You are on page 1of 32

1

FACULTAD DE DERECHO

La teora tridimensional del Derecho


Monografa del Curso Introduccin al Derecho

ELABORADA POR: DE LA VEGA ARANCIBIA YOLI GUEVARA RUFFNER AXEL MATTA SANCHEZ KATIUSKA OTIVO ARATOMA GABRIELA

HUANCAYO PER

NOVIEMBRE - 2013

DEDICATORIA Este trabajo va dedicado al esfuerzo que brind cada uno de los integrantes del grupo, como tambin agradecemos al tiempo, supervisin y correccin de nuestro maestro Armando Prieto Axel, Melanie, Bruno, Thala y Alexandra.

INTRODUCCIN

En la Filosofa del Derecho y en la propia Ciencia Jurdica han existido intentos por explicar el Derecho, que al ser un fenmeno social y cultural de amplio espectro, resultan muy variadas las conceptualizaciones o definiciones.

Dentro de estos intentos en la dcada del 50 del siglo pasado surgi la Teora Tridimensional del Derecho como una forma de explicar el Derecho, aunque con la intervencin de 3 aspectos del fenmeno jurdico: norma, valores y hechos. Dicha forma de conceptualizar el derecho ha sido susceptible de una evolucin que transit por el pensamiento de varios filsofos y iusfilsofos, siendo el ms conocido Gustav Radbruch a quien se le reconoce como formulador de la Teora Trilateral del derecho, hasta Miguel Reale quien formula la Teora Tridimensional del Derecho, considerando que sus tres aspectos no actan por separado sino en forma dinmica y continua.

Posteriormente, este Teora ha sido ampliado al agregrsele otros aspectos propios del fenmeno jurdico y que es asumido por la Teora Pluridimensional del Derecho, que es otro tema de anlisis.

Este es una trabajo de investigacin que trata de explicar la Teora Tridimensional del y cmo es que hasta nuestros das tienen vigencia sus postulados. Los Autores

NDICE PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCIN NDICE

CAPITULO I ASPECTOS CONCEPTUALES 1.1 Definicin del Derecho ........................................................................ 06 1.1.1. Definicin por Francesco Carnelutti....06

CAPITULO II TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO 2.1 Definicin ............................................................................................ 08 2.1.1 Divisin .................................................................................................. 09 2.1.1.1 Dimensin Fctica .............................................................................. 10 2.1.1.2 Dimensin Normativa .......................................................................... 11 2.1.1.3 Dimensin Axiolgica....11 2.2 Anlisis sobre algunas posturas del tridimensionalismo jurdico. .............. 12

2.2.1 Miguel Reale ......................................................................................... 12 2.2.2 Carlos Fernndez Sessarego ................................................................ 14 2.2.3 Silva Vallejo ........................................................................................... 16 2.2.4 Luis Recasens Siches.16

CAPITULO III PROBLEMA 3.1 El Aborto ............................................................................................. 19 3.1.1 El Derecho como hecho social.................................................... 19 3.1.2 El Derecho como norma ............................................................. 20

3.1.3 El Derecho como representacin de la justicia..........21

CAPTULO IV CONCLUSIONES 4.1 Conclusiones ........................................................................................ 26

CONCLUSIN BIBLIOGRAFA

CAPITULO I ASPECTOS CONCEPTUALES

1.1 DEFINICION DEL DERECHO:


Existen muchas concepciones respecto a la idea del Derecho, no obstante consideramos que el Derecho es una ciencia que concierne a todas las personas. 1.1.1 Definicin por Francesco Carnelutti Qu es el Derecho? Es la columna vertebral del Estado mismo, es la fortaleza que le da sustento, que lo hace prevalecer por encima de todo. El Derecho se debe ver desde un punto de vista cultural, es decir, tomando en cuenta lo que est detrs de las normas jurdicas que rigen la vida de un Estado. Hay que ver el significado que entraa el Derecho como expresin de justicia, de equidad, de arte. El Derecho regula las relaciones entre las personas, lo ha hecho desde que existe el ser humano, primero en el ncleo de la familia, despus en las relaciones de estas con los dems ncleos familiares, lo que dio como resultado la formacin de pueblos, y consecuentemente de Estados, es el equilibrio que marca la pauta para mantener el orden y la paz social. Pero para que ello realmente sea como se expresa, se debe tomar en consideracin los factores que hacen que esto sea posible: el amor que hace que los seres humanos se respeten entre s; y la libertad, que otorga al ser humano la capacidad de realizar lo que a su inters convenga. El derecho est conformado por leyes, que dictan la forma en que el hombre debe conducirse en sociedad, estas leyes hechas por el hombre, pudieran catalogarse como leyes artificiales, porque a veces son oponibles a las leyes naturales, que son las que rigen la naturaleza, son anteriores a la existencia del Estado y del hombre, y que se basan en la causalidad; en cambio, las leyes jurdicas, estn basadas en la finalidad que las mismas persiguen. Lo que si debe quedar claro es que ambas son iguales, porque buscan determinar ciertos aspectos

de la vida humana. Las leyes naturales tienen como eje rector el deber ser, las artificiales lo que es y las leyes morales buscan determinar lo que se debe hacer, sin tomar en cuenta lo que es o no es. El derecho al estar compuesto de leyes, debe fincar su estructura y razn de existir en lo que la ley natural, la ley jurdica y la ley moral le conceden para poder descifrar la grandeza que la sociedad necesita para mantener el equilibrio entre los seres humanos, si no es de esta manera, no se podr conocer lo que significa el Derecho.

