EL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PER

INTRODUCCIN
El tema del despido en nuestro pas siempre ha sido un hecho jurdico de suma importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es as por que el Estado es consiente que la actividad laboral es el motor de la Nacin, funcin fsica e intelectual que opera como nica va de subsistencia del ser humano y como la forma ms ideal de alcanzar la autosatisfaccin y dignificacin de las familias, es decir, de la Nacin en su conjunto. Sin trabajo casi todos los dems derechos estaran ah, a la vista de todos, pero nadie los podra hacerlos efectivos. Sin el movimiento econmico que se produce por la actividad laboral el Estado no recaudara tributos y todo sera una anarqua.

En una Nacin donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como ratificacin de la supremaca de los derechos fundamentales sobre el mismo ordenamiento infraconstitucional, en un pas donde ya hace algunos aos el crecimiento macroeconmico acelerado es envidiable para las economas de Amrica Latina (siendo las beneficiadas las empresas), en una Nacin donde lo que hace falta incluso es la creacin de mas puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la proteccin al trabajador ante un despido arbitrario".

Antes de establecer la constitucionalidad de la norma que increblemente posibilita el despido arbitrario en nuestro pas, es deber recordar los siguientes puntos:

1) El despido arbitrario. 2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido arbitrario. 3) Las llamadas causas justas para el despido. 4) Aplicacin de la causa justa segn la persona despedida.

1) El despido arbitrario.
Pregunta ineludible Es constitucional el despido arbitrario?

En primer lugar debe quedar claro que en el Per el despido arbitrario, segn la Constitucin Poltica y el Tribunal Constitucional, quin opera como su supremo intrprete, es inconstitucional. Es decir, que los empleadores estn prohibidos de expulsar a sus trabajadores sin razn alguna o por razones incoherentes y, por otro lado, que los trabajadores, en ejercicio del principio-derecho de tutela procesal efectiva, tendrn como servici al Estado para hacer valer su derecho de reposicin o indemnizacin, a eleccin exclusiva y excluyente de ellos mismos, por ese hecho.

Como es costumbre en la doctrina, cuando se quiere fundamentar una tesis es imprescindible atacar primero la anttesis de lo que uno alega. Pues a continuacin ese ser el camino a seguir.

Algunos podrn sostener que, a diferencia del la Constitucin de 1979, en la Carta Magna de 1993 no se ha establecido la estabilidad laboral absoluta, razn por la cual el despido arbitrario, normado en el artculo 34 de la Ley de Productividad y de Competitividad Laboral, en adelante LPCL, es totalmente legtimo y perfectamente aplicable.

El mencionado artculo menciona, en cuanto al despido arbitrario, que

Articulo 34.- () Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. () (nfasis agregado)

Es decir, que para la LPCL es permisible despedir a un trabajador sin que exista causa justa y que simplemente ste tendr como nica reparacin la indemnizacin por dicho hecho jurdico.

En otras palabras, los que defienden la tesis de que el despido arbitrario en el Per es permitido se fundamentan, primero, en que la Constitucin de 1993 no ha consagrado la estabilidad laboral absoluta y, segundo, por que la LPCL as lo permite.

Creo que la referida posicin es equivocada, pues, en cuanto a la no consagracin

de la estabilidad laboral absoluta, dicha visin parte de creer que simplemente por que no existe esa figura, los empleadores pueden desconocer el derecho al trabajo sin ningna restriccin, desconociendo que existen otros mtodos para establecer la constitucionalidad de los actos particulares y/o estatales que regulan determinados hechos en la vida cotidiana de la ciudadana. Asimismo, en cuanto a lo tipificado en la LPCL, parte de una visin de creer que simplemente todo lo normado es aplicable, correcto y constitucional prima facie, cosa que en la actualidad es insostenible debido a la existencia de los procesos de control normativo (Proceso de Inconstitucionalidad como control abstracto de las normas) o del propio proceso de amparo (ante normas autoaplicativas que injieran o infrinjan derechos). Enfatizo adems que dicha posicin desconoce increblemente lo que la doctrina mundial ha denominado el Estado Constitucional de Derecho, forma de Estado que pone al hombre y a sus derechos en primer orden, incluso antes de la ley y del propio actuar estatal (Debido a ello se han creado los Tribunales Constitucionales en casi todas las naciones, esa es la razn fctica de su existencia).

Ahora bien, como mencion anteriormente la Constitucin de 1993 no ha consagrado expresamente la estabilidad laboral absoluta, sin embargo, ello no significa que el despido arbitrario deba ser permitido, es decir, no se puede sellar que por que no existe una defensa expresa de la estabilidad laboral por parte de la Constitucin actual los empleadores podrn despedir a sus trabajadores a su libre albedro. Ello significara dejar de lado el respeto a los derechos humanos, especficamente al derecho al trabajo, cuyo contenido esencial reposa en dos esferas, el acceso al trabajo (que no es el tema que nos ocupa en el momento) y al no ser despido sino por causa justa.

