El Arbitraje en El Salvador: A propsito de la sentencia de Inconstitucionalidad 112010

I. Contenido de la Sentencia
En sentencia del 30-XI-2011, la Sala de lo Constitucional resolvi el proceso de inconstitucionalidad 11-2010, en el cual se impugnaba la constitucionalidad del art. 66-A de la Ley de Mediacin Conciliacin y Arbitraje (LMCA, reformado mediante D.L. n 141, de 1-X-2009, publicado en el D.O. N 203, tomo 385, de 30-X-2009); y de los arts. 161 y 165 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica (LACAP, reformados a travs de D.L. n 140, de la misma fecha y publicacin). En dicha sentencia, la Sala estableci que los artculos antes mencionados son constitucionales, al adecuar el contenido material de las disposiciones de la LMCA y la LACAP a lo establecido en la Constitucin. As, el art. 66-A LMCA no prohbe el derecho de las personas a terminar sus controversias por medio del sistema arbitral; y los arts. 161 y 165 LACAP, relativo a la determinacin de la modalidad de arbitraje a utilizar, no queda comprendido como parte del ejercicio del derecho a terminar los conflictos mediante arbitramiento cuando el Estado es parte.

II. Comentarios de ADESA

A. Sobre el art. 66-A LMCA, la Sala establece que la posibilidad de interponer el recurso de apelacin contra un laudo arbitral no suprime el contenido de lo decidido en el mismo; tambin, que el planteamiento de este recurso se encuentra supeditado a lo que las partes establecieron en el convenio arbitral. Por tanto, el laudo emitido en un arbitraje de derecho es recurrible por medio de la apelacin, a menos que exista pacto en contrario cuando se trate de un arbitraje solo entre particulares. La Sala le otorga contenido al art. 23 Cn., desarrollando de manera jurisprudencial el contenido y los lmites de la libertad contractual y del derecho a terminar los asuntos civiles o comerciales por arbitramento; sin embargo, en esta interpretacin deja de lado el significado literal de la palabra terminar: poner trmino a algo, es decir, llegar hasta el ltimo punto hasta donde llega o se extiende algo. Por tanto, no compartimos esta interpretacin de la Constitucin. Habilitar el uso de la apelacin para recurrir un laudo arbitral no favorable significa permitir que el contenido del laudo dictado por un tribunal arbitral pueda ser cambiado en todo o en parte por el rgano Judicial, en definitiva el juez ser quien tenga la ltima palabra de la resolucin. Precisamente en este aspecto radica la diferencia con el recurso de nulidad, ya que este solo busca el cumplimiento de garantas mnimas del debido proceso, tal como se ha entendido en la prctica internacional y tratados sobre la materia (Convencin de Nueva York, Convencin de Panam, entre otras). Adems, respecto a la exclusin del Estado en la posibilidad de realizar pacto en contrario de la apelacin es cuestionable la ausencia de justificaciones jurdicas por parte de la Asamblea Legislativa, y ms an, el otorgamiento de privilegios al Estado, quien al contratar con un particular se equipara a

su nivel, abandonando sus poderes de imperio, y garantizando la existencia de mecanismos que posibiliten la resolucin de controversias de una manera eficiente, veloz y eficaz para todos los involucrados. B. En relacin a los arts. 161 y 165 LACAP, la Sala determin que la decisin sobre la modalidad de arbitraje no queda comprendida en el art. 23 Cn., por tanto, la Asamblea puede configurarlo exclusivamente para los arbitrajes de derecho. Al respecto, destacamos la omisin del juzgador al analizar disposiciones
que haban sido reformadas (art. 161), e incluso derogadas (art. 164) previo a la emisin de la sentencia. Ahora, si bien existe la libre configuracin del legislador para delimitar estas opciones, es pertinente aclarar que un arbitraje de equidad no significa arbitrariedad, sino ms bien, el respeto a la autonoma de las partes (que se encuentran en igualdad de condiciones) para delegar la resolucin de sus problemas al buen saber y entender de los rbitros.

C. En general, muchos han sido los comentarios y crticas a partir de la sentencia, entre los que subrayan que sta constituye un retroceso en la institucin del arbitraje en el pas, al permitir la intervencin del rgano Judicial a partir del recurso de apelacin ante las Cmaras; los retrasos en obtener una sentencia firme en un corto plazo, entre otras. Ahora bien, debe considerarse que muchas de estas crticas radican en cuestiones extra jurdicas, las cuales podran verse superadas con una prctica respetuosa por parte de los aplicadores de la ley. Sin embargo, al establecer la apelacin como uno de los derechos de las partes para recurrir el laudo, se generan los incentivos a prolongar innecesariamente estas disputas, y esto se agrava debido a la falta de regulacin de otros aspectos, como la ejecucin provisional del laudo. Cabe destacar que bajo la regulacin anterior, a travs de la nulidad, las partes conservaban su derecho a recurrir a la sentencia, a efectos de permitir al rgano Judicial la verificacin de la legalidad del proceso que se ha llevado en relacin al proceso arbitral, pero sin interferir en el contenido esencial del laudo emitido.

III. Conclusiones
Las reformas realizadas por la Asamblea Legislativa y la sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional generan incentivos que disminuyen sus beneficios de arbitraje y afectan su normal funcionamiento. Si la voluntad del legislador y del juzgador es fortalecer el arbitraje brindando reglas claras para la participacin
judicial mediante la apelacin, entonces es un caso ms en donde la regulacin excesiva genera ms problemas que soluciones, puesto que crea ms confusin en los alcances del rol judicial.

Ante estas situaciones se proponen dos conjuntos de soluciones:

Iniciar un proceso de revisin legal de la regulacin del arbitraje en el pas, a efectos de solucionar los aspectos controvertidos en esta resolucin y otros que se observan en la prctica, y para esta tarea ADESA est dispuesta a participar. Fomentar una cultura jurdica del arbitraje que promueva: el conocimiento del arbitraje, sus beneficios, modalidades y otras caractersticas; la diligencia de los intervinientes al momento de pactar las clusulas del convenio arbitral; la eleccin de rbitros que cumplan con los requisitos de especialidad tcnica, imparcialidad y honestidad; la actuacin diligente y de buena fe de los abogados de las partes; entre otras actividades.