El arte del Derecho- Francesco Carnelutti pg. 12-25

CAPITULO II TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO


2.1 Definicin:
La teora tridimensional del derecho, elaborada por el maestro Carlos Fernndez Sessarego en los aos 50, apareci como critica a las respuestas unidimensionales del derecho (iusnaturalismo, normativo, normativismo formalista- sociologismo o historicismo), donde preponderante imperaba el pensamiento normativista formalista de Hans Kelsen, pues representaban aspectos fragmentarias de la realidad, mientras la nueva teora tridimensional del derecho parte de la interaccin dinmica de tres elementos como la vida humana social, valores y normas jurdicas ya que ninguna de ellas por si solas puede ser derecho, destacndose la vida humana como elemento primario, mas no el nico, pues el ser humano es el nico que vivencia valores y crea reglas de conducta humana. Dicha teora se inspir en la filosofa de la existencia o existencialismo, la que ha hecho aportaciones para comprender lo siguiente: Qu es el ser humano? Cul es su esencia? Determinndose que el ser humano es un ser libertad, coexistencial y temporal, es decir el ser humano es una unidad psicosomtica, la que tiene como base su ncleo existencial, que no es otra cosa que su libertad, a la vez que es un ser social que se realiza en el mundo, dentro de la sociedad que es un hbitat natural por naturaleza, a esto se denomina la coexistencialidad, y su temporalidad se refiere al tiempo del ser humano, respecto su presente, pasado y futuro. Fernndez Sessarego concluye que el Derecho est constituido por la inescindible unin de tres elementos: norma, conducta humana y valor, envueltos por el fenmeno de la sinergia. Ninguno de los tres esta fuera del

Derecho, mas ninguno de por s, es Derecho resaltando como elemento primario la vida humana social, mas no el nico ser que vivencia valores y crea reglas de conducta, y en la que se pronuncia de la siguiente manera "El hombre Es el creador, protagonista y destinatario del derecho, esto es el derecho es, siempre y necesariamente una relacin entre sujetos. No hay derecho sin interrelacin de conductas, sin entrecruzamiento de

comportamientos. En una frase: no hay Derecho sin vida humana viviente en su dimensin social, de esta manera el ser humano es el centro y eje del Derecho, por ser quien le otorga sentido

2.1.1 DIVISION:
Sus distintas ramas o ciencias especiales (teora General del Derecho y filosofa del Derecho) se ocupan, en particular, de los diversos aspectos y problemticas propias, respectivamente del ser y el deber ser del fenmeno jurdico. Fuera de estas y en una segunda perspectiva cientfica, el Derecho es estudiado desde otras ciencias sociales (como la Sociologa, Historia, Antropologa, Psicologa, Ciencia Poltica,

Economa, Filosofa, y dentro de esta ltima, la tica y la Lgica, en particular), mismas que cuando se concentran, a travs de su propia metodologa, en el fenmeno jurdico reciben el calificativo de disciplinas o ciencias auxiliares del Derecho.

La teora tridimensional del derecho est compuesto por: Fctica Normativa Axiolgica

10

2.1.1.1 DIMENSION FACTICA:


Esta dimensin fctica o de hecho en que inicialmente se manifiesta el Derecho es estudiada tangencialmente y por va de su propia metodologa en otras ciencias sociales como la Sociologa, Antropologa, Psicologa, Historia, Ciencia Poltica, Teora del Estado y Economa. Cada una de estas se ocupara de las distintas

manifestaciones reales o fcticas del fenmeno jurdico concibe al Derecho como un hecho o fenmeno social El derecho como fenmeno social es estudiado por: Desde otras ciencias sociales: Sociologa, Antropologa

Psicologa, Historia, Ciencia Poltica, Teora del Estado, Economa. Desde la ciencia Juridica: sociologa Juridica, Historia del Derecho (disciplinas jurdicas auxiliares) Desde el Derecho y en su dimensin fctica se ocupan del fenmeno jurdico las ciencias o disciplinas jurdicas auxiliares, denominadas as porque ponen al servicio del Derecho una metodologa comprensiva particular, procurndolo como especial objeto de estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la Sociologa Jurdica o Sociologa del Derecho y la Historia del Derecho. Cabe decir, que son tambin ciencias o disciplinas jurdicas auxiliares, aunque se ocupen del Derecho desde un punto de vista especulativo, la Filosofa y, dentro de ella misma la tica y la Lgica. Para terminar con lo que corresponde a esta dimensin fctica del Derecho, diremos que al anlisis de su aspecto filosfico se abocara la denominacin por Miguel Reale, Culturologia Jurdica. Para Reale esta estudiara al Derecho en tanto una forma especial de hecho social, vida humana objetivada, utilizando la terminologa de Recasens. Se trata de una especie, si cabe, de Antropologa cultural referida especficamente a lo jurdico.

2.1.1.2 DIMENSION NORMATIVA


La segunda dimensin, la dimensin normativa del Derecho, reconoce al fenmeno jurdico en su presencia estrictamente jurdica. Asi, el Derecho como hecho social se caracteriza por ocuparse de fijar, establecer y ajustar las conductas sociales que los seres humanos

11

deben asumir, y no las conductas que son o se dan en la realidad

social (de esto ltimo se ocupan las ciencias preocupadas de la dimensin fctica) . En consecuencia, la dimensin normativa del Derecho se refleja en la realidad como el conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta social debida. Aunque como ya mencionamos en prrafos precedentes, los sistemas jurdicos no se componen exclusivamente de normas coactivas, aun cuando la caracterstica ms destacada de los ordenamientos jurdicos sea la coaccin. La dimensin normativa ser conocida y analizada a travs de las siguientes materias clave que componen a la mencionada Ciencia Jurdica, y que se ocuparn, respectivamente, del Derecho Que es y del que debe o debera ser: la Teora General del Derecho y la Filosofa del Derecho.

