OAB 1 Fase Direito Consumidor Paulo Ellery

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2.1 Dos princpios fundamentais do cdigo de defesa do consumidor (CDC).

-Integrao do sistema normativo-jurdico de proteo do consumidor: o CDC um texto aberto, pois determina que direitos nele previstos no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (art. 7).

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- O princpio da transparncia ou da confiana: Em mbito jurdico, a informao apresenta dupla face: o dever de quem oferece o produto ou servio de informar, e o direito do consumidor de ser informado, por ser considerado pelo CDC parte vulnervel na relao de consumo. - A informao deve ser adequada e clara sobre o produto ou servio, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentam (art. 6, III e art. 31). - Deve-se, portanto, evitar a propaganda enganosa ou abusiva, conforme art. 6. IV, do CDC, ou mesmo fantasiosa ou exagerada do produto ou servio, mesmo que sem a inteno de prejudicar.

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- Princpio da boa-f objetiva: A Poltica Nacional das Relaes de consumo (art. 4, do CDC) tem como um dos princpios a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores (art. 4, III). O princpio da boa-f, portanto, propugna o justo equilbrio nas relaes negociais consumeiristas, em todos os momentos relativos prestao de servios e ao fornecimento de produtos. - Conceitos parcelares/deveres anexos: supressio/surrectio; venire contra factum proprium; duty to mitigate the loss; exceptio doli; tu quoque.

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- Diferena entre boa-f objetiva (princpio consagrado no CDC) e boa-f subjetiva. Boa f subjetiva: Plano psicolgico dos agentes na relao jurdica / Restringe-se inteno do sujeito na relao jurdica. Boa-f Objetiva: Plano concreto da atuao humana / Concretizao da vontade dos sujeitos da relao no mundo exterior por meio de suas condutas (standarts: bom senso; senso comum; razoabilidade; prudncia) -Momento em que se aplica o princpio da boa-f objetiva: Conforme o Enunciado 25 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I jornada de Direito Civil em 2002, o princpio da boa-f poder ser aplicado pelo julgador nas fases pr-contratual e ps-contratual. Ademias, o Enunciado 26 reitera que a boa-f objetiva a exigncia de comportamento de lealdade dos sujeitos da relao negocial, em todas as fases do negcio.

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- Diferena entre vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor: Vulnerabilidade: Art. 4, I, do CDC: atribui ao consumidor, em todas as circunstncias, a condio de vulnervel na relao de consumo. A presuno absoluta, por determinao legal (CDC, art. 2). de ordem material Hipossuficincia: Art. 6, VIII, do CDC: O princpio da hipossuficincia, diferentemente da vulnerabilidade, refere-se a um conceito ftico e no jurdico baseado em uma disparidade ou mesmo discrepncia observada no caso concreto. de ordem processual e de presuno relativa.

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Hipossuficincia: Todo consumidor vulnervel, mas nem sempre ser hipossuficiente. A hipossuficincia, na maioria dos casos, de natureza tcnica, pelo desconhecimento do consumidor em relao ao produto ou servio adquirido. Entretanto, tambm caracteriza hipossuficincia a situao jurdica que impede o consumidor de obter a prova que se tornaria indispensvel para responsabilizar o fornecedor pelo dano verificado (hipossuficincia tcnica) (LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2001, p.90).

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2.2 Da qualidade de produtos e servios, da preveno e da reparao dos danos

2.2.1 Da responsabilidade por vcio do produto e do servio.

- Diferena entre vcio e fato ou defeito do produto ou servio: Vcio do produto ou servio: No vcio o problema est adstrito aos limites do produto ou servio, (prejuzos intrnsecos), sem outras repercusses (roupa rasagada antes de vestir) Fato ou defeito do produto ou servio: No fato ou defeito de um produto ou servio h repercusses que extrapolam os limites do bem de consumo, como a gerao de danos materiais, morais e estticos (prejuzos extrnsecos). (vestido de noiva rasgado entregue minutos antes do cerimnia de casamento)

