HERMENUTICA PROCESSUAL E EFETIVIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS A LUZ DO NOVO CONSTITUCIONALISMO HERMENEUTICS PROCESS AND EFFECTIVENESS OF RIGHTS AND

GUARANTEES THE LIGHT OF NEW CONSTITUTIONALISM

Ana Caroline Noronha Gonalves Okazaki Anderson de Azevedo RESUMO Partindo de uma abordagem relacionada ao objeto da Constituio e de dadas teorias que lhe denotam compreenso, verificou-se determinadas necessidades que so apresentadas pela moderna teoria constitucional inerente aos direitos e garantias fundamentais, especificamente quanto s suas formas de concretizao e efetividade. A partir de tal aspecto, com a utilizao do mtodo dedutivo, pois, fora realizada uma extrao discursiva do conhecimento inerente a premissas constitucionais, pautada s formas de concretizao destes direitos fundamentais, at deparar-se com o especfico, o direito processual e, a importncia da tutela por este prestado para tais direitos quando violados ou ameaados de violao, averiguou-se que, para que este seja efetivo e concretizador, determinados fatores conservados devem ser modificados e transformados, com uma reduo do tradicionalismo, pois, numa cincia processual denominada perfeita, mas que no atinge os resultados a que se prope, necessrio buscar menos tecnicismo e mais justia. Assim, para se chegar a este ponto ascendente do processo, percebeu-se que uma otimizao do sistema necessria, mediante a reviso da tcnica processual, com a necessidade de cumprimento de preceitos constitucionais e principalmente, com o asseguramento da efetividade destes, mediante um confronto entre o formalismo-valorativo e o formalismo excessivo, dissertado por Carlos Alberto Alvaro, em que necessria e imprescindvel a rejeio do formalismo excessivo, alheio as finalidades maiores do processo e despreocupado com a realizao da justia, pelo emprego da equidade com funo interpretativa-individualizadora, concernente ao formalismo-valorativo, aberta para interpretaes, informado pela boa-f e lealdade, pois, somente assim que se dar a aplicao do direito justo e efetivo. PALAVRAS-CHAVE: Constituio; Novo Constitucionalismo; Direitos e Garantias Fundamentais; Direito Processual; Efetividade; Tcnica Processual; Formalismo ABSTRACT From a related approach to the object of the Constitution and given theories which denote understanding, there was certain needs that are presented by modern constitutional theory inherent fundamental rights and guarantees, specifically about their ways of implementation and effectiveness. From this aspect, using the deductive method, therefore, carried out a discursive knowledge extraction inherent constitutional assumptions, based on ways to achieve these fundamental rights, even faced with the specific procedural law and, importance of the protection provided by it for such rights when violated or threatened breach, it was found that, in order to be effective and concretizing, preserved certain factors should be modified and transformed, with a

reduction of traditionalism, therefore, a science called procedural perfect, but that does not achieve the results that are proposed, it is necessary to seek less technicality and more justice. Thus, to get to this point up the process, it was realized that a system optimization is needed, by reviewing the procedural technique, with the need to comply with constitutional and especially with the securing of the effectiveness of these through a confrontation between the formalismevaluative and excessive formalism, lectured by Carlos Alberto Alvaro, that is necessary and essential to the rejection of excessive formalism, outside the major purposes of the process and unconcerned with the realization of justice, fairness and the use of interpretative function individualizing, concerning the formalism-evaluative, open to interpretations, informed by good faith and loyalty, because only then do you give the application of the fair and effective. KEYWORDS: Constitution; New Constitutionalism; Fundamental Rights and Guarantees; Procedural Law; Effectiveness; Technical Procedure; Formalism SUMRIO: INTRODUO. DA CONSTITUIO, DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS NECESSIDADES FRENTE A MODERNA TEORIA CONSTITUCIONAL. DO REFLEXO DE TAIS PREMISSAS SOBRE O DIREITO PROCESSUAL. DA NECESSIDADE DE UMA HERMENUTICA PROCESSUAL PARA A CONCRETIZAO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. CONCLUSO. REFERNCIAS.

INTRODUO

Conforme recorrentemente se l, a norma fundamental, adstrita exclusivamente razo jurdica, substrato, fundamento de validade da primeira Constituio e, por conseguinte, de validade de todas as normas que incorporam o ordenamento jurdico. Essa ilao, entretanto, insuficiente para explicar a existncia a Constituio como um fenmeno jurdico, e muito menos para contextualiz-la no plano social, poltico e jurdico. Ento, considerando o seu objeto, so apresentadas algumas teorias sobre a consistncia da Constituio, a saber: Constituio como garantia do status quo econmico e social, de Ernest Forsthoff; Constituio como instrumento de governo, de Hennis; Constituio como processo pblico, de Peter Haberle; Constituio como ordem fundamental e programa de ao que identifica uma ordem poltico-social e o seu processo de realizao, de Baulin; Constituio como programa de integrao e representao nacionais, de Kruger; Constituio como legitimao do poder soberano, segundo a idia de Direito, de Burdeau;

Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta de determinada comunidade, de Hesse; dentre outras (COELHO, 2009, p. 06-12). Partindo da anlise de cada uma dessas teorias, busca-se verificar que a moderna e contempornea proposta de teorizao dos direitos constitucionais fundamentais, tem sempre o processo no apenas como um meio utilizado para a concretizao destes direitos, quando ameaados ou efetivamente violados, mas principalmente como um referencial de fundamentao da prpria Constituio. dizer, em qualquer proposta de fundamentao terica da Constituio, o processo se mostra como um direito fundamental indissocivel do projeto organizacional poltico e social. Ademais, atravs da pressuposio da necessria efetivao dos direitos fundamentais, o estudo demonstra que o desapego ao formalismo e a aplicao da hermenutica como fonte especial a ser trabalhada na resoluo de cada caso concreto, vista dos valores em debate, tem sido a tnica da soluo de controvrsias envolvendo a aplicabilidade de normas constitucionais. A Constituio Federal de 1988 traz um elenco de direitos e garantias referentes proteo do indivduo no mbito do processo judicial que, concretizam, explicitam ou ampliam muitas dessas garantias (MENDES, 2009, p. 535). Os direitos individuais fundamentais so indispensveis quando considerada a lgica de proteo estrita ou notadamente normativa, visto que a prpria normao ordinria que lhe concede contedo e efetividade garantia constitucional (CANOTILHO, 1986, p. 634). Mas a fundamentao lgica somente encontra sentido quando o processo, tomado em seu sentido teleolgico, realiza, concretiza, efetiva o projeto poltico-jurdico. Dessa forma, e apenas nesse cenrio, que se justifica o fim maior do sistema e a perpetuidade das normas denominadas fundamentais. Isso implica que o direito processual, constitucionalmente consagrado, no se resume mera evocao da prestao jurisdicional, mas principalmente efetivao da jurisdio, como proposta de resposta a uma pretenso ou de soluo de um conflito social. Nessa esteira, se projetam as propostas do neoconstitucionalismo, pois para serem concretizadas, h a necessidade do reconhecimento da fora normativa dos princpios e notadamente da valorizao destes no processo de aplicao do Direito, com a consequente rejeio do formalismo.

