CONTRATOS ESTATALES - Naturaleza de las multas.

Posibilidad de que la entidad pblica contratante las pueda imponerlas de manera unilateral !"LTAS - #mposici$n en los contratos estatales Si bien es cierto, el tema de multas bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ha dado lugar a posiciones en absoluto uniformes, tanto de la doctrina, como de la misma jurisprudencia de la Seccin ercera del !onsejo de "stado# tambi$n lo es, %ue la oportunidad de incluirlas al interior de los contratos, como una manifestacin del ejercicio de la autonom&a de la voluntad de las partes, ha sido un tema relativamente pac&fico, puesto %ue la discusin se ha centrado, antes %ue en dicha opcin, en la posibilidad de %ue la administracin pueda unilateralmente declararla, dentro de la comprensin de dicha accin, como una t&pica e'orbitancia o manifestacin de prerrogativas p(blicas) *or este motivo, revisar sumariamente este (ltimo aspecto, es decir la oportunidad de la administracin p(blica de declarar unilateralmente una multa debidamente pactada al interior del contrato, situacin $sta %ue en el caso concreto se hace imprescindible, en atencin a %ue $sta es, justamente, la hiptesis %ue dio lugar a la e'pedicin de los +actos administrativos, cuya legalidad se discute en este proceso) La Sala recogi una tesis del pasado, cambiando su posicin vigente en a%u$l entonces, e indic, %ue si bien resultaba perfectamente viable incluir dentro de los contratos estatales, cl-usulas %ue pactaran la posibilidad de imponer multas, esto no significaba %ue la administracin p(blica pudiera hacerlo de manera unilateral, toda ve. %ue dicha atribucin de e'orbitancia, no le estaba dada por la ley, como se hab&a hecho en el pasado, en el conte'to del /ecreto Ley 000 de 1983) !omo se observa, fue la comprensin de la capacidad de imponer unilateralmente multas a los contratistas, como una t&pica e'orbitancia, y la ine'istencia de una disposicin en la Ley 80 de 1993 %ue lo permitiera, el argumento %ue sirvi de fundamento a la Sala, para declarar la nulidad, al considerar %ue se desbordaba el principio de legalidad contenido en los art&culos 1, 101 y 100 constitucionales) "n dicho an-lisis no se hi.o referencia a dos aspectos %ue en este momento, la Sala estima pertinente su mencin, para efectos de una mayor claridad en el tema2 una revisin detallada de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993 y del !digo !ontencioso 3dministrativo, %ue al entender de alg(n sector de la doctrina, y de la posicin jurisprudencial %ue se abandonaba, s& establecen dicha atribucin# y, 405 una indicacin del por%u$ la imposicin de multas, se considera una e'orbitancia de la administracin p(blica contratante) 6na ve. revisados estos dos aspectos, la Sala estima conveniente anali.ar la aplicacin en el tiempo del art&culo 17 de la Ley 1180 de 0007, %ue contempl la posibilidad de decretar unilateralmente las multas %ue se estudian, para efectos de establecer si resulta aplicable al caso objeto de esta sentencia) Los actos administrativos %ue profieran las administraciones p(blicas o los particulares en el ejercicio de la funcin administrativa, por regla general son ejecutables y producen efectos desde su materiali.acin efectiva# de esto no e'iste duda y a ello hace referencia la disposicin del !digo !ontencioso 3dministrativo aludida) "sa connotacin de ejecucin de los actos administrativos, no releva sin embargo, la aplicacin del principio m-s importante sobre la materia2 la legalidad) *roducir un acto administrativo en un "stado de /erecho, no es, ni puede ser una facultad arbitraria, %ue no encuentre una habilitacin legal, de lo contrario se estar&a permitiendo la produccin de manifestaciones de poder por fuera del derecho, es decir se estar&a %uebrantando la esencia misma de este tipo de "stado) *or este motivo, la comprensin de esta disposicin como (nico sustento de %ue la administracin p(blica pod&a obrar de manera e'orbitante, en el caso de las multas, no ofreci plena credibilidad, ya %ue en lo centraba su atencin, no era en la hiptesis %ue se estudia, sino a la connotacin vinculante de los actos administrativos) 9ste, probablemente, fue el sentido de la sentencia de 00 de octubre de 0008, al superar esta idea) "n lo atinente en cambio, a la e'istencia de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, %ue pudieran habilitar a

la administracin a imponer de manera unilateral una multa, distintas al art&culo 1:, vale la pena se;alar, %ue en efecto, esta situacin ha sido ya advertida por la doctrina, e inclusive, la jurisprudencia de esta Seccin, aun%ue en un conte'to distinto, ha hecho referencia a ellas) Si bien la direccin, control y vigilancia del contrato es una funcin %ue en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras e'orbitancias, distintas a las estrictamente se;aladas en esta disposicin) La doctrina, por su parte, a m-s de hacer referencia a estas mismas disposiciones como sustento normativo de la facultad %ue se estudia, ha hecho tambi$n relacin a una interpretacin del art&culo 1: de la Ley 80 de 1993) /e esta situacin se deriva, %ue si bien la direccin, control y vigilancia del contrato es una funcin %ue en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras e'orbitancias, distintas a las estrictamente se;aladas en esta disposicin) "l art&culo es claro en hacer mencin espec&fica a la caducidad, la terminacin, la modificacin y la interpretacin unilaterales, as& como a otras cl-usulas e'cepcionales, y en ninguna parte, hace mencin a la imposicin de multas) La filosof&a o justificacin de estas e'orbitancias administrativas, indicada en la primera parte de la disposicin, no puede e'tenderse por v&a interpretativa para la contemplacin de otras prerrogativas p(blicas, pues por la naturale.a de estas, y la connotacin de derecho %ue detenta el "stado colombiano, en desarrollo de la cual se configura el principio de legalidad, se deriva una evidente y no supuesta configuracin normativa para el ejercicio de este tipo de funciones) <ota de =elator&a2 >er, 3uto de 00 de febrero de 1997, e'pediente 10119# Sentencia de 11 de noviembre de 199:, e'pediente 8::9# y sentencia de 18 de agosto de 1991, e'pediente 8388, todas ellas de esta Seccin) 3uto de : de junio de 1998 de esta Seccin 4e'pediente 13988, !onsejero *onente2 =icardo ?oyos /u%ue5 y ratificada entre otras por los autos de 1 de agosto de 1998 4e'pediente 1:8885, de 1: de diciembre de 1998 4e'pediente 1:80:5, y de 13 de diciembre de 0001 4e'pediente 19::35, entre otros, y por la sentencia referida en la anterior nota a pie de p-gina de 00 de junio de 0000 4e'pediente 19:885) #!POS#C#ON "N#LATERAL %E !"LTAS - Naturaleza e&orbitante !"LTAS #mposici$n unilateral en el contrato estatal. Naturaleza e&orbitante /e la tesis recogida y ratificada por la sentencia de 00 de octubre de 0008, pareciera derivarse, la comprensin de %ue se est- en frente de una e'orbitancia, por la verificacin de una manifestacin unilateral 4imposicin de la multa5 de la administracin 4entidad p(blica contratante5 %ue produce unos efectos jur&dicos en un sujeto de derecho privado 4contratista5) @!u-les efectosA 6na merma patrimonial# toda ve. %ue la administracin contratante har&a efectivo el monto de la multa, a trav$s de la retencin de unos dineros del saldo por pagar al contratista, o de la garant&a por $l presentada, o a trav$s del ejercicio de la jurisdiccin coactiva) La naturale.a de algo e'orbitante, no se puede determinar de manera independiente y aislada) Lo e'orbitante lo es, en relacin con algo +normal,, debe encontrar un punto de referencia) "n el caso %ue se estudia, la e'orbitancia debe predicarse entonces, no de una consideracin subjetiva, sino de la confrontacin de las capacidades de un contratante 4administracin p(blica5 de un contrato estatal, de las %ue tendr&a otro en el conte'to del derecho com(n) 3 este derecho 4com(n5, no le resultan ajenas, sin embargo, manifestaciones unilaterales con efectos jur&dicos, bien sea como consecuencia de su contemplacin legal, o del ejercicio de la autonom&a de la voluntad) 3 t&tulo de ejemplo pueden citarse los derechos de un padre sobre el hijo y la posibilidad de ejercerlos a trav$s de decisiones unilaterales en ejercicio de la patria potestad 4art&culo 088 del !digo !ivil5, as& como la posibilidad %ue detenta un mandante

frente a su mandatario, con ocasin de la revocacin del mandato) !omo se verifica, entonces, la simple constatacin de unos efectos jur&dicos de una manifestacin unilateral de la administracin p(blica en la ejecucin de un contrato, no convierte a dicha situacin en una e'orbitancia, pues esta deber&a significar una situacin inviable en el derecho com(n) "sta situacin, %ue ha sido advertida, de manera espec&fica, para el caso %ue nos ocupa 4imposicin unilateral de multas5, por alg(n sector de la doctrina, implica un cuestionamiento y an-lisis m-s detallado de la esencia de lo e'orbitante como concrecin de una prerrogativa p(blica) *or este motivo, la Sala estima conveniente detenerse en este aspecto, pare efectos de ofrecer mayor claridad, como se dijo, al calificativo +e'orbitancia, %ue justamente constituye la ra.n de ser de la consideracin %ue con esta sentencia se ratifica) 3l an-lisis de la e'orbitancia administrativa, le falta entonces, un elemento fundamental2 el %ue $sta constituya una concrecin del ejercicio de una prerrogativa p(blica, es decir de una prerrogativa de un sujeto de derecho 4p(blico por regla general y privado e'cepcionalmente5 %ue debe ser contemplada por el ordenamiento jur&dico en virtud de la reali.acin de los fines del "stado %ue se ve comprometida directamente con su actividad) <o basta entonces, se insiste, en la constatacin de una manifestacin unilateral %ue produ.ca efectos jur&dicos# esta manifestacin debe constituir la concrecin de una prerrogativa %ue el ordenamiento jur&dico atribuye (nicamente a un sujeto p(blico o a uno privado, en ejercicio de las funciones administrativas, en virtud de la relacin de las espec&ficas actividades de estos, con los fines del "stado) "sta consideracin, conlleva a un an-lisis adicional, en el caso %ue ocupa a la Sala2 @La imposicin unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una e'orbitancia administrativaA La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 00 de octubre de 0008) Sin duda alguna las multas %ue se anali.an, son contempladas por el estatuto de la contratacin estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa) "s entonces la naturale.a p(blica de una de las partes del contrato, la %ue justifica %ue en virtud de la funcin de direccin control y vigilancia, resulten procedentes las multas) La Ley 80 de 1993 como se observ no contempla a la imposicin de multas como una cl-usula e'cepcional, pero consagra la posibilidad de %ue pueda ser pactada) Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, $sta tendr&a la posibilidad de recibir un precio, a trav$s de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad $sta %ue de manera alguna le resultar&a viable al contratista) Se insiste en %ue esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosof&a del rol %ue le corresponde a la entidad estatal en la ejecucin del contrato, para con ello cumplir su objeto , %ue de una u otra manera guarda relacin directa con los fines del "stado) "sta finalidad le ha servido en un caso similar, a la !orte !onstitucional, para determinar la e'orbitancia de una imposicin de multas y la necesidad de la configuracin legal de la misma) "s la condicin entonces de la entidad estatal en relacin con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la funcin administrativa %ue le es propia, lo %ue justificar&a la e'istencia de una prerrogativa p(blica consistente en la imposicin unilateral de una multa, al contratista) "sta prerrogativa, sin embargo, seg(n se anot, deber&a estar contemplada en la ley, y en caso de ser as&, con su ejercicio se verificar&a una evidente e'orbitancia administrativa) <ota de =elator&a2 >er Sentencias de 18 de mar.o de 000: y 1: de julio de 0008) "'pedientes2 18931 y 1:089 respectivamente) #!POS#C#ON "N#LATERAL %E !"LTAS - Le' (()* de +**,. Aplicaci$n !omo se observa, a partir de la e'pedicin de la Ley 1180 de 0007, no solamente se consagr la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral,

por parte de la entidad estatal contratante, sino %ue se le atribuy a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo %ue su imposicin pueda hacerse, a(n en atencin de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre %ue en ellos se hubiese consagrado +la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas,) Si se celebr un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1180 de 0007, %ue contiene en su clausulado multas, y e'presamente hace referencia a la posibilidad de %ue $stas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podr-n decretar de esta manera, por habilitacin retrospectiva, siempre %ue su imposicin se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley) >ale la pena advertir, %ue de la aplicacin en el tiempo de la disposicin transcrita, se deriva una situacin bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores# se tratar&a de una disposicin legal %ue habilita a las administraciones p(blicas, para el ejercicio de prerrogativas p(blicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual %ue se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de $sta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella)

CONSE-O %E ESTA%O SALA %E LO CONTENC#OSO A%!#N#STRAT#.O SECC#ON TERCERA Conse/ero ponente0 ENR#1"E 2#L 3OTERO Bogot-, /)!), treinta 4305 de julio de dos mil ocho 400085 Radicaci$n nmero0 *)**(-+4-+)-***-(55)-*(5*)-*(6+(),78 Actor0 -ES"S !AR#A TO3ON 2"T#ERRE9 : C#A. LT%A. %emandado0 CORPORAC#ON %E .#.#EN%A : %ESARROLLO SOC#AL Re;erencia0 ACC#ON %E CONTRO.ERS#AS CONTRACT"ALES Se decide el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia proferida por el ribunal 3dministrativo de 3ntio%uia el 31 de mayo de 0001, dentro del proceso de la referencia, en cuya parte resolutiva se decidi2 *=CD"=E2 <"F3= L3S *=" "<SCE<"S /" L3 /"D3</3) S"F6</E2 <E ?3G !ES 3S, el cual en virtud de lo decidido por esta Sala, en auto de 13 de diciembre de 00071 detenta prelacin)

Folio 342 del cuaderno principal.