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Vcio do produto ou servio: Afeta a qualidade, quantidade, disparidade (com as indicaes do embalagem/recipiente/rotulagem ou mensagem publicitria) do produto ou servio, tornando-o imprprio ou inadequado para o fim que se destinava, ou lhe diminuindo o valor. Exemplo: televiso que aps ser ligada para de funcionar em razo de mau contato da tecla liga/desliga do aparelho. Fato ou defeito do produto ou servio: O fato (tambm denominado de acidente de consumo) caracteriza-se por um dano resultante de defeito do produto ou servio. Exemplo: televiso que aps ser ligada para de funcionar, explodindo e causando danos fsicos ao consumidor.

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- Responsabilidade do fornecedor do produto ou servio: A responsabilidade do fornecedor do produto ou servio, nos termos dos arts. 12 e 14, do CDC, objetiva, independentemente da existncia de culpa ou dolo, sendo suficiente a verificao da existncia do dano e do nexo de causalidade com o defeito ou vcio do produto ou servio. CUDADO: Comerciante art. 13. Lembrar do FAB IM foi ao PRO CON -Exceo: O profissional liberal. Cabe, no entanto, ressaltar que a prpria lei consumeirista traz exceo referida regra ao determinar que o profissional liberal responder de forma subjetiva pelo dano, ou seja, mediante a verificao da culpa lato sensu (dolo, negligncia, imprudncia e impercia), nos termos do 4 do art. 14.

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- Observao: No Caso da responsabilidade do profissional liberal, devese atentar para a natureza da atividade exercida. Se for de meio, aplicase a responsabilidade subjetiva. Entretanto, se for de resultado, h entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que responder de forma objetiva. Exemplo: cirurgia plstica de natureza embelezadora ou esttica.

- Excludentes prprias de responsabilidade civil do fornecedor:

Produtos: O Fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilidade quando provar (art. 12, 3): Que no colocou o produto no mercado (inciso I). Servios: O Fornecedor s no ser responsabilizado quando provar (art. 14, 2): Que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste (inciso I).

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Produtos: Que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste (inciso II). Servios: A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). Produtos: A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso III). Servios: - Solidariedade na responsabilidade civil por vcio ou fato do produto ou servio: O CDC adota como regra geral a solidariedade presumida entre os envolvidos no fornecimento dos produtos e na prestao de servios. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo (art. 7, Pargrafo nico). A lei Consumeirista rompe com a concepo dual de responsabilidade, contratual e extracontratual. Ou seja, a regra a solidariedade, no contrato ou fora dele, quando se vislumbrar a relao de consumo (arts. 14,18,19 e 20 do CDC).

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- Exceo: Quando se tratar de fato ou defeito do produto, pelo disposto nos atrs. 12 e 13, ao fabricante (ou quem o substitua) a lei consumeirista atribui responsabilidade imediata pelo dano, e ao comerciante, responsabilidade subsidiria. NO ESQUECER DO FORTUITO EXTERNO. - Prazos legais quanto responsabilidade civil do fornecedor por vcio do produto: 30 dias para efetuar a substituio das partes viciadas do produto (art. 18, caput, e 1). CUIDADO PARA NO CONFUNDIR COM O PRAZO DECADENCIAL DO ART. 26 - Observaes: o prazo de 30 dias, por conveno entre as partes (consumidor e fornecedor) poder ser reduzido ou ampliado, no podendo, no entanto, ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (Cento e oitenta) dias;

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Nos contratos de adeso, cujas clusulas so estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor (art. 54), a que se refere ao prazo dever ser convencionada em separado, por meio de manifestao expresso do consumidor (art. 18, 2);

Quando se tratar de vcio de quantidade de produto, no h que se falar em prazo para sanar o vcio pelo fornecedor, podendo o consumidor, neste caso, exigir imediatamente, alternativamente e sua escolha o abatimento proporcional do preo; ou complementao do peso ou medida; ou a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; ou a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos (art. 19, I ao IV, do CDC).

