DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET: UNA OPCIN EFICAZ?

Rodolfo Herrera Bravo Abogado, Master en Derecho Informtico Secretario General de la Asociacin de Derecho e Informtica de Chile El rgimen de derechos de autor obedece a una estructura que tiene por objeto lograr un equilibrio entre los intereses de la comunidad por incrementar el acervo cultural, y el de los titulares de las obras que aspiran a mantener derechos exclusivos sobre stas. Su justificacin se centra en que tanto en caso de ausencia de proteccin como en el hecho de existir un nivel de resguardo asfixiante que impida beneficiarse de creaciones anteriores, se ocasionara el desincentivo de la invencin y la creatividad. En tal sentido, el desarrollo de un mercado de explotacin de obras en lnea favorecido con la masificacin de Internet, necesita, al igual que en el mundo real, de medidas que persigan dicho equilibrio y ofrezcan seguridad jurdica a los autores. Sin embargo, el tpico de los derechos de autor en Internet suele presentar un panorama desolador para los creadores de obras del intelecto que deseen mantener sus privilegios. De un lado, seala el aumento de la capacitad tecnolgica para realizar copias perfectas y, prcticamente, sin costo; y del otro, alerta sobre la considerable disminucin de eficacia de la proteccin que la ley tradicionalmente garantiza frente a acciones annimas que conculcan los derechos morales y patrimoniales que reconoce. Un claro ejemplo se puede observar a diario con las transferencias de contenidos protegidos realizadas a travs de programas similares al otrora pionero Napster. No obstante, esta desproteccin efectivamente puede ser slo un tpico, un lugar comn de la retrica, si luego de un anlisis un poco ms detenido sobre esta eventual impotencia del rgimen del derecho de autor en el ciberespacio, es posible divisar alternativas que para algunos, incluso ofrecen una tutela de la cual jams antes gozaron los titulares de obras. Para llegar a esta conclusin es necesario partir desde una de las premisas bsicas a considerar cada vez que se estudia el papel del Derecho en Internet y que seala que el ordenamiento jurdico positivo en este caso la ley de propiedad intelectual, slo es una entre varias formas de regulacin de la Red, que coexiste e incluso se puede complementar con otras, tales como las reglas del mercado, las normas de trato social que establecen los propios usuarios conocidas como nettiquetes, o la configuracin tcnica que alienta o inhibe ciertos comportamientos en Internet. No obstante, estas vas tambin pueden, en ocasiones, desplazarse unas a otras con el objeto de ofrecer una respuesta ms eficaz, por lo que cabe preguntar si nuestra eleccin debera seguir aferrada a un sistema legal que, sin duda, acarrea mltiples problemas de aplicacin, o en realidad sera ms pertinente optar por alternativas provenientes, por ejemplo, de medidas tecnolgicas. Pero antes de responder tal interrogante considero til detenerme en algunas de las tendencias jurdicas que, notoriamente influidas por el mercado, intentan resolver las dificultades de aplicacin de la legislacin sobre propiedad intelectual en actividades relacionadas con la informtica, ya que a partir de la insuficiencia de su solucin, abren la puerta a caminos alternativos de proteccin. Bajo ese orden de ideas, y dentro del anlisis estrictamente jurdico, una primera corriente de pensamiento que destaca y que parece predominar en las actuales regulaciones legales es la sostenida por la industria de contenidos, en especial por las compaas norteamericanas y un sector doctrinal con fuerte inspiracin en teoras econmicas neoclsicas, para quienes el derecho de autor tiene por objetivo final el asignar los recursos de forma ms eficaz, ya que no slo incentiva y difunde las obras intelectuales, sino tambin es una fuente de riqueza mediante la inversin en obras explotables comercialmente. Los seguidores de esta tendencia se muestran proclives a un rgimen ms exigente que el actual sistema de derechos de autor, en el que stos resguarden todas las formas de explotacin de la obra, se

