2345 (5) | Denunciar | SI QUIERES TENER SUERTE, HAZ CLICK TRES VECES...

Enviar

SISTEMAS DOCTRINALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SISTEMA ANGLOAMERICANO Para estudiar y comprender bien la doctrina angloamericana debemos ver la tesis sobre la cual se apoyan sus conclusiones las cortes de los pases y esto solo podemos hacerlo estudiando la doctrina DArgentre en Holanda donde la obra del jurista Breton tuvo la mejor influencia. Los juristas Holandeses al estudiar el problema relativo al conflicto de leyes tuvieron forzosamente que encontrar como nica teora elaborada la teora de los estatutos cuyo primer fundamento cientfico fue el derecho romano comn en el Sacro Imperio el cual los estatutos eran segn los postglosadores, derogaciones personales reales. La doctrina angloamericana se basa en la teora de la cortesa internacional en donde los jueces obran por razn cortesa al aplicar las leyes extraas, que no pueden imponerse por la fuerza, ni por derecho sino dentro de su propio territorio y que puedan aplicarse en u caso determinado cuando por razn de cortesa internacional quiera aplicarlas al propio Estado. Al preguntarnos Porque se aplica la ley extranjera? Queda resuelto en la doctrina angloamericana recurriendo a la cortesa internacional que expresa una idea de amabilidad o amistad internacional y una esperanza puramente utilitaria de reciprocidad.

SISTEMA ALEMAN Defiende al contrario lo estricto o mnimo del derecho internacional privado. Lo nico que debe estudiar son los conflictos de leyes porque son el ncleo base de los reglamentos. Teoras del conflicto y dems teoras y el conflicto de las leyes

El trmino conflicto de leyes se utiliza sobre todo en jurisdicciones de la tradicin legal anglosajona (Estados Unidos, Inglaterra, Canad, Australia, etc.); derecho internacional privado se utiliza en Francia (priv internacional de la primogenitura) as como en Italia, el de habla hispana y los Portugus-pases y Grecia; derecho privado internacional se utiliza en la Alemania y los otros pases de habla alemana (internationales Privatrecht) Dentro de los sistemas federales locales donde los conflictos legales de un estado a otro requieren la resolucin, (por ejemplo en Estados Unidos), el trmino conflicto de leyes se prefiere simplemente porque tales casos no son una edicin internacional. Por lo tanto el trmino conflicto de leyes es un trmino ms general para un proceso legal para resolver conflictos similares, cueste lo que cueste si los sistemas legislativos relevantes son internacionales o de un estado a otro, aunque este trmino tambin se critica como siendo engaoso en que el objeto es resolucin de conflictos entre los sistemas competentes ms bien que el conflicto s mismo. El trmino conflicto de leyes es utilizado generalmente por los pases de la ley comn, mientras que para los pases de la ley civil el trmino derecho internacional privado es ms apropiado. El trmino derecho internacional privado fue acuado por el abogado y el juez americanos Historia de Jos, pero fue abandonado posteriormente por los eruditos de la ley comn y abrazado por los abogados de la ley civil. Teora del conflicto y dems teoras y conflicto de las leyes Es la situacin que se produce a causa de las legislaciones aplicables sucesivamente en un mismo lugar o en lugares distintos, o tambin en un mismo lugar con referencia a grupos distintos de individuos, sea, que los conflictos de leyes nacen o surgen de las diferencias entre las legislaciones. Conflictos de Leyes en el tiempo: es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo pas. Cuando una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la nica ley vigente es la ltima. Slo puede existir un conflicto de leyes de tiempo cuando la constitucin estableciera normas de derecho transitorio, en este caso la ley anterior no podra ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estara prestando vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que contienen normas de derecho transitorio. Conflictos de Leyes en el espacio: es el conflicto entre las leyes que se hayan simultneamente en vigor en dos lugares distintos. Conflictos de Leyes personales: es el conflicto entre las leyes de los diversos grupos en que las colonias y pases de protectorado continan sometidos al rgimen de personalidad del derecho, ej., Los musulmanes y los Israelitas. Cuando surge un conflicto entre diferentes legislaciones, es necesario determinar que norma jurdica tiene vigencia cuando normas jurdicas de ms de un Estado pretenden regir una relacin concreta para resolver el conflicto.

Los elementos esenciales de toda relacin jurdica son las personas (fsicas y morales), las cosas y los hechos o actos jurdicos, tomando en cuenta este punto un conflicto puede estar conectado a diversos Estados a la vez, entre las razones que se pueden citar estn: A.- Porque las Personas son de determinada nacionalidad o tienen fijado su domicilio, o su residencia en determinado pas. B.- Porque la cosa esta situada en determinado lugar; Materialmente si se trata de bienes inmuebles o Jurdicamente, el lugar de registro si se trata de la propiedad industrial o intelectual. C.- Porque un hecho se produce en cierto lugar como es el caso de un accidente o la muerte de una persona o un acto tiene su fuente de inspiracin en la voluntad o producir sus efectos en determinado pas, tal es el caso de los contratos. D.- Porque ese acto requiere una manifestacin de la relacin jurdica de conformidad con formalidades especificas dictadas por el lugar donde se produce o de la autoridad donde se realizan las consecuencias del supuesto que le dio origen. Esta variedad de elementos "La Nacionalidad", "El Domicilio", "La Residencia", "El Lugar", "La Voluntad", " La sede del tribunal juzgador", son los que determinan los vnculos que esta ultima puede tener con los diversos ordenamientos jurdicos. A estos elementos se les denomina Elementos de Conexin o Puntos de Conexin. En Virtud de esto, entonces podemos decir que los conflictos de leyes surgen cuando existen puntos de conexin que vinculan una relacin jurdica determinada con las normas jurdicas de dos o ms Estados. La Norma de Conflicto: La mayora de las normas de Derecho Internacional Privado son formales, a diferencia de las normas materiales, Las normas formales sealan la norma jurdica competente o aplicable para regir un conflicto especfico, y las normas materiales resuelven concretamente la situacin dada. La norma de conflicto, es la indicadora de la disposicin competente o aplicable ante un conflicto de leyes y la norma material es la que establece la conducta a seguir en la situacin concreta. Entre los elementos que componen la norma de conflictos debe aparecer siempre la referencia a una institucin, o categora jurdica especficamente sealada, como son: El Estado. La capacidad de las personas. La herencia. La forma de los actos o las obligaciones convencionales.

 La indicacin del elemento de conexin que servir para conectar esa institucin o categora jurdica con un determinado ordenamiento jurdico, como puede ser, La Ley del lugar de ejecucin del acto, la de celebracin del contrato, la ley del domicilio o de la nacionalidad.

SISTEMA ITALO - FRANCES Establece la aplicacin de la norma extra territorial que a debe seguir la persona a los diversos lugares y estados a los que se trasladen. Adems defiende el criterio de que la nacionalidad es la base fundamental del derecho de gente. Y si las normas jurdicas se elaboran para las personas consecuencia lgica es que cada individuo regule su conducta por su ley nica (ley nacional). Ley aplicable en cualquier lugar donde se encuentre. De esta manera cada estado aplica los individuos la ley que les corresponde su nacionalidad en todas sus relaciones. Escuela de la personalidad del derecho (La obra de Mancini). A Pasquale Stanislao Manzini (1817 1888), jurista y estadista Italiano se atribuye el origen de la escuela de la personalidad del derecho, Manzini busco poner como fundamento del derecho internacional, la nacionalidad, la coexistencia de la nacionalidad segn la ley del derecho, Mancini plantea que la nacionalidad, al igual que fundo la existencia del estado, fundo adems el imperio de sus leyes. La tesis de Mancini es pues esencialmente extraterritorial en el sentido de que establece la aplicacin extraterritorial de las normas jurdicas que han de seguir a la persona donde quiera que se traslade. En conclusin la tesis formulada por Mancini, consiste en la aplicacin exclusiva de la ley nacional a toda persona cualquiera que sea y donde quiera que se encuentre, esa regla general de aplicacin de la ley nacional contempla excepciones que resultan: 1ro. Del orden publico. 2do. De la forma de los actos. 3ro. De la libertad de las partes para determinar la ley ala cual ha de someterse en contrato, que consagra el principio de la autonoma de la voluntad.

NUEVAS DOCTRINAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EL MTODO COMPARADO La importancia del mtodo comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia naturaleza de ste y porque su objetivo ltimo es lograr la mejor coordinacin de los distintos ordenamientos jurdicos, para lo cual a veces ser necesario que el juez aplique una norma extranjera. Desde el punto de vista del legislador, a ste le ser de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas jurdicos a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para as asegurar la eficacia de stas. Desde el punto de vista del juez, la importancia del mtodo comparado es aun mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que aplicar Derecho extranjero, y adems, tal y como lo hara el juez extranjero. Ms aun, en la prctica es frecuente que el juez deba aplicar simultneamente normas de distintos ordenamientos jurdicos en la resolucin de un conflicto de Derecho Internacional Privado (si aplica una ley a la forma del contrato, otra al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicacin tambin ser fundamental el estudio comparado de los distintos ordenamientos. La comparacin puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho Internacional Privado comparado). En la orientacin comparativista destaca el alemn Rabel (1954), quien parte en su anlisis de la dependencia existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que haban descubierto los positivistas, tanto en el plano de la creacin de las normas, como en el de su aplicacin por los tribunales. Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la material, porque se elabora y se interpreta a la vista del ordenamiento material de cada Estado, difcilmente podr cumplir su funcin. La norma de conflicto, entonces, no podr elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho material. Habrn de elaborarse conceptos autnomos, propios y especficos del Derecho conflictual, despegados de las normas materiales. Slo as la norma de conflicto cumplir su funcin. La va a travs de la cual se pueden elaborar conceptos autnomos y especficos ser el mtodo comparado, el Derecho comparado. Se tratar de estudiar cada institucin en su ordenamiento para hallar la esencia de la institucin y as llegar a un concepto de la institucin despejado de las particularidades de cada Derecho material interno. La propuesta de Rabel es muy limitada. As, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autnomo de una

institucin depender de cules son los ordenamientos jurdicos que incluyamos en la base de la comparacin (as, la distancia con el Derecho matrimonial espaol del francs es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los ordenamientos musulmanes). A pesar de esta limitacin, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboracin ni la interpretacin de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho material interno. DOCTRINAS NORTEAMERICANAS Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolucin en el Derecho Internacional Privado. Se trata de mltiples autores, aunque con el denominador comn de la preocupacin por el caso concreto y la bsqueda de soluciones a ese caso. Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clsicas: Porque se formulan en trminos demasiado generales y abstractos y difcilmente podrn permitir en cada caso una solucin adecuada. Porque las soluciones de las normas de conflicto clsicas son enormemente rgidas, ya que, para cada campo concreto contienen una solucin que el juez aplica mecnicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante. As, a las obligaciones no contractuales les ser aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que deriva la obligacin. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clsica) puede no ser acertada (as, en el caso de dos moros con matrcula francesa que chocan en Espaa). Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y otro Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su aplicacin conduce. Estos autores proponen una nueva orientacin del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de determinacin de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables. As, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de poltica legislativa, intereses que las explican, etc.). Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes tcnicas para la determinacin de la norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (bsqueda

de la solucin ms justa, de los intereses de las normas, de la seguridad del trfico jurdico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de todas ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual segn los ordenamientos y las ramas jurdicas. Han logrado poner en evidencia que el mtodo conflictual tiene notables imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para lograr la solucin ms justa en el caso concreto. En la prctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez ms a este ideal. As, se elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a mbitos cada vez ms concretos, lo que se ha denominado especializacin de las normas de conflicto. Frente a la segunda crtica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoracin judicial. Es el caso de algunos preceptos del Cdigo espaol, en los que se hace referencia a la aplicacin de la legislacin del Estado que presente una relacin ms estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vnculo ms estrecho o mayor relacin se ha fijado como clusula o principio general.

Agregar a favoritos

Ayuda

Portugus

Ingles

Regstrese! | Iniciar sesin

Monografas Nuevas Publicar Blogs Foros Busqueda avanzada

Monografias.com > Derecho Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados Pgina anterior Volver al principio del trabajo Pgina siguiente

Apuntes de Derecho Internacional Privado (pgina 2)

Enviado por Javier Ch.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

Los casos deben contener elementos extranjeros que pueden ser de diferentes ndoles:

* Personal: Cuando uno de los protagonistas es extranjero, ya sea que ostente una nacionalidad extrajera, que no tenga ninguna o bien uno de ellos posea domicilio o residencia extrajera.

* Real: La cosa o negocio jurdico que es objeto del litigio se encuentra en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero.

* Conductista: Cuando negocio jurdico, el acto lcito o ilcito tiene lugar, llevndose a cabo en el extranjero. Muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el extranjero, no habiendo sin embargo coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representante (Ej. en el matrimonio celebrado por poder en Mxico, la ceremonia se realiza en Mxico, mientras que los

contrayentes tenan domicilio y residencia en la Argentina). Este sera un caso que contiene elementos mixtos.