#.

ANTECE%ENTES

(. LA %E!AN%A La present la sociedad H"SIS D3=J3 EBK< G !C3 L /3 a trav$s de 1 de

apoderado judicial, contra la !E=*E=3!CK< /" >C>C"</3 G /"S3==ELLE SE!C3L, en adelante !E=>C/" y FE<L3LE F3>C=C3 !E=="3, el auto de 00 de enero de 19913) "l te'to de las pretensiones fue el siguiente2 1M Nue se declare la nulidad del acto administrativo contenido en las =esoluciones 010 del 1: de febrero de 1998 y :993 del 1 de septiembre de 1998, dictadas por el Ferente de !E=>C/", /r) FE<L3LE F3>C=C3 !E=="3 mediante las cuales se impuso una multa al contratista, con ocasin del contrato de obra p(blica <ro) 171 de 199: para la +pavimentacin y dem-s obras en el barrio el *icachito de Dedell&n,) 0M Nue como consecuencia de la declaracin anterior se restable.ca el derecho de H"SIS D3=J3 EBK< G !C3 L /3 declarando %ue no hay lugar a sancin alguna en su contra y %ue en su lugar se ordene a !E=>C/" la devolucin de O3)010)398,:0) 3M Nue como consecuencia de la declaracin 0)1 41 en esta transcripcin5 se condene en forma solidaria a !E=>C/" y a FE<L3LE F3>C=C3 !E=="3 al pago de 1)000 gramos oro, de acuerdo con la certificacin %ue e'pida el Banco de la =ep(blica, por concepto de perjuicios morales, ocasionados a los socios de H"SIS D3=C3 4sic5)
2 3

diciembre de 19980 y fue admitida por el ribunal 3dministrativo de 3ntio%uia, en

EBK< G !C3 L /3 en ra.n de la e'pedicin del citado

acto y en consecuencia, se condene al pago de 1)000 gramos oro

Folios 140 a 165 del cuaderno 1. Folios 169 a 170 del cuaderno 1.

:M Nue las sumas arriba mencionadas se actualicen desde el momento de los hechos hasta %ue se profiera la providencia %ue ponga fin al litigio, de acuerdo a 4sic5 lo establecido en el art&culo 178 del !)!)3) 8M Nue la sentencia ordene darle cumplimiento al contenido de los art&culos 171 y 177 del !)!)3) 1M Nue se condene a !E=>C/" al pago de las costas del proceso, con fundamento en el par-grafo del art&culo 78 de la ley 80 de 1993, o en su defecto, por la no aplicacin del art&culo :3 del decreto 3130 del 18, en concordancia con el art&culo 330 del !) /e *) !) *or ser inconstitucionales, pues contravienen los art&culos 13 y 09 de la !onstitucin *ol&tica %ue consagran la igualdad de las partes en el proceso) "n s&ntesis, los hechos presentados por el actor fueron los siguientes2 1) "l 18 de septiembre de 199:, !E=>C/" adjudic a H"SIS D3=J3 EBE< G !C3 el contrato 171 del mismo a;o, cuyo objeto era2 +la pavimentacin y dem-s obras en el barrio "l *icachito de Dedell&n,) Los trabajos se iniciaron el 10 de noviembre, y el pla.o estipulado fue de 180 d&as, a partir de esta fecha) 0) "l +anticipo, pactado correspond&a al 00P del valor del contrato, es decir O30)103)98:,00# de esta suma se pag al contratista O00)011)090,oo el 08 de octubre de 199: y el valor restante fue +invertido y aprobado, por la interventor&a el 00 de noviembre de 199:, de lo %ue se derivaba %ue a diciembre de ese a;o el +anticipo ya se hab&a agotado,) 3) /esde el inicio de las obras, estas presentaron atraso, con ocasin de la necesidad de e'cavar un volumen de roca de 80P a 70P en un preciso terreno, del cual la interventor&a solo reconoci la e'istencia de un 10P) Si bien en el contrato se estipul la obligacin del contratista de +voladura de roca,, $sta actividad es bien distinta a la de e'cavacin, por cuanto $sta (ltima supone despla.amiento del material %ue se encuentra al interior del terreno, mientras %ue a%uella, solamente hace referencia a remocin superficial)

:) 3s& mismo, los retrasos obedecieron tambi$n, a tuber&as de propiedad de "mpresas *(blicas de Dedell&n, en adelante "*D, %ue se encontraron cuando se hac&an las primeras e'cavaciones para un muro de contencin) 8) "ntre el 01 de noviembre y el 03 de diciembre de 199:, la (nica v&a de acceso al lugar de las obras, para el ingreso de materiales, fue obstaculi.ada por el "jercito <acional, por concepto de los trabajos %ue en esta .ona reali.aron +Los ?ombres de 3cero,) "sta situacin tambi$n produjo retrasos en la ejecucin de las obras pactadas) 1) "l 18 de febrero de 1998, la interventor&a orden la +par-lisis total, de las obras, por cuanto en su entender el personal contratado para ello, por el contratista, no estaba afiliado al Seguro Social) "n relacin con esta decisin se anot, en primer lugar, %ue era ilegal, por cuanto no estaba contemplada esa posibilidad en el contrato# y en segundo lugar, %ue algunos de los +trabajadores, supuestamente no afiliados al seguro social, ten&an con el contratista una relacin civil, y otros eran nuevos, y por esa ra.n, no estaban afiliados, y se estaba procediendo a ello, con la mayor celeridad posible) 7) /e +forma paralela, a esta decisin, la interventor&a redise; muros, +rasantes, y +subrasantes, de las v&as, adem-s de otras modificaciones, %ue implicaban obras e'tras por parte del contratista) 8) "l 1: de febrero de 1998, !E=>C/" a trav$s de la =esolucin <o) 010, impuso una multa al contratista por considerar %ue se presentaba un atraso del 00P# el no pago de algunos trabajadores# la no vinculacin al seguro social de otros# y la falta de presentacin de un programa de trabajo) 9) "l contratista present, frente a la anterior resolucin, recurso de reposicin, aduciendo %ue si alguien hab&a incumplido sus obligaciones era !E=>C/", y %ue los incumplimientos referidos, hab&an sido ya subsanados) 10) "n comunicacin de 1: de mar.o de 1998, la interventor&a sugiri por escrito una ampliacin del pla.o del contrato de :0 d&as, y el

reconocimiento de %ue se hab&a presentado un dese%uilibrio entre las obras pactadas y las ejecutadas) 11) *ese a lo anterior, !E=>C/" el 1 de abril de 1998, profiri la =esolucin <o) 113, a trav$s de la cual declar la caducidad del contrato) "n dicho acto adujo los siguientes incumplimientos2 retraso en la ejecucin de las obras, ya %ue constatado el 98P del pla.o cumplido, solo e'ist&an obras por el 80P# desconocimiento de las rdenes impuestas por la interventor&a, en relacin con vinculacin del personal al Seguro Social, retiro de materiales de mala calidad, incumplimiento de normas de seguridad, desaseo en la obra y no disposicin de pla.as de acopio# carencia de personal y deficiente suministro de materiales y e%uipos) 10) "l contratista present recurso de reposicin frente al acto de caducidad, aludiendo a las ya se;aladas ra.ones del retraso y la falta de relacin directa entre el incumplimiento de las rdenes dadas por la interventor&a y el cumplimiento del objeto contractual) !E=>C/" a trav$s de =esolucin <o) 018 de 11 de mayo de 1998, confirm lo decidido) 13) "ncontr-ndose la anterior decisin en firme, !E=>C/" re%uiri al contratista, para %ue de una lista de personas, escogiera a un perito para %ue $ste se;alara el volumen de roca e'istente en el lugar de las obras) 6na ve. nombrado, determin %ue el volumen oscilaba alrededor de 80P) 1:) !E=>C/" a trav$s de la =esolucin <o) 373 de 10 de julio de 1998, orden la li%uidacin unilateral del contrato y all& dispuso el pago a favor del contratista de O18)981)111,70) Qrente a esta decisin, el contratista interpuso tambi$n recurso de reposicin) 18) "n los primeros d&as de septiembre, se notific al contratista de las =esoluciones :99 y :99R a trav$s de las cuales se modific la =esolucin de li%uidacin unilateral y se resolvi +en forma e'tempor-nea, el recurso de reposicin %ue se hab&a formulado contra la =esolucin <o) 010 de 1998, a trav$s de la cual se hab&a impuesto la multa) 11) La imposicin y posterior ratificacin de la multa en contra del contratista, produjo en sus socios +dolor, desenga;o, frustracin y angustia,)

3dicional a la relacin de hechos, el demandante present 8 cargos contra los actos administrativos cuya legalidad cuestiona, los cuales se procede a sistemati.ar as&2

1- !E=>C/" no ten&a competencia para imponer la multa cuya

legalidad se cuestiona, toda ve. %ue de conformidad con lo establecido por el !onsejo de "stado, $sta, por constituir un claro ejercicio de la funcin administrativa, solamente opera cuando el contrato est$ vigente) ?abida cuenta %ue la multa impuesta con la =esolucin 10 de 1998, solo %ued en firme cuando se resolvi el recurso de reposicin, es decir con la e'pedicin de la =esolucin :99R de 1 de septiembre de 1998, se evidencia %ue dicha imposicin se configur luego de terminado el contrato) 4+>iolacin a sentencias del !onsejo de "stado,: %ue condujo a una indebida aplicacin de la cl-usula 18 del contrato y a los art&culos 88 y 10 del !!35 0M !on la imposicin de las multas, se desconoci la e'istencia de dos factores %ue atentaron contra el e%uilibrio econmico del contrato2 Sujeciones materiales imprevistas y hecho del pr&ncipe) 3l respecto indic, %ue el primero de los factores aludidos, se configur con ocasin de 415 la roca e'istente en el terreno, y 405 la tuber&a de "*D %ue hab&a en el lugar# en relacin con el segundo de los factores 4hecho del pr&ncipe5, adujo %ue $ste se configur, con ocasin de los trabajos de +los hombres de acero, del "jercito <acional) 4Cndebida aplicacin de la cl-usula 18 del contrato por inaplicacin del art&culo 1103 del !digo !ivil y +art&culos : numeral 8vo, 07 y 03 de la Ley 80 de 1993,5)

Se refiri a las sentencias de enero 29 de 1988 de octu!re 1 de 1992 3 de dicie"!re de 1992# Sola"ente en relacin con esta $lti"a indic "%s adelante &ue su e'pediente era el 7034 ( el )onse*ero ponente+ ,aniel Su%re-.