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2.2.1.1 Da qualidade e segurana dos produtos e servios. - Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no devem acarretar riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, como exemplo cigarros, materiais de limpeza, utenslios domsticos (v.g., facas, cortadores, liquidificadores etc.); ferramentas (furadeira, martelo, etc.). Nestes casos, os fornecedores estaro obrigados a das as informaes necessrias e adequadas a respeito de seu uso, bem como dos cuidados a serem tomados pelo consumidor (art. 8). - Produto industrial: Quando se tratar de produto industrial, cabe ao fabricante prestar as informaes sobre proteo sade e segurana do consumidor por meio de impressos que devem acompanhar o produto (pargrafo nico).

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2.2.2 Da decadncia e da prescrio (prazos e garantias) Decadncia: Decadncia refere-se ao prazo para reclamar perante o fornecedor por vcio do produto ou servio, nos termos do art. 26. Prescrio: Refere-se ao prazo para ingressar com ao de reparao de danos oriundos do fato do produto ou servio, conforme determina o art. 27 do CDC. Decadncia: Trata-se de garantia legal, obrigatria, imposta por lei, a qual independe de termo expresso, vedada a exonerao do fornecedor (art. 24). Prescrio: - Prazos decadenciais para reclamar e prescricional para ingressar em juzo.

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Direito de reclamar pelo VCIO do produto ou servio prazo decadencial (art. 26): 30 Dias fornecimento de servios e de produtos no durveis (art. 26,i, do CDC) Ao judicial de reparao de dano por FATO do produto ou servio prazo prescricional (art. 27) : 5 anos CUIDADO: NO CONFUNDIR COM O 206, 3 DO CC. Direito de reclamar pelo VCIO do produto ou servio prazo decadencial (art. 26): 90 dias fornecimento de servios e de produtos durveis (art. 26, II, do CDC) Ao judicial de reparao de dano por FATO do produto ou servio prazo prescricional (art. 27) :

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-ATENO: os prazos de 30 (trinta) e 90 (noventa) dias no so, respectivamente, 1 (um) ms e e 3 (trs) meses. Deve-se levar em conta a quantidade de dias. -Cabe observar que o prazo decadencial, pelo 2, I e III do art. 26, obstaculizado pela: a) Reclamao (que pode ser verbal, por escrito, ou mesmo por telefone) comprovadamente formulado pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; b) Instaurao de inqurito civil pelo Ministrio Pblico, at seu encerramento.

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- Qualidade dos vcios: Vcio for aparente ou de fcil constatao: aquele que se verifica pelo singelo uso e consumo do produto e do servio. Vcio oculto: o que aparece somente algum ou muito tempo aps o uso e/ou que, por estar inacessvel ao consumidor, no pode ser constatado na utilizao ordinria. Vcio for aparente ou de fcil constatao: Os referidos prazos (30 ou 90 dias) comeam a contar da entrega efetiva do produto, ou do final da execuo do servio. (art. 26, 1)

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Vcio oculto: O prazo decadencial inicia-se no momento que o mesmo ficar evidenciado. (art.26 3)

Vcio for aparente ou de fcil constatao: ex.: consumidor que adquire uma televiso que no sintoniza os canais.
Vcio oculto: Ex.: na compra de um automvel, detecta-se depois de seu uso, no tempo, uma irregularidade no motor de fbrica, podendo lev-lo quebra. - Produtos e servios durveis e no durveis Produtos e servios durveis: Produto no durvel o que acaba com o seu uso. Ele se extingue, ou pelo menos vai se extinguindo (v.g., alimento, remdios)

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Produtos e Servios no durveis: Produtos e Servios no durveis: Produto durvel aquele que no se extingue com o seu uso, levando tempo para se desgastar (v.g., automvel, eletrodomstico). Produtos e servios durveis: Servio no durvel, por sua vez, aquele que de fato exercem-se uma vez prestado (v.g., hospedagem, servio de transporte);