2) Soluciones tendientes a respetar la extranjera de sus elementos (Finalidad del DIP)

Finalidad: La finalidad del DIP es dar solucin a los casos iusprivatista con elementos extranjeros. Esta puede ser de dos tipos:

Solucin extraterritorial: Se elige entre los diversos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tiene su sede, su centro de gravedad

Solucin territorial: Se busca en el propio derecho del pas donde surge la controversia. La solucin puede ser extrema o mitigada. Es extrema cuando se aplica el derecho privado del pas en cuestin, haya o no elementos extranjeros y mitigada, cuando se aplica un derecho privado especial creado al efecto, de fuente nacional o internacional.

a) Primera doctrina: Obtencin de orden en la comunidad internacional (armona de las soluciones)

Pretende aunar criterios de interpretacin y aplicacin de los distintos derechos positivos de cada pas. Se busca la seguridad jurdica en la comunidad internacional, anhelando que el mismo caso iusprivatista con elementos extranjeros reciba ante tribunales de cualquier otro pas, idntica solucin. Para que estos pases coincidan en la solucin es necesario que se de uno de los tres supuestos:

1- Que estn subordinados a una entidad que los comprenda y les de rdenes en el sentido indicado

2- Que se obliguen recprocamente por convenios internacionales

3- Que dicten legislaciones coincidentes, suponiendo la actuacin de un legislador internacional.

b) Segunda doctrina: Obtencin de justicia en la comunidad nacional.

Busca crear un derecho sustantivo comn y nico a todos los estados partes, interpretado y aplicado por un rgano supraestatal. Busca el logro de la justicia dentro de la comunidad, para ello, el medio es la aplicacin del derecho extranjero pero no referido a las normas jurdicas extranjeras, sino a las sentencias, que con el mayor grado de probabilidad dictara el juez. Ahora bien, el juez extranjero aplicara al caso directamente su derecho privado despus de aplicar el derecho internacional privado comn.

3) Normas adecuadas para captar los casos y sus soluciones (mtodos constitutivos del derecho internacional privado) (Dimensin Normologica)

Norma: Es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Tiene 2 partes:

1) Tipo legal: Se describe la situacin social que reclama un reparto. Describe el caso iusprivatista con elemento extranjero. Los tipos legales son iguales, mas no sus consecuencias que varan segn el territorialismo o el extra territorialismo que orienta la solucin

2) Consecuencia jurdica: Esboza la solucin. Segn la solucin adoptada (extraterritorialista o territorialista) emplea un mtodo diferente. En la extraterritorialidad la consecuencia indica el derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto), que a veces requiere completarse con mtodos auxiliares. En la territorialidad la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo).

Concepto de la ciencia del derecho internacional privado:

Esta ciencia posee una estructura trialista, de modo que cada problema iusprivatista internacional ha de ser descrito desde los tres puntos de vista, segn los cuales, Goldschmidt concibe al derecho:

1. Dimensin normolgica: Estudia la norma en abstracto, concebida por el legislador

2. Dimensin sociolgica: Estudia la norma como interpretada y aplicada por los jueces

3. Dimensin Dikeologica: Realiza una valoracin de la solucin dada por los jueces, sealando la justicia o injusticia de dicha solucin y llenando las lagunas.

Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, debe constituirse un sistema. El sistema es el producto del mtodo que indica como ordenarse los problemas y va dirigido al hombre de la ciencia, como mtodo expositivo.

La ciencia acepta la realidad de manera lgica y neutral y se lleva a cabo por medio de la norma, de la que parte el mtodo sistematizado de la ciencia.

1) El mtodo normolgico como mtodo expositivo de la ciencia iusprivatista internacional:

El mtodo normolgico es un mtodo sistematizado, expositivo (no constitutivo porque no busca una solucin) y no est dirigido al legislador ni al juez sino al hombre de la ciencia.

El anlisis de las normas iusprivatista internacionales nos hace presentar distintos tipos de normas:

Normas individuales: Estn en las sentencias que resuelven controversias sobre problemas del derecho internacional privado

Normas generales: Estn en los textos legales

Normas generalsimas: Son obras de la abstraccin cientfica y sistematizan los problemas que pueden surgir tanto en las normas individuales como generales

2) El sistema de la ciencia: Parte general ( sus problemas ) y parte especial:

Goldschmidt considera necesaria la divisin de la ciencia del derecho privado en parte general y parte especial

Parte general: Estudia las normas generalsimas, al ordenamiento iusprivatista internacional en general (fuentes, mbito espacial y temporal, nombre, relaciones con materias afines, estructura, funcin y clases de la norma general, los problemas)

Parte especial: Estudia la descripcin de las normas generales e individuales. Coincide con las partes especiales de los derechos civil y comercial desde la ptica del eventual caso internacional.

El derecho internacional privado naci en 1228 en la Glosa de Acursio, que contiene una norma individual.

Mucho tiempo transcurre para encontrar normas generales, pero pronto se decreta la Lex Situ Rey (ley de la situacin de las cosas) para inmuebles; luego, la ley domiciliaria para asuntos personales y la ley local para la forma de los actos (locus regis actum)

Luego se dio la norma generalsima que comprende los grandes problemas de nuestra disciplina:

1849 Savigny Problema del orden publico

1878 Caso del fraude de la ley (Condesa de Charamay Chimay) que se explica en la B6

1897 - Problema de las calificaciones (Caso de la viuda de Maltesa) B5

1931 Problema de la cuestin previa (Caso Ponnoucannalle) B6

1935 Elaboracin de la concepcin morfolgica del DIP

Es decir que la materia se hizo visible en 1228 y su ciencia se construyo entre 1848 y 1935.

NOMBRE DE NUESTRA DISCIPLINA- CONTENIDO Aqu se plantean 2 cuestiones:

1 Que significa o que abarca el nombre

2 Cuales son los distintos nombres

1 Significa: "El derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero". No hay que confundirlo con el mbito espacial de propio derecho privado, ni tampoco con un derecho privado comn a varios pases. Tampoco es el derecho privado propio especial, creado para casos, con elementos extranjeros (derecho de extranjera), que si bien respeta el elemento extranjero no lo considera en su individualidad. De todas formas el nombre es ambiguo, por ello la doctrina da distintos nombres.

2 La doctrina est de acuerdo en que el nombre no es el ms adecuado pero aceptan mantenerlo, ya que "ms vale malo conocido que bueno por conocer".

Para: Quintn Alfonsn: "Derecho privado internacional"

Zeballos: "Derecho privado humano"

Jitta: "Guillotina de conflictos"

Armijn: "Derecho Intersistemtico"

Frankestein: "Derecho de la delimitacin"

Goldschmidt: Sostiene que debe mantenerse "Derecho Internacional Privado" pero adiciona al nombre "Derecho de la Tolerancia".

LA AMBITO Y AUTONOMIA DEL DIP Y DE LA CIENCIA A EL CONSAGRADA:

Monografias.comDidctica: La tiene, porque es una asignatura independiente. La materia fue introducida en los planes de enseanza por decreto en el ao 1857 por Vlez y Pastor Obligado.

Monografias.comLiteraria: No la tiene, porque sus disposiciones se hallan en obras civilistas o comercialistas (sin embargo en la actualidad es preciso reconocerle esta autonoma en funcin de la cantidad de obras, tratados de DIP, etc.)

Monografias.comLegislativa: No la tiene porque las disposiciones estn dispersas en el cdigo civil, de comercio, leyes complementarias (ej.: ley matrimonial, ley de cheques). Se debe a que nuestra legislacin es anterior a la elaboracin de la parte general de nuestra disciplina.

Monografias.comCientfica: Si la tiene, puesto que posee objeto, mtodo y principios propios.

Monografias.comJudicial: No la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen que aplicarlo, tanto civiles como comerciales.

Numerosos son los casos iusprivatista con elementos extranjeros, pero muy pocos los que reciben aplicacin del derecho extranjero, pues sobre la actuacin de los jueces pesa el temor de

equivocarse en la aplicacin del derecho extranjero y tambin, por la opinin de tratadistas civilistas o comercialistas que defienden una solucin territorialista. Por ello, toda nuestra jurisprudencia versa sobre un solo tema, evitar la aplicacin del derecho extranjero, conduciendo esto, a sofocar la vida del DIP.

Para remediar este problema necesitamos autonoma legislativa y judicial. Conseguidas estas, garantizamos la autonoma de nuestra disciplina, basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero y la de su ciencia, consistente en que solo ella estudia los problemas, el orden publico internacional, el fraude a la ley, el reenvo, las calificaciones, la cuestin previa y la aplicacin del derecho extranjero.

Sin embargo hubo muchos intentos por brindarle esta autonoma:

Tercer congreso de Derecho Civil (Crdoba 1961): Propone la codificacin en el ttulo preliminar del C.C.

Sptimo congreso hispano luso americano (BS AS 1969): Goldschmidt, relator del congreso, presento un proyecto de cdigo de DIP

La asociacin argentina de DI en oportunidad de reunirse en Tucumn en 1973, encomend a Goldschmidt la elaboracin de un nuevo proyecto tomando como base al anterior. Se cre una comisin al efecto conformada por: Goldschmidt, Diaz Ulloque, Malfusi, Smith, y Piotti.

El proyecto cont con el voto favorable de los 3 primeros y fue elevado al ministerio de justicia, pero el golpe de estado de 1976 lo dejo en el camino.

MTODOS DEL DIPr: a) Directo: La norma en su consecuencia jurdica resuelve el problema planteado en su tipo legal. Empleada en derecho pblico y privado. Ej.: en un litigio comparece un extranjero se aplica sin ms el Art. 100 de la CN que dispone la competencia del fuero federal (derecho del extranjero).

b) Indirecto: Elige la norma a aplicar de entre varios derechos aplicables. Busca la solucin del caso y es un mtodo constitutivo, que primero se dirige al legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente internacionales y multivoco en los casos absolutamente internacionales.

* Casos absolutamente nacionales: Todos los elementos en el momento crtico se vinculan en un solo pas. No forma parte del derecho internacional privado. Ej.: nulidad de matrimonio celebrado por argentinos domiciliados en la Argentina; se resuelve por el derecho argentino.

* Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una circunstancia sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa entre espaoles con domicilio espaol, pero viviendo a la fecha de la presentacin de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (espaol) al que se aade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. Se aplica el derecho espaol.

* Casos absolutamente internacionales: Desde el nacimiento muestra los diversos elementos de naciones distintas. EJ: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una espaola, domiciliados en aquel momento el primero el Inglaterra y la segunda en Alemania, pero el juicio se plantea en la Argentina donde en este momento posee su domicilio conyugal, en este supuesto el mtodo indirecto sigue en pie pero no arroja una solucin univoca en razn que son varios los derechos que pueden intervenir .En este se requiere un mtodo auxiliar, el analtico.

c) Analtico: Este mtodo fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero mosaico de las partes de la relacin fraccionada y somete cada una de las partes a uno de los derechos cuya intervencin se estima legtima. Es un mtodo auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la controversia mediante su anlisis. El anlisis se lleva a cavo utilizando en forma analgica las categoras analticas de derecho civil (por ello un mtodo analtico analgico), busca la solucin del caso y es adems un mtodo constitutivo, dirigido al legislador y luego al juez.

Cuando toma las categoras del derecho civil se lo denomina Analtico-Analgico; cuando reclama principios propios y pretende dotar de categoras propias al derecho internacional privado se llama Analtico-Autrquico. Este ltimo, es constitutivo porque busca dar soluciones al caso, pero

insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo acudir a otro mtodo auxiliar (sinttico judicial).

d) Sinttico-Judicial: Es necesaria la sntesis, entonces busca una solucin material del caso, por lo que es un mtodo constitutivo material (acepta diversos fragmentos de derecho materiales sealados por el mtodo analtico y elabora la solucin de fondo). No se dirige al legislador sino como pone de realce su propio nombre se dirige al juez.

B) FUENTES

FUENTES FORMALES Y MATERIALES; FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DIPr.: El trmino "fuentes" (en general) alude a la manifestacin humana, actividad creadora del derecho, ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del DIP: Ley, Tratados, Usos y Costumbres Internacionales, Jurisprudencia Internacional, Actividad Cientfica Colectiva, Instituciones Cientficas Colectivas.

Clasificacin:

Berta Kaller de Orchansky distingue:

Fuentes de inspiracin o histrica : se refiere a los documentos donde se encuentra la materia(obras de Savigny, Freitas, Story)

Fuentes de vigencia o generadoras : de donde emanan las reglas de una disciplina(normas del Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Leyes especiales, Tratados internacionales)

Fuentes de interpretacin: doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Goldschmit distingue:

Fuentes reales: proporcionan conocimiento directo, dividindose en:

* Formales: contienen la autodescripcion del reparto (ley, convenciones)

* Materiales: La descripcin no est hecha, debe desprenderse del reparto cuando lo necesitamos (costumbre, derecho consuetudinario internacional, derecho consuetudinario interno)

Fuente de conocimiento: Proporcionan un conocimiento derivado (pareceres expresados por los tcnicos).

1) Justicia, derecho natural la naturaleza de las cosas:

La justicia es el reparto razonable de potencia e impotencia. El criterio de valoracin de ese reparto ser sobre la base del derecho natural. Por qu? Porque el mtodo analtico produce un efecto de desintegracin, por lo tanto no era fcil ni recomendable la codificacin, pero si el empleo del mtodo sinttico judicial. El juez al manejar este mtodo se nutre del derecho natural (que contiene la ley individual inherente a cada caso con arreglo a la naturaleza de las cosas) conforme a los principios que en l aparecen:

"Que se haga lo til y no lo estril": Dentro de este principio se incluye el axioma de la eficacia que excluye la jurisdiccin internacional. La prohibicin de realizar actos estriles plasma igualmente en el principio de resolver en caso de duda a favor de la validez de un acto jurdico

"Todos los hombres son sustancialmente iguales": Por tanto tambin las comunidades polticas formadas por ellos.