Nesse cenrio neoconstitucionalista, determinados aspectos conservadores do direito processual devem ser repensados. Como expe Bedaque (1995, p. 16), numa cincia processual conceituamente perfeita, mas que no atinge os resultados a que se prontifica, preciso buscar menos tecnicismo e mais justia. E, para tal, importante compreender que a busca da efetividade pressupe uma viso instrumental do processo, sepulcrando a viso de uma simples operao lgica por parte do juiz e engendrando uma viso de um processo que caminha na direo de respostas comprometidas com valores e disposies expressas na Carta Magna (ZIMMER JUNIOR, 1997, p. 36). Destarte, j em marcha conclusiva, ser analisado o instituto da tcnica jurdica, verificando-se os seus aspectos positivos e negativos no mbito processual. Outrossim, partindo desse referencial, analisar-se- o confronto do formalismo excessivo com o formalismovalorativo, conforme estudo cotejado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Por fim, far-se- uma anlise hermenutica, principalmente sobre a forma de efetivao dos direitos relacionados ao direito processual, demonstrando-se que o seu efetivo papel est diretamente relacionado com a concretizao das ordenanas constitucionais, devendo o Poder Judicirio assumir uma postura intervencionista, com unidade de sentido, pela superao da rigidez formalista e assuno dos princpios como sustentculos da ordem jurdica (GOMES, 2008, p. 55-56).

DA CONSTITUIO, DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS NECESSIDADES FRENTE A MODERNA TEORIA CONSTITUCIONAL

Inocncio Mrtires Coelho (2009, p. 01) conceitua a norma fundamental como aquela que, numa dada comunidade poltica, unifica e concede validade s suas normas jurdicas, as quais, por estas e em decorrncia destas, se organizam e/ou se estruturam em sistema. Como discursa Hans Kelsen (1986, p. 328-329), em sntese, a norma fundamental seria uma fico, um como se; um refgio de que se vale o pensamento quando no consegue alcanar o seu objetivo com os elementos disponveis, ou seja, algo inerente a razo jurdica, como hiptese instrumental, de natureza lgico-transcendental, para fundamentar no somente a validade da primeira Constituio, como tambm, a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurdico.

Antes de analisar o conceito e objeto da constituio, mister desenvolver uma prcompreenso do que seja Constituio e, nesta ordem, h as reflexes de Gomes Canotilho (1982A, p. 80-81) ao mencionar que a teoria da Constituio no se limita tarefa de investigao ou descoberta dos problemas da Lei Maior, mas, visa tambm racionalizar e controlar a pr-compreenso constitucional. E, diante deste contexto que Mrtires Coelho (2009, p. 04) aduz ser necessrio saber como h de ser concebida a Lei Fundamental, se apenas como Constituio jurdica, simples estatuto organizatrio ou mero instrumento de governo de regulamentao de processos e definio de competncias; ou, em sentido oposto, como Constituio poltica, apta a se transformar num plano normativo-material global, projetora de fins e programas determinantes de tarefas. A partir desta deciso que ser possvel analisar e compreender a vontade do constituinte e a frmula poltica que se materializou na Constituio bem como, a condicionante de sua realizao (CANOTILHO, 1998, p. 1074). Para tanto, determinadas doutrinas carecem de anlise para uma efetiva compreenso do tema. Em meno as doutrinas dispostas na obra de Canotilho, Mrtires Coelho (2009, p. 06 12) colaciona determinadas teorias a respeito da compreenso do que consiste a Constituio, sendo estas: Constituio como garantia do status quo econmico e social (Ernest Forsthoff): em tal modelo h uma condensao de trs ideias fundamentais sobre a teoria constitucional, donde, concebem a Constituio como garantia do status quo econmico e social; como uma teoria da Constituio em busca do Estado perdido; e, como a teoria da Constituio de um Estado de Direito meramente formal. Sobre tal, Canotilho (1998, p. 201-208) aduz no se tratar de um modelo inicial para a elaborao de uma teoria da Constituio constitucionalmente adequada e apta a compreender o Estado de Direito como ordem jurdica e poltica socializante. Constituio como instrumento de governo (Hennis): Nesta forma de compreenso, a Constituio consiste numa lei processual donde se estabelecem competncias, regulamentamse processos e definem-se limites para a ao poltica. No entanto, apesar da vantagem existente em tal modelo, preciso deter cautela, pois, uma Constituio demasiadamente processual ou formal, alm de no alcanar s necessidades da prtica poltica, converte-se em ordem de domnio de dados agentes de variadas ideologias, pois atrs do positivismo, da neutralidade

estatal ou do indiferentismo poltico, h aqueles que visam positivar a Lei Fundamental conforme suas ideias e interesses (LASSALLE, 1988, p. 11-19). Constituio como processo pblico (Peter Haberle): Em tal aspecto a Constituio concebida como uma ordem-quadro da Repblica, uma lei necessria, mas fragmentria, indeterminada e carecida de interpretao. Neste sentido, a lei constitucional a interpretao constitucional republicana de uma sociedade pluralista e aberta, em situaes de dilogo e conflito, de continuidade e de descontinuidade. Sendo que, somente assim compreendida como ordem jurdica fundamental do Estado e da sociedade, a Carta Poltica ser tambm uma Constituio aberta de uma sociedade efetivamente democrtica. Ocorre que, apesar do fascnio que tal modelo apresenta, Canotilho o critica pelo fato de que, caracterizada como processo, a lei fundamental apresenta uma escassez normativa, pois a aparente abertura e de existencialismo atualizador do pluralismo denota uma dissoluo da normatividade constitucional na poltica e na interpretao (CANOTILHO, 1982, p.476). Constituio como ordem fundamental e programa de ao que identifica uma ordem poltico-social e o seu processo de realizao (Baulin): no mbito desta teoria se verifica que a Constituio no se mostra como instrumento de proteo das relaes existentes, mas como norma fundamental em que se planeia e se realiza uma sociedade como forma de transformao, aporte de mudanas e definies de processos de conformao do sistema poltico, das relaes sociais e da ordem jurdica. uma ordem fundamental e programa de ao. Nesse sentido, Coelho (2009, p. 09) traz que o julgamento existente sobre tal modelo consiste no fato de que a Constituio deve ser realizada adstritamente aos seus limites, sem deslanchar para um pluralismo radical, moda do direito livre, em cujo mbito torna-se difcil, enxergarmos onde termina a realidade constitucional e comeam as prticas inconstitucionais. Constituio como programa de integrao e representao nacionais (Kruger): A Constituio vista como apenas a Constituio do Estado, de forma que somente deve conter aquilo que concerne comunidade, nao, e a integralidade poltica, repelindo tudo o que denominado pela moderna constitucionalstica de Constituio econmica, do trabalho, social e cidad. Sobre tal, Canotilho (1982, p. 112) menciona que padece de defeitos do integracionismo alm de no contemplar os problemas que inserem Constituio de um Estado democrtico, nos planos poltico, econmico e social.

Constituio como legitimao do poder soberano, segundo a idia de Direito (Burdeau): Traz a Constituio como estatuto do poder. Em tal teoria h a vantagem de interligar a concepo de Constituio com a idia de Estado de Direito, de forma que , esta se apresenta como pressuposto aos governantes relacionada condio que os priva de serem donos do poder, para os trazerem a condio de propostos da sociedade poltica e para o prprio poder, cuja funo juridicizada e racionalizada pela Constituio. Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta de determinada comunidade (Hesse): Trata-se de uma fascinante teoria da Constituio, mas que, conforme Coelho (2009, p. 10) no conta com originalidade. Konrad Hesse (1998, p. 37) aduz que a Constituio deve ser compreendida como a ordem jurdica fundamental de uma comunidade ou o plano estrutural para a conformao jurdica de uma comunidade, segundo certos princpios fundamentais, de modo que, isto somente se torna possvel porque a Lei Fundamental: - define os princpios diretores dentre os quais se deve formar a unidade poltica e desenvolver as tarefas estatais; - determina os procedimentos para a soluo de conflitos existentes na comunidade; contempla a organizao e o processo de formao da unidade poltica e da atuao estatal e, estabelece as bases e os princpios da ordem jurdica global. Outras tambm so existentes, como a de Luhmann, em que a Constituio o elemento regulativo do sistema poltico; a de Modugno, donde a Constituio vista como norma fundamental, forma de governo e princpio de normatizao jurdica; a de Carl Schmitt, que dilui em quatro absoluto, relativo, positivo e ideal- um conceito integral de Constituio, pois julga como impossvel visualizar a Lei Fundamental apenas de determinado ponto de vista; a de Fernando Lassale, em que a Constituio verdadeira de um pas compreende a soma dos fatores reais de poder que regem a vida da comunidade poltica; e a teoria marxistaleninista, que compreende a Constituio como a Lei Fundamental do Estado socialista, de forma a organizar a vida social e estatal conforme os princpios do denominado socialismo real (COELHO, 2009, p. 11-12). Alm destes, so inmeros outros conceitos existentes inerentes a teoria constitucional. Contudo, nenhum desses conceitos so ao mesmo tempo genricos e abstratos o suficiente para abarcar ao menos a maioria das cartas polticas, isto porque, se tal ocorresse, estes acabariam sendo esvaziados em seu contedo, inviabilizando, assim, a compreenso da Constituio como um fenmeno extremamente complexo, assim como a experincia constitucional.