concentren en un slo propietario para as facilitar la gestin econmica, y sean exclusivos y alienables, lo que significa que son contrarios al establecimiento de lmites o excepciones a los derechos patrimoniales y defienden la eliminacin de los derechos morales, concebidos como barreras que dificultan el trfico comercial. Es ms, en su entender, Internet ofrece las condiciones necesarias para que exista un mercado de competencia perfecta, cuyo rgimen jurdico debe basarse en la propiedad privada y la autonoma de la voluntad, atendido que los titulares de las obras pueden licenciarlas contratando directamente con los usuarios, gracias a las posibilidades que brinda la informtica. De este modo, estiman que la regulacin contractual resulta ms eficiente que la legislacin sobre derechos de autor para promover la difusin por Internet de las creaciones intelectuales, al reducir los costos de acceso a las obras y permitir la recuperacin de la inversin efectuada por los autores, con lo que se aumentaran las obras en el mercado. Por ltimo, agrega n que las normas limitadoras de los derechos patrimoniales de los autores slo proceden en casos extremos para evitar distorsiones en los resultados naturales del mercado, por lo que las legislaciones deben permitir que las partes, a travs de disposiciones contractuales preferentemente licencias en lnea, puedan abstraerse de tales restricciones, contratos que, por lo dems, se complementaran con medidas tecnolgicas de proteccin de las obras. Sin embargo, esta tesis no est exenta de crticas. La dependencia extrema de esta postura al comportamiento del mercado suele olvidar la existencia de valores socio-culturales que tambin poseen relevancia econmica. Por ejemplo, la aplicacin de derechos patrimoniales no deja de ser contradictoria respecto de la tendencia al libre intercambio de contenidos por parte de los propios usuarios de la Red peer to peer, de hecho, hay quienes sostienen que al cobrar por las prestaciones se desincentivara la bsqueda de obras a travs de Internet, pudiendo provocar una disminucin en el uso de sta y, en definitiva, dificultades para la creacin del mercado de explotacin de obras en lnea. Adems, en ciertas ocasiones, es posible encontrar motivaciones de las tradicionales industrias del entretenimiento a favor de perpetuar, forzadamente, situaciones monopolsticas sobre la base de argumentos de esta corriente doctrinal, para proteger sus inversiones en los formatos y tecnologas actualmente en servicio, frente a la competencia de formatos como el Mp3 que flexibilizan el mercado y facilitan la entrada de distribuidores alternativos. No obstante, debo aclarar que la crtica no apunta al monopolio en s mismo, sino a los abusos de posiciones monopolsticas. Es ms, basta recordar que el propio derecho de autor consiste, precisamente, en el otorgamiento de derechos exclusivos que el legislador hace a los creadores para que gocen durante un tiempo limitado, es decir, no concede la propiedad plena de las obras, sino slo la facultad de ejercer un monopolio temporal, como compensacin por haber creado la obra. Por lo tanto, el problema es otro. Ante el evidente cambio que experimentan las relaciones de poder a causa de los efectos de las tecnologas de informacin en nuestra vida cotidiana, no parece extrao que ciertas decisiones de Microsoft, por ejemplo, puedan resultar ms trascendentes para el desarrollo econmico de un pas tercermundista, que las del propio gobierno, en la medida en que la dependencia tecnolgica a la que estamos sujetos permite que las empresas transnacionales del sector informtico, a travs de actividades monopolsticas en determinadas circunstancias provocadas por la propia legislacin de propiedad intelectual, sean capaces de influir y condicionar las decisiones no slo individuales, sino tambin a nivel de pas, que se adopten sobre adquisiciones de productos informticos. Y no me refiero a las ventajas competitivas que naturalmente tiene quien produce el software de base, por sobre los desarrolladores del software de aplicacin, sino ms bien a la posibilidad cierta de generar incompatibilidades tcnicas que limitan la eleccin de los

consumidores, para quienes no dar lo mismo utilizar cualquier sistema operativo, si luego ste no permite que las aplicaciones se ejecuten correctamente. Por lo tanto, la crtica apunta a aquellos arbitrios que derivan de la posicin dominante y que tienen por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, es decir, conductas destinadas a monopolizar un mercado determinado o a defender esa posicin ante el ingreso de nuevos competidores, mediante prcticas anticompetitivas. En consecuencia, la pregunta que se desprende es si existe alguna respuesta jurdica capaz de evitar, a priori, la situacin de desequilibrios frente al derecho de la competencia que hoy propicia el derecho de autor sobre el software. Para algunos s la hay, y se encuentra en una legislacin que, partiendo de las bases generales del derecho de autor, las sustituya cuando no resulten adecuadas, por criterios procedentes del derecho de patentes. Para otros, la opcin