3M <o se atendi el rompimiento al e%uilibrio econmico del contrato y pese a ello se impuso una multa) "n este cargo reiter lo del anterior, sin categori.ar los comportamientos no imputables a s& mismo, %ue impidieron la normal ejecucin del contrato)4Cndebida aplicacin de la cl-usula 18 del contrato por inaplicacin del art&culo 1109 del !digo !ivil y +art&culos : numeral 8vo, 07 y 03 de la Ley 80 de 1993,5)

:M <unca se incumpli la disponibilidad de personal y e%uipos necesarios# las dificultades referidas, de la roca en el terreno, la tuber&a de "*D y las rdenes del interventor, dieron lugar a una parali.acin de obras %ue for.aron al contratista a no tener al personal y algunos materiales en el lugar de la obra, pero siempre estuvieron disponibles, cumpliendo as& lo establecido en el contrato) 4Cndebida aplicacin de las cl-usulas 03 y 07 del contrato del art&culo 1103 del cdigo civil5) 8M Los actos administrativos cuestionados adolecen de falsa motivacin) "n ellos se alude (nicamente a incumplimientos del contratista, cuando !E=>C/" por la falta de estudios t$cnicos, fue la %ue condujo a los retrasos)

4. EL %ESARROLLO %EL PROCESO EN PR#!ERA #NSTANC#A "n auto de 00 de enero de 1991, el ribunal 3dministrativo de 3ntio%uia admiti la demanda y orden notificar a los demandados 8) !E=>C/" a trav$s de apoderado judicial, contest la demanda 1, donde se opuso a la totalidad de las pretensiones, por considerar %ue los actos cuya legalidad se
5 6

Folios 169 ( 170 del cuaderno 1. Folios 173 a 212 del cuaderno 1.

cuestionaba, eran ajustados a derecho, y por ende, no hab&a lugar a indemni.acin alguna a favor del demandante) "n relacin con los hechos presentados en la demanda, adujo %ue algunos eran ciertos, otros lo eran solo parcialmente, y otros en cambio faltaban a la verdad) "n relacin con estos, resalt los incumplimientos del contratista, %ue hab&an dado lugar a la imposicin de la multa %ue se cuestionaba) /e manera espec&fica, subray los siguientes incumplimientos por parte del contratista y %ue hab&an motivado la imposicin de la multa2 1) <o presentacin oportuna de la programacin detallada de la obra) 0) Suministro insuficiente de materiales y e%uipos propios de la obra) 3) /esacatos frecuentes a las rdenes impartidas por la interventor&a) :) Suministro insuficiente de e%uipos propios en la obra, de conformidad con lo e'igido en los pliegos de condiciones y en la propia oferta del demandante) "n relacin con los cargos de ilegalidad presentados por el demandante, contra los actos objeto de estudio, !E=>C/" indic2 Nue si bien los recursos se conceden en el efecto suspensivo, $ste solamente se predica del de apelacin y no de la reposicin# por este motivo carec&a de fundamento, el argumento del demandante, seg(n el cual, la multa se impuso 4en firme5 por fuera del per&odo de vigencia del contrato) 3s& mismo, se indic %ue el recurso de reposicin %ue dio lugar a la segunda de las resoluciones demandadas, se resolvi dentro del t$rmino legal) ambi$n en relacin con este cargo, se indic %ue el acto a trav$s del cual se confirm la imposicin de la multa, se profiri antes de %ue se encontrara en firme el acto de li%uidacin unilateral del contrato, motivo por el cual, no se hab&a violado el art&culo 10 del !!3)

"n relacin con la supuesta trasgresin del art&culo 1103 del !digo !ivil, se adujo %ue !E=>C/" hab&a obrado siempre de buena fe, y adem-s, $sta se presum&a, motivo por el cual, cual%uier cuestionamiento al respecto, deb&a ser probado) "n lo atinente a la supuesta violacin de los art&culos : 4numeral 85, 03 y 07 de la Ley 80 de 1993, se se;al %ue !E=>C/" siempre estuvo dispuesta a cumplir la obligacin de mantenimiento del e%uilibrio contractual, solo %ue esto no fue posible por intransigencia del contratista, toda ve. %ue $ste se neg a alcan.ar acuerdos en este sentido) Qinalmente, adujo, %ue en el ordenamiento jur&dico colombiano no resultaba posible, alegar la violacin a una sentencia por parte de un acto administrativo, pues de conformidad con el art&culo 030 constitucional, la jurisprudencia era tan solo un criterio au'iliar de la justicia) "n lo referente a la e'tensin de las pretensiones en contra de FE<L3LE F3>C=C3 !E=="3, se;al %ue el art&culo 77 del !!3 consagraba esta posibilidad, siempre %ue el funcionario p(blico hubiera actuado con culpa grave o dolo# indic %ue tal situacin, de ninguna manera, se presentaba en el caso objeto de an-lisis, y por el contrario, solo se evidenciaba la diligencia de esta persona natural, en su condicin de representante legal de la entidad p(blica al momento del contrato) "l 19 de febrero de 0001, se celebr audiencia de conciliacin, en la %ue !E=>C/" manifest su desinter$s por alcan.ar acuerdo alguno 7) Luego de reconocidas y practicadas algunas pruebas, se corri traslado a las partes para alegar de conclusin) /entro del t$rmino de ley, la parte demandante en su escrito correspondiente 8, adujo %ue el presente proceso se limitaba a establecer si los actos administrativos demandados eran, o no, ajustados a derecho, y %ue para demostrar su ilegalidad, se hab&an presentado dos tipos de cargos# uno relativo al procedimiento de formacin del mismo# y el otro, a aspectos materiales, %ue ten&an %ue ver con el dese%uilibrio del contrato y con la ausencia de incumplimiento del contratista)

7 8

Folio 251 del cuaderno 1. Folios 253 a 265 del cuaderno 1.

"n t$rminos probatorios, centr su atencin en el dictamen pericial %ue se hab&a rendido, donde en su entender se evidenciaban los imprevistos aludidos en la demanda y %ue dieron lugar al retraso de las obras %ue constitu&an el objeto del contrato) *or su parte, !E=>C/", present tambi$n sus alegatos de conclusin 9, en los %ue se;al %ue, del dictamen pericial practicado se derivaba la comprensin de los argumentos presentados en la contestacin de la demanda, principalmente lo relativo a un conjunto de incumplimientos del contratista %ue dieron lugar a la imposicin de la multa) 3greg, %ue resultaba absurdo %ue m-s del 80P de lo solicitado en t$rminos pecuniarios en la demanda, obedeciera a un supuesto da;o moral, a una empresa, por una multa muy inferior a lo %ue por este concepto se hab&a pedido)

7. LA SENTENC#A %E PR#!ERA #NSTANC#A La profiri el ribunal 3dministrativo de 3ntio%uia, sala de descongestin, el 31 de mayo de 000110) "n la parte resolutiva de esta se estableci2 *=CD"=E2 <"F3= L3S *=" "<SCE<"S /" L3 /"D3</3 S"F6</E2 <E ?3G !ES 3S) "l a quo sustent su decisin, con una revisin formal y otra material de los actos cuestionados) "n relacin con lo primero, se;al %ue la imposicin de la multa, era una posibilidad leg&tima de la entidad p(blica contratante, a(n, si no se hubiera pactado esta posibilidad al interior del contrato 11# as& mismo, agreg, %ue dicha decisin hab&a %uedado en firme, con la e'pedicin de la =esolucin <o) :99R del 1 de septiembre de 1998 y en esta misma fecha +fue proferida la =esolucin :99, por medio de la cual se modifica parcialmente la =esolucin <ro) 373, relativa a la li%uidacin unilateral del contrato) /e manera %ue la imposicin de la multa y su ejecutoriedad se cumplieron en vigencia del contrato, incluido el t$rmino de li%uidacin,)
9

Folios 264 a 265 del cuaderno 1. Folios 249 a 280 del cuaderno principal. 11 .e'tual"ente "anifest al respecto+ /a facultad sancionadora se encuentra i"pl0cita en los poderes de control ( 1i2ilancia &ue tiene la entidad.# ,e all0 &ue su e'istencia no dependa de &ue 3a(a sido pactada en for"a e'presa ( por el contrario e'iste en toda plenitud a$n en ausencia de las cl%usulas &ue la pre1ean.#
10

"n lo %ue respecta a la revisin material de los actos, adujo %ue si bien era cierto, se hab&an presentado algunos imprevistos a lo largo de la ejecucin del contrato, %ue hab&an dificultado el cumplimiento del pla.o, $stos no constitu&an las ra.ones %ue hab&an dado fundamento a la imposicin de las multas, sino, en cambio, lo hab&an sido los incumplimientos all& referidos, %ue tambi$n se encontraban probados dentro del proceso10)

). EL REC"RSO %E APELAC#<N : EL TR=!#TE EN SE2"N%A #NSTANC#A Lo interpuso el apoderado de la parte demandante el 1 de julio de 0001 13) "n el escrito correspondiente se;al %ue el fallo recurrido era contradictorio pues +por una parte afirma %ue la multa es una sancin para compeler al contratista a cumplir sus obligaciones vigentes y e'istentes y luego dice %ue al confirmar la multa al momento de la li%uidacin cuando ya no e'isten obligaciones contractuales, es decir no e'iste contrato, es un contra sentido, %ue en ve. de confirmar la oportunidad de la sancin hace evidente %ue !E=>C/", lejos de %uerer el cumplimiento lo %ue pretendi fue castigar al contratista, es pues la confirmacin de un acto retaliatorio), Cnsisti tambi$n en el %uebrantamiento %ue en su entender se produc&a, en relacin con la oportunidad en %ue se profiri el acto de manera definitiva)

12

4l respecto te'tual"ente se se5al+ ... aun&ue se presentaron unos i"pondera!les fueron resueltos por la ,ireccin de la o!ra 6 inter1entor0a- sin "en2uar en sus 2anancias pa2ando ( co"pensando unos tra!a*os pre1istos &ue no reali- por el 1alor de la o!ra &ue e*ecut no conte"plada en el contrato pero fue la conducta o!ser1ada por la fir"a 7contratista8 ( su incu"pli"iento en tareas a!soluta"ente pre1isi!les ( rutinarias lo &ue ocasion el retraso &ue funda"ental"ente condu*o a la i"posicin de la "ulta por parte de la entidad !uscando con ello &ue el contratista au"entara el su"inistro de "ateriales teniendo el e&uipo re&uerido ( au"entando el personal en distintos frentes del tra!a*o para cu"plir ca!al"ente con el desarrollo del o!*eto del contrato.# ... )o"o conclusin sur2e para la sala &ue los 3ec3os i"puta!les al contratista &ue efecti1a"ente "oti1aron el retraso en la e*ecucin del contrato constitu(en ra-ones suficientes para encontrar &ue la "oti1acin del acto se encuentra a*ustada a la realidad contractual &ue se acredit en el proceso. 9ntendiendo &ue los incon1enientes e i"pondera!les &ue se presentaron ( fueron "ateria de an%lisis ( e'plicaciones por parte de los peritos se atendieron por la )orporacin en for"a oportuna !uscando "antener co"o era su de!er la continuidad de las o!ras ( el e&uili!rio financiero del contrato.# 13 Folios 288 ( 289 del cuaderno principal.