2.1.1.3 DIMENCION AXIOLOGICA


La tercera dimensin en que se expresa el Derecho es la valorativa o axiolgica. En esta ltima dimensin se concibe el Derecho como un valor y como portador y garantizador de otros valores superiores. Recordemos que el fenmeno jurdico no se concreta al hecho social que tiene una representatividad normativo-coactiva, pues hemos de tomar en consideracin que detrs de esas normas, como razn de su obligatoriedad, estn valores necesariamente perseguidos por todo Derecho. Andrs Ollero ha escrito al respecto: "El derecho es, ante todo, juicio de valor. Una actividad humana que, inevitablemente se refiere a valores (ms o menos superiores) a cuya luz ajustar relaciones. " La dimensin axiolgica se ocupa del anlisis de la doble dimensin valorativa del Derecho. Esto es: el Derecho como valor -el valor de lo jurdicoque surge de su sola presencia en sociedad, como generador, inicialmente, de valores jurdicos cuyo carcter es instrumental (orden, seguridad e igualdad). Valor de lo jurdico que se gesta en las funciones formales que todo Derecho realiza por el mero hecho de existir y de operar de modo efectivo, funciones que con ms o menos xito realiza en sociedad todo sistema de
2

Introduccin al Derecho- Universidad Autnoma de la ciudad de Jurez Carlos Murillo Martnez pg. 5-9

12

normas jurdicas: y el Derecho en tanto portador de valores superiores, como la vida, la dignidad humana. etc. por eso, el Derecho aparece siempre. a fin de cuentas, como medio e instrumento de otros valores, nunca como un fin que se agota en s mismo. Concibe el Derecho como valor y como portador y garantizador de valores superiores. El derecho en esta dimensin es estudiado por la Ciencia Juridica desde dos planos: Estima, Axiologa Jurdica Teora de la Justicia: analiza los valores que dan origen y fundamento al Derecho

2.2. ANLISIS

SOBRE ALGUNAS

POSTURAS

DEL

TRIDIMENSIONALISMO JURDICO
Como hemos podido advertir existen tridimensionalismo jurdico. No obstante ello, en el presente trabajo nos limitaremos muchos estudios sobre el

nicamente a desarrollar los planteamientos de algunos autores:

2.2.1. MIGUEL REALE3


Fue quien acu y difundi el nombre de la teora tridimensional del derecho a travs de su obra Teora tridimensional del derecho, en el ao 1953. Debemos precisar que en el tridimensionalismo de Reale existen dos momentos a tener en consideracin: Un primer momento en el que se concibi un tridimensionalismo general o abstracto donde los tres elementos norma, valor y hecho slo se yuxtaponen asumindose stos como elementos aislados y estticos, teniendo en cuenta, claro est, que no se pueden prescindir de ninguno de estos. Un segundo momento, en el que estas tres dimensiones se integran en un proceso dinmico y unitario. Es decir, que a las dimensiones del derecho no se les aprehende aisladamente sino en la unidad

REALE, Miguel. Teora Tridimensional del derecho, Op. Cit., p. 69. (43) 4. REALE, Miguel. Situacin actual de la teora tridimensional del derecho, en Revista Ius et Praxis N 16, Lima, 1990, p. 13 (46)

13

Concepto que ya lo haba advertido en su obra Teora del Estado de Derecho, en 1940. Sin embargo, recin en el ao 1968 se publica
4

una versin en nuestro idioma, con la cual su teora se difunde en

Latinoamrica. Plante una propuesta de tridimensionalismo jurdico que articula el hecho, el valor y la norma, como una unidad concreta, a partir de la cual se busca situar nuevas cuestiones reclamadas por las coyunturas histrico-sociales. Concibi el trmino tridimensionalismo jurdico propiamente dicho, a travs del cual desarrolla la concepcin del mismo desde una perspectiva ms elaborada, a fin de superar el carcter fctico-axiolgiconormativo del derecho, as como las consecuencias implcitas en l. Para ste autor, el tridimensionalismo constituye la

representacin de la toma de conciencia de las implicaciones que dicha verificacin establece para cualquier gnero de investigacin sobre el derecho y sus correlaciones, en los distintos mbitos de la ciencia del derecho, la sociologa jurdica o la filosofa del derecho.

Se afirma, entonces, la naturaleza esencialmente tridica del derecho, desde una concepcin especfica o concreta, asumiendo al derecho como una realidad de estructura esencialmente tridimensional y, como tal, estudiada por cualquier ciencia. El autor plantea una correlacin existente entre sujeto y objeto, siendo dicha relacin de complementariedad, tanto en el plano terico como en el de la praxis. Entonces, solamente a travs de una dialctica de

complementariedad o abierta es que ser posible comprender la experiencia jurdica en toda su amplitud, teniendo en cuenta en una correlacin esencial, lo que en ella se presenta como experiencia espontnea y refleja, y componindose los modelos del derecho con la vida misma de ste.44 Fernndez Sessarego, contrariamente a lo planteado por Reale, afirma que la articulacin de las tres dimensiones
2. REALE, Miguel. Teora Tridimensional del derecho, Op. Cit., p. 69. (43) 4. REALE, Miguel. Situacin actual de la teora tridimensional del derecho, en Revista Ius et Praxis N 16, Lima, 1990, p. 13 (46)
4

14

en la concepcin de ste autor no siempre ser dialctica ya que privilegia a la norma jurdica, en tanto que aqul incide en la conducta humana intersubjetiva.45

