TEMA 10.I. LA DETERMINACIN DE LA PENA Y EL ARBITRIO JUDICIAL 1.

Introduccin al Derecho penal. Doble grado en Derecho y ADE. Grupos 2711 y 2712. Curso 2010-2011. PROF. FERNANDO MOLINA FERNNDEZ.

En sentido amplio, la determinacin de la pena comprende todas las decisiones legales, judiciales y administrativas que condicionan la clase, la medida y las formas de ejecucin de la pena que se impone al delincuente, y comprende tres fases: la determinacin legal de la pena, que es competencia del legislador y abarca la seleccin del tipo y medida de la pena de los delitos en la Parte especial y la fijacin de las reglas de determinacin atendiendo al grado de ejecucin, grado de participacin, circunstancias atenuantes y agravantes, y concursos; la determinacin judicial, que culmina en la pena concreta impuesta al delincuente en la sentencia; y la determinacin administrativa, aunque bajo control judicial, que adquiere especial relevancia en la pena de prisin determinacin penitenciaria-, en la que intervienen el Juez de Vigilancia Penitenciaria y la Administracin penitenciaria. A ello puede aadirse una eventual fase de determinacin gubernativa en el caso de que haya lugar al derecho de gracia mediante indulto parcial, que extingue una parte de la condena. En sentido estricto, que es el que se examina aqu, la determinacin de la pena comprende el estudio de las reglas que, partiendo de la pena base prevista para el delito en abstracto en la Parte especial, permiten al juez imponer la pena concreta en la sentencia. Estas reglas se contienen en el Captulo II (De la aplicacin de las penas) del Ttulo III del Libro I CP, que contienen dos secciones, respectivamente dedicadas a las reglas generales (arts. 61 a 72 CP) y especiales (arts. 73 a 79 CP) de determinacin. El proceso de determinacin comprende tres etapas:
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Materiales para preparar el Seminario VII.

Una versin ampliada del texto puede verse en Fernando Molina Fernndez, Memento penal 2011, pp. 464 y ss.

1. Determinacin del marco abstracto de pena previsto para el delito en la Parte Especial. 2. Determinacin del marco concreto de pena atendiendo al grado de ejecucin, grado de participacin y circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, as como, en su caso, a los concursos de delitos. 3. Determinacin de la pena exacta por el Juez atendiendo a todos los factores legalmente relevantes.

Las dos primeras etapas tienen una estructura instrumental idntica: se parte de un marco inicial, en el que la pena se fija entre un mnimo y un mximo, y, aplicando una serie de reglas, se llega a un nuevo marco por medio de dos operaciones aritmticas: aumento o disminucin de la pena en grado, y divisin de la pena en dos mitades. Antes de examinar las reglas propias de las tres fases, es preciso examinar cmo se llevan a cabo estas dos operaciones. En ambos casos, la unidad penolgica mnima es de un da o da multa, tal y como dispone el art. 70.2 CP: A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el da o el da multa se considerarn indivisibles y actuarn como unidades penolgicas de ms o menos, segn los casos.

I. INSTRUMENTOS TCNICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA.

A. Determinacin de la pena superior e inferior en grado. Todo el sistema del Cdigo penal espaol para determinar la pena se estructura sobre el concepto de marco de pena. El marco fija para cada delito, atendiendo a su gravedad, la pena imponible entre un lmite mnimo y un lmite mximo, normalmente de duracin temporal del castigo, ya que la gravedad de la mayor parte de las penas se mide por tiempo. Excepcionalmente, en la multa proporcional la gravedad se mide por cuanta. Muy frecuentemente la labor de determinacin requiere elevar y/o disminuir en uno o ms grados el marco penal de partida, que se prev en la Parte Especial para los tipos bsicos de los delitos. Esto puede suceder tanto porque as lo exija la existencia de un tipo agravado o atenuado en la propia Parte Especial, como por aplicacin de las

reglas de la Parte General relativas a grado de ejecucin, participacin, circunstancias, error de prohibicin y concursos. Todas las penas admiten grados superiores e inferiores. Si se trata de penas cumulativas (remisin a Clases de penas), todas ellas deben aumentarse o disminuirse en la misma medida. Si las penas impuestas son alternativas, el Juez deber primero elegir el tipo de pena y posteriormente proceder a su aumento o reduccin. La penas superior e inferior en grado a otra dada tienen la misma estructura que sta: se configuran como marcos contiguos, entre un lmite mnimo y un lmite mximo, que comienzan donde acaba el marco de la pena base. a. Pena superior en grado. 1. Lmites mnimo y mximo. El lmite mximo de la pena superior en grado se obtiene partiendo del lmite mximo de la pena base y sumndole su mitad (art. 70.1.1 primer inciso CP). El lmite mnimo se obtiene partiendo a su vez del lmite mximo de la pena base y aumentndolo en un da o un da multa, segn la pena de que se trate (art.- 70.1.1, segundo inciso CP), de manera que los marcos bsico y agravado sean contiguos, sin solapamientos.
Por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas, cuya pena base es de 1 a 3 aos, la superior en grado es de 3 aos y un da (lmite mnimo) a 4 aos y seis meses (lmite mximo, resultante de sumar a 3 aos su mitad).

Si se trata de una pena de multa proporcional, el procedimiento debera ser el mismo, aunque en este caso, pese al silencio del Cdigo, el lmite mnimo se obtendr sumando al mximo de la pena base 1 euro, que es la cantidad mnima que maneja la ley a efectos de determinacin de la pena.
Sin embargo, el TS, en su Acuerdo de Sala no jurisdiccional de 22-7-2008 (JUR 2008, 342522) ha establecido un sistema asimtrico que impide la elevacin en grado pero no la reduccin: En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla especfica para determinar la pena superior en grado, impide su imposicin, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. El grado inferior de la multa proporcional, s podr determinarse mediante una aplicacin analgica de la regla prevista en el art. 70 del CP. La cifra mnima que se tendr en cuenta en cada caso ser la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. (Sigue esta solucin la TS 895/2008, de 16 de diciembre (RJ 2009/28).