Qinalmente, en relacin con la apreciacin del dictamen pericial, adujo %ue por el contrario, de esta prueba se evidenciaba era la e'istencia de factores imprevisibles, %ue ocasionaron la afectacin del pla.o del contrato) "sta !orporacin, en 3uto de 1 de diciembre de 0001, de la !onsejera de "stado ponente de a%u$l entonces1:, resolvi admitir el recurso y notificar a las partes) 9stas no presentaron alegatos de conclusin, dentro del t$rmino com(n %ue se les corri con este propsito) "l 30 de julio de 0007, !E=>C/", present escrito ante el ribunal 3dministrativo de 3ntio%uia18, el cual fue allegado a esta !orporacin, en el %ue solicit la cesin de derechos litigiosos al municipio de Dedell&n, con ocasin del tr-mite de li%uidacin en %ue se encontraba esa !orporacin) /icha solicitud, previo el respectivo traslado, fue aceptada por la parte demandante y en consecuencia as& se desat en proveido de ponente de : de diciembre de 0007 11)

##-

CONS#%ERAC#ONES

*ara la adopcin de una decisin de fondo, la Sala proceder-, en primer lugar a revisar lo relativo a su competencia 4punto 15# luego, y en atencin a %ue la controversia %ue se plantea, se fundamenta en la ilegalidad de unos actos a trav$s de los cuales se impuso, primero, una multa, y se confirm despu$s, se revisar- lo atinente a la posibilidad de %ue esto se pueda hacer de manera unilateral 4punto 05, y, dependiendo de ello, se proceder-, o a anali.ar lo referente a la oportunidad de la imposicin de la multa en el caso concreto y a la posibilidad %ue ten&a la entidad p(blica de imponerla, en relacin con el incumplimiento contractual, o a anular los actos administrativos cuestionados y evaluar lo relativo al restablecimiento del derecho 4punto 35)

(- La competencia de la Sala para conocer del presente caso

14 15 16

Folios 296 ( 297 del cuaderno principal. Folios 303 a 305 del cuaderno principal. Folios 339 a 340 del cuaderno principal.

"l !onsejo de "stado es competente para conocer de los recursos de apelacin %ue se interpongan contra las sentencias proferidas por los ribunales 3dministrativos en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el art&culo 109 del !digo !ontencioso 3dministrativo, modificado por el art&culo 37 de la Ley ::1 de 1998) *or su parte, la Seccin tercera de esta !orporacin es competente para conocer de los procesos %ue se desarrollen con ocasin de las acciones de controversias contractuales, en virtud de lo establecido en el numeral cuarto pertinente, del art&culo 13 del 3cuerdo 88 de 1999 proferido por el !onsejo de "stado) <o e'isten dudas entonces, sobre la competencia de esta Seccin para proferir la presente sentencia)

+- La naturaleza de las multas en los contratos estatales ' la posibilidad de que la entidad pblica contratante las pueda imponer de manera unilateral. El caso concreto. ?abida cuenta de %ue la discusin jur&dica del presente proceso, versa e'clusivamente sobre la legalidad de dos decisiones de la administracin, a trav$s de las cuales, se impuso primero, y se ratific despu$s, una multa contra el contratista# resulta imperativo anali.ar, en primer lugar, la posibilidad %ue ten&a !E=>C/" en su condicin de entidad estatal, de imponer la aludida multa, pues en caso de resultar esto inviable, carecer&a de sentido el an-lisis de la legitimidad y oportunidad de dicha imposicin) 3l respecto vale la pena recordar, %ue justamente el primero de los cargos de ilegalidad presentado por el actor contra los mencionados actos, hace alusin a %ue con la imposicin unilateral de una multa, la administracin est- ejercitando una funcin administrativa# como consecuencia de esto, se hace pues imperioso anali.ar la naturale.a de estas decisiones, para con ello constatar su legalidad y proceder, si es del caso, a revisar los otros cargos presentados en la demanda,

%ue aluden a otro aspecto formal 4el momento cuando se profirieron los actos5 y a algunos asuntos materiales, relativos a la justificacin de la imposicin de la multa) Si bien es cierto, el tema de multas bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ha dado lugar a posiciones en absoluto uniformes, tanto de la doctrina, como de la misma jurisprudencia de la Seccin ercera del !onsejo de "stado# tambi$n lo es, %ue la oportunidad de incluirlas al interior de los contratos, como una manifestacin del ejercicio de la autonom&a de la voluntad de las partes, ha sido un tema relativamente pac&fico, puesto %ue la discusin se ha centrado, antes %ue en dicha opcin, en la posibilidad de %ue la administracin pueda unilateralmente declararla, dentro de la comprensin de dicha accin, como una t&pica e'orbitancia o manifestacin de prerrogativas p(blicas) *or este motivo, estima pertinente la Sala, revisar sumariamente este (ltimo aspecto, es decir la oportunidad de la administracin p(blica de declarar unilateralmente una multa debidamente pactada al interior del contrato, situacin $sta %ue en el caso concreto se hace imprescindible, en atencin a %ue $sta es, justamente, la hiptesis %ue dio lugar a la e'pedicin de los +actos administrativos, cuya legalidad se discute en este proceso) "n sentencia de 00 de octubre de 000817, la Sala recogi una tesis del pasado18, cambiando su posicin vigente en a%u$l entonces 19, e indic, %ue si bien resultaba perfectamente viable incluir dentro de los contratos estatales, cl-usulas %ue
17

):;S9<: ,9 9S.4,:. Seccin tercera. Sentencia de 20 de octu!re de 2005. 9'pediente ;o. 14579. )onse*ero =onente+ >er"%n ?odr02ue- @illa"i-ar. 18 9'presa"ente se se5ala+ tal ( co"o se "anifest en precedencia ( fue esta!lecido por esta Sala "ediante pro1idencias de 4 de *unio de 1998 ( del 20 de *unio de 2002#. 9'tra5a"ente 3ace referencia a estas pro1idencias toda 1e- &ue la pri"era esta!leci *usta"ente la tesis contraria es decir la posi!ilidad no solo de conte"plar en el contrato estatal cl%usulas contenti1as de "ultas sino ta"!iAn la posi!ilidad de &ue la ad"inistracin pueda i"poner estas de "anera unilateralB ( la se2unda ratific esta idea. Cas !ien reco2i una posicin *urisprudencial anterior &ue se encuentra desarrollada entre otras en las si2uientes pro1idencias+ 4uto de 20 de fe!rero de 1997 e'pediente 12669B Sentencia de 16 de no1ie"!re de 1994 e'pediente 8449B ( sentencia de 15 de a2osto de 1996 e'pediente 8358 todas ellas de esta Seccin. 19 Se2$n la cual se pod0an incluir cl%usulas contenti1as de "ultas en los contratos estatales pues esta era una posi!ilidad del derec3o pri1ado ( estas pod0an ser i"puestas unilateral"ente por la ad"inistracin en 1irtud de lo conte"plado en relacin con la e*ecutoria de actos ad"inistrati1os en el art0culo 64 del )di2o )ontencioso 4d"inistrati1o. 9sta posicin fue sostenida por pri"era 1e- en el 4uto de 4 de *unio de 1998 de esta Seccin 7e'pediente 13988 )onse*ero =onente+ ?icardo Do(os ,u&ue8 ( ratificada entre otras por los autos de 6 de a2osto de 1998 7e'pediente 145588 de 14 de dicie"!re de 1998 7e'pediente 145048 ( de 13 de dicie"!re de 2001 7e'pediente 194438 entre otros ( por la sentencia referida en la anterior nota a pie de p%2ina de 20 de *unio de 2002 7e'pediente 194888. Cas adelante se 3ar% referencia a otras pro1idencias &ue reto"aron esta tesis aun&ue con un "atiparticular.

pactaran la posibilidad de imponer multas, esto no significaba %ue la administracin p(blica pudiera hacerlo de manera unilateral, toda ve. %ue dicha atribucin de e'orbitancia, no le estaba dada por la ley, como se hab&a hecho en el pasado, en el conte'to del /ecreto Ley 000 de 1983 00) !omo se observa, fue la comprensin de la capacidad de imponer unilateralmente multas a los contratistas, como una t&pica e'orbitancia, y la ine'istencia de una disposicin en la Ley 80 de 1993 %ue lo permitiera, el argumento %ue sirvi de fundamento a la Sala, para declarar la nulidad, al considerar %ue se desbordaba el principio de legalidad contenido en los art&culos 1, 101 y 100 constitucionales) "n dicho an-lisis no se hi.o referencia a dos aspectos %ue en este momento, la Sala estima pertinente su mencin, para efectos de una mayor claridad en el tema2 415 una revisin detallada de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993 y del !digo !ontencioso 3dministrativo, %ue al entender de alg(n sector de la doctrina, y de la posicin jurisprudencial %ue se abandonaba, s& establecen dicha atribucin# y, 405 una indicacin del por%u$ la imposicin de multas, se considera una e'orbitancia de la administracin p(blica contratante) 6na ve. revisados estos dos aspectos, la Sala estima conveniente anali.ar la aplicacin en el tiempo del art&culo 17 de la Ley 1180 de 0007, %ue contempl la posibilidad de decretar unilateralmente las multas %ue se estudian, para efectos de establecer si resulta aplicable al caso objeto de esta sentencia)

+.(-

El sustento le>al de la capacidad de la administraci$n contratante de imponer unilateralmente multas

!omo ya se se;al, la posicin %ue se abandon con la sentencia de 00 de octubre de 0008, en relacin con el tema objeto de an-lisis, predicaba %ue si bien en la Ley 80 de 1993 no e'ist&a una disposicin %ue habilitara a la administracin p(blica a imponer unilateralmente las multas, en la comprensin de %ue esta accin significaba una e'orbitancia administrativa, esta capacidad se derivaba en cambio, de lo establecido en el art&culo 1: del !digo !ontencioso 3dministrativo01) 3l respecto se e'puso en el ya citado auto de : de junio de 19982
20 21

Se citaron los art0culos 60 71 72 ( 73 de este estatuto contractual. Se esta!lece en esta disposicin+ )ar%cter e*ecuti1o ( e*ecutorio de los actos ad"inistrati1os. Sal1o nor"a e'presa en contrario los actos &ue &ueden en fir"e al

+/efinido como est- %ue las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sancin ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el jue. o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administracin a trav$s de la e'pedicin de un acto administrativo) *ara la Sala la administracin si tiene competencia para imponer por s& y ante s&, sin necesidad de acudir al jue., las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del car-cter ejecutivo %ue como regla otorga el art) 1: del decreto ley 01 de 198: a todos los actos administrativos) "n efecto, de conformidad con el art) 77 de la Ley 80 de 1993 +en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas %ue rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, ser-n aplicables en las actuaciones contractuales,) 3 su ve., el art&culo 03 del mismo estatuto prev$ dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derecho administrativo) Si la contratacin estatal en los t$rminos del art&culo 3S de la ley 80 de 1993 se dirige a %ue se cumplan +los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios p(blicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados,, bien podr- la entidad p(blica contratante utili.ar la cl-usula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardan.a o el incumplimiento del contratista), "sta interpretacin, si bien fue consciente de la consideracin de la declaratoria unilateral de una multa, como un procedimiento administrativo, pareciera confundir la ejecutoriedad de los actos administrativos, con el principio de legalidad %ue debe orientar la produccin de los mismos)

concluir el procedi"iento ad"inistrati1o ser%n suficientes por s0 "is"os para &ue la ad"inistracin pueda e*ecutar de in"ediato los actos necesarios para su cu"pli"iento. /a fir"e-a de tales actos es indispensa!le para la e*ecucin contra la 1oluntad de los interesados.#

Los actos administrativos %ue profieran las administraciones p(blicas o los particulares en el ejercicio de la funcin administrativa, por regla general son ejecutables y producen efectos desde su materiali.acin efectiva# de esto no e'iste duda y a ello hace referencia la disposicin del !digo !ontencioso 3dministrativo aludida) "sa connotacin de ejecucin de los actos administrativos, no releva sin embargo, la aplicacin del principio m-s importante sobre la materia2 la legalidad) *roducir un acto administrativo en un "stado de /erecho, no es, ni puede ser una facultad arbitraria, %ue no encuentre una habilitacin legal, de lo contrario se estar&a permitiendo la produccin de manifestaciones de poder por fuera del derecho, es decir se estar&a %uebrantando la esencia misma de este tipo de "stado) *or este motivo, la comprensin de esta disposicin como (nico sustento de %ue la administracin p(blica pod&a obrar de manera e'orbitante, en el caso de las multas, no ofreci plena credibilidad, ya %ue en lo centraba su atencin, no era en la hiptesis %ue se estudia, sino a la connotacin vinculante de los actos administrativos) 9ste, probablemente, fue el sentido de la sentencia de 00 de octubre de 0008, al superar esta idea) "n lo atinente en cambio, a la e'istencia de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, %ue pudieran habilitar a la administracin a imponer de manera unilateral una multa, distintas al art&culo 1:, vale la pena se;alar, %ue en efecto, esta situacin ha sido ya advertida por la doctrina, e inclusive, la jurisprudencia de esta Seccin, aun%ue en un conte'to distinto, ha hecho referencia a ellas 00) "n efecto, en el mencionado auto de : de junio de 1998, se dijo2 +La ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los art&culos :S ordinal 0, 00 inciso 8S y 00)1, al se;alar de una parte, %ue las entidades estatales +adelantar-n las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garant&as contra los servidores p(blicos, contra el contratista o lo terceros responsables, seg(n el caso, por las indemni.aciones %ue deban pagar como consecuencia de la
22