El citado autor afirma, que en la teora tridimensional del derecho, slo se puede hablar de ste, cuando se indaga sobre la naturaleza de cada uno de los factores que se correlacionan en la vida del derecho, en las caractersticas de sta, a su entender, que son de orden dialctico; de la irreductibilidad del valor al juicio normativo o de las situaciones fcticas del nuevo tipo de normativismo, que surge de la complicacin concreta de tres elementos determinantes del derecho; y de la vinculacin de todos ellos al mundo de la vida, as como de la comprensin final de la realidad jurdica en trminos de modelos, sean stos prescriptivos o hermenuticos.46 No obstante ello, el punto ms relevante en el desarrollo de las ideas del autor fue considerar la posicin del valor, aspecto que desarrolla en la Teora tridimensional del derecho, como una intencionalidad histricamente objetivada en el proceso de la cultura. As, la posibilidad y la viabilidad sern cualidades inseparables de la valoracin de la experiencia jurdica, siempre que sta sea asumida como una experiencia de valores. En ese orden de ideas, bajo esta ptica jurdicamente relevante, todo hecho ya contiene per se un valor aunque exista en l algo especfico e irreductible al valor. En consecuencia, el hecho ser valorado pero jams se constituir en un valor. Se asumir, entonces, que toda norma jurdica adopta una postura ante los hechos, en funcin de una valoracin social. El tridimensionalismo de Reale es cuestionado por Garca Belaunde, quien seala que el maestro brasileo, parte de la incapacidad de resistir un anlisis bsico como teora. Pues concibe a la norma como una entidad formal ajena al hecho y a los valores e independiente a su real eficacia o vigencia. Aadir que la vigencia o eficiencia constituyen parte integrante del derecho es confundir los conceptos, puesto que la eficacia es slo un complemento del derecho sin llegar a ser parte integrante de la norma. En consecuencia, la

15

concepcin tridimensional, en cuanto a la descripcin de la experiencia jurdica, deviene en inadecuada y deformante porque pretende convertirse en una ciencia del derecho, 47 por lo que intenta, el citado autor, que haya un replanteamiento general sobre dicha problemtica.

2.2.2. CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO.5


El autor, en el ao 1950, elabor una tesis universitaria a la que denomin Bosquejo para una determinacin ontolgica del derecho48 . En ella haca referencia a la existencia de tres elementos que en una relacin dinmica, constituyen el objeto del derecho: Conducta humana, norma y valor. El citado autor seala que la ciencia del derecho se constituye por la intervencin de tres elementos: norma (entendida como pensamiento), conducta humana (objeto) y valor (finalidad). Tres elementos que pertenecen al mbito del derecho, que se exigen mutuamente y que al parecer, vinculados esencialmente, constituyen la ciencia jurdica. Ninguno de esos tres est fuera del derecho, ms ninguno de por s es derecho. El derecho es la integracin forzosa, ineludible de aquellos tres elementos.49 Fernndez Sessarego entiende por conducta humana un objeto cultural, siendo ste el substrato de un sentido. Este a su vez se configura producto de la conducta humana como materia prima. La conducta es estimativa. La conducta, al ser libertad que se actualiza, es un elegir que comporta un valorar. Su contextura es pues axiolgica. La conducta es portadora de valores, realizadora de ellos. En

consecuencia, los valores se dan en la conducta como algo que pertenece a su propia contextura. Todo hecho humano, toda conducta, importa un valorar.50 Recordemos que tuvo una clara influencia de Carlos Cossio ya que ste se aproxima al sociologismo por el cual se reduce el derecho a la conducta humana intersubjetiva donde los valores y las normas jurdicas se integran en stas.51
1. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona, Editorial Grijley, Cuarta Edicin, Lima, 2001, p. 77-78. (42) 2. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.Derecho y persona, Op. Cit. p. 72.(45) 3. FERNNDEZ SESSAREGO. Carlos. El derecho como libertad, Editorial de la Universidad de Lima, segunda edicin, Lima, 1994, p. 83 - 84. (49)
5

16

Bajo ste mismo razonamiento, Pea Jumpa define al derecho como el conjunto de reglas o normas que, a partir de su propio concepto de justicia, decide un grupo social determinado. Es decir, el derecho consistira en la vigencia o validez de una serie de reglas o normas jurdicas que respondern a la realidad y voluntad de un grupo
6

social.52 Creemos que al asignar una preponderancia a la conducta

humana respecto de los otros elementos, Fernndez Sessarego no lo concibe de manera aislada, sino, dentro de un contexto social que es donde se proyecta la conducta humana. En ese orden de ideas, Pea Jumpa incide en la relacin del concepto de derecho con la realidad y voluntad de un grupo social determinado. Entonces plantea que el derecho

2.2.3 SILVA VALLEJO7


Partiendo del trialismo jurdico de Goldschmidt,53 el tridimensionalismo jurdico de Reale y Fernndez Sessarego, Silva Vallejo concibe una visin pluridimensional del derecho. Dicho en otras palabras, el derecho no slo debe ser entendido desde una perspectiva tridimensional, es decir, hecho, valor y norma, sino que es necesario considerar adems al espacio, al tiempo, las ideologas, las vivencias, entre otros factores. En consecuencia, se configura una interrelacin de todos estos elementos para poder tener una concepcin del derecho en su real dimensin.

Esta postura es cuestionada por Alex Ulloa quien afirma que la presencia del tiempo en la relacin jurdica no es exclusiva del derecho, sino que es aplicable a todo objeto o elemento de cualquier disciplina.

1. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona, Editorial Grijley, Cuarta Edicin, Lima, 2001, p. 77-78. (42) 2. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.Derecho y persona, Op. Cit. p. 72.(45) 3. FERNNDEZ SESSAREGO. Carlos. El derecho como libertad, Editorial de la Universidad de Lima, segunda edicin, Lima, 1994, p. 83 - 84. (49)
7

17

Adhirindose de esta manera a la visin tridimensional especfica o concreta del derecho. Asume al derecho como una unidad, esto es, conducta humana, moral y valor, que se relacionan y auto incluyen.54 No obstante ello, a diferencia de Reale y Fernndez Sessarego, quienes ponen nfasis en la norma y la conducta humana, respectivamente, l incide en la dimensin valorativa. debe ser legitimado por la sociedad.

