JURISPRUDENCIA MUNICIPAL

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AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA.-

Iniciada en el fuero laboral una accin contra un municipio tendiente a obtener indemnizacin por despido reencausada la accin de acuerdo a las pretensiones del artculo 12 del Cdigo

Contencioso Administrativo- la Cmara deber expedirse acerca de la admisibilidad de la accin teniendo en cuenta que no se ha expedido la autoridad administrativa con competencia resolutoria final.-

En la ciudad de General San Martn, a los 22 das del mes de febrero de 2007 se renen en acuerdo ordinario los jueces de la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martn, Dres. Jorge Augusto Saulqun y Ana Mara Bezzi para dictar sentencia en la causa N 828-MO, DE caratulada MORON S/ "PARRAS JORGE OSVALDO C/

MUNICIPALIDAD

PRETENSION

INDEMNIZATORIA".

Establecido el siguiente orden de votacin, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Saulqun y Bezzi, el tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:

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I. Ante el Tribunal de Trabajo N 5 del Departamento Judicial de Morn, el Sr. Jorge Osvaldo Parras (fs.26/43vta.) promovi demanda por indemnizacin por despido contra la Municipalidad de Morn con fecha 25 de junio de 2004, invocando que fue dejado cesante el 01/7/2002. II. En fecha 04 de agosto del 2004 el Tribunal se declar incompetente (fs. 45/46) y remiti las actuaciones al Juzgado en lo Contencioso Administrativo N 1 de San Martn, el que se declar competente el 08/10/04 y a fs. 54 orden al actor a que reencauce la accin en los trminos de las pretensiones previstas por el art. 12 de la ley 12.008. III. Posteriormente y de acuerdo a lo dispuesto por la Res. SCJBA 2873/04 se remitieron las actuaciones al Juzgado en lo Contencioso Administrativo de Morn. IV. A fs. 64 el actor manifest que el objeto de su pretensin es la indemnizacin por despido incausado (art. 14 inc. 2 ley 12.008). V. A fs. 143/144 la Sra. Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Morn al efectuar el examen de

admisibilidad establecido en el artculo 31 de la ley 12008, resolvi declarar inadmisible la demanda interpuesta por no encontrarse agotada la va administrativa (arts. 31 y 14 de la ley 12008 y sus modificatorias). Para as decidir consider que las constancias allegadas a la causa, permiten colegir que no se encuentra agotada la va administrativa, de conformidad a lo establecido en el artculo 14 de la ley 12008 y sus modificatorias, como as tampoco se encuentran configuradas las excepciones a tal principio -conf. art. 14 inc. 1 apartados a) b) c) y d) del mismo cdigo-.Por lo que entendi que la demanda deba desestimarse por su carcter prematuro. VI. Contra dicha resolucin el actor por apoderado- interpuso recurso de apelacin a fs. 147/152.

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En su fundamentacin recursiva, reitera las consideraciones efectuadas al momento de encuadrar la demanda (fs. 64 y vta), en donde en lo sustancial manifiesta que la cuestin de fondo planteada encuadra y debe ser tutelada conforme la Ley de Contrato de Trabajo. Entiende que, a pesar del carcter del empleador Estado Municipal- no se encuentra frente a una relacin de empleo pblico, pues para que exista sta no slo debe haber un acto administrativo vlido dictado por la autoridad competente por el cual se procede al nombramiento de un agente para el desempeo de una funcin pblica, sino que ste debe tener estabilidad. A su criterio, si la relacin no tiene dicha garanta constitucional, habr relacin de empleo, de trabajo, locacin de servicios o cualquier otra vinculacin jurdica entre el Estado y un particular, pero no empleo pblico. Reitera que, para dilucidar el reclamo aqu articulado, se debe tener en cuenta la relacin existente entre las partes, la cual es una relacin de empleo privado con una garanta de estabilidad laboral relativa y donde el empleador puede despedir al trabajador, a su slo criterio, sin invocacin de causa. Por ello a su criterio- sera de aplicacin el derecho contractual comn laboral y privado y no el de una relacin de empleo pblico como lo hace la Jueza a quo. Expone que la adecuacin por l operada, no implic tornar la pretensin en una impugnacin de acto administrativo alguno, como lo sostiene la jueza de grado, sino que es una simple demanda por despido, regida por el derecho privado, donde lo nico peculiar es el carcter del empleador -ente pblico- que determina la competencia del fuero y la nica pretensin articulada por su parte es la obtencin de las indemnizaciones por despido incausado que prevee la LCT. Afirma que en nada se condice esta pretensin - iniciada bajo la normativa del derecho procesal laboral- con el plazo de caducidad

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impuesto por el art. 18 del CCA para habilitar la instancia invocado por la sentenciante para rechazar la demanda. Refiere que el nico plazo para interponer la demanda es el de dos aos; y que cualquier otra formalidad no slo implicara un rigorismo formal intolerable utilizado para desconocer los derechos de los

trabajadores beneficiando a la patronal, sino que adems se estara violando la garanta constitucional de igualdad ante la ley, al imponer a ciertos trabajadores con relaciones laborales privadas, el cumplimiento de requisitos de admisibilidad previstos y plazos de caducidad exiguos por el slo hecho de ser el empleador un ente pblico. Concluye que resulta entonces inconstitucional y

discriminatorio exigir el cumplimiento de requisitos de admisibilidad previos como condicin para entrar al conocimiento de las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, contraviniendo con ello los arts. 14 bis y 16 de la Constitucin Nacional. Asimismo, mantiene la reserva hecha del caso federal en los trminos de los arts. 14 y 15 de la ley 48. VII.- Que relatados los hechos y actos vinculados con la causa anticipo que el recurso interpuesto no puede prosperar. En efecto, de las constancias de autos surge que: a) En el escrito de inicia demanda por despido de fs. 26/42vta. el apoderado del actor seal que la designacin de su representado se produjo en calidad de personal temporario por decreto 345/99, siendo renovada sucesivamente mediante los decretos 1420/99 y 1963/2001, como as tambin que la fecha de cese del actor se produjo el 1 de julio de 2002. b) En la adecuacin de demanda de fs. 64 y vta., sin perjuicio de manifestar que entenda que la relacin de fondo del presente deba ser tutelada conforme las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, sealo que

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su pretensin: tiene el objeto de obtener el resarcimiento de un derecho tutelado, que para el caso particular es la indemnizacin por un despido incausado a mi representada por parte de la demandada (art. 14 inc. 2 ley 12008). Respecto del requisito de admisibilidad que ordena el agotamiento de la va administrativa, el presente encuadra en la excepcin del inc. 2 del art. 14 del CCA, en tanto establece el mismo que no ser necesario el agotamiento de la va administrativa cuando mediare una clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una va administrativa de impugnacin . Habindose producido el despido del actor en forma directa por la demandada, como fuera oportunamente descripto en el escrito inicial, la va administrativa resulta inoficiosa VIII.- Entrando al anlisis del recurso interpuesto en primer trmino analizar la normativa aplicable. A tal fin, considero oportuno sealar que el artculo 166 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, establece en su ltimo prrafo que "Los casos originados por la actuacin u omisin de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern juzgados por tribunales competentes en lo contencioso-administrativo, de acuerdo con los procedimientos que determine la ley, la que establecer los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa". Por otra parte, la ley 11.757 en su artculo 1 dispone que el rgimen para el personal de las municipalidades se regir por ese estatuto, el que en su artculo 12 especialmente establece la clasificacin del personal alcanzado por el rgimen de dicha ley entre los que se indica: 1. Planta permanente: integrada por el personal que goza de estabilidad. 2. Planta temporaria, que comprende: a) personal temporario

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IX. De las constancias de la causa y la normativa reseada se desprende que, la pretensin pecuniaria que se expone en la demanda halla sustento en una relacin de empleo pblico y la materia sometida a juzgamiento es propia de la competencia contencioso administrativa (art. 215 2da. parte, Constitucin Provincial) pues comprende los conflictos suscitados entre los particulares y la administracin en el mbito del referido vnculo laboral (arts. 1 y 2, de la ley 12.008 -texto segn ley 13.101- doctrina SCBA en causas B 63.226 I 17-10-2001; B 63.183 I 17-102001;B 63.298 I 24-10-2001 entre otras). Por tanto, para accionar judicialmente se deben observar los preceptos establecidos en el Cdigo de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo (ley 12.008-texto segn ley 13101-) y principios que informan la materia. X. Sentado ello, y a efectos de resolver la cuestin trada a consideracin, juzgo imprescindible determinar si en el caso de autos resulta exigible el previo pronunciamiento de la autoridad con competencia final para decidir, o si se ha configurado alguno de los supuestos para su excepcin. De las constancias de autos, a fs. 64 y vta. el actor al adecuar su demanda manifest que la pretensin incoada persigue el

reconocimiento del derecho a indemnizacin por despido incausado (art. 14 inc. 2 ley 12.008). Por tanto, en casos como en el de autos, para reclamar judicialmente una indemnizacin en primer trmino se debera acreditar el actuar ilegtimo de la administracin, dado que la pretensin indemnizatoria resultara accesoria y se encontrara subordinada a la previa declaracin de la invalidez (Conf. esta Cmara en causa Acera c/ Municipalidad de Morn s/ cobro de pesos Expte. N 807 fallo del 28/12/06).

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De lo expuesto, para la procedencia de la presente accin, prima facie resultara necesario que la autoridad jerrquica superior con competencia resolutoria final, en este caso el Intendente Municipal, se expida al respecto, y que, segn las constancias allegadas a la causa no se habra pronunciado. En efecto, de las constancias de autos surge que: a) A fs. 100 el actor inst el procedimiento administrativo mediante expediente Nro. 4079-51458-03. b) A fs. 104, 105 y vta. el municipio emiti un Dictamen del Servicio de Reconocimiento Mdicos, el que fue notificado al actor por disposicin de la Direccin de Asuntos Legales (fs. 104, 105 y vta.). c) A fs. 114 el accionante solicit que se otorgue vista al Seor Intendente municipal a efectos de que dicte resolucin definitiva sobre su reclamo y el dictado del pertinente acto administrativo. Sobre dicha base, lo cierto es que en este estado liminar de las actuaciones no se encuentra acreditado en autos que ante el reclamo del actor precedentemente sealado se hubiere dictado un acto emanado de la autoridad jerrquica superior con competencia resolutoria final o por el rgano con competencia delegada (art. 14 inc. 1 ap. "a" del CCA), ni que aquella hubiera instado el procedimiento administrativo a fin de configurar el silencio que habilitara la accin. Adems de recordar que en el supuesto de inactividad administrativa, el particular dispone de diversas alternativas para urgir el procedimiento, entre las cuales se hallan la accin de amparo por mora (arts. 12 inc. 5 y 76, C.C.A) y la configuracin del silencio administrativo (art. 16, C.C.A.) (Esta Cmara en causa n 90/05 Cibils Braga sent. del 05/5/05). Tampoco el accionante ha demostrado que la conducta de la demandada haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una va administrativa de impugnacin que implique un rigorismo formal

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intolerable (art. 14 inc. 1 ap. "b" primera parte ley 12.008 texto segn ley 13.101-). Por todo lo expuesto, entiendo que la demanda resulta prematura (art. 14 ley 12.008 texto segn ley 13.101-).(conf. Doctr. SCBA causas B 53.875 I 22-12-1992; B53.232 I 22-12-1992; B 56.608 I -01-101996; B 58.270 I 05-5-1998; B 59.106 I 14-7-1998; B 61.836 I 5-9-2001 entre otras). XI. En consecuencia, por los fundamentos aqu dados, considero que corresponde rechazar el recurso de apelacin interpuesto y confirmar la sentencia de fs. 143/144. Costas de alzada por su orden (arts. 14, 31, 51 ley 12.008 -texto segn ley 13.101). Difirindose la regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904/77). As lo voto. La Dra. Bezzi vot en igual sentido y por los mismos fundamentos. Con lo que termin el Acuerdo, dictndose la siguiente

SENTENCIA Por lo expuesto, se rechaza el recurso de apelacin interpuesto y se confirma la sentencia de fs. 143/144. Costas de alzada por su orden (arts. 14, 31, 51 ley 12.008 -texto segn ley 13.101). Difirindose la regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904/77). Regstrese. Notifquese. Devulvase.