2. Exceso en el lmite mximo.

En ocasiones, si la pena base es de larga duracin o si debe aumentarse en varios grados, la aplicacin de las reglas anteriores llevara a una pena que excede los lmites temporales mximos fijados por el Cdigo para las distintas clases de penas. En estos casos, el art. 70.3 fija unos nuevos lmites mximos: 1. Si la pena determinada fuera la de prisin, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 30 aos. 2. Si fuera de inhabilitacin absoluta o especial, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 30 aos. 3. Si fuera de suspensin de empleo o cargo pblico, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de ocho aos. 4. Tratndose de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 15 aos. 5. Tratndose de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos. 6. Tratndose de privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos. 7. Tratndose de prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos. 8. Tratndose de prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos. 9. Si fuera de multa, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 30 meses.
Nada dice la ley sobre las penas de multa proporcional y trabajos en beneficio de la comunidad, pero la omisin est justificada: en la primera, porque por su naturaleza carece de lmite mximo; en la segunda, porque resulta innecesario al no poder darse la situacin problemtica.

b. Pena inferior en grado. 1. Lmites mnimo y mximo. El lmite mnimo de la pena inferior en grado se obtiene, de manera simtrica a lo que se haca en la superior en grado, restando al lmite mnimo de la pena base su

mitad (o, en otras palabras, dividindola por dos) y el lmite mximo restando a ese mismo lmite mnimo de la pena base un da o un da multa.
En el ejemplo del robo con fuerza, antes utilizado, cuya pena base es de 1 a 3 aos, la inferior en grado ira de 6 meses (lmite mnimo resultante de restar a 1 ao su mitad) a 1 ao menos 1 da (lmite mximo, contiguo por debajo al de la pena base).

En el caso de multa proporcional se seguir las mismas reglas, y el lmite mximo se obtendr restando al mximo de la pena base 1 euro. 2. Exceso en el lmite mnimo. Tambin en este caso se plantea el problema simtrico de que, por reduccin de una pena de escasa duracin o por aplicacin de sucesivas reducciones, se rebasen los lmites inferiores previstos para cada tipo de pena. La regla del Cdigo para esta situacin es ms sencilla: conforme al art. 71, En la determinacin de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarn limitados por las cuantas mnimas sealadas a cada clase de pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de la aplicacin de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradacin a falta.
El no fijar en este caso un lmite mnimo simplifica la solucin, pero a cambio puede entraar la imposicin de penas muy cortas, que en el caso de la de prisin podra tener efectos contrarios a la deseable resocializacin. Por ello, en la lnea de reducir los conocidos efectos perniciosos de las penas cortas de prisin, el art. 71.2 CP establece que cuando por aplicacin de las reglas anteriores proceda imponer una pena inferior a tres meses, sta ser en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la seccin 2 del captulo III de este ttulo, sin perjuicio de la suspensin de la ejecucin de la pena en los casos en que proceda.

B. Divisin de la pena en dos mitades.

La segunda operacin aritmtica de determinacin de la pena que recoge el Cdigo es la divisin de la pena en dos mitades, que viene a sustituir en el actual Cdigo a la tradicional divisin de la pena en tres grados, mnimo, medio y mximo de los Cdigos anteriores. En realidad, esta operacin provoca la generacin de dos nuevos marcos de pena, con sus respectivos lmites mnimos y mximos, a partir de un marco previo, que puede ser el bsico fijado para el delito en la Parte Especial o cualquiera de los marcos superiores o inferiores obtenidos tras llevar a cabo la operacin correspondiente. Los nuevos marcos generados operan en todo como los originales: pueden ser a su vez elevados o reducidos en grado o vueltos a dividir en dos mitades, y as sucesivamente,

tantas veces como lo requiera la aplicacin de las disposiciones de la Parte Especial o de las reglas que luego se examinarn. El proceso aritmtico de divisin, que el Cdigo no detalla por su aparente trivialidad, resulta en principio tan sencillo como dividir en dos periodos de igual duracin el marco de pena del que se parte. Sin embargo, como enseguida veremos, su aplicacin real es problemtica cuando no es posible hacer matemticamente tal divisin. a. Mitad inferior. La mitad inferior tendr como lmite mnimo el mismo que la pena original y como lmite mximo el que resulte de dividir por dos el lapso temporal que va desde el mnimo al mximo de la pena original (de forma prctica, se suman los lmites mnimo y mximo de la pena original y el resultado se divide por dos, obtenindose as el punto intermedio que marca a la vez el lmite mximo de la mitad inferior y el mnimo de la superior, con la salvedad que inmediatamente se har en relacin con el solapamiento de marcos). b. Mitad superior. En cuanto a la mitad superior, su lmite mnimo se sita en el mismo punto medio entre los lmites de la pena original que el lmite mximo de la mitad inferior, y su lmite mximo coincide con el de la pena original.
No hay en este caso previsin legal alguna sobre la separacin de los marcos de las mitades inferior y superior para evitar su solapamiento. Se discute si debe o no aplicarse el rgimen de separacin, agregando o sustrayendo un da o da multa, que el Cdigo prev para separar los marcos contiguos al elevar o rebajar la pena en grado. El silencio de la ley y la complejidad que ello entraara sin que la diferencia sea muy apreciable motiv la Circular de la Fiscala General del Estado n 2/2004, de 22 de diciembre, en la que se sostuvo que no es precisa la separacin formal de mitades dentro del mismo grado. Sin embargo, como ya se mencion, cada una de las mitades constituye en realidad un nuevo marco independiente que puede a su vez elevarse o rebajarse y dividirse en dos mitades. Es, por ello, aconsejable seguir aqu el mismo criterio que motiv la reforma de la LO 15/2003, que no es otro que evitar los solapamientos de las penas, de manera que la mitad superior empiece un da o da multa despus de que acabe la inferior. As, en el ejemplo del robo con fuerza, la mitad inferior de la pena base ir de 1 a 2 aos y la superior de 2 aos y un da a 3 aos. El problema es que, en ocasiones, no ser posible dividir el marco de pena en dos mitades iguales. Esto sucede siempre que, una vez reconvertido el tiempo de pena a sus unidades mnimas, da o da multa, la cantidad resulte impar, ya que el da intermedio no es a su vez divisible en dos periodos de 12 horas. Se presentan entonces las siguientes tres alternativas: - Admitir dos marcos solapados, en los que el da intermedio se aplica tanto a la mitad inferior como la superior. - Hacer dos marcos no exactamente iguales, siendo uno superior en un da o da-multa al otro. En este caso habra que decidir, de forma arbitraria, porque es indiferente, pero constante, por respeto a la igualdad, qu marco debe ser el ms largo, si el superior o el inferior.