"Dar a cada uno lo suyo": Proteccin de los derechos bien adquiridos

"Vivir honestamente".

Goldschmidt afirma que la regla de oro de la justicia es "el respeto a lo ajeno", y lo ajeno, es el elemento extranjero. Este puede ser positivo o negativo, aunque en el DIP es siempre positivo.

2) Derecho internacional pblico, consuetudinario y convencional:

Para Goldschmidt el DI publico es "la fuente de inspiracin, causa remota del derecho internacional privado". Su fundamento son ciertos tratados de DI publico que contienen normas indirectas tpicas del DIP.

Este punto se relaciona con las teoras: Monistas y dualistas.

Monistas: Consideran el ordenamiento jurdico uno solo. Ratificado un tratado, ipso facto las normas entran en vigencia en el derecho interno

Dualistas: Coexisten DI pblico y derecho interno. Para que una norma de cualquiera de ellos pueda tener efecto en la otra, se requiere el pase previo de las fuentes especficas de cada uno de ellos

Aparentemente en la Argentina rige la doctrina monista, o sea un nico sistema de fuentes, y dentro de ellas el principio de la primaca del derecho internacional publico

El DI pblico Consuetudinario, es difcil que exista, pues supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, o dicho de otra forma, que su inadmisin fuera considerada por la comunidad internacional como una infraccin al derecho internacional pblico. En la prctica es difcil que existan porque su inobservancia no apareja sancin. Sera una obligacin natural (Ej.: las reglas locus regit actum y lex rey sitae)

El DI pblico Convencional: Ser fuente del DIP cuando surjan del tratado normas indirectas iusprivatista y se d el respeto al elemento extranjero.

Destacamos el tratado de Montevideo (1888/89)

La Argentina no est vinculada por otros convenios en el mbito de DIP.

Son tratados comunes porque solo se aplica a casos que proceden de los pases en los que rigen y para los signatarios.

3) Derechos internos:

Para Goldschmidt el derecho interno es fuente del DIP. La fuente principal de las normas indirectas se halla en el propio derecho interno

a) Normas de colisin legisladas: Refiere a la reglamentacin del CC, que es defectuosa.

En cuanto a los problemas generales se destacan:

* Orden publico: El nico conocido es el Art. 14 Inc. 2 "las leyes extranjeras no sern aplicables cuando sean incompatibles con el espritu"

* Fraude a la ley: Era tratado indirectamente en el derogado Art. 159 y luego en el Art. 2 de la ley de matrimonio. Lo declara inocuo en beneficio de la validez del matrimonio y a la filiacin matrimonial de los hijos.

* Reenvo: Ignorado.

* Calificaciones: Ignorados. Al igual que la cuestin previa.

Finalmente, la aplicacin del derecho extranjero en el Art. 13 exclusivamente, en su configuracin procesal.

En cuanto a los problemas especiales: Tiene grandes lagunas. No se resuelve el problema de la admisin o rechazo de la autonoma de las partes como punto de conexin.

El CC no contiene una codificacin del DIP, porque no lo sistematiza, lo que nos ofrece una dispersin de la materia.

b) Normas de colisin consuetudinarias:

a) Jurisprudencia nacional: La practica estatal posee su manifestacin ms importante en la jurisprudencia, pero como en la Argentina no existe el recurso de casacin que podra llevar a la Corte los problemas hermenuticos referentes al CC, de Comercio, Procesal, a fin de unificar su interpretacin, pocas sentencias de la corte abordan problemas del DIP, ya que ellos han de canalizarse por va del recurso extraordinario de apelacin. Ms frecuente son las sentencias de los tribunales inferiores que si plasman en fallos plenarios de las cmaras, vinculando a los primeros y a las salas de la misma cmara. Nuestra jurisprudencia alude a los tratados de Montevideo aun cuando no son de aplicacin directa.

Tambin abarca la actividad de autoridades administrativas.

b) Doctrina autorizada: Se refiere a las opiniones solventes que pueden expresar su opinin en forma colectiva (Instituciones Cientficas) individual (Tratadistas)

Actividad cientfica colectiva: Es el resultado de la actividad desarrollada por las instituciones cientficas. En Europa (Convencin de Ginebra 1930 sobre letra de cambio y cheque; La Haya 1900 sobre celebracin de matrimonio divorcio y nulidad, tutela de menores). En Amrica (Tratado de Montevideo y La Habana 1928- Cdigo de Bustamente)

Instituciones cientficas: En Europa (Instituto de Derecho Internacional, fundado en 1973, con sede en Bruselas; International Law Asociation, fundada en 1973, con sede en Bruselas, tiene filiales en cada pas y es un organismo abierto; Academia de Droit Internacional, La Haya 1907; Unidroit, con sede en Roma). En Amrica (Instituto Americano de Derecho Internacional de 1912 con sede en Washington, precursor del Cdigo Bustamante; Instituto de Derecho Americano de 1923 con misma sede; Unin Panamericana y Comisin de Jurisconsultos con sede en Ro de Janeiro de 1906; Asociacin Argentina de Derecho internacional, con sede en Rosario)

Fuentes en especial:

1) Derecho internacional pblico:

Los principales convenios ratificados por Argentina referente a DIP

Tratados ms importantes ratificados por Argentina:

Tratado de Montevideo:

a) Antecedentes histricos: Congreso de Lima de 1879. Elaboraron convenciones basadas en el principio de nacionalidad, por ello nunca fueron ratificadas, excepto por Per

b) Primer congreso: Sesiono entre fines de 1889 y principios de 1890. Participaron Argentina, Brasil Uruguay, Paraguay Chile Bolivia y Per. Ratificaron todos menos Brasil y Chile. Colombia, ms all de no haber participado, ratifico en 1933. Se suscribieron 8 convenios y un protocolo adicional (sobre aplicacin de la ley de un estado contratante en otro). Los convenios eran sobre Derecho Civil, Comercial, Procesal, Penal, Propiedad literaria y artstica, Marcas de fbrica, Patentes de invencin, Ejercicio de profesiones liberales.

c) Segundo congreso: Sesiono entre 1939 y 1940. Se suscribieron 11 convenios homnimos a los anteriores y un protocolo adicional, bifurcndose el antiguo derecho comercial en: Comercial

Terrestre Internacional y Comercial Martimo Internacional; y segregndose del antiguo derecho Penal, uno sobre Asilo. Argentina ratific en 1956, los convenios sobre derecho civil, comercial terrestre y martimo, procesal y el protocolo; en 1963 ratifico el de profesiones liberales. Por su parte Uruguay y Paraguay ratificaron todos los convenios de 1940.

La situacin sera la siguiente: Argentina con Per, Colombia, Bolivia se rige por el tratado del 89.

Argentina con Uruguay y Paraguay, se rige tambin con el del 89 sobre derecho penal, patente de fbricas, propiedad literaria, marcas y el protocolo.

Argentina con Uruguay y Paraguay se rige por el tratado del 39/40 en materia de derecho comercial, territorios internacionales, derecho de la navegacin, profesiones liberales, derecho procesal internacional y el protocolo.

Tratado de Asuncin de 1991:

Este crea el MERCOSUR integrado por Argentina Brasil Paraguay Uruguay y Chile. Se suscribieron tambin el protocolo de Ouro Preto, el protocolo de las leas, protocolo de Brasilia.

Tratados sobre extradicin:

Montevideo 1933 (siempre procede la extradicin sin importar la nacionalidad), con Brasil, EEUU, Espaa, etc.

2) El derecho internacional privado Argentino interno:

Se encuentra legislado principalmente en el CC.

Para Goldschmidt el Art. 1 del CC no es norma indirecta sino un precepto sobre competencia en materia de fuente formal.

Art. 1 "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes".

En cambio si son normas indirectas los Art. 6 a 14, 81 a 86, 138, 139, 948 a 950, 3283, 3470, 3638, etc.

El Codificador se inspiro en fuentes muy dispares, esa es la razn de alguna de sus contradicciones.

Tambin encontramos normas indirectas en el cdigo de Comercio, Aeronutico, Leyes especiales, (de contrato de trabajo, de propiedad intelectual).

C) MBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr: El derecho entendido como hecho cultural es en principio territorial, se aplica solo en el territorio para el que fue sancionado.

El derecho entendido como fenmeno natural, humano social, es universal en tiempo y espacio, y se aplicara a todo el mundo. Lo mismo ocurre con las costumbres, prohibidas en un territorio y toleradas en otro.

Para Goldschmidt el DIP es en principio territorial (se aplica solo en el territorio, aunque este puede no ser el territorio nacional).

En el mbito espacial nos encontramos con 2 problemas: Por un lado, averiguar quines aplican el DIP argentino (mbito espacial activo), mientras que por el otro; donde deben realizarse los casos a los cuales el DIP se aplica (mbito espacial pasivo).

ACTIVO: Son aplicadas las normas por las autoridades argentinas: Jueces, funcionarios administrativos, escribanos, etc. Lo aplican dentro del pas y fuera del pas los agentes diplomticos. Tambin las autoridades extrajeras en el caso del reenvo (en este caso el DIP argentino revestira extraterritorialidad). (Ej.: en el caso de que un ciudadano argentino muriese en Madrid con su ltimo domicilio all, se puede aplicar el Art. 9 inc. 8 del Cdigo espaol por el ltimo domicilio o el Art 3283 por la nacionalidad del causante).

Diversa es la situacin cuando el DIP es de naturaleza convencional (es comn), porque aqu los pases que ratificaron o adhirieron no aplican nuestro derecho, pues tambin lo es de ellos. Tener en cuenta Tratado de Montevideo; en este supuesto las autoridades extranjeras no aplican el derecho internacional privado por ser argentino sino porque lo consideran como propio, ya que al ser convencional es comn en todos los pases donde el tratado tiene vigencia.

La diferencia que existe entre el DP extranjero y el DIP es que el primero es excluyente, significa que si aplicamos este derecho privado extranjero, desplazamos al DP argentino. El segundo es concurrente, porque nuestro DIP es lo que lo llama y el cual previamente tuvimos que aplicar.

Las normas sobre mbito espacial activo no han sido legisladas, y pueden estimarse parte del derecho consuetudinario.

PASIVO: El DIP interno se aplica a cuantos casos lleguen a conocerse de las autoridades argentinas con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta es una norma de derecho consuetudinario imprecisa.

Goldschmidt da la solucin en su dimensin dikeolgica:

1) Si el caso llega a conocimiento de las autoridades argentinas y estas son competentes para resolver la cuestin de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con la argentina (ej.: domicilio)

2) Para que se apliquen los tratados de Montevideo se requiere adems que el caso tenga una conexin de fondo con cualquiera de los restantes pases vinculados por el tratado. Ese contacto

debe ser aquel que los tratados consideren el decisivo (Ej.: contrato celebrado en Madrid con lugar de cumplimiento en alguno de los pases signatarios).

DIMENSIN TEMPORAL:

De nuevo nos enfrentamos con dos problemas:

1) Cuando comienza y cuando termina la vigencia del conjunto de normas del DIP (dimensin temporal activa). Art 2 del Cdigo Civil

2) Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicables un determinado conjunto de normas del DIP (dimensin temporal pasiva).Art.3 del Cdigo Civil.

1) Vigencia y cesacin del DIP:

Aqu se trata el mbito temporal activo, donde se toman en cuenta la vida de las normas iusprivatistas internacionales segn sean:

1.- Convencionales: Entran en vigencia desde la ratificacin, si es tratado bilateral con la ratificacin del otro pas. Si es multilateral, con la ratificacin del nmero mnimo previsto en el tratado.

El cese de estas normas se produce con: la denuncia del tratado o el transcurso del tiempo establecido en el convenio, o bien, por la imposibilidad de cumplir con el objeto.

No debe confundirse ratificacin que es un acto internacional y que realiza el jefe de estado. Con la aprobacin de un tratado que constituye un acto interno de derecho constitucional a cargo del congreso o sea autoriza, no obliga al presidente a ratificar el tratado.

2.- Legales: Entran en vigencia despus de su publicacin y desde el da que determinen, si nada se dice son 8 das despus de la publicacin. Ese tiempo entre publicacin y entrada en vigencia se denomina "vacancia de la ley"

El cese se da cuando la ley lo indique (ley temporal) o cuando sea derogada en forma expresa o tcita (surge una ley posterior de contenido incompatible o por derogacin orgnica codificacin). Goldschmidt admite tambin la derogacin por usos y costumbres (contra legem).

2) mbito temporal de DIP Su distincin del problema de cambio de estatutos:

Al referirnos en este punto al mbito temporal pasivo, se dan distintas situaciones:

- El caso permanece, la norma cambia

- La norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como "cambio de estatutos".

Cuando el caso permanece, y las normas del DIP cambian, el art. madre a tener en cuenta es el Art. 3 del CC. Este establece el principio de la irretroactividad de las normas, salvo disposicin expresa en contrario. Por lo tanto la norma que es derogada provoca una ultra actividad, y por el otro lado nuestra doctrina establece la aplicacin inmediata de la nueva ley.

A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico; salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podra afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

Cuando la norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como "cambio de estatutos": En Argentina se dieron cambios de normas del DIP:

1 Cambio: Cuando entra en vigencia en 1871 el CC., desplazando las reglas generales del estado de Bs. As.

2 Cambio: Se llevo a cabo con la vigencia de los primeros tratados de Montevideo.

3 Cambio: Con los tratados posteriores de Montevideo. ltimamente se produjeron nuevos cambios con nuevas leyes. Este anlisis fue con respecto a las normas del derecho internacional.