2.2.4 LUIS RECASENS SICHES8


Naci en 1903 y muri en 1977, Filsofo, Abogado e Historiador, hijo de padres espaoles, pero nacido en Guatemala. Estudi en Barcelona, Madrid, Roma y Berln y fue catedrtico de Derecho de las Universidades de Santiago de Compostela, Salamanca y Valladolid. Fue discpulo de Jos Ortega y Gasset en Madrid, fue profesor de Filosofa en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, as como en Filosofa del Derecho en Berln con Rudolf Stammler, en Roma con Giorgio del Vecchio y en Viena con Hans Kelsen. Entre sus obras ms importantes: La Filosofa del Derecho de Francisco Surez (1927), Estudios de Filosofa del Derecho (1935), Vida humana, Sociedad y Derecho (1939), Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho (1973) y Tratado General de Sociologa (1977). El Derecho provoca ciertos valores, pero el Derecho real, no es valor puro; pues no se puede colocar entre los valores ideales. Las normas jurdicas son dirigidas y acatadas por las personas humanas. El Derecho es una obra humana, hecho por la necesidad y esa, a su vez, cumple un fin u objetivo, provocando hechos y acciones que no se dan de forma natural en la sociedad.

La palabra Derecho puede tener varios sentidos, en este caso, tres. En el primer punto de vista, el Derecho est relacionado con los valores y la razn; por otro lado, as se denominan a las normas elaboradas por los humanos y dotadas de validez, otorgadas por las autoridades. Y desde un tercer punto de vista, se considera una realidad social que provoca cierta clase de conducta.

18. RECASENS SICHES, Luis. Los temas de la filosofa del derecho, Editorial Bosch, Barcelona, 1934.

18

Recasens Siches hace mencin a Garca Maynes, con respecto a lo que l opina de las tres acepciones de Derecho. Y coinciden en que prcticamente se considera Derecho al conjunto de preceptos que el poder pblico crea o reconoce; uno ms creen que as debera llamarse a las normas jurdicas que efectivamente norman la vida de una comunidad. El derecho tiene varios objetos: a veces es objeto de conocimiento y otras veces objeto diverso.

Al poseer el Derecho diversas acepciones, se cree que las tres a su vez pueden ser correctas. En un sentido Iusnaturalista, se opina que slo las normas con validez ideal merecen el nombre de Derecho. En sentido positivista extremo, el Derecho es el conjunto de mandatos emitidos por el poder pblico. Los sociologistas, consideran que el Derecho es constituido por las pautas que se cumplen de manera efectiva.

El derecho contiene los tres aspectos ntima y recprocamente unidos de modo inseparable. El derecho tanto pueden ser normas elaboradas por hombres en una situacin histrica, pero a su vez, no es un sistema de normas, pero estas, no son Derecho, pretenden serlo, y pueden tener forma jurdica.

Los hombres y la necesidad del Derecho es para estimular otras necesidades y produciendo propsitos que satisfacen a las mismas. El Derecho posee la dimensin de referirse a valores, tiene forma normativa, a lo que se le conoce como valores, normas y hechos. Pero el Derecho no es un valor puro, ni es una mera norma con ciertas caractersticas especiales ni es un simple hecho social con notas particulares. Es una obra humana social (hecho), de forma normativa encaminada a la realizacin de unos valores. Pero al poseer tres dimensiones, puede ser estudiado desde tres puntos de vista distintos. Punto de vista Axiolgico: en su plano filosfico, suscita la Estimativa o Axiologa Jurdica a este tema tradicionalmente se le conoce como Derecho Natural y en su plano emprico suscita establecimiento de

19

directrices para la Poltica del Derecho, es decir, para la aplicacin de los criterios estimativos a la elaboracin prctica del Derecho.

Punto de vista Normativo: esto ha dado lugar al plano filosfico, que es la Teora Fundamental o General del Derecho y en su plano emprico o positivo, se origina la llamada Ciencia Dogmtica o Tcnica del Derecho Positivo.

Punto de vista Hecho Social: es una obra humana con un significado especial. Lleva en el plano filosfico a la elaboracin de una Cultorologa Jurdica, o una doctrina del Derecho como objeto cultural, como el producto de la vida humana en sociedad objetivada; en su plano emprico conduce, a la Historia del Derecho y por otro lado, conduce a la Sociologa del Derecho, que se dedica a la investigacin sobre tipos y regularidades de los fenmenos jurdicos.

Es importante reconocer la triplicidad del Derecho, ya que es una obra humana, un producto cultural y por ende tiene historia, de forma normativa y tiene vigencia dada por el poder pblico y pretende imponer en la vida social unos determinados valores. Por ello, posee tres dimensiones: hecho, norma y valor. Esas tres dimensiones no van separadas, pues son especialmente entrelazados, de modo indisoluble y recproco.

20

CAPITULO III PROBLEMA

3.1 El ABORTO 3.1.1. EL DERECHO COMO HECHO SOCIAL:


El aborto es la interrupcin dolosa del proceso fisiolgico del embarazo causando la muerte del producto de la concepcin o feto dentro o fuera del claustro materno, viable o no.

Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsin. Para la ejecucin del delito se requiere: -que la mujer est embarazada-que el embrin o feto est vivo. En caso que no se dieran los presupuestos sealados, estaramos ante un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto.

Existen dos tipos de aborto: Aborto espontneo o natural y Aborto inducido. Aborto espontneo o natural. El aborto espontneo o aborto natural es la prdida de un embrin o feto por causas no provocadas intencionalmente. Se distingue pues del aborto inducido. El trmino slo se aplica estrictamente cuando dicha prdida se produce antes de la semana 20 del embarazo, denominndose a partir de ese momento parto prematuro. El aborto espontneo puede ser retenido, cuando no se elimina nada, incompleto, cuando no se eliminan todos los productos de la gestacin, o completo cuando todo es eliminado por completo.