- Prescindir del da intermedio, de manera que el juez no podra en ningn caso imponer una pena con esa extensin mnima o mxima. El inconveniente de la primera es doble: por un lado el propio solapamiento de los marcos, en contra de lo que el legislador quera, ya que permite convertir en irrelevante una agravacin o atenuacin que la ley quiso imponer; por otro lado, creara un rgimen desigual entre los periodos pares, en los que no hay solapamiento, y los impares. El inconveniente de la segunda es que la pena ya no se divide en dos mitades, en contra de lo que la ley exige. El inconveniente de la tercera es que hay una cuanta de pena que no puede imponerse, pese a que el marco base la incluye. En esta disyuntiva la primera opcin es seguramente la ms insatisfactoria, sobre todo tras la reforma de 2003, una de cuyas finalidades declaradas era evitar el solapamiento de los marcos de pena, y, de las otras dos, la tercera es la menos perjudicial: no hay exactamente dos mitades de la pena base, pero s dos periodos iguales.

C. Efectos indeseables del sistema aritmtico de determinacin de la pena. El sistema aritmtico de determinacin de la pena que utiliza el Cdigo produce algunos efectos perjudiciales que no admiten solucin legal satisfactoria. Algunos ejemplos son los siguientes: 1. Desequilibrio en la compensacin de elevacin y reduccin en grado. Si, partiendo de una pena base, tenemos que, por un lado, aumentarla y, por otro, reducirla en un grado, el resultado final no es necesariamente la propia pena base (aunque en algn caso, pueda serlo, dependiendo de la relacin matemtica entre los lmites mximo y mnimo de la pena base), y adems es diferente segn el orden que utilicemos en las operaciones.
As, por ejemplo, en una pena de 2 a 6 aos de prisin, si el orden elegido es primero elevar y luego rebajar nos iramos primero a una pena de 6 aos y un da a 9 aos y luego, tras la rebaja de sta, a una pena de 3 a 6 aos menos 1 da, pero si el orden es el inverso, primero nos iramos a una pena de 1 a 2 aos menos un da y luego a una definitiva de 2 a 3 aos. En este caso, los resultados finales ni coinciden entre s ni con la pena original, pese a que parece razonable pensar que, a igual peso, un aumento y una disminucin en grado deberan anularse mutuamente.

2. Desproporcin al elevar o reducir la pena. Al determinarse la pena superior en grado slo a partir del lmite mximo de la pena original, y la inferior en grado slo a partir del lmite mnimo de la original, dos penas de distinta gravedad, porque aunque compartan uno de sus lmites difieran en el otro, tendrn, de manera asimtrica, la misma pena superior en grado pero diferente inferior o al revs. Esto sucede ya, de forma palmaria, en la relacin de la pena originaria y sus dos mitades.
As, en el mismo ejemplo anterior, una pena original de 2 a 6 aos de prisin tiene la misma pena superior en grado que su mitad superior en ambos casos es de 6 aos y un da a 9 aos-, pero distinta pena inferior en grado la de la pena originaria es de 1 ao a 2 aos menos 1 da, mientras que la de su mitad superior es de 2 a 4 aos menos 1 da. Y el efecto inverso, pero tambin

injustificado, se produce con su mitad inferior, con la que coincidir en la pena inferior en grado de 1 a 2 aos menos un da-, pero no en la superior de 4 aos y un da a 6 aos en un caso y de 6 y un da a 9 aos en el otro-.

3. Tramos de pena inutilizables. El eventual juego combinado entre elevacin o reduccin en varios grados y divisin en dos mitades provoca saltos inadecuados en los marcos de pena, con zonas intercaladas que el juez no puede utilizar y que van en contra de la gradualidad de la situacin de base.
Por ejemplo, si debe rebajarse en uno o dos grados una pena original de 4 a 8 aos de prisin, y a la vez imponerla en su mitad superior, el juez podr optar entre dos marcos finales: el que corresponde a la mitad superior de la pena rebajada en un grado esto es, una pena final de 3 aos y un da a 4 aos menos 1 da-, o la mitad superior de la pena rebajada en dos grados esto es, una pena final de 1 ao y 6 meses a 2 aos menos 1 da-, pero no podr fijar la pena en el especio intermedio el que va de 2 a 3 aos-, lo que hace la determinacin menos verstil de lo que aconseja la gradualidad del hecho. Y lo mismo sucede si la rebaja en uno o dos grados va acompaada de la imposicin de la pena en su mitad inferior. En este caso, pero slo en ste y slo cuando el hecho resulte de la aplicacin de las reglas del art. 66 CP sobre atenuantes y agravantes, pero no cuando venga impuesto por las disposiciones de la Parte Especial, se puede corregir el efecto indeseable permitiendo, si la pena se rebaja en dos grados, imponerla en toda su extensin. Esto es precisamente lo que en su momento acord el TS en su Acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, y lo que la ley ha recogido expresamente tras la reforma de 2003 al incorporar la nueva regla 8 al art. 66.1, conforme a la cual cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en ms de un grado podrn hacerlo en toda su extensin. La finalidad, loable, de este precepto es precisamente evitar los espacios vacos a que antes se haca referencia, dando al juez una mayor capacidad de eleccin e impidiendo el posible efecto perverso de que, por evitar imponer una pena demasiado baja al rebajar en dos grados y luego fijarla en su mitad inferior, los tribunales acabaran por rebajarla nicamente e uno. As se ofrece tambin al arbitrio judicial la posibilidad de rebajar la pena en dos grados pero imponerla en toda su extensin. El problema es que esta regla slo soluciona una parte del problema. Hay otros casos de aumento o rebaja de la pena en los que seguir habiendo espacios muertos.