Ana Maria Bezzi Ante M Ana Clara Gonzlez Moras Secretaria

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EMPLEO PBLICO. ESTABILIDAD.-

Un agente municipal interpuso accin de amparo tendiente a atacar el cese dispuesto por la comuna. Los Magistrados analizarn las caractersticas de la relacin de empleo que vinculaba al actor con el municipio en el marco de la Ley N 11.757.-

En la ciudad de General San Martn, a los doce das del mes de diciembre de 2006, se renen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martn, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Bezzi y Saulqun, para pronunciar sentencia en la causa N 395/05, caratulada: I. I. D. C/ Municipalidad de Morn S/ Amparo. El tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? A la cuestin planteada la Dra. Ana Mara Bezzi dijo: I. Que a fs. 86/96 se present I. D. I., promoviendo accin de amparo contra lo que estim como decisin de facto de la Municipalidad de Morn, de considerar extinguida la relacin laboral de empleo pblico que los una desde el 1 de abril de 1992 Manifest que resultaba legitimado para promover la accin en virtud de revestir el carcter de empleado municipal, conforme lo acreditan los recibos de haberes que acompaa. Habiendo desarrollado fielmente sus tareas desde su ingreso, careciendo de sanciones. Precis que desde su ingreso en el ao 1992 todo transcurri normalmente hasta que el 1 de octubre de 2003 la demandada a travs del Coordinador de la Unidad de Gestin Morn Sur le inform verbalmente que

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por orden superior se haba dispuesto el cese de la relacin de empleo pblico. Consider que el cese se produce sin causa ni motivacin suficiente, lo que segn su entender surgira explcitamente por la falta de antecedentes o aclaracin suficiente. Estim que habiendo transcurrido en exceso el plazo de un ao previsto por la ley 11757, adquiri estabilidad y en consecuencia no corresponde disponer su cese como empleado. Agreg que siempre cumpli sus funciones en forma ptima, eficiente e ininterrumpida, dentro del agrupamiento obrero, siendo sus tareas como la de cualquier otro trabajador de la planta de personal, consistente en desmalezamiento, limpieza y conservacin de la va pblica. Por otra parte, destac que a la grave situacin que atraviesa, se suma el especial hecho de ser padre de un hijo discapacitado, quien con trece aos padece retraso mental grave y necesita de cobertura mdica imprescindible. Luego de argumentar en torno a los derechos constituciones que entendi conculcados y a la procedencia de la excepcional va intentada, peticion que oportunamente se dicte sentencia que decrete su

reincorporacin como empleado de la planta de personal municipal. II. A fs. 148/154 la Municipalidad accionada, por apoderado, contest el informe circunstanciado requerido (fs. 139). Destac en lo sustancial que el actor en efecto ha cumplido funciones a favor del Municipio. Sin embargo entendi que lo esencial estba dado por el carcter de personal temporario con el que el mismo cumpla dichas funciones. Aclar que, desde que el actor comenz a laborar bajo la

dependencia de su representada, el 1 de marzo de 1995 y durante toda la relacin, lo hizo como personal temporario. Agregando que en dichas

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condiciones su designacin fue renovndose en forma consecutiva a travs de distintos decretos emitidos por el Poder Ejecutivo municipal. Lo cual se confirmara con el propio decreto de designacin agregado a estas actuaciones a fs. 103. Estim que de ello se desprenda claramente que el acto administrativo de designacin tiene determinada la fecha de cesacin de la relacin laboral, ms all del cual no puede extenderse sin el dictado de un nuevo acto que otorgue vigencia a la relacin de trabajo. Cit en apoyo a su postura jurisprudencia de la Suprema Corte Provincial, segn la cual el personal de planta temporaria se halla incorporado a un rgimen de excepcin, no poseyendo ms estabilidad en el empleo que la que surge del acto de designacin. III. A fs. 225 y siguientes la Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Morn rechaz la accin de amparo promovida, e impuso las costas en el orden causado. Para as decidir record en lo sustancial que el estatuto para el personal de las municipalidades establecido a travs de la ley 11757 ha regulado, de modo semejante a como lo han hecho otros reglamentos, el derecho a la estabilidad, clasificando en dos grupos diferenciados al personal en ellos comprendido; el de planta permanente y el de planta temporaria. Estim que del informe evacuado por la demandada surga como fecha de ingreso del actor el 1 de marzo de 1995, y como fecha de egreso el 30 de septiembre de 2003, el cual se deba a la no renovacin del contrato. Destacando que del nico decreto de designacin acompaado, nro. 1301/2003, surga la condicin de temporario del nombramiento. En este sentido tuvo por acreditado el egreso del actor como personal de la accionada, el 1 de octubre de 2003, de conformidad con lo denunciado por el amparista, considerando que no existan en las actuaciones administrativas prueba alguna que controvierta dicha afirmacin. Juzgando, en

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tanto, que no existe otro fundamento en dichas actuaciones para justificar la resolucin la relacin laboral que el vencimiento del plazo de contratacin. En tal carcter y con cita del precedente Luduea de Andrade de la Suprema Corte de Justicia (del 22/III/2006) estim que no es aplicable al personal de planta temporaria lo dispuesto en el estatuto con relacin a la adquisicin automtica al derecho a la estabilidad en el cargo una vez vencido el periodo de prueba, sin que exista oposicin a su permanencia, pues aquel personal no goza del derecho a la estabilidad. Ello sin perjuicio de dejar a salvo su opinin en contrario. Ponder que resultaba determinante el hecho de que el actor no ofreci ni produjo prueba alguna con el propsito de desvirtuar la adecuacin del cese conforme la ley, cobrando operatividad la doctrina de la Suprema Corte provincial, en cuanto a que resulta legtima la facultad de la administracin municipal de prescindir de un agente no amparado por la garanta de estabilidad invocada por la administracin, con abono en el art. 101 de la ley 11757. Consider, a mrito de lo expuesto, que la va excepcional intentada por la accionante no es procedente en el caso de autos dado que su pretensin procesal est dirigida a obtener su reincorporacin, que en definitiva depende de que el acto administrativo que dispone su baja cumpla o no con los requisitos que establece la ley que rige la materia. No existiendo prueba, segn su parecer, que demuestre que hubiere continuado prestando servicios luego de fenecido el plazo del decreto de designacin, como sostuvo en su demanda el actor. IV. Contra esa decisin, el letrado apoderado de la parte actora, invocando la calidad de gestor (art. 48 del CPCC), interpuso recurso de apelacin (fs. 223), que fue concedido en relacin y en ambos efectos (fs. 235) y contestado por la contraria a fs. 246/252.

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Entiende que qued acreditado en autos que desde el ingreso de la actora ha desempeado funciones de manera ininterrumpida, llegando el municipio a realizarle liquidaciones como empleado de planta permanente, razn por la cual aprecia que la naturaleza de la relacin laboral no puede considerarse comprendida como de planta temporaria. Afirma que de otro modo quedara desnaturalizado el carcter temporario previsto por el art. 92 de la ley 11757, ya sea como mensualizado o jornalizado. Pues, estima, que para ello la designacin tuvo que darse en el marco de un servicio, explotacin y obra de carcter temporario, estacional o eventual; y dichos extremos no pudieron ser acreditados por el demandado. Considera que la contraria tampoco ha podido definir el marco de la relacin que la una con la actora. Ello por cuanto, segn su parecer, por un lado la demandada afirm la condicin de temporario del actor, y luego argument que el cese del actor se debi a la no renovacin del contrato. Por otra parte, para fundamentar que la actora no reviste carcter temporario, destaca que desde que ste ingres no hubo notificacin por la cual se le informara el periodo temporal de tal designacin. Tampoco se le inform cundo comenzaron y finalizaron los periodos por los cuales el amparista se encontraba designado. Incluso no se le habra notificado el ltimo cese, a pesar de contar con ms de diez aos en la administracin de manera ininterrumpida. Manifiesta que ha quedado claro el cumplimiento del plazo de un ao previsto por la ley 11757, que determina el derecho a la estabilidad en la relacin de empleo pblilco. Por ltimo considera que se encuentra acreditada la alegada arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la actuacin de la demandada, en tanto el resto de los trabajadores que al igual que el actor, cumplan funciones como supuestos temporarios, continuaron en actividad.

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V. Que a fs. 246 y siguientes la comuna accionada contesta el traslado conferido. Considera que la expresin de agravios efectuada por la actora no importa una crtica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 260 del CPCC. Observa que la recurrente omite cuestionar los fundamentos dados por la jueza a fin de rechazar la accin. En consecuencia solicita que se declare la insuficiencia del recurso interpuesto, con costas. Sin perjuicio de lo cual, contesta los agravios de la parte actora. VI. Que por razones de orden corresponde tratar en primer trmino la denuncia de insuficiencia recursiva efectuada por la parte demandada respecto del memorial del actor (art. 260 del CPCC y 20 de la ley 7166). VII. Relatados los hechos de la causa, reseado el escrito recursivo presentado por la parte actora, corresponde sealar que los agravios esgrimidos con relacin a la cuestin sustancial debatida poseen, aunque mnimamente, la fundamentacin exigida por los arts. 18, 19, 20 de la ley 7166 y 260 del CPCC, por cuanto constituyen una crtica concreta y razonada del fallo apelado. En efecto, la magistrada fund su decisin en el hecho de tener por acreditada la condicin de empleado temporario del actor, y en virtud de dicha circunstancia aplic la doctrina de la Suprema Corte que entendi pertinente para el caso. Por su parte, el recurrente cuestion dicho razonamiento, al considerar que la condicin de pertenencia a la planta temporaria que se le imputa no condice con el tiempo de su relacin laboral.

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Siendo ello as, descartada la insuficiencia

denunciada,

corresponde analizar la procedencia substancial del recurso (arts. 260 y 261 del CPCC). VIII. Resulta oportuno destacar que de las constancias aportadas surge, (i) que entre fs. 10 y fs, 85 obran copias certificadas de los recibos de sueldo del amparista que acreditan la vinculacin laboral que la uni con la demandada, al menos desde el mes de abril de 1992 (ver en especial a partir de fs. 21); (ii) a fs. 107 obra copia certificada del decreto nro. 1301/2003 del Intendente de la Municipalidad de Morn, mediante el cual procedi a la designacin de agentes, desde el 1 al 30 de septiembre de 2003, dentro de la denominada Planta de Personal Temporario, figurando en el anexo que integra el decreto, en el orden nro. 597, I., I. D.; (iii) a fs. 109, informe de la Direccin de Recursos Humanos, mediante el cual consigna como fecha de ingreso del actor, el da 1 de marzo de 1995, y como egreso el da 30 de septiembre de 2003, indicndose como causal de egreso la no renovacin del contrato, agregndose que el amparista perteneca a la Planta Temporaria, cuyos contratos son mensuales. IX. Que corresponde sealar en primer lugar que la accin de amparo intentada tiene un marco reducido de cognicin y que slo proceder, en lo sustancial, cuando el acto, hecho u omisin impugnadas afecten con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas derechos amparados por garantas constitucionales (arts. 20 de la CP, 43 de la CN, 1 de la ley 7166). X. Que a fin resolver la cuestin trada a debate ante esta Alzada corresponde recordar lo normado por el art. 12 de la ley 11757, en tanto determina que El personal alcanzado por el presente rgimen se clasificar en: 1. Planta permanente: integrada por el personal que goza de estabilidad. 2. Planta temporaria, que comprende: a) servicios. Personal temporario. b) Personal

reemplazante. c) Personal destajista. d) Personal contratado por locacin de

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Por su parte el art. 92 de la ley 11757 establece que Personal temporario mensualizado o jornalizado son aquellos agentes necesarios para la ejecucin de servicios, explotaciones, obras o tareas de carcter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados con personal permanente de la administracin municipal diferencindose entre s por la forma de retribucin, por mes o por jornal. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que el personal de planta temporaria de la comuna se halla incorporado a un sistema de excepcin que lo aparta de las reglas generales de los agentes pblicos permanentes, todos regidos por el mismo estatuto, no teniendo el agente ms estabilidad en el empleo que la que surge del propio acto de designacin (conf. causas B 49.890, B 50.547, L 72.759 e/ muchas). XI. Que en atencin a las normas y jurisprudencia reseada corresponde examinar en el caso si la apreciacin de la juez A-quo, en torno a considerar al amparista como de planta temporaria, se halla sustentada en las constancias de la causa, en el estrecho marco de la accin de amparo intentada. O si, por el contrario, como lo pretende la apelante, el tiempo de la contratacin y el tipo de tareas que desarrollaba, resultan circunstancias suficientes, a efectos de ser considerado como de planta permanente, con la estabilidad pretendida. XII. Sobre dicha base, cabe sealar que del decreto de designacin acompaado a fs. 107, surge la condicin temporario, sin que el amparista aportara elemento alguno para desvirtuar dicho extremo, sellando de ese modo la suerte del intento recursivo (arts. 375 260, 266 y cctes del CPCC). Razn por la cual, no resulta manifiestamente arbitrario el accionar de la comuna demandada. Por ello, entiendo que el primer agravio laboral perseguida, que redundara en la reincorporacin

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debe ser desestimado (arts. 12, 92 y cctes de la ley 11757; y fallos sealados en el considerando X, in fine; arts. 375, 260, 266 del CPCC ). XIII. Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente, vinculado con el tiempo de la contratacin y el tenor de las tareas desarrolladas, en orden a estimar suficientes dichos extremos para otorgar estabilidad al actor, excede el estrecho marco de la accin sumarsima intentada (art. 1 de la ley 7166); en tanto implica mayor debate y prueba, propio de un proceso pleno. En dichas condiciones propongo rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora; y en consecuencia confirmar la decisin apelada. Con costas al actor vencido (art. 25 de la ley 7166). AS VOTO. El Dr. Saulqun adhiere al voto precedente. En virtud del resultado del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora y, en consecuencia confirmar la decisin de grado. Con costas al actor quien resulta vencido (arts. 18, 20 y 25 de la ley 7166). Se difiere la regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto-ley 8904/77). Regstrese. Notifquese y oportunamente devulvase.

Jorge Augusto Saulquin Ana Maria Bezzi Ante M

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MEDIDAS CAUTELARES. REQUISITOS. HABILITACION COMERCIAL.-

Mediante el correspondiente acto administrativo se le otorg a la actora una habilitacin comercial a ttulo precario. Disconforme con el contenido de la habilitacin cantidad de personas que puede

albergar el local y restriccin horaria para funcionarinicia la presente accin contencioso administrativa solicitando una medida cautelar. La Cmara repasar los conceptos de poder de polica, habilitacin y permiso, alcance de la presuncin de legitimidad de los actos, entre otros.

CAMARA CONT ADM SAN MARTIN 19/12/06, Fuld, Andrs c/Municipalidad de San Isidro s/Pretensin anulatoria

Y V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O:

I. Que a fs. 74/95 el Sr. Andrs Enrique Fuld promovi pretensin anulatoria contra el artculo 1 de la Resolucin n 1529/05 de la Municipalidad de San Isidro, en lo que respecta a la restriccin horaria dispuesta en la habilitacin con carcter precario del establecimiento que explota destinado al rubro bar-casa de lunch (con una capacidad mxima de treinta y dos (32) comensales y un horario de funcionamiento de 08:00 a 02:00 horas). Asimismo, plante la inconstitucionalidad del art. 3 inc. b) de la ordenanza municipal n 7889/03, del artculo 9 de la ley 11582 (texto segn ley 12588) y art. 4 de la ley 12588 de la Provincia de Buenos Aires, por considerar

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que violan normas provinciales especiales y de mayor jerarqua, en tanto, el acto impugnado resulta ser una aplicacin de las referidas normas (cfr. Arts. 1, 2, 12, 3 y conc. Del CCA). Por su parte, solicit el dictado de una medida cautelar a fin de garantizar la eficacia prctica de la sentencia a dictarse sobre el fondo de la cuestin. II. Que a fs. 96/97 vta. el Juez en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de San Isidro rechaz el pedido cautelar efectuado por la actora de acuerdo a lo dispuesto en el art. 22 del CCA, ley 12008 texto segn ley 13101- y, orden que prosiguieran las actuaciones segn su estado. Para as decidir, en lo que aqu interesa, entendi que el actor solicit el dictado de una medida cautelar con el objeto de que la comuna accionada se abstuviera de aplicar y/o ejecutar la restriccin horaria contenida en el art. 1 del acto impugnado (cfr. Fs. 75 pto. I.2). Consider, en lo sustancial, que los actos del poder

administrador gozan de presuncin de legitimidad y que su eficacia los hacen revestirse de caractersticas de ejecutividad (art. 110 ordenanza general 267/80). Subray que la presuncin en examen en modo alguno se vea resentida por los antecedentes que arrimara la actora a los efectos de entender cumplido el recaudo de verosimilitud en el derecho (art. 22 inc. 1 a) del CCA). Seal que si bien exista un perjuicio evidente para el actor en el cumplimiento de la resolucin cuestionada (art. 22 inc. 1 b) del CCA), no encontraba, en esta etapa del proceso, mrito suficiente para considerar que dichos perjuicios fueron provocados por un acto manifiestamente nulo. Puntualiz que se haca dificultoso el anlisis en el caso de la apariencia de buen derecho a favor de lo peticionado en la cautelar, en razn a que tenda a la obtencin de un nuevo rgimen horario, convirtiendo el peligro en la demora en una cuestin de reglamentacin y poder de polica municipal. Destac que la cuestin de los lmites horarios como asimismo la inconstitucionalidad o no de las normas en las que se funda, habrn de ser analizadas con motivo de la sentencia de fondo. Refiri que entender lo

246

contrario

implicara

que

la

presuncin

de

legitimidad

de

los

actos

administrativos cayera ante cualquier observacin, provocando que se invirtiera dicha presuncin en presuncin de ilegitimidad. Indic, con cita de jurisprudencia, que si los actos realizados por intermedio de los rganos del Estado, en uso de facultades regladas, gozan de presuncin de legalidad, su ejecutoriedad no puede ser detenida por la justicia, sino mediando graves circunstancias, debiendo el peticionante probar la arbitrariedad del acto recurrido o la violacin prima facie de la ley, para hacer caer la mentada presuncin de legalidad del acto administrativo y, por tanto su ejecutoriedad. III. Contra esa decisin, el actor interpuso recurso de apelacin (fs. 100/107), el que fue oportunamente elevado ante esta alzada (fs. 108). En primer lugar, precis el apelante que la medida cautelar solicitada consista en que la municipalidad de San Isidro se abstuviera de aplicar y/o ejecutar la restriccin horaria contendida en el art. 1 del acto impugnado, esto es, de 08.00 a 02.00 horas de la maana, permitiendo consecuentemente, el normal e irrestricto funcionamiento de su actividad comercial de acuerdo a las normas de carcter provincial que as lo estipulan, adems de que la comuna se abstuviera de proceder a clausurar la explotacin comercial en base a la restriccin horaria referida, como as aplicar apercibimientos y/o sanciones de cualquier tipo y se abstuviera de revocar por dicho motivo la habilitacin comercial concedida a dicha parte. Seguidamente, expuso el recurrente los siguientes agravios, a saber: a) que el magistrado de grado omiti fundamentar debidamente la sentencia que se cuestiona, en tanto, slo manifest que los argumentos esgrimidos por dicha parte eran insuficientes para derribar la presuncin de legitimidad que goza el acto administrativo impugnado, pero omiti fundar las razones de tal insuficiencia, sin analizar la improcedencia de los argumentos

247

de hecho y de derecho expuestos en la demanda. Entiende que el a quo rechaz la cautelar pedida sobre la base de meras afirmaciones dogmticas que slo constituyen un fundamento aparente; b) que el juez de grado omiti analizar, considerar y resolver cuestiones oportunamente propuestas y conducentes, las que reitera pormenorizadamente, para concluir en que del relato de los hechos se puede colegir que dicha parte a lo largo del procedimiento administrativo y an mediando tres procedimientos de faltas, la municipalidad accionada no pudo ni quiso fundar las razones de tal capricho restrictivo, con lo cual se ha puesto de manifiesto la voluntad de la administracin. Destaca que para acreditar al verosimilitud del derecho invocado, se analiz cada uno de los puntos que tornan a su entender- ilegtimo el art. 1 de la resolucin 1519/05. En este sentido, refiere que el acto no se encuentra motivado y que ello surgira con slo ver el texto de la Resolucin que se ataca, en tanto carecera de dictamen jurdico previo, adems, de ser irrazonable, violar el derecho de igualdad. Asimismo, entiende que la Municipalidad de San Isidro carece de competencia para fijar horarios comerciales en virtud de la exigencia de normas contrarias; c) puntualiza que dicha parte no ha articulado la pretensin cautelar a fin de obtener un nuevo horario, sino que el acto que determin el horario de funcionamiento de su explotacin comercial es ilegtimo, por un lado por carecer de dictamen jurdico previo y por el otro por carecer de motivacin, cuestiones que considera relevantes y susceptibles de ser analizadas prima facie. Agrega que el acto cuestionado resulta ilegtimo en tanto afecta el derecho de igualdad frente a otros comerciantes y contraviene normas de jerarqua superior, por cuanto es la ausencia de restriccin horaria el principio que debe aplicarse en la Provincia de Buenos Aires, orden jerrquico que desconoce el municipio al momento de restringir en exceso de su competencia el horario de funcionamiento;

248

d) precisa que el magistrado de grado incurre en un error al analizar el peligro en la demora, pues, la invocada falta de nulidad manifiesta del acto no obsta a la existencia de peligro en la demora. Seala que el juez de grado calific de evidente el perjuicio. Expone que el derecho que se invoca tiene carcter alimentario en cuanto se encuentra vinculado con su actividad laboral, nico sustento econmico de dos familias y, que los daos se derivan no slo de la inversin realizada sino tambin por la falta de ingresos propios a la actividad de un bar, con un promedio de clientela mayor durante el horario nocturno, que no se encuentra en una zona residencial, que posee el acuerdo de sus vecinos, que alega son clientes del mismo y que es lindero a comercios como caber-cafs o drugstores que se encontraran abiertos las 24 horas sin restriccin alguna. Destaca que tales perjuicios no pueden ser susceptibles de reparacin in natura al momento de dictarse la sentencia definitiva; e) entiende, a diferencia de lo sostenido por el magistrado de grado, que los planteos normativos realizados no constituyeron meras observaciones sino que fueron debida y suficientemente fundados, en normas tales como: decreto ley nacional 9168/78, pacto federal para el empleo, la produccin y el crecimiento, decreto nacional 1807/1993, ley provincial 11463, decreto nacional 2284/91 y decreto provincial 3942/91. Adems, de considerar que la aceptacin o rechazo de cualquier medida cautelar, aunque ms no sea, provisionalmente, exige el anlisis de los hechos y el derecho invocado, ms no su diferimiento integral en la sentencia de fondo, momento procesal en donde se examinar con mayor profundidad y con la prueba producida su procedencia. IV. Que el recurso de apelacin resulta formalmente admisible en tanto se dirige contra una decisin cautelar y ha sido interpuesto en trmino (art. 55 inc. b) y 56 inc. 1 in fine del CCA ley 12008 texto segn ley 13101-) . V. Que ahora bien, a fin de decidir acerca de la procedencia sustancial del recurso articulado, cabe precisar que la cuestin debatida en

249

esta etapa del proceso radica en determinar provisionalmente la ilegitimidad de la limitacin horaria que dispuso la resolucin 1529/05 que habilit con carcter precario el establecimiento comercial que explota el actor. Adems, de examinar si la resolucin atacada tiene los recaudos de un acto jurisdiccional vlido. VI. Que en dichas condiciones, en lo que aqu interesa, de las constancias de la causa surge que: a) A fs. 3/4 obra copia de la resolucin 1529 de fecha 24-102005- dictada en el marco del expediente nro. 12045-F-2004, con consideracin expresa del informe producido por la Subsecretara de Inspeccin General y con fundamento en los referidos actuados, por medio de la cual el Secretario General de Gobierno y Administracin de la Municipalidad de San Isidro, resolvi: ARTCULO 1RO. Habiltase con carcter precario a nombre de Andrs Enrique Fuld () el establecimiento destinado al rubro Bar -Casa de Lunch (con capacidad mxima de treinta y dos (32) comensales y un horario de funcionamiento de 08.00 a 02.00 horas), sito en Avda. Santa F N 1444 de la ciudad de Martnez, jurisdiccin de este Partido, con una superficie econmica total de 160 n2 y potencial electromecnico de 6,72 H.P., habiendo iniciado actividades el da 27 de diciembre de 2004. ARTICULO 2DO. La habilitacin que se otorga en el artculo precedente reviste carcter precario, y podr ser revocada por la Comuna en cualquier momento, de oficio o a pedido de parte sin reclamo ni resarcimiento alguno por parte de aqul. b) A fs. 5 obra CERTIFICADO DE HABILITACION PRECARIA CONTRIBUYENTE NRO. 65359, el que dispone: CERTIFICO que mediante Resolucin S.G.G.yA. nro. 1529 dictada en el da de la fecha a fojas 83/84 del expediente municipal nro. 12045-F-2004, se HABILITO con carcter precario a nombre de Andrs Enrique Fuld () el establecimiento destinado al rubro Bar-Casa de Lunch (con una capacidad mxima de treinta y dos (32) comensales y un horario de funcionamiento de 08.00 a 02.00 horas).

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c) A fs. 58 obra nota de fecha 13-04-2005 dirigida al Intendente de la comuna accionada, presentada en el expediente de habilitacin, mediante la cual, se solicita: 1-extender la habilitacin para la atencin de hasta 100 clientes y 2- fijar el horario de funcionamiento de 08.00 a 06.00 horas. d) A fs. 60 obra nota de fecha 17-05-2005 que reitera lo peticionado en nota de fecha 13-04-2005 y agrega que el Informe de la Comisin Evaluadora de Inspeccin General, en el inciso h, recomienda discrecionalmente habilitar el local en el horario de 08.00 a 02.00, sin que ese lmite responda a reglamentacin preexistente, razn por la cual amplia explicacin de los motivos por los cuales solicit la extensin de el horario hasta las 06.00 ya que el lmite impuesto significa un importante perjuicio econmico para el emprendimiento. e) A fs. 62 obra cdula de notificacin recibida en fecha 11-092006 mediante la cual se comunica que en el expediente 12045-2004 se resolvi denegar lo solicitado mediante alcance 905214, debiendo ajustar al horario de funcionamiento (de 08.00 a 02.00 hs.) a lo resuelto por la Comisin Evaluadora de Inspeccin General e indicado en la Resolucin de habilitacin 1529/05. En caso de incumplimiento la Subsecretara de Inspeccin General adoptar las medidas necesarias y hasta la caducidad de la habilitacin. f) A fs. 66 obra nota de fecha 11 de julio de 2006 en virtud de la cual se reitera el pedido de extensin horaria efectuado en fecha 13 de abril de 2005. g) A fs. 67 obra nota de fecha 14 de noviembre de 2006 mediante la cual el Sr. Fuld en su carcter de titular de la habilitacin precaria otorgada mediante la resolucin 1529/05 solicita se suspenda la ejecucin de aqulla y se haga lugar a sus reiterados pedidos de ampliar el horario de apertura (de 08.00 a 02.00 horas) del Bar-Casa de Lunch denominado ICARO. h) A fs. 74/95 y vta. obra demanda contencioso administrativa pretensin anulatoria- de fecha 17 de noviembre de 2006.

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VII. Que relatados los actos y hechos vinculantes de la causa, cabe precisar que el agravio dirigido a la arbitrariedad de la decisin por falta de fundamentacin, no puede tener favorable acogida a fin de descalificar el pronunciamiento como acto jurisdiccional vlido. En efecto, se aclara que el examen de las cuestiones tradas a la alzada debe efectuarse acotando la tarea a un enfoque proclive a la conservacin de los actos en tanto los defectos advertidos puedan ser subsanados por medio del recurso de apelacin (CC0001 QL 2360 RSI-218-98 I 22-12-1998, Suarez Raymunda M. s/ Sucesin). En este sentido, se advierte que, en principio, el recurso de nulidad contra la sentencia de primera instancia slo procede ante la existencia de vicios extrnsecos (formales atribuibles a ese pronunciamiento, pero nunca contra los vicios intrnsecos (de juzgamiento), que -de existir- son corregibles por el recurso de apelacin tambin formulado y al que aqul necesariamente accede (doct. art. 253 Cd. Proc., cfr. CC0101 MP 119386 RSD153-3 S 17-6-2003 Dos Santos, Jos Luis s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Apelacin). As, en el caso de autos, la alegada falta de motivacin y fundamentacin legal, no se presenta como una falencia de tal magnitud y gravedad, que imposibilite la facultad revisora de este Tribunal y el conocimiento adecuado del recurso de apelacin interpuesto. VIII. Que sobre dicha base, en forma liminar se destaca, que en este estado provisional del proceso no corresponde abordar los planteos constitucionales efectuados por la actora, en tanto, tal como lo indicara el a quo suponen necesariamente pronunciarse sobre la debatida cuestin de fondo con riesgo cierto de afectacin del derecho de defensa. Asimismo, se debe tener presente que la habilitacin municipal es el modo de ejercer el poder de polica que compete al ayuntamiento (arts.181, 183 inc.4 y 6 de la Const. Pcia. de Buenos Aires; SCJBA "Ac.y

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Sent." 1965-II, 713), y tiende a asegurar las condiciones de salubridad, seguridad, buenas costumbres y moralidad, para que sobre el inters comercial del comerciante prevalezcan el inters pblico y de los terceros (SCJBA, "Ac.y Sent." 1973-I, 377; 1964-III, 69). Dicha circunstancia, implica que la cuestin atinente a la razonabilidad de la limitacin horaria tal como ha sido planteada, tambin excede el examen propio de una medida tutelar en tanto requiere debate y prueba. IX. Que sentado ello y dentro del reducido marco cognoscitivo que es caracterstico de las medidas como la solicitada, se advierte que los elementos de juicio aportados no son suficientes para acreditar la verosimilitud del derecho en orden a la concesin de la disposicin cautelar recurrida. Es que, tal como se adelantara la propia ley orgnica de las municipales dispone que corresponde a la funcin deliberativa reglamentar la radicacin, habilitacin y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales, en la medida que no se opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia y que atribuyan competencia a organismos provinciales (cfr. Art. 27 inc. 1, 107 y 108 inc. 3 de la Ley orgnica de las municipalidades, en este sentido esta Cmara in re: Guerra, expte. 150/2005, S. 28-VI-2005). Ello, a fin de asegurar el bienestar general, estableciendo restricciones y limitaciones en el ejercicio de determinados derechos individuales, fundados en motivos de seguridad, moralidad, salubridad e higiene (cfr. esta Cmara in re: Guerra, expte. 150/2005, S. 28-VI-2005). En este aspecto, la Suprema Corte ha sostenido que: La "autorizacin" o la "habilitacin" constituyen actos de la administracin policial de contenido preventivo, mediante los cuales se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentacin en razn del inters o la necesidad colectiva. Con una decisin favorable el interesado

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queda facultado para desplegar cierta actividad. Implica la remocin de un obstculo legal para dicho ejercicio. En el mbito policial existen limitaciones a las actividades que resultan de imposiciones fundadas por motivos de seguridad, salubridad e higiene. Dicha materia es propia del gobierno y administracin provincial y concurren facultades municipales (ley 7315 y arts. 27 inc. 1 y 108 inc. 5, decreto ley 6769/58). El control judicial de tal actuacin debe sujetarse a una revisin de la legitimidad de los actos denunciados. Debe ponderarse la conformidad de la resolucin con el ordenamiento jurdico, atendiendo tambin a la situacin de hecho para verificar el ajuste de la decisin con sus antecedentes causales. La pauta fundamental de un efectivo control consiste en verificar el cumplimiento de los deberes establecidos, bajo un sometimiento al principio de legalidad tanto el obrar del particular como la administracin (cfr.doctrina SCBA causa B. 50.891, "Domini S. 27-xII-1996). X. En dichas condiciones, resulta necesario considerar que gozando los actos de poder pblico de presuncin de legitimidad, no en principio, la suspensin de los mismos, pues su

corresponde,

ejecutoriedad no puede ser detenida por la justicia -sino mediando graves circunstancias-, encontrndose en cabeza del peticionante la carga probatoria en cuanto a la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta del acto que impugna; debiendo tenerse presente que prima en tales supuestos un carcter restrictivo en materia cautelar (cfr. . CC0001 QL 7894 RSI-290-4 I 4-11-2004 Asociacin Ecolgica Social de Pesca, Caza y Nutica c/ Municipalidad de Quilmes s/amparo). XI. Bajo tales parmetros, de acuerdo a las probanzas agregadas a la causa, el Sr. Fuld obtuvo una habilitacin con carcter precario para la explotacin del establecimiento comercial en el rubro Bar Casa-Lunch (fs. 3/4). Del propio texto de la resolucin atacada surge que dicha autorizacin fue concedida en el marco de un procedimiento de habilitacin que tramit mediante expediente nro. 12045-F-2004

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As, en principio, se destaca que a fin de verificar los vicios que denuncia el actor (ausencia de motivacin y ausencia de dictamen jurdico) es necesario contar con el expediente administrativo mencionado, toda vez que dichos vicios no surgen del propio acto, siendo carga ineludible del peticionante arrimar los elementos de juicio necesarios a fin de desvirtuar su presuncin de legitimidad. En efecto, la resolucin prima facie se adopt como

culminacin de un procedimiento en el cual se expidieron diversos organismos (ver fs. 3/4). En dichas condiciones, en el expediente referido puede obrar vlidamente tanto una motivacin contextual como un dictamen legal, mxime si tenemos en cuenta que la propia resolucin alude expresamente al informe producido por la Subsecretara de Inspeccin

General y a los fundamentos referidos en las actuaciones (cfr. fs. 3). En este sentido, se ha sostenido que: () en un concepto jurdico tambin indeterminado exige que el acto debe ser motivado; lo que no impide que la motivacin sea in aliunde (cfr. sobre sto la jurisprudencia del fuero, Sala II in re "Aramburu", del 29/9/94, "Gordillo", del 8/6/95; Sala III in re "Del Ro", del 13/3/86, "Galizia" del 22/5/86; "Distribuidora de Gas del Sur", del 15/12/94, "Davsi", del 28/3/96. Tambin sobre sto, ver: Gordillo, A. "Tratado de Dcho. Adm.", t.III, Bs.As. 1979, pp. X-10-12; Comadira, Julio R. "Acto Administrativo Municipal", Bs. As. 1992, p. 34, y "El sistema de nulidades del acto administrativo", en "Anuario de Derecho", N 1, de la Universidad Austral, pp. 21 y sigs., esp., p. 37). (Del voto del juez Coviello, consid. IV.B. 6). "Edelmann Wilfredo c/ Gobierno Nac. (M de Defensa -Cdo. en Jefe del Ejrcito) s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg." Causa: 31.228/96 CNACAF, SALA I Licht, Coviello 11/04/97.

Por lo dems, tampoco se encuentra acreditada la arbitrariedad de la comuna en la alegada insistencia en la limitacin cuestionada, pues, en la cdula de notificacin de fs. 62 por medio de la cual se comunica al Sr. Fuld la desestimatoria a su pedido de extensin horaria, se hace expresa referencia a

255

los fundamentos dados por la Comisin Evaluadora de Inspeccin General, la que en este estado del proceso no se puede analizar ya que no obra en autos. Por ltimo, la restante prueba agregada con respecto a los procedimientos llevados a cabo por la Justicia de Faltas Municipal (clausuras por contravenir la restriccin horaria) resultan inconducentes a fin de acreditar la ilegitimidad y arbitrariedad de dicha limitacin, en tanto han sido resueltos por cuestiones formales sin que la justicia correccional se haya pronunciado sobre el fondo de la cuestin (ver fs. 12/38 y vta.). Ello as, esta Cmara entiende que no se encuentra acreditada la apariencia de buen derecho, pues, prima facie con los elementos obrantes en autos no se advierte que la resolucin 1529/05 adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de modo que se desvirte su presuncin de legitimidad (en este sentido esta Cmara in re: Solrzano, I. 15-III-2005). XII. Que en consecuencia, al no hallarse configurado uno de los presupuestos para la concesin de la medida cautelar solicitada, ello es suficiente para confirmar la decisin del juez de grado que la desestim, siendo innecesario tratar los restantes agravios. Por lo expuesto, este Tribunal Resuelve: rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la actora y, en consecuencia confirmar la decisin recurrida. Todo lo cual, AS SE DECIDE. Regstrese. Notifquese y devulvase sin ms trmite.

Jorge Augusto Saulquin Ana Maria Veis Ante M Ana Clara Gonzlez Moras Secretaria

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POTESTAD DISCIPLINARIA. PRESCRIPCIN. SUMARIO: DERECHO DE DEFENSA.-

El actor impugna el acto de cesanta atribuyndole vicios en el procedimiento, en la motivacin y en la competencia. El juez a quo hizo lugar a la demanda, lo que motiv que la comuna interpusiera el correspondiente recurso de apelacin. En ese marco la Cmara repasar las normas vinculadas a la extincin de la potestad disciplinaria, la

configuracin de la denominada secuela del sumario, la intervencin de la Junta de Disciplina, entre otras interesantes cuestiones..-

En la ciudad de General San Martn, a los 19 das del mes de diciembre de 2006, se renen en acuerdo ordinario los jueces de la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martn para dictar sentencia en la causa N 765/06, caratulada V., G. M. c/ Municipalidad de General San Martn s/ materia a categorizar. Establecido el siguiente orden de votacin, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Saulquin y Bezzi, el tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:

Se ajusta a derecho la resolucin apelada?

El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo: I. El seor G. M. V. promovi el presente proceso sumario de ilegitimidad contra la Municipalidad de General San Martn a efectos de que se decrete la nulidad de la sancin de cesanta dispuesta por decreto 1400/04, se

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ordene su inmediata reincorporacin al cargo municipal que ostentaba y el pago de los haberes devengados. Ofreci prueba y fund su derecho (fs. 14/19). II. La Comuna accionada contest la demanda y solicit su rechazo con costas. Ofreci prueba y fund su derecho (fs.26/53). III. El juez en lo contencioso administrativo de San Martn hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, declar nulo el decreto 1400/04 que dispuso la cesanta del actor, orden a la demandada la inmediata reincorporacin del actor a su puesto de trabajo y el pago del 70 % de los salarios devengados durante el perodo en que estuvo ilegtimamente privado de su trabajo, con ms los intereses respectivos. Impuso las costas del proceso en el orden causado y difiri la regulacin de honorarios hasta la oportunidad de aprobarse la liquidacin a practicarse. Para as resolver y con relacin al primer argumento del actor en orden a la falta de potestad disciplinaria del municipio con fundamento en que los hechos imputados consistieron en actos ejecutados durante el ejercicio del cargo de Director de Obras Particulares, Ordenamiento Urbano y Catastro Fsico que en la comuna demandada pertenece a la planta poltica, consider que la conducta endilgada se halla sujeta al rgimen disciplinario previsto en el Estatuto del Empleado Pblico Municipal. Ello, en la medida en que el actor, ms all de haber ejercido temporalmente tal cargo poltico, pertenece a la planta permanente pues la relacin primigenia de empleo pblico no se extingue. Y como tal, goza de todos los beneficios que el estatuto ofrece, como as tambin el derecho y como obligacin la contrapartida del municipio- de realizar un sumario administrativo para la aplicacin de sanciones de acuerdo a las prescripciones legales. Establecida la facultad de la Municipalidad para incoar un sumario administrativo por pertenecer el actor a la planta permanente, adelant que en el caso existan prima facie irregularidades en la tramitacin

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del sumario, que viciaran el procedimiento que dio lugar al dictado del acto, como as tambin, conculcaran el derecho de defensa del acto. En primer lugar, destac que, en el caso, de las constancias de las actuaciones no surga que se hubiese puesto en conocimiento del actor que gozaba de la garanta de ser asistido por un letrado. Explic que, de acuerdo a lo establecido por el Estatuto, la parte sumariada tiene derecho a ser asistida por un abogado durante la tramitacin del proceso, limitndola en la etapa secreta a lo dispuesto por el Cdigo Procesal Penal para el sumario penal. En tal sentido, refiri que el art. 309 del C.P.P. establece que a la declaracin del imputado slo podr asistir su Defensor, que el imputado ser informado de este derecho antes de comenzar su declaracin y el defensor podr aconsejar de viva voz que su asistido se niegue a declarar, como as tambin a pedir que se corrija el acto en cuanto no consigne fielmente lo expresado por el imputado; teniendo asimismo la facultad de sugerir la formulacin de preguntas. Seal que el acto de la declaracin es el que requiere ms que ningn otro de la presencia de letrado, no slo para informarse de aquellos extremos sino a los efectos de asistir al indagado y cuidar de la legalidad de la diligencia. Subray que la presencia del abogado es una garanta de rango constitucional y una de las reglas del debido proceso (arts. 18 CN y 15 CP), si el letrado no ha podido aconsejar a su asistido sobre la conveniencia de declarar o no y sobre el alcance de las inculpaciones no debe tenerse en cuenta la declaracin. En apoyo de tal postura, cit lo dispuesto por el art. 202 del C.P.P. en cuanto concreta un rgimen de nulidades, entre las que prev la inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas en que el cdigo establece. Adems, refiri que como formalidad previa a la declaracin, la ley dispone que deber informarse detalladamente al imputado cual es el hecho que se le atribuye, cuales son las pruebas existentes en su contra y que puede negarse a declarar sin que ello implique presuncin en su contra, todo

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ello bajo pena de nulidad (art. 312, C.P.P.). Destac que el conocimiento previo de la base de la acusacin resulta fundamental para el ejercicio del derecho de defensa, pues nadie puede responder a una imputacin que no conoce y de cuyas pruebas no tiene noticia. En ese orden de cosas, el a quo afirm que del acta de fs. 60 del sumario surge que se le hacen saber al compareciente los motivos de la citacin y asimismo que puede negarse a prestar declaracin indagatoria sin que tal negativa importe presuncin alguna en su contra. Consider que la norma es clara en cuanto a que la imputacin debe ser detallada, es decir, clara, precisa y circunstanciada y que la referencia debe abarcar la accin imputada con sus caractersticas de tiempo y lugar. En tal sentido, entendi que para que ello pueda valorarse debe estar volcada en el acta de indagatoria, pues la mera afirmacin que se le hicieron conocer los motivos de la citacin no suple desde su perspectiva- la exigencia legal. Ello, en tanto no puede establecerse con total seguridad que el imputado hubiese conocido cada hecho imputado en forma detallada y en cuanto tampoco se demuestra que se hubiese puesto en su conocimiento los antecedentes obrantes en la causa que dan lugar a la imputacin. Asimismo, juzg configurados otros vicios en el procedimiento, tales como: a) el incumplimiento de lo reglado en el art. 76 del Estatuto, en tanto no consta que se hubiese agregado copia ntegra del legajo personal del seor V., ni siquiera copia certificada de alguna parte de aqul (ej.: imposicin de sanciones); b) la falta de elevacin del expediente a la Junta de Disciplina para que se expida, en tanto se trataba de un trmite obligatorio determinado por la normativa aplicable. Cit en el caso el precedente de ese Juzgado y esta Cmara en la causa Cassano, Osvaldo Omar c/ Municipalidad de General San Martn s/ medida cautelar); c) la falta de dictamen jurdico previo a la emisin del acto, que en el caso, consider obligatorio habida cuenta de lo dispuesto por el art. 77 para los casos en que la falta puede dar lugar a la aplicacin de una sancin expulsiva; d) la falta de motivacin, en tanto entendi que la administracin pretende suplir la expresin de la causa y la finalidad con la remisin al dictamen legal que no ha sido emitido. Afirm que, en el caso,

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elevadas las conclusiones por la Direccin de Sumarios, consta una intervencin de la Subsecretara de Gobierno que no suple en modo alguno el dictamen legal. Sentado lo expuesto, el juez de grado concluy en que el decreto atacado era ilegtimo, pues no fue debidamente motivado y se vulner en su tramitacin el derecho de defensa. Sin perjuicio de lo aseverado en el prrafo anterior, se expidi acerca de otra de las defensas opuestas por el actor consistente en que la accin imputada se hallaba prescripta al momento en que se lo llam a prestar declaracin indagatoria con fundamento en lo dispuesto por el art. 69 inc. 3 del Estatuto. En esa inteligencia, el magistrado destac que existe

contradiccin entre las partes en cuanto a cul es la fecha de citacin a indagatoria. As, refiri que la actora tom la citacin cursada en el mes de marzo de 2004 y que la demandada haba expresado que el primer llamado a indagatoria fue el formulado mediante memorando de fecha 9 de junio de 2003 y la correspondiente constancia de incomparecencia de fecha 10 de junio. A su vez, seal que del sumario remitido por la demandada surge que la resolucin que ordena su instruccin es de fecha 6 de junio de 2003, que el instructor sumariante es designado el 9 de junio y que ese mismo da se remite el memorando a la Secretara de Salud a efectos de que se notifique al actor de la audiencia designada para el da siguiente (10/6/03), citacin de la que aclar el a quo- no surge que se explicite que el llamado es para prestar declaracin indagatoria. En ese contexto, subray que: a) de las actuaciones

administrativas no surge en forma fehaciente que el actor haya tomado conocimiento de la audiencia; b) es obligacin del instructor dejar expresamente sentado el objeto de la citacin; c) las notificaciones a los efectos de comparecer a una audiencia deben hacerse con la antelacin

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suficiente como para que el citado tome cabal conocimiento de la misma, en tanto la declaracin indagatoria no es un medio de prueba sino de defensa. Refiri que sin perjuicio de que en la segunda citacin no se le hizo saber que poda ser asistido por un letrado, del texto surge el objeto de la citacin y se realiza con una antelacin de seis das. As las cosas, el magistrado entendi que si se tomase la primera citacin como indagatoria, por la oportunidad en que aquella se realiz no exista ninguna prueba que indicara o hiciera presumir que el aqu actor pudiese ser imputado de la comisin de una falta que diere lugar a una sancin expulsiva. Consider entonces que deba tomarse como citacin a indagatoria la efectuada el 12 de marzo de 2004, cuando ya haba transcurrido el plazo de tres aos establecido por el inciso 3 del art. 69 desde la ocurrencia del hecho imputado (19 de diciembre de 2000). A efectos de resolver el punto en cuestin, habida cuenta de que la demandada rechaz el planteo por considerar aplicable lo establecido en el art. 71 del estatuto sobre la base de que el accionar del actor ocasion daos y perjuicios al patrimonio del Estado, consider que la administracin deba acreditar y cuantificar el dao material causado a su patrimonio. As, coligi que toda vez que de la tramitacin del sumario surgen palmarias irregularidades que tornan ilegtimo el acto dictado e impugnado, por falta de potestad disciplinaria y vicios en el procedimiento, lesivos del derecho de defensa y del debido proceso, corresponda reincorporar en forma inmediata al agente V.. Con relacin a los salarios cados, luego de examinar la normativa aplicable y los diversos precedentes de la SCBA, sostuvo que sin descartar de plano una compensacin equivalente a los haberes no abonados al empleado pblico, en situaciones como la examinada, la mayor o menor extensin de la indemnizacin por los daos, cuya existencia cabe presumir en modo relativo, est ligada a las constancias de la causa, y por cierto, a la prueba reunida en el proceso. As, afirm que, ms all de compartir la

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posicin minoritaria de los precedentes que cit, los tribunales inferiores deben aplicar el criterio limitativo que el Mximo Tribunal impuso en cuanto a que corresponde un porcentual en relacin al reconocimiento de los haberes devengados. Por ello, afirm que el quantum debe ser fijado prudencialmente, atendiendo a las circunstancias de la causa y las probanzas arrimadas por ambas partes, que en el caso, estableci como monto indemnizatorio en una suma equivalente al 70% de los salarios no percibidos por el actor desde la separacin de su cargo hasta la fecha de su reincorporacin, con ms los intereses que determin. IV. Contra el citado pronunciamiento, la comuna demandada interpuso recurso de apelacin (fs. 106/115) y sus agravios se dirigen a desvirtuar los fundamentos de la sentencia en orden a que la existencia de irregularidades en la tramitacin del sumario que viciaran el procedimiento que dio lugar al dictado del acto y a que se hubiese conculcado el derecho de defensa. IV.1 As, en primer trmino, objeta los argumentos del juez en cuanto a que no surge de las actuaciones administrativas que se hubiese puesto en conocimiento del actor que gozaba de la garanta de ser asistido por un letrado y que no se le habra explicado el hecho imputado. Sostiene en tal sentido que el patrocinio letrado resulta facultativo del interesado en virtud del principio del informalismo y que de las propias constancias del sumario surge claramente que el agente V. ejerci libremente la opcin de prestar declaracin sin la asistencia a la audiencia de un letrado de su confianza. A su vez, manifiesta que del memorando de citacin de fs. 59 surge que se le hizo saber que asistira a una audiencia a los efectos de prestar declaracin indagatoria, notificacin que considera vlida, puesto que segn afirma- se le hicieron saber al sumariado los motivos y el objeto de su comparecencia. En ese orden, explic que durante el transcurso del acto de indagatoria (fs. 60) se le interrog in extenso sobre cada una de las circunstancias que con

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posterioridad

dieron

lugar

la

imputacin

donde

se

establecieron

detalladamente las conductas que la sustentaron. En tal sentido, afirma que en la imputacin obrante a fs. 75 se han establecido detalladamente las conductas que la sustentaron. Surge de forma manifiesta del descargo efectuado por el agente V. imputado conjuntamente con el patrocinio letrado del Dr. Daniel Jorge Hctor Bisio, que aquel pudo ejercer debidamente su derecho de defensa, ya que respondi a todos y cada uno de los hechos que en la imputacin le fueron endilgados, lo que no permite ms que concluir que dichas faltas le fueron expuestas en forma circunstanciada. Destaca que el indagado, segn surge de sus respuestas, fue interrogado sobre lo relativo a sus funciones en lo referido a la supervisin y aprobacin del trmite relacionado con el plano de obra original del legajo 218, previa exhibicin de aqul, oportunidad en que le fueron indicadas las anomalas e irregularidades, circunstancia esta ltima que considera- satisface la exigencia legal sobre la toma de conocimiento de los hechos que posteriormente se le imputaron; mxime cuando en esa etapa de la investigacin no corresponda todava expedirse sobre una calificacin legal de su conducta. Destaca que el actor formul su descargo con patrocinio letrado, opuso excepciones previas y contest en subsidio la imputacin efectuada (fs. 81), y que en tal oportunidad podra haber tachado de nulidad el procedimiento sumarial por haber sido indagado sin la presencia de su letrado. Por el contrario, subraya que el actor consinti el procedimiento sumarial desarrollado hasta ese momento incluyendo su declaracin indagatoria. Por otra parte, refiere que el art. 170 del C.P.C.C. de aplicacin supletoria (art. 77 inc. 1, C.C.A), dice que la nulidad no podr ser declarada cuando el acto haya sido consentido aunque fuere tcitamente por la parte interesada en la declaracin. Finalmente, afirma que la responsabilidad penal es de diferente naturaleza a la administrativa.

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IV.2 El apelante se agravia tambin, pues entiende que la falta de agregacin del legajo no aparece como una omisin trascendente y carece de entidad como para acarrear la nulidad de las actuaciones. Agrega que en las actuaciones judiciales se agreg el legajo ntegro del ex agente en el que consta una sancin anterior; IV. 3 Por otra parte, rechaza el argumento del juez de grado con relacin a la ausencia de dictamen de la Junta de Disciplina. En tal sentido, el recurrente sostiene que aqul no importa una opinin vinculante para el Departamento Ejecutivo Municipal, ya que el organismo solamente constituye un ente con funciones asesoras y considera que las comunas pueden crear optativamente (art. 77, ordenanza 207). Agrega que la Junta se puso en funcionamiento por decreto 1955/05, con posterioridad al dictado del acto administrativo aqu impugnado. Afirma que no se le ha conculcado derecho de defensa alguno al actor, que tanto el dictamen previo como el dictamen del rgano asesor no son recurribles y que qued plenamente comprobada la conducta ilcita del ex agente. Expresa que ello debe primar en razn del inters pblico comprometido, que es el bien de todos, ante un rigorismo formal que no puede hacer caer un procedimiento sumarial por supuestos vicios que carecen de la entidad suficiente para acarrear la nulidad de las actuaciones administrativas. Otro criterio () llevara a reincorporar () a una persona que ha incurrido en falsificacin de documento y fraude a la Administracin Municipal, a los copropietarios y que ha incumplido con sus deberes de funcionario () se han evadido aportes de Ley a la Caja de Profesionales, adems de la defraudacin a la Administracin Municipal, por la evasin del pago de los derechos de Construccin...; IV.4 Critica tambin la conclusin a la que arriba el a quo en cuanto a la falta de dictamen jurdico previo. En ese orden, sostiene que resulta inaplicable al caso el precedente de la SCBA, Club Estudiantes de la Plata c/ Municipalidad de La Plata (DEL 4/9/02) citado por el magistrado, en la medida en que desde su perspectiva- el dictamen previo nada tiene que ver

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con el dictamen jurdico previo del rgano de asesoramiento jurdico para el caso de que la falta imputada pueda dar lugar a la aplicacin de la sancin expulsiva (fs. 110 vta.). Afirma que no es cierto que se hubiese omitido emitir el dictamen legal previo al dictado del acto. En ese sentido, seala que aqul dice lo siguiente: En un todo de acuerdo con el dictamen que antecede, se eleva para su conocimiento e intervencin (fs. 153 vta.) y que fue firmado por la Dra. Liliana Silvestri quien, si bien ocupaba el cargo de Subsecretaria

Administrativa de Gobierno -conforme surge del sello inserto en el dictamen-, tambin estaba a cargo de la Direccin de Asesora Jurdica por decreto 998/04. Explica que dicho cargo fue ejercido a partir del 1/7/04 sin perjuicio de sus funciones de Subsecretaria de Gobierno. A mayor abundamiento, acompa copias certificadas de los decretos 1516/04 donde se dan por finalizadas las funciones de la Dra. Silvestri para la atencin de los asuntos y la firma de despacho de la Direccin de Asesora Jurdica- y 998/04. Refiere que no cabe duda que el dictamen legal eman de una persona legitimada para hacerlo. En consonancia con dicho argumento, el apelante expresa que la remisin a dicho dictamen implica por s la motivacin del acto, en la medida en que la Directora de Asesora Jurdica hizo suyo el dictamen del Departamento de Sumarios y estuvo en un todo de acuerdo con dicho dictamen, lo que implica tenerlo por reproducido y cumplida la exigencia legal de la motivacin. Por lo hasta aqu expresado, considera que queda descartado el vicio de procedimiento aducido, la falta de motivacin del decreto y la vulneracin del derecho de defensa en la tramitacin del expediente. IV.5 Su crtica se dirige tambin contra al argumento del juez de grado en orden a la extincin del poder disciplinario del municipio. Explica que en el caso de autos no existe plazo de prescripcin aplicable en virtud de lo