21

La causa ms frecuente es la muerte fetal por anomalas congnitas del feto, frecuentemente genticas, en especial las trisomas autosmicas (no sexuales). En otros casos se debe a anormalidades del tracto reproductivo, o a enfermedades sistmicas de la madre (diabetes, nefritis, traumatismos graves), o enfermedades infecciosas (Mal de Chagas, toxoplasmosis, brucelosis, sfilis, listeriosis, hepatitis B,sida). Aborto inducido Interrupcin voluntaria del embarazo (IVE) consiste en provocar la interrupcin prematura del desarrollo vital del embrin o feto para su posterior eliminacin, con o sin asistencia mdica, y en cualquier circunstancia social o legal. Se distingue del aborto espontneo, ya que ste se presenta de manera natural. A lo largo de la historia de las prcticas abortivas existen controversias derivadas de las implicaciones ticas, sociales y religiosas que se reflejan en parte en los ordenamientos jurdicos sobre el aborto en cada pas, que puede ser considerado un derecho o un delito dependiendo de las circunstancia

3.1.2 EL DERECHO COMO NORMA


A modo de preludio queremos sealar que nuestra posicin acerca del Derecho es una visin amplia, interdisciplinaria y crtica. Considero que sta es la posicin que se debe asumir al ser mnimamente consecuentes con una nocin tridimensional del Derecho (aspectos estimativo, emprico y formalista)[1][2], toda vez que asumir esta premisa nos lleva a la consecuencia de no limitarnos con un anlisis superficial y repetitivo de lo que ya se dijo. Es necesaria una visin hermenutica y plural, innovadora y que despierte polmicas, o que reavive los intelectos. En ese sentido, consideramos que i) el Derecho es rico en contenido gracias a la interdisciplinariedad y ii) debe haber una tendencia hacia la innovacin y la creacin de nuevos paradigmas. Luego de lo dicho, y entrando a analizar el tema que nos rene, cabe sealar que el aborto en el Per est penado en el artculo 114 del Cdigo Penal [2][3]. Tambin se regula las figuras del aborto consentido (tercero que lo practica con consentimiento de la madre), no consentido,

22

agravado (mdicos, obstetras, etc. que lo practica abusando de su ciencia), preterintencional (un tercero lo ocasiona sin querer, siendo evidente que la agraviada estaba embarazada), sentimental (por violacin), eugensico (cuando el concebido probablemente conlleve graves taras fsicas o psquicas) y teraputico (se aborta porque la vida de la madre est en riesgo). De todos los mencionados, el nico que no es punible es el aborto teraputico, circunscribir la conducta realizada toda vez que podramos dentro de una causal de

inimputabilidad sealadas en el artculo 20 del cdigo Penal[3][4].

3.1.3 JUSTICIA.

EL DERECHO COMO REPRESENTACIN DE LA

Acerca de este tema harto polmico se han esbozado una serie de argumentos a favor y en contra de la despenalizacin del aborto, luego de cuya lectura deberamos tener una visin panormica del asunto [4][5]. Los pro bsicamente sealan que i) regularizar el aborto dara mayores seguridades en el tema de salud para las personas que decidan practicarlo, ii) la calidad del servicio brindada seria mejor y tendra mayor cobertura, iii) habra una estandarizacin de precios producto de la interaccin entre oferta y demanda, la libre competencia y la gran cantidad de decisiones que se tomaran en el mercados[5][6], iv) se eliminaran los mercados negros (el negocio de las parteras sanguinarias) y v) la tasa de abortos no se van a reducir porque el aborto sea perseguido por el Estado, a lo que se agrega que el Estado no puede malgastar dinero ah donde sabe que no va a tener xito[6][7]. Respecto a los contra, se ha dicho que i) no importa cunto dinero o trabajo cueste al Estado perseguir el aborto, ya que se busca defender la vida humana, ii) si bien en la violacin no se pudo decidir si concebir o no, en todos los dems casos se acta en ejercicio de la libertad sexual, iii) vida es vida, es decir, no importa si tiene 10 aos o 1 mes, la vida es un derecho fundamental y un presupuesto para el la existencia misma y para la dignidad de la persona, iv) el Estado es el encargado de perseguir y sancionar estos delitos, por lo que l no debe trasladar el problema a los particulares o simplemente deshacerse de l

23

a travs de la legalizacin[7][8]. Hay otros argumentos en contra del aborto, pero consideramos que son muy subjetivos. Un caso paradigmtico es el de Karen Llantoy, una mujer embarazada a quien el mdico a cargo (en el hospital Arzoispo Loaysa) le dijo que deba realizarse el aborto porque su propia vida estaba en riesgo. Cuando se disponan a hacerlo, el Director del nosocomio se opuso, ya que consider que no estaba ante un aborto teraputico sino ante un aborto eugensico (ya que la guagua sufra de anancefalia). El aborto no se realiz, pero el nio naci para morir en poco tiempo, razn por la cual Karen obtuvo una reparacin del Estado Peruano ordenada por el Comit de Derechos Humanos de la ONU por dao moral entendido en sentido lato. Consideramos que la vida de la persona humana como presupuesto esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales y el reconocimiento de la dignidad de la persona no puede tener un contrapeso que no sea otra vida humana. El ser humano es irrepetible y ontolgicamente nico[8][9], no puede considerarse una ponderacin entre dinero y una persona, menos an cuando el argumento esbozado por los que promueven la legalizacin del aborto se limitan a sealar que es muy caro, muy difcil, deber permitirse el ejercicio de la libertad sexual. Al respecto se debe comentar que no importa si cuesta mucho, otras cosas tambin. No se trata de si es eficiente o no, ya que el debate acerca del aborto y de la vida humana en general debe hacerse en otros trminos, en otro lenguaje, a travs de la estimativa y una perspectiva valorativa (humanista). Si bien consideramos que el Derecho siempre debe estudiarse desde mltiples ngulos,

consideramos que en el tema que nos rene si bien es pertinente y saludable siempre escuchar las opiniones desde las diversas

especialidades, el aspecto valorativo y humanista debe ser el prioritario. se debe ser el lente con el cual veremos mejor el tema en cuestin. El ser humano es el hombre en su dimensin de coexistencia, realizando o dejando de realizar valores[9][10]. Consideramos que un estudio del tema que parta de una premisa distinta ser nicamente un intento estril.