Produtos e Servios no durveis: O servio durvel o prestado de forma continua, no tempo, em razo de contrato ou por previso legal (v.g., plano de sade, servios escolares, servios pblicos) ou se trata daquele, que aps a sua prestao, deixa um resultado, um produto final decorrente do servio executado (v.g., pintura de uma casa, servio de Buffet)

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- Garantia contratual e garantia estendida. Garantia contratual: Art. 50 do CDC // uma faculdade do fornecedor // Uma vez oferecida, est obrigado a cumpri-la // Pode ser total ou parcial, desde que previamente prevista de forma expressa no contrato. // No contrato, formaliza-se em regra no denominado termo de garantia. (art. 50, pargrafo nico) // Tem carter de complementariedade em relao garantia legal. inadmissvel a substituio da garantia legal (obrigatria, inderrogvel) pela contratual. Os prazos, portanto devem ser somados (Garantia legal + garantia contratual).

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Garantia estendida: Questo atual, que pode ser objeto tambm de exame de ordem, diz respeito cobrana da denominada garantia estendida. Prtica usual no mercado, essa modalidade de garantia contratual somente poder ser cobrada quando efetivamente contratada, ou seja, no se presume, sob pena de responsabilizao civil do fornecedor. 2.3 Das prticas comerciais. 2.3.1 Da publicidade - A oferta, alm de sua relao com o princpio da boa-f objetiva, interage diretamente com o princpio da transparncia ou da confiana (art. 4, caput; art. 6, II; arts. 30 a 38) A disciplina normativa trazida pelo CDC, nesse sentido, busca tutelar o vulnervel negocial exposto ao enorme volume de informaes que se encontram no mercado de consumo, muitas vezes com o propsito de seduzir o consumidor.

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- Oferta gnero, pois abarca qualquer forma de comunicao ou transmisso da vontade no intuito de seduzir ou atrair o consumidor para aquisio de produtos e servios (v.g., anncio ou informao em vitrine, gndolas de supermercado, peridicos, rdio, televiso, internet, mala-direta, telemarketing etc.). Portanto, inclui a publicidade, espcie, principal instrumento usado pelo fornecedor para disponibilizar seus bens de consumo. - Diferena entre publicidade e propaganda: Publicidade: Tem um objetivo comercial // A publicidade, alm de paga, identifica seu patrocinador // Ex.: anncio de preo de eletrodomstico em vitrine de loja.

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Propaganda: Tem fim ideolgico, religioso, filosfico, poltico, econmico ou social // Nem sempre a propaganda identifica o seu patrocinador. // Ex.: Anncio do Ministrio da sade sobre a campanha de vacinao contra a gripe veiculada na televiso. - Publicidade enganosa e abusiva (art. 37, 1 e 2) Publicidade enganosa: enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, interia ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas qualidade, propriedade, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios (art. 37, 1).

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Publicidade abusiva: dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a supertio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sade ou segurana, (art. 37, 2). -A oferta vincula o fornecedor quanto s informaes veiculadas sobre o produto ou servio art. 30 do CDC.

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- Recusa do cumprimento da oferta pelo fornecedor: O art. 35 da Lei consumeirista determina que se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I- exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II- aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; e III rescindir o contrato, com direito restituio da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e as perdas e danos.

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- Contedo da oferta (art. 31) Elementos substantivos: Dados mnimos dos produtos e servios, como informaes sobre suas caractersticas, qualidade, quantidade, composio, preo, prazos de validade e origem entre outros. Elementos adjetivos: Qualificaes relativas aos dados dos produtos e servios, devendo ser concretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa, com o objetivo de facilitar a compreenso dos consumidores. *Esse rol de elementos da oferta meramente exemplificativo e tem por objetivo facilitar ao mximo a compreenso do contedo pelo consumidor (brasileiro mdio)

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- Inverso legal do nus da prova quanto veracidade da publicidade: h inverso do nus da prova em relao veracidade da informao publicitria, nos termos do art. 38 do CDC. Cabe, portanto, a quem patrocina a informao ou comunicao publicitria o nus da prova da sua veracidade e correo. - De forma majoritria tem se entendido que o nus da prova previsto no art. 38 no sabe ao veiculo de comunicao ou agencia, mas sim apenas ao patrocinador da oferta. 2.3.2 Das prticas abusivas - Praticas Abusivas vedadas pelo CDC. (art. 39, I a XII) Condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. Trata-se da denominada venda casada.