Desse modo, que a moderna doutrina constitucional afirma que a teoria da Constituio para ser efetiva metodologia geral do direito constitucional deve se apresentar como teoria da Constituio constitucionalmente adequada, o que somente ser possvel com um novo crculo hermenutico, espesso na integrao e na interdependncia da teoria da Constituio e na experincia constitucional. De forma que, a primeira compreende a descoberta ou investigao das solues jurdico-constitucionais; e a segunda, a concesso de material emprico para proporcionar consistncia teoria constitucional (COELHO, 2009, p. 12-13). Pois, como expe Martnez Dalmau (2008, p. 22), em havendo tal transformao:
La evolucin constitucional responde al problema de la necesidad. Los grandes cambios constitucionales se relacionan directamente con las necesidades de la sociedad, con sus circunstancias culturales, y con el grado de percepcin que estas sociedades posean sobre las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida que, en general, en Amrica Latina no cumplen con las expectativas esperadas en los tiempos que transcurren.

Assim, que Jos Afonso da Silva (2006, p. 42) traz como objeto da constituio a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais. Desse modo, partindo do objeto da Constituio descrito acima, realizando uma conexo com as teorias da constituio e a necessidade apresentada pela moderna teoria constitucional, mister analisar o sinteticamente os direitos fundamentais e a garantia do processo, como forma de atingir o fim maior desta pesquisa que ser verificar a efetividade destes direitos, por intermdio do instrumento processual e suas relaes com a hermnutica. Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 535) menciona que a dogmtica constitucional alem cunhou a expresso Justizgrundrechte para designar um elenco de protees constantes da Constituio que tem como objetivo proteger o indivduo no mbito do processo judicial. Na Constituio Brasileira de 1988, tais direitos so encontrados no elenco de direitos e garantias destinados defesa da posio jurdica perante rgos da Administrao ou jurisdicionais, como se depreende dos dispostos no art. 5, XXXIV; XXXV e XXXVII a LXXIV; LXXVI e LXXVIII, dentre outros constantes em captulos diversos da Carta Magna que concretizam, explicitam ou ampliam muitas dessas garantias.

A boa aplicao dessas garantias quesito essencial de realizao do princpio da dignidade humana na ordem jurdica. Este valor obsta que o homem seja convertido em objeto dos processos estatais, pois, o Estado est vinculado ao dever de respeito e proteo ao indivduo, conforme expe Mendes (2009, p. 537) baseado nos ensinamentos de Maunz-Durig. Assim tambm a garantia do devido processo legal est diretamente entrelaada com o princpio da dignidade da pessoa humana, vez que faz cumprir o propsito da paz social, indispensvel ao projeto constitucional. A observncia de tais substncias materiais do Estado de Direito o que distingue a civilizao da barbrie, pois, tais normas materiais tm o intuito de restringir ou limitar poderes ou faculdades, destinando-se, especificamente a completar, densificar e concretizar direito fundamental (CANOTILHO, 1986, p. 633). A falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito de tutela judicirio em singelo esforo retrico. Por essa razo, o texto constitucional explcito ao estabelecer no art. 5, XXXV que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Conforme ensina Canotilho (1986, p. 634), a disposio dos direitos individuais assume importncia no que tange aos denominados direitos com mbito de proteo estrita ou marcadamente normativo (rechtsnormgepragter Schutzbereich), visto que, a prpria normao ordinria que confere contedo e efetividade garantia constitucional. Assim, como meio de efetivao de direitos individuais, especificamente quando violados ou ameaados de violao, necessrio analisar as normas processuais e o direito processual, relacionando-o com a autoridade suprema inerente a constituio. Rogrio Tucci e Cruz e Tucci (1989, p. 01) ao se posicionarem com relao ao direito processual e a constituio mencionam ser notria a influncia exercida pelos preceitos constitucionais sobre as demais normas jurdicas, especificamente s normas processuais. Isto porque, mesmo a Constituio Federal contendo direitos fundamentos institucionais e polticos, que estruturam toda a legislao ordinria e complementar, tambm conta em seus textos com numerosos dispositivos e institutos de direito processual. E este carter pragmtico justifica-se pelo fato do escopo maior de todo o sistema ser a efetivao da garantia e perpetuidade das normas denominadas fundamentais. Assim, sendo as normas processuais complemento ou atualidade das garantias constitucionais, que visam reforar o sistema de direitos e garantias do cidado (ALMEIDA JUNIOR, 1959, p. 13), no poderiam deixar ser objeto de expresso no ordenamento e de anlise nesta pesquisa.

Ao lado de um perfil tcnico, luxado para a vertente constitucional, o direito processual vem moldado por diferentes exigncias de preciso formal e justia substancial. E, neste conflito dialtico de exigncias, que so inseridas as garantias constitucionais do processo nos ordenamentos jurdicos dos Estados Democrticos de Direito da contemporaneidade. De modo que, quanto mais acentuada a tendncia no Estado de direito moderno, de positivao dos direitos e garantias fundamentais no texto constitucional, maior a efetividade da proteo judicial aos direitos individuais (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 03-04). Isto porque conforme Tucci e Cruz e Tucci (1989, p. 06-07), de nada valeria a projeo do ideal de definir os direitos individuais do ser humano, se a respectiva declarao no se fizesse provida de meios aptos sua realizao por uma das atividades do Estado, autnoma e independentemente das demais. De modo que, estas, por sua vez, efetivam-se atravs do processo, instrumento tcnico e pblico de realizao de direito por obra dos agentes do Poder Judicirio juzes e tribunais. A realizao de tais direitos consiste na essncia do Direito Processual Constitucional. Os direitos subjetivos individuais e coletivos, correspondentes nas garantias processuais, so os denominadas de regramentos constitucionais do processo ou a a garantia da tutela jurisdicional do Estado atravs de procedimento demarcado formalmente em lei (MARQUES, 1965, p. 75). Tal garantia de acesso aos tribunais consiste, para Tucci, Cruz e Tucci (1989, p. 10-11) num direito pblico subjetivo consagrado universalmente e decorrente do monoplio do Estado pela administrao da justia, que, em contrapartida oferece o direito dos sujeitos em invocar a prestao jurisdicional, especificamente a determinado interesse em conflito com o de outrem. No entanto, a realizao e efetivao dos direitos materiais constitucionalmente consagrados, decorrentes do direito processual constitucional, no se traduz apenas na evocao da prestao jurisdicional, ou seja, do acesso aos Tribunais. Mais relevante o prprio direito jurisdio, que consiste no poder-dever concedido aos agentes do Poder Judicirio juzes e tribunais de, no desempenho da funo, e mediante atividade substitutiva, realizar o direito aplicvel a uma pretenso ou a um conflito de interesses. E isto ocorre quando o direito jurisdio se dinamiza, com o respectivo exerccio, ou seja, com a sua individualizao e concreo, pela ao da parte, que tenha o seu direito lesado ou ameaado de leso, e, por isso

mesmo, necessariamente conectada a uma situao de direito material deduzvel (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 13). As garantias conferidas pela Constituio visando consecuo da tutela dos direitos designados como fundamentais e por isso, inerentes e essenciais aos membros da coletividade, so consubstanciados no devido processo legal, pois, este que difunde o discurso mediante o qual se determina a qualidade, num dado Estado de Direito, de:

a) elaborao regular e correta da lei, bem como de sua razoabilidade, senso de justia e enquadramento nas preceituaes constitucionais (substantive due process of law, segundo o desdobramento da concepo norte-americana); b) aplicao judicial da lei atravs de instrumento hbil sua interpretao e realizao, que o processo (judicial process); e c) assecurao, neste, da paridade de armas entre as partes, visando igualdade substancial (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 15-16).