24

Vargas Llosa utiliza el siguiente argumento: al igual que es un atropello y un abuso que se obligue a abortar, tambin lo es que se obligue a tener a una guagua[10][11]. Consideramos desacertado el argumento esgrimido toda vez que las dos situaciones que l describe son parecidas pero no son lo mismo. La primera significa atentar contra la integridad, la libertad y la vida humana; en la segunda no se atenta contra la vida humana. Qu pequea y sustancial diferencia! Adems, el hecho de privar la vida a alguien incapaz de defenderse genera reticencia y rechazo en cualquiera, mientras que traer al mundo a un ser humano no produce la misma reaccin. No quiero caer en subjetividades, pero creo que es pertinente hacer aqu una propuesta [11][12] (no ma por cierto): las casas de adopcin. En estas se criaran a las guaguas cuyos padres no los quisieron, previo pago obviamente. Estas casas de adopcin podra generar un nuevo mercado en caso que sea rentable y en caso que no lo sea o que haya lugares en los que sea necesario pero an no exista, el Estado podr crearlos o subsidiar privados para que lleguen a todos los extremos del pas. Se sabe qu hace tiempo vienen proponindose modificaciones a la regulacin que hace el Cdigo Penal acerca del aborto, en especial sobre el sentimental y el eugensico. Consideramos que el aborto sentimental y las modificaciones que podra sufrir su regulacin son un tema muy discutible, mas nosotros somos de la idea de que debe penalizarse, ya que si desarrollamos una poltica de educacin sexual y creamos casas de adopcin (adems de otras medidas) las mujeres que sufrieron violaciones (y por lo tanto, no pudieron ejercer su libertad sexual) si bien son tambin vctimas, eso no constituye una causa legtima para privar del derecho a la vida. El que se haya sido vctima de un atentado contra la integridad (psquica y fsica) no puede considerarse un motivo coherente o razonable para privar a un ser humano de la existencia. No se puede ponderar el derecho a la vida con el fastidio e incomodidad de tener un hijo que no se planific, ya que creemos que debe priorizarse el derecho a la vida. El nico supuesto de aborto que nos parece razonable, y una causa que justifica la no punibilidad, es el aborto teraputico. Como ya

25

sealamos, en el presente caso el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal considera una causa justificante para la inimputabilidad el privilegiar un bien jurdico sobre otro de igual valor. Respecto al aborto eugensico, consideramos que hay dos supuestos: i) que la concebida sufra taras psquica o psicolgicas muy graves que no le permitan siquiera permanecer con vida ms all de un corto periodo de tiempo y ii) que las taras psquicas no sean de semejante gravedad, sino que s pueda vivir dignamente. Los dos supuestos son muy polmicos, aunque diremos simplemente que consideramos que en el primer supuesto s debera despenalizarse el aborto (hacindose la distincin pertinente), mientras que el segundo caso es incluso ms polmico. Podra tratarse de sujetos de derecho que tengan sndrome de down o alguna tara o patologa conocida o por conocer. Consideramos que aqu slo corresponde hacer un anlisis caso por caso, considerando las particularidades de cada enfermedad, razn por la cual no podemos adelantar opinin, sino que consideramos que la respuesta es materia de otra investigacin. Cabe agregar que, como ya sealamos lneas arriba, el aspecto valorativo en el que se pone al ser humano (unidad psico-biolgico-social indivisible,

ontolgicamente nico, singular, individual e irrepetible) y su dignidad constituyen el centro de todo anlisis sobre la temtica abordada.

26

------------------------------------------------------[1][2] En el siglo IXI hubo antecedentes de la Teora Tridimensional. Hubo, por ejemplo, la Teora Trialista, segn la cual el Derecho estaba conformado por los mismos elementos (factico, normativo y axiolgico), pero no se seal que entre ellos (los elementos) existe una relacin de interdependencia reciproca, es decir, el Derecho slo ser Derecho si estn todos juntos. *2+*3+ El mencionado artculo dice a la letra lo siguiente: La mujer que causa aborto, o consiente que se lo practiquen, ser reprimida con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentidos a cincuenticuatro jornadas. [3][4] Especficamente el inciso 5 del articulo 20 del CP, ya que estamos ante un estado de necesidad donde los bienes jurdicos son de un valor equivalente. [4][5] Digo que slo tendramos una visin panormica porque, como dije al inicio, para considerar que verdaderamente nos hemos adentrado y podido entender el problema, es necesario una revisin interdisciplinaria. [5][6] Con todo esto, Juanita la pordiosera que vive debajo del puente tambin podra practicarse el aborto sin tener que salir en bolsa de plstico de la casa de la partera. [6][7] Algo imperdonable segn los iuseconomicistas. [7][8] Se seala al respecto que hay otras cosas que tambin son mucha chamba y dinero, como el regular el transporte. El estado destina ingentes cantidades de dinero y mucha de su capacidad organizativa a prevenir y regular los accidentes de transito y otras cosas. [8][9] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La clonacin de seres humanos: un imposible ontolgico. En: DIKE, Portal de Opinin e Informacin Legal. *9+*10+ ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, Pg. 152. *10+*11+ Ver El lenguaje de la Pasin, citado por CIEZA MORA, Jairo. La despenalizacin del aborto eugensico y por violacin sexual. el debate entre el estado laico y la religin? (http://cathedralex.blogspot.com/). [11][12] Mission Abort Por qu carece de sentido prohibir el aborto? Ver el Blog: Decomunsentido.