es, lisa y llanamente, sustituir el rgimen de derechos de autor por el sistema de patentabilidad del software, aunque, a mi juicio, por tratarse de obras funcionales e hbridas que, por un lado, son creaciones originales del intelecto y, por el otro, definen el funcionamiento de una mquina al igual que lo hace una invencin, no habra que centrar el anlisis en la patentabilidad del software como tal, sino ms bien deberan buscarse los elementos de l que pueden ser calificados de invencin. No obstante, es un tema que escapa con mucho de estas reflexiones, por lo que no lo desarrollar. Ahora bien, otra corriente de pensamiento sobre la proteccin de las creaciones en Internet se sita en el extremo contrario a la tesis econmica que he presentado. Se trata de un movimiento libertario cuya premisa bsica se centra en que el derecho de autor est obsoleto y es ineficaz en el entorno digital, por lo que el Derecho debera adaptarse a la sociedad y reconocer protecciones alternativas al rgimen de propiedad intelectual. Por ejemplo, proponen como medidas para recuperar la inversin realizada en la creacin, el cobro por servicios de valor agregado para aquellos clientes que, inicialmente, acceden al producto de forma gratuita, ofreciendo actualizaciones peridicas en lnea y apoyo de servicio tcnico; o a travs de otros sectores, como productos de merchandising o acuerdos con otros canales de distribucin. Estos intereses los comparte un movimiento que cada vez se deja or con ms fuerza, conocido como software libre o de cdigo abierto, y que busca el acceso sin trabas a toda la informacin existente sobre sistemas informticos. Se trata de una tendencia surgida a partir de varios hitos, entre los que cabe mencionar, en primer trmino, la reaccin de Richard Stallman en contra de la decisin de ATT de reclamar derechos de autor sobre UNIX, y que materializ en el sistema operativo GNU y la Fundacin para el Software Libre, institucin a favor de la libertad de expresin en la era informtica. Dicha fundacin ha proclamado el principio de comunicacin libre y el uso del software como un derecho inalienable, transformndose en uno de los postulados ticos de la cultura hacker en Internet. Adems, a partir de estas ideas aparecen las licencias con clusulas de copyleft expresin usada en oposicin al copyright, segn las cuales cualquier persona que utilice software obtenido libremente, debe a cambio distribuir en la red el cdigo perfeccionado. Tal filosofa encuentra su smbolo emblemtico en el sistema operativo LINUX, creado gracias a que Linus Torvalds, en 1991, tras disear un cdigo UNIX propio, puso el programa fuente en Internet para que cientos de hackers colaboraran en su robustez. As se transform en un sistema operativo slido y reconocido como la principal alternativa a Windows de Microsoft. Sin perjuicio de lo anterior, las crticas a esta corriente tampoco se hacen esperar, porque su posicin tan tajante en contra del derecho de autor parece olvidar que ya antes ste experiment dudas frente a los adelantos tecnolgicos y fue suficientemente flexible para adaptarse, lo que no cierra la posibilidad de que ello ocurra ahora. Adems, es lgico esperar que los titulares de derechos slo realicen la inversin para elaborar una creacin intelectual y colocarla en la Red si esperan obtener algn beneficio de la misma,

garantizado por los derechos patrimoniales exclusivos. Finalmente, como la tecnologa digital estrecha el vnculo del autor con su obra permitindole controlar su destino a travs de las licencias en lnea, siguen siendo necesarios los derechos patrimoniales para la explotacin y los derechos morales para su respeto. Sin duda, las soluciones jurdicas vigentes no terminan por convencer porque no protegen satisfactoriamente a los creadores de obras en el ciberespacio. Adems, las propuestas doctrinales que he mencionado tampoco escapan a crticas, dado que extreman los monopolios o desequilibran a favor de la colectividad. Por lo tanto, el panorama desolador a que me refera al inicio parece no encontrar solucin en el Derecho actual, quien se muestra impotente frente a las mltiples posibilidades de manipulacin digital annima de las obras o ante las reproducciones temporales y automticas que ocurren en puntos intermedios de la Red, en las copias cach o en las copias RAM, por mencionar algunos casos. Por esa razn, si el fin que persigue la ley, esto es, proporcionar al titular de derechos un incentivo suficiente para producir, lo buscamos por otras vas como las medidas tecnolgicas, la situacin puede tomar un vuelco que se desequilibra a favor de los titulares de derechos quienes