4. Dependencia no justificada del orden en el que se realicen las operaciones de determinacin. En general, el orden en el que se lleven a cabo las operaciones resulta determinante, pero el Cdigo guarda silencio sobre esta cuestin, lo que genera inseguridad jurdica. La cuestin adquiere especial gravedad cuando no hay una razn material que justifique la asimetra en el resultado de las operaciones, con lo que la eleccin del orden de las operaciones se vuelve totalmente arbitraria (sobre ello, infra).

II. REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA.

Comprende las tres fases antes mencionadas: fijacin del marco penal abstracto en la Parte Especial; fijacin del marco penal concreto atendiendo al grado de ejecucin, grado de participacin y circunstancias atenuantes y agravantes y a los concursos de delitos; y concrecin de la pena exacta en la sentencia por parte del juez.

A. DETERMINACIN DEL MARCO ABSTRACTO DE PENA EN LA PARTE ESPECIAL.

Esta primera fase es la ms sencilla. En muchos casos consiste slo en tomar el marco de pena base previsto para el delito en el correspondiente tipo, pero en otros requerir la determinacin de la pena superior o inferior en uno o varios grados y/o en sus mitades superior e inferior conforme a las reglas tcnicas que se acaban de examinar. En algunos casos esta tarea puede llegar a ser realmente compleja (un ejemplo
notable es el sistema de determinacin de la pena en el art. 318 bis. CP, relativo a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros).

El marco de pena abstracto, o pena-tipo, puede consistir en una pena nica, o en varias, que a su vez pueden ser alternativas, cumulativas o una combinacin de ambas.

B. DETERMINACIN DEL MARCO CONCRETO DE PENA ATENDIENDO AL GRADO DE EJECUCIN, GRADO DE PARTICIPACIN, CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES Y CONCURSOS.

Una vez determinado el marco abstracto de pena atendiendo a lo dispuesto en la Parte Especial, es necesario precisar el marco concreto atendiendo al grado de ejecucin, grado de participacin y circunstancias atenuantes y agravantes. A ello habr que sumar, eventualmente, la determinacin en caso de concurso de delitos.
Esto sucede en los delitos, no en las faltas, en las que, conforme al art. 638 CP, hay un mayor arbitrio del rgano juzgador, que no tiene que someterse a las reglas generales de determinacin de los arts. 61 a 72, esto es, las que atienden al grado de ejecucin, grado de participacin y circunstancias (ms detalladamente, infra). S son de aplicacin, sin embargo, las reglas especiales de determinacin de los arts. 73 y siguientes, relativos a los concursos.

El principio general es que el marco abstracto previsto en la Parte Especial es el que corresponde al autor del delito consumado sin concurrencia de atenuantes ni agravantes genricas. Ello se deduce del juego combinado de lo dispuesto en los arts. 61 Cuando la Ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infraccin consumada- y 66.1.6 CP Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarn la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensin que estimen adecuada, en atencin a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Si el hecho no est consumado, sino en grado de tentativa; si el responsable no es autor, sino cmplice; o si concurren circunstancias atenuantes y agravantes genricas, el marco penal concreto se define por aplicacin de las reglas contenidas en los artculos 62 a 68 CP (que el Cdigo denomina Reglas generales para la aplicacin de las penas). A ello habr que sumar, si concurren varios delitos, las reglas especiales de determinacin de los arts. 73 y ss.

1.

Determinacin de la pena atendiendo al grado de ejecucin del delito.

Se admiten tres grados relevantes en el iter criminis: los actos preparatorios punibles, la tentativa y el delito consumado. Descartando este ltimo, en el que la determinacin de la pena no requiere la aplicacin de reglas especiales, la realizacin imperfecta del delito entraa siempre un menor desvalor del resultado que, en un sistema como el que sigue nuestro Cdigo, se traduce en una reduccin de la pena. Sin embargo, los actos preparatorios genricos conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir- slo se castigan de forma excepcional, cuando as se disponga en la Parte Especial, que tambin fija la pena concreta, por lo que este caso no tiene importancia a efectos de las reglas de determinacin que estamos examinando.
De todas maneras, el criterio usado de manera constante por el legislador es rebajar en estos casos la pena en 1 o 2 grados, aunque, a diferencia de lo que suceda en el Cdigo anterior en el que tambin se segua el mismo criterio, esto no resulta de una regla contenida en la Parte General.

En cuanto a la tentativa, el art. 62 prev la imposicin de la pena inferior en 1 o 2 grados a la sealada por la Ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado (salvo, claro est, que la tentativa se halle especialmente penada por la ley art. 64 CP).

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2.

Determinacin de la pena atendiendo al grado de participacin en el delito.