9n el fra2"ento de la pro1idencia &ue se transcri!e se 3i-o alusin a estas disposiciones no para indicar &ue ellas constitu(an la 3a!ilitacin para la i"posicin unilateral de "ultas por parte de la ad"inistracin sino para indicar &ue las "ultas ( la posi!ilidad de pactarlas no resulta!an a*enas a la /e( 80 de 1993.

actividad contractual + y de la otra, %ue en las certificaciones %ue e'pidan las c-maras de comercio en relacin con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar +el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, e'periencia, capacidad t$cnica y administrativa, relacin de e%uipo y su disponibilidad, multas ' sanciones impuestas ' el t?rmino de su duraci$n , 4resaltado de la Sala5, de acuerdo con informacin %ue semestralmente deben suministrar las entidades estatales,) La doctrina, por su parte, a m-s de hacer referencia a estas mismas disposiciones03 como sustento normativo de la facultad %ue se estudia, ha hecho tambi$n relacin a una interpretacin del art&culo 1: de la Ley 80 de 1993, distinta a la contenida en la sentencia de 00 de octubre de 0008, y seg(n la cual, del tenor de esta disposicin, se deriva dicha posibilidad, aun%ue no se haga mencin e'presa a la misma0:) "n lo %ue respecta a esta (ltima disposicin, vale la pena indicar, %ue si bien en el encabe.ado y primer ordinal de la misma, se establece2 +*ara el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato2 1S) endr-n la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato 4)))5, 3 rengln seguido se indica2 +)))"n consecuencia, con el e'clusivo objeto de evitar la parali.acin o la afectacin grave de los servicios p(blicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podr-n en los casos previstos en el numeral 0S de este art&culo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado , cuando las condiciones particulares de la prestacin as& lo e'ijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado),

23

)fr. E9;<4CF; >usta1o G!%5e24 )fr. ?:,?G>: p$!lica. Eo2ot%

D9??9?4 E4?E:S4 )ontratos p$!licos. Eo2ot% ,.) 9diciones <ur0dicas 2003 p. 303. 9S):E4? >G/, .eor0a 2eneral de los contratos de la ad"inistracin /e2is 1999 p.p. 319 6 321.

/e esta situacin se deriva, %ue si bien la direccin, control y vigilancia del contrato es una funcin %ue en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras e'orbitancias, distintas a las estrictamente se;aladas en esta disposicin) "l art&culo parcialmente transcrito, es claro en hacer mencin espec&fica a la caducidad, la terminacin, la modificacin y la interpretacin unilaterales, as& como a otras cl-usulas e'cepcionales, y en ninguna parte, hace mencin a la imposicin de multas) La filosof&a o justificacin de estas e'orbitancias administrativas, indicada en la primera parte de la disposicin, no puede e'tenderse por v&a interpretativa para la contemplacin de otras prerrogativas p(blicas, pues por la naturale.a de estas, y la connotacin de derecho %ue detenta el "stado colombiano, en desarrollo de la cual se configura el principio de legalidad, se deriva una evidente y no supuesta configuracin normativa para el ejercicio de este tipo de funciones08) "n la sentencia de 00 de octubre de 0008, se agreg a lo anterior, el hecho de %ue en el /ecreto Ley 000 de 1983, se contemplaba a la imposicin de multas, e'presamente como una e'orbitancia 4art&culo 105, mientras %ue en la Ley 80 de 1993 no) Si bien en la e'posicin de motivos de $sta (ltima, no se hace alusin e'presa a la intencin de e'cluir esta hiptesis dentro de las cl-usulas e'cepcionales, esta consideracin detenta una importancia significativa, en t$rminos interpretativos) "n lo atinente al art&culo : ordinal 0 de la Ley 80 de 1993, donde e'presamente se consagra2 +*ara la consecucin de los fines de %ue trata el art&culo anterior 01, las entidades estatales2 4)))5 3delantar-n las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garant&as a %ue hubiere lugar),
25

9n este "o"ento de la sentencia no se est% afir"ando &ue la i"posicin unilateral de "ultas sea una e'or!itancia o el e*ercicio de una prerro2ati1a p$!licaB co"o se indic este aspecto se re1isar% "%s adelante. 26 Se esta!lece en el art0culo 3 de la /e( 80 de 1993+ /os ser1idores p$!licos tendr%n en consideracin &ue al cele!rar contratos ( con la e*ecucin de los "is"os las entidades !uscan el cu"pli"iento de los fines estatales la continua ( eficiente prestacin de los ser1icios p$!licos ( la efecti1idad de los derec3os e intereses de los ad"inistrados &ue cola!oran con ellas en la consecucin de dic3os fines. 7...8#

<o puede derivarse tampoco, la idea de %ue con $l se est$ produciendo la atribucin legal %ue se anali.a# en efecto, puede ocurrir %ue para los propsitos indicados en la disposicin transcrita, la entidad estatal recurra ante la autoridad judicial, e inclusive, ejer.a algunas de las prerrogativas p(blicas e'presamente establecidas en la Ley 80 de 1993) 3l respecto, se insiste en el argumento e'puesto, con ocasin del art&culo 1: de la Ley 80 de 1993# en un "stado de derecho las prerrogativas p(blicas no se pueden suponer, sino %ue tienen %ue encontrar un soporte legal) <o %uiere decirse con esto, %ue solo resultar&a viable una disposicin %ue e'pl&citamente aluda al punto, pero si, de la cual $ste se derive de manera ine%u&voca) "n relacin con lo contemplado en el inciso %uinto del art&culo 00, as& como en el art&culo 00)1 de la Ley 80 de 199307, donde se establece2 + odas las personas naturales o jur&dicas %ue aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultor&a, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribir-n en la !-mara de !omercio de su jurisdiccin y deber-n estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este art&culo 4inciso 1 del art&culo 005 4)))5 "n relacin con los contratos ejecutados incluir- la cuant&a e'presada en t$rminos de valor actuali.ado, y los respectivos pla.os y adiciones) "n la certificacin constar-n igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, e'periencia, capacidad t$cnica y administrativa, relacin de e%uipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el t$rmino de su duracin, 4inciso 8 del art&culo 005 +Las entidades estatales enviar-n, semestralmente a la !-mara de !omercio %ue tenga jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, la informacin concerniente a los contratos ejecutados, cuant&a, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones %ue en relacin con ellos se hubieran impuesto))),

27

Se alude a&u0 a la redaccin ori2inal de estas disposiciones antes de la refor"a introducida por la /e( 1150 de 2007.

>ale la pena e'tender las consideraciones anteriores, en el sentido de %ue comprender %ue de ellos se deriva un mandato legal %ue habilita la posibilidad de ejercer una e'orbitancia administrativa, consistente en imponer unilateralmente una multa, ser&a una simple suposicin, %ue ir&a en contrav&a del principio de legalidad) <o se establece a%u& la forma como deben o pueden imponerse las multas, y como se dijo antes, el aspecto objeto de discusin, no es la contemplacin de ellas, sino la posibilidad de %ue sean impuestas unilateralmente por parte de la entidad contratante) Qinalmente, vale la pena indicar, %ue alg(n sector de la doctrina, ha hecho relacin a este aspecto y ha encontrado en el art&culo 18 de la Ley 80 de 1993, si bien no una habilitacin general para la imposicin unilateral de multas, s& para a%uellos casos en %ue se pacte cl-usula de caducidad en los contratos 08) "n efecto, se establece en el segundo inciso de esta disposicin relativa a la cl-usula 4e'cepcional5 de caducidad2 +))) "n caso de %ue la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar- las medidas de control e intervencin necesarias, %ue garanticen la ejecucin del objeto contratado))), 4subrayas fuera de te'to5 Suponer %ue de la e'presin subrayada, de la disposicin transcrita, se deriva la capacidad de imponer unilateralmente multas por parte de las administraciones p(blicas contratantes, al igual %ue en las hiptesis se;aladas antes, significar&a una interpretacin %ue atentar&a contra el principio de legalidad %ue orienta todas las actuaciones administrativas, y con mayor ra.n, a%uellas %ue significan el ejercicio de prerrogativas p(blicas) !omo se constata, de lo sostenido en este numeral, en el conte'to de la comprensin de la imposicin unilateral de multas por parte de la entidad estatal contratante, como una e'orbitancia, no se evidencia en el ordenamiento jur&dico vigente al instante de celebrarse el contrato objeto de estudio, y a(n en el momento de imponerse la multa, una disposicin %ue consagre dicha posibilidad, sino tan solo alusiones ambiguas sobre la posibilidad de contemplar multas en los
28

)fr. ?:,?G>: 9S):E4? >G/, .eor0a 2eneral de los contratos de la ad"inistracin p$!lica. )it. p. 367.

contratos estatales 4aspecto este %ue se insiste, no se discute5, o disposiciones relativas a la direccin, control y vigilancia de la relacin contractual en cabe.a de la entidad estatal contratante, de las %ue no puede suponerse una prerrogativa p(blica %ue no est$ e'presamente establecida, o cuando menos %ue se derive de manera ine%u&voca de una prescripcin normativa) /e ninguna manera, se trata de hacer una lectura restrictiva de las disposiciones anali.adas, ni obviar el an-lisis de la finalidad de las entidades estatales cuando contratan# tan solo de ratificar la importancia del principio de legalidad, con referencia no solo a las funciones de la administracin p(blica, sino con principal atencin, a a%uellas %ue suponen ejercicio de prerrogativas p(blicas)

+.+-

La naturaleza e&orbitante de la imposici$n unilateral de multas

"l otro aspecto, %ue como se anot, estima la Sala, importante de revisar, es la connotacin de e'orbitancia de la imposicin unilateral de multas por parte de la entidad p(blica contratante) /e la tesis recogida y ratificada09 por la sentencia de 00 de octubre de 0008, pareciera derivarse, la comprensin de %ue se est- en frente de una e'orbitancia, por la verificacin de una manifestacin unilateral 4imposicin de la multa5 de la administracin 4entidad p(blica contratante5 %ue produce unos efectos jur&dicos en un sujeto de derecho privado 4contratista5) @!u-les efectosA 6na merma patrimonial# toda ve. %ue la administracin contratante har&a efectivo el monto de la multa, a trav$s de la retencin de unos dineros del saldo por pagar al contratista, o de la garant&a por $l presentada, o a trav$s del ejercicio de la jurisdiccin coactiva) La naturale.a de algo e'orbitante, no se puede determinar de manera independiente y aislada) Lo e'orbitante lo es, en relacin con algo +normal,, debe encontrar un punto de referencia) "n el caso %ue se estudia, la e'orbitancia debe predicarse entonces, no de una consideracin subjetiva, sino de la confrontacin
29

)o"o se indic 3a e'istido una unifor"idad *urisprudencial en la co"prensin de la i"posicin unilateral de "ultas co"o una e'or!itancia ad"inistrati1a. Sin e"!ar2o en al2unas pro1idencias pareciera insinuarse la posi!ilidad de cuestiona"iento al "enos de la connotacin e'or!itante &ue detenta la i"posicin unilateral de "ultas. )fr. ):;S9<: ,9 9S.4,: Seccin tercera. Sentencias de 18 de "ar-o de 2004 ( 14 de *ulio de 2005. 9'pedientes+ 15936 ( 14289 respecti1a"ente.

de las capacidades de un cocontratante 4administracin p(blica5 de un contrato estatal, de las %ue tendr&a otro en el conte'to del derecho com(n) 3 este derecho 4com(n5, no le resultan ajenas, sin embargo, manifestaciones unilaterales con efectos jur&dicos, bien sea como consecuencia de su contemplacin legal, o del ejercicio de la autonom&a de la voluntad) 3 t&tulo de ejemplo pueden citarse los derechos de un padre sobre el hijo y la posibilidad de ejercerlos a trav$s de decisiones unilaterales en ejercicio de la patria potestad 4art&culo 088 del !digo !ivil5, as& como la posibilidad %ue detenta un mandante frente a su mandatario, con ocasin de la revocacin del mandato) !omo se verifica, entonces, la simple constatacin de unos efectos jur&dicos de una manifestacin unilateral de la administracin p(blica en la ejecucin de un contrato, no convierte a dicha situacin en una e'orbitancia, pues esta deber&a significar una situacin inviable en el derecho com(n) "sta situacin, %ue ha sido advertida, de manera espec&fica, para el caso %ue nos ocupa 4imposicin unilateral de multas5, por alg(n sector de la doctrina 30, implica un cuestionamiento y an-lisis m-s detallado de la esencia de lo e'orbitante como concrecin de una prerrogativa p(blica) *or este motivo, la Sala estima conveniente detenerse en este aspecto, pare efectos de ofrecer mayor claridad, como se dijo, al calificativo +e'orbitancia, %ue justamente constituye la ra.n de ser de la consideracin %ue con esta sentencia se ratifica) 3l an-lisis de la e'orbitancia administrativa, le falta entonces, un elemento

fundamental2 el %ue $sta constituya una concrecin del ejercicio de una prerrogativa p(blica, es decir de una prerrogativa de un sujeto de derecho 4p(blico por regla general y privado e'cepcionalmente5 %ue debe ser contemplada por el ordenamiento jur&dico en virtud de la reali.acin de los fines del "stado %ue se ve comprometida directamente con su actividad)

30

<:SH /IGS E9;4@G,9S estudia en detalle esta situacin para concluir &ue no perci!e en la i"posicin unilateral de "ultas por la entidad estatal contratante una e'or!itancia 3a!ida cuenta &ue el derec3o pri1ado ofrece "$ltiples situaciones contractuales en las &ue se presentan decisiones unilaterales de una de las partes &ue tienen efectos *ur0dicos en la otra ( en 2eneral en la suerte del contrato. 9sta posi!ilidad la siste"ati-a a tra1As de tres 2rupos 718 "andato le2al co"o en el caso del "andato ci1il o co"ercialB 728 esencia conte"por%nea de al2unos contratos at0picos ( cita entre otros al2unas 3iptesis de los contratos de concesin pri1ada "ercantil de distri!ucin ( fran&uiciaB ( 738 autono"0a de la 1oluntad en la &ue cita al2unas "anifestaciones *urisprudenciales &ue 3an reconocido este tipo de situaciones. J /as "ultas son final"ente i"posi!les en el contrato estatalK 9n ?e1ista de derec3o del 9stado. Eo2ot% Ini1ersidad 9'ternado de )olo"!ia. 7en prensa8.

<o basta entonces, se insiste, en la constatacin de una manifestacin unilateral %ue produ.ca efectos jur&dicos# esta manifestacin debe constituir la concrecin de una prerrogativa %ue el ordenamiento jur&dico atribuye (nicamente a un sujeto p(blico o a uno privado, en ejercicio de las funciones administrativas, en virtud de la relacin de las espec&ficas actividades de estos, con los fines del "stado)

"sta consideracin, conlleva a un an-lisis adicional, en el caso %ue ocupa a la Sala2 @La imposicin unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una e'orbitancia administrativaA

La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 00 de octubre de 0008) Sin duda alguna las multas %ue se anali.an, son contempladas por el estatuto de la contratacin estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa) "s entonces la naturale.a p(blica de una de las partes del contrato, la %ue justifica %ue en virtud de la funcin de direccin control y vigilancia, resulten procedentes las multas)

La Ley 80 de 1993 como se observ no contempla a la imposicin de multas como una cl-usula e'cepcional, pero consagra la posibilidad de %ue pueda ser pactada) Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, $sta tendr&a la posibilidad de recibir un precio, a trav$s de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad $sta %ue de manera alguna le resultar&a viable al contratista) Se insiste en %ue esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosof&a del rol %ue le corresponde a la entidad estatal en la ejecucin del contrato, para con ello cumplir su objeto , %ue de una u otra manera guarda relacin directa con los fines del "stado) "sta finalidad le ha servido en un caso similar, a la !orte !onstitucional, para determinar la e'orbitancia de una imposicin de multas y la necesidad de la configuracin legal de la misma 31)
31

Se trata de la i"posi!ilidad de las e"presas de ser1icios p$!licos do"iciliarios de i"poner "ultas a los usuarios por concepto de fraude. Da sostenido el "%'i"o tri!unal de la <urisdiccin constitucional &ue aun&ue la posi!ilidad de i"poner "ultas se encuentre pactada en el contrato de ser1icios p$!licos la ine'istencia de una disposicin le2al &ue 3a!ilite a la e"presa para e*ercitar esa prerro2ati1a p$!lica 3ace in1ia!le esa posi!ilidad. )o"o se o!ser1a a&u0 lo &ue *ustificar0a esa e'or!itancia ser0a el ser1icio prestado por la e"presa ( no su naturale-a p$!lica o pri1ada. ):?.9 ):;S.G.I)G:;4/. Sentencia .-720 de 2005. Ca2istrado =onente+ Du"!erto Sierra

"s la condicin entonces de la entidad estatal en relacin con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la funcin administrativa %ue le es propia, lo %ue justificar&a la e'istencia de una prerrogativa p(blica consistente en la imposicin unilateral de una multa, al contratista) "sta prerrogativa, sin embargo, seg(n se anot, deber&a estar contemplada en la ley, y en caso de ser as&, con su ejercicio se verificar&a una evidente e'orbitancia administrativa)

+.4-

La

consideraci$n

normati@a

de

la

capacidad

de

imponer

unilateralmente multas en la Le' (()* de +**, ' su aplicaci$n al caso concreto.

"n el art&culo 17 de la Ley 1180 de 0007 +por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos p(blicos, se dispone2 +/el derecho al debido proceso) "l debido proceso ser- un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales) "n desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos %ue corresponde a las entidades sometidas al estatuto Feneral de !ontratacin de la administracin p(blica, tendr-n la facultad de imponer las multas %ue hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones) "sta decisin deber- estar precedida de audiencia del afectado %ue deber- tener un procedimiento m&nimo %ue garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista) 3s& mismo, podr-n declarar el incumplimiento con el propsito de hacer efectiva la cl-usula penal pecuniaria incluida en el contrato) *ar-grafo) La cl-usula penal y las multas as& impuestas, se har-n efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto, entre otros a los mecanismos de compensacin de las sumas adeudadas al
=orto.

contratista, cobro de la garant&a, o a cual%uier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdiccin coactiva) *ar-grafo transitorio) Las facultades previstas en este art&culo se entienden atribuidas respecto de las cl-usulas de multas o cl-usula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la e'pedicin de esta ley y en los %ue por autonom&a de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas) !omo se observa, a partir de la e'pedicin de la Ley 1180 de 0007, no solamente se consagr la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, sino %ue se le atribuy a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo %ue su imposicin pueda hacerse, a(n en atencin de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre %ue en ellos se hubiese consagrado +la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas,) "l par-grafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de %ue si se celebr un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1180 de 0007, %ue contiene en su clausulado multas, y e'presamente hace referencia a la posibilidad de %ue $stas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podr-n decretar de esta manera, por habilitacin retrospectiva, siempre %ue su imposicin se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley) >ale la pena advertir, %ue de la aplicacin en el tiempo de la disposicin transcrita, se deriva una situacin bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores# se tratar&a de una disposicin legal %ue habilita a las administraciones p(blicas, para el ejercicio de prerrogativas p(blicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual %ue se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de $sta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella) "n el caso %ue se estudia debe entonces anali.arse si el contrato %ue dio lugar a la e'pedicin de los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona, establec&a la posibilidad de %ue !E=>C/" impusiera unilateralmente multas, as& como, si estas se impusieron en vigencia de la ley 1180 de 0007) "n lo %ue respecta al

primer aspecto, resulta imposible de verificar, habida consideracin %ue no e'iste en el e'pediente copia aut$ntica del contrato 171 de 199:# en lo referente a lo segundo, la simple constatacin de las fechas de los actos administrativos demandados, evidencia %ue estos se produjeron antes de la entrada en vigencia de dicha ley)

+.7-

El caso concreto

Si bien el an-lisis sobre la posibilidad %ue tiene la administracin contratante, de imponer multas unilateralmente, en t$rminos lgicos, resulta necesario para poder proceder a hacer an-lisis de legalidad de fondo, sobre dichas decisiones# en el presente caso, $ste no se ha hecho en atencin a esta simple consideracin, sino en virtud del cuestionamiento de legalidad gen$rico 4por aspectos materiales, pero tambi$n formales5 hecho por el actor, y de manera particular, la consideracin de $ste, de %ue con la imposicin unilateral de multas, se est- ejercitando una funcin administrativa) !omo se evidencia de la argumentacin contenida en los numerales anteriores, este cargo del actor es justamente el %ue dar- lugar a la decisin %ue se adoptaren esta sentencia) 3l concebirse los contratos estatales, como instrumento para el ejercicio de la funcin administrativa, y en este conte'to, advertirse la condicin de prerrogativa p(blica y consecuentemente de e'orbitancia %ue supone la imposicin unilateral de multa# es %ue se ha subrayado la ausencia de una disposicin legal aplicable, %ue habilite a la entidad estatal contratante para este efecto30) 3l advertir entonces la Sala, la ine'istencia de una disposicin legal %ue le atribuyera a !E=>C/" la posibilidad de imponer unilateralmente las multas pactadas, no le resultaba posible a $sta entidad estatal, adoptar dicha determinacin, y por ende, no se puede m-s, %ue declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, al encontrar %ue estas fueron producidas por la demandada, sin tener competencia legal para ello)
32

Se dice aplica!le pues co"o se anot la 3iptesis de aplicacin retrospecti1a consi2nada en el par%2rafo transitorio del art0culo 17 de la /e( 1150 de 2007 no resulta suscepti!le de constatar su aplicacin en el presente caso toda 1e- &ue el actor no acredit la consa2racin en el contrato de la capacidad de i"poner unilateral"ente la "ulta situacin esta funda"ental al tenor de lo conte"plado en la disposicin referida.

=esulta lgico advertir, %ue dicha determinacin, hace innecesaria la revisin del resto de los cargos de ilegalidad, propuestos por el demandante, pues mal se har&a en anali.ar la conformidad material con el ordenamiento jur&dico de unos +actos administrativos, %ue no se pod&an producir) Se colige, entonces, %ue esta Sala debe atender las pretensiones de la demanda, ratificadas en el recurso de apelacin, consistentes en declarar la nulidad de las resoluciones demandadas y anali.ar en t$rminos probatorios, la oportunidad y el monto del restablecimiento del derecho solicitado) *or estos motivos, la sentencia de primera instancia ser- revocada, y en su lugar, se declarar- la nulidad de las resoluciones demandadas, y se proceder- en el siguiente numeral, a revisar lo relativo al restablecimiento del derecho solicitado)

4.

La nulidad de las resoluciones demandadas ' el restablecimiento del derecAo solicitado

Las resoluciones demandadas, ambas firmadas por el Ferente de !E=>C/", fueron aportadas al proceso en original y obran en el e'pediente 33) "n el encabe.ado de la =esolucin 010 de 1: de febrero de 1998 se lee2 +*or medio de la cual se impone una multa al !ontratista, G en su parte resolutiva se estableci2 +3= J!6LE *=CD"=E) Cmponer a la firma H"SIS D3=J3 EBE< G !C3)

L /3) una multa diaria del uno por mil 41T10005 del valor del contrato, a partir del 1 de febrero de 1998, hasta el cumplimiento por parte del contratista de los compromisos efectuados en la reunin del 3 de febrero de 1998, sopena de proferirse la caducidad por incumplimiento 3= J!6LE S"F6</E2 =em&tase copia de la presente resolucin a la Seccin Qinanciera de la Subgerencia 3dministrativa, para %ue haga efectivo el cobro, descont-ndolo del pago de las actas)

33

Folios 76 a 78 ( 137 a 139 del cuaderno 1.

3= J!6LE "=!"=E2 !ontra la presente resolucin procede el recurso de reposicin en diligencia de notificacin personal, o dentro de los cinco 485 d&as siguientes a ella, ante el Ferente de la entidad 4art) 81 !)!)35), *or su parte en el encabe.ado de la =esolucin <o) :99R de 1 de septiembre de 1998, se lee2 +*or medio de la cual se decide el recurso de reposicin, contra la resolucin <o) 0010T98, G en su parte resolutiva se estableci2 +3= J!6LE *=CD"=E2 !onfirmar la resolucin 910 de 1998, por medio de la cual se impone una multa al contratista) 3= J!6LE S"F6</E2 !ontra la presente resolucin, no procede ning(n recurso por la v&a gubernativa, de conformidad con el !digo !ontencioso 3dministrativo, !omo se aprecia, las dos resoluciones demandadas, hacen alusin e'clusiva a una multa %ue impone de manera unilateral !E=>C/" a H"SIS D3=J3 EBE< !ED*3UJ3 LCDC 3/3) !on base en lo se;alado en el numeral anterior, la nulidad de ambas resoluciones ser- declarada en esta sentencia) /e la lectura de las pretensiones del demandante, se pueden sinteti.ar as&, sus peticiones a t&tulo de restablecimiento del derecho2 1M Nue se declare %ue no hay sancin alguna en su contra) 0M Nue se ordene a !E=>C/" la devolucin de O3)010)398,:0 3M Nue se condene a !E=>C/" y a FE<L3LE F3>C=C3 !E=="3 al pago de 1)000 gramos oro por concepto de perjuicios morales causados a los socios de la firma demandante) *ara proceder al an-lisis de cada una de ellas, se estima conveniente recordar, %ue en el derecho nacional, la nulidad de un acto de contenido particular 4como es

el caso de esta sentencia5, no supone de manera autom-tica el reconocimiento del perjuicio invocado# el actor debe probar, la ocurrencia del da;o, la imputacin del mismo a la ilegalidad del acto administrativo declarado nulo, y los perjuicios causados3:) *or este motivo, procede la Sala, a revisar lo solicitado y a determinar si esto resulta probado) "n relacin con la primera de las solicitudes, se debe advertir, %ue le bastaba al actor, solicitar la nulidad de los actos demandados) Si esta resultaba favorable, como en efecto acontecer- en la presente sentencia, se hace innecesaria tal declaracin) "n lo relativo, a la segunda de las solicitudes, se debe se;alar %ue el actor, ni en la demanda, ni ninguna otra actuacin procesal, hi.o alusin al origen de la suma de O3)010)398,:0 %ue solicit le fuera devuelta) *or la naturale.a de las pretensiones, as& como, por los hechos narrados, se podr&a intuir %ue este dinero, correspond&a a a%uello, %ue !E=>C/" le retuvo por concepto de multas y le fue deducido de los valores pagados del contrato) "sta inferencia, sin embargo, no le corresponde hacerla a la Sala, pues como se anot, el actor %ue persigue el reconocimiento de perjuicios con ocasin de la declaratoria de ilegalidad de unos actos administrativos, %ue se presumieron ajustados a derecho, debe probar el da;o sufrido, en este caso el pago de una multa %ue no se la pod&an imponer de manera unilateral, y esto no se hi.o) Cnclusive las resoluciones relativas a la li%uidacin unilateral del contrato objeto de estudio 4373 de 10 de julio de 1998 y :99 de 1 de septiembre de 19985, %ue

34

4l respecto la Sala en una reciente pro1idencia esta!leci+ 9n este conte'to la accin de nulidad ( resta!leci"iento del derec3o en tAr"inos 2enerales pretende dos cosas distintas estrec3a"ente relacionadasB &ue se declare la nulidad de un acto ad"inistrati1oB ( &ue se recono-ca el da5o &ue la ile2alidad de Aste caus ( co"o consecuencia de ello se recono-can unos per*uicios.# )o"o se o!ser1a desde la perspecti1a de la teor0a del da5o Aste de!e constatarse ( no !asta su si"ple i"putacin a la ad"inistracin p$!licaB Asta $lti"a de!e 3acerse en relacin con un acto ad"inistrati1o &ue tu1o 1ida ( no la tiene "%s para &ue resulte procedente la accin de nulidad ( resta!leci"iento del derec3o.# =or esta l2ica de la accin &ue se estudia puede suceder &ue en su an%lisis el *ue- de conoci"iento se encuentre con una e1idente ile2alidad del acto ad"inistrati1o cuestionado sin &ue necesaria"ente esto i"pli&ue &ue de!a reconocerse la ocurrencia del da5o anti*ur0dico la i"putacin del "is"o al acto declarado nulo ( el consecuente reconoci"iento de per*uicios. 9n este caso aun&ue el curso procesal 3a(a sido el de la accin de nulidad ( resta!leci"iento del derec3o la sentencia 3ar% alusin e'clusi1a a la declaratoria de nulidad "as no a dic3o resta!leci"iento 7reconoci"iento del da5o anti*ur0dico i"putacin del "is"o a la ile2alidad del acto declarado nulo ( reconoci"iento de per*uicios8.# ):;S9<: ,9 9S.4,: Seccin tercera. Sentencia de 20 de fe!rero de 2008. ?adicacin+ 5454. )onse*ero =onente+ 9nri&ue >il Eotero.

pod&an dar noticia de esta situacin, fueron aportadas al proceso en copia simple 38 y por tanto no pueden ser valoradas) !omo consecuencia de lo anterior, esta pretensin, tambi$n ser- denegada) Qinalmente, en relacin con la tercera y (ltima de las solicitudes hechas por el demandante a t&tulo de restablecimiento del derecho, se debe se;alar, %ue en gracia de discusin, aun%ue fuera susceptible de reconoc$rsele perjuicios morales a una persona jur&dica, por los da;os sufridos por sus socios 4tal y como se presenta5, no e'iste prueba dentro del proceso, %ue de noticias de +el dolor, desenga;o, frustracin y angustia a los socios de H"SIS D3=J3 EBE< G !C3 L /3,) "sta pretensin indemni.atoria, tampoco ser- reconocida en esta sentencia) >ale la pena aclarar, en relacin con esta pretensin, %ue fue la (nica %ue se e'tendi en contra de !E=>C/" y de FE<L3LE F3>C=C3 !E=="3) !omo consecuencia de lo anterior, en la parte resolutiva de esta sentencia se proceder- a reconocer (nicamente la primera de las pretensiones alegadas por la parte demandante, relativa a la nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se cuestion)

"n m$rito de lo e'puesto, el !onsejo de "stado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera, administrando justicia en nombre de la =ep(blica de !olombia y por autoridad de la Ley,

BALLA0

RE.<CASE la sentencia proferida por el

ribunal 3dministrativo de 3ntio%uia el

31 de mayo de 0001) y en su lugar %#SP<N2ASE2 Primero. %ECL=RASE la nulidad de las =esoluciones 010 y :99R de 1: de febrero de 1998 y 1 de septiembre del mismo a;o, proferidas por el Ferente de la
35

Folios 99 a 136 del cuaderno 1.

!E=*E=3!CK< /" >C>C"</3 G /"S3==ELLE SE!C3L M!E=>C/"M, por las ra.ones e'puestas en la parte motiva de esta sentencia) Se>undo. %EN#C2ANSE las dem-s pretensiones de la demanda) C<P#ESED NOT#BE1"ESED P"3LE1"ESE : CF!PLASE

!:R#A! 2"ERRERO %E ESCO3AR Presidente

R"TG STELLA CORREA PALAC#O

RA!#RO SAA.E%RA 3ECERRA

!A"R#C#O BA-AR%O 2<!E9

ENR#1"E 2#L 3OTERO

SAL.A!ENTO %E .OTO %EL %R. RA!#RO SAA.E%RA 3ECERRA

#!POS#C#ON "N#LATERAL %E !"LTA - Procedencia !omparto plenamente lo considerado en la sentencia respecto de %ue la imposicin unilateral de una multa comporta el ejercicio de una funcin administrativa, como tambi$n %ue las +prerrogativas p(blicas no se pueden suponer, sino %ue tienen %ue encontrar un soporte legal,) <o obstante, a diferencia de lo e'puesto en la sentencia considero %ue la aplicacin unilateral de la multa por la 3dministracin, es procedente en los contratos %ue, de conformidad con lo dispuesto en el art&culo 1: de la ley 80 de 1993, son pasibles de caducidad) 3l efecto advierto %ue la correspondiente prerrogativa emana del art&culo 18 de la ley 80 de 1993) <o resulta acertado considerar, como se hace en la sentencia, %ue este art&culo no alude a la posibilidad de %ue la entidad adopte la medida m-s efica. %ue se ha concebido para lograr el cumplimiento del contrato, como lo es la multa) Si se atiende al fundamento de la multa y se tiene en cuenta %ue se ha concebido para conminar, apremiar, compelir al contratista para %ue cumpla, se llega f-cilmente a la conclusin de %ue el legislador alude a la imposicin unilateral de la multa, cuando se refiere a medidas de control e intervencin %ue garanticen la ejecucin del objeto contratado) *reciso adem-s %ue la prerrogativa est-

contenida en el citado inciso 0 del art&culo 18, por%ue el mismo se refiere a todos los actos unilaterales con efectos jur&dicos, a trav$s de los cuales se ejerce una potestad legal) !"LTA - #mposici$n. Bunci$n administrati@a unilateral. Procedencia !"LTA - Binalidad !"LTA - #mposici$n

!omparto plenamente lo considerado en la sentencia respecto de %ue la imposicin unilateral de una multa comporta el ejercicio de una funcin administrativa, como tambi$n %ue las +prerrogativas p(blicas no se pueden suponer, sino %ue tienen %ue encontrar un soporte legal,) <o obstante, a diferencia de lo e'puesto en la sentencia considero %ue la aplicacin unilateral de la multa por la 3dministracin, es procedente en los contratos %ue, de conformidad con lo dispuesto en el art&culo 1: de la ley 80 de 1993, son pasibles de caducidad) 3l efecto advierto %ue la correspondiente prerrogativa emana del art&culo 18 de la ley 80 de 1993) <o resulta acertado considerar, como se hace en la sentencia, %ue este art&culo no alude a la posibilidad de %ue la entidad adopte la medida m-s efica. %ue se ha concebido para lograr el cumplimiento del contrato, como lo es la multa) Si se atiende al fundamento de la multa y se tiene en cuenta %ue se ha concebido para conminar, apremiar, compelir al contratista para %ue cumpla, se llega f-cilmente a la conclusin de %ue el legislador alude a la imposicin unilateral de la multa, cuando se refiere a medidas de control e intervencin %ue garanticen la ejecucin del objeto contratado) *reciso adem-s %ue la prerrogativa estcontenida en el citado inciso 0 del art&culo 18, por%ue el mismo se refiere a todos los actos unilaterales con efectos jur&dicos, a trav$s de los cuales se ejerce una potestad legal) *or lo anterior considero %ue cuando el legislador en el art&culo 00 de la ley 80 orden a las entidades enviar semestralmente a las !-maras de !omercio la informacin concerniente aVV),las multas y sanciones %ue en relacin con ellos 4los contratos5 hubieran impuesto),, se refiri a la multa impuesta por la entidad en ejercicio de la prerrogativa prevista en el citado art&culo 18) <o es acertado se;alar, como lo hace la sentencia, %ue las multas de %ue habla el art&culo 00, sean las impuestas por los jueces, pues en nuestro sistema jur&dico procesal agobiado por la congestin, resultar&a improbable imponer una multa, por esta v&a, antes de %ue terminara el contrato) CONSE-O %E ESTA%O SALA %E LO CONTENC#OSO A%!#N#STRAT#.O SECC#ON TERCERA Conse/ero ponente0 ENR#1"E 2#L 3OTERO Bogot-, /)!), treinta 4305 de julio de dos mil ocho 400085 Radicaci$n nmero0 *)**(-+4-+)-***-(55)-*(5*)-*(6+(),78 Actor0 -ES"S !AR#A TO3ON 2"T#ERRE9 : C#A. LT%A. %emandado0 CORPORAC#ON %E .#.#EN%A : %ESARROLLO SOC#AL

!on toda atencin procedo a e'poner las ra.ones por las cuales me apart$ de lo considerado y resuelto en la providencia de la referencia) #. Antecedentes 1) "n desarrollo de un contrato de obra p(blica suscrito en vigencia de la ley 80 de 1993 la entidad Corvide, mediante acto del 1: de febrero de 1998, impuso una multa al contratista con base en %ue hab&a un atraso del 00P en la ejecucin de la obra, en %ue no se pag el salario de algunos trabajadores ni tampoco se les afili al seguro social, como tambi$n en %ue no se present un programa de trabajo) la multa fue confirmada luego de responder el recurso de reposicin presentado) "l 1 de abril del mismo a;o, !orvide declar la caducidad del !ontrato, %ue fue li%uidado unilateralmente el 10 de julio de 1998, mediante acto en el %ue reconoce favor del contratista un valor de 11 millones de pesos) 0) "l contratista formul demanda con el objeto de %ue se anularan las resoluciones por medio de las cuales la entidad impuso la multa y se le indemni.aran los perjuicios causados) "l ribunal 3dministrativo de 3ntio%uia, mediante sentencia del 31 de mayo de 0001, neg las pretensiones de la demanda con fundamento en %ue a pesar de los imprevistos presentados en la ejecucin de la obra, se produjo el incumplimiento del contratista %ue daba lugar a la imposicin de la multa) 3) "n la sentencia aprobada por la mayor&a de los integrantes de la Sala se revoc la sentencia apelada, se declar la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se impuso la multa al contratista y se negaron las pretensiones de condena, con fundamento en %ue no se prob la e'istencia de los alegados perjuicios morales y materiales) "n la providencia de la referencia se anali. la legalidad del acto por medio del cual la entidad impuso una multa al contratista y mediante la reiteracin de los argumentos e'puestos en la sentencia proferida el 00 de octubre de 0008, la concluy %ue la entidad carec&a de facultad legal para proferirlo, puesto %ue el art&culo 1: de la Ley 80 de 1993 no previ e'presamente esta competencia) Los actos administrativos que profieran las administraciones pblicas o los particulares en el ejercicio de la funcin administrativa, por regla general son ejecutables y producen efectos desde su materializacin efectiva; de esto no existe duda y a ello ace referencia la disposicin del Cdigo Contencioso !dministrativo aludida" #sa connotacin de ejecucin de los actos administrativos, no releva sin embargo, la aplicacin del principio m$s importante sobre la materia% la legalidad" &roducir un acto administrativo en un #stado de 'erec o, no es, ni puede ser una facultad arbitraria, que no encuentre una abilitacin legal, de lo contrario se estar(a permitiendo la produccin de manifestaciones de poder por fuera del derec o, es decir se estar(a quebrantando la esencia misma de este tipo de #stado") *recis %ue si bien, en los contratos estatales sometidos al r$gimen previsto en la ley 80 de 1993, resultaba procedente incorporar una cl-usula de multas, ello no permite considerar ajustado a la ley su aplicacin mediante acto administrativo)

3l efecto se e'plic %ue la aplicacin unilateral de la multa implica el ejercicio de una funcin administrativa, %ue debe estar previamente autori.ada por el legislador2 &roducir un acto administrativo en un #stado de 'erec o, no es, ni puede ser una facultad arbitraria, que no encuentre una abilitacin legal, de lo contrario se estar(a permitiendo la produccin de manifestaciones de poder por fuera del derec o, es decir se estar(a quebrantando la esencia misma de este tipo de #stado") /ijo adem-s la Sala2 #n lo atinente al art(culo * ordinal + de la Ley ,- de .//0, donde expresamente se consagra% &ara la consecucin de los fines de que trata el art(culo anterior 01, las entidades estatales% 2"""3 !delantar$n las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garant(as a que ubiere lugar") 4o puede derivarse tampoco, la idea de que con 5l se est5 produciendo la atribucin legal que se analiza; en efecto, puede ocurrir que para los propsitos indicados en la disposicin transcrita, la entidad estatal recurra ante la autoridad judicial, e inclusive, ejerza algunas de las prerrogativas pblicas expresamente establecidas en la Ley ,- de .//0" !l respecto, se insiste en el argumento expuesto, con ocasin del art(culo .* de la Ley ,- de .//0; en un #stado de derec o las prerrogativas pblicas no se pueden suponer, sino que tienen que encontrar un soporte legal" 4o quiere decirse con esto, que solo resultar(a viable una disposicin que expl(citamente aluda al punto, pero si, de la cual 5ste se derive de manera inequ(voca" #n relacin con lo contemplado en el inciso quinto del art(culo ++, as( como en el art(culo ++". de la Ley ,- de .//006, donde se establece% 7odas las personas naturales o jur(dicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultor(a, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribir$n en la C$mara de Comercio de su jurisdiccin y deber$n estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este art(culo 2inciso . del art(culo ++3 2"""3 #n relacin con los contratos ejecutados incluir$ la cuant(a expresada en t5rminos de valor actualizado, y los respectivos plazos y adiciones" #n la certificacin constar$n igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad t5cnica y administrativa, relacin de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el t5rmino de su duracin) 2inciso 8 del art(culo ++3
36

Se esta!lece en el art0culo 3 de la /e( 80 de 1993+ /os ser1idores p$!licos tendr%n en consideracin &ue al cele!rar contratos ( con la e*ecucin de los "is"os las entidades !uscan el cu"pli"iento de los fines estatales la continua ( eficiente prestacin de los ser1icios p$!licos ( la efecti1idad de los derec3os e intereses de los ad"inistrados &ue cola!oran con ellas en la consecucin de dic3os fines. 7...8# 37 Se alude a&u0 a la redaccin ori2inal de estas disposiciones antes de la refor"a introducida por la /e( 1150 de 2007.

Las entidades estatales enviar$n, semestralmente a la C$mara de Comercio que tenga jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, la informacin concerniente a los contratos ejecutados, cuant(a, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relacin con ellos se ubieran impuesto""") 9ale la pena extender las consideraciones anteriores, en el sentido de que comprender que de ellos se deriva un mandato legal que abilita la posibilidad de ejercer una exorbitancia administrativa, consistente en imponer unilateralmente una multa, ser(a una simple suposicin, que ir(a en contrav(a del principio de legalidad" 4o se establece aqu( la forma como deben o pueden imponerse las multas, y como se dijo antes, el aspecto objeto de discusin, no es la contemplacin de ellas, sino la posibilidad de que sean impuestas unilateralmente por parte de la entidad contratante" :inalmente, vale la pena indicar, que algn sector de la doctrina, a ec o relacin a este aspecto y a encontrado en el art(culo ., de la Ley ,- de .//0, si bien no una abilitacin general para la imposicin unilateral de multas, s( para aquellos casos en que se pacte cl$usula de caducidad en los contratos0," #n efecto, se establece en el segundo inciso de esta disposicin relativa a la cl$usula 2excepcional3 de caducidad% """ #n caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar$ las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado""") 2;ubrayas fuera de texto3 ;uponer que de la expresin subrayada, de la disposicin transcrita, se deriva la capacidad de imponer unilateralmente multas por parte de las administraciones pblicas contratantes, al igual que en las iptesis se<aladas antes, significar(a una interpretacin que atentar(a contra el principio de legalidad que orienta todas las actuaciones administrativas, y con mayor razn, aquellas que significan el ejercicio de prerrogativas pblicas" Como se constata, de lo sostenido en este numeral, en el contexto de la comprensin de la imposicin unilateral de multas por parte de la entidad estatal contratante, como una exorbitancia, no se evidencia en el ordenamiento jur(dico vigente al instante de celebrarse el contrato objeto de estudio, y an en el momento de imponerse la multa, una disposicin que consagre dic a posibilidad, sino tan solo alusiones ambiguas sobre la posibilidad de contemplar multas en los contratos estatales 2aspecto este que se insiste, no se discute3, o disposiciones relativas a la direccin, control y vigilancia de la relacin contractual en cabeza de la entidad estatal contratante, de las que no puede suponerse una prerrogativa pblica que no est5 expresamente establecida, o cuando menos que se derive de manera inequ(voca de una prescripcin normativa"
38

)fr. ?:,?G>: 9S):E4? >G/, .eor0a 2eneral de los contratos de la ad"inistracin p$!lica. )it. p. 367.

'e ninguna manera, se trata de acer una lectura restrictiva de las disposiciones analizadas, ni obviar el an$lisis de la finalidad de las entidades estatales cuando contratan; tan solo de ratificar la importancia del principio de legalidad, con referencia no solo a las funciones de la administracin pblica, sino con principal atencin, a aquellas que suponen ejercicio de prerrogativas pblicas") ##. Los ;undamentos del sal@amento de @oto !omparto plenamente lo considerado en la sentencia respecto de %ue la imposicin unilateral de una multa comporta el ejercicio de una funcin administrativa, como tambi$n %ue las +prerrogativas pblicas no se pueden suponer, sino que tienen que encontrar un soporte legal) <o obstante, a diferencia de lo e'puesto en la sentencia considero %ue la aplicacin unilateral de la multa por la 3dministracin, es procedente en los contratos %ue, de conformidad con lo dispuesto en el art&culo 1: de la ley 80 de 1993, son pasibles de caducidad) 3l efecto advierto %ue la correspondiente prerrogativa emana del art&culo 18 de la ley 80 de 1993 %ue indica2 !rt(culo ., inciso +% cuando la entidad decida abstenerse de decretar la caducidad del contrato puede adoptar medidas de control e intervencin que garanticen la ejecucin del objeto contratado") <o resulta acertado considerar, como se hace en la sentencia, %ue este art&culo no alude a la posibilidad de %ue la entidad adopte la medida m-s efica. %ue se ha concebido para lograr el cumplimiento del contrato, como lo es la multa) Si se atiende al fundamento de la multa y se tiene en cuenta %ue se ha concebido para conminar, apremiar, compelir al contratista para que cumpla, se llega f-cilmente a la conclusin de %ue el legislador alude a la imposicin unilateral de la multa, cuando se refiere a medidas de control e intervencin que garanticen la ejecucin del objeto contratado" *reciso adem-s %ue la prerrogativa est- contenida en el citado inciso 0 del art&culo 18, por%ue el mismo se refiere a todos los actos unilaterales con efectos jur&dicos, a trav$s de los cuales se ejerce una potestad legal) *or lo anterior considero %ue cuando el legislador en el art&culo 00 de la ley 80 orden a las entidades enviar semestralmente a las !-maras de !omercio la informacin concerniente aVV")las multas y sanciones que en relacin con ellos 2los contratos3 ubieran impuesto") , se refiri a la multa impuesta por la entidad en ejercicio de la prerrogativa prevista en el citado art&culo 18) <o es acertado se;alar, como lo hace la sentencia, %ue las multas de %ue habla el art&culo 00, sean las impuestas por los jueces, pues en nuestro sistema jur&dico procesal agobiado por la congestin, resultar&a improbable imponer una multa, por esta v&a, antes de %ue terminara el contrato) !on fundamento en lo anterior concluyo %ue las resoluciones acusadas no debieron anularse con fundamento en la falta de competencia material de la entidad) *or tratarse de un contrato de obra p(blica pasible de caducidad y por estar pactada la cl-usula de multas, la entidad estaba facultada por el art&culo 18 de la ley 80 de 1993, para abstenerse de caducar el contrato y adoptar medidas

de control tendientes a conminar al contratista a %ue cumpliera las prestaciones contractuales, como en efecto hi.o) !onsidero finalmente %ue, por tratarse de un contrato suscrito e incumplido antes de la entrada en vigencia de la ley 1180 de 0007, resulta abiertamente improcedente pronunciarse sobre las modificaciones %ue, sobre la materia, introdujo la citada ley)

RA!#RO SAA.E%RA 3ECERRA