LEY DE CONTRATACIONES 1 de noviembre de 2013

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MODIFICATORIAS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO - DECRETO LEGISLATIVO N 1017

De la lectura del Blog de Ricardo Gandolfo Corts, tituladoEDICIONES PROPUESTA, se oberva una sintetis de las modificatorias a la Ley de Contrataciones del Estado, efectuadas mediante Ley N 29873, publicada el 1 de junio de 2012. He transcrito en este blog las modificatorias, precisando lo referido a la modificacin del artculo 32 (Declaratoria de desierto de los procesos de seleccin) y la causal de nulidad aadida en el articulo 56.

Efectivamente, esta primera reforma de la LCE, involucra a veintitrs artculos y la Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1017.

Nota: Las modificaciones se resaltan con negritas.

mbito de aplicacin de la LCE

I) Se modifica el artculo 3, numeral 3.1., literal j), precisndose que estn comprendidos dentro de los alcances de la LCE, los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos (se quita del Poder Ejecutivo), instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y operativas de los Poderes del Estado, as como los organismos a los que alude la Constitucin y otros que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional siempre que cuenten con autonoma administrativa, econmica y presupuestal. (lo resaltado fue agregado en la modificatoria)

mbito de no aplicacin de la LCE

En el numeral 3.3, relativo a los contratos a los que no se les aplica la LCE, se agrega un nuevo literal f) en el que se incorpora a loscontratos administrativos de servicios o rgimen que haga sus veces.

El literal g) es el antiguo literal f) pero recortado, limitndose ahora slo a los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeen funciones o tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.

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El nuevo literal i) se refiere a contrataciones de montos iguales o inferiores a tres UIT, cuya exclusin no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia.

En el literal k), sobre los servicios de arbitraje y conciliacin, se ha hecho la salvedad de que las infracciones y sanciones previstas para los rbitros s estn comprendidas en la LCE.

En el literal s), que aborda el tema de los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, se ha aadido que en ningn caso se utilizarn para el encargo de la realizacin de procesos de seleccin (sic).

El inciso u) se modifica para que excluya a las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.

Se aade finalmente un nuevo inciso, el v), muy similar, pero relativo a las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por stos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.

Mayor informacin en el RNP

En el artculo 9 se agrega, en el numeral 9.2, la obligacin de publicar, con informacin de los socios, accionistas y administradores, la relacin de sancionados del Registro Nacional de Proveedores en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

En el numeral 9.3 se incorpora la obligacin de inscribir un capital social para determinar sobre esa base la capacidad mxima de contratacin para todos los proveedores inscritos en como ejecutores de obras, tanto nacionales como extranjeros. Especial mencin merece la obligacin de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud las empresas extranjeras recibirn el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su pas de origen en materia de contrataciones con el Estado.

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En el mismo artculo se ha agregado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (SUNAT) y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), entre los organismos que deben proporcionar informacin al Registro Nacional de Proveedores.

Prcticas restrictivas y fraccionamiento

La nueva redaccin del artculo 11, por otra parte, refiere que se encuentra prohibida la concertacin de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratacin. Esta afectacin a la libre competencia tambin puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratacin. El funcionario o servidor pblico que intervenga o favorezca estas prcticas ser sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.

Respecto a la prohibicin de fraccionamiento se introduce dentro del artculo 19 que tambin puede producirse para evadir la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales.

Sanciones penales por abuso en las exoneraciones

- Exoneracin por causal de emergencia:

En materia de exoneracin de procesos, se reformula el artculo 20, literal b), para que proceda ante una situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos o de acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.

Similar precisin se agrega para el caso de la situacin de emergencia prevista en el artculo 23, al que adems, dicho sea de paso, se le aade tambin un cuarto prrafo: Los funcionarios pblicos que, aprovechando estas facultades, dispusieran la adquisicin de bienes, servicios y obras sin que se haya producido una real situacin de emergencia y/o los adquieran ms all de lo estrictamente necesario, sern pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.

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- Exoneracin por causal de desabastecimiento

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En lo que respecta a la situacin de desabastecimiento se estipula, en el artculo 22, que tratndose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones pblicas, la exoneracin slo procede si la situacin de desabastecimiento rene las condiciones indicadas en el primer prrafo que no se ha modificado y que se refiere a aquella situacin inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo.

Para el caso del valor referencial se admite, al final de primer prrafo del artculo 27, que en los procesos de seleccin sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinacin del valor referencial es facultativa.

En el tercer prrafo se indica ahora que tratndose de obras, el Valor Referencial no puede tener una antigedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de determinacin del presupuesto consignado en el Expediente Tcnico.

Todas las observaciones al OSCE

En cuanto a las observaciones a las bases, se elimina, en el artculo 28, la restriccin que slo permita elevar al OSCE las que correspondan a procesos que tenan un valor referencial sea igual o superior a 300 UIT. Ahora bastar que se cumplan los supuestos que establezca el Reglamento.

Procesos declarados desiertos:

En cuanto a los procesos declarados desiertos, en el artculo 32 de la LCE se aade un prrafo, en el cual se indica que El proceso de adjudicacin de menor cuanta derivado de un proceso de seleccin declarado desierto, debe contar con las mismas formalidades del procesos principal.

Garantas:

En el artculo 39 se exige que las empresas que emitan las garantas no slo se encuentren bajo

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la supervisin de la SBS sino tambin expresamente autorizadas a emitirlas.

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En esta modificatoria hay que destacar que se suprime la obligacin de presentar, por parte de los postores, la garanta de seriedad de oferta, por lo que en las propuestas econmicas no sr obligatoria adjuntar dicha garanta.

Ms del 25% en supervisin de obras

Respecto a los servicios de supervisin, el artculo 41, numeral 41.3, refiere que cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisin que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto mximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisin, considerando para el clculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerir la autorizacin, previa al pago, de la Contralora General de la Repblica, no siendo aplicable para este caso el lmite del veinticinco por ciento (25%) del monto, previsto en el numeral 4.1 para todos los casos de prestaciones adicionales de bienes y servicios.

Mayor sancin administrativa

En el artculo 51 se han reformulado algunas infracciones destacndose la sancin que se aplicar a quienes presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al OSCE que ahora ser de inhabilitacin temporal no menor de tres aos ni mayor de cinco. En caso de reincidencia, la inhabilitacin ser definitiva independientemente del perodo en el que se ha reincidido y el nmero de sanciones impuestas.

Plazos perentorios

En materia de solucin de controversias, en el numeral 52.2 del artculo 52, se han incorporado a la LCE los plazos parciales y perentorios para solicitar la conciliacin o el arbitraje en los casos de nulidad, resolucin y liquidacin del contrato, ampliacin de plazo, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones, metrados y pagos que en adelante sern de slo quince das.

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Dilatarn y encarecern arbitrajes

En el numeral 52.3 se ha confirmado que en los procesos arbitrales prevalecen las normas de derecho pblico por sobre las de derecho privado y que el incumplimiento de este orden de preferencia es causal de anulacin de laudo, medida innecesaria que dilatar y encarecer los arbitrajes.

Se ha corregido, por lo dems, en el numeral 52.5 la posibilidad de acumular pretensiones que antes slo se permita en arbitrajes ad hoc. Ahora ello es posible en cualquier clase de arbitrajes, salvo pacto en contrario.

En el numeral 52.6, se seala que el laudo se publica en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), hasta ahora reservado para procesos de seleccin, pero para que su notificacin surta validez tambin deber notificarse en forma personal.

Tambin se ha establecido que el incumplimiento de las obligaciones de los rbitros configura infraccin y se sanciona, segn la gravedad de la falta, con suspensin temporal o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo con la consecuente suspensin o exclusin del Registro de rbitros del OSCE. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, segn el numeral 52.10, y no se haga referencia a una institucin arbitral determinada, se entender que el arbitraje ser administrado por el OSCE, reduciendo el espacio para los arbitrajes institucionales.

Todas las impugnaciones al Tribunal

En lo que respecta a los recursos impugnativos, en el artculo 53, se elimina la restriccin que le impeda al Tribunal de Contrataciones del Estado resolver las apelaciones que correspondan a procesos con valores referenciales iguales o superiores a 600 UIT. Ahora conocer todas las impugnaciones derivadas de adjudicaciones directas pblicas, licitaciones y concursos as como de procesos de menor cuanta que se convoquen como consecuencia de procesos previos declarados desiertos. Slo en los casos de menor cuanta y de adjudicaciones directas selectivas ser competente el titular de la entidad.

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En cuanto a la nulidad de los actos administrativos derivados de los procesos de contratacin se aade una nueva causal en el literal e) del artculo 56, a efectos de que las mismas entidades puedan declararla cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de configurar alguna de las causas de exoneracin.

Del mismo modo se precisa, respecto del literal d), que cuando concurra dicha causal asumirn responsabilidad los funcionarios y servidores de la entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

Fortalecimiento del OSCE

Al OSCE se le extiende, en el artculo 58, la funcin de supervisar y fiscalizar, en forma selectiva y aleatoria, los procesos de contratacin de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago con fondos pblicos, independientemente del rgimen legal. Esta supervisin alcanza a as contrataciones previstas en los literales i), o), s) t) y v) del numeral 3.3 del artculo 3 de la presente Ley.

Se incluye adems, en el artculo 60, la posibilidad de que los miembros del Consejo Directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un segundo perodo de otros tres aos.

Se ha ratificado, en el artculo 62, que los miembros del Consejo Directivo y el presi dente del OSCE pueden ser removidos mediante resolucin suprema pero se han incorporado tres causales: permanente incapacidad fsica o incapacidad moral sobreviniente, falta grave o prdida de confianza.

Entre las funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado se ha incorporado, en el artculo 63, literal b), la posibilidad de aplicar sanciones tambin a los rbitros.

En el artculo 64 se ha precisado que los vocales del Tribunal son elegidos por un perodo de tres aos y se ha precisado, en el literal e), que no deben tener sentencia condenatoria por delito doloso.

En el artculo 68 acertadamente se ha dispuesto que las entidades estn obligadas a utilizar el SEACE independientemente del rgimen legal de contratacin pblica o fuente de financiamiento [], conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento. Tambin estn obligadas a registrar mensualmente en el SEACE sus contrataciones por montos de una (1) a tres (3) UIT.

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En el artculo 70 se dispone que todos los actos realizados a travs del SEACE se entienden notificados el mismo da de su publicacin, salvo lo dispuesto para la notificacin del laudo arbitral.

Disposiciones complementarias finales

Por ltimo, en la primera, segunda y tercera disposicin complementaria, se seala que el Poder Ejecutivo deber incorporar las modificaciones que sean pertinentes al Reglamento de la LCE dentro de los 45 das hbiles de publicada la nueva Ley que, a su vez, entrar en vigencia a partir del trigsimo da hbil de la publicacin de la reforma del Reglamento. La nueva Ley se aplicar, como es habitual, a las contrataciones cuyos procesos de seleccin se convoquen desde que se encuentre en vigencia.

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