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dispuesto por el art. 71 del Estatuto. Refiere que la comuna nunca renunci a su potestad disciplinaria y su voluntad fue la de investigar el ilcito cometido por el ex agente. Alega que las actuaciones administrativas tienen la virtualidad de suspender el curso de la prescripcin y que no transcurri el plazo de tres aos desde la comisin del ilcito. Refuta tambin la conclusin a la que llega el magistrado de grado en orden a que en la especie no resulta aplicable el precepto contenido en el art. 71 de la ley 11.757. Considera objetable lo afirmado por el juez en el sentido de que debe acreditarse y cuantificarse el dao material causado al patrimonio de la comuna, pues dice, ello debe hacerse en un futuro juicio de daos y perjuicios. Explica el recurrente que el Estatuto no exige expresamente que el dao deba ser cuantificado dentro del marco del proceso sumarial y que en el caso, el dao es cierto y determinable, consistente en la falta de ingresos por los derechos de construccin de la obra en conflicto. Por lo dems, seala que la cuantificacin corresponde a otras reas especficas de la Administracin, en ocasin de interponer una posterior y eventual accin ordinaria a fin de lograr el recupero de los montos no ingresados, puesto que tal tarea excede el mbito de competencia de la instruccin sumarial. Por tales razones, la municipalidad entiende que el art. 71 es aplicable pues el perjuicio cierto y concreto se encuentra acreditado en las actuaciones administrativas. Finalmente, destaca que en el tipo de conducta como la del actor no hay prescripcin legal aplicable y que la comuna se encuentra facultada para investigar en todo momento estas conductas fraudulentas e indecorosas. Indica que la conducta del ex agente configura un delito penal. IV.6 Subraya, que corresponde una interpretacin restrictiva de las nulidades. En tal sentido, explica que en este caso no se ha producido una efectiva indefensin del actor, circunstancia por la cual el sumario debe quedar intacto. A su vez, seala que el imputado no ha demostrado la inexistencia de la falta endilgada o de la responsabilidad que en su comisin se le atribuye. En ese orden, recuerda la jurisprudencia de la SCBA en cuanto a

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la exigencia de indicar con exactitud la defensa de la que se habra visto privado quien la alega, pues en caso contrario debe presumirse que las actuaciones cumplidas no le causan perjuicio. IV.7 Con relacin al reconocimiento de haberes dispuesto en la sentencia de grado, afirma que no existe derecho a reparacin alguna habida cuenta de la inexistencia de ilegitimidad en el acto de cesanta. Sin perjuicio de ello y para el hipottico caso de confirmarse el pronunciamiento apelado, impugna el porcentaje establecido por el a quo, ya que el actor no ha probado que durante el lapso en que estuvo separado de su puesto de trabajo no hubiese conseguido actividad lucrativa alguna para su subsistencia. Se agravia que el magistrado funde el porcentaje del 70% en las constancias de la causa, cuando desde su ptica- no surge que el actor no haya podido procurarse otro empleo, ms an cuando opt por el proceso sumario y no ha aportado prueba que justifique el monto indemnizatorio. Asimismo, critica dicho porcentaje por considerarlo exorbitante y carente de sustento legal alguno. Por ltimo, refiere que el actor no ha presentado en sede judicial recibos de sueldos, ni surge el monto de su salario en las actuaciones sumariales y no aport prueba para tomar como parmetro del reconocimiento de haberes. V. Corrido el correspondiente traslado, a fs. 339 lo contesta el actor, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad. Sin perjuicio de ello, cabe subrayar que en su responde, el demandante considera improcedente la pretensin de que se incorpore en esta instancia prueba, pues desde su perspectiva, no se da ninguno de los supuestos que el C.C.A. tiene establecido para ofrecerla, habida cuenta de que no ha existido denegacin de probanza alguna en primera instancia ni la alegacin de hechos nuevos que lo ameriten. Hecha esa salvedad, afirma que

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para el caso de pretender que la Subsecretaria de Gobierno actu por delegacin, entiende que tal circunstancia debi ser consignada al pie de su firma. Por ello, concluye en que no ha existido dictamen legal emitido por el rgano con competencia para ello. En subsidio, y sin perjuicio de entender inviable la pretensin del apelante de agregar prueba en ese estado del proceso, ofreci prueba tendiente a probar, en lo sustancial, que el decreto 998/04 no fue publicado, recaudo que segn explica- resulta esencial para la operatividad de la delegacin (art. 112 de la Ordenanza General 267 y 181 de la Ley Orgnica Municipal). Endilga a la comuna una actitud temeraria, absolutamente improcedente en este estadio del proceso, consistente en pretender suplir la grave irregularidad administrativa citando presuntas normas propias que no existen como derecho positivo vigente y en la oposicin de defensas claramente incongruentes. En ese marco, solicita que se le impongan las costas de esta instancia conforme lo dispuesto por el art. 51 del C.C.A. VI. Elevados los autos a esta Cmara, a fs. 347 el Tribunal efectu el examen de admisibilidad formal del recurso y llam autos para sentencia. VII. En primer trmino, por razones de orden metodolgico, considero apropiado tratar el agravio relativo a la prescripcin de la potestad disciplinaria de la Municipalidad. El art. 69 de la ley 11757 establece -en lo pertinente- que: El poder disciplinario por parte de la administracin municipal se extingue: . c) Por prescripcin en los siguientes trminos:.2) A los tres (3) aos en los supuestos de faltas susceptibles de ser sancionadas con penas expulsivas.. Por su parte, el art. 71 dice que: Las normas sobre prescripcin a que alude el artculo 68 no sern aplicables a los casos de responsabilidad por los daos y perjuicios que se hayan ocasionado al

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patrimonio del Estado, como consecuencia de la falta administrativa acreditada. El art. 108 del citado estatuto prev que: Para todo cuanto no estuviere previsto en la presente ley, supletoriamente sern de aplicacin las disposiciones de la ley 10.430, sus modificatorias y decretos reglamentarios o las normas que en lo sucesivo las sustituyeran. En tanto la ley 11.757 no se encuentra reglamentada, corresponde aplicar en forma supletoria la ley 10.430 que, en lo que aqu interesa, dispone: "La reglamentacin establecer las causales de interrupcin y suspensin de la prescripcin. (art. 91). El decreto 4161/96, por su parte, al reglamentar el art. 90 de la ley 10.430 establece que: Inc. c): I. Por la prescripcin de la accin se extingue el derecho a proceder contra los responsables de la comisin de hechos u omisiones que constituyan faltas administrativas. II. El trmino de la prescripcin de la accin comienza a correr desde el da en que se comete la falta, si esa fuese instantnea, o desde que ces de cometerse, si fuera continua, y opera de pleno derecho por el simple transcurso del tiempo. (el subrayado no aparece en el original). Las causales de suspensin e interrupcin previstas en el decreto reglamentario mencionado son las siguientes: I. La comisin de una nueva falta, la orden de instruccin del sumario y los actos de procedimientos disciplinarios que tiendan a mantener el mantener el movimiento la accin disciplinaria, interrumpen el plazo de la prescripcin de la misma. Tambin lo interrumpen las acciones presumariales. II. El proceso judicial suspende el trmino de la prescripcin hasta su resolucin definitiva y siempre que de las actuaciones administrativas no surja probada responsabilidad disciplinaria, en cuyo caso podr dictarse resolucin final, dejando establecido que la misma queda subordinada al resultado de aqul III. El plazo de la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los responsables de la falta. (art. 91 -el subrayado no aparece en el original).

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Reseada brevemente la normativa aplicable, adelanto mi posicin favorable a la recepcin del agravio en orden a que en el caso de autos, la potestad disciplinaria no se encontraba prescripta, aunque por razones diversas a las esgrimidas por la comuna apelante. En efecto, entiendo que en la especie, habida cuenta de la entidad de la sancin (expulsiva), corresponde aplicar el plazo de prescripcin establecido en el art. 69 inc. c, punto 2 de la ley 11.757, es decir, de tres aos. A efectos de efectuar el cmputo del plazo de prescripcin, resulta necesario determinar si en el caso se presenta alguna de las causales de interrupcin o suspensin de aqul, a la luz de las disposiciones del decreto reglamentario de la ley 10.430, aplicable supletoriamente en el caso. Si bien el mentado plazo comenz a correr a partir del 19 de diciembre de 2000 -oportunidad de comisin de la supuesta falta- (conf. art. 90 ap. II del decreto reglamentario de la ley 10.430), de las actuaciones sumariales que tengo a la vista se desprende que, por resolucin 92/03 del Intendente de fecha 4 de junio de 2003, se dispuso la instruccin del sumario administrativo pertinente (conf. fs. 10). En tales trminos, advierto que la potestad disciplinaria de la comuna no se hallaba prescripta, en la medida en que la orden de instruccin del sumario correspondiente tuvo por efecto interrumpir el trmino referido (art. 91 ap. I del decr. Reglamentario citado). Cabe destacar que en el caso, tambin se configura la secuela del sumario como causal interruptiva de la prescripcin, en tanto se observa que la administracin ha realizado actos que tendieron a su prosecucin y que, en definitiva, exteriorizan la voluntad de perseguir al eventual responsable de la falta (conf. doctrina SCBA, B 51839 a contrario sensu in re Montalvo, Libertad Argentina c/ Municipalidad de General Pueyrredn s/ demanda contencioso administrativa del 18/6/1991; B 56090, in re Quatromano, Guillermo Ral contra Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ demanda

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contencioso administrativa del 24/2/1998). En efecto, no ha transcurrido durante la tramitacin del sumario administrativo, entre una y otra actuacin, un plazo mayor a tres aos. De hecho, el procedimiento concluy en agosto de 2004. Por lo expuesto, de las circunstancias apuntadas

precedentemente y de la normativa aplicable, estimo que al momento de disponerse la cesanta del agente V., la potestad sancionatoria de la Administracin no se encontraba extinguida por el transcurso del tiempo. Consecuentemente, concluyo en que la sentencia de grado debe ser revocada en ese aspecto. VIII. Sentado ello, me abocar al examen de los restantes agravios dirigidos a desvirtuar la conclusin del juez de primera instancia en torno a la ilegitimidad del acto de cesanta. IX. En primer trmino, me centrar en el anlisis de la queja destinada a que se revoque lo afirmado por el a quo en cuanto a la existencia de un vicio debido a que no se puso en conocimiento del actor, al momento de celebrarse la audiencia indagatoria (fs.60), que gozaba de la garanta de ser asistido por un letrado (conf. ap. IV.1). Ms all de que la alegada nulidad se encontrare consentida o no como afirma el recurrente-, lo cierto es que en la oportunidad en que el actor produjo su descargo (fs. 81/84), con patrocinio letrado, no hizo consideracin alguna acerca de que se hubiese violado su derecho de defensa por haberse omitido informarle que contaba con la mentada garanta.

Reitero: con la asistencia de un profesional del derecho, nada aleg el actor en sede administrativa en torno a la afectacin de su derecho de defensa con fundamento en la invocada omisin, planteo que s efectu respecto del auto de imputacin. Tampoco impugn la indagatoria en esta sede.

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En este particular contexto, resulta evidente que, en el caso, el propio interesado con abogado- no se crey agraviado por la referida inadvertencia de la administracin. En el sub lite, el propio interesado ni siquiera manifest que tal omisin hubiese menoscabado su posibilidad, por ejemplo, de negarse a declarar, o de que sea controlada la regularidad de la audiencia. De lo expuesto, es dable concluir en que la afirmacin del juez en cuanto a la existencia de una violacin al derecho de defensa del actor no se compadece con la conducta asumida durante el proceso disciplinario y este juicio. As, si bien con relacin a la produccin de prueba, la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia ha sostenido que la mera invocacin de violacin del derecho de defensa en el procedimiento administrativo, no habilita, sin ms a invalidar la decisin de la autoridad si .no ha cuestionado en forma oportuna y eficaz la validez de la prueba en que se fund la imputacin (conf. doctrina SCBA, causa B 59986, Caselli, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires (Inst. de Loteras y Casinos s/ demanda contencioso administrativa del 16/2/2005, ver especialmente voto del Dr. Soria, ap. IV puntos 9 y 12); mxime en este caso en que ni siquiera se aleg tal cuestin. Por lo expuesto soy de la opinin que en este aspecto el agravio debe prosperar. X. A continuacin, me abocar al examen de la queja del apelante con relacin a la aseveracin del juez con relacin a la falta de referencia al hecho concreto de la imputacin en la declaracin indagatoria de fs. 60. Entiendo que la cuestin merece un tratamiento similar al agravio tratado en el considerando que antecede. En efecto, este aspecto

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tampoco fue impugnado en sede administrativa al efectuar el descargo con asistencia letrada y, menos an, en sede judicial. Ms all de lo expuesto, considero que asiste razn al apelante en tanto parece suficiente la aseveracin volcada en el acta acerca de que se le explicaron al inculpado los motivos de la citacin. A su vez, como sostiene el recurrente, el interrogatorio se refiri a los hechos investigados y que luego formaron parte del auto de imputacin. En consecuencia, a mi juicio, el agravio en tratamiento es de recibo. XI. Por otra parte y sin perjuicio de que la nulidad del auto de imputacin constituy un aspecto del procedimiento disciplinario que fue impugnado por la actora en el escrito de inicio (conf. especialmente fs. 16 in fine y 17), logro advertir que su tratamiento fue omitido en el pronunciamiento de grado. Por ello, en forma liminar, forzoso es indagar acerca de las atribuciones de esta Cmara para, eventualmente, expedirse sobre ese punto. En esa tarea, he de subrayar que el Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que en la sentencia de cmara: se examinarn las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisin del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravio. (art. 266 in fine) y, que: El Tribunal podr decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios (art. 273). En ese contexto, cabe ponderar que el objeto de la intervencin de esta Cmara reside en verificar, dentro de los lmites de los agravios formulados, el acierto o error de lo resuelto por el juez a quo, as como pronunciarse sobre las posibles omisiones en las que pudiese haber incurrido (arts. 266 y 273, C.P.C.C. y 77 del C.C.A.). En esa lnea argumentativa, he de destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que la

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jurisdiccin de los tribunales de segunda instancia est limitada por el alcance de los recursos concedidos que determinan el mbito de su competencia decisoria, y que la prescindencia de tal limitacin causa agravio a la garanta constitucional de la propiedad (arg. Fallos 311:1189, Magneres, Vicente c/ Apolo, Compaa Argentina de Seguros Sociedad Annima del 30/6/88). A su vez, se ha expresado que: (E)s deber de la Alzada pronunciarse sobre las cuestiones que constituyen materia del juicio, aunque por omisin o por haber hecho lugar a un argumento o defensa excluyente, el juez "a quo" no las hubiera examinado. Es as que el "ad quem" deber emitir pronunciamiento sobre los puntos omitidos por descuido o inadvertencia del juzgado "a quo", en la medida que el interesado lo solicite al expresar agravios (artculo 273 in fine del CPCC). (CC0002 LM 117 RSI-62-1 I 5-7-2001, Juez SANCHEZ (SD) CARATULA: Romero Flix Miguel y otros c/ Lacuadra Carlos y otros s/ Nulidad de asamblea, JUBA B3400108). Sentado ello, cabe precisar que la comuna sostuvo en su memoria que: Consecuentemente, en la imputacin obrante a fs. 75 se han establecido detalladamente las conductas que la sustentaron. Surge de forma manifiesta del descargo efectuado por el agente V. imputado conjuntamente con el patrocinio letrado del Dr.., que aqul pudo ejercer debidamente su defensa, ya que respondi a todos y cada uno de los hechos que en la imputacin le fueron endilgados, lo que no permite ms que concluir que dichas faltas le fueron expuestas en forma circunstanciada. (el subrayado no aparece en el original - conf. fs.106 vta.). Tal afirmacin de la parte demandada -dirigida a sustentar la legitimidad del citado auto de imputacin y en franca oposicin a lo aseverado por la actora en el escrito introductorio de la instancia-, efectuada dentro del marco de la expresin de agravios, autoriza a este tribunal a aplicar el precepto contenido en el art. 273 del C.P.C.C y, por lo tanto, a tratar el punto omitido en la sentencia de primera instancia.

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Por consiguiente, a efectos de resolver la cuestin, cabe referir que la ley 11.757, en su artculo 75 dispone que: El sumario ser secreto hasta que el instructor d por terminada la prueba de cargo. En ese estado, se dar traslado al inculpado por el trmino de diez das hbiles dentro de los cuales ste deber efectuar su defensa y proponer las medidas que crea oportunas a tal efecto. En sentido concordante, corresponde recordar que el art. 80 del decreto reglamentario de la ley 10430, aplicable supletoriamente en la especie, establece que: VII. En oportunidad de efectuarse el traslado al agente de la falta cometida, de acuerdo a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 87 de la ley, deber indicarse con precisin el hecho que se le atribuye, detallando las circunstancias de tiempo y lugar de su produccin. Luego de una atenta lectura del auto de imputacin, encuentro que ste no padece del vicio que le atribuye el actor. En efecto, cabe tener presente que en aqul se hace un exhaustivo detalle de la prueba producida en la etapa instructoria, siendo la imputacin formulada al agente su lgica conclusin. Es decir, sin ingresar en el fondo de la cuestin, puedo afirmar que en dicho auto el sumariante destac una serie de conductas (en negrita) que implicaran endilgadas. Que, sin perjuicio de ello, no logro advertir que en el caso se hubiese menoscabado el derecho de defensa del agente. Ello, en la medida en que, ms all de que hubiese sido receptada o no por la administracin, el imputado pudo dar su explicacin de los hechos en cuestin y adems, expres que, en caso de que se hubiesen efectuado maniobras espurias, el habra sido una vctima involuntaria de ellas (confr. descargo). En definitiva, a mi juicio, el argumento del actor en cuanto a que el auto de imputacin import una acusacin genrica que no precis las al actor en las faltas

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circunstancias de modo, tiempo y lugar, circunstancia que le habra impedido ejercer su derecho de defensa, no resulta atendible. En tal sentido, ha expresado el Alto Tribunal Provincial que: si bien el dictado del auto de imputacin de un sumario disciplinario, no importa en modo alguno prejuzgamiento, se trata de un acto de procedimiento impuesto normativamente para asegurar al agente sumariado el pleno ejercicio de su derecho de defensa (causas B. 49.104, Martnez Prez, sent. del 28 -II1989 en Acuerdos y Sentencias, 1989I235; B. 53.291, Alvarez, 22 -IV-1997) (conf. SCBA, citado en la causa B. 53.793, Mingari, Hugo Roberto contra Municipalidad del Partido de Coronel de Marina Leonardo Rosales. Demanda contencioso administrativa, del 14/5/2003). En la especie, no puede afirmarse vlidamente que se hubiese obstaculizado el ejercicio de tal derecho. XII. Cabe anticipar que el agravio en torno a la innecesariedad de dictamen de la Junta de Disciplina no puede prosperar. En lo que aqu interesa, corresponde recordar que el artculo 76 de la ley 11.757 dispone: una vez concluido el sumario ser remitido a la oficina de personal, la que agregar copia ntegra del legajo del sumariado y elevar las actuaciones en el plazo de dos (2) das a la junta de disciplina, que debern crear las comunas. En su caso, la junta se expedir dentro de los diez (10) das, trmino que no podr ser prorrogado. La junta deber remitir las actuaciones a la autoridad que corresponda para su resolucin definitiva, cuando haya producido el dictamen o una vez vencido el trmino establecido en el prrafo anterior, sin haberse expedido. Por su parte, el artculo 78 de la ley citada establece que: una vez pronunciada la junta de disciplina, en su caso, y agregado el dictamen que exige el artculo anterior, las actuaciones sern remitidas a la autoridad competente para que dicte la resolucin definitiva, con ajuste a lo dispuesto en la ltima parte del artculo 66, en el plazo previsto en el artculo 81.

277

De

los

preceptos

reseados,

advierto

que

el

rgimen

establecido por la ley 11.757 impone a las municipalidades: a) la creacin de la Junta de Disciplina y b) la obligatoriedad de su intervencin en el procedimiento sumarial, incluso en el caso en que no emita su dictamen. En ese orden de cosas, estimo oportuno destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de expedirse en un precedente donde resalt la obligatoriedad de la intervencin de la Junta, impuesta en ese caso- por una ordenanza municipal. All se expres que: carece de relevancia el hecho de que en el rgimen de la Ordenanza General 207, la Junta de Disciplina sea un rgano de creacin optativa para las comunas, ya que la demandada, se encuentra expresamente obligada a darle intervencin al haber sancionado la ordenanza 1403/1984. En otra palabras, la norma aplicable al caso no es la Ordenanza General sino la que lleva por nmero el 1403/1984, Estatuto del Empleado Municipal de Coronel Rosales, ordenamiento que prev imperativamente no slo la constitucin y funcionamiento de la Junta de Disciplina (art. 127) sino su obligada intervencin en los procedimientos sumariales (art. 118 y ccs.); Los agravios del actor pueden sintetizarse en que no se cumpli debidamente con las normas del procedimiento establecidas por los arts. 110 y 118 del ordenamiento estatutario. Esas disposiciones reglan, en lo sustancial, el sumario administrativo previo, que incluye el pronunciamiento de la Junta de Disciplina, impuesto el mismo entre otros como requisito de validez de las sanciones expulsivas como la cuestionada en autos. De acuerdo a lo edictado por el art. 118 de la ordenanza 1403/1984, el pronunciamiento de la Junta result indispensable para la finalizacin del presente sumario y su ausencia como ha quedado probado impone la nulidad de la sancin impuesta (conf. causa B. 53.793, Mingari, Hugo Roberto contra Municipalidad del Partido de Coronel de Marina Leonardo Rosales. Demanda contencioso administrativa, del 14/5/2003 el subrayado no aparece en el original).

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Por su parte, esta Cmara resolvi, si bien en el marco de una medida cautelar, una cuestin semejante en una causa contra la Municipalidad de General San Martn. En ese caso, la comuna haba dispuesto la cesanta de un agente omitiendo dar intervencin a la Junta de Disciplina. Al respecto, se precis lo siguiente: Es que la falta de intervencin de la Junta de Disciplina en el trmite del sumario, aun cuando ella emitiere una opinin no vinculante para el rgano decisor, u omitiere hacerlo, implica un vicio en el procedimiento de formacin del acto. En efecto, la alegada falta de reglamentacin de la Junta que refiere la comuna, no constituye un argumento vlido para obviar su intervencin, pues, en los trminos en que se encuentra legislada la cuestin, en principio su invocada no operatividad obedecera a una omisin imputable a la propia demandada. As, corresponde sealar que prima facie se advierte una vulneracin al derecho de defensa, genricamente, determinado por la comprobacin de deficiencias en el procedimiento sumarial

insusceptibles de corregirse en la oportunidad que el actor tiene de defenderse y alegar en juicio pleno (arg. art. 15 CP) (causa 323/05 Cassano Osvaldo Omar c/ Municipalidad de General San Martn s/ medida cautelar autnoma o anticipada. del 6/10/05). En definitiva, a mi juicio, el argumento empleado por la apelante en el sentido de que la creacin de la Junta de Disciplina es optativa, resulta inatendible. Como destaqu precedentemente, la ley 11.757 de empleo pblico municipal -aplicable en el sub lite-, contiene una directiva de cumplimiento inexcusable para los municipios, tanto en lo relativo a la creacin de ese rgano como a su necesaria participacin en el mbito del procedimiento sumarial. A su vez, como sostuvo este tribunal en el citado fallo, la afectacin del derecho de defensa es de ndole genrica e insusceptible de ser subsanada con posterioridad; mxime si se tiene en cuenta que se ha previsto dentro de la composicin de la Junta, la representacin de los trabajadores (conf. art. 103 de la ley 11757).

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Por lo tanto, estimo que el reproche de la comuna en tal sentido no puede tener favorable acogimiento en esta alzada. XIII. Por otra parte, adelanto que el reproche contra el argumento del sentenciante relativo a la falta de acompaamiento del legajo personal del agente -una vez concluido el sumario y a efectos de su elevacin a la Junta de Disciplina-, debe ser desestimado. A mi juicio, tal omisin dista de ser intranscendente si se tiene en cuenta que en el legajo personal se consignan tanto las sanciones como los reconocimientos del agente, circunstancias susceptibles de ser consideradas como agravantes o atenuantes por la Junta de Disciplina al emitir su dictamen y, ciertamente, por el Intendente al momento del dictado de la resolucin definitiva. En ese sentido, es dable advertir que la deficiencia apuntada posee una indudable proyeccin en la graduacin de la sancin, en caso de que sta correspondiere (arg. art. 102 de la ley 10.430). En definitiva, entiendo que debe darse estricto cumplimiento a lo normado por el artculo 76 del estatuto ya citado. XIV. Asimismo, en forma previa a abordar el tratamiento del agravio consistente en la ausencia de dictamen del rgano de asesoramiento jurdico, que habra provocado la falta de motivacin del acto de cesanta, resulta imprescindible analizar y pronunciarse acerca del planteo formulado por la actora con el objeto de que se disponga el desglose de la documentacin incorporada por la demandada (copias certificadas de los decretos 1516/04 donde se dan por finalizadas las funciones de la Dra. Silvestri para la atencin de los asuntos y la firma de despacho de la Direccin de Asesora Jurdica- y 998/04) al presentar la expresin de agravios y, para el caso de que sta peticin no fuera atendible, sobre el ofrecimiento subsidiario de prueba.

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Cabe precisar que en el caso se presenta la particular circunstancia de que la queja se dirige contra la conclusin del juez en el sentido de la existencia de una irregularidad procedimental -la ausencia de dictamen jurdico- que, si bien no haba sido alegada por la actora en su escrito postulatorio, fue observada por el magistrado al momento de dictar sentencia. En ese contexto, es dable sealar que tratndose de un proceso especial -sumario de ilegitimidad- el C.C.A. ha vedado en forma genrica la posibilidad de ofrecer pruebas y alegar hechos nuevos. En efecto, el art. 57 (diligencias procesales procedentes en el recurso de apelacin contra sentencias definitivas) establece: 1. En el escrito de interposicin de los recursos de apelacin articulados contra sentencias definitivas en procesos ordinarios, las partes podrn: a) Indicar las pruebas denegadas o que no hubiesen podido producirse antes de la sentencia, y que tuvieren inters en practicar en razn de su importancia actual para la solucin del litigio. b) Articular hechos nuevos, acaecidos despus de dictada la sentencia de mrito, o conocidos con posterioridad a la misma. Sern sustanciados juntamente con el recurso. c) En lo pertinente, el trmite probatorio y la articulacin de hechos nuevos en instancia de apelacin se regir por las normas previstas en el Libro I, Ttulo IV, Captulo IV, Seccin 3ra. Cdigo Procesal Civil y Comercial para el trmite de los recursos de apelacin concedidos libremente. 2. En los restantes supuestos de apelacin, las partes no podrn ofrecer pruebas ni alegar hechos nuevos. Sin embargo, entiendo que tal principio debe ceder en el caso, en tanto su aplicacin literal importa, en los hechos, la violacin del derecho de defensa del recurrente. En efecto, toda vez que el argumento fue invocado por el juez oficiosamente al resolver en forma definitiva, coartar la posibilidad de arrimar prueba que resultara esencial para resolver el punto, en el caso implicara un excesivo rigor formal contrario al principio de tutela judicial efectiva y

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violatorio del derecho de defensa en juicio (arts. 15, CP y 18 CN); mxime cuando, ante el agravio planteado por la comuna, el Tribunal pudo validamente, como medida para mejor proveer en uso de sus facultades (art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.), ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. En ese orden y en el convencimiento de que el recurrente carecera de otra oportunidad idnea para adjuntar prueba dirigida a probar sus dichos, estimo que la documentacin acompaada debe quedar incorporada a la causa. Por lo dems, cabe ponderar que la actora, al contestar el traslado de la expresin de agravios tuvo oportunidad de expedirse acerca de los documentos arrimados por la comuna y de la interpretacin que debe otorgrsele, as como tambin de acompaar profusa documentacin (fotocopias del boletn municipal) tendiente a desvirtuar los dichos y la prueba ofrecida por el apelante. En ese preciso marco, no logro advertir que se hubiese menoscabado el derecho de defensa o el principio de bilateralidad y contradiccin al respecto. La protesta del apelante consiste en afirmar la existencia del dictamen legal, con fundamento en que fue firmado por la Dra. Liliana Silvestri. Funcionaria que, si bien ocupaba el cargo de Subsecretaria Administrativa de Gobierno -conforme surge del sello inserto en el dictamen- tambin estaba a cargo de la Direccin de Asesora Jurdica por decreto 998/04. Explica que dicho cargo fue ejercido a partir del 1/7/04 sin perjuicio de sus funciones de Subsecretaria Administrativa de Gobierno. Antes de seguir avanzando, corresponde a mi juicio- efectuar el encuadre legal de la mentada atribucin de funciones a la Dra. Silvestri y especficamente, determinar si se trat de una delegacin como sostiene la actora-.

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As, el decreto 998/04 establece en su artculo 1 lo siguiente: Encomindase a la Dra. Violeta Liliana Silvestri la atencin de los asuntos y la firma del despacho de la Direccin de Asesora Jurdica, sin perjuicio de las funciones de Subsecretaria Administrativa de Gobierno, a partir del 1 de julio de 2004. Desde mi perspectiva, el decreto 998/04 no dispuso una delegacin de funciones -en el sentido jurdico del trmino-, en tanto no existi una transferencia de competencias propias del Intendente en favor de la Direccin de Asesora Jurdica. En cambio, el jefe comunal dispuso qu agente ejercera la funcin atribuida al Director de la Asesora Jurdica, en razn de su vacancia. En ese marco, entiendo que el decreto en cuestin no resulta observable. Por lo dems, y con relacin a su publicidad, considero que el argumento de la apelada no es atendible en el caso, pues -como se explic precedentemente- el intendente no dispuso una delegacin de funciones, ni orden su publicacin, como surge del propio acto. Sentado lo expuesto, cabe expedirse acerca del dictamen en concreto. En ese sentido, considero que la falta de consignacin en el sello de la Dra. Silvestri, acerca de la funcin atribuida, no parece relevante, si se tiene en cuenta la forma en que fue designada para cumplir las funciones. Asimismo, en idntica lnea argumental, cabe ponderar que en el copete del dictamen de la Dra. Silvestri se indica que pasa De Direccin de Asesora Jurdica a Secretara de Gobierno (fs. 153 vta.) y que, a continuacin y en forma inmediata, la Sra. Secretaria de Gobierno, expresa: en virtud de lo dictaminado por la Direccin de Asesora Jurdica precedentemente, remtase a la Direccin de Recursos Humanos para su intervencin (fs. 154). Las circunstancias apuntadas, a mi criterio, exhiben que dicha omisin no resulta trascendente en la medida en que, tanto antes de la firma

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de la funcionaria como despus de ella, se hizo referencia a la calidad de la opinin de ella emanada. En otras palabras, se afirm que se trataba del dictamen jurdico. Por todo lo expuesto, entiendo que el citado dictamen no padece de vicios graves susceptibles de producir su nulidad. Ello as, habida cuenta de que el decreto de cesanta se remite a aqul, no advierto que, en cuanto a la cuestin tratada, el decreto de cesanta ostente un vicio en la motivacin. En consecuencia, considero que el agravio formulado resulta atendible. XV. Por otra parte, entiendo que no asiste razn al recurrente cuando afirma que en el caso debe primar el inters pblico y que un rigorismo formal no puede hacer caer un procedimiento sumarial por supuestos vicios que carecen de la entidad suficiente. La demandada considera que no debe mantenerse la decisin de grado, en tanto ordena la reincorporacin de un agente que ha(bra) incurrido en falsificacin de documento y fraude a la Administracin Municipal, a los copropietarios y que ha incumplido con sus deberes de funcionario ()evadido aportes de Ley a la Caja de Profesionales, adems de la defraudacin a la Administracin Municipal, por la evasin del pago de los derechos de Construccin. No obstante la alegada gravedad de las supuestas faltas cometidas por el actor -aspecto sobre el cual no habr de expedirme por resultar en el caso, inoficioso-, entiendo que la afectacin al inters pblico como invoca la demandada- debe ser interpretada en su justa medida. Es decir, si bien no se me escapa la necesidad de la administracin de ejercer su potestad disciplinaria a efectos de preservar el normal y eficiente desempeo de sus rganos, en vista del logro del bien comn; ello no empece a que la autoridad observe cabalmente el

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procedimiento establecido a efectos de no menoscabar de modo alguno el derecho de defensa; mxime tratndose de un proceso disciplinario. Y es que, en definitiva, no se observ en el caso lo dispuesto por el art. 103 de la ordenanza general 267 en el sentido de que: Los actos administrativos se producirn por el rgano competente mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido. Su inobservancia, por haberse omitido remitir los antecedentes a la Junta de Disciplina y luego al Intendente-, junto con el legajo personal del agente, ha afectado el debido procedimiento previo, establecido en la norma citada aplicable al caso en examen. En ese sentido, esta Cmara ha tenido oportunidad de subrayar, en la causa Carosia, que: se ha destacado que el debido proceso adjetivo es un recaudo esencial de validez del acto y est concebido tanto como un instrumento tuitivo del administrado frente a la Administracin como de juridicidad del accionar de la autoridad (conf. Comadira Julio Rodolfo, Derecho Administrativo Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios Edit. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2da. Edic. actualizada y ampliada, pgs. 16 y 20) y que cabe tener en cuenta especialmente que estamos frente a un procedimiento administrativo de ndole sancionatoria, donde debe extremarse la observancia a las formas establecidas en las normas aplicables y al debido procedimiento previo al dictado del acto por su vinculacin a aspectos sustanciales como la garanta del debido proceso y del derecho de defensa del afectado (arts. 18 de la CN, art. 15 de la CP y conf. doct. SCBA causa Parra de Presto, B 51897, sent. 16 -II- 2000) (conf. esta Cmara, en la causa n 346/05 caratulada Carosia Alejandro Carlos c/ Consejo Profesional de Agrimensura de la Provincia de Buenos Aires s/ recurso directo art. 74 ley 12.008 texto segn ley 13.325- proceso sumario de ilegitimidad del 2/11/06).

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XVI. Por lo expuesto propongo admitir parcialmente el recurso interpuesto y, por lo tanto, confirmar parcialmente el pronunciamiento recurrido. As, propicio declarar la nulidad del procedimiento sumarial a partir del momento en que debi dictaminar la Junta de Disciplina, a la que deber elevarse el sumario a los efectos previstos por el artculo 76 de la ley 11.757, junto con copia ntegra del legajo del sumariado. Por consiguiente, estimo que corresponde declarar la nulidad del acto sancionatorio (decreto 1400/04). Ello implica ordenar la reincorporacin del actor en el cargo que ocupaba. Ello sin perjuicio de que el municipio ejerza su potestad disciplinaria, esta vez observando las pautas fijadas precedentemente (conf. SCBA, B 53793, causa Mingari antes citada, entre otros; esta Cmara, en la causa Carosia del 2/11/06). XVII. Permtaseme, por ltimo, volver a la cuestin del inters pblico. Ello, a efectos de subrayar que, en el contexto precisado en el considerando que antecede, no se logra advertir la afectacin que le producira a la municipalidad la reincorporacin del actor, en orden a la supuesta infraccin cometida y su vinculacin con la responsabilidad propia del cargo que ocupaba, habida cuenta de que la demandada cuenta en cualquier estado de las actuaciones- durante la sustanciacin del sumario con la posibilidad de adoptar medidas de carcter preventivo (cfr. art. 79 ley 11757), (conf. esta Cmara, causa Cassano ya citada). XVIII. En cuanto al reproche formulado contra el

pronunciamiento de primera instancia respecto del reconocimiento de salarios cados, encuentro adecuado admitir el agravio, aunque por fundamentos diversos a los esgrimidos por el recurrente. A mi juicio, la sentencia de grado debe ser revocada en ese aspecto por resultar prematura, en la medida en que la pretensin de la actora en tal sentido no puede ser decidida hasta tanto no recaiga resolucin en el sumario, conforme a cuyo resultado deber resolverse (conf. doctrina SCBA, B

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59.084, Ramos, Alfredo Mario c/ Municipalidad de General Alvarado s/ demanda contencioso administrativa, del 14/9/2005). XIX. En sntesis propicio hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto y en consecuencia, por los fundamentos expresados ut supra, estimo que corresponde: a) revocar la sentencia de grado en cuanto: (i) declar extinguida por prescripcin la potestad disciplinaria de la comuna, (ii) consider viciada la declaracin indagatoria prestada en sede administrativa en razn de no habrsele informado al agente su derecho a ser asistido por un abogado y consider que no se le hizo saber al inculpado el motivo de la citacin, (iii) entendi inexistente el dictamen legal y, por ello, que el acto de cesanta se encontraba viciado en su motivacin y causa y (iv) dispuso el reconocimiento de salarios cados; b) confirmar el pronunciamiento en lo que se refiere a la necesaria intervencin de la Junta de Disciplina para lo que la misma deber tener a la vista el legajo del actor. c) desestimar la nulidad del auto de imputacin; Por lo tanto, entiendo que cabe declarar la nulidad del procedimiento sumarial a partir del momento en que debi dictaminar la Junta de Disciplina, a la que deber elevarse el sumario a los efectos previstos por el artculo 76 de la ley 11.757, junto con copia ntegra del legajo del sumariado, y consecuentemente, declarar la nulidad del decreto 1400/04 que dispuso la cesanta del actor. Ello, importa ordenar la reincorporacin del actor en el cargo que ocupaba. Sin perjuicio de disponer que la autoridad administrativa ejerza su potestad disciplinaria, esta vez observando las pautas fijadas

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precedentemente (conf. SCBA, B 53793, causa Mingari antes citada, entre otros; esta Cmara, en la causa Carosia del 2/11/06). XX. Temeridad y Malicia. Costas. Finalmente, he de expedirme acerca del planteo de temeridad y malicia efectuado por la parte actora, con fundamento en que la demandada pretende desde su perspectiva- suplir la grave irregularidad administrativa citando presuntas normas propias que no existen como derecho positivo vigente y en la oposicin de defensas claramente incongruentes. Cabe resear que en el examen y valoracin de la conducta de los litigantes a efectos de determinar si existi temeridad y malicia debe primar un criterio crtico y restrictivo. Y si, en ese marco, no se percibe que se hubiese excedido el ejercicio prudente y discrecional de los medios defensivos o se hubiere producido una obstruccin o dilacin notoria del curso normal del proceso, corresponde la desestimacin de la pretensin de sanciones (conf. Cm. 2, sala I, La Plata, causa B 45233, reg. Sen. 151/78, citado por Morello, Sosa, Berizonce en Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial. Prov. De Bs. As. y de la Nacin- Comentados y anotados, Tomo II-A, pag. 813).(conf. esta Cmara, en la causa Carosia, ya citada). Dicho esto, adelanto mi posicin contraria a la admisin del planteo en examen. En efecto, de la lectura del expediente no logro advertir que la comuna hubiese incurrido en actitudes temerarias o maliciosas, que permitan la aplicacin en el caso de la excepcin al principio general establecido en el art. 51 del C.C.A. En este sentido, es dable destacar que los argumentos vertidos en la respuesta de la expresin de agravios no parecen suficientes para aplicar la pretendida sancin, atento que la conducta observada a lo largo de este proceso no ha excedido el marco de la defensa en juicio de los derechos de la municipalidad.

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Por lo tanto, propicio que las costas sean impuestas por su orden, de conformidad con lo dispuesto por el art. 51 del C.C.A. XXI. Los honorarios de esta instancia se difieren para su oportunidad procesal (art. 31 del decreto ley 8904/77).

ASI VOTO. La Dra. Ana Mara Bezzi adhiere al voto precedente. Por las razones antes expuestas este Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto y en consecuencia, por los fundamentos expresados ut supra, a) revocar la sentencia de grado en cuanto: (i) declar extinguida por prescripcin la potestad disciplinaria de la comuna, (ii) consider viciada la declaracin indagatoria prestada en sede administrativa en razn de no habrsele informado al agente su derecho a ser asistido por un abogado y consider que no se le hizo saber al inculpado el motivo de la citacin, (iii) entendi inexistente el dictamen legal y, por ello, que el acto de cesanta se encontraba viciado en su motivacin y causa y (iv) dispuso el reconocimiento de salarios cados; b) confirmar el pronunciamiento en lo que se refiere a la necesaria intervencin de la Junta de Disciplina para lo que la misma deber tener a la vista el legajo del actor. c) desestimar la nulidad del auto de imputacin; 2) Y por todo lo expuesto, declarar la nulidad del procedimiento sumarial a partir del momento en que debi dictaminar la Junta de Disciplina, a la que deber elevarse el sumario a los efectos previstos por el artculo 76 de

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la ley 11.757, junto con copia ntegra del legajo del sumariado, y consecuentemente, declarar la nulidad del decreto 1400/04 que dispuso la cesanta del actor. Ello, importa ordenar la reincorporacin del actor en el cargo que ocupaba. 3) Disponer que la autoridad administrativa ejerza su potestad disciplinaria, esta vez observando las pautas fijadas precedentemente (conf. SCBA, B 53793, causa Mingari antes citada, entre otros; esta Cmara, en la causa Carosia del 2/11/06). 4) Rechazar el planteo de temeridad y malicia formulado y, en consecuencia, imponer las costas de ambas instancias por su orden. 5) Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. Regstrese, notifquese y oportunamente devulvase.

Jorge Augusto Saulquin Ana Maria Bezzi Ante Mi

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