Ademais, apresenta-se o devido processo legal no processo judicial, como um conjunto de elementos necessrios para que se possa atingir, devidamente, a principal finalidade deste, qual seja a composio de litgios e ou a resoluo de conflitos de interesses. De forma que, deve ser o devido processo legal uma realidade em todo o desenvolver do processo judicial, observando, assim, a impossibilidade de privao de direitos, a no ser que no procedimento em que este se corporifica existam em suas formalidades tal exigncia a ser respeitada. E, nesse espectro que se encontram os elementos do neoconstitucionalismo, que faz possvel a efetivao de direitos, mediante o acertado desenvolvimento do processo judicial baseando-se nas seguintes premissas: reconhecimento da fora-normativa dos princpios e sua valorizao de no processo de aplicao do Direito; a rejeio do formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio jurdico; a constitucionalizao do Direito (irradiao das normas constitucionais a todos os ramos do Direito); a reaproximao entre o Direito e a Moral; judicializao da poltica e das relaes sociais (SARMENTO, 2009, p. 113). Conforme Miguel Carbonell (2005, p. 75-83), o neoconstitucionalismo se fragmenta em trs planos de exame que se conjugam: o dos textos constitucionais, que incorporou mais substantivos e ampliou os elencos de direitos fundamentais; o das prticas judiciais, que passou a protestar os princpios constitucionais, ponderao e a mtodos mais flexveis de interpretao, mormente no mbito de direitos fundamentais; e o dos desenvolvimentos tericos de autores que,

com seus juzos ajudou no s a compreender os novos modelos constitucionais, mas tambm participou da sua prpria criao. Assim sendo, possvel inferir que o neoconstitucionalismo, apresentando-se sem intervenes de correntes tericas positivistas, torna, assim, o Estado de Direito em um Estado constitucional de Direito. Isto porque, a presena de princpios como fontes de interpretao tem sido, como aduz Sastre (1999, p. 145) o principal instrumento de ataque ao positivismo jurdico. Estos principios, que aspiran a conceder unidad material al sistema jurdico aunque estn presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretacin, que era uni de los pilares del positivismo terico. Por tal motivo, caracterizado por uma constituio positiva invasiva de direitos, pela onipresena de princpios e regras e por determinadas peculiaridades na interpretao e na aplicao de normas constitucionais alm da interpretao e aplicao de leis. Trata-se, portanto, de uma recuperao do conceito de constituio e o fortalecimento de sua presena determinante no ordenamento jurdico (COMANDUCCI, 2003, p. 83). A constitucionalizao dos sistemas jurdicos tem condicionado intensamente o discurso filosfico jurdico e forjado uma nova teoria do direito ainda por se definir, cujo pressuposto seria o paradigma do constitucionalismo (ou do Estado Constitucional do Direito) refletindo especificamente sobre reas do direito, inclusive o direito processual, que o fim maior do presente estudo. Assim, traduz Figueiroa (2003, p. 161) como sendo o neoconstitucionalismo, como um processo histrico que reflete uma nova forma de contemplar o direito, implicando la desfiguracin de la contraposicin entre iusnaturalismo y positivismo. possvel identificar a constitucionalizao no processo de transformao do direito, caracterizado, em linhas gerais, pela: presena de uma constituio rgida; uma garantia jurisdicional da Constituio; a fora vinculante de seus dispositivos; a interpretao da constituio (a analogia e a invocao de princpios constitucionais que ampliam e intensificam a presena da Constituio em todo o ordenamento jurdico); aplicao direta da Constituio; a interpretao das leis conforme a Constituio; influncia/ubiquidade da Constituio nas relaes polticas; a argumentao jurdica tendendo a transformar-se em argumentao moral e poltica, reforando-se, assim, a unidade do relacionamento prtico (SARMENTO, 2009, p. 114117).

Sobre tal estrutura, novas disposies passam a funcionar, sendo elas: a) a interpretao extensiva e abrangente pelo Judicirio; b) novas leituras de regras e corporaes nos variados aspectos do Direito; c) atravessamento/ubiquidade do direito pblico nas atividades de toda sociedade; d) tcnicas e estilos hermenuticos renovadores ao lado da tradicional subsuno. Tem-se ainda determinados aspectos inerentes constitucionalizao que, importante colacion-los para melhor compreenso: Aspecto material da constitucionalizao, verificado na recepo do sistema jurdico a exigncia da moral crtica sob a forma de direitos fundamentais, reforando entre os juristas um conceito no positivista do direito. Aspecto estrutural da constitucionalizao, que se relaciona com a estrutura das normas constitucionais, de forma que os princpios constitucionais por sua particular estrutura admitem expandir imensamente seu mbito de influncia do ordenamento jurdico. Aspecto funcional da constitucionalizao, verificado especificamente na demanda exigida pelos princpios constitucionais por uma forma distinta de aplicao do direito, especialmente, por meio da tcnica da ponderao, em que suas premissas vo alm do direito legal e cuja aplicao no responde propriamente ao esquema subjuntivo tradicionalmente concebido pelo juspositivismo. Aspecto poltico da constitucionalizao que alastra consequncias exponenciais nas relaes de foras dos poderes do Estado, pois, desloca o Poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Judicirio. Tal conjuntura acarreta o crescimento da judicializao de questes polmicas e relevantes do debate social e poltico, pois, fortalece as Cortes Constitucionais com a transferncia de poder das instncias dos poderes originais para o Judicirio. Sarmento (2009, p. 117) aduz tratar-se de perspectivas que defrontam, na figura do juiz, o grande protagonista, pois, caracteriza-se no guardio das promessas civilizatrias, propulsando a anlise do Direito a partir de perspectiva interna - processos de interpretao aplicao.