El Tribunal Constitucional ha manifestado correctamente que no se trata de emplazar el problema del despido desde la perspectiva de la dualidad conceptual de estabilidad absoluta y estabilidad relativa sino que por el contrario, di cho problema debe ser resuelto desde una perspectiva constitucional, analizando si el contenido esencial de un derecho constitucional, como el derecho al trabajo, es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo, es decir, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo[1].

Justamente una de las esferas del derecho al trabajo es el no ser despedido sino por causa justa, Es por ello que a simple vista el artculo 34 de la LPCL devi ene en inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del referido derecho. Recordemos que el artculo antes descrito slo pone como posibilidad ante un despido arbitrario la indemnisacin, sin embargo, debe quedar claro que la indemnizacin opera si y solo si el propio trabajador as lo cree conveniente, ms no por la liberalidad del empleador ni mucho menos de la propia LCPL. Esta es otra razn por la cual dicha dispocisin es contraria a la Constitucin, pues el contenido esencial de los derechos fundamentales son intangibles para el Estado y funcionan como control de su poder.

A mayor abundamiento, y de manera de revalidacin a la tesis de que el despido arbitrario es inconstitucional, debo manifestar que si bien la estabilidad laboral absoluta (siempre y cuando no haya causa justa de despido) no est consagrada expresamente en la Carta de 1993, si existen determinados artculos en la propia Constitucin que la configuran tcitamente. Entre otros los siguientes: Artculo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Nota: Si el Estado no protege a los justiciables contra el despido arbitrario dejara de ejercer la defensa de la persona humana y su dignidad, por ser el nico medio legal de subsistencia que tiene todo ser humano.

Artculo 26. En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

Nota: El carcter irrenunciable al trabajo hace inconstitucional la tipificacin de la LPCL al normar que ante un despido arbitrario slo corresponde indemnizacin. La irrenunciabilidad tiene que ser entendida como la prohibicin de renunciar al derecho mismo, ms no al trabajo.

Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Nota: Ello significa que la ley debe otorgar proteccin adecuada contra el despido arbitrario y no ha su favor, como lo establece el artculo 34 de la LPCL. Lo adecuado significa que sea el legislador debe procurar proteger al trabajador ante la notoria desigualdad de posicin econmica y de armas que tiene ante el empleador.

Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Nota: Al configurarse el trabajo tambin como deber, obviamente cabe la posibilidad de que un trabajador sea despedido, pero no sin causa justa o causa improbable, situacin que si permite la LPCL.

Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. Nota: El Estado, entre ellos el poder constituido denominado Poder Legislativo, al expedir las leyes, debe de recordar que el constituyente a dispuesto que el trabajo es objeto de su atencin prioritaria, debido a que nicamente con ello, las familias de una nacin podrn vivir en dignidad.

En conclusin, si existe estabilidad laboral para quin sin causa justa, atribuible al trabajador o empleador, sea despedido.

2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido arbitrario.

Como se sabe el despido arbitrario no es ms que la expulsin de un trabajador sin que exista causa justa atribuida al trabajador o al mismo empleador. Sin embargo hay que recordar que un despido arbitrario puede configurarse en incausado, fraudulento o nulo, todos estos inconstitucionales. Aqu las diferencias.

Respecto al despido incausado se puede decir que ste se configura cuando se despide a un trabajador sin siquiera mencionarle la causa del despido.

El despido fraudulento nace cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

El despido nulo, se refiere al despido por causas que sin necesidad de ser probadas como falsas o reales, de pleno derecho, son insostenibles, como el caso del despido por condicin de embarazo, raza, opinin, religin, condicin econmica, entre otros.

Para estas clases de despido existen dos vas procedimentales para hacer valer el derecho de los trabajadores: Proceso de Amparo y el Contencioso Administrativo. En la STC 206-2005-AA/TC se describe claramente, y en forma obligatoria, las pautas para escajar las pretensiones de los justiciables, es decir, cuales son las vlidas para el Proceso de Amparo y cuales no.

3) Las llamadas causas justas para el despido.

Las causas justas para el despido pueden ser a) imputables al trabajador por hechos propios o b) o por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues no sera adecuado ni razonable pensar que todo trabajador tiene estabilidad laboral eterna, sin importan la conducta o hechos jurdicos posiblemente existentes.

Sucede que en la vida laboral y econmica ocurren a) hechos dolosos por parte del trabajador que no pueden ser permitidos por el empleador y b) hechos que por la misma actividad econmica del empleador (inversin, costos, etc) pueden repercutir en el recorte de capital o inclusive en la liquidacin de la empresa, sea por causas propias del empresario o por circunstancias del propio mercado nacional y/o internacional.