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Recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio (os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, nessa hiptese, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento, conforme Pargrafo nico do art. 39). Prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimentos ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios. Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Executar servios sem a prvia elaborao de oramentos e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes.

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Repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos. Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo co as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro). Recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais. Elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios. Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio.

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Aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

- Repetio de indbito em dobro: O consumidor inadimplente, quando da cobrana de dividas, no poder ser exposto a ridculo, nem mesmo submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa (art. 42 do CDC). Caso seja cobrado de forma indevida, ter direito repetio de indbito em dobro, com acrscimo de juros e correo monetria, salvo na hiptese de engano justificvel, quando a repetio ser, portanto, simples (Pargrafo nico do art. 42) - CUIDADO PARA NO CONFUNDIR COM OS ARTS. 939 e 940 DO CC

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- Os bancos de dados e cadastros de consumidores, como SERASA, SPC etc., so entidades consideradas de carter pblico (art. 43, 4), razo pela qual devem permitir ao consumidor o acesso s informaes e dados ali existentes (art. 46, caput). os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos (art. 43, 1) -Consumado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos relativo cobrana de dbitos do consumidor, no podero ser fornecidas, pelos bancos de dados e cadastros de consumidores, quaisquer informaes sobre esses dbitos que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores (art. 43, 5)

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- Observao importante: A lei n 12.414/2011 originria da medida provisria n 783, de 30 de dezembro de 2010, traz o chamado cadastro positivo de consumidores, com o objetivo de facilitar o crdito a favor do consumidor, por exemplo, com a reduo dos juros. 2.3.2.1 Da obrigatoriedade do oramento - Itens obrigatrios do oramento (art. 40) Valor da mo-de-obra O preo dos materiais e dos equipamentos a serem empregados As condies de pagamento As datas de incio e do trmino do servio Esses dados so o mnimo que deve constar do oramento. Nada impede que ele seja mais completo, com informaes mais detalhadas a respeito do servio a ser prestado.

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-Prazo de validade do oramento: O 1 do art. 40 do CDC determina que salvo estipulao em contrrio, o valor orado ter validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. - O prazo, portanto, ser de 10 dias, se outro no for determinado, de forma expressa, pelo fornecedor. de sua livre deciso, desde que manifeste expressamente no prprio oramento. - Quanto vinculao do fornecedor, d-se uma vez feito o oramento, mesmo antes da aceitao pelo consumidor. Como documento, o oramento j obriga o fornecedor, gerando a possibilidade, inclusive, de exigncia judicial pelo consumidor do seu cumprimento, com as consequncias de sua negativa, como exemplo a reparao de danos.

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-O 2 do art. 40, por outro lado, disciplina o fechamento do negcio, com a transformao do oramentos em verdadeiro contrato de adeso. Assim, uma vez aprovado pelo consumidor, o oramento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociao das partes. A alterao posterior aprovao, portanto, Serpa permitida apenas por meio de nova negociao, com expressa concordncia do consumidor. Observao: o prestador de servio responde de forma solidria pelos danos causados pelo terceiro, conforme estabelece o art. 7, pargrafo nico; art. 34; e art. 25, 2, do CDC. - Oramento e participao de terceiros: O art. 40, 3, do CDC disciplina a participao de terceiros no servio orado a ser prestado. perfeitamente possvel o fornecedor se valer, para execuo do servio, de terceiros, entretanto, o gasto com a terceirizao somente poder ser cobrado do consumidor de constar do oramento.

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2.4 Da proteo contratual. 2.4.1 Da reviso contratual. - A reviso contratual est expressamente contemplada no art. 6, V, do CDC, considerando-a direito bsico do consumidor. Assim, admite-se a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Intimamente ligado, ao equilbrio negocial que deve ser mantido, a reviso contratual decorre de simples onerosidade excessiva ao consumidor em razo de fato superveniente.

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- Reviso contratual e a imprevisibilidade do fato superveniente Cdigo civil (arts. 317, 478 a 480): Exige a imprevisibilidade para a reviso contratual por fato superveniente consagrando, portanto, a teoria da impreviso. CDC (art. 6, V): A reviso nos contratos de consumo facilitada por no demandar o fator imprevisibilidade, bastando a presena do desequilbrio negocial ou a onerosidade excessiva decorrente de um fato superveniente, ou seja, novo, no existente quando da contratao original. - Reviso contratual VS. Resoluo contratual: A resoluo do contrato a ultima ratio. O enunciado 22 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I jornada de Direito Civil, determina que a funo social do contrato, prevista no art. 432 do Novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o principio da conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas.

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- No CDC, o sentido da conservao contratual encontra-se no art. 51, 2, o qual determina que a nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. 2.4.2 O direito de arrependimento O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou ato de recebimento do produto ou servio, SEMPRE que a CONTRATAO de fornecimento de produtos e servios OCORRER FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, especialmente por telefone ou a domiclio (art. 49 do CDC).

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- Limites da aplicao do direito de arrependimento: O seu regular exerccio pelo consumidor dar-se-a quando a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio (conhecida tradicionalmente pela venda porta-a-porta) - Evidentemente quando houve a elaborao da norma em destaque ainda no existia o desenvolvimento do comrcio eletrnico hodierno pela internet ou outros meios de comunicao, devendo o referido dispositivo legal tambm ser aplicado a tais hipteses. -Contagem do prazo: O art. 49 especifico: conta-se da data da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do produto ou servio. Exclui-se o dia do incio e inclui-se o ltimo dia, por aplicao supletiva do art. 132 do cdigo civil. Em seu 1, acrescenta: se o dia do vencimento cair em feriado considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til.

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- Direito de arrependimento e garantias legal e contratual: o Direito de arrependimento no se confunde com as garantias legal e contratual, por isso o seu prazo independente daqueles estipulados nas garantias do produto ou servio. 2.4.3 Das clusulas abusivas. - Em conformidade com os princpios da funo social do cotrato e da boa-f objetiva, a lei n 8.078/90 apresenta em seu art. 51 rol exemplificativo (numerus apertus) de clusulas abusivas (pelo direito romano, denominadas clausulas leoninas), consideradas por determinao expressa nulas de pleno direito quando presentes em contratos de consumo.

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Clusulas abusivas (art. 51) So nulas de pleno Direito. (Rol EXEMPLIFICATIVO das Clusulas Abusivas) Clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renuncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis. Clusulas que subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos no CDC. Clusulas que transfiram responsabilidades a terceiros.

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Clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade. Clusulas que estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor. Clusulas que determinem a ultilizao compulsria de arbitragem. Clusulas que imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor. Clusulas de deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor.

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Clusulas que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral.

Clusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem igual direito seja conferido ao consumidor.
Clusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.

Clusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao.
Clusulas que infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais.

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Clusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor. Clusulas que possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. - A determinao legal do art. 51 consubstancia-se em uma das mais importantes formas de mitigao da obrigatoriedade decorrente do instrumento contratual (pacta sunt servanda), com a reduo do poder das partes em funo de um dirigismo contratual (intervencionismo legal). - Clusulas abusivas e reparao de dano: A presena do abuso de direito contratual leva ilicitude das referidas clusulas, razo pela qual, alm de serem declaradas nulas de pleno direito, podem gerar o dever de reparar, ou seja, a responsabilizao civil do fornecedor ou prestador por dano provocado em razo da abusividade constatada no contrato.

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- Pelo fato de as hipteses descritas no art. 51 serem consideradas clusulas nulas de pleno direito (nulidade absoluta), reconhece-se a imprescritibilidade da ao declaratria correspondente, por incidncia do art. 169 do Cdigo Civil. - Em detrimento da insanabilidade da nulidade absoluta das clusulas abusivas, conforme art. 169 do cdigo Civil, o CDC, em seu art. 52, 2, consagra o principio da conservao contratual. A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apensar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivos a qualquer das partes. - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao (art. 52, 1 do CDC, com redao dada pela lei n 9.298/96). Se houver a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, devero ser reduzidos proporcionalmente os juros e demais acrescimentos (art. 52, 2).

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2.4.4 Dos contratos de adeso -Conceito de contrato de adeso: pelo CDC, contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo (art.54). - No mercado, h diversidade de exemplos dessa espcie de contrato, como o de sade, de vida, de conta-corrente, financiamento, emprstimo, de carto de crdito, de fornecimento de energia eltrica, servios telefnicos etc. Em todos esses casos, o consumidor no discute, nem mesmo pode exigir alteraes substanciais das clusulas unilateralmente fixadas.

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- Redao do contrato de adeso: Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor (art. 54, 3, do CDC). A referida norma relaciona-se com: Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

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-ATENO: Ainda que uma ou algumas clusulas sejam inseridas no Instrumento contratual, previamente definido, no haver a sua descaracterizao como contrato de adeso (art. 54, 1, do CDC). - Clusula resolutria no contrato de adeso: Ser vlida a clusula resolutria no contrato de adeso se no resultar em desvantagem excessiva ao consumidor e se permitir, a critrio do consumidor, a escolha entre dar continuidade relao jurdica contratada, ou d-la por acabada (art. 54, 2, do CDC). O referido dispositivo, em sua parte final, ressalva os direitos do consumidor previstos no 2 do art. 53, ou seja, a devoluo das quantias pagas, descontados eventuais prejuzos e vantagem econmica auferida.

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2.5 Da defesa do consumidor em juzo.

2.5.1 Inverso do nus da prova.

- A inverso do nus da prova pode ser convencional, legal ou judicial.

Tipos de inverso do nus da prova:

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Convencional: Decorre de acordo de vontades entre as partes, podendo ocorre antes ou durante o processo. Ressalta-se que h limitaes a essa inverso, conforme dispe o art. 333, pargrafo nico, do CPC: nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: Irecair sobre direito indisponvel da parte; II- tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. Essa ultima limitao aplicvel no caso de inverso do nus provatrio diante da alegao de fato negativo indeterminado, cuja prova denominada pela doutrina de prova diablica. A inverso convencional, nas relaes de consumo, pode ser observada quando da aplicao do art. 51, VI, do CDC, em que se considera nula de pleno direito a clusula contratual que determine a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor.

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Legal: Decorre de previso expressa em lei, independentemente do caso concreto, ou mesmo de qualquer deciso judicial determinando tal inverso. No CDC, h trs momentos: Art. 12, 3: 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado;II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar:I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.

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Judicial: Caber ao juiz aplic-la, quando da anlise, no caso concreto, do preenchimento dos requisitos legais, como no caso do art. 6, VIII, do CDC, regra que prev essa possibilidade de inverso em favor do consumidor quando verossmeis as suas alegaes ou quando ele for hipossuficiente, sendo possvel a aplicao da inverso tambm nas aes coletivas consumeiristas.

- Requisitos para a inverso judicial do onusprobandi: direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias (art. 6, VIII, do CDC). - Assim, a inverso no ocorre de forma automtica, mas por deciso judicial, quando se constatar o preenchimento dos requisitos legais, quais sejam: verossimilhana da alegao ou hipossuficincia do consumidor.