DO REFLEXO DE TAIS PREMISSAS SOBRE O DIREITO PROCESSUAL

Jos Eduardo Faria (2005, p. 52) menciona que no momento de renovao organizacional, processual e funcional do Judicirio, como respostas s mudanas sociais,

econmicas, polticas e culturais de uma sociedade heterognea, enredada e contraditria, preciso considerar as palavras do poeta francs Paul Valry ao dizer que o que tem arruinado os conservadores a m escolha das coisas a serem conservadas. Assim, neste complexo de incertezas e descontentamentos, prprios da psmodernidade, preciso haver cautela na escolha do que e como transformar as tcnicas e procedimentos no mbito do Judicirio, em face das suas responsabilidades sociais frutos dessas opes. Tal necessidade vem sendo observada pelos processualistas na elaborao de reformas que miniminizam os efeitos da complexidade das relaes jurdicas. De um modo geral, essas modificaes tm se caracterizado pelo rompimento da dialtica existente entre direito material e instrumental, a partir do encerramento de uma viso reduzida do fenmeno processual. preciso compreender nesse contexto, que no apenas o processo se encontra em crise, mas, sobretudo o exerccio do Poder est em crise, o que reflete diretamente no processo. Aduzir, simplesmente que o processo se encontra em crise seria o mesmo que vendar os olhos aos enunciados e mecanismos constitucionais existentes (SILVEIRA, 1997, p. 12). Como menciona Cintra, Grinover e Dinamarco (2004, p. 47-50) a prpria Constituio se incumbe de configurar o direito processual no mais como mero conjunto de regras acessrias de aplicao do direito material, mas sim, cientificamente, como instrumento pblico de realizao da justia. Os elementos de carter processual lanados na Constituio habilitam uma aproximao dos direitos processual e material, reduzindo ao mximo o tradicionalismo e o isolamento entre ambas, de forma que, ainda fundamenta a fixao de um novo paradigma, sem embater em possveis entraves oriundos de ideias sobremaneira dogmticas. Pois, como menciona Bedaque (1995, p. 16) com muita propriedade, numa cincia processual conceituamente perfeita, mas que no atinge os resultados a que se prope, preciso buscar menos tecnicismo e mais justia, o que se pretende. Assim que Dinamarco (2003, p. 12-15) aduz que a carta constitucional que compe o instrumento desmitificatrio das categorias jurdico-processuais, estabelecendo a correspondente otimizao do sistema, para a busca da alcandorada efetividade do processo, por representar um contributo e fundamento instrumentalidade deste, sob um novo foco. De modo que, se no houver um encontro das respostas para soluo das problemticas existentes no processo civil contemporneo, porque as investigaes realizadas so empregadas erroneamente, pela

compreenso do sentido e da misso da existncia do processo. necessrio, sempre, estabelecer um paralelo entre Processo e Constituio, adicionado ideia de desdogmatizao e instrumentalizao, para o encaminhamento e estabelecimento de um novo paradigma (SILVEIRA, 1997, p. 13). Constata-se ento que, somente mediante a reviso da tcnica processual os fins poltico, sociais e jurdicos do processo podero ser alcanados de forma efetiva. No entanto, mesmo com mudanas e alteraes, aumento de contedo em institutos processuais e formas, o processo se manter adstrito aos mandamentos constitucionais, especificamente, ao devido processo legal. Como aduz Patrcia Silveira (1997, p. 14), o devido processo legal possui uma trplice dimenso: fundamentadora, orientadora e crtica. De modo que, na perspectiva fundamentadora, em sentido esttico, seu ncleo informador de todo o sistema processual; na orientadora, seu sentido dinmico, conduz o processo para metas e fins, afeitos aos influxos dos pensamentos publicistas e sociolgicos e condizentes com a idia do processo como instrumento tico, e, ento, no aspecto da crtica, critrio ou parmetro de justificao da atuao do juiz (PECES BARBA, 1986, p. 83). Diante disto, percebe-se que a interpretao do processo em consonncia com os princpios e garantias constitucionais, identifica a concepo axiolgica do processo, em que, conforme Bedaque (1995, p. 19) a viso puramente tcnica no pode mais prevalecer, pois a ela se sobrepem valores ticos de liberdade e de justia. Os princpios gerais do direito processual sofrem ntida influncia do clima institucional e poltico do pas. Partindo deste aspecto que se verifica a funo social do processo inerente prpria transformao da sua estrutura, no sentido de se romper com a tradicional postura individualista e formalista do processo civil. Se mesmo assim as condies se demonstrarem incipientes participao, restar comprometida a prpria jurisdio, restando ao processo o distanciado da concretizao de seus fins sociais e polticos. Por isso, se faz necessrio haver um desligamento de determinadas instituies e conceitos antigos inerentes ao processo. Bobbio (1992, p. 37-38) colaciona em sua obra A era dos direitos, a seguinte expresso: intil dizer que nos encontramos aqui numa estrada desconhecida; e, alm do mais, numa estrada pela qual trafegam, na maioria dos casos, dois tipos de caminhantes, os que enxergam com clareza, mas tm os ps presos, e os que poderiam ter os ps livres, mas tm os olhos vendados.

Isto ocorre porque, conforme Zimmer Jnior (1997, p. 32-33), no princpio, tudo que ocorria no campo do direito processual contribua para a obteno do direito material, existente numa unidade. No entanto, com a transio vivida pelo processo, e com o advento da modernidade, esta noo acabou se perdendo. O processo e o homem tornaram-se independentes, compartimentalizando-se. O problema que atualmente o homem contenta-se com a retrica, ou seja, constri um consenso comum, e no se preocupa com a substncia. Com isso, o processo perdeu-se em polmicas que tentavam aprimorar uma tcnica, porm, sem a viso do contexto em que essas mudanas deveriam se inserir. O processo se auto-reverenciava, e no se preocupava com os problemas apresentados nos outros sistemas, como a vida em sociedade, o acesso justia e a realizao do direito material. Logo, perdeu na substncia, mas aprimorou-se na tcnica. Todavia, hoje se busca recuperar para o processo a importncia de assumir uma finalidade, visto que, este no pode ser to autnomo a ponto de abrir mo desta. E, para o aludido autor (ZIMMER JNIOR, 1997, p. 33 34) o problema decorre de questes e vontade polticas, pois, uma justia que no funciona bem, desacreditada, gera insegurana sociedade. O Judicirio, embora seja um poder autnomo, est adstrito ao projeto poltico do Legislativo e do Executivo. E, tal situao, atrelada a desorganizao do Poder Judicirio, em parte, compromete o acesso justia. No entanto, o verdadeiro Estado Democrtico de Direito, pois, deve se compor em seus poderes sempre em condies de garantir e concretizar direitos, de forma que, os princpios processuais, muitos deles includos nas Constituies da era moderna, demonstram o querer dos cidados em construir uma ordem jurdica justa. Todavia, diante deste cenrio, a questo que se coloca , como viabilizar no espao do poltico estas mudanas? E sobre tal Zimmer Jnior (1997, p. 34-35) traz a mobilizao da sociedade e o avano da tcnica. Barbosa Moreira (1997, p.17), sobre o assunto, registra que o fenmeno jurdico depende necessariamente do poltico. Assim, depreende-se que tudo depende da relao de foras existentes na sociedade, pois, somente assim ser possvel a edificao de uma verdadeira Constituio, com a efetividade do que nela consta e determina. Mas, se a poltica que impe este ou aquele modelo ao Poder Judicirio, mediante o constranger o acesso, estender o processo, se faz imprescindvel o aproveitamento da tcnica para a concretizao do sonho da efetividade (ZIMMER JNIOR, 1997, p. 35).

Conforme Kazuo Watanabe (1987, p.41) a efetividade do processo de cognio passa por uma sentena de mrito que resolve a questo colocada em juzo; o fim especfico do processo de cognio a resoluo do litgio que, conforme o decurso temporal que leva, pode representar uma dificuldade para o alcance ou no da finalidade do processo. Assim, a adequao da natureza do direito com a atividade cognitiva que o juiz desenvolve, depende do trabalho de descobrimento de todas as variveis contidas no caso em tramitao. Neste sentido se posiciona o Zimmer Jnior (1997, p. 35) ao aduzir que:

A maior ou menor durao do processo, muitas vezes, diretamente proporcional ao grau de insatisfao da parte que est vivendo a luta pelo seu direito. A sociedade j reflete este descontentamento. A certeza na procedncia do pedido, ou na improcedncia do pedido feito pela outra parte, torna a espera pelo desfecho do processo uma espcie de calvrio. Peties que se acumulam no processo, gastos que igualmente se somam e a demora em decidir gerando uma desconfiana da sociedade em relao ao Poder Judicirio.

Assim, imprescindvel compreender que a busca da efetividade pressupe uma viso instrumental do processo. Deve-se sepultar, pois, em definitivo a compreenso de que o trabalho do juiz diante do caso concreto realizar uma simples operao lgica que, partindo de uma regra abstrata, ou seja, uma premissa maior se concebe um ponto conclusivo. necessrio superar a posio passiva do juiz, e implantar um processo que caminha na direo de uma resposta comprometida com valores e disposies expressas na Carta Magna. No confundindo tal posio com uma dada liberdade plena do juiz para decidir, mas sim, a uma sensibilidade para uma correta leitura do sentimento da sociedade (ZIMMER JUNIOR, 1997, p. 36). Desse modo, o aludido Autor (1997, p. 36) sustenta que recuperar a noo de finalidade para o processo consiste em entend-lo no como um fim em si mesmo, mas como uma forma de obteno do direito material pleiteado conforme um critrio de justia, no mesmo instante em que se afirma a paz entre os privados. No h objeo de que o tecnicismo ao qual ficou limitado o processo durante, pelo menos, dois sculos, oriundo da viso da burguesia que tomou o poder no sculo XVIII e sustentou seus ideias atravs das constituies e dos cdigos. No entanto, como proporcionar ao processo uma nova dinmica, consistente em valores que a sociedade no dispe? Partindo de questes como a exposta, que advm a necessidade de compreender no que consiste a tcnica, para ento, abstrair qual seu carter positivo e negativo dentro do processo. Conforme Aroldo Plnio Gonalves (1992, p. 22-23), no estudo desenvolvido sobre o pensamento

de Lalande, a palavra tcnica objeto de dois verbetes que a veste como adjetivo e como substantivo. A tcnica, como substantivo, pressupe dois sentidos: conjunto de procedimentos bem definidos e transmissveis destinados a produzir certos resultados julgados teis e mtodos organizados que se fundam sobre um conhecimento cientfico correspondente. Assim, a noo geral da tcnica consiste num conjunto de meios adequados para a consecuo dos resultados desejados e, de procedimentos ajustados para a realizao de finalidades. A tcnica jurdica conforme Claude Du Pasquier (1967, p. 163) consiste no conjunto de procedimentos pelos quais o Direito transforma em regras claras e prticas as diretivas da poltica jurdica. Entretanto, mesmo sendo a tcnica jurdica desenvolvida no mago da Cincia do Direito, perceptvel que h uma tcnica legislativa e uma tcnica da jurisprudncia, que concentram seus estudos na formulao dos conceitos, de categorias jurdicas, dos institutos jurdicos, e nos ramos do Direito positivo. Assim, conforme ensina Radbruch (1961, p. 185), sobre a elaborao jurdicocientfica que trata a tcnica que se executa trs tempos: Interpretao, Construo e Sistematizao, que correspondem os conceitos juridicamente relevantes e puro. Desse modo, enquanto a cincia do direito construa seu instrumento terico para realizar seu objeto, os procedimentos de edificao e aplicao do Direito ao caso concreto no se mostraram como preocupao essencial do pensamento jurdico. Isto porque, estes pararam no incio da investigao do estudo da interpretao da lei, saltando pesquisa dos problemas de ordem tica e axiolgica da atividade do juiz e a constncia de sua independncia em relao lei (GONALVES, 1992, p. 34-35). No entanto, segundo Du Pasquier (1967, p. 167-172), a cincia do direito tem desenvolvido e aprimorado as tcnicas a ela inerentes para apreender o fenmeno jurdico e efetivar seu trabalho de construo jurdica. De forma que, as normas criadas pelos legisladores so recolhidas, sistematizadas, classificadas, conceitos so formulados, atravs da busca das semelhanas ocultas na diversidade, unificando realidades jurdicas em um modelo genrico aplicvel a uma multiplicidade de casos. (...) A construo jurdica se desdobra em construo tcnica e em construo criadora. Partindo de tais classificaes para o procedimento jurisdicional, como qualidade disciplinada por uma estrutura normativa voltada para a composio do procedimento, com a

participao em contraditrio de seus destinatrios, verifica-se que nele se encontra uma tcnica criada pelo ordenamento jurdico e trabalhada pela cincia do Direito Processual, que, em sua concepo de formular conceitos, categorias e institutos inerentes a toda a atividade da jurisdio, se esmera em fornecer o carter instrumental terico para que o processo se conceba numa tcnica idnea possvel no cumprimento de sua finalidade (GONALVES, 1992, p. 168). Mauro Cappelletti (1973, p. 18) argui que a norma processual disciplina o exerccio da jurisdio, bem como se preocupa em fazer com que a cincia do Direito Processual oferea a sua tcnica instrumental para o melhoramento da instrumentalidade tcnica do processo, de forma que, tal instrumentalidade consiste em poder de se elaborar, com a melhor estrutura possvel, a mais adequada e gil, para dar respostas ao fim para o qual se instaura: a emanao de um ato do Estado, de carter imperativo, para cuja formao concorrem, em contraditrio, aqueles que recebero, na esfera de seus direitos, os efeitos de tal ato. Assim sendo, certo que a instrumentalidade tcnica do processo, na perspectiva do Direito contemporneo, jamais poderia significar a tcnica se desenvolvendo para produzir a si mesma. A instrumentalidade tcnica do processo decorre na mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que dele resulta se estabelea e seja gerada, como garantia da participao igual e simtrica daqueles que recebero seus efeitos (GONALVES, 1992, p. 171). Inobstante, conforme expe Marinoni (2010, p. 113), preciso compreender e identificar as tutelas, para ento se pensar numa tcnica processual idnea para atend-las. Isto porque o processo, diante de determinada construo legal, pode no constituir tcnica capaz de efetivamente responder ao direito material. Assim, como evidente, a tcnica processual deve ser considerada inidnea tutela dos direitos. Todavia, se as tutelas dos direitos (necessidades no plano do direito material) forem diversas, as tcnicas processuais devem a elas se adaptar. Nesse sentido, importante analisar o confronto do formalismo-valorativo com o formalismo excessivo, cotejado por Carlos Alberto Alvaro (2006, p. 07) como meio de verificar a adaptao aduzida por Marinoni acima. Alvaro de Oliveira (2006, p. 07-09) ensina que o formalismo no se confunde com a forma do ato processual considerado em seu aspecto individual. Mas, concerne totalidade formal do processo, abrangendo alm da forma, ou as formalidades, a delimitao dos poderes, capacidades e deveres dos sujeitos processuais, organizao de sua atividade, do procedimento e do processo, com o fim de atingir suas finalidades principais. Assim, necessria a forma em seu

sentido amplo, pois, emprega a tarefa de indicar os limites para o comeo e o fim do processo, bem como o seu desenvolvimento, de modo que, se este no seguisse uma ordem determinada, acarretaria ao litgio uma disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo a arbitrariedade e a parcialidade do rgo judicial ou a chicana do adversrio. Noutro diapaso, o formalismo processual domina os eventuais excessos de uma parte em face de outra, atuando como fator de igualdade (ao menos no aspecto formal) dos contendores. Assim, sob tal perspectiva, percebe-se que o formalismo, diverso do que geralmente se imagina, constitui elemento fundador tanto da efetividade quanto da segurana do processo. A efetividade decorre, nesse contexto, do seu poder organizador e ordenador (a desordem, o caos, a confuso decididamente no colaboram para um processo gil e eficaz), a segurana decorre do seu poder disciplinador. No entanto, com o passar do tempo, o termo fora desbastado, passando a simbolizar to somente o formalismo excessivo, dotado de um carter negativo (ALVARO, 2006, p. 10). Alvaro (2006, p. 12) aduz ser inadmissvel conceber o processo como um simples ordenamento de atividades de cunho unicamente tcnico, determinado por regras externas, estabelecidas pelo legislador de forma arbitrria, porque, a estrutura que lhe cabvel depende dos valores adotados, no se tratando to somente de uma adaptao tcnica do instrumento processual a um objetivo determinado, mas, especialmente de uma escolha de natureza poltica, escolha essa ligada s formas, e ao objetivo da prpria administrao judicial, que deve conceb-lo, alm da realizao do direito material, como uma ferramenta de carter pblico indispensvel para a realizao da justia e pacificao social. Assim, importante repensar o sistema como um todo, de forma a verificar suas vertentes polticas, culturais e axiolgicas relacionada aos fatores condicionantes e determinantes da estrutura e organizao do processo, estabelecendo-se assim os fundamentos do formalismovalorativo. Pois, a efetividade consagrada na Constituio Federal (art. 5, XXXV) dedica-se ao fato de ser insuficiente a abertura da porta de entrada ao Poder Judicirio, sendo, imprescindvel a prestao de uma jurisdio eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem prorrogaes temporais ou formalismos excessivos, que, atente-se s particularidades do caso concreto na atividade de adaptar a norma, como iderio colacionado por Marinoni e exposto acima. Necessria a rejeio do formalismo vo e vazio, desconhecedor do concreto e alheio as finalidades maiores do processo, especificamente que atenta contra os princpios e valores