En consecuencia, en lo referente al punto a), cuando el trabajador incumpla con la normativa del propio centro de trabajo como llegar en estado de ebriedad, robo, hurto o conductas inapropiadas peridicas, sern causa justa de despido. Sin embargo dichas conductas tendrn que ser muy exactas al momento de ser tipificadas. Ello quiero decir que la norma que contenga la causal de despido no podr ser aplicada cuando se presten a interpretaciones abiertas como falta a las buenas costumbres o simplemente faltas graves, sino que deben ser precisas,

exactas, respetando la taxatividad de la norma.

En lo referente al punto b), cuando la empresa justifique objetivamente su recorte presupuestal, disminucin del capital, entre otros, estas circunstancias sern causas justa de despido. Tambin existe la figura del Cese colectivo (por ejemplo cuando el empleador quiebra), cese que deber seguir los lineamientos segn el artculo 48 del Decreto Supremo 003-97-TR, pagando por cada trabajador la cantidad de S/. 24.85 nuevos soles, con el cdigo N 6114 al Banco de la Nacin, siguiendo el procedimiento numer cinco (5) del TUPA del Ministerio de Trabajo. Ello debera ser lo correcto, pues la Direccin de Prevencin y Solucin de Conflictos de dicho ministerio tomara cuenta de todos los pormenores de la realidad de lo peticionado.

4) Aplicacin de la causa justa segn la persona despedida.

Como hemos visto existen causas justas de despido por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues, por ejemplo, si una empresa se encuentra afectada objetivamente por transacciones propias a sus fines lucrativos o por las propias antinomias del mercado, ello irremediablemente tendr como resultado, entre otras cosas, el recorte de personal. Son realidades penosas pero existentes, sin embargo Es posible que algunos trabajadores tengan por lo menos una mnima preferencia para no encajar en un recorte de personal? Creo que si.

Sucede que el Estado y la propia comunidad (incluida las empresas) deben, por mandato constitucional, proteger especialmente al nio, a la madre y al incapacitado. As lo establece los artculos 4 y 23 de la Constitucin Poltica.

Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. () (nfasis agregado)

Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

Ello tiene mucha lgica, pues ante un despido la madre de un beb y el incapaz no

estaran en las mismas circunstancias que cualquier otro, tanto por los gastos de maternidad (madre o embarazada) y de salud (incapaz) que les ocasiona su realidad.

CONCLUSIONES
El despido arbitrario es inconstitucional, por lo tanto, cualquiera que sea expulsado de su centro de trabajo sin causa justa inherente al trabajador o empleador puede acudir a los rganos jurisdiccionales competentes para hacer valer su derecho al trabajo. La aplicacin del artculo 34 de la LPCL referido al despido arbitrario es inconstitucional, pues el Tribunal Constitucional as lo ha dicho en la STC 11242002-AA/TC. el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legi slativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara

libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. No es necesario que el Tribunal Constitucional emita una sentencia con carcter de precedente vinculante para que se tome como referencia lo descrito en la sentencia 1124-2001-AA. Pasa que los efectos de la sentencia en un proceso de amparo, por lo general, tienen efectos inter partes, sin embargo, ello no imposibilita que cuando un trabajador sea despedido mediante la aplicacin del artculo 34 de la LPCL, dicha causa sea resuelta de la misma forma. . Siendo ello as, los Jueces, ordinarios o constitucionales, que tengan a la vista casos en el que se quiera aplicar directa o indirecamente un despido arbitrario, debern recordar que la ley debe ser aplicada, SLO en la medida que sta sea compatible con la Constitucin, tomando siempre como referencia lo dispuesto por el Tribunal Constitucional. [2] . Por otro lado, hay que recordar que de conformidad con el artculo 45 de la Constitucin, todos los poderes pblicos, incluido el parlamento, tienen el deber de ejercer sus competencias con la responsabilidad que la Norma Fundamental ha descrito, hecho que en el preente caso no ah sucedido, al existir una norma inconstitucional vigente. . Asimismo, todo poder pblico y los particulares se encuentran vinculados por la sentencia constitucional, que, en ltima instancia, tiene la obligacin de desconocer los dictados de la ley, en sanlvaguarda de la Constitucin del Estado, es decir, de los derechos fundamentales. Finalmente creo necesario que el Congreso debe derogar dicha norma, o de lo contrario, el supremo intrprete de la Constitucin debe expulsar expresamente del ordenamiento legal dicho dispositivo. Dicha accin correspondera ser iniciada por el Colegio de Abogados, la Defensora del Pueblo, a los propios ciudadanos (5 mil firmas), entre otros.