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Inverso Judicial do nus da prova requisitos legais. Verossimilhana da alegao: A verossimilhana a aparncia da verdade de uma alegao feita pelo consumidor de um fato que costuma ordinariamente ocorrer (ou seja, segundo as regras ordinrias de experincias aquilo que costuma ocorrer em situaes semelhantes alegada na demanda judicial pelo consumidor). No se exige aqui para a constituio desse fato verossmil qualquer espcie de prova, a qual ser somente exigida para o convencimento do juiz para a prolao de sua deciso, e no para permitir a inverso do onusprobandi. OBS.: Em sentido contrrio, Humberto Theodoro Jr. Afirma ser a verossimilhana resultada de um juzo de probabilidade extrada de material probatrio de feito indicirio, do qual se consegue formar a opinio de ser provavelmente verdadeira a verso do consumidor (THEODORO JR, Humberto. Direito do Consumidor. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 135)

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Hipossuficincia do consumidor: Pela doutrina majoritria vem considerando que essa hipossuficincia tcnica, sendo, portanto, irrelevante a condio econmica dos consumidores, j que mesmo aqueles abastados podem ter dificuldades de acesso s informaes e meios para produo probatria. Deve o magistrado verificar, no caso concreto, a superioridade tcnica do fornecedor, de forma que a ele seja mais fcil ou vivel a produo da prova. Por isso no parece razovel a inverso do nus da prova quando resultar ao fornecedor situao de extrema dificuldade para comprovao dos fatos alegados.

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- Momento da inverso judicial do nus da prova Importante! A matria controvertida na doutrina e na jurisprudncia. Parte da doutrina entende que a inverso judicial no despacho saneador do processo. Outra entende que ocorre na sentena, por ser regra de julgamento (nus objetivo da prova). No primeiro sentido(despacho saneador): STJ, Segunda Seo, REsp n 802832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13 abr.2011, informativo 469. No sentido de a inverso ocorrer no momento do julgamento do processo: STJ, Quarta Turma, AgRg no Ag n 1028085/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, Des. Convocado, j. 04 fev. 2010, DJE 16 abr.2010.

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Tutela coletiva do consumidor. Legitimados para a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores (art. 82, I a IV, do CDC): - Ministrio Pblico - Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal - Entidades e rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados proteo dos interesses e direitos tutelados pelo CDC. - Associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pela Lei consumeirista, dispensada a autorizao assemblear.

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- Cabe ressaltar que o supramencionado requisito da pr-contituio pode ser dispensado pelo juiz, quando houver manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser tutelado (art. 82,1) - Direitos coletivos lato sensu (art. 81, pargrafo nico, do CDC): H trs espcies de direitos coletivos lato sensu: interesses ou direitos difusos; interesses ou direitos coletivos stricto sensu e interesses ou direitos individuais homogneos. Defeitos Coletivos LATO SENSU (art. 81, pargrafo nico, do CDC) Interesses ou Direitos Difusos (Art. 81, Pargrafo nico, I) :

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Interesses ou Direitos Difusos (Art. 81, Pargrafo nico, I) : os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Neste caso, a sentena da ao coletiva far coisa julgada erga omnes (contra todos), exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81 (art. 103, I, do CDC). Exemplo de equilibrado. direito difuso: meio ambiente ecologicamente

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Interesses ou Direitos Coletivos stricto sensu (art. 81, pargrafo nico, II) : So os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (art. 81, Pargrafo nico, II) Neste caso a sentena far coisa julgada ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas (art. 103, III). Exemplo: consumidores segurados de plano de sade.

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Interesses ou Direitos Coletivos individuais homogneos (art. 81, Pargrafo nico, III) : So os decorrentes de origem comum (art. 81, Pargrafo nico, III). A sentena, neste caso, far coisa julgada erga omnes, apenas para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores [..] (art. 103, III). Exemplo: Direito de indenizao das vtimas de acidente areo.