enxertos no mbito processual, a exemplo da efetividade, segurana, boa-f, lealdade e processo justo e, despreocupado de realizar a justia material do caso, pelo emprego da equidade com funo interpretativa-individualizadora. Apropriada a viso do formalismo-valorativo, informado pela lealdade e boa-f, pois, o emprego deste que justifica a confiana atribuda ao juiz na aplicao do direito justo (ALVARO, 2006, p. 20-26).

DA

NECESSIDADE

DE

UMA

HERMENUTICA

PROCESSUAL

PARA

CONCRETIZAO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Conforme Lenio Luiz Streck (2004, p. 21-33), na ocasio que o mundo vislumbra uma onda neoliberal, mister que a questo relacionada a funo do Estado e do direito seja (re)discutida, igualmente as condies de possibilidades de concretizao da democracia e dos direitos fundamentais. No entanto, no Brasil, ainda prevalece um direito secularizado, quando este deveria ser visto, como um campo necessrio de luta para implantao das promessas modernas. Isto porque no houve ainda, no plano hermenutico, a devida filtragem em face da emergncia de um novo modo de produo de Direito representado pelo Estado Democrtico de Direito- desse (velho/defasado) Direito, produto de um modo liberal-individualista-normativista de produo de direito. Tal situao incorre numa necessidade, pois, se de um lado aparece uma sociedade carente de realizao de direitos e, de outro, uma Constituio Federal garantidora destes mesmos direitos, essencial a valorizao do jurdico e a (re) discusso do papel conferido ao Judicirio (e justia constitucional). Esta dimenso caracterizaria uma forma de reconstruo do Estado de Direito, resgatando-se a sua fora, conferindo-se jurisdio o carter de guardi dos valores materiais inseridos na Constituio. Sendo isto o que pretende o novo constitucionalismo, ou seja, buscar analisar, num primeiro momento, a exterioridade da constituio, compreendida na sua legitimidade, que por sua vez, conta com uma natureza extralegal prpria. Posteriormente e como decorrncia, analisar a interioridade da constituio, em particular, as conexes com postulados

neoconstitucionalistas e sua normatividade. Isto porque, o fundamento da constitucionalizao do

ordenamento jurdico encontra-se no texto constitucional, reflexo de vontade do constituinte. E assim que o Estado Constitucional se insurgir como um Estado regido por uma constituio legitimada democraticamente por um poder constituinte e que, como conseqncia, reflete sua vontade e dirije sem excees as relaes jurdicas e polticas criadas a partir desta (MARTNEZ DALMAU; VICIANO PASTOR, 2012, p. 17). Tal situao verificada na Amrica Latina que converteu em prtica mediante processos constituintes latino americanos a produo de novas constituies, de modo que, textos constitucionais foram legitimados, pois, passaram a buscar mesmo diante de obstculos e dificuldades, no somente o reflexo da vontade do legislador, mas tambm as necessidades existentes na sociedade E assim, pelo fato do Estado Democrtico de Direito encontrar-se indissociavelmente relacionado a realizao dos direitos fundamentais, deve, ento, ter condies e possibilidades para suprir as lacunas e necessidades inerentes s promessas da modernidade, como igualdade, justia social e a garantia dos direitos humanos fundamentais (STRECK, 2004, p. 34-39). No entanto, Streck (2004, p. 40-43) traz a seguinte indagao: Em que medida o Direito, estabelecido no texto constitucional, pode estabelecer o constituir da sociedade? E para tal, traz dois eixos analticos: procedimentalismo e substancialismo. Sendo o primeiro sustentado por autores como Habermas, Garapon e Ely e, o segundo por Cappelletti, Dworkin, Paulo Bonavides, Celso Antnio Bandeira de Melo, Eros Grau, dentre outros. Na tese procedimentalista, Habermas (1997, p. 245-297) critica a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito, utilizado uma interpretao da poltica e do direito com base na teoria do discurso, aduzindo assim, que no Estado Democrtico de Direito compete legislao poltica a funo central. Ademais, recusa tanto o processo hermenutico orientado por princpios, como a hermenutica jurdica, visto que considera o pluralismo ao associar as normas a princpios eticamente assentados o realismo jurdico por no delimitar as fronteiras entre o direito e a poltica quando explica as decises judiciais atravs de fatores externos ao sistema jurdico. Assim, Habermas sustenta um modelo de democracia constitucional no fundamentada em valores compartilhados e contedos substantivos, mas, em procedimentos que certifiquem a formao da democrtica opinio e vontade, no mais fundamentada em uma nao de cultura e sim nao de cidados.

J quanto tese substancialista, Cappelletti (1993, p. 19-27) colaciona a possibilidade do Poder Judicirio contribuir para o aumento da capacidade de incluso do sistema poltico, como forma de garantir a dados grupos, alheios s formas de acesso aos poderes polticos, uma oportunidade para a concretizao de suas expectativas e direitos no processo judicial. Assim, como consta na obra de Streck (2004, p. 45), em sntese, tal corrente entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judicirio deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidncia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios. Diante de tais teorias, percebe-se que no Brasil, no h no plano de agir a incidncia de nenhuma das duas, conforme expe Streck (2004, p. 51). No entanto, para que o direito processual seja efetivo em seu papel e assim, concretize as ordenanas constitucionais, mister que o Poder Judicirio assuma uma postura intervencionista, e no aquela absentesta, inerente ao modelo liberal-individualista-normativista. No paradigma do Estado Democrtico de Direito, o Judicirio toma decises que, alm de estarem fundamentadas nos princpios e regras constitutivas do Direito em vigncia, satisfazem tambm a exigncia de conceder curso e reforo a crena tanto na legalidade, compreendida como segurana jurdica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto (CARVALHO NETTO, 2004, p.38). Desse modo, conforme leciona Carvalho Netto, (2004, p. 39-44) fundamental que o decisor conhea que a composio estrutural do ordenamento jurdico consiste em algo muito mais complexo que a de um mero conjunto de regras dotado de hierarquia, em que acreditava o positivismo jurdico: ordenamento de regras, ou seja, de normas aplicveis maneira do tudo ou nada, porque capazes de regular as suas prprias condies de aplicao. Ademais, alm da necessidade de conhecimento da composio do ordenamento jurdico, imprescindvel tambm o conhecimento das especificidades e concretude de cada caso concreto, para que assim, haja uma densificao das normas gerais e abstratas na produo das normas individuais e concretas, denominadas por Klaus Gnther de senso de adequabilidade, sem que haja uma tarefa mecnica, insensvel e, por conseguinte, incompatvel com a Constituio.