A) Teoras dogmticas:

Dentro de las normas legales del DIP tenemos las teoras dogmticas que defienden soluciones generales. Aplican por analoga los principios generales.

a - Analoga: Los defensores de esta teora acuden a una analoga de derecho pblico o a una de derecho privado.

a - Con el derecho pblico: los que recurren a una analoga del derecho pblico proponen introducir la retroactividad del derecho pblico que se haya en casi todo el mundo. Aplica al DIP la norma transitoria del derecho pblico. Su principio general es la retroactividad del nuevo derecho. Como esta regla coincide en casi todos los estados, carece de importancia practica la distincin entre lex fori y lex causae.

b - Con el derecho privado: Ponen la analoga con el derecho privado haciendo diferencias entre teoras "lex civili fori" en donde aplican a la sucesin temporal de varias normas del DIP el derecho transitorio que existe en el pas del juez, es decir, se acude al derecho transitorio que existe en el pas del juez al sucederse dos leyes civiles; y la "lex civili causae" donde el derecho transitorio del DIP es el de las normas transitorias de aquel derecho civil que segn el DIP vigente declara aplicable, es decir, deduce al derecho transitorio en base a la reglamentacin prevista en el estado que reglamenta el fondo de la cuestin extrayendo de la norma indirecta vigente, su norma transitoria.

El principio general en ambas es la irretroactividad. Fundamento: el derecho privado reglamenta derechos particulares sobre los que actan personas en su carcter de tales, y existe adems la garanta de los derechos adquiridos.

B) Teoras de la autarqua:

Reclaman normas transitorias propias para las normas indirectas. Las normas indirectas sern retroactivas cuando no hay punto de conexin con el pas del juez; e irretroactivas, cuando existe tal contacto.

La doctrina ms justa parece la autrquica, que supone descartar al Art. 3 (la irretroactividad) de la rbita del derecho transitorio del DIP. Fundamento: EL deseo de no defraudar los legtimos clculos de las personas interesadas.

C) Teoras escpticas:

Defienden soluciones casusticas. No existen teoras escpticas importantes por la abstencin del mtodo analtico. Surgen de la combinacin del mtodo analtico con el indirecto.

Lugar de DIP dentro del sistema del derecho y de la ciencia:

El DIP se encuentra dentro de una disciplina ms amplia que ensambla todas las reglas de eleccin. Siempre que en un caso de la realidad social trascienda esta y se vincule a la par, se plantean problemas jurdicos similares toda vez que cada sector social plasme un ordenamiento jurdico especfico. Estos diferentes ordenamientos jurdicos especficos pueden ser simultneamente vigentes (reglas de eleccin atemporales, nter espaciales, interpersonales e interreales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de eleccin intemporales)

1) El DIP dentro del conjunto de las reglas de eleccin:

a) En general: Se exponen las siguientes teoras:

1) DIP como rama del derecho internacional pblico:

A. Pardo: Explica la evolucin por la cual el derecho privado es rama del derecho internacional pblico. Deriva directamente del DI publico porque al aplicar la ley de un Estado en otro, se produce una colisin de soberanas, tema competente al DIP pblico. Da autonoma cientfica a ambas, como rama del derecho pblico, luego como dos derechos independientes. Considera al DIP como enciclopedia de ciencias jurdicas pblicas.

B. Laurent: No obstante llamar a su obra Derecho Civil Internacional, considera al DIP como perteneciente al DI pblico, porque el objeto de la disciplina son las relaciones entre naciones (personas de derecho pblico). Si bien las normas de DIP conciernen a intereses privados, igualmente que en el derecho civil, difieren de este por el carcter de externo e internos respectivamente.

C. Pillet: Considera al DIP rama del derecho pblico que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos; los derechos de los que gozan los ciudadanos; resolver conflictos de leyes (soberanas)

2) DIP como rama del derecho privado:

Goldschmidt: El DIP comprende las relaciones iusprivatista que al tomar elementos extranjeros se internacionaliza. Su funcin principal es de carcter competencial. El D privado se compone de normas de fondo principalmente, completado con normas adjetivas. Es principalmente formal (normas procesales) y excepcionalmente sustantivo.

3) DIP como rama del derecho internacional:

A. Jitta: Existe un solo derecho internacional, al que considera supranacional, del que deriva el DI pco. y el DI privado. Ambas tratan relaciones de igual naturaleza pero difieren en cuanto a los sujetos a quienes se les aplica.

B. Zeballos: Existe un ordenamiento jurdico supraestatal aceptado por los estados en aras de la justicia y el bien de la comunidad. Es el tronco comn de diversas disciplinas jerrquicamente iguales.

Conclusin: Lo importante para ubicar una rama del derecho como pblica o privada es analizar la actividad del estado: si acta ius imperium (derecho pblico) o si acta ius gentium (derecho privado). Segn como acte, la relacin ser pblica o privada y la rama del derecho que la recepte ser pblica o privada.

b) Especial consideracin del derecho interregional:

Conjunto de normas nacionales que indican cual de los ordenamientos jurdicos vigentes simultneamente en un pas, resulta aplicable a un caso en que intervienen elementos arraigados en distintas regiones con diversas legislaciones estatales, provinciales. Histricamente el DIP surgi como derecho interregional. Ambas se asemejan en tratar de indicar el derecho competente y en que puede existir el problema de las calificaciones.

2) Relaciones entre el DIP y el DI pblico:

Goldschmidt analiza si el derecho internacional privado pertenece o no al DI pblico y concluye que no. Entonces analiza si la norma hipottica bsica del DIP depende del DI pblico y si por ello el DIP depende del DI pblico.

A. Inclusin del DIP dentro del DI pblico:

Esta inclusin se debe a juristas antiguos o clsicos que abordaban en sus tratados de DI pblico. Temas del DI privado por considerar este ltimo como dependiente del primero.

Autores como Pillet y Vattel (iusnaturalistas) consideran al DIP la adaptacin del D natural (concebido para individuos) a las comunidades polticas (Estados). Deducan la totalidad de los principios de nuestra ciencia, del DI pblico.

B. Inclusin de la norma hipottica del DIP en el DI pblico:

Considera que cada Estado est obligado a disciplinar su propio derecho competencial pero esta obligacin no es coercible.

Bartin seala que el Dcho. Internacional Pblico, contiene una obligacin natural de cada estado de aplicar Dcho. Extranjero, en la medida que el mismo estime justo.

Goldschmidt lo critica "poca fe nos merece una obligacin cuyo cumplimiento depende del deudor, se parece como una gota de agua a otra, al famoso cuchillo sin mango, al que tambin le faltaba la hoja". Adems seala que es aconsejable separar claramente las materias.

3) Relaciones entre el DIP y el D interno:

Se relacionan el uno con el otro como el lgebra con la aritmtica.

Se reducen a relaciones entre DIP y Derecho Privado.

El DIP es la sombra que proyecta el D privado cuando lo ilumina el sol de la divisin espacial de la soberana.

Cualquier supuesto de una norma iusprivatista interna tambin ha de ser objeto de una norma de colisin.

4) Relaciones entre el DIP y el derecho comparado:

Se recurre a la ley extranjera por ser modelo de la legislacin nuestra o porque conviene estar en consonancia con la conviccin jurdica comn.

Para Goldschmidt todas las materias se relacionan con el derecho comparado, pero esa relacin es indirecta, de comparacin, como una ciencia auxiliar. En cambio en el DIP esa relacin es directa como parte integrante de nuestra ciencia, porque la norma de colisin muchas veces nos obliga a aplicar y conocer el derecho extranjero, previo examen de su compatibilidad (pasa por el filtro del orden pblico).

D) HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. DIPr. EN LA ANTIGEDAD, LOS POSGLOSADORES, LOS ESTATUTARIOS FRANCESES, EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA OLANDESA; SAVIGNY, LA NACIONALIDAD DE LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO IXX:

Introduccin:

Los entes ideales, conceptos y valores no se encuentran en el tiempo, carecen de historia, no obstante se sociologizan en algn momento y participan de la historia. El contenido lgico de la Glosa de Acursio estatuye la extraterritorialidad del DP Extranjero, ese contenido es histrico, pero la encarnacin en la Glosa del contenido tiene una fecha determinada, produce efecto, es histrico.

Conceptos bsicos de la histografia del Derecho Internacional Privado:

En la antigedad se daban casos iusprivatista con elementos extranjeros. En el derecho griego, pese a la igualdad fundamental, existan discrepancias de carcter secundario. Las ciudades griegas celebran convenios entre s que determinaban los jueces competentes para litigios entre ciudadanos de diferentes ciudades.

En la poca Helenstica se abandona esta posibilidad. Cada grupo de poblacin es juzgado por sus propios tribunales, en base a sus propios derechos.

En la Edad Media, al organizarse las ciudades-estados del Norte de Italia en comunas relativamente independientes (siglo XII) y dados: la existencia de diversas legislaciones y el creciente trfico comercial; empieza el problema de la extraterritorialidad de las leyes (conflictos de leyes).

Los juristas de la poca a travs de las Glosas pretenden esbozar la solucin.

En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer ttulo del primer libro del Codex, que contena una constitucin "Cunctos Populos" de los emperadores Valentiano, Teodosio y Graciano, que somete a los pueblos gobernados por el emperador, a la religin catlica.

Acursio plantea el caso del bolos como hiptesis e infiere de la ley "Cunctos Populos", que en una entidad poltica, la ley sola se aplica a sus sbditos y por ello la ley de Mdena no se aplica al bolos (se trata de un bolos que deba ser juzgado en Mdena). No se dice que se debe aplicar el derecho bolos, pero ha sido interpretado as, descartando las otras dos posibilidades: declaracin de incompetencia o aplicacin del derecho romano subsidiario.

El texto trata de los lmites espaciales del derecho, la Glosa aade el principio de su extraterritorialidad. Esta fue la primera obra estelar de nuestra disciplina.

En la Edad Moderna, con el reconocimiento de pases independientes entre si y respetuosos de su independencia, se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho internacional de Savigny

Objeto del DIP: Problemas pertenecientes al DIP.

Para Balestra el objeto son las relaciones jurdicas privadas con elementos extranjeros.

Para determinar el objeto se establecieron 3 escuelas fundamentales:

1) Tripartita latina: Europa continental, especialmente Francia.

Incluye en el DIP el problema de la nacionalidad; derecho de extranjera; y el conflicto de leyes.

Critica de Goldschmidt:

El problema del DIP no siempre abarca los tres tpicos. Ej.: puede existir un caso de DIP sin nacionalidad (litigio sobre una finca cita en el extranjero se aplica lex situs); un caso de derecho internacional privado sin extranjera; (controversia entre 2 nacionales sobre validez o nulidad de un contrato celebrado en el extranjero se aplica lex celebrationis).

El derecho de nacionalidad y de extranjera no interesa al DIP que apenas lo toman como punto de conexin (se rige por normas directas, pertenecen al derecho pblico)

El Art. 20 de la CN equipara los extranjeros a los ciudadanos en el goce de derechos civiles, por ello no puede tener cabida en nuestro derecho la teora tripartita.

Unimembre Germana: Identifica el problema, objeto del DIP, con el conflicto de leyes:

Estudiando este se resuelven todos los problemas, porque el conflicto de jurisdicciones no es ms que un conflicto de leyes (es la ley la que establece la competencia).

Esta es la correcta para Goldschmit, porque tiene justificacin cientfica y porque el mtodo normolgico y los problemas del DIP no aparecen conjuntamente sino en el conflicto de leyes.

La nacionalidad y el derecho de extranjera no interesan al derecho privado argentino. La nacionalidad es empleada como punto de conexin apenas y en el mbito del derecho privado no

se distinguen entre nacionales y extranjeros. El problema del juez competente, pertenece al D. internacional privado procesal. El derecho privado unificado es tan ajeno al DIP, que lo elimina.

2) Teora Bipartita anglosajona:

- Bipartita material: Abarca el conflicto de leyes y el derecho privado unificado (civil comercial)

- Bipartita procesal: Debe abordar los problemas del juez competente y de la ley aplicable. Abarca el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones y le da primaca a este ltimo, porque encontrando la jurisdiccin competente, esta indicara que la ley es aplicable.

Crtica de Goldschmidt: Al bifurcarse es errnea, porque mezcla conceptos sobre derecho aplicable y juez competente. Este ltimo tema pertenece al derecho procesal y el tema de derecho privado unificado es ajeno al DIP, que lo eliminara si se llegase a realizar plenamente.

Finalidad del DIP. Sucinta historia de la lucha entre el cosmopolitismo y el chauvinismo poltico.

El espritu autentico en el cual debe inspirarse el D privado es el cosmopolitismo jurdico, que lejos de predicar una unidad amorfa del mundo conjuga el amor propio al pas con el respeto positivo hacia los dems. El chauvinismo jurdico considera al derecho extranjero como un ejrcito invasor que un jurista patriota debe poner en fuga.

Escuela estatutaria Italiana:

Reinaba el cosmopolitismo jurdico en la Alta Edad Media. El cosmopolitismo se manifestaba a travs de estatutos personales (se llevaban consigo si eran favorables). Los problemas del DIP se plantean solo dentro del sacro imperio romano. Los problemas tomaban cariz de D Interregional (Acursio).

El chauvinismo se presentaba a travs de estatutos reales (territoriales).

El mximo expositor fue Acursio, tambin otros como Aldrico, Balduino, Cino de Pistoia.