podran pasar desde una proteccin limitada frente a la comunidad a una propiedad que no admita restricciones a la exclusividad. De hecho, al intervenir con una proteccin basada en la configuracin de los sistemas informticos, ya no habra obligacin de mantener el equilibrio entre los intereses de los titulares y los de la comunidad, garantizado por las leyes de propiedad intelectual y nada obligara a los titulares de derechos de autor a conceder excepciones, salvo que estimen que esto les proporcio na beneficios privados. Cabe agregar que las medidas tecnolgicas persiguen fines diversos a partir de los cuales son clasificadas. Algunas son preventivas de infracciones, como las obras con funcionalidad limitada (programas distribuidos bajo modalidad shareware, o muestra de imgenes en thumbnail a baja resolucin, por ejemplo), los dispositivos anticopia (como el SCMS o Serial Copyright Management System que permite slo una copia de la copia de un CD, o el EMMS o Electronic Music Management System, para controlar los archivos Mp3), los cdigos de acceso, las contraseas y los sobres digitales con obras cifradas criptogrficamente. Otras operan luego de ocurrida la infraccin, como en el caso de programas agentes que rastrean la Red para encontrar sitio s web en donde se estn explotando obras sin autorizacin. Tambin existen medidas destinadas a identificar y proteger la creacin y otras a controlar el acceso o el uso, a travs del monitoreo. Adems, pueden contribuir a la gestin de derechos de autor y a informar al respecto, a travs de sistemas de confianza destinados a mantener un control sobre el acceso a los recursos, velando por un uso legtimo de las obras digitales, acorde con los trminos y condiciones de una licencia, permitiendo asegurar la confidencialidad de la transaccin, verificar la identidad de las partes, identificar las obras, asegurar su integridad, ser un medio de prueba y realizar un rastreo de los contenidos. A partir de estas medidas sera posible contar con una Red cuya arquitectura admita la programacin de formas de reconocimiento del uso que se le d a un contenido, por ejemplo, cuando se ha pagado slo para leerlo, no para imprimirlo, copiarlo, guardarlo o modificarlo, y con tal control es posible que los propios sistemas sean quienes eviten los abusos a travs del intercambio de informacin slo en la medida en que pueden confiar recprocamente de acuerdo a ciertos protocolos. Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena plantearse antes el eventual costo que demandara este mximo control que las medidas de monitoreo garantizaran para las obras y si estamos dispuestos a asumirlo. Personalmente, an no renuncio a defender un nicho de privacidad y anonimato en el ciberespacio, por lo que no creo prudente optar por sistema s eficaces que generan desequilibrios sin que antes se evalen las formas de compensar tales situaciones.

Por otra parte, de mantenerse las cosas tal cual estn, el rgimen de derechos de autor puede terminar ocupando un lugar secundario en el ciberespacio, aplicndose slo en caso de necesidad de sancionar la desactivacin de resguardos informticos. Pero me parece que la tecnologa debera actuar nicamente de forma complementaria y no sustitutiva, mxime si no toda la creacin se realizar en Internet y en el entendido de que la autorregulacin que se pueden fijar las partes contractualmente no ofrece un alcance erga omnes exigible a terceros que accedan a las obras protegidas. Entonces, qu papel le cabe al derecho en el ciberespacio respecto de las obras intelectuales? Parece que la respuesta pasa por asumir una posicin eclctica que defienda los principios fundamentales del derecho de autor tal cmo estn formulados en la actualidad, aunque reconociendo la necesidad de adaptaciones ms o menos profundas en el derecho positivo, que se complementen con iniciativas emprendidas por los titulares de derechos en el campo de las medidas tecnolgicas y de proteccin de la informacin. Adems, se deberan eliminar antinomias y lagunas internas para facilitar la aplicacin de preceptos dentro de una diversidad normativa que concurre en el ciberespacio. Por ltimo, habra que pronunciarse con mayor nfasis en la necesidad de garantizar el equilibrio entre los derechos patrimoniales que incentiven la creacin de obras del intelecto, el fomento de un sector econmico que no dependa de subvenciones estatales, y las excepciones a los derechos exclusivos de los titulares, que permitan la utilizacin de tales obras para el desarrollo de nuevas creaciones. Tal vez as, estaramos optando por una proteccin ms prudente y eficaz. Marzo, 2003