pues las restantes son cooperativas -el allanamiento, por ejemplo- aun bajo forma involuntaria tal como la contestacin de la demanda. Es que la resolucin de un conflicto es un tema de inters comunitario, al punto que la falta de solucin lleva a algunos individuos a solucionarlo fuera del sistema. 3.1.6. Esto muestra que las conductas de los operadores jurdicos son previsibles, incluso la rebelda, porque existe un proceso regulado previamente conocido por los operadores jurdicos. Sin embargo, tanto en el tiempo como en el espacio, la situacin se puede alterar por diversas contingencias o riesgos, sean previstos, no previstos o imprevisibles. Esto es lo sucede con los incidentes y las medidas cautelares cautelares. En el primer caso, el incidente es una cuestin no prevista que tiene relacin con el objeto del proceso y no posee un procedimiento especial. En el segundo caso, las medidas cautelares son medios provisionales y accesorios que sirven para asegurar la ejecucin del resultado del proceso, por temor a que ciertas circunstancias tornen ineficaz la sentencia en favor del actor, ...de ah que, una vez decretada, existe la posibilidad de pedir su ampliacin, mejora o sustitucin. (Caamao, Juan J. c. Montal, Esteban J. M., CNCiv., sala F, marzo 11-997, LL, 1/12/97, pg. 7; Clnica Privada Santa Rita S.A. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, CNFed. Civil y Com., sala II, agosto 21997, LL, 18/11/97, pg. 7).
15
Arazi, ob. cit., pg. 247.
211
Ellas pueden ser, entre otras pues depende de cada sistema jurdico:
Embargo preventivo, que es un acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa y a rdenes de la autoridad que lo decreta,16 Secuestro ... es la entrega que de una cosa o de un conjunto de bienes se hace a una persona para que los tenga en administracin o depsito, segn el caso, a nombre y rdenes de la misma autoridad.17 Anotacin de litis ... que tiene por objeto dar publicidad al litigio a fin de que los terceros no puedan alegar buena fe en el caso de que se modificara una inscripcin en el registro, a consecuencia de lo decidido en la sentencia.18 Prohibicin de innovar, es una medida que tiende a impedir un cambio en la situacin de hecho o de derecho durante el proceso, la suspensin de un acto administrativo mediante el dictado de una prohibicin de innovar requiere que aqul sea manifiestamente arbitrario o ilegtimo, pues mientras no se destruya la presuncin de legitimidad de que gozan tales actos no existir la necesaria verosimilitud del derecho que torna viable la cautela. (Zerda, Eva D. c. Provincia de Santa Fe, CTrab, Rosario, sala II, junio 25-997, LL Litoral, 1997-1278).
En todos los casos Las medidas cautelares se traban previo cumplimiento de los presupuestos genricos a los que se encuentran condicionadas: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. (Caja de Crditos Flores Sur, quiebra, CNCom., sala D, LL, 9/12/97, pg. 7). 3.1.7. Esto es lo que nos conduce a no dejar de lado, en la elaboracin de la estrategia procesal, una cierta magnitud de incertidumbre. La asuncin de contingencias y riesgos y las ganancias o prdidas que puedan suceder por su ocurrencia dependen, en gran medida, del conocimiento y la experiencia del abogado, aunque siempre queda la posibilidad de la existencia del hecho del prncipe19. Hay que recordar que trabajamos sobre la base de cuatro jugadores y que pueden agregarse otros. Piense en los casos de litisconsorcio o tercera tercera, en los que se presenta una acumulacin por insercin de pretensiones -al igual que la reconvencin- o tambin cuando hay un cierto inters del Estado en intervenir, haciendo a la red de relaciones ms compleja, como sucede en las pocas de hiperinflacin, en la cual la intervencin del estado afecta a todos los operadores jurdicos.
Devis Echanda, ob. cit., pg. 491. Devis Echanda, ob. cit., pg. 492. 18 Arazi, ob. cit., pg. 590. 19 Cfr. el caso Peralta.
16 17
212
actor
demandado
litisconsorte
tercero
litisconsorte
estado
(GRFICO 8)
Por lo cual, es conveniente analizar sobre la base de un nmero finito de jugadores, identificando, por ejemplo, al cliente con su letrado, simplificando a fin de modelizar las conductas posibles y probables y limitando la cantidad de informacin para que ella pueda ser manejable.
jugador 1
abogado + actor
jugador 2
abogado + demandado
(GRFICO 9)
Podemos, luego, agregar un nmero determinado de jugadores, que nos permitir elaborar planes o estrategias manejables en diferentes tiempos y bajo diferentes circunstancias. En suma, de cada jugada -es decir de cada acto procesal- depende arribar anticipadamente o no al final del proceso y el modo en que se llega. El resultado del juego o proceso es una sentencia, sin que ello signifique la finalizacin como hemos visto-, pues queda el mbito del recurso. Empero, para comprender en su totalidad el anlisis conviene examinar, en particular, la actuacin del juez, quien se agrega tambin como un rbitro u observador del juego, sin que impida tenerlo como un jugador ms.
213
214
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
CONFLICTO
Estrategia de jugador 1
fundamentos
Estrategia de jugador 2
objetivos
conductas
medios
Finalidad
Finalidad
215
216
abogaca a distancia
ap)
Teniendo en cuenta lo expuesto, Cmo se relacionan los diferentes modos de responder del demandado con los principios y presupuestos del derecho procesal? A tal fin recuerde la existencia del sistema jurdico y sus efectos, pues, en su actividad profesional, uno de los modos de anlisis de las posibles conductas a realizar es observarlas desde los principios bsicos del sistema.
217
218
( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 3.2. La Conducta judicial

El juez es la figura tuteladora del proceso y en virtud de esto, controla el cumplimiento de las diversas etapas del proceso y la conducta de los operadores jurdicos involucrados. En cierta manera, es un jugador, pues la estrategia debe incluirlo, ya que, en la dinmica de ciertos subsistemas procesales, puede desempear jugadas que deben ser tenidas en cuenta por los restantes jugadores. Esto vale tambin para los que denomino operadores judiciales -tales como el secretario, el fiscal y los auxiliares de la justicia. Entonces nuestro esquema se completa de la siguiente manera: actor juez
demandado
(GRFICO 10)
En este punto conviene hablar de la funcin jurisdiccional del estado. Segn Palacio es ...aqul en cuya virtud un rgano del Estado en sentido jurdico-material (o un rgano al cual el ordenamiento jurdico atribuye funciones equivalentes), mediante una decisin unilateral motivada por un conflicto y expresiva, por lo tanto, del pensamiento jurdico comunitario en forma indirecta y mediata, individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones contenidas en una norma general lgicamente completa.20 Esta definicin merece algunas observaciones. Creemos que la funcin jurisdiccional es una de los medios con los cuales el estado cuenta a fin de asegurar el bien comn, pues solucionando los conflictos promueve la paz interna y la convivencia ordenada. Adems, al resolver no lo hace teniendo en cuenta el pensamiento jurdico comunitario, sino ms bien, las normas positivas, que son el producto de la comunidad de juristas ms que de la comunidad en general.
20
Palacio, ob. cit., pg. 354.
219
Por ello, el sistema jurdico positivo puede o no coincidir con las preferencias y valoraciones de los operadores jurdicos. Esto no quita que tanto el pensamiento de los juristas como el de la comunidad en su totalidad queden insertos en el mismo sistema cultural. Esto es lo que nos impide identificar a ambos. Por eso, aquello que resume la funcin jurisdiccional es la individualizacin de la norma general en una norma particular que tiende a resolver un litigio en forma definitiva.
3.2.1. Caractersticas Por estas razones, Devis Echanda21 da como caractersticas de la funcin jurisdiccional las siguientes:
Permanencia, ya que siempre van existir conflictos; es una verdad incontestable desde la historia y que no requiere mayores detalles22; Generalidad, en cualquier momento se puede requerir la tutela del Estado por cualquier individuo; aqu aparecen los problemas derivados de la discriminacin para acceder a la justicia o de la existencia de requisitos imposibles de ser satisfechos por algn grupo de la sociedad; rige o debe regir el principio de igualdad de acceso a la justicia; Exclusiva, porque si bien es funcin del Estado, en ciertas circunstancias, puede ser delegada a particulares que posean determinados requisitos, tales como los mediadores o conciliadores que deben estar inscriptos; Definitiva, porque las decisiones judiciales quedan libres de revisin salvo en los casos previstos por la ley.
En consecuencia, al juez le corresponde interpretar, crear y aplicar las normas positivas. Y en cuanto es una de las funciones del Estado, queda limitada por la extensin territorial del mismo, o sea por el principio de soberana. Por eso caen bajo ella, toda persona fsica o colectiva que se encuentre o habite en dicho territorio23. Esto no impide la aplicacin extraterritorial de normas o de sentencias de otros estados, si as lo previese el sistema jurdico24.
Devis Echanda, ob. cit., pgs. 11 - 12. Esta consideracin no impide la propuesta de sistemas utpicos que sugieren una edad histrica sin conflictos, as algunas de las propuestas del anarquismo. 23 Cfr. Arts. 116 y 118 de la Constitucin Nacional. 24 Cfr. Arts. 517 y 518 del Cd. Procesal.
21 22
220
El juez juez, a quien le corresponde resolver el conflicto, dada la importancia de su funcin no acta slo. Si se tienen en cuenta sus poderes ello queda aclarado. Estos son:
Poder de decisin, ...por medio del cual dirimen con fuerza obligatoria la controversia, hacen o niegan la declaracin solicitada, cuyos efectos en materia contenciosa vienen a constituir el principio de cosa juzgada25; Poder de coercin, ...con el cual se procuran los elementos necesarios al juicio (oficiosamente o a solicitud de parte, segn sea el caso), removiendo los obstculos que se oponen al cumplimiento de su misin26; Poder de documentacin, es decir, ordenar y practicar pruebas; Poder de ejecucin, que implica el cumplimiento de un mandato originado en una sentencia o en un ttulo.
3.2.1.1. Resulta claro que el juez no se encuentra solo -ni podra estarlo- para cumplir este conjunto de tareas. A tal fin cuenta con funcionarios y empleados para cumplir sus tareas. Y por supuesto -en las situaciones previstas- acta en forma colegiada con otros pares, como sucede en las salas de una cmara o en los tribunales superiores. Hay que destacar, en primer lugar, al Ministerio Pblico ... rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.27 Es como opinan autores destacados, un rgano extrapoder auxiliar de la justicia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 196 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, los actos procesales que acuerden las garantas constitucionales del debido proceso deben ser efectuados por el juez de instruccin. As, la delegacin del juez de instruccin en el fiscal es instrumental, a efectos prcticos y por razones de celeridad y economa del proceso. (Limia, Mariana E., TOral Criminal Federal n*2, Crdoba, setiembre 16-997, LLC, junio de 1998, pg. 483).
Luego tenemos a la Auditora General de la Nacin (art. 85, Constitucin Nacional), que tiene funciones de control de legalidad, gestin y auditora del sector pblico nacional y de asistencia tcnica del Congreso.
Devis Echanda, ob. cit., pg. 49. Devis Echanda, ob. cit., pg.48. 27 Art. 120, Constitucin Nacional.
25 26
221
Se encuentra tambin, la Defensora General del Pueblo (art. 86, Constitucin Nacional) cuya misin es tambin de control de la administracin pblica para la defensa de los derechos del ciudadano, asignando al Defensor legitimacin procesal para cumplir tal misin.
Y dentro del juzgado:

a) Secretario ... en la primera instancia sus funciones se relacionan con la organizacin de expedientes y su mantenimiento ... ... los secretarios de cmara ... (pueden hasta) ... formular proyectos de sentencia que se tratan en los acuerdos ... (entre otras actividades).28 b) Pro-secretario administrativo ... entre sus funciones podemos destacar ... poner cargo a los escritos (es decir, fecha y hora de su presentacin), firmas las providencias simples relativas al agregado de documentacin ... .29 c) Oficiales y auxiliares colaboran con el juez y con el secretario. Cumplen funciones eminentemente administrativas ... . 30 d) Por ltimo, los peritos, quienes ... poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin y que, previamente designado en un proceso determinado, percibe, verifica hechos y pone en conocimiento del juez su interpretacin fundada sobre ellos a fin de formar la conviccin del juez. 31 Respecto de stos al juez le cabe el deber de control de funcionamiento para que redunde en la eficacia de la actividad jurisdiccional, o sea, ... consiste en obtener el mayor rendimiento de actividad procesal y de justicia en el menor tiempo posible ... .32 Pueden existir otros auxiliares, slo hemos querido ofrecer una visin general de los integrantes bsicos. Arazi menciona a la Oficina de Mandamientos y a la Oficina de Notificaciones33. Entendemos, sin embargo, que la composicin y nmero depende de la organizacin burocrtica judicial -en su significado tcnico-, es decir del correspondiente sistema poltico-jurdico, por eso es variable en espacio y tiempo.
Arazi, ob. cit., pg. 170. Arazi, ob. cit., pg. 171. 30 Arazi, ob. cit., pg. 171. 31 Arazi, ob. cit., pg. 171. 32 Alvarado Velloso, ob. cit., pg. 55. 33 Arazi, ob. cit., pg. 171.
28 29
222
3.2.2. Aspectos tico-polticos de la funcin judicial Como se destac anteriormente, la funcin judicial tambin queda enmarcada por los principios ticos correspondientes. Al respecto veamos algunas reglas del cdigo de tica judicial de los Estados Unidos34. La Regla 1 establece que el poder judicial debe poseer como caractersticas esenciales la independencia y la honorabilidad, debiendo cada juez observar stas en su conducta. La Regla 2 expresa que el juez deber respetar y cumplir la ley y deber actuar en todo momento de una manera que promueva la confianza pblica en su integridad y la imparcialidad del poder judicial. Por eso ... no deber permitir que las relaciones familiares, sociales o de otra ndole influyan en la conducta o decisin judicial. El juez no deber permitir que el prestigio del cargo judicial se preste en provecho de los intereses privados de otros, ni proyectar o permitir que otros proyecten la impresin de que se encuentran en una posicin especial para influir en el juez ... ... no deber ser miembro de organizacin alguna que practique odiosa discriminacin basada en la raza, el sexo, la religin, o el origen nacional. La Regla 3 establece que los deberes judiciales tienen preeminencia sobre otras actividades. De ah que tenga responsabilidades no slo judiciales sino tambin administrativas, por ejemplo, las derivadas de la designacin de personal. A stas se agregan los deberes de supervisin -cuando correspondan- sobre otros jueces, debiendo iniciar acciones cuando observe a otro juez o aun abogado en conductas carentes de tica profesional. As surgen la excusacin y la recusacin. En la primera, el juez se aparta de la causa cuando exista peligro de falta de imparcialidad. Mientras que en la segunda, alguno de los operadores jurdicos cuestiona su imparcialidad. Por ltimo, en la Regla 7 se le prohibe cualquier actividad partidaria.
34
Cdigo de conducta de los jueces de Estados Unidos, ob. cit.
223
El conjunto de reglas mencionadas destacan aspectos de toda funcin judicial que no pueden faltar, ellos se pueden correlacionar con los enunciados en los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Justicia de las Naciones Unidas35, y con aquellos expresados por Alvarado Velloso36, del siguiente modo:
Cdigo Judicial EE:UU:
Independencia honorabilidad imparcialidad / no discriminacin decoro conocimiento celeridad
Principios Nac. Unidas

Independencia dignidad imparcialidad imparcialidad competencia prontitud (GRFICO 11)
Alvarado Velloso
Independencia decoro / lealtad imparcialidad decoro ciencia diligencia
Explicaremos a cada una en particular.
3.2.2.a. Independencia
Es una nocin relacional37, en la medida que la podemos comprender como el espacio propio diferenciado de los espacios de las otras funciones del Estado. En ese sentido, se puede decir que es un trmino difuso38. Siguiendo a Alvarez Sacristn la independencia es, ms que nada, una obligacin que se determina por comparacin, porque se entremezcla con la realidad social y tambin una derivacin profesional del propio Estado; por eso, siempre se la relaciona con el poder poltico.
Conveniente es que los representantes del Poder Judicial se hallen alejados del terreno de la poltica activa, no tomando parte en sus ardientes luchas ... deben evitar que el nimo aparezca turbado por las resueltas pasiones de los partidos polticos que aspiran a influir de una manera directa en la gobernacin del estado.39
Dice Alvarado Velloso Naturalmente, no pensamos que la independencia y apoliticidad
del Poder Judicial signifiquen una actitud de total asepsia gubernamental, pues ello sera, por decirlo as, un desgobierno y los jueces, como integrantes de un, rgimen estructurado en un equilibrado trpode de poderes, son (deben ser) gobierno. En otras palabras, deben actuar como Poder, deben co-gobernar.40
Ob. cit. Alvarado Velloso, Adolfo, El Juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982. 37 Lpez Aguilar, Juan F., La justicia y sus problemas, Tecnos, Madrid, cit. por Alvarez Sacristn, ob. cit., pg. 74. 38 Alvarez Sacristn, ob. cit., pg. 74. 39 Ley Organica del Poder Judicial Espaol de 1870, cit. Por Alvarez Sacristn, ob. cit., pg. 71. 40 Alvarado Velloso, ob. cit., pg. 15.
35 36
224
Esto se aplica a los cuatro poderes enunciados previamente. Por eso las Naciones Unidas han expresado que La judicatura ser competente en todas
las cuestiones de ndole judicial y tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le haya sido sometida est dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. No se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial ... .41
No debe considerarse que la decisin judicial no sea poltica. Toda sentencia hace a la arquitectura del Estado; es decir, que sus decisiones proveen al bien comn y por ello, las consecuencias de las mismas son de carcter social e influyen sobre terceros ajenos al proceso. Es irreal sostener que las sentencias no afectan la vida de la comunidad. Ellas son un producto cultural que debe ser tenido en cuenta al analizar el funcionamiento del poder judicial y la estrategia procesal. Piense Ud. en las decisiones referentes a la tenencia de droga como contenido del derecho a la intimidad o en aquellas que se refieren al contenido de los deberes de asistencia familiar. Lo que se quiere evitar son las decisiones partidarias, que muestran en sus considerandos argumentos dbiles de fundamentacin jurdica y fuertes de parcialidad partidaria.
3.2.2.b. Imparcialidad
La imparcialidad va unida a la independencia. Es la ...equidistancia del juez respecto de las
partes ... elemento esencial de la jurisdiccin.42 Esto hace a la posicin del juez como tercero y a la
preservacin de un juego limpio para todos los jugadores-operadores jurdicos. En funcin de sta existen la recusacin y la excusacin. El principio de la independencia
de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, as como el respeto de los derechos de las partes. (Principios de
Naciones Unidas). En consecuencia los jueces resolvern ... basndose en los hechos y en consonancia con el
derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. (Idem)
41 42
Principios Bsicos de Naciones Unidas, pg. 6. Alvarado Velloso, ob. cit., pg. 15.
225
Las tres siguientes consideraciones son aplicables, de igual forma, a los operadores jurdicos, en especial, a los abogados y funcionarios judiciales.
3.2.2.c. Decoro
El decoro es el honor, dignidad, respeto y consideracin que se deben al juez. No slo se refiere al trato sino tambin a las palabras que se deben usar para dirigirse a l. Es tambin la moderacin y el cuidado que debe tener el juez en la participacin en actividades extrajudiciales.
La defensa de los derechos, consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, es una garanta amplsima, pero ello no significa que, en aras de una mejor defensa, se utilice una terminologa injuriosa, con el consiguiente menoscabo del respeto recproco que, genricamente, se deben los magistrados, funcionarios y litigantes. Tal conducta debe ser severamente sancionada. (Juornade,
Myriam Nora y otro c. De Maio, Mara R., CNCiv., sala E, mayo 28-996, LL, 11/12/98, pg. 7).
3.2.2.d. Conocimiento
El conocimiento o ciencia es la totalidad del mundo jurdico que debe dominar el juez. Su falta genera responsabilidad. El modo que tiene el Estado de asegurar sto viene dado por el modo de designacin y capacitacin de jueces, en nuestro caso, por la creacin del consejo de la magistratura43, tanto a nivel nacional como provincial.
3.2.2.e. Celeridad
Es la obligacin de juzgar sin demoras indebidas44, por cuanto sus decisiones afectan la vida, la libertad, los derechos, los deberes y los bienes de los individuos. El Cdigo de los Estados Unidos habla de rapidez en los asuntos del tribunal. As, la morosidad como estado y no como acto aislado es una falta grave que ...
como causal de destitucin de un magistrado tiene su basamento en el art. 154 de la Constitucin Provincial. (TEnj. de Magistrados y Funcionarios, Crdoba, noviembre 18-997,
P. de H. B., M. C., LLC, 1997-1084).
Arts. 114 y 115, Constitucin Nacional; Ley 24.937 del Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados y Ley correctiva N* 24.939. 44 Principios Bsicos de Naciones Unidas.
43
226
La red de relaciones que generan se puede ver en este grfico:
(GRFICO 12)
Las partes se relacionan con los terceros interesados en el proceso y stos con el juez; siendo las partes y los terceros junto con la comunidad beneficiarios, usuarios y obligados por la existencia de un sistema jurdico regulador de la vida social y resolutor de los conflictos. El juez tambin, porque se aprovecha del sistema en la medida que le garantiza decidir y ejecutar lo decidido. Adems se obliga a ello, por ser esta actividad ejercida en forma exclusiva. Y el Estado se relaciona con todos asegurando las relaciones, la coexistencia y el funcionamiento eficaz de los sistemas poltico y jurdico. En funcin de sto, quizs la etapa ms crucial de todo el proceso sea la conformacin de la sentencia. Esto sucede cuando se llama autos para sentencia y se cierra el proceso. Comienza, entonces, el plazo para el juez para dictar sentencia.
3.2.3. La decisin judicial La sentencia es el producto de las argumentaciones de las partes, porque en base a ellas, se resuelve el litigio, sin que ello signifique que las tenga que considerar exclusivamente, pues a tal fin cuenta con las fuentes legales.
Cuando se exige la existencia de un inters legtimo para poner en movimiento la actuacin de la justicia, debe entenderse que ese inters debe subsistir al momento de dictarse la sentencia, cuya finalidad no es otra que componer un conflicto de inters y no un mero conflicto de opiniones sobre una cuestin que ha dejado de tener relevancia prctica. (Distribuidora de Gas Cuyana S.A. c. Municipalidad de Las Heras, SC Mendoza, sala I, noviembre 23-998, VJ, 1999-3-397).
227
Por eso, La conformidad entre la sentencia y la demanda, en cuanto persona, objeto y causa, es una exigencia ineludible a fin de cumplir principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal. (Motorama S.A. c. Vivacqua, Armando y otro, CNCom., sala B, abril 8-999, LL, 27/7/99, pg. 4, con nota de Mariano Gagliardo). En consecuencia, ...viola el principio de congruencia, la sentencia que acuerda derechos distintos a los reclamados y debatidos en la causa. (Lloveras, Eduardo c. Snchez, Arnobio, CCivil, Com. y Minera San Juan, sala I, octubre 7-997, VJ, 1999-3-473). En el grfico vemos cmo se presenta el escenario procesal.
actor demandado
juez
(GRFICO 13)
Segn algunos autores45 las sentencias pueden ser: a. Declarativas eclarativas: cuando resuelven el litigio al ratificar un derecho o estado controvertido; ... las sentencias meramente declarativas pueden ser reconocidas pero jams ejecutadas; las constitutivas tambin son susceptibles de reconocimiento pero no son aptas de ser ejecutadas porque se autoejecutan por su mero pronunciamiento. Slo las sentencias de condena pueden ser objeto de reconocimiento y de ejecucin. (S., S. A., CNCiv., sala L, mayo 14-996, LL, 7/11/97, pg. 7); b. De condena condena: cuando se impone el cumplimiento de una prestacin al perdedor; c. Constitutivas onstitutivas: cuando la sentencia crea un nuevo estado, por ejemplo, en una adopcin. d. De sobreseimiento sobreseimiento: cuando se cierra el proceso ... -en forma definitiva e irrevocable, en relacin al imputado a cuyo favor se dicta, debiendo arribarse al mismo luego del examen de las causales objetivas y subjetivas contempladas por la ley, que permiten llegar a la conviccin de certeza sobre la falta de responsabilidad penal del imputado o inexistencia de una realidad fctica justificable, tornando innecesaria la continuacin del proceso. (Lascano, Enrique T. y otro, CAcusacin Crdoba, octubre 27-998, LLC, 1999-584)
45
Arazi, ob. cit., pg. 458 y ss.
228
El juez puede, adems, delegar en su secretario u oficial primero el dictado de las llamadas providencias simples por razones de administracin del expediente, por ejemplo, las que dan por contestada la demanda. Tambin existen las sentencias interlocutorias que ponen fin al proceso, cuando, por ejemplo, declaran la existencia de una caducidad o un desistimiento. Pero el hecho importante es que una sentencia no tiene efecto si no est ejecutoriada. Salvo en los caso en que se dispone un embargo preventivo o est interpuesto un recurso de apelacin en el efecto devolutivo -que estudiaremos en 3.3.- como expresa Devis Echanda46. 3.2.3.a. El hecho es que las partes buscan convencer al juez acerca de la veracidad de sus
pretensiones o al menos de su verosimilitud; concluyendo el razonamiento judicial en una sentencia, cuya exigencia de que tengan ... fundamentos serios, que reconoce raz constitucional, contiene
el imperativo de que la decisin se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia aplicables. (Yema, Jorge G. y otros, CS, marzo 17-998, LL, 30/6/98, Supl. Penal,
pg. 23, con nota de Alejandro D. Carri), porque ...motivar una sentencia significa la obligacin
de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la resolucin, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo.
(Canda, Alejandro, fallo op. cit.). Lo expuesto anteriormente supone que al juez se lo considera imparcial. Pero esta garanta de juego limpio entre las partes puede no darse, por lo cual, el sistema prev la salida de aquel que puede obstruir el normal desarrollo del mismo. Entonces, respecto del juez caben las siguientes medidas ya enunciadas, la recusacin recusacin, que la solicita la parte y la excusacin que realiza el propio magistrado:
Recusacin, ... tiene por finalidad asegurar la garanta de imparcialidad inherente al ejercicio de la funcin jurisdiccional y est dirigida a proteger el derecho de defensa del particular, pero con un alcance tal que no perturbe el adecuado funcionamiento de la organizacin judicial. (Belinco, Emilia, CNCiv., sala A, agosto 31-998, LL, 28/7/99, pg. 15); la recusacin ... desprovista de un mnimo de fundamento valedero, irreflexiva y demostrativa de la desconsideracin de la investidura de los magistrados, debe interpretase como maliciosa, mxime cuando dicha actitud del peticionante ha sido reiterativa, obstruyendo y dilatando el proceso. (Belinco, fallo cit. ut supra).
Por esto, La causal de enemistad, odio o resentimiento no puede radicar en una especulacin
subjetiva de la parte que la alega, sino que requiere manifestarse en actos externos concretos que le den estado pblico, en tanto que la actividad jurisdiccional, an errnea o arbitraria, no la configura.
46
229
(Jatib de Villanueva, Blanca c. Consorcio Prop. Av. Santa Fe 2729, CNCiv., sala G, junio 30-998, LL 28/ 7/99, pg. 15; Prensiplast S.A. c. Petri S.A., CNCom., sala A, diciembre 30-998, LL, 28/7/99, pg. 15; Extrader S.A., CNCom., sala D, diciembre 14-998, LL, 28/7/99, pg. 15). Su importancia obliga a que Al resolver un pedido de recusacin debe adoptarse un
criterio restrictivo dada la trascendencia y gravedad que su resolucin implica. (Prensiplast S.A.,
fallo cit. ms arriba).
Excusacin, ...como la recusacin ... tiene por finalidad salvaguardar la independencia e imparcialidad de los jueces en el ejercicio de su misin. (Banco de Galicia c. Cceres, CNCom.,
sala B, 23/6/97, DJ, 1998-3-1011); ... es un mecanismo de excepcin, de interpretacin
restrictiva con supuestos taxativamente establecidos {arts. 30 y 17, Cd. Procesal} para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicacin provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteracin del principio constitucional del juez natural. (Industrias Mecnicas del Estado c. Borgward Argentina S.A., CS, 30/4/96,
DJ, 1996-2-258). La presentacin de ambas se hace ante el tribunal de alzada o superior que es quien decide acerca de la consistencia del pedido.
3.2.3.b. Asegurada la imparcialidad del decisor, las partes se dirigen a convencer lo de su

derecho en base a argumentaciones que se deben caracterizar por la coherencia interna y la viabilidad de la pretensin que se expresa en la conclusin. Esto no quita que parte de sus argumentaciones puedan coincidir.
Argumentacin de 1 = Argumentacin de 2
o ser contrarias
Argumentacin de 1 ( Argumentacin de 2
Esto es relevante para decidir y comprender por qu no hay victoria o derrota completas. Aqu se debe observar la congruencia de la sentencia con lo solicitado porque La insuficiente
fundamentacin de la pena equivale a su ausencia, ... dado que no es slo deber de los jueces fundamentar por qu consideran responsable de un hecho al imputado, sino adems, por qu le corresponde por l una determinada pena y no otra. (Flores, Carlos R., CNCasacin Penal, sala I,
noviembre 13-997, LL, 26/12/97, Supl. Penal, pg. 30).
230
En tal sentido, El principio de razn suficiente exige que el razonamiento del juez se
conforme de inferencias razonables deducidas de las pruebas y de las sucesivas conclusiones que en base a aqullas se vayan estableciendo, con respecto a las reglas de la psicologa y de la experiencia.
(O., R., ST Chaco, marzo 25-998, LL Litoral, 1999-676).
El principio de congruencia no sufre mengua alguna si no se ha mutado ningn elemento del hecho, sino nicamente se est ante la posibilidad de que difiera la calificacin jurdica sustentada en el requerimiento de elevacin a juicio. (W., C., TOral Criminal n* 12, junio 9-999, DJ, 1999-3-566).
Entonces, se habla de la arbitrariedad cuando se afecta la solidez de los argumentos judiciales y la tica judicial. Esta ... requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilgicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisin de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia de fundamentacin. (Consorcio Surballe-Sadosfchi c. Provincia de Mendoza,
SC Mendoza, junio 10-997, LL, 16/12/97, SAd., pg. 57).
Es arbitraria la sentencia que, sin fundamento alguno, omite la consideracin de pruebas que poseen directa vinculacin con los hechos alegados por las partes en el proceso. (Andrada,
Domingo y otro c. Jugos Tuin y/u otro, CS Tucumn, sala laboral y contenciosoadministrativo, setiembre 12-996, LL, N. O. A., 1997-52). Su efecto es la nulidad. Los errores susceptibles de ocasionar la nulidad de actuaciones
judiciales se clasifican en errores in iudicando y errores in procedendo, correspondiendo los primeros nicamente a aquellos que pueden adjudicarse al pronunciamiento definitivo, para plantear su nulidad. (Banco Crdito Argentino c. Arbeleche, Jorge M., CCivil, Com., Crim. y Correc. Pergamino,
setiembre 25-997, LLBA, 1997-1423). La nulidad de sentencia ... procede cuando adolece de vicios o defectos de forma o
construccin que la descalifican como acto jurisdiccional. Es decir, cuando se ha dictado sin sujecin a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley procesal. En consecuencia, no procede en los casos de errores in iudicando, que -de existir- pueden repararse por medio del recurso de apelacin, en el cual el tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdiccin. (Snchez Espnola, Francisca E. y otro c. Obra Social del Personal de la Actividad Vitivincola
y otros, CNCom., sala E, junio 6-997, LL, 2/12/97, pg. 7; Gardiner y Caldentey, Ral S., CCrim. y Correc. Mercedes, sala II, mayo 2-996, LLBA, 1997-1416). Sin embargo, al analizar la sentencia, un examen ms detallado muestra dos problemas cruciales.
231
3.2.3.c. Puede el juez corregir las presentaciones de las partes?

En la doctrina se menciona al principio iura novit curia originado en el derecho romano. Por ella el juez debe ... aplicar a los hechos expuestos por las partes el derecho que a ellos corresponda,
an cuando las mismas no lo hubieran invocado, debiendo en tal tarea dar prioridad -por aplicacin del principio de supremaca consagrado en el art. 31, Constitucin Nacional- a las normas constitucionales por sobre cualquier ley ordinaria. (Mazzini, Jorge A. S. c. Municipalidad de Rosario,
CCivil y Com. Rosario, sala II, febrero 13-997, LL Litoral, 1999-376). Este principio ... no significa que el juez acta de oficio o no resuelve conforme a las acciones
deducidas o se aparta de la regla secundum allegata et probata, sino simplemente que califica la relacin sustancial -funcin que le compete- sin dejar de tener en cuenta los hechos tal como le son presentados por las partes. (Valdez de Ferreyra, Mara D. c. Ferreyra, Dardo A. y otro, CNCiv., sala
F, diciembre 26-997, LL, 8/7/99, pg. 7).
3.2.3.d. Puede el juez conceder ms de lo pedido?

No, porque Los jueces no pueden obviar que los hechos constitutivos de la litis son los que
proceden jurdicamente de la demanda y su contestacin (art. 243, Cd. Procesal), debiendo adecuar sus sentencias a las pretensiones sobre las cuales deben juzgar. En consecuencia, toda sentencia que exceda lo peticionado constituir una sentencia ultra petita. (del voto en disidencia del Doctor
Genesio en: Peralta de Faras, Yolanda D. y otros c. Cueto, Ignacio E., CCivil y Com. Santa Fe, sala I, julio 2-997, LL Litoral, 1997-1238).
3.2.3.e. Por ltimo, cabe referirse a la cosa juzgada.