Postglosadores: El ms famoso fue Bartolo de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en:

Personales: (haciendo hincapi en la persona, son extraterritoriales)

Reales: (hacen hincapi en los bienes y son territoriales)

Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos actos y son extraterritoriales)

Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables, son extraterritoriales y siendo odiosos, son territoriales)

Escuela francesa del S XVI:

Esta poca se caracteriza por el surgimiento de los Estados modernos, con luchas internas contra el rgimen feudal y externas contra la fuerza del imperio y la ideologa unificadora de la Iglesia Catlica.

Lo ms caracterstico de la escuela es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el Estatuto de Paris, y Bertrand dArgentre, noble de Bretaa que combata la absorcin de esta provincia (Bretaa por Francia), proclamando para ello, la estricta territorialidad del derecho y sus costumbres. Su aforismo es que todas las costumbres son reales, todos los estatutos son reales.

Dice Goldschmidt que aqu asoma por primera vez el chauvinismo jurdico que solo se justificaba al amparo de entidades en formacin.

Escuela Flamenco Holandesa:

Lleva el chauvinismo jurdico a su mxima expresin, debido al vehemente deseo de independencia poltica nacida a causa de la larga ocupacin extranjera.

Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado y capacidad. Se aplica la extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como una necesidad de hecho y como cortesa o conveniencia internacional.

Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y capacidad como una necesidad de hecho

Voet las explica mediante la comitas gentium (cortesa o conveniencia internacional)

Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:

1. Las leyes del estado reinan en los lmites del mismo, mas all no tiene fuerza alguna; y para todos los sbditos

2. Son sbditos, todos los que permanezcan en el territorio, transitoria o definitivamente

3. Los jefes de estado por cortesa obran de suerte que una ley de otro Estado, luego de producir sus efectos en su pueblo, los conserve en los dems Estados. Esto siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sus sbditos.

Escuela Anglosajona:

Eminentemente territorialista, por influencia del feudalismo, de la escuela holandesa, de la intransigente concepcin de la soberana proclamada por autores como Hobbes.

Escuela Francesa del siglo XVIII:

Impregnada de espritu liberal y cosmopolita. Como la independencia se haba afianzado, tal ideologa no poda perjudicarla.

Froland sostena que los bienes estn al servicio de las personas, por eso, la mayora de los estatutos son personales y la excepcin, los reales. En la relacin jurdica se debe privilegiar al sujeto. Se debe proteger a la persona donde vaya, no puede limitarse una capacidad adquirida en otro Estado.

Bouhier sealaba que en caso de duda, debe calificarse un estatuto como personal.

Boullenois era terrritorialista, pero por la influencia de los juristas de la poca, acepto el cosmopolitismo.

Savigny y la comunidad internacional:

Esta teora surge en el mundo sacudido por tres grandes hechos:

1-En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con la publicacin de la Tesis de Lutero;

2-En 1789 se produce la Revolucin francesa en el mbito poltico;

3-En 1848 se agrieta el mundo econmico y poltico con el "Manifiesto Comunista" de Marx.

Savigny considera que los pases conviven en una comunidad internacional, que la aplicacin del derecho extranjero no es una regla de cortesa sino como una obligacin, la cual surge de la

existencia de un mnimo de equivalencia entre las diversas instituciones jurdicas de los estados. Cuando ese mnimo peligra por instituciones desconocidas o violatorias, surgen las leyes positivas rigurosamente obligatorias, con lo que se bautiza el orden pblico.

En 1849 cuando publica el octavo volumen de su "Sistema de derecho romano actual" encontramos la segunda obra estelar del DIP.

Fuentes del DIP:

Algunos autores buscan las fuentes en el derecho natural, otros en el DI pblico, o en el derecho nacional privativo de cada pas, otros en cambio hacen combinaciones.

La historia de las fuentes convencionales comienza a partir de los tratados de Montevideo. Normas de DIP (aunque sin autonoma legislativa) encontramos ya en los Cdigos Bavaricus, Prusiano, Francs e Italiano.

1 Teoras puras:

Iusnaturalistas: (Frankestein El derecho privado forma parte del derecho natural como este es universal en el espacio y eterno en el tiempo.

Internacionalistas: (Jitta) El derecho privado forma parte del derecho internacional pblico. Sus fuentes son: Los tratados, el derecho consuetudinario internacional. Por ende sus fuentes son universales en el espacio y mudables en el tiempo, por ser mero derecho positivo.

Nacionalistas: (Wolf) El derecho internacional privado constituye una parte del derecho nacional. Sus fuentes son las leyes y derecho consuetudinario nacional; por ende son particulares en el espacio y mudables en el tiempo.

2 Teoras eclcticas:

Cualitativas: (Bartin) Estas afirman que el DIP es nacional en sus fuentes e internacional en su finalidad

Cuantitativas: Pueden ser de tipo:

Dobles: Son fuentes de DIP, el DI pblico y el derecho nacional

Triples: Las dos anteriores mas el derecho natural

mbito temporal del DIP:

El problema interespacial o intemporal est vinculado a las codificaciones convencionales y legales del DIP porque solo en este supuesto se dan normas precisas cuyo mbito puede ser cuestionado.

Al ser un fenmeno reciente, el problema carece de una historia propiamente dicha.

Nombre del DIP:

El trmino conflicto de leyes surge con la escuela estatutaria holandesa y fue por varios siglos el nombre de nuestra materia.

El primero en utilizarlo fue Schaffner en 1841. Tambin lo utilizo Story en 1834. Foelix en 1843.

Hubieron otras denominaciones como "Guillotina de conflictos" de Jitta y "Derecho Privado Humano" de Zeballos.

Mtodos constitutivos del DIPr.:

1) Mtodo indirecto: Comienza con la Glosa de Acursio en 1228. Primer libro del Codex, tercera parte del Corpus Iuris de Justiniano. Esta contiene una constitucin de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, y somete a los pueblos gobernados por el emperador de la religin catlica.

La Glosa de Acursio, impone a los tribunales de Mdena el deber de aplicar en ciertos casos el derecho de Bolonia, es decir que aade el principio de la extraterritorialidad.

2) Mtodo analtico: La historia de este mtodo muestra una sucesin hacia el mtodo autrquico y analgico:

A Teoras autrquicas: Surgen para completar el mtodo indirecto con los post glosadores italianos del S XIV y S XV que establecen sistemas autrquicos, aceptados por la escuela francesa del S XVI, la holandesa del S XVII y la francesa del S XVIII. Entre las reglas jurdicas de las ciudades (o sea los estatutos) se distinguen los estatutos reales, que hacen referencia a cosas y son territoriales; y los personales que son extraterritoriales.

Bartolo de Saxoferrato estudia y clasifica los estatutos en base a principios propios, dando as un mtodo autrquico.

Dumoulin y Bertrand dArgentre conservan la clasificacin y amplan el numero de estatutos. Los personales el primero, los reales el segundo.

Mancini introduce un nuevo sistema autrquico con la escuela italiana del S XIX. .Por primera vez habla de leyes y las clasifica en una tricotomita de leyes: Necesarias (nacimiento del individuo) Voluntarias (autonoma de los interesados); y de Orden Publico (siempre territoriales).

B Teora de la analoga: La escuela alemana del S XIX con Savigny crea el mtodo analtico, basado en la analoga con el derecho privado (civil), se trasladan del derecho privado al DIP las

categoras de capacidades jurdicas, capacidad de obrar, aspecto de matrimonio, etc. Se desplaza la dicotoma de estatutos personales y reales por los conceptos del derecho privado.

3) Mtodo sinttico judicia: Es la manifestacin de los criterios emitidos a su respecto. Comienza al final del siglo pasado y como consecuencia de la multiplicacin de normas de colisin, legisladas a causa de la victoria del positivismo jurdico. Se habla tambin del problema de la adaptacin, ya que el resultado del manejo de este mtodo es la adaptacin de unos fragmentos a otros. Surgi como una necesidad de completar el mtodo analtico. Se consolida con Goldschmidt en 1935

BOLILLA 2

NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIN) COMO NORMA INDIRECTA: ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA: 1) Estructura de la norma jurdica general:

Toda norma jurdica tiene dos segmentos: en uno describe el hecho, en el otro lo reglamenta.

Toda norma tiene como finalidad regular un sector social. Este puede aparecer real (ordenes en una instruccin militar); descripto (considerandos de una sentencia); supuesto (en el juicio hipottico y abstracto), es decir en la elaboracin de la norma jurdica en general.

La norma jurdica en general est dividida en tipo legal y consecuencia jurdica.

Si hacemos un paralelo entre norma de colisin de derecho internacional privado y una norma de derecho privado interno, se deduce que en el tipo legal hay similitud entre ambas, puesto que en las dos se plantean casos iusprivatista. Claro est que las normas de derecho internacional privado siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente internacionales.

La consecuencia jurdica de la norma del derecho internacional privado resulta indirecta ya que no da solucin, sino que indica que derecho la va a ofrecer, producto de la realizacin del mtodo indirecto.

Ej. de una norma: siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante de un determinado domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros ( caractersticas positivas del tipo legal) y el causante no hubiera escogido el ultimo domicilio para burlas las leyes coactivas del pas en que realmente se encontraba domiciliado ( caracterstica negativa del tipo penal), se aplica el derecho del ltimo domicilio del causante( caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), con tal que este no infrinja la moral y las buenas costumbres de la repblica( caractersticas negativas de la consecuencia jurdica).

2) Estructura de la norma jurdica cientfica indirecta:

La concepcin normolgica, parte del estudio y anlisis de la norma indirecta, a la que considera norma jurdica en general.

Para Goldschmidt, la norma indirecta reviste idntica estructura que la norma jurdica en general.

Contiene un tipo legal (estas describen el sector social a reglamentar y le atae el mtodo analtico) y una consecuencia jurdica (la reglamentacin del sector social y le atae el mtodo indirecto), que a su vez se descomponen en caractersticas positivas y negativas.

Las positivas del tipo legal describen un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros y son necesarias para que la norma exista. La caracterstica negativa del tipo legal contempla la inexistencia del fraude a la ley para que la norma pueda actuar, para que la norma se aplique.

En cuanto a las consecuencias jurdicas, estas tienen caractersticas positivas y negativas.

La consecuencia jurdica tiene caracterstica positiva, cuando existe conexin (que es la circunstancia del caso, gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable) y tambin se da lo conectado (que es el derecho aplicable, identificado por el punto de conexin).

La consecuencia jurdica tiene caracterstica negativa, cuando la solucin que brinda al caso es atentatoria a nuestro orden pblico. (La consecuencia no debe actuar contra el orden pblico del derecho interno).

No debe confundirse norma indirecta con el articulo legal, porque una norma puede edificarse mediante varios artculos (ej. normas sobre sucesiones); y un articulo puede contener varias normas.

Goldschmidt: No es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. En su anlisis encuentra un tipo legal y una consecuencia jurdica; pero en el desarrollo del tema deja ver entre ambos el punto de conexin.

Autores modernos como Balestra, reconocen una estructura tripartita de la norma indirecta (tipo legal, consecuencia, punto de conexin).

Restriccin de la consecuencia jurdica por los hechos: Es fcil suponer que la consecuencia jurdica de la norma de colisin consiste en declarar aplicable aquel ordenamiento jurdico que se determine por el punto de conexin. No obstante se plantean dificultades si nos damos cuenta de que aquel ordenamiento se aplica solo a determinadas cuestiones. Concretamente a los hechos del tipo legal.

Esta tesis afirma que la norma de colisin declara aplicable en su consecuencia jurdica aquel ordenamiento jurdico que el punto de conexin determina, en otras palabras, se declara aplicable un ordenamiento jurdico en su totalidad a ciertos hechos, previamente incluido el tipo de la norma de colisin. La norma de colisin es segn este punto de vista una norma directa.

Restriccin de la consecuencia jurdica por el tipo legal: En esta teora la funcin de la norma de colisin no consiste en hallar el ordenamiento jurdico aplicable a los hechos, sino en reglamentar

estos hechos de determinados modos, aunque esta reglamentacin no es dada directamente como en la norma iusprivatista, sino que procede de manera indirecta.

No declara aplicable un ordenamiento en su totalidad, sino parte del mismo.

Se segregan del derecho aplicable aquellas normas cuyos tipos legales son tambin descriptos por el tipo legal de la norma de colisin.

Goldschmidt: critica esta teora por considerar este desplazamiento inadmisible e ilgico.

3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas y normas reciprocas:

Goldschmidt: Ubica a la norma reciproca entre la norma directa y la indirecta, porque no da solucin como lo hace la norma directa y tampoco se limita a indicar el derecho competente como lo hace la indirecta.

Copia una solucin en atencin a la solucin dada por un derecho extranjero para casos anlogos. Ej.: El derecho argentino exigira fianza a un brasileo si en Brasil se le exige fianza a un argentino.

Esta reciprocidad se aplica coaccionando al legislador extranjero a que cambie su norma.

Semejanzas: (Ambas pueden tener los mismos problemas (calificaciones, fraude a la ley)

Diferencias: (La fundamental para Goldschmidt, es que en la norma indirecta a los aptridas se les aplica derecho domiciliario o el antiguo derecho nacional; mientras que en la norma reciproca, a los aptridas se les aplica la lex fori (porque no puede haber perjuicio para los compatriotas de una patria, ya que no los tiene).

FUNCIN DE LA NORMA INDIRECTA:

El DIPr tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros, su funcin es igual a la del derecho privado que tiene por objeto brindar las soluciones de los casos iusprivatista en general, el DIPr es un derecho privado especial, o sea, parte del derecho privado que contempla las casos con elementos extranjeros. Por lo tanto el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr es igual a cualquier problema suscitado en los tipos legales del derecho privado interno con la diferencia claro est, de que los problemas de las normas del DIPr siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. Ej.: la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones a imagen y semejanza de la del derecho privado interno pregunta por quienes heredan y cuanto les corresponden, la norma iusprivatista internacional; de manera anloga la norma iusprivatista internacional sobre la celebracin del matrimonio, al igual que las del derecho civil matrimonial interno, desean saber qu edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y que requisitos de fondo y forma deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse vlidamente celebrado. Al contrario, la consecuencia jurdica de la norma del DIPr a diferencia de la norma del derecho privado resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solucin solicitada sino que se contenta con indicar que derecho la va a ofrecer, la norma del DIPr es pues una norma indirecta consecuencia del empleo del mtodo indirecto.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS INDIRECTAS: Pueden clasificarse en consideracin a su tipo legal o a su consecuencia jurdica:

Clasificaciones en atencin al tipo legal:

Norma que enfoca el efecto jurdico de una institucin (efectos personales del matrimonio o los efectos de su nulidad).

Norma que enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos (la capacidad de derecho y la de obrar, la forma del negocio jurdico).

Norma que enfoca el efecto como sus condiciones (incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos).

Clasificaciones en atencin a la consecuencia jurdica:

Normas ciertas y problemticas: Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta nos indica como aplicable el derecho propio (norma cierta). De lo contrario la aplicacin de un derecho extranjero entra en las posibilidades. Todos los problemas del DIP se relacionan (y de ah su nombre) con la norma problemtica.

Norma de importacin y exportacin: Las normas de importacin mandan a aplicar derecho extranjero (independientes). Las normas de exportacin (dependientes) ordenan la aplicacin del derecho propio, exportando el elemento extranjero.

Diferencia entre las normas ciertas y las de exportacin: Las primeras se refieren a casos de indudable aplicacin del derecho propio; en las segundas tambin se aplica derecho propio pero despus de algunas dudas, ya que hay elementos extranjeros.

Diferencias entre normas de importacin y problemticas: Las primeras se refiere a casos de efectiva aplicacin del derecho extranjero; las segundas tienen una rbita mayor, puede o no aplicarse derecho extranjero.

Normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: Esta distincin se refiere a normas codificadas. Las unilaterales determinan solo la aplicacin del derecho propio (Art. 10 y 949 del CC). Las incompletas ordenan tambin la aplicacin del derecho extranjero, sin agotar las diversas posibilidades (Art. 3638 del CC). Las omnilaterales son exhaustivas, agotan todas las posibilidades (Art. 12 del CC).

Por razones obvias no puede haber normas unilaterales en tratados.

MTODO INDIRECTO: Elige la norma a aplicar de entre varios derechos aplicables. Busca la solucin del caso y es un mtodo constitutivo, que primero se dirige al legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente internacionales y multivoco en los casos absolutamente internacionales.

* Casos absolutamente nacionales: Todos los elementos en el momento crtico se vinculan en un solo pas. No forma parte del derecho internacional privado. Ej.: nulidad de matrimonio celebrado por argentinos domiciliados en la Argentina; se resuelve por el derecho argentino.

* Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una circunstancia sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa entre espaoles con domicilio espaol, pero viviendo a la fecha de la presentacin de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (espaol) al que se aade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. Se aplica el derecho espaol.

* Casos absolutamente internacionales: Desde el nacimiento muestra los diversos elementos de naciones distintas. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una espaola, domiciliados en aquel momento el primero el Inglaterra y la segunda en Alemania, pero el juicio se plantea en la Argentina donde en este momento posee su domicilio conyugal, en este supuesto el mtodo indirecto sigue en pie pero no arroja una solucin univoca en razn que son varios los derechos que pueden intervenir .En este se requiere un mtodo auxiliar, el analtico.

Analtico: Este mtodo fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero mosaico de las partes de la relacin fraccionada y somete cada una de las partes a uno de los derechos cuya intervencin se estima legtima. Es un mtodo auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la controversia mediante su anlisis. El anlisis se lleva a cavo utilizando en forma analgica las categoras analticas de derecho civil (por ello un mtodo analtico analgico), busca la solucin del caso y es adems un mtodo constitutivo, dirigido al legislador y luego al juez.

Cuando toma las categoras del derecho civil se lo denomina Analtico-Analgico; cuando reclama principios propios y pretende dotar de categoras propias al derecho internacional privado se llama Analtico-Autrquico. Este ltimo, es constitutivo porque busca dar soluciones al caso, pero insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo acudir a otro mtodo auxiliar (sinttico judicial).

Sinttico-Judicial: Es necesaria la sntesis, entonces busca una solucin material del caso, por lo que es un mtodo constitutivo material (acepta diversos fragmentos de derecho materiales sealados por el mtodo analtico y elabora la solucin de fondo). No se dirige al legislador sino como pone de realce su propio nombre se dirige al juez.

Problemas de la norma indirecta:

La norma indirecta plantea numerosas cuestiones:

1. En primer lugar hay que determinar de qu ordenamiento extraemos las calificaciones para definir los trminos empleados en la norma.

2. En segundo lugar hay que analizar el tipo legal (determinar a qu sector social va a reglamentar, en la caracterstica positiva es la cuestin previa; en la negativa es el fraude a la ley).

3. En tercer lugar debemos analizar la consecuencia jurdica. Ella nos llevara al anlisis de los problemas de la conexin y lo conectado. Son los temas a tratar: el reenvo; la aplicacin del derecho extranjero y el orden pblico.

Todos los problemas del DIP suponen una norma indirecta problemtica.

El reenvo, la aplicacin del derecho extranjero y el orden pblico suponen adems una norma de importacin.

A) EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES:

DEFINICIN: Calificar equivale a definir, dar un significado univoco a los trminos empleados en la norma.

El problema de las calificaciones consiste en la pregunta cul es el ordenamiento normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta? La norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento relativamente autnomo que le proporciona la recta interpretacin, pero la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos derechos privados y en un ordenamiento lleno de lagunas.

Toda norma indirecta ser definida en primer lugar por el ordenamiento del que forma parte, sea convencin, sea por el DIP nacional. Pero como los mencionados ordenamientos suelen dar el silencio por respuesta, o saber de antemano a que ordenamiento normativo se habr de acudir para definir, el verdadero problema consiste en saber a qu ordenamiento normativo acudiremos.

El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, pero no con respecto al orden publico el que es definido como derecho propio.

El problema general de las calificaciones consiste en determinar a la persona competente de elegir el significado decisivo de una expresin multivoca, EJ: para un nio divertirse es jugar con los compaeritos en la calle, para los jvenes divertirse consiste en ir con la novia, los adultos se divierten yendo al cine y el abuelo jubilado se divierte estando sentado sobre un banco en la plaza.

HISTORIA Y DIMENSIN SOCIOLGICA, CASOS: En su concepcin cientfica, surge con la codificacin (fines del S XVIII, principios del S XVIV).

Es descubierto por Khan y Bartin en 1897 al analizar la jurisprudencia francesa principalmente el caso "de la viuda Maltesa"

El problema consista en calificar el derecho del cnyuge suprstite como figura del rgimen matrimonial: dentro del rgimen de bienes o como figura sucesoria.

El matrimonio se caso y vivi en Malta. Luego se trasladaron a Argelia (Francia), donde el marido adquiri inmuebles y luego este, fallece.

El Cdigo de Rohan incluye las disposiciones sobre usufructo en el captulo del matrimonio, y el derecho francs, como parte del derecho sucesorio.

La viuda exigi el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido segn el Cdigo Rohan. Si estas disposiciones del matrimonio forman parte del rgimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho rgimen es aplicable segn el DIP francs, el derecho del primer domicilio conyugal.

Si los preceptos del matrimonio pertenecen al derecho sucesorio, la viuda pierde, pues el juez ha de aplicar el derecho francs sea como derecho del ltimo domicilio del decujus (para muebles), o como lex situs (para inmuebles). Adems, el derecho francs desconoca en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que recin en 1891 se consagra este derecho en

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos66/apuntes-derecho-internacional/apuntesderecho-internacional2.shtml#ixzz2jPoL9ZBJ

Introduccin Todo estudio referente a las personas jurdicas en el Derecho Internacional Privado implica, por lo general, el tratamiento de por lo menos tres problemas: el primero, relacionado con la atribucin de nacionalidad a tales entes, el segundo, con su reconocimiento en la esfera internacional y, el tercero, con la determinacin del rgimen jurdico al cual estn sometidas. Respecto al reconocimiento de la personalidad en la esfera internacional, hoy da, constituye un principio aceptado por la mayora de los pases civilizados que todo ente distinto de la especie humana podr ser titular de deberes y derechos. Esto es, tendr personalidad jurdica cuando el mismo exista con personalidad distinta a la de sus miembros, conforme al ordenamiento jurdico de un Estado o a un tratado o a una resolucin emanada de una organizacin internacional o regional. As lo establece la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado (Art. 1 y 8) y, en cierta forma, tambin lo consagra el artculo 1 de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.

La nacionalidad de las personas jurdicas tradicionalmente ha sido relevante para los efectos de la proteccin diplomtica que un Estado les puede prestar a sus nacionales. Pero al plantearse el tema ante la Corte Internacional de Justicia no se logr elaborar un concepto operativo. La nacionalidad de las personas jurdicas viene adquiriendo una relevancia cada vez mayor en el actual escenario de apertura econmica que vive la comunidad internacional. El desarrollo normativo en el mbito del derecho internacional, especialmente, en materia de las inversiones extranjeras, ofrece nuevos antecedentes relevantes para juzgar acerca del tema. Dentro de stos destaca el llamado Convenio de Washington del ao 1965, los Acuerdos de Proteccin y Promocin de Inversiones y los Tratados de Libre Comercio, especialmente aquellos suscritos por Chile. Los distintos regmenes que establecen cada uno de estos instrumentos se encuentran interrelacionados y los resultados alcanzados en un sector pueden extenderse a otro. Finalmente, la nacionalidad de las personas jurdicas aparece como un concepto funcional y los criterios en los que se basa deberan definirse en conformidad con el espritu y los objetivos del conjunto normativo en cuestin. Las personas jurdicas y las obligaciones en la ley de Derecho Internacional Privado Venezolano. PERSONAS JURDICAS. Todo estudio referente a las personas jurdicas en el Derecho Internacional Privado implica, por lo general, el tratamiento de por lo menos tres problemas: el primero, relacionado con la atribucin de nacionalidad a tales entes, el segundo, con su reconocimiento en la esfera internacional y, el tercero, con la determinacin del rgimen jurdico al cual estn sometidas. El primer aspecto fue ignorado por la Ley, por cuanto ni la doctrina ni las legislaciones mas modernas lo consideran relevante a los fines del reconocimiento de la personalidad jurdica, ni tampoco para la determinacin del rgimen jurdico al cual estn sometidas, como si lo fue en pocas pasadas. Respecto al reconocimiento de la personalidad en la esfera internacional, hoy da, constituye un principio aceptado por la mayora de los pases civilizados que todo ente distinto de la especie humana podr ser titular de deberes y derechos. Esto es, tendr personalidad jurdica cuando el mismo exista con personalidad distinta a la de sus miembros, conforme al ordenamiento jurdico de un Estado o a un tratado o a una resolucin emanada de una organizacin internacional o regional. As lo establece la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado (Arts. 1 y 8) y, en cierta forma, tambin lo consagra el artculo 1 de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles. a) Que cuando hace referencia a "la existencia" y a "la disolucin" contempla lo relativo a la personalidad, concebida como la aptitud para ser titular de deberes y derechos, desde su comienzo hasta su fin; b) Que la expresin "funcionamiento" alude a la organizacin interna de la persona jurdica, a las relaciones de esta con sus miembros y las de estos entre si; y

c) Que el termino "capacidad" se refiere a la capacidad de goce o de derecho, esto es, a la medida de la aptitud para ser titular de deberes y derechos. Todos estos aspectos quedan sometidos al derecho del lugar de constitucin de la persona jurdica. Adoptando de esta manera la solucin establecida por las mencionadas Convenciones Interamericanas, y por la moderna codificacin estatal de Derecho Internacional Privado, tales como el Cdigo Civil brasilero (1942), la Ley yugoslava (1979), el Cdigo Civil peruano (1984), el Cdigo Civil de Qubec (1991) y el Cdigo Civil de Mxico (1993). Adems, el articulo 20 de la Ley, en su aparte nico, define lo que debe entenderse por lugar de constitucin: "aquel en donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas personas". Calificacin autnoma que facilita la interpretacin del factor de conexin, sin tener que acudir a las alternativas propuestas por las soluciones clsicas aportadas por las doctrinas de la lexfori calificacin conforme al derecho material del foro- o de la lex causa de -calificacin conforme al derecho material extranjero presumiblemente aplicable al caso. La Ley de Derecho Internacional Privado, en una nica disposicin que alude a las personas jurdicas privadas civiles o mercantiles (Art. 20), da por sentado el reconocimiento de las mismas y regula parcialmente su rgimen jurdico. Mientras deja de lado a los entes morales de Derecho Publico y a aquellas que surgen por acuerdo internacional o por una resolucin emanada de una organizacin internacional o regional. Decimos que se trata de una regulacin parcial porque solamente se refiere a la existencia, la capacidad, el funcionamiento y la disolucin de las personas jurdicas de carcter privado, omitiendo la regulacin de aspectos fundamentales, los cuales debern ser resueltos conforme a los principios generales admitidos en la materia. El anlisis de los trminos incluidos en el supuesto de hecho de esta disposicin nos conduce a interpretar:

Partes: 1, 2

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos51/persona-juridica/personajuridica.shtml#ixzz2jPt06cr6

Lo relativo a la extensin de la capacidad jurdica (o de goce) de la persona moral reconocida, en cuyo caso, se impone como limite que la misma no podr ser mayor a la otorgada por el Estado receptor a las personas en el constituidas, principio previsto en la moderna codificacin de Derecho Internacional Privado. b) Lo concerniente a la capacidad negocial de la persona jurdica, esto es, lo referente a la capacidad para el ejercicio directo o indirecto de las actividades comprendidas en el objeto de su

constitucin. Aspecto que debe ser regulado por el derecho del lugar donde se realicen tales actos, conforme al principio general establecido en las Convenciones Interamericanas." Solucin que, adems, haba sido adoptada por el articulo 17 del Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, redactado en 1965, al establecer: "Las reglas de constitucin y funcionamiento de las personas morales se determinan por la ley del pas en que fueron constituidas, sin perjuicio de que deban someterse en el ejercicio de sus actividades, a las disposiciones pertinentes de la ley del pas donde las ejerzan". c) Tampoco, el mencionado artculo 20, hace alusin a la fusin de las personas jurdicas. Sin embargo, consideramos que tal laguna es subsanable, si se tiene en cuenta que el rgimen jurdico de la nueva persona que surge por la fusin se determinara por el derecho del lugar donde se cumplan los requisitos de forma y de fondo necesarios para la fusin. As lo establece la Convencin Interamericana relativa a las personas jurdicas (Art. 2); y las legislaciones de Mxico (Art. 2.736) y de Per (Art. 2.074). d) Una ultima carencia de la Ley esta referida a la calificacin del domicilio de la persona jurdica, la cual no fue prevista en el Captulo II, dedicado al "Concepto de Domicilio", artculos 11 al 15. Portal razn, ser necesario apelar a las soluciones clsicas aportadas por la doctrina, para establecer el concepto de domicilio de las personas jurdicas en aquellas situaciones en las cuales se requiera aplicar una norma de conflicto extranjera cuyo factor de conexin sea el domicilio o para determinar la competencia judicial en la esfera internacional. No obstante tales omisiones, la solucin establecida en el comentado artculo 20 de la Ley, presenta las siguientes ventajas: a) Supera la solucin contenida en el Cdigo Bustamante, el cual regula la capacidad civil de las personas jurdicas mediante una diversidad de conexiones, segn que se trate de corporaciones, fundaciones, asociaciones o sociedades (Arts. 33 y 34, en concordancia con el Art. 249); y b) Elimina la incertidumbre que ocasiona la falta de regulacin expresa por parte de la legislacin venezolana, cuando se trate de cases no vinculados a pases en los cuales se encuentre vigente el mencionado Cdigo, o la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles. Como ya se ha dicho, la Ley establece parcialmente el rgimen jurdico de las personas morales ya que deja sin regulacin expresa algunos aspectos fundamentales, los cuales tendrn que ser suplidos por los principios generales admitidos en la materia. Estos aspectos son: Sin embargo, es precise resaltar la conveniencia para Venezuela de ratificar la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado, lo que permitira, en una futura reforma, realizar una recepcin material de las soluciones contenidas en la misma. Nacionalidad de las personas jurdicas. Concepto.

Esta materia ha sido vivamente discutida porque muchos autores han considerado que no puede hablarse con toda propiedad de nacionalidad de las personas jurdicas, pues como seres morales creados por el hombre no tienen ninguna clase de sentimientos o psiquis y, por lo tanto, carecen de cualquier imputacin de carcter jurdico. Este concepto que acabamos de exponer esta basado en el hecho de que la nacionalidad es una nocin vinculada al sentimiento de una persona, y, por consiguiente, la persona que es oriunda de determinado pas se siente vinculada no solo desde el punto de vista jurdico sino que pesan sobre el nexos mis poderosos como son la tradicin familiar, el haberse formado all sus mas altos sentimientos hasta el punto de confundir su propio destino individual con el destino colectivo de su pueblo. Sin embargo, como ya hemos explicado, este seria el concepto estricto de nacionalidad. En sentido amplio, la nacionalidad se ha extendido a cosas como los buques, naves, aeronaves y los ros, por las implicaciones jurdicas de tales cosas e igualmente puede extenderse dicho concepto a las personas jurdicas o morales en razn de las mismas implicaciones que acabamos de aludir. De all que no sea procedente el decir que en lugar de personas jurdicas de determinada nacionalidad se trata mejor de personas jurdicas domiciliadas. Sobre todo esta distincin entre nacionalidad y domicilio tiene, si se quiere, ms implicaciones jurdicas y, por consiguiente, no pueden asimilarse uno y otro concepto. Esta materia de la nacionalidad de las personas jurdicas es sumamente importante para el Derecho Internacional Privado, pues mediante la determinacin de la nacionalidad de una persona jurdica se puede hacer regir por todo un sistema jurdico distinto del nacional y viceversa. Con esta determinacin precisa de la nacionalidad se solucionan en lo posible los conflictos de leyes que puedan presentarse y, en la prctica, la distincin entre nacionales y extranjeros es sumamente importante porque se basa en esa distincin la aplicacin de ciertas medidas restrictivas en tiempo de emergencia internacional como la aplicacin de las llamadas "listas negras" a ciertas compaas o sociedades mercan tiles de nacionalidades extranjeras, cuyos pases formaron parte del bloque Roma - Berlin - Tokio, como pudo verse durante el desarrollo de la segunda guerra mundial. Estas ramosas "listas negras" provengan de ciertos actos legislativos dictados por algunos pases en guerra, mediante los cuales se prohba comerciar con el enemigo, como fueron los decretos franceses del 1 de septiembre de 1939 y el del 2 de octubre de 1943, el "Trading with enemy oct" de Gran Bretaa de 5 de septiembre de 1939 y el acto legislativo de igual nombre del anterior dictado por el Gobierno norteamericano con fecha 18 de diciembre de 1941. En Venezuela se aplicaron oficialmente dichas listas, pues nuestro pas figuro en calidad de aliado de la causa que sostengan las democracias occidentales y, posteriormente, con motivo de la declaracin de estado de beligerancia con las potencias del eje, liquido y expropio importantes empresas comerciales e industriales de nacionalidad perteneciente a esas potencias e igualmente se nacionalizaron los bienes de Alemania y Japn y de sbditos de esas potencias, crendose un Tribunal de Reparaciones de Guerra. Basndose en este mismo criterio de distincin es que halla sido dictada una Ley General de Bancos y otros Institutos de Crditos en 1970, la cual distingue tambin entre Bancos nacionales y extranjeros. Aunque esta distincin este basada en un genuino sentido nacionalista que busca el

robustecimiento de la economa nacional sobre la base del desarrollo del aporte privado no forneo, la Ley distingue entre bancos nacionales y extranjeros, sealando una serie de operaciones bancarias que pertenecen al comercio rutinario de los bancos, las cuales no pueden realizar los bancos considerados como extranjeros en razn del aporte del capital que hasta un estipulado porcentaje determina la nacionalidad extranjera de tales institutos. La legislacin venezolana en materia mercantil diferencia perfectamente bien entre sociedades o compaas nacionales y extranjeras, distinguiendo de estas las que son consideradas como domiciliadas. Incluso estas ltimas pueden obtener la nacionalidad venezolana mediante manifestacin hecha ante la autoridad jurisdiccional correspondiente. Ya nosotros nos ocuparemos, mas adelante, con ms extensin, sobre el criterio legal venezolano al respecto. Clasificacin de las personas jurdicas. De acuerdo con nuestro ordenamiento civil, las personas jurdicas son entes capaces de obligaciones y derechos y entre las cuales seala a la Nacin y a las entidades polticas que la componen, las iglesias de cualquier credo quo sean, las Universidades y, en general, todos los seres o cuerpos morales de carcter publico. Al lado de estas, el mencionado ordenamiento seala las que considera de carcter privado: las asociaciones, las corporaciones, las fundaciones licitas de carcter privado y las sociedades civiles y mercantiles. Estas ltimas, segn el ordenamiento mercantil (465), son de las siguientes clases: nombre colectivo, comandita simple o por acciones, compaa annima y de responsabilidad limitada. Nacionalidad de las personas de derecho pblico. Con relacin a la nacionalidad de esta clase de personas, ellas, como el Estado, tienen la nacionalidad en si mismas y lo mismo las entidades publicas que lo componen, como las municipalidades. La nacionalidad de las Universidades esta en la Ley o Decreto que las ha creado y lo mismo sucede con la Iglesia de cualquier credo que tiene la nacionalidad del pas donde acta. Sobre esta ultima entidad, y en lo que se refiere a la Iglesia Catlica, se ha suscitado un verdadero problema, pues de acuerdo con su constitucin, la Iglesia es universal y es nacional al mismo tiempo. Es universal cuando se la considera como un organismo internacional, de fines trascendentales que rebasan las fronteras nacionales; y es nacional cuando se la considera como institucin propia de la nacionalidad, independientemente de la nacionalidad individual de sus integrantes o prelados, regida a travs de un concordato o de una Ley de patronato con el Estado territorial. Esta distincin se pone de manifiesto cuando la Iglesia universal pretende darle derechos o prerrogativas en detrimento de la Iglesia nacional que esta sometida a las instituciones del Estado. As, en Francia, con motivo de la proclamacin del Papa Len XII, (1823 a 1829). El Nuncio de la Santa Sede en Paris hizo la participacin del caso en forma pblica y directa a los Obispos franceses con el propsito de que dichos prelados tuviesen presente en sus oradores al nuevo

Santo Padre. El gobierno francs protesto inmediatamente esta comunicacin directa del Nuncio con el clero nacional. Esta doctrina ha sido reiterada en casos anlogos en 1865, 1887 y Clemenceau la ratifico tambin en 1909 (466). Nacionalidad de las personas de derecho privado. Sobre la nacionalidad de esta clase de personas las legislaciones nacionales han guardado reiteradamente silencio, pues concebidas dichas estructuras desde un punto de vista civil no se ha pensado en la posibilidad de conflictos de leyes provenientes de un factor de conexin que igualmente existe en las personas naturales como es la nacionalidad. As, la determinacin de dicha nacionalidad ha sido producto de la doctrina, de la jurisprudencia y de la codificaci6n internacional. Salvo las sociedades mercantiles sobre las cuales la legislacin se ha establecido distincin en cuanto a nacionalidad. En lo que se refiere a la nacionalidad de las asociaciones, corporaciones u fundaciones, sobre ellas han existido diversos criterios para la determinacin de esa nacionalidad. As, la doctrina francesa ha establecido la "sede social" de las personas como el elemento vinculante de la nacionalidad e igualmente, se han formulado otros criterios como la atribucin de la nacionalidad del pas que la crea, autoriza o aprueba. Nuestra legislacin civil guarda absoluto silencio con relaci6n a la nacionalidad de las asociaciones, corporaciones y fundaciones. El Cdigo Bustamante, del cual forma parte Venezuela, establece en su articulo 9 una frmula general mediante la cual cada Estado contratante aplicara su propio derecho para la determinaci6n de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurdica cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. Y en el caso concreto de las corporaciones o fundaciones su nacionalidad de origen se determinara por la ley del Estado que las autorice o apruebe y la de las asociaciones ser la del pas en que se constituyan y en el deban registrarse o inscribirse, si exigiese ese requisito la legislacin local. Estas dos ltimas disposiciones fueron reservadas por Venezuela. Es indudable que en el caso de presentarse un conflicto de ley con relaci6n a la determinacin de la nacionalidad de una asociacin, corporacin o fundacin y en la cual la nacionalidad venezolana este involucrada, el Juez venezolano aplicarla la f6rmula general contenida en el artculo 9 del Cdigo Bustamante, como norma expresa de carcter convencional o como principio general de derecho, segn el caso, pues con este ultimo carcter ha sido aplicado reiteradamente por el Estado venezolano en casos de conflictos de nacionalidades de personas naturales. Nacionalidad de las sociedades civiles y mercantiles. Estas clases de personas jurdicas, sobre todo las mercantiles, plantean verdaderos problemas en lo que se refiere a la nacionalidad de tales entes, pues en la vida contempornea la actividad comercial ha rebasado las fronteras nacionales y el comercio se ha hecho cada vez ms internacional. As, una compaa que opera dentro del territorio de un Estado determinado, podr considerarse como una compaa nacional cuando la casa matriz de sea compaa esta establecida