27

CAPTULO IV CONCLUSIONES

4.1 CONCLUSIONES 1) De lo expuesto se colige una preocupacin sobre la concepcin del derecho expresada a travs de las diversas teoras planteadas a lo largo de toda la historia. Debido a que el derecho, como toda creacin humana, est en una constante reelaboracin, ms an si tenemos en consideracin que ste regula la conducta humana.

2) Un hecho relevante es que, slo a partir de la concepcin de Reale, quien marca un hito en la definicin del derecho, se logra tener una concepcin integral del mismo,entendido como una conjuncin de tres elementos: hecho, valor y norma. Aunque en un primer momento, planteados como elementos yuxtapuestos, para luego, en un segundo momento, ser ampliados, concibindolos como indisolubles y como una dialctica de la complementariedad. Debe resaltarse, que este

28

razonamiento se ha ido consolidando progresivamente en el tiempo, basado en los aportes efectuados por los diversos autores.

3) Desde nuestra perspectiva, nos adherimos a lo propugnado por el tridimensionalismo especfico o concreto, puesto que, asumimos que contiene los elementos necesarios para una concepcin del derecho de manera integradora.

4) El tridimensionalismo toma en cuenta al aspecto social, debido a que es el hombre quien crea al derecho para luego someterse a l. Dicho de otra manera, el hombre se proyecta en el derecho y el derecho se proyecta en el hombre.

5) Finalmente, se advierte que el planteamiento de Reale, en esencia, se asemeja a lo propugnado por Fernndez Sessarego. Ya que encontramos en estos autores una perspectiva tridimensional especfica o concreta, puesto que para concebir al derecho de manera integral slo se requiere de una estructura de los tres elementos que plantea el tridimensionalismo, pudiendo explicar con ellos cualquier fenmeno (por ende cualquier fenmeno jurdico desde un anlisis lgico y adecuado). Sin embargo, tambin entre stos se dan diferencias: 1. Reale habla de dimensiones o perspectivas (hecho, valor y norma) en tanto que Fernndez Sessarego alude a elementos (conducta humana, valor y norma). 2. El primero incide en una dimensin normativa y el segundo en la conducta humana. 3) Reale parte de una concepcin social y Fernndez Sessarego desde una perspectiva ms humanista.

29

BIBLIOGRAFA
1. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona, Editorial Grijley, Cuarta Edicin, Lima, 2001, p. 77-78. (42)

2. REALE, Miguel. Teora Tridimensional del derecho, Op. Cit., p. 69. (43)

3. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.Derecho y persona, Op. Cit. p. 72.(45)

4. REALE, Miguel. Situacin actual de la teora

tridimensional del

derecho, en Revista Ius et Praxis N 16, Lima, 1990, p. 13 (46)

5. GARCA

BELAUNDE,

Domingo.Tridimensionalismo jurdico, En el

libro homenaje a Jos Len Barandiarn, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1985, p.260. (47)

6. FERNNDEZ SESSAREGO. Carlos. El derecho como libertad, Editorial de la Universidad de Lima, segunda edicin, Lima, 1994, p. 83 - 84. (49)

30

7. ULLOA IBEZ, Alex. Teora tridimensional del derecho, en Revista Jurdica del Per, N 42, Lima, 2003, p. 43. (51)

8. PEA

JUMPA,

Antonio.

Las concepciones de justicia, derecho y

orden jurdico, en Justicia Comunal en los Andes del Per. El caso de Calahuyo, PUCP, Lima, 1998, p. 55. (52) 9. ULLOA IBAEZ, Alex. La teora tridimensional del derecho. Op. Cit., p. 48. (54)

10. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Teora tridimensional del derecho, Arequipa, 1997. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Naturaleza tridimensional de la persona jurdica,en Revista Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per N 52, Lima, Per,1998-1999.

11. Derecho y personas. Introduccin a la teora del derecho, Universidad San Martn de Porras, Lima, en www.monografia.com.

12. El derecho como libertad, Editorial de la Universidad de Lima, segunda edicin, Lima, 1994.

13. FORERO FORERO, Claudia Helena. Derecho natural: Verdadero derecho para el realismo jurdico clsico, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho En: www.filosofiayderecho.com N 7, 203/2004.

14. GARCA BELAUNDE, Domingo. Tridimensionalismo Jurdico: Balance y perspectivas,en Libro Homenaje a Jos Luis Barandiaran, Editorial Cuzco, 1985.

15. REALE, Miguel. Teora tridimensional del derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1997.Introduccin al derecho, Editorial Pirmide S.A., Madrid. 1982.

31

16. Filosofa del Derecho 1. Introduccin Filosfico General, Editorial Ediciones.Pirmide S.A., Madrid, 1979.Teora tridimensional del derecho, Editorial Edeval, Val Paraso, 1978.

17. Fundamentos del derecho, Editorial Ediciones Palma, Buenos Aires, 1976.

18. RECASENS SICHES, Luis. Los temas de la filosofa del derecho, Editorial Bosch, Barcelona, 1934.

32

19. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La clonacin de seres humanos: un imposible ontolgico. En: DIKE, Portal de Opinin e Informacin Legal.

20. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, Pg. 152. ] Ver El lenguaje de la Pasin, citado por CIEZA MORA, Jairo. La despenalizacin del aborto eugensico y por violacin sexual. el debate entre el estado laico y la religin? (http://cathedralex.blogspot.com/).