Dice Devis Echanda Mediante el instituto de la cosa juzgada se determina que la voluntad
del Estado contenida en la ley para ese litigio, es definitiva e inmutablemente la que el juez declara en la sentencia y mediante ella se garantiza a la parte favorecida, como dice Chiovenda, un bien de la vida en el caso concreto.
47
Esto quiere decir que, salvo en los casos sealados, la decisin judicial resuelve el litigio de manera definitiva, para que no se den sucesivos replanteos que den por tierra la seguridad jurdica.
Los motivos de seguridad jurdica, economa procesal y necesidad de evitar sentencias contradictorias que dan fundamento a la institucin de la cosa juzgada, no son absolutos y ceden frente al deber de afirmar otros valores jurdicos de raigambre constitucional porque no a toda sentencia judicial puede reconocrsele fuerza de resolucin inmutable, sino slo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio y en el que el vencido haya tenido adecuada
47
232
y sustancial oportunidad de audiencia y prueba, en base a lo cual puede obtenerse la revisin de cosa juzgada. (Gil, Omar A. c. Capitanio, Orlando O., CCivil y Com. Azul, noviembre 4-997, LLBA,
1998-575, con nota de Roland Arazi). AsmismoEl principio de autoridad de cosa juzgada responde a la necesidad de que el orden
y la paz reinen en la sociedad poniendo fin a los litigios y evitando que los debates entre las partes se renueven indefinidamente. En consecuencia, su aplicacin es materia de orden pblico y los jueces pueden y deben declarar aun de oficio para resguardar un instituto de jerarqua constitucional.
(Vaneskeheian, Eduardo A. c. Omega Coop. de Seguros Ltda., CNCom., sala A, noviembre 6-997, LL, 2/4/98, pg. 6; El Halcn, CCivil y Com. Quilmes, sala II, agosto 29-997, LLBA, 1998-409).
3.2.4. En la mayor parte de los casos resueltos, las sentencias tienen consecuencias limitadas, pues lo decidido tiene efecto slo entre las partes y sobre el objeto o cosa que fue tema del litigio. Esto no quita situaciones especiales, algunas de ellas, previstas en la norma, otras no. Dentro de las primeras encontramos aquella que se presenta en los casos en que una sentencia penal tiene influencia sobre una civil o viceversa. Ello sucede al suspenderse la decisin del tribunal civil si la cuestin penal tiene influencia. El juez en lo civil puede decidir tambin de oficio notificar al juez penal de aquello que est en su conocimiento. Empero, lo que se suspende es el dictado de la sentencia. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en casos de responsabilidad civil. No hay que olvidar que la decisin penal trabaja sobre tipos penales y con un criterio restrictivo, por lo cual podra bien dictarse absolucin en sede penal y condena en sede civil y ello no sera extrao. Podra darse, en otros casos, una nueva pretensin. En esta situacin hay que averiguar si hay identidad de causa o eadem causa petendi para saber si se puede alegar cosa juzgada o no. A tal fin, algunos hablan de cosa juzgada formal y cosa juzgada material, para aludir a la posibilidad de revisin o no, como sucede, por ejemplo, en el primer caso, en las sentencias generadas en los juicios ejecutivos; en el segundo caso, existe sentencia definitiva. Por supuesto, que la cosa juzgada cede, por ejemplo, frente a la existencia de dolo o estafa procesal, aunque ello sucede en otros supuestos menos graves que examinaremos en el punto siguiente.
233
3.2.5. Por ltimo, cabe referirse a las situaciones no previstas por la norma, pero previstas por los operadores jurdicos en sus estrategias. Ello sucede cuando la controversia excede el marco jurdico e invade a los sistemas cultural y poltico. En estos casos, puede el juez medir las consecuencias de sus decisiones? Constituye un deber o es una facultad que l tiene? El primer peligro que surge es la posibilidad de que el juez busque legitimar su cargo por medio de sentencias que busquen el favor o el apoyo de los posibles justiciables. El segundo peligro, es que mida las consecuencias como si fuese un ingeniero social que con sus decisiones puede planear la constitucin de la sociedad. A esto cabe responder que el juez conoce -y es conveniente que sea consciente- que sus fallos trascienden el mbito del juzgado y de las partes. Sea por que sus sentencias son material de estudio -tal como se utilizan en este trabajo- y por ello sirven para formar la conciencia jurdica de profesores, investigadores, estudiantes de derecho y abogados -sin olvidar a sus pares. O porque sus decisiones sirven para preveer su conducta futura, de inters para la formulacin de una estrategia. Eso no lo debe llevar a convertirse en un ingeniero social ni a buscar una legitimidad por va de sentencias acordes con las preferencias de la sociedad. En un caso, planificar sobre las valoraciones de la sociedad no es una tarea que le haya sido otorgada ni tampoco parece deseable. En tal hiptesis, el magistrado perdera independencia, pues sus decisiones quedaran sometidas a las necesidades polticas de los rganos ejecutivos del sistema48. En otro, buscar el consenso para sus fallos, tampoco es conveniente, sino que es peligroso. Quedara inmerso en lmites muy volubles y sujeto a las preferencias de la sociedad que no siempre coinciden con las normas del sistema jurdico positivo. Es el caso -desgraciadamente conocido- de los jueces de los tribunales populares revolucionarios o de los jueces mediticos49. El juez perdera imparcialidad y obligatoriedad frente a los operadores jurdicos sus decisiones.
48 49
Que es lo que puede ocurrir con conflictos vinculados a temas de poltica econmica. Por ejemplo, cuando deciden casos de corrupcin dentro del Estado.
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Ambas situaciones muestran ciertos riesgos en la conducta judicial que los rganos de seleccin y designacin de magistrados no estn en condiciones de prever, pero que los marcos generales de decisin s pueden echar luz a lo largo de la historia poltico-jurdica de un Estado. De lo expuesto surge, que la previsin de las consecuencias de una sentencia es un elemento en la argumentacin judicial y que tal previsin cumple un papel importante en las estrategias de los operadores jurdicos, especialmente en aquellos que la planean.
Significa sto que el juez acta como un consecuencialista? Ruiz Sanz para referirse a esta cuestin trabaja sobre una nocin de consecuencia ms all del utilitarismo, quien citando a Prieto coincide con las apreciaciones de ste quien dice que ... una vez que hemos transformado el utilitarismo del acto en utilitarismo de reglas, el problema consiste en valorar las consecuencias de la decisin particular desde una perspectiva general, es decir, preguntarse qu ocurrira si el criterio que ha servido de fundamento de la decisin se convierte en una norma general del ordenamiento y, lgicamente, si esa norma tiene o no cabida dentro del mismo.50
Y agrega Ruiz Sanz De esta manera, la nocin de consecuencia jurdica sobrepasa su mera reduccin al utilitarismo, al menos al del acto. Adems, no slo seran fines de utilidad social los recogidos dentro de una argumentacin consecuencialista, sino que sta implica a todo valor o principio del cual pretendan extraerse ciertas consecuencias jurdicas y sociales (que son generales y no slo aplicables a las partes en el proceso).51
3.3. El mbito de los recursos

Previa a toda explicacin hay que aclarar que no podra subsistir el sistema jurdico si no existiesen remedios para las decisiones judiciales agraviantes o errneas. La injusticia, el error grave o la estafa procesal son disfunciones del sistema que requieren de medios que equilibren la situacin desfavorable creada; aunque la regla es la estabilidad del sistema por va de la no recurrencia de las sentencias. Por ello, el mbito de los recursos es limitado.
Prieto, L., Sobre principios y reglas , pg. 170, en: Ruiz Sanz, Argumentacin y consecuencialismo en la decisin judicial, Jueces para la Democracia, n* 25, pg. 103, Madrid, marzo 1996. 51 Ruiz Sanz, ob. cit., pg. 104.
50
235
Sentencia resolutora Conflicto Sentencia no resolutora
eficiencia del sistema
disfuncional
remedios procesales
reestablecen el funcionamiento del sistema (GRFICO 14)
Por lo tanto el recurso se constituye como un derecho y es un acto procesal propio de las partes que tengan un inters legtimo y pueden sufrir un perjuicio52. Y como cualquier acto procesal tiene tiempo y formas debidas indicadas por el subsistema procesal.
3.3.1. Cuestiones generales En primer lugar, lugar que la regla general es la no revisin, por lo tanto es con carcter excepcional que sta se produce. En todo caso hay que demostrar la existencia de un agravio, por eso La expresin de agravios debe constituir una crtica concreta y razonada de los
fundamentos brindados por el sentenciante, debiendo demostrar el recurrente los errores que atribuye a la sentencia y ataca los fundamentos esenciales del fallo, brindando para ello las razones en las cuales basa su crtica. (Arias, David J. c. Saade, Jos R. y otro, C1aCC Corrientes, marzo 14-997, LL Litoral, 1998-622).
Al punto que El tribunal de alzada no se encuentra facultado para pronunciarse acerca de captulos no propuestos por las partes al juez de primera instancia, bajo pena de configurarse una violacin al principio de la doble instancia. (Centurin, Irma E. c. Polica de la Provincia de Corrientes y/u otros, CLaboral y Paz Letrada, Corrientes, mayo 16-997, LL Litoral, 1997-1090).
La omisin de cuestiones en la expresin de agravios implica otorgarles el carcter de cosa juzgada y ello por aplicacin del principio dispositivo al trmite del recurso de apelacin, pues es el recurrente quien excluye ciertos temas del conocimiento de la alzada como corolario de su disponibilidad material del proceso. (Gonzlez, Pedro O. c. Nez, Laura M. y otro, C1aCC Corrientes, marzo 12-997, LL Litoral, 1998-626).
52
236
En consecuencia, Si el memorial no contiene una crtica razonada y concreta de los fundamentos de la sentencia apelada, ello trae aparejado la desercin del recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 280 apart. 2 del Cd. Procesal. (Azucarera Argentina S.A.C. e I. c. Estado Nacional, CS, febrero 24-998, LL, 4/6/98, pg. 4). Por lo tanto, ... su irreparabilidad ... es una cuestin de hecho que se presenta en cada caso concreto de manera muy diversa para ser atrapada, an en forma casustica por una norma procedimental. (Vallros Internacional S.A., CNPenal Econmico, sala B, abril 3-997, LL, 30/6/98, Supl. Penal, pg. 73). En segundo lugar lugar, el tribunal de alzada no se encuentra obligado a concederlo y ... est facultado para examinar de oficio la admisibilidad del recurso, pues no est ligado por la conformidad de las partes, ni por la resolucin del juez de primer grado, aun cuando se encuentre consentida. (Lanzillota, Jos c. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, CNCiv., sala A, marzo 31-998, LL, 19/6/98, pg. 6; Ferreyra, Hctor V. y otro c. Abrahanson, Mauricio y otros, CNCiv., sala A, marzo 24-998, LL, 23/6/98, pg. 6).
La apertura de la segunda instancia depende de la voluntad de la ley y no exclusivamente de las partes. En virtud de ello, resulta improcedente el franqueo de la instancia revisora cuando la entidad del gravamen alegado por el recurrente no configura agravio computable por no alcanzar el nivel mnimo estipulado en el art. 43 de la ley 10.160 de Santa Fe(Adla, XLVIII-A, 1309). (C., B. c. R., l. J., CCivil y Com. Rosario, sala IV, junio 20-997, LL Litoral, 1998-712).
Esto quiere decir que existe la posibilidad de recurrir por la previa autorizacin que el sistema otorga, aunque con carcter restringido, porque En materia recursiva, rige el principio de taxatividad. As, las resoluciones judiciales slo sern recurribles, por los medios y en los casos expresamente establecidos. (Avila, Salvador R., TS Crdoba, sala penal, diciembre 5-997, LLC, 1998-257). Sucede que es un valor preferencial del sistema la firmeza de las decisiones que ponen fin a un litigio. En materia recursiva objetiva, el legislador no slo enumer la clase de resoluciones que son objeto de impugnacin, sino que tambin distingui lmites cuando el objetivo se refiere a sentencias que imponen penas o que condenan al pago de indemnizacin, o restitucin. En materia subjetiva, confiri el poder de recurrir a los sujetos esenciales y eventuales del proceso. En relacin a stos ltimos, asimil las facultades del demandado civil a las del imputado. (Avila, Salvador R., fallo cit.).
237
En caso contrario, podra alentarse un afn desmesurado de recurrir. Cuestin que no es superflua y ms bienes un deber advertir al cliente perdedor o a quien realiza la consulta y que, por lo tanto, debe ser incluida en la estrategia en el mediano y largo plazo.
3.3.2. Clases
Los recursos pueden ser, entre otros, de:

Aclaratoria ... es la va idnea para corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir una omisin del pronunciamiento recurrido. En virtud de lo expuesto, su mbito se halla circunscripto a la correccin de defectos de expresin, mas sin alterar lo sustancial de la resolucin. (Rodrguez, Ulises E. c. Ro Uruguay Coop. de Seguros, CApel. Concepcin del
Uruguay, sala civil y com., noviembre 27-996, LL Litoral, 1997-11190);
Casacin ... procede por la inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva (art. 468 inc. 1, Cd. Procesal Penal). Lo primero consiste en la no aplicacin al resolver el fondo de la cuestin de la regla legal que corresponde; lo segundo, es la inexacta valoracin jurdica del caso, ya sea por defecto en la seleccin e interpretacin de la norma. Tanto en una como en otra hiptesis se requiere, como presupuesto ineludible, el respeto de la plataforma fctica a partir de la cual el a quo elabora su solucin jurdica, toda vez que de alterarse esta base, se imposibilita el control que se solicita. (Repossi, Juan C., TS Crdoba,
sala penal, diciembre 17-997, LLC, 1998-469);
Es procedente ... si se advierte que el fallo recurrido adolece de la debida fundamentacin, en tanto se ha omitido desarrollar en ella las bases jurdicas en que se apoya la decisin.
(Alegre, J. M., CNCasacin Penal, sala IV, abril 9-999, LL, 29/10/99, Supl. Penal, pg. 55);
Extraordinario Corresponde hacer lugar al recurso extraordinario e invalidar lo decidido cuando el a quo ha omitido el tratamiento de argumentos oportunamente propuestos por los demandados, resuelto con el apartamiento de la solucin legal aplicable, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y propiedad. (Russano, Alicia E. c. Miranda, Abelardo R.
y otro, CS, mayo 27-999, DT, 1999-B-2090);
...es procedente ... cuando se encuentra en discusin la inteligencia y aplicacin de una norma de naturaleza federal ... (Bunge y Born Comercial S.A. c. Administracin Nac. de
Aduanas, CS, junio 11-998, LL, 4/10/99, pg. 3, con nota de Horacio F. Alais);
Inaplicabilidad de la ley ... slo resulta viable cuando la interpretacin o aplicacin de las leyes u otros dispositivos normativos de derechos puedan llegar a soluciones contradictorias y no cuando, por imperio de la ley misma, esa solucin ha sido librada, en definitiva, al prudente arbitrio del juez, para cuyo ejercicio debe basarse, necesariamente, en las circunstancias particulares de cada caso. (Simone, Osvaldo B. c. Consorcio de Propietarios
Florida 336/344, CNCiv., sala G, mayo 31-999, LL, 19/10/99, pg. 7);
238
... (tambin) si el pronunciamiento cuestionado incurri en una indebida omisin en la consideracin de los elementos de juicio legalmente introducidos en el debate, convenientes a los hechos investigados y con capacidad potencialmente idnea para incidir -aun en conjunto- en la conclusin impugnada. (Agero, Hugo A. y otro, ST Chaco,
junio 25-998, LL Litoral, 1999-673);
Inconstitucionalidad ... ser procedente cuando medie arbitrariedad en lo decidido por el tribunal inferior al comprobarse la existencia de vicios descalificantes en la fundamentacin de la sentencia recurrida. (Arwright de Mraczek, Yolanda c. Provincia de Chaco y/u otros, ST
Chaco, diciembre 20-996, LL Litoral, 1998-603);
El tratamiento de cuestiones de hecho y de prueba configura en principio materia propia de los jueces de la causa y ajena por ende al recurso de inconstitucionalidad. Empero, corresponde hacer excepcin al citado principio cuando el juzgador ha omitido considerar un medio probatorio rendido por la parte interesada y conducente para la decisin del pleito.
(Armand, Marta L. c. Banco Bica Coop. Ltdo., CS Santa Fe, febrero 24-999, LL, 1999-732);
Nulidad ... slo es viable cuando existe un inters jurdico lesionado que no puede ser remediado por la apelacin, es decir, cuando los vicios judiciales han incidido en el derecho de defensa o cuando la sentencia adolece de vicios o defectos de construccin que la descalifican como acto jurisdiccional. (Colman, Juan A. c. Barrios, Juan A. y otros, CCivil, Com. y Laboral,
Posadas, sala II, marzo 31-999, LL Litoral, 1999-652, con nota de Silvia Molinolo de Panza).
3.3.3. Efectos Dice Devis Echanda que El efecto inicial del recurso interpuesto oportunamente y en debida forma es el de impedir la vigencia del acto del juez, a menos que la ley autorice proponerlo en el efecto devolutivo (para que se cumpla y se mantenga como vigente mientras el superior no lo revoque). Su efecto final es la rectificacin o confirmacin de dicho acto. 53 Es decir que no estamos frente a un nuevo proceso. Por ello, no se debe confundir con situaciones que aparentemente son semejantes, como cuando lo decidido en un juicio es base para otro y lo que se pide en este ltimo es el reconocimiento de lo resuelto en el primero, por ejemplo, al solicitar ser tenido como heredero sobre la base del reconocimiento de una filiacin. Dejando de lado estas situaciones, los recursos recursos, entonces, no generan un nuevo proceso o se rectifica el acto procesal recurrido o se confirma.
53
Devis Echanda, ob. cit., pgs. 394 - 395.
239
El efecto general para las apelaciones es el efecto suspensivo por el cual el expediente se remite al tribunal de alzada y el juez de primera instancia deviene incompetente y no se cumple lo apelado hasta tanto retorne del tribunal de apelacin. Se habla tambin del efecto devolutivo cuando conserva el juez su competencia y se puede cumplir lo resuelto. Un tema conexo, es la reformatio in pejus pejus, esto sucede cuando el tribunal de alzada no puede modificar lo resuelto por el inferior en aquello que aproveche al recurrente, salvo que ambas partes hayan recurrido, porque en este caso, el tribunal puede distribuir mejor beneficios y perjuicios.
240
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Argumentacin del actor
Argumentacin del demandado
Argumentacin Judicial
Sentencia - cosa Juzgada
Revisin NO
Cosa juzgada material
SI
Cosa juzgada formal
Recursos
Subsistema Procesal
Sistema Jurdico
241
242
abogaca a distancia
ap)
Considerando las circunstancias de limitacin de revisin de las sentencias, cmo se pueden conciliar los principios de defensa de los derechos y de acceso a la justicia con la limitacin normativa a recurrir, si los primeros se tienen por derechos humanos bsicos? A tal fin, desarrolle tres argumentos como respuesta.
243
244
abogaca a distancia
sntesis final
S istema J urdico
sf)
Subsistema Procesal
materia - conflictos decisin judicial - resolucin producto - sentencia
operadores jurdicos primera instancia
operadores jurdicos

segunda instancia
Fuentes Legales
245
246
abogaca a distancia
actividad final
af )
Analizando la estructura constitucional actual del Poder Judicial, cules seran los medios ms adecuados para garantizar su independencia? Segn algunos autores, ello podra darse en la intangibilidad de sus remuneraciones. Otros estiman que es ms conveniente una duracin limitada en el cargo, Por ltimo, existe quien considera que los cdigos de conducta bastan para tal fin. Su tarea es: a. Responder a estas consideraciones citadas precedentemente; b. Elaborar su propia opinin en base a argumentos constitucionales; c. Indicar si las actuales normas constitucionales bastan o se debe/n reformar y/o incluir alguna/s norma/s.
247
248
abogaca a distancia

conflicto + argumento del actor + argumento del demandado + norma + jurisprudencia + doctrina
ce)
Elemento fctico
Derecho Positivo
Razones Legales de la Pretensin
Razones Legales de la Negacin a esa Pretensin Opinin de Juristas
Conjunto de Fallos Relevantes
=
D ecisin J udicial
que posee firmeza salvo casos previstos por el sistema jurdico
en estos casos cabe
Revisin
Recursos
ante tribunal de alzada
todo lo expuesto debe estar includo en la:
Estrategia de cada Operador Jurdico

la cual se integra con: Plan, Objetivos, Valoraciones, Preferencias, Remedios Legales, Consecuencias
249
250
abogaca a distancia
gl)
glosario
Abandono: es una especie de renuncia tcita de la accin y produce la caducidad del juicio15. Anulabilidad: el acto produce los efectos jurdicos pero el cumplimiento de un hecho previsto por la ley, hace desaparecer esos efectos16. Autos: es un acto procesal del juez referido a ...cuestiones incidentales o accesorias
relacionadas con el fondo del proceso 17.

Caducidad de la accin: ...cuando la ley ha sealado un trmino para su ejercicio y de la
relacin de hechos de la demanda o de sus anexos resulta que est ya vencido18.

Cosa juzgada: es la calidad de inmutable y definitiva que la ley le otorga a la sentencia, en
cuanto declara la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto 19.
Costas judiciales: es ...el valor de los gastos hechos en el juicio, en diligencias o actuaciones
vlidas, incluyendo ... los honorarios que el juez seala por el trabajo de los apoderados 20.
D esistimiento: es la ...renuncia expresa de la accin, vlida procesalmente 21. Nulidad: ...Consiste en la ausencia de los efectos jurdicos del acto ... y ... se deba a defectos
de forma, de capacidad, representacin o competencia 22.

Recurso: Es la peticin formulada por una de las partes ... para que el mismo juez que
profiri una providencia o su superior la revise, con el fin de corregir los errores del juicio o de procedimiento (in iudicando o in procedendo) que en ella se hayan cometido 23.
Revocacin: es aquello que tiende a ...excluir la eficacia de un acto vlido 24. Sentencia: ...es el acto por el cual el juez cumple la obligacin jurisdiccional derivada de la
accin, y del derecho de contradiccin, de resolver sobre las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado 25.
Transaccin: ...es la mutua concesin en las pretensiones 26.
Devis Echanda, Hernando, ob. cit., pg. 106. Id., pg. 452. 17 Id., pg. 348. 18 Id., pg. 111. 19 Id., pg. 372. 20 Id., pg. 479. 21 Id., pg. 106. 22 Id., pg. 452. 23 Id., pg. 394. 24 Id., pg. 453. 25 Id., pg. 350. 26 Id., pg. 446.
15 16
251
252
abogaca a distancia
aa)
El juez x se encuentra que debe decidir acerca del pedido de nueva identidad solicitado por un transexual. Pero sucede que x no quiere decidir en este caso pues ello ira contra sus convicciones morales. Alegando una objecin de conciencia, solicita al tribunal de alzada que otro juez se encargue de este asunto ya que l no quiere, a pesar del mandato legal que tiene de decidir los casos presentados en su juzgado. El tribunal de alzada deniega su pedido y el actor -el transexual- solicita nuevamente que el juez x no dilate el proceso y resuelva la demanda a la brevedad. 1. Puede el juez x plantear una objecin de conciencia para no resolver un caso sometido a su juzgamiento? 1.1. A cules normas constitucionales, sustantivas y procesales Ud. recurrira, sea para sostener la posicin de x o para rechazarla? 2. Puede el tribunal de alzada obligar al juez a decidir si l opone una objecin o existe otra medida que aqul pueda utilizar? 3. Si fuese legislador y no existiese una norma que amparase la objecin, Ud. admitira la objecin de conciencia judicial en alguna norma? En cul?
253
254
( BIBLIORAFA DE LA UNIDAD III ) Bibliografa obligatoria

Alvarado Velloso, Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del
abogado frente al juez, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.

Arazi, Roland, ob. cit., caps. 2, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 29. Carri, Alejandro D., ob. cit. . Massini, Carlos Ignacio, Sobre el realismo jurdico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978. Palacio, Lino Enrique, ob. cit., caps. 2, 4 y 5.
LIBROS: Devis Echanda, ob. cit., caps. 3, 7, 17, 24, 25, 26, 27, 28, 30 y 31. Mermin, Samuel, Law and the legal system. An introduction, Little, Brown and Company, Boston, 1973. Ollero Tassara, Andrs, Derechos humanos y metodologa jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Shubik, Martin, Teora de los juegos en las Ciencias Sociales. Conceptos y soluciones, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992. Vanderbilt, Arthur, ob. cit. .
Falcn, Enrique, ob. cit. .
255
ARTCULOS : ARTCULOS: Andrs Ibaez, Perfecto, Sobre asociacionismo e independencia judicial, en: Jueces para la Democracia, n* 25, pgs. 88-93, Madrid, marzo 1996. Auger Lin, Clemente, Sobre el poder judicial en el constitucionalismo espaol, en: Jueces para la Democracia, N 26, pgs. 39-40, Madrid, julio 1996. Gascn Abelln, M, El imperio de la ley. Motivos para el desencanto, en: Jueces para la Democracia, n* 32, pgs. 25-35, Madrid, julio 1998. Gmez Orfanel, Germn, Jueces y micrfonos, en: Jueces para la Democracia, n* 32, pgs. 71-77, Madrid, julio 1998. Paciotti, Elena, Principios democrticos, opinin y legalidad, en: Jueces para la Democracia, n* 25, pgs. 29-33, Madrid. Ruiz Miguel, Alfonso, Objecin de conciencia a deberes cvicos, en: Jueces para la Democracia, n* 25, pgs. 35-45, Madrid, marzo 1996. Ruiz Sanz, Mario, Argumentacin y consecuencialismo en la decisin judicial, en: Jueces para la Democracia, n* 25, pgs. 100-105, Madrid, marzo 1996. Turone, Giuliano, La investigacin de los casos de corrupcin, en: Jueces para la Democracia, n* 26, pgs. 69-75, Madrid, julio 1996. Zanchetta, P. L., La revolucin de los poderes, en: Jueces para la Democracia, n* 32, pgs. 17-21, Madrid, julio 1998.
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u4
unidad cuatro
los operadores jurdcos extraestatales
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UNIDAD IV ( LOS OPERADORES JURDICOS EXTRAESTATALES ) Mencin sinttica de contenidos