en el extranjero. 0 cuando su capital social es de extraccin totalmente fornea. 0 cuando sus accionistas en un 90% son todos ellos de nacionalidad extranjera. Importa, por consiguiente, determinar que nacionalidad tiene una sociedad o compaa de esta clase, pues sus implicaciones jurdicas son evidentes. Y para ello se han formulado dos sistemas jurdicos mediante los cuales se ha pretendido determinar la nacionalidad de tales compaas o sociedades. Estos son el sistema objetivo y subjetivo. El primer sistema, es decir, el objetivo, consiste en la determinacin de ciertos elementos ostensibles que dan lugar a una cierta presuncin de nacionalidad y esta se establece sobre esa base. Por ejemplo, uno de los criterios predominantes ha sido la determinacin de la nacionalidad por la aplicacin de la ley donde se han constituido. Las razones jurdicas que han existido para el sealamiento de tal nacionalidad es que la constitucin de una sociedad tiene exactamente, en su formacin, las mismas implicaciones jurdicas que el contrato. En consecuencia, las rige el mismo principio de la lex loci celebrationis, sometindose a las exigencias de forma y solemnidades y a las condiciones de fondo que rigen en esa legislacin. Este criterio en la prctica ha tenido series inconvenientes debido a la posibilidad de fraude a la ley que puede cometerse con la constitucin de una compaa en territorio extranjero cuando en la realidad donde va a cumplir su cometido es en territorio nacional, eludiendo en esta forma la aplicacin de la legislacin de este ultimo pas. Otro criterio ha sido fijar la nacionalidad del pas que haya intervenido en su constitucin. La intervencin que puede realizar un Estado con respecto a una compaa es autorizndola, arrobndola o registrndola. De acuerdo con la prctica establecida en Gran Bretaa y los Estados Unidos, basta solo el registro de la sociedad o compaa en uno de estos pases para que dicha entidad adquiera de pleno derecho la nacionalidad britnica o americana. Esta nacionalidad resulta de un hecho tangible como es el registro, y lo mismo sucede, segn este criterio, cuando el funcionamiento de la compaa o sociedad es autorizado o aprobado. El fundamento jurdico de este criterio esta, adems del hecho ostensible referido, en las circunstancias de que el Estado extranjero al darle existencia a esa sociedad o compaa Le confiere por el mismo hecho su nacionalidad. Otro criterio, dentro de este sistema, es el de la determinacin de la nacionalidad por el pas de U sede o asiento social de la compaa. Esta teora ha prevalecido y evolucionado en Francia y, de acuerdo con ella, la nacionalidad es atribuida por el hecho de tener su asiento o sede en un determinado pas. Sin embargo, este hecho ostensible no fue aceptado en forma uniforme por la doctrina y jurisprudencia francesa. En efecto, los pronunciamientos variaron desde el punto de vista de considerar a la sede o asiento social como el centro donde tiene lugar la explotacin industrial o comercial o bien se le ha considerado como el centro administrativo de la sociedad, o sea, su domicilio. Con relacin al primer punto de vista, privo un criterio econmico y con relacin al segundo privo un criterio jurdico. Este ltimo es el que ha prevalido actualmente en la doctrina y jurisprudencia, pues el domicilio, que es una fijacin en el espacio de esa compaa o sociedad, es el que determina una serie de vinculaciones jurdicas, incluso la de la nacionalidad.

Dentro del sistema subjetivo son varios criterios los que se han expuesto con el propsito de determinar la nacionalidad de tales entes. Uno de ellos es el de la voluntad de los fundadores. Si estos presumiblemente tuvieron en mientes la vinculacin de la sociedad que crearon con una legislacin determinada en relacin con la nacionalidad, esta nacionalidad debe ser respetada. El fundamento de esta teora esta en la aceptacin del principio de la autonoma de la voluntad que debe ser valido no solo para la cuestin contractual sino para la creacin de un ente de esta naturaleza. Como es natural, la vigencia de tal principio y su respeto, da lugar con frecuencia a que en su nombre se comentan verdaderos casos de fraude a la ley. Otro criterio ha sido el del pas de suscripcin del capital. Este que parecer un hecho objetivo, ostensible, como lo es el de la suscripcin de capital, en ltimo anlisis resulta un hecho subjetivo. Pues, como determinar ese capital Generalmente es producto de verdadero aporte internacional, pues lo ha sido por personas naturales o jurdicas de nacionalidades o domicilios extranjeros y a pesar de que haya sido suscrito en un determinado territorio esa compaa es intrnsecamente extranjera en razn de que la extraccin del capital social lo es enteramente. Otro criterio que se ha formulado ha sido el de la nacionalidad de los socios. De acuerdo con esta teora el ente moral no obra sino cuando lo hacen las personas naturales que le han dado vida y es natural que los intereses de la sociedad sean los intereses que animan a las personas naturales que la integran. Por el carcter subjetivo que tiene esta teora en la prctica se hace impracticable en muchos casos. Cual seria la nacionalidad predominante que se debera apreciar, a de los fundadores, la de los que han hecho los mayores aportes o la de la mayora de los socios. Adems, esta teora no tiene aplicacin en las compaas de capital en las cuales no se toma en cuenta las personas que la integran. Un ltimo criterio que se ha formado con motivo de la experiencia que vivi el mundo despus de la primera guerra mundial y la ltima, v que puede ser ubicado dentro del sistema objetivo, ha sido la teora del control econ6mico. Esta teora ha tenido y tiene aplicacin actualmente en razn de ese estado de recelo, desconfianza y creciente nacionalismo que se ha desenvuelto en estos ltimos tiempos en todo el mundo. Segn esta teora, lo importante en la determinacin de la nacionalidad de una sociedad o compaa no es el pas de la constitucin o el que haya intervenido en su formacin ni tampoco el asiento o sede social de la cantidad ni el pas de suscripcin del capital ni la nacionalidad de los socios sino mas bien el control econmico que se hace a travs del origen del capital invertido en dicha entidad y de la nacionalidad de los dirigentes de las mismas, es decir de aquellos personeros que dentro de la compaa tengan poder de decisin. Por su parte, el Cdigo de Bustamante distingue entre sociedades de personas y de capital. Las primeras, sean civiles mercantiles o industriales tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y en su defecto la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o direccin principal (470bis). En cambio la nacionalidad de las sociedades annimas ser determinada por el contrato social o en su caso por la ley del lugar donde se rene normalmente la junta general de accionistas

y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal junta o Consejo Directivo o Administrativo. Criterio legal Venezolano. El Cdigo Civil venezolano guarda absoluto silencio con relacin a la nacionalidad de entes jurdicos de carcter civil no as el Cdigo de Comercio, el cual establece que "las sociedades constituidas en pas extranjero que tengan en la Republica el objeto principal de su explotacin, comercio o industria, se reputaran sociedades nacionales". Y. en cambio, "las sociedades que constituidas tambin en pas extranjero solo tuviesen en la Republica sucursales o explotaciones que no constituyan su objeto principal, conservan su nacionalidad, pero se les considerara domiciliadas en Venezuela". Se ve por este artculo que el legislador venezolano acogi el criterio de la determinacin de la nacionalidad venezolana por el hecho de que la sociedad tuviese en el pas el objeto principal de su explotacin, comercio o industria sin tomar en cuenta el pas de su constitucin. E inversamente calificar de extranjeras a aquellas sociedades que no tengan esas condiciones, a las cuales considera domiciliadas. Hay, igualmente, una segunda clase de sociedades extranjeras, las cuales, constituidas en el extranjero, no tienen explotacin, comercio o industrias secundarias en Venezuela. Estas sociedades se consideran no domiciliadas y la ley les reconoce su existencia y su capacidad para ejercer sus negocios en Venezuela y comparecer ante los tribunales del pas como demandantes o demandadas. En este punto el legislador venezolano acogi ntegramente la teora de la persona colectiva real, en contraposicin de la antigua teora de la ficcin legal que solo aceptaba que la persona jurdica tuviese vida en el territorio donde se haba constituido. De acuerdo con la primera teora, la persona jurdica extranjera, a pesar de que es un ente creado por la ley, tiene vida mucho mas all del marco territorial donde ha sido creado en razn de que tales entes son una realidad de la fenomenologia contempornea que reclama un tratamiento jurdico igual al de las personas naturales. De all que se concluya que "la sociedad extranjera es un sujeto de derecho que no requiere previo reconocimiento formal o autorizacin tacita para actuar fuera del pas que la constituyo". Tales sociedades, se ha dicho en sentencia del 4 de agosto de 1937 de nuestro mximo Tribunal, "no pueden ser consideradas inexistentes y muchos menos carentes de capacidad para recibir protecci6n oficial, m se les puede negar en manera alguna goces de derechos civiles, dentro de la amplia concepcin del ejercicio Ilcito de la libertad de industria y de comercio en el territorio venezolano, porque ese derecho no solo deriva de su propia personalidad, sino del reconocimiento establecido por el articulo 356 del Cdigo de Comercio". Igualmente dispone la ley que estas ultimas sociedades consideradas como no domiciliadas al igual que las domiciliadas pueden adquirir la nacionalidad venezolana mediante manifestaci6n hecha por escrito por el representante de la compaa ante el Juez mercantil de la jurisdiccin donde tenga o decida fijar su domicilio. Una adopcin de la teora del control econmico se ha visto en Venezuela con motivo de la promulgacin de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros promulgada el 2 de julio de 1965. Segn dicha Ley, so1o se constituirn en Venezuela compaa de

seguros y reaseguros en las cuales el capital social pertenezca en un cincuenta y uno por ciento (5196) a personas venezolanas. Cuando estas personas sean jurdicas, dice la Ley, no menor del cincuenta y uno por ciento (51%) debe pertenecer a personas venezolanas naturales. Debe de la misma manera tener una directiva compuesta por no menos de cinco miembros, la mayora de los cuales debern ser venezolanos. En consecuencia, se llevara un control gubernamental sobre los accionistas de las Compaas establecidas o que se establezcan, declarando nulos todos los efectos legales que pudiesen tener cualesquier documentos con los cuales se pretenda demostrar que una persona extranjera es propietaria de acciones en contravencin de esta Ley, as estn otorgados en el extranjero y causen efectos legales en el mismo. Por consiguiente, estas compaas as constituidas podrn considerarse nacionales en razn de que el control econmico esta en definitiva ejercido en un mnimo del 51% por personas naturales venezolanas. Las Compaas que estaban establecidas con anterioridad a la Ley que comentamos, debern amoldarse a las exigencias del artculo 18 anteriormente sealado en un plazo de 8 aos en lo que se refiere al capital social para poder seguir operando en Venezuela y lo mismo las empresas extranjeras de seguros que tengan agencias, sucursales u otra clase de representaciones, debern cumplir con los requisitos del mencionado artculo 18 y para lo cual se le otorga un plazo de dos anos mis uno de prorroga. "Vencidos dichos trminos, dice la Ley, sin que tales empresas hayan dado cumplimiento a aquellos requisitos, no podrn continuar efectuando en el territorio nacional operaciones de la naturaleza sealada, cod tal carcter". Igualmente se ha acogido ntegramente la mencionada teora del control econmico para la determinacin de la nacionalidad nacional o extranjera de los Bancos tal como esta previsto en la Ley General de Bancos y otros institutos de crditos de 30 de diciembre de 1970, a la cual nos hemos referido. De acuerdo con la mencionada ley venezolana, se consideran como Bancos extranjeros aquellos cuyo capital pertenezca directa o indirectamente, conjunta o separadamente, en mas de un veinte por ciento a personas naturales de nacionalidad extranjera o personas jurdicas domiciliadas en el exterior o en el territorio de la Republica siempre que su capital en una proporcin mayor del 20% pertenezca a personas naturales de nacionalidad extranjera o a personas jurdicas domiciliadas en el extranjero o en el pas en las condiciones de dependencia econmica ya dichas. En consecuencia, a esta clase de Bancos les esta prohibido tener obligaciones exigibles a la vista o a plazo por una cantidad que exceda al equivalente de seis veces su capital papado mas sus fondos de reserva, recibir depsitos de ahorros de residentes en el pas y emitir bonos de ahorro, recibir depsitos gubernamentales y del sector publico, emitir certificados negociables de depsitos y vender divisas adquiridas directa o indirectamente del Banco Central de Venezuela. Por ultimo podemos decir que la reciente Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, Montevideo, 1979, estableci en su Convencin sobre sociedades mercantiles que "la existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitucin" (Art. 2), y que dichas sociedades debidamente constituidas en un Estado, "sern reconocidas de pleno derecho en los dems Estados" partes de la Convencin (Art. 3). Conclusin.

La Ley de Derecho Internacional Privado, vigente en Venezuela desde el 6 de febrero de 1999 estudia lo referente al derecho aplicable a: 1) las personas jurdicas, 2) las obligaciones convencionales y 3) las obligaciones no convencionales. Antes de la promulgacin de la Ley, estos temas tenan muy escasa y dispersa regulacin en el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado. En materia de derecho aplicable a las personas jurdicas, aparte de las soluciones contenidas en los artculos 31 y 35 , y 247 al 253 del Cdigo Bustamante, referidas a las personas jurdicas y a las sociedades extranjeras, el artculo 7 de la Decisin 292 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena fija el rgimen de la empresa multinacional andina. La Ley de Derecho Internacional Privado, es la una nica disposicin que alude a las personas jurdicas privadas civiles o mercantiles (Art. 20), da por sentado el reconocimiento de las mismas y regula parcialmente su rgimen jurdico. Mientras deja de lado a los entes morales de Derecho Pblico y a aquellas que surgen por acuerdo internacional o por una resolucin emanada de una organizacin internacional o regional. Bibliografa. B. DE Maekelt, Tania; Romero, Fabiola; Madrid Martines, Claudia; Rodrguez, Luis Ernesto. Derecho Internacional Privado, tomo II. Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de ciencias jurdicas y polticas, Escuela de Derecho, 2005. GUERRA IIGUEZ, Daniel. Derecho Internacional Privado. 9 edicin. Caracas, Ve

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos51/persona-juridica/personajuridica2.shtml#ixzz2jPtLB9Iq