Isso porque, como expe Cattoni de Oliveira (2004, p. 203) a reduo da complexidade da interpretao jurdica atravs da reedificao de um paradigma jurdico concreto, como por exemplo, o paradigma do Direito formal burgus e o paradigma do Direito materializado do Estado Social (ou, ainda, da determinao nada isenta de problemas de uma ideologia constitucionalmente adotada ou de um quadro de valores comuns superiores). Jrgen Habermas (1998, p. 293 e 477) alude que a interpretao jurdica ocorreria, hoje, na forma de uma disputa entre distintas compreenses paradigmticas do Direito, que se tornaram reflexivas. Ou seja, a naturalizao de certezas, inerente a todo paradigma, poderia ser compreendida, no contexto de um pluralismo social, poltico e cultural, como pura ideologia, visto que a interpretao coerente de um caso no marco de um paradigma jurdico fixo permanece essencialmente infradeterminada; tal interpretao ter de competir com outras interpretaes tambm coerentes do caso em paradigmas jurdicos alternativos. Todavia, com a crise do paradigma jurdico do bem-estar social; com as tentativas da dogmtica jurdica germnica de escapar da alternativa paradigma liberal ou paradigma social; com a procura de estabelecer conexes mais ou menos hbridas entre eles, promoveuse uma compreenso reflexiva do Direito, bem como a necessidade de se problematizar modelos sociais inscritos no prprio Direito. Isto porque, no marco de uma compreenso procedimentalista do Direito, na prtica e no cotidiano tanto social como dos operadores jurdicos, os paradigmas sociais permanecem em tenso, concorrendo assim, para uma interpretao do suposto Direito aplicvel caso a caso (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004, p. 204205). Nesse contexto, Cattoni de Oliveira (2004, p. 206 e 214) ainda colaciona que no paradigma do Estado Democrtico de Direito, tanto a argumentao liberal quanto a argumentao do bem-estar devem ser consideradas de forma reflexiva e crtica sob as condies jurdico-processuais, como forma de perspectivas argumentativas concorrentes, em face de cada situao concreta de aplicao. necessrio o rompimento com a teoria material do Direito e dos direitos que estabelece uma forma padronizada, fixa, para sua efetivao, isto porque, a dinmica de uma sociedade democrtica e pluralista no coaduna com vises privilegiadas e acima de tudo, excessivamente concretas do que seja vida, liberdade, igualdade, segurana, trabalho, ou at mesmo d ignidade humana.

Neste mesmo sentido, importante aduzir as palavras de Srgio Alves Gomes (2008, p.54) referente arte de compreender que, no se resume a um simplrio conjunto de mtodos utilizados na interpretao, visto que, engloba todos os conhecimentos necessrios para que se tenha uma viso ampla a respeito do que se busca conhecer. Por isso, a hermenutica constitucional no tem como se apoiar em apenas uma disciplina, pois, seu olhar abrangente e, antes de tudo, filosfico. Inobstante, somente com a instituio do Estado Democrtico de Direito, que a hermenutica jurdica veio a ser conquistada, de modo que, esta possibilita a compreenso do Direito e a Constituio a partir de um novo momento epistemolgico-jurdico denominado pspositivista. E, a partir desta perspectiva que surgiram as novas possibilidades hermenuticas no s em relao Constituio e ao Direito Constitucional, mas tambm, para todas as normas do Direito, pois, esta traz sentido, unidade de sentido, atravs da superao da rigidez e do formalismo, compreendendo os princpios como sustentculos da ordem jurdica (GOMES, 2008, p. 55-56). Assim, importante mencionar o aludido por Eduardo Couture (1956, p.23) nesse sentido:

verdade que, em cada atitude interpretativa, existe um pressuposto, ou, como se disse, um substrato filosfico. Interpretar , ainda que inconscientemente, tomar partido por uma concepo do Direito, o que significa dizer, por uma concepo do mundo e da vida. Interpretar dar vida a uma norma. Esta uma simples proposio hipottica de uma conduta futura. Assim sendo, um objeto ideal, invisvel (j que o texto escrito a representao da norma, mas no a prpria norma) e suscetvel de ser percebido pelo raciocnio e pela intuio. O raciocnio e a intuio, todavia, pertencem a um determinado homem e, por isso, esto prenhes de subjetivismo. Todo intrprete , embora no o queira, um filsofo e um poltico da lei.

Todavia, se por ventura considerassem ameaadas a certeza ou a segurana jurdica com o raciocnio que se expe, mister aduzir as consideraes de Cattoni de Oliveira (2004, p. 217218) ao expor que todas as normas vlidas so, de incio, indeterminadas em sua referncia, detendo, portanto, necessidade de conexes relacionais adicionais no caso concreto, via argumentao. Em uma sociedade estrutural, plural e sem a possibilidade de fundamentos

absolutos, a nica certeza pela qual possvel lutar a de que os melhores argumentos, em uma situao de participao em simtrica paridade entre as partes que sero afetadas pelo provimento jurisdicional.

Assim, trata-se de um processo argumentativo a construo da deciso jurisdicional, que denota na determinao da norma adequada a um dado caso, assegurada num nvel institucional, do entrelaamento de argumentos e de perspectivas de interpretao acerca do caso concreto, de modo que, preciso superar as noes do devido processo formal (processo como limite do poder jurisdicional) e do devido processo material (processo como instrumento do poder jurisdicional) no que concerne dimenso institucional da argumentao jurdica da aplicao (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004, p. 220-221). Sendo portanto, imprescindvel a aproximao aos fundamentos, valores e fins do Direito, pois, por meio de tais valores que o ser humano espera encontrar, construir e reconstruir o sentido, que est presente em cada atitude compreendidas em seu conjunto, capaz no apenas de envolver alguns indivduos, mas, toda a humanidade, atravs da preocupao com a existncia e a convivncia destes (GOMES, 2008, p.60).

CONCLUSO

A Constituio Federal consagra inmeros direitos e garantias fundamentais que, devem ser observadas e respeitadas por toda a sociedade. O descumprimento destes preceitos exige do direito processual e do poder jurisdicional a instrumentalizao de mecanismos realizadores dos valores reinantes no Estado Democrtico de Direito, de que sejam capazes de restabelecer a ordem e a paz social. Como conseqncia desse reciocnio se infere a existncia de uma indissocivel conexo entre o Direito Constitucional com o Direito Processual, pois, estes contribuem e garantem a efetividade dos direitos e garantias inerentes ao indivduo e toda a sociedade. No entanto, para que ocorra tal efetividade bem como a concretude de direitos, passouse a exigir do Direito Processual uma postura mais distanciada do formalismo excessivo, com a abertura a tcnicas processuais aptas a atingir tais finalidades. Trata-se de um formalismo valorativo, voltado para a instruo de atos atinentes a formao do processo. Com tal postura, o sistema que anteriormente se mostrava fechado a regulamentaes das atuaes processuais, formado a partir de princpios positivistas, passou a encontrar nos princpios um referencial para uma postura ativa do juiz, com a possibilidade de adoo de uma

lgica argumentativa e juzos de equidade, o que coloca o problema no cerne motivao da prestao jurisdicional, em detrimento de uma viso puramente formalista do processo. Dessa forma, conclui-se que a adequada forma de concretizao dos direitos e garantias fundamentais e, portanto, efetivao dos bens maiores consubstanciados no Texto Constitucional, reside na interpretao da lei (mediante a aplicao da tcnica e do formalismo valorativo). Somente assim que se obter uma soluo justa, concreta e efetiva. Para tanto, necessrio permear o sentimento de Constituio para a efetividade da ordem constitucional, e que acima de tudo, se cultive tal sentimento em um Estado Democrtico de Direito, em que as decises judiciais se apresentem com um nvel de racionalidade discursiva compatvel com o conceito processual de cidadania e comunidade aberta para os intrpretes desta.

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