Los debates actuales ms intensos entre juristas, jueces y legisladores son los referentes a la operatividad de las normas internacionales de proteccin de derechos humanos individuales y colectivos, las normas sobre delitos transnacionales y la actuacin de los tribunales internacionales -sean o no regionales-. Las diversas tendencias jurdicas buscan una unidad de criterio jurdico respecto de ciertos temas que se consideran relevantes. De ah, la magnitud de las controversias jurdicas y la bsqueda de soluciones que podrn realizarse por medio de la innovacin y la creacin jurdicas. jurdicas
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abogaca a distancia
Identificar los operadores jurdicos extraestatales.
oa)
Evaluar la incidencia de los tribunales extranacionales y de sus decisiones en el sistema jurdico argentino. Seleccionar posibles conflictos jurdicos transnacionales. Simular resoluciones de nivel intrasistmico.
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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )

Sistema jurdico 1
Sistema jurdico 2 Sistema jurdico 3 Sistema juridico 4
Sistemas Jurdicos Extraestatales
Superacin de la Regin:
tribunales internacionales
o Delegacin en rganos Extraestatales: tribunales regionales
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abogaca a distancia
ai )
Dice Bidart Campos que Desde que el derecho internacional pblico se ha hecho cargo de
los derechos del hombre para reconocerlos, protegerlos, garantizarlos, promoverlos y para obligar a que todo ello ocurra dentro de la jurisdiccin interna de los estados que se obligan internacionalmente, se nos hace visible que en el derecho internacional de los derechos humanos el hombre es un sujeto investido de personalidad internacional.1
Lo expresado por este autor seala una tendencia en crecimiento: la internacionalizacin de ciertas normas jurdicas y su correlativa inclusin en los diferentes sistemas jurdicos locales. Se podr coincidir o no acerca de la valoracin de este hecho, pero no se puede desconocer esta tendencia jurdica. En consecuencia, el sujeto -o ms bien, todo individuo- y las comunidades tienen garantas no slo como ciudadanos del estado al cual pertenecen2, sino frente a otros estados en cuya territorio hayan sufrido algn perjuicio. No es necesario pensar en casos dentro del mbito penal internacional -ello sera reduccionista- sino tambin en los problemas derivados de la actividad industrial, las relaciones comerciales y financieras internacionales y las integraciones regionales. Todos estos cambios en los sistemas polticos locales y regionales afectan a los subsistemas jurdicos, por ello las modernas constituciones tienden a incluir normas para indicar a los operadores jurdicos cul es la conducta esperada. Sin embargo, este es un problema que no es fcil de resolver y mucho menos, con la sola actuacin de las normas procesales internas. Entonces considerando estas apreciaciones, indique cules son las consecuencias polticojurdicas de esta tendencia con relacin al principio de soberana en el caso argentino?
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Bidart Campos, Germn J., Constitucin y derechos humanos. Su reciprocidad simtrica , pg. 95, EDIAR, Buenos Aires, 1991. Por ejemplo, el caso de los indios miskitos.
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( INTRODUCCIN )
El marco tradicional de actuacin de los magistrados ha tenido como lmite la soberana territorial. De ah el efecto limitado y restringido de las sentencias y normas jurdicas extranjeras. Tanto el reconocimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero como su ejecucin se encuentran supeditados al control de los requisitos formales procesales y de fondo que condicionan su admisibilidad en nuestro pas. Sin embargo, no sera justo exigir que en ambos supuestos el examen de la existencia de estos requisitos se haga por la misma autoridad y por el mismo procedimiento. Cuando se trata de una sentencia de condena se impone cierta tramitacin en un juicio sumario especial denominado juicio de exequatur (juicio del ejectese). Ello, porque si en la ejecucin de la sentencia de condena dictada en nuestro pas se requiere un trmite especial (arts. 499 a 516, Cd. Procesal), igual criterio debe adoptarse respecto de una dictada en otro pas. La situacin cambia si slo se trata de su reconocimiento. (S., S. A., CNCiv., sala L, mayo 14-996, LL, 7/11/97, pg. 7). Sin embargo, las situaciones que presentan problemas complejos son otras. Histricamente han existido diversos intentos de internacionalizar ciertos principios, presupuestos o trminos jurdicos. Los primeros intentos de internacionalizar ciertas normas consideradas bsicas surgen a fines de la Primera Guerra Mundial, al igual que la idea de constituir tribunales internacionales para juzgar ciertos delitos estimados graves por la conciencia jurdica internacional. Este proceso se acelera con la Segunda Guerra Internacional y la creacin de los tribunales de Nuremberg y de Tokio3. Si a ello se agrega la redaccin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 19484 y documentos posteriores5, se puede tener una visin de conjunto del por qu de esta internacionalizacin, que tiene efectos en los sistemas jurdicos domsticos y en los respectivos subsistemas procesales.
3 Vase entre otros: Monzn, Jos Mara, Justicia sin fronteras, Anuario de Derecho, n* 5, pg.59, Universidad Austral, Buenos Aires, 1999. 4 Se debe aadir posteriormente la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y el Pacto Internacional de Dderechos Civiles y Polticos, entre otros. 5 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas Formas de Discriminacin; etc.
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Conviene aclarar que esta tendencia no debe ser confundida con la creacin de tribunales tales como la Corte Internacional de Justicia6, cuya competencia y finalidad no guardan relacin con los derechos humanos bsicos (Neira Alegra y otros, CIDH, junio 29-1992, ED, 19/ 4). 4/93, pg. 4) Los principios jurdicos bsicos -fundamentos prximos de los derechos humanos en sus diferentes generaciones- que algunos autores sugieren tienen su raz en el derecho natural clsico y otros, en la Revolucin Francesa y en los documentos constitucionales norteamericanos, defienden al individuo frente a las arbitrariedades del propio estado o de terceros estados. Si se analiza en detalle la Declaracin Universal de Derechos Humanos, muchos de sus artculos encuentran su fundamento en el derecho natural clsico7.
En nuestro caso, ello se expresa en la Convencin Americana en los artculos:

Art. 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Art. 9. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Art. 10. Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Art. 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas para su defensa. Art. 11. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Art. 12. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Art. 14. 1. En caso de persecusin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas. Art. 14. 2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada en delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y prcticas de Naciones Unidas.
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Art. 34, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Vanse, por ejemplo, los arts. 1, 2, 3 y 4.
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El conjunto de estos artculos delimita las condiciones de un debido proceso en los estados miembros de Naciones Unidas, en los aspectos concernientes a la constitucin de los tribunales, la acusacin, la defensa, el modo de resolver el conflicto y los efectos generales de una sentencia. Desde una perspectiva sistmica, al modificarse las condiciones del sistema poltico por la inclusin de estos principios en normas superiores del sistema, las deducciones de stas en el subsistema procesal modifican los principios, presupuestos y eficacia de las normas respectivas, sea porque las refuerza o porque las incorpora con pleno vigor8.
La recientes reformas constitucionales, provincial y nacional, han incorporado con jerarqua constitucional, en el carcter de complementarios de los derechos y garantas previstos, los consagrados en determinados tratados internacionales. Todo ello conforma el bloque de constitucionalidad que debe ser resguardado por los ordenamientos jurdicos de derecho pblico local. Es en el operador jurdico, y especialmente en el juez, en quien se confa la facultad de evitar que las normas supremas se bloqueen o se neutralicen entre s, mediante la interpretacin constitucional sistemtica. (Carranza, Ral E. c. Provincia de Crdoba y otra, TS Crdoba, agosto 25-997, LLC, 1997-847). Ha de tenerse en cuenta que el Convenio (Europeo) no slo forma parte de nuestro derecho interno, conforme al art. 96.1 de la CE (Constitucin Espaola), sino que adems, y por lo que aqu interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades pblicas contendidas en la CE deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa ...9
Entonces podemos hablar de una internacionalizacin de ciertos principios, presupuestos y normas, lo cual no significa una globalizacin, que dara por efecto un sistema nico polticojurdico -que no existe y es de difcil concrecin. Con todo no han cesado la dificultades por cuanto se discute el lugar que han de ocupar los tratados y convenios que incluyen estas normas en los sistemas locales, porque dos principios que an siguen teniendo considerable peso como el de soberana y el de supremaca constitucional no siempre logran ser adecuadamente concordados con los citados precedentemente en sus reproducciones europea y americana, a pesar de que, en el caso americano como expresa Vargas Carreo, muchas de las normas son autoejecutables10.
En el caso argentino, algunas de estas normas ya existan en nuestra constitucin. STC 245/1991, Boletn de Jurisprudencia Constitucional, n* 129, pg. 93, Madrid, 1992. 10 Cit. por Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tomo 1, pgs. 228-229, Ediar, Buenos Aires, 1991.
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Si bien es difcil que algn estado de estas respectivas regiones no los haya incorporado o los haya reforzado, el problema se centra, ms bien, en el rango11 y en la eficacia dentro de cada sistema local. Con todo, para que no quedasen dudas acerca de la primaca de los derechos humanos se crearon tribunales regionales, el europeo (1959) y el americano (1979), cuya eficacia tampoco deja de estar supeditada a los estados involucrados12. No es diferente la situacin con las integraciones regionales, tales como la Comunidad Europea13, o el Mercosur. Similares problemas tiene el intento de crear un Tribunal Ambiental Internacional. Un examen aparte merecen, en cambio, los Tribunales Penales Internacionales creados para la ex Yugoslavia y para Rwanda, en los cuales se ha dado especial cuidado a los principios del debido proceso - y cuyas sentencias se estn dando actualmente - y el Tribunal Penal Internacional creado en 1999. Sin embargo, todo esto -a pesar de las dificultades- afirma la tendencia a la creacin de tribunales internacionales que actan en forma coordinada con los tribunales locales cuya competencia no es desconocida sino complementada por estos tribunales14, asegurando la reparacin de los daos y la sancin a los culpables.
Problema que la Argentina poda haber solucionado mejor en la reforma de 1994, por una redaccin ms acorde con las tendencias jurdicas de las modernas constituciones. La Constitucin Poltica del Per prevalece sobre todo otra norma jurdica y, en consecuencia, sobre cualquier Tratado.(Movimiento Revolucionario Tpac Amar y otros, Consejo Supremo de Justicia Militar, sala plena, Lima, junio 11-999, LL, 22/10/99, Supl. Const. pg. 52). 12 Cfr. El caso Soering (1989) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 13 Caldeira, Gregory A. y Gibson, James L., Democracia y legitimidad en la Unin Europea: el tribunal de justicia y sus constituyentes, (circa 1996). 14 Estatuto del Tribunal Penal Internacional.
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DESARROLLO DE LA UNIDAD IV ( LOS OPERADORES JURDICOS EXTRAESTATALES ) 4.1. Los Tribunales regionales. La corte interamericana de derechos humanos.
El tribunal del mercosur. Cabe aclarar que no nos vamos a referir, a los aspectos constitucionales de los tribunales regionales15, sino slo si conviene a los fines de la explicacin. Nuestro inters se centra en los aspectos del principio del debido proceso y en el modo de resolver los conflictos, y en las normas concurrentes. El planteo acerca de la operatividad de los tribunales regionales tiene dos supuestos: uno, por el cual se les reconoce autoridad normativa a dicho tribunales, otro, en cuanto tribunales de alzada -cuestin discutible en la doctrina-, lo son para determinados casos. A) En referencia al primer supuesto, el sistema interno puede reconocerles capacidad para ingresar en el mismo por medio de las sentencias o de opiniones consultivas -como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH. Esta permeabilidad, sin embargo, es relativa, por ejemplo, los efectos que atribuyen responsabilidad al estado son de difcil ejecucin. Recuerde el principio de soberana y va a comprender por qu esa permeabilidad es discrecional. De algn modo el sistema jurdico quiere conservar su equilibrio interno y por esa razn limita la dinmica del mismo regulando el ingreso de datos -sentencias y opiniones consultivas-, utilizando como criterio el principio de supremaca constitucional. En este punto hay acuerdo que si bien el estado puede admitir la autoridad de un tribunal extranacional, la eficacia de este ltimo es proporcional a la cultura jurdica de aqul. Se sigue que no parece adecuada una limitacin de tal proporcin, en la medida que no facilita la actualizacin del sistema ni la universalizacin de ciertos principios jurdicos bsicos. En este sentido, las constituciones que reconocen preeminencia a los tratados de derechos humanos son ms convenientes a la dinmica del sistema.
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Vanse autores como Bidart Campos, Ekmekdjian, Colautti, entre otros.
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B) En cuanto al segundo supuesto, no cualquier inters es protegido por los tribunales regionales. Se parte de otra hiptesis, de la existencia y eficacia de los tribunales locales para satisfacer las demandas domsticas y de los principios de la cosa juzgada y de prohibicin de la doble persecucin penal por el mismo hecho. Es decir, que se supone que la administracin de justicia local asegura un proceso justo por medio de jueces independientes, idneos e imparciales y que en ciertos casos, admite la revisin de las sentencias. Esto impide la admisibilidad de demandas sin sentido o de aquellas que ya han obtenido solucin legal en el estado de origen. Por estas razones se debate la consideracin de los tribunales extranacionales de este tipo como tribunales de alzada o de ltima instancia. Adems Como sucede con todos los tribunales de justicia internacionales, su jurisdiccin es voluntaria y requiere ser aceptada expresamente por los Estados partes en los respectivos tratados. Esta aceptacin puede hacerse a travs de una declaracin unilateral de aceptacin, incondicionada o sujeta a condicin de reciprocidad, formulada en el momento de depositar el instrumento de ratificacin o en cualquier oportunidad posterior. Este mecanismo, denominado tcnicamente clusula opcional, es el que han elegido los estados.16 Al cabo de toda esta introduccin, Ud. podra preguntarse acerca de la necesidad de la existencia de estos tribunales. No es una pregunta ociosa. Suceden varios hechos -que hemos mencionado anteriormente- que llevan a plantear la necesidad de su creacin. Se podra decir que hay serios fundamentos ticos para justificar su existencia normativa. Es decir que supera al fundamento jurdico de defensa de los derechos humanos para pasar a un fundamento remoto del sistema o sea al fundamento ontolgico del sistema que define al ser humano y sus derechos y deberes. Veamos un ejemplo para justificar lo expresado. La prohibicin de alegar falsas pruebas o aquellas obtenidas bajo violencia encuentra su fundamento en que la bsqueda de la verdad debe ser realizada teniendo en cuenta, no un criterio consecuencialista que privilegia el fin de la bsqueda, sino un criterio de justicia que resalta una ordenacin justa de todos los actos conducentes a ella.
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Pinto, ob. cit., pg. 147.
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Este concepto supera al sistema jurdico para buscar su significado en el sistema de valores de una sociedad, e incluso ms all de ella, porque hablar de una bsqueda adecuada a criterios de justicia de la verdad objetiva es una cuestin de contenido filosfico17.
4.1.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos En el contexto delineado hay que ubicar a la CIDH e interpretar sus sentencias y opiniones consultivas. La CIDH es un tribunal colegiado con jurisdiccin contenciosa y voluntaria, entendiendo en cuestiones que ya han sido tramitadas por el sistema de peticiones interestaduales e individuales que tengan por objeto un conflicto originado en alguna violacin de derechos humanos protegidos por normas internacionales. Y dado el carcter de importancia que reviste la proteccin de los derechos humanos, la CIDH admite el dictado de medidas cautelares cuando existe la posibilidad de dao para el individuo que peticiona. Sin embargo, como dijimos anteriormente, no cualquier alegacin o demanda es admisible, sino que se requiere el agotamiento previo de los recursos internos del estado. Para Pinto La decisin del rgano de control no comporta la instauracin de una cuarta instancia o de una casacin internacional, sin perjuicio de lo cual establece la compatibilidad de la situacin interna analizada con los compromisos asumidos en el mbito internacional.18 4.1.1.1. Tanto nuestros tribunales superiores como la CIDH se han expresado con insistencia respecto de las condiciones del debido proceso -principio bsico del sistema.
Igual criterio hay que seguir para comprender las sanciones a la inconducta procesal de los operadores jurdicos o a la falta de decoro del juez. 18 Pinto, ob. cit., pg. 131.
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En este punto hay que destacar que se agregan como fuente legal no slo las normas internacionales integradas a nuestro sistema sino la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con lo cual las fuentes se componen de esta manera.
F uentes L egales
normas internas + normas internacionales integradas jurisprudencia nacional + regional + internacional doctrina costumbre jurdica
Poseyendo tal relevancia el principio del debido proceso, el estado - parte contrae obligaciones ms graves, ya que no slo debe integrar un conjunto de normas a su sistema, sino asegurar que esas normas tengan eficacia, porque como ha expresado la CIDH en la Opinin Consultiva 11/90, ... (la Convencin) contiene un deber positivo para los Estados, implicando el trmino garantizar la obligacin del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Ya que No es funcin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos asegurar la debida aplicacin por el Estado parte de su propio derecho interno, sino ms bien asegurar la correcta aplicacin de la Convencin Americana (Adla, XLVI-B, 1250) en dicho mbito, de modo de proteger todos los derechos en ella consagrados.(del voto concurrente del Doctor Canado Trindade). (Petruzzi, Castillo y otros, CIDH, setiembre 4-998, LL, 15/7/99, Supl. Const., pg. 61). Este punto merece ser recordado con especial cuidado para medir las consecuencias del incumplimiento de este tipo de normas, porque La obligacin del Estado de investigar los hechos y sancionar a los culpables del acto ilcito en la persona afectada, no tiende a borrar las consecuencias de ste, sino que persigue que cada Estado parte asegure en su orden jurdico los derechos y libertades consagrados en la Convencin. (Garrido y Baigorria, CIDH, agosto 27998, LL, 15/2/99, Supl. Const., pg. 68). Por lo tanto, cada uno de sus elementos adquiere particular importancia. Por ejemplo, sabemos que uno de los elementos cruciales es el plazo en el proceso, y ms an si se lo relaciona con la conclusin del proceso, entonces, no es posible -ni existen razones de justicia- que dejen suspendida en el tiempo la decisin judicial que resuelve el conflicto asignando obligaciones y derechos a las partes.
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Por ello nuestros tribunales han expresado que, El derecho a obtener un pronunciamiento definitivo en un lapso razonable de tiempo, encuentra su raigambre garantista en el respeto a la dignidad humana en un contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad de resguardo del individuo sometido a tal proceso. ( ya que es) ...el derecho de toda persona acusada de la garanta mnima de ser juzgada sin dilaciones indebidas -previsto en el art. 14, inc. 3 c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107)-, se refiere no slo al momento en que debe comenzar un proceso, sino tambin a aquel en que debe concluir y pronunciarse la sentencia. La prolongacin del proceso por ms de cinco aos sin que se haya dictado sentencia constituye una violacin del derecho a ser odo con las garantas debidas y dentro de un plazo razonable que establece el art. 8* 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Adla, XLVI-B, 1250). (Fridman, Salomn, fallo cit.; tambin en Ausiello contra Italia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 21 de mayo de 1996, Boletn de Jurisprudencia Constitucional, n* 199, Madrid, 1997, pg. 152). Como la decisin judicial se funda en las argumentaciones y en los hechos alegados por las partes, cuando una de ellas es un estado, se exige mayor diligencia, porque ...al producirse un hecho ilcito imputable a un Estado, surge la responsabilidad internacional de ste por violacin de una norma internacional que genera la obligacin de reparar. (Garrido y Baigorria, fallo cit.). Esto significa que la responsabilidad del estado deja de ser intrasistmica para pasar a ser intersistmica, como lo son sus obligaciones por la incorporacin de un tratado. En razn de que ... las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos debe entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los Estados contratantes. (Arce, Jorge D., CS, octubre 14-997, LL, 23/2/98, Supl. Const. pg. 15). Sin embargo respecto de la eficacia de las sentencias tngase en cuenta lo expresado por Bujosa Vadell con referencia a Espaa y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este autor dice ... hay que recordar la afirmacin de Lian referida a que la operatividad del sistema descansa sobre la hbrida premisa de una colaboracin de actividades interna e internacional. Se trata de una tcnica por la que al mismo tiempo se pretende respetar la soberana del Estado y su sumisin al Derecho Internacional, enmarcado, como apunta Escobar Hernndez, en el ms amplio problema de la inexistencia en nuestro ordenamiento de norma alguna que ofrezca pautas seguras para la ejecucin in foro domestico de cualquier sentencia internacional obligatoria para Espaa.19
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Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo, La eficacia de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en: LL, 9/2/98, pg. 3.
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4.1.2. El Tribunal Arbitral del Mercosur La constitucin del Mercosur previ los posibles conflictos y cre un sistema de resolucin llamado Sistema de Solucin de Controversias inserto en el Protocolo de Brasilia de 1991 para regir hasta la aprobacin del Protocolo de Ouro Preto en 1994. En dicho Protocolo se establece que los problemas de interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las normas del
Tratado de Asuncin sern solucionados de acuerdo a lo indicado por el Protocolo de Brasilia.

Es decir, primero se buscar solucionar el problema por la negociacin directa, si no se lograse la misma, se recurrir a un tribunal arbitral en forma obligatoria y a ella debern acudir tanto los individuos como los estados. Dicho tribunal garantizar un procedimiento adecuado y rpido y sus laudos slo podrn ser objeto de recurso de aclaratoria. En abril de 1999 se emiti el primer laudo arbitral20 para solucionar una controversia entre Argentina y Brasil sobre medidas restrictivas al comercio recproco. En la decisin se establece que:
La controversia planteada ha de situarse en el conjunto normativo del Mercosur, interpretndolo a la luz de las relaciones recprocas que emanan de esas normas y de los fines y objetivos que los Estados asumieron en el contexto de un proyecto integrador comn. Los instrumentos internacionales que configuran procesos de integracin y las obligaciones que resultan de ellos han de ser interpretados en forma teleolgica, teniendo en cuenta los fines, objetivos y principios del sistema de integracin, aun en ausencia de normas de carcter supranacional.21
Como reconoce Gonzlez ... el tribunal establece que su tarea no puede ser abordada como una mera aplicacin mecnica de disposiciones, sino que implica una amplia labor interpretativa para identificar derechos y obligaciones emergentes de un conjunto normativo de formacin sucesiva, inserto en un complejo proceso de decisiones polticas y jurdicas y en una realidad econmica cambiante.22 Coincidimos con Gonzlez en que al no ser un tribunal jurisdiccional, sus efectos son limitados, pues aparte de haber resuelto el conflicto con una expresin de deseos de aquello que debe realizar el estado perdidoso, no ha podido sentar jurisprudencia, con lo cual ha quedado
LL, 27/8/99, pg. 1, con nota de Flavio Floreal Gonzlez. LL, ob. cit., pg. 6. 22 Gonzlez, Flavio Floreal, El laudo y las limitaciones del Sistema de Soluciones de Controversias del Mercosur, LL, ob. cit., pgs. 1-2.
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a mitad de camino acerca de lo que se esperaba del mismo en su primer laudo. Peor an porque ... fcilmente puede deducirse la inoperancia del mtodo de arbitraje establecido en el mismo, ya que en ms de siete aos, se ha dictado un solo laudo arbitral, arbitral lo que no alega, en 23 absoluto, en favor de la eficacia del arbitraje. Por eso, no se puede hablar del Mercosur como una comunidad de derecho porque ... las posibilidades de otorgar seguridad (por un tribunal arbitral) son escasas y constituye un paso atrs en la constitucin de un mercado comn privilegindose la creacin de una zona libre de comercio ... 24, por lo cual se hace necesario constitutir un tribunal permanente ... para resolver los conflictos puntuales y as eliminar de la agenda de los rganos polticos del MERCOSUR a tales litigios, permitiendo que esos organismos cumplan sus misiones especficas, avanzando en el proceso de integracin. 25 De ah que para esta situacin como para la eficacia de la CIDH valga lo escrito por Bujosa Vadell, ... el Convenio (Europeo) se encuentra a medio camino entre los principios del Derecho Internacional clsico y la integracin jurdica de los Estados, de ah las frecuentes contradicciones procesales que se observan: el individuo puede iniciar el procedimiento en Estrasburgo pero despus es olvidado en pro de una regulacin meramente internacionalista y no supranacional de las consecuencias del proceso ... Estas contradicciones proceden de la posicin ambigua del convenio, aunque debe admitirse que este texto internacional tuvo que detenerse en los lmites de lo posible y muy probablemente una mayor integracin chocara con las voluntades estatalistas de muchos pases miembros, recelosos de conceder parte de su soberana a un rgano supranacional independiente capaz de declarar directamente nulas disposiciones tan elementales para una sociedad democrtica como las que se refieren a derechos y libertades fundamentales. 26
23 Ekmekdjian, Miguel Angel, Comentario al primer laudo dictado por el Tribunal Arbitral del Mercosur, en: ED, 3/8/99, pg. 1(los destacados en el original). 24 Brebbia, Fernando P., El mercado comn del Cono Sur-Mercosur, en: Prudentia Iuris, n* 47/48, pg. 181, Buenos Aires, noviembre 1998. 25 Ekmekdjian, ob. cit., pg. 6. 26 Bujosa Vadell, ob. cit., pg. 6.
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abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
rganos E xtranacionales Regionales
CIDH
permanente jurisdiccional
Tribunal Arbitral del Mercosur ad-hoc no es juridiccional
sus decisiones integran las fuentes legales pero de manera limitada pero su vinculacin genera obligaciones internacionales
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ap)
Por qu decimos que las decisiones de la CIDH y del Tribunal Arbitral del Mercosur son fuentes legales con efecto limitado en el derecho interno?
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( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 4.2. La Jurisdiccin penal internacional

Este punto es, quizs, donde mayor confusin ha existido -y contina existiendo- en cuanto a su consideracin. Por lo tanto, para comprender correctamente este problema como afecta a nuestro sistema poltico-jurdico- hay que distinguir entre dos grandes conjuntos de delitos; los delitos transnacionales, cuyos autores son grupos criminales organizados transnacionales27, de aquellos delitos que son violaciones graves a los derechos humanos y que afectan a la paz y seguridad internacionales y son cometidos por autoridades civiles y militares, no interesa su jerarqua. Los primeros incluyen, entre otros, el trfico ilcito de estupefacientes y substancias psicotrpicas y el blanqueo de dinero, la trata de seres humanos, el trfico ilcito y robo de bienes culturales y la fabricacin y el trfico ilcito de armas de fuego. En este caso, las normas del proyecto de convencin respectiva no sern aplicables a los delitos cometidos dentro de la competencia de un estado y a los miembros de la organizacin criminal que sean ciudadanos del mismo as como sus vctimas, por lo cual se respetan los principios de igualdad soberana e integracin territorial. A lo que se obligan los estados es a perseguir esos delitos y a cooperar entre s para tal fin. Los segundos comprenden agresin, genocidio, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Es en este conjunto de delitos que se ha planteado una jurisdiccin penal universal y como una obligacin erga omnes de los estados respecto de los individuos y las comunidades afectadas. En este marco se han creado tres tribunales penales internacionales28. Los dos primeros son ad hoc: el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal internacional para Rwanda, con competencia territorial para esos estados y con competencia temporal limitada.
Comit spcial sur llaboration dune convention contre la criminalit transnationale organise, Assemble gnrale, Nations Unies, A/AC.254/4 Rev. 1, Vienne, 8-12 marzo 1999. 28 The International Criminal Court: observations and issues before the 1997-98 preparatory committee; and administrative and financial implications, M. Cherif Bassiouni editor, Nouvelles tudes Pnales, Association Internationale de Droit Pnal, rs, Chicago, 1997.
27
283
Luego se crea el Tribunal Penal Internacional con jurisdiccin universal. Mientras los dos primeros actan, aunque sea con cierta dificultad29, el tercero depende de la ratificacin de la mayor parte de los estados. Y es quizs en este tema donde aparezca con mayor virulencia el debate entre la apelacin a la soberana, por parte de algunos estados y la apelacin a los derechos humanos, por parte de ONG (Organizaciones no gubernamentales) vinculadas a estos derechos. Esto indica que En adelante, el Derecho de origen estatal, y en particular la ley, deber convivir (y en ocasiones ceder completamente el paso) con otras manifestaciones jurdicas distintas: normas de organizaciones internacionales o supranacionales (pinsese, en particular, en la incidencia de las normas de Derecho comunitario en los pases de la Unin Europea), normas regionales o autonmicas y, por ltimo, normas resultantes de la atribucin de poderes de autonormacin en el mbito profesional ... o en otros mbitos, como el religioso o el deportivo. 30 Por ser los nicos que actan nos referiremos brevemente a los tribunales para la ex Yugoslavia y para Rwanda, por ser, todava, de futuro incierto el Tribunal Penal Internacional establecido en 1999 en la reunin de Roma. Aunque las conclusiones a que se lleguen en estos casos las estimamos vlidas para este ltimo. La actuacin de los tribunales penales internacionales busc, desde las reuniones preparatorias, garantizar las condiciones de un proceso justo para todos los operadores jurdicos involucrados. Para ello se ocup con especial cuidado de los modos de designacin de los miembros de cada tribunal, las condiciones de la acusacin, la recoleccin de las pruebas y las defensas de los acusados. a. En cuanto a los modos de designacin de los jueces se cuid su experiencia en tribunales penales y su nacionalidad. b. En cuanto a las condiciones de acusacin se elabor un sistema mixto surgido de los principios del derecho continental romanista y de los del derecho anglosajn. Se destaca la figura del Fiscal, por sobre la acusacin que pueda llevar adelante un Estado parte o el Consejo de Seguridad. c. Para la recoleccin de pruebas se estim conveniente proteger con especial cuidado la recoleccin de pruebas testimoniales por cuanto, en los casos de familias separadas en diferentes estados, las pruebas obtenidas podan afectar la seguridad de aquellos que an quedaban en los territorios sujetos a la jurisdiccin de los tribunales penales internacionales, lo cual no quita el cuidado en verificar la veracidad de esos testimonios, por cuanto se halla en juego el principio de inocencia.
29 30
Al respecto se puede decir que ya se han dictado condenas. Gascn Abelln, ob. cit., pg. 33.
284
d. La defensa de los acusados se rige por los principios contenidos en los arts. 9, 10 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que se resumen en el principio del debido proceso. e. En cuanto a la jurisdiccin, ella, en principio, reconoce la competencia de los estados, actuando por insuficiencia o falta de administracin de justicia imparcial e independiente. Esto significa que ella acta en forma complementaria o, en su caso, concurrente. Por lo tanto, no deja de lado la competencia local. Conclusiones que valen para ser aplicadas al Tribunal Penal Internacional y para los problemas que pudiera tener la administracin de justicia argentina.
4.3. La Resolucin de conflictos comerciales

La Organizacin Mundial de Comercio a travs del Sistema de Resolucin de Disputas y su Consejo General, soluciona los conflictos entre los estados surgidos por las relaciones comerciales internacionales, con obligatoriedad de sus resoluciones para las partes, agregando un rgano de apelacin y reglas de contralor de las resoluciones y del rgano de apelacin. En caso de incumplimiento de las resoluciones se autorizan sanciones para los estados, tales como represalias comerciales. Hay que tener en cuenta que tanto las resoluciones como las sanciones son externalidades que afectan a los sistemas locales al ser obligados a ingresar datos que modifican la dinmica del sistema y, a diferencia de las anteriores situaciones, tienen mayor fuerza en la eficacia normativa en los estados partes. Sucede que la finalidad del sistema internacional es brindar seguridad a las relaciones comerciales internacionales, por eso se desalientan medidas unilaterales de los estados que puedan minar la eficacia y previsibilidad del sistema antedicho.
285
286
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
TRIBUNALES EXTRANJEROS
Tribunales Penales Internacionales
Organizacin Mundial de Comercio
tienen competencia concurrente y juzgan gruesas violaciones contra los derechos humanos
Consejo General
Sistema de Resolucin de Disputas
1. para la ex Yugoslavia 2. para Rwanda 3. Tribunal Penal Internacional
juzga conflictos comerciales entre Estados y puede aplicar sanciones a aquellos
287
288
abogaca a distancia
ap)
Indique cul es la influencia que puede tener la jurisprudencia derivada de tribunales penales internacionales en nuestro sistema jurdico y, en especial, en los tribunales penales locales.
289
290
abogaca a distancia
sntesis final
Las soluciones de los conflictos derivados de:
sf)
Derechos Humanos
Relaciones Comerciales Regionales o Internacionales
Corte Interamericana de Derechos Humanos Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia Tribunal Penal Internacional para Rwanda Tribunal Penal Internacional Tribunal Arbitral del Mercosur Consejo General Organizacin Mundial de Comercio
291
292
abogaca a distancia
actividad final
af )
Cmo se pueden compatibilizar la existencia y eficacia actuales de los tribunales extranacionales en nuestra jurisdiccin con la norma constitucional (art. 75, inc. 24) que considera que cuando existe un tratado de integracin aprobado, en el que hay delegacin de competencia y jurisdiccin, ella debe ser realizada si existen condiciones de reciprocidad e igualdad, respetando el orden democrtico y los derechos humanos?
293
294
abogaca a distancia

Principio del debido proceso Resolucin pacfica de controversias
ce)
Independencia e imparcialidad de los jueces
Condiciones generales del proceso
Respeto a la soberana estatal
La finalidad es proteger a los individuos, las comunidades y la jurisdiccin local actuando:

por delegacin o en forma concurrente o en forma subsidiaria
295
296
abogaca a distancia
gl)
glosario
Exequatur: es el requisito que debe llenar la sentencia dictada en un pas, para tener
cumplimiento en otro27.
27
297
298
abogaca a distancia
aa)
Por qu pareciera que las diferencias comerciales tienen mayor capacidad de modificar los sistemas jurdicos locales que los conflictos derivados de la proteccin internacional de los derechos humanos, si tambin se plantean problemas en cuanto al ejercicio de la soberana estatal?
299
300
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IV )
Carri, Alejandro D., ob. cit. Cartas, tratados, declaraciones, convenios, pactos, estatutos, AZ Editora, Buenos Aires, 1992. Sabsay, Daniel A. y Onaindia, Jos M., ob. cit.
Libros: Bidart Campos, Germn J., Constitucin y Derechos Humanos. Su reciprocidad simtrica, Ediar, Buenos Aires, 1991.
Corrupcin y estado de derecho. El papel de la jurisdiccin, Perfecto Andrs Ibez Editor,

Trotta, Madrid, 1996. Pinto, Mnica, ob. cit. Tamayo y Samorn, Rolando, Introduccin al estudio de la constitucin, UNAM, Mxico, 1989. The International Criminal Court: observations and issues before the 1997-98 preparatory committee; and administrative and financial implications, M. Cherif Bassiouni Ed., Nouvelles tudes Pnales, Association Internationales de Droit Pnal, Ers, Chicago, 1997. Articulos: Bloch, Roberto, El sistema de solucin de diferencias de la Organizacin Mundial de
Comercio, DJ, 1/12/99, pgs. 6-8.

Brebbia, Fernando P., Sistemas para resolucin de disputas en el Comercio Internacional. Tribunales arbitrales. Tribunales de Justicia, Prudentia Iuris, n* 43, Buenos Aires, abril 1997, pgs. 59-74. Brebbia, Fernando, El mercado comn del Cono Sur-Mercosur, Prudentia Iuris, n* 47/48, pgs. 167 188, Buenos Aires, noviembre 1998. Monzn, Jos Mara, Justicia sin frontera, en: Anuario de Derecho. N* 5, Universidad Austral, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999.
301
302

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Unidad 2 (dinmica procesal)

Unidad 3 (la estrategia procesal)

Unidad 4 (los operadores jurdicos extraestatales)

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA )

cuya resolucin se da dentro del sistema legal o fuera de l

sistemas paralegales (por ejemplo: bandas o

Presencia de partes: Titulares-personas fsicas o de existencia ideal. Apoderados Terceros

a) defensa de los intereses difusos

b) el ombudsman o defensor del pueblo

c) los operadores jurdicos extraestatales

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de acuerdo a principios constitucionales y de proteccin de los derechos humanos bsicos

Entonces tenemos: un proceso judicial cuyo tercero imparcial es el juez natural

por lo tanto hay que tener en cuenta:

Esto permite deducir diferentes sistemas procesales, cuyo input ms importante es el de

accesibilidad a la justicia en condiciones de igualdad

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