Nuestro sistema penal parte de la distincin entre autora que comprende la directa, la mediata y la coautora- y participacin que abarca la induccin, la cooperacin necesaria y la complicidad-. Sin embargo, a efectos de determinacin de la pena, se da el mismo tratamiento a los autores que a los inductores y cooperadores necesarios (a todos se les aplica el marco abstractamente previsto para el delito en la Parte Especial), mientras que, a tenor de lo dispuesto en el art. 63 CP, al cmplice del delito consumado o intentado se le impone la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito (una vez ms, al igual que en la tentativa, salvo que la complicidad se halle especialmente penada por la ley art. 64 CP). El efecto combinado de esta regla y la del artculo anterior provoca una posible acumulacin de rebajas que podra alcanzar hasta un mximo de tres grados menos hasta 2 por la tentativa y 1 ms por la complicidad- respecto del marco de pena original:

GRADO DE EJECUCIN Delito consumado Autor. Marco abstracto de pena GRADO Cooperador de la Parte especial. DE PARTICIPACIN Cmplice. -1 grado -2 o -3 grados necesario. Inductor. -1 o -2 grados Tentativa.

3.

Determinacin de la pena atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes.

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El ltimo paso en la determinacin del marco penal concreto atiende a la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes genricas (de los artculos 21, 22 y 23 CP), y viene regulado en los artculos 66 y 68 CP. El sistema de determinacin tienen las siguientes caractersticas: 1. Es obligatorio. A diferencia de otros ordenamientos, en los que el efecto sobre la pena de atenuantes y agravantes debe ser libremente valorado por el juez, en nuestro derecho rige un sistema de determinacin legal preceptivo (los jueces o tribunales observarn las siguientes reglas, dice el art. 66.1 CP). 2. Este rgimen se aplica slo a las circunstancias genricas, esto es las atenuantes del art. 21, las agravantes del 22 y la circunstancia mixta del 23 CP. Las circunstancias atenuantes y agravantes especficas tienen el efecto que se determina para cada una en la parte especial. Por ello, no podran compensarse circunstancias genricas y especficas a efectos de la regla 7 del art. 66.1 CP. 3. Slo se aplica a los delitos, no a las faltas, en las que hay un mayor margen de arbitrio judicial (infra). En realidad, no rige para ellas ninguna de las reglas generales de determinacin de la pena de los arts. 61 a 72 (art. 638 CP). 4. Slo rige para los delitos dolosos (art. 66.1 CP), no para los imprudentes. stos tienen un rgimen propio (infra), aunque el esquema valorativo que subyace a las reglas del delito doloso puede, y debe ser tenido en cuenta por el juez al fijar la pena del imprudente. La excepcin es la regla contenida en el art. 68 (eximentes incompletas), que es de aplicacin general a todos los delitos. 5. No afecta a las circunstancias genricas que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podra cometerse (art. 67 CP). No podra, por ejemplo, aplicarse la agravante de precio a un asesinato cualificado por precio, ni la de abuso de confianza a la apropiacin indebida. Es sta una consecuencia ms de la vigencia del principio non bis in idem. La inherencia puede ser absoluta, como en los casos citados en los que no es concebible la comisin del delito sin la circunstancia, o relativa, cuando no sea consustancial al delito en general, que puede cometerse sin esa circunstancia, pero sea consustancial al delito concreto por sus circunstancias de lugar, tiempo, etc.

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6. No rige cuando el Cdigo expresamente excluye su aplicacin o fija una alternativa para algn delito o grupo de delitos (por ejemplo, en el delito de homicidio del Rey o personas de la Corona -art. 485.3 CP-, o en el homicidio genocida -art. 607.1.1 prrafo segundo. 7. Si se trata de circunstancias personales se aplica slo a aquellos en quienes concurran, y si son no personales, y se refieren a la ejecucin material del hecho o los medios empleados, slo a quienes las conozcan en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito (art. 65, 1 y 2 CP). 8. El margen de arbitrio judicial se ampla cuando, por las razones que sean (disposicin directa en la Parte Especial o aplicacin de las reglas relativas a grado de ejecucin, de participacin o de las propias circunstancias), el marco penal se ha rebajado en ms de un grado. En estos casos los tribunales podrn aplicar la pena en toda su extensin (art. 66.1.8 CP).
Dos comentarios merece esta regla: primero, su inadecuada ubicacin en el art. 66, ya que es una regla general de determinacin de la pena y no slo una regla aplicable a la concurrencia de atenuantes y agravantes; segundo, que el propsito loable que se persigui con su introduccin evitar tramos de pena intermedios, opacos a la fijacin judicial de la pena concreta-, slo se ha conseguido en parte, ya que sigue habiendo combinaciones en las que el juez puede imponer la pena ms grave o la ms leve pero no la intermedia.

Reglas de determinacin. El Cdigo establece distintas reglas segn las diferentes combinaciones posibles: que no haya circunstancias, que haya slo atenuantes, slo agravantes o, tanto unas como otras. El efecto sobre la pena es en unos casos extraordinario, en el sentido de que impone o permite imponer un nuevo marco superior o inferior en grado, y en otros ordinario, manteniendo la pena en una de las mitades del marco original. Tambin aqu el orden en el que se apliquen las reglas de determinacin tiene mucha trascendencia prctica. Como el problema es ubicuo en todo el proceso de determinacin, se tratar posteriormente de manera monogrfica. El Cdigo distingue -incluso en su ubicacin, con un artculo propio-, la circunstancia atenuante del art. 21.1 eximente incompleta- del resto de circunstancias. Ello tiene efectos importantes en la determinacin de la pena, que aproximan la eximente incompleta a las reducciones de grado que resultan del grado de ejecucin y participacin. El esquema de anlisis ser, entonces, examinar primero el caso de no concurrencia de circunstancias, a continuacin la regla del art. 68 para las eximentes

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incompletas, para despus examinar la concurrencia del resto de atenuantes y agravantes y, finalmente, la presencia conjunta de ambas.

1. Ausencia de circunstancias atenuantes y/o agravantes (art. 66.1 regla 6 CP).

Conforme a la regla 6 del art. 66.1, si no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes se aplicar la pena establecida por ley para el delito cometido, en la extensin que estimen adecuada, en atencin a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. A diferencia de regulaciones pasadas, la actual otorga al juez en estos casos un mayor arbitrio, al permitirle recorrer todo el marco, sin limitaciones. La concrecin final del marco se lleva a cabo atendiendo a dos parmetros: las circunstancias personales del reo y la gravedad del hecho. Esta precisin, que de manera tcnicamente incorrecta circunscribe el Cdigo a los casos de ausencia de circunstancias, es generalizable a otras situaciones, ya que enuncia un principio general de determinacin de la pena concreta (remisin a Concrecin judicial de la pena).

2. Concurrencia de una eximente incompleta del art. 21.1 en relacin con el 20 CP (art. 68 CP). Dentro del rgimen de determinacin de la pena la eximente incompleta tiene un papel especial. Es la nica para la que prev el Cdigo un artculo propio, el 68, cuya regulacin la aparta del rgimen general de las atenuantes del art. 66 CP. Si concurre una eximente incompleta los jueces o tribunales impondrn la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley, atendidos el nmero y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor sin perjuicio de la aplicacin del art. 66 del presente Cdigo. A partir de la reforma de 2003 la atenuacin es obligatoria, y no facultativa. La atenuacin tiene lugar aunque concurran circunstancias agravantes. El legislador ha querido privilegiar este caso respecto de otros, configurando no slo un efecto atenuatorio muy cualificado, sino hacindolo inmune al sistema restrictivo que se aplica en otras atenuantes cuando concurren agravantes.

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La rebaja en uno o en dos grados se decidir por el juez atendiendo a dos criterios: el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor. Lo primero hace referencia al desvalor material del hecho o desvalor de lesividad, y lo segundo a la imputacin subjetiva, as que el criterio es aqu e general: tener en cuenta el grado de injusto y de culpabilidad. Una vez determinada la rebaja, para la concrecin definitiva del marco penal y la fijacin ulterior de la pena exacta entraran en juego las reglas del art. 66.1, tanto si no concurren otras circunstancias como si concurren atenuantes y/o agravantes. Slo en el caso de que la rebaja sea de dos grados (o ms) entrar en juego la regla del art. 66.1.8 que, pese a su ubicacin, tiene alcance general, y que permite al juez recorrer el marco en toda su extensin. Si concurre una eximente incompleta y dos o ms atenuantes o una o varias muy cualificadas sin agravantes, se acumulan los efectos atenuatorios del art. 68 y de la regla 2 del art. 66.1, lo que entraa una rebaja de al menos 2 grados y hasta cuatro posibles. 3. Concurrencia de otras circunstancias atenuantes sin agravantes (art. 66.1 reglas 1 y 2 CP. Caben dos variantes: a. Si concurre slo una atenuante normal, se impone la pena fijada para el delito en su mitad inferior.
Aunque en este caso no se dice expresamente que no deben concurrir agravantes, la mencin a que concurra slo una atenuante y la existencia de la regla 7 apoyan claramente esta interpretacin (regla 1 del art. 66.1).

b. Si concurren dos o ms atenuantes o una o varias muy cualificadas sin agravantes, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el nmero y la entidad de dichas circunstancias atenuantes (regla 2 del art. 66.1). Atenuante muy cualificada es aqulla que rene en grado especialmente intenso los elementos materiales que subyacen a la atenuacin. Pueden ser tanto elementos que condicionen una menor antijuridicidad penal, como una menor culpabilidad o una menor punibilidad, dependiendo de la naturaleza de la atenuante. Si concurren varias atenuantes muy cualificadas o una sola y al menos dos atenuantes normales, no se puede practicar la rebaja doblemente. La redaccin legal

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no deja lugar a dudas: se rebaja la pena en uno o dos grados sea cul se el nmero de atenuantes, a partir de dos o una muy cualificada. Sin embargo nada impide sumar esta agravacin a la prevista en el art. 68 para las eximentes incompletas.

4. Concurrencia de circunstancias agravantes sin atenuantes (art. 66.1 reglas 3, 4 y 5 CP). En este caso el Cdigo distingue el efecto de la agravante de reincidencia cualificada del resto de agravantes, lo que finalmente arroja tres variantes posibles: a. Cuando concurran slo una o dos circunstancias agravantes se aplicar la pena en su mitad superior (regla 3 del art. 66.1).
De nuevo, no se menciona que no deben concurrir atenuantes, pero por las mismas razones expuestas antes, es claro que la nica interpretacin correcta es esa.

b. Si concurren ms de dos agravantes sin atenuantes, se podr imponer la pena superior en grado en su mitad inferior (regla 4 del art. 66.1 CP). En este caso la elevacin es facultativa, y no parece muy probable que se vaya a utilizar con frecuencia por los tribunales. A las dificultades para que en un mismo caso se den al menos tres agravantes se suma el recelo que pueda plantear superar el marco legal por la concurrencia de agravantes genricas. Si finalmente el tribunal no hace uso de esta posibilidad, deber imponer la pena en la mitad superior del marco de partida, ya que entrara subsidiariamente en aplicacin la regla 3. c. Reincidencia cualificada. Si concurre la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificacin de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sean de la misma naturaleza, podrn aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, as como la gravedad del nuevo delito cometido (regla 5 del art. 66.1).
Esta regla, introducida en la reforma operada por la LO 11/2003, es, sin duda, la ms polmica de todo el rgimen de determinacin de la pena, ya que reintroduce en nuestro derecho una variedad de la antigua, y muy criticada, agravante de multirreincidencia (la reforma de 2003 introduce en la Parte Especial otras disposiciones que van en la misma lnea agravatoria para los casos de reiteracin delictiva, concretamente en los delitos de lesiones (art. 147, 1 prrafo 2), hurto (art. 234 prrafo 2) y hurto de uso de vehculos de motor (art. 244, 1 prrafo 2). Plantea varios problemas, tanto de legitimidad como de determinacin de su extensin.

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La agravante de reincidencia ha sido siempre vista con recelo por la doctrina debido, a su difcil encaje en un Derecho penal del hecho y de la culpabilidad. Incluso entre quienes no se oponan a su constitucionalidad, se haba aceptado tcitamente que slo es admisible con ciertas restricciones, entre otras, slo en la medida en que su efecto se mantuviera en el marco de pena abstracto previsto para el delito. La propia Sentencia del Tribunal Constitucional que admiti la constitucionalidad de la agravante en su formulacin anterior (art. 10. 15 CP1973) pareca dar pie a esta interpretacin: la reincidencia ha de ser tenida en cuenta por los Tribunales nicamente dentro de unos lmites fijados por cada tipo penal concreto y su respectiva sancin: es decir, para determinar el grado de imposicin de la pena y, dentro de los lmites de cada grado, la extensin de la pena. Frente a ello, la regla introducida en la reforma de 2003 permite por primera vez en un Cdigo democrtico otorgar a la reincidencia cualificada un efecto sobre la pena que rebasa el marco legal de base, y ello obliga a reabrir el debate sobre su constitucionalidad. Dos problemas adicionales se plantean en relacin con esta regla: su virtualidad cuando concurra adems alguna atenuante, y su posible aplicacin conjunta con la regla 4 cuando concurran adems otras tres circunstancias agravantes sin atenuantes. - Concurrencia con circunstancias atenuantes. La cuestin dudosa es si en este caso podra aplicarse la regla 5, e imponer la pena superior en grado, o si sta es subsidiaria de la 7, que en caso de concurrencia de atenuantes y agravantes impide superar por arriba el marco penal bsico. A diferencia de las otras reglas sobre agravantes, aqu no se dice nada en contra, pero teniendo en cuenta las dudas que plantea en general esta agravacin, lo ms lgico es hacer una interpretacin restrictiva, que adems se ve apoyada por el propio tenor de la regla 7 del art. 66.1, que no hace excepcin alguna al rgimen a aplicar cuando concurran atenuantes y agravantes (salvo cuando se trate de la eximente incompleta que, como vimos, est regulada en el art. 68 y no queda afectada por la limitacin impuesta por la regla 7 del 66.1). La Consulta 2/2004, de 26 de noviembre, de la Fiscala General del Estado, entiende, en la lnea antes expuesta, que en estos casos es de aplicacin al regla 7 del art. 66 CP (infra), que obliga a valorar y compensar las circunstancias concurrentes y, si subsiste un fundamento cualificado de agravacin por la entidad de la reincidencia, se debe imponer la pena en su mitad superior, como dispone el citado 66.1.7, pero en ningn caso ser aplicable la pena superior en grado. As que la regla 5 slo ser aplicable cuando no concurra ninguna circunstancia atenuante. - Concurrencia con ms de dos agravantes adicionales. La duda es si en este caso cabe una aplicacin conjunta de las reglas 4 y 5. De aceptarse esta posibilidad, ello permitira una agravacin de la pena base de hasta la mitad inferior de la pena superior en dos grados (uno por la regla 5 y otro, en su mitad inferior, por la 4). Por las mismas razones ya apuntadas, debe negarse esta posibilidad, que permitira imponer marcos de pena extraordinariamente altos. La relacin entre las reglas 4 y 5 debe entenderse como de alternatividad, resuelta a favor de la que impone una pena ms severa (art. 8.4 CP), que es la reincidencia cualificada.

5. Concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes (art. 66.1 regla 7 CP). La ltima posibilidad es que concurran conjuntamente atenuantes (salvo la eximente incompleta, que sigue su propio rgimen) y agravantes. La reforma de 2003 introdujo un sistema, que los Tribunales ya venan aplicando, conforme al cual cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarn y compensarn racionalmente para la individualizacin de la pena, precisando a continuacin que En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuacin aplicarn la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravacin, aplicarn la pena en su mitad superior.

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Si no persiste un fundamento cualificado ni de atenuacin ni de agravacin debern seguirse las reglas generales aplicadas por analoga. Y aqu se dan tres hiptesis: - Que persista un fundamento de atenuacin, aunque no cualificado, en cuyo caso debera aplicarse, analgicamente, la regla 1 e imponer la pena en su mitad inferior. - Que persista un fundamento de agravacin, tambin no cualificado. En este caso el juez podr recorrer todo el marco de pena, porque la imposicin obligatoria de mitad superior se reserva por el Cdigo para los casos de persistencia de un fundamento cualificado, pero debera tener en cuenta la agravacin residual para no imponer la pena en su lmite inferior. - Que agravantes y atenuantes se compensen. Tambin aqu dispondr el juez de todo el marco, y nada le impedir concretarlo en su lmite inferior.

4. Excepciones al rgimen general de determinacin de la pena.

a. Determinacin de la pena en el delito imprudente. En general, la determinacin de la pena en el delito imprudente sigue el mismo rgimen que en el doloso. La excepcin es la concurrencia de circunstancias distintas de la eximente incompleta. Conforme al art. 66.2 CP, en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarn las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior. De esta disposicin se deducen las siguientes consecuencias: - Las reglas relativas al grado de ejecucin y participacin de los arts. 61 a 64 son, en principio, aplicables al delito imprudente, en la medida en que puedan darse sus presupuestos. - Si concurre una eximente incompleta, debe rebajarse la pena en uno o dos grados tambin en el delito imprudente. El art. 68 no hace excepciones y el 66.2 se refiere expresamente slo al 66.1. - Tambin se aplican al delito imprudente las reglas especiales relativas a concursos de delitosarts. 73 y ss-.

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- En cuanto a las reglas del art 66.1 CP, aunque la expresin legal de que el juez actuar sin sujetarse a ellas, podra interpretarse como que no rigen en el caso del delito imprudente, lo que impedira, por ejemplo, llevar a cabo una rebaja o agravacin de la pena como la prevista en las reglas 2, 4, 5 y 7, una adecuada interpretacin teleolgica apunta a entender que dichas reglas no son de aplicacin obligada, pero si posible. Se trata de ampliar el arbitrio judicial, no de disminuirlo.

b. Determinacin de la pena en las faltas. El rgimen de determinacin examinado hasta ahora afecta slo a los delitos, pero no a las faltas del Libro III CP. Por la levedad de las penas con que se sancionan, un rgimen excesivamente pormenorizado de determinacin legal, como el previsto para los delitos, prcticamente vaciara de contenido la valoracin judicial del caso concreto, y por eso el legislador ha decidido excluir las faltas del rgimen general de determinacin que atiende al grado de ejecucin (que, conforme al art. 15.2 CP, slo puede darse en las faltas contra las personas o el patrimonio, nicas en las que se sanciona la tentativa), grado de participacin y circunstancias atenuantes y agravantes. S se aplican, sin embargo, las reglas especiales referentes a los concursos de infracciones (arts. 73 y ss.). Conforme al art. 638 CP, en la determinacin de las penas de las faltas el juez proceder segn su prudente arbitrio, dentro de los lmites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artculos 61 a 72 (art. 638 CP). La excepcin se aplica slo a las penas leves, aplicables a las faltas, no a las penas de los delitos que, por aplicacin de las reglas de reduccin de la pena en grado, hayan rebasado por debajo el lmite mnimo que tienen asignado por ley. Como ya se vio, el art. 71.1 permite esta rebaja sin que ello suponga la degradacin a falta. c. Determinacin de la pena de multa proporcional. Por su propia naturaleza, la pena de multa proporcional tiene un rgimen de determinacin singular. Conforme al art. 52.2, En estos casos, los jueces y tribunales impondrn la multa dentro de los lmites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuanta, no slo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situacin econmica del culpable.

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Tambin en este caso se plantea si es posible rebasar, por arriba o por abajo, el marco abstracto de pena por aplicacin de las reglas de determinacin generales. Aunque aqu no hay una expresa liberacin de las reglas de los arts. 61 CP y ss, lo cierto es que la doble referencia del artculo 52.2 a que la multa se impondr dentro de los lmites fijados para cada delito y a la valoracin libre de atenuantes y agravantes, hace pensar al menos en la inaplicacin del art. 66, e incluso de todo el rgimen general de determinacin de los arts. 61 a 72 (aunque en ningn caso del de concursos). Sin embargo, aunque hay razones para admitir en la multa proporcional un mayor arbitrio judicial para poder tomar en consideracin las condiciones econmicas del condenado, no las hay para reducir dicho arbitrio impidiendo que el juez tome en cuenta, para agravar o atenuar la responsabilidad, los mismos elementos que tienen validez general. Si otras penas pueden aumentarse o disminuirse en grado atendiendo a diferentes grados de ejecucin, participacin y presencia de circunstancias, no se ve muy bien qu razones hay para que en este caso sea de otra forma. En este sentido, es correcta la lnea jurisprudencial definida en la TS 28/2001, de 20 de enero (RJ 2001/182).

5. Reglas de determinacin de la pena en los concursos de delitos.

Bajo el rtulo de Reglas especiales para la aplicacin de las penas, incluye el Cdigo diversas disposiciones que precisan cmo determinar la pena cuando concurre un concurso real, ideal o medial de infracciones (delitos y/o faltas), o cuando nos encontramos ante un delito (o falta) continuado (arts. 73 a 78; el 79 contiene una disposicin independiente). En realidad estos artculos no se limitan a fijar reglas de determinacin de la pena, sino que contienen la propia regulacin material de los concursos. A continuacin se analizan slo las reglas de determinacin de la pena:

a. Concurso real. 1. Regla bsica: la acumulacin de penas. Si se da un concurso real de infracciones varias acciones independientes que dan lugar a varios delitos o faltas-, la regla bsica es la acumulacin, esto es, la imposicin de todas las penas correspondientes a las distintas infracciones para su cumplimiento simultneo, si es posible por su naturaleza y efectos (art. 73 CP), o sucesivo, siguiendo el orden de su respectiva gravedad (art. 75 CP). Ello constituye la denominada acumulacin material (as, TS 1003/2005, de 15 de septiembre (RJ 2005/6737).
Esta solucin se ajusta bien a la naturaleza del concurso real, pero tiene el inconveniente de que la acumulacin puede desembocar en una pena final desproporcionada a la gravedad singular de las infracciones cometidas, e incluso, en los casos extremos, inhumana y que haga imposible la resocializacin: prisin perpetua de facto, en los casos de acumulacin de penas graves. Para mitigar este efecto, contrario a principios bsicos de la responsabilidad penal, el Cdigo prev en el art. 76 dos lmites a la acumulacin: uno absoluto y uno relativo (lmites que configuran la denominada acumulacin jurdica).

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2. Lmites a la acumulacin. a. Lmite absoluto. La pena mxima resultante del concurso real (en realidad de cualquier concurso, porque el rgimen del real es el ms severo, y opera a su vez como lmite expreso del concurso ideal y medial) no puede superar los 20 aos en situaciones normales, y 25, 30 o 40 en situaciones excepcionales, esto es, cuando las penas acumuladas sean especialmente graves.
El lmite mximo ser de 25 aos cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin de hasta 20 aos. Ser de 30 aos cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos (que no sean de terrorismo; ver apartado siguiente) y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20 aos. Ser de 40 aos cuando, a) el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al menos, dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior a 20 aos; o bien b) el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo de la seccin 2 del captulo V del ttulo XXII del libro II del Cdigo penal (arts. 571 a 580) y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20 aos.

b. Lmite relativo. Se vincula a la gravedad de los distintos delitos en concurso. Para atajar la desproporcionalidad que podra resultar de aplicar una pena muy severa por la acumulacin de muchas penas de poca entidad, el Cdigo establece que la pena final tras la acumulacin no puede superar el triple del tiempo por el que se imponga la ms grave de las penas en que haya incurrido (art. 76.1 CP). Una vez que las penas impuestas cubran los mximos previstos por los lmites absoluto y relativo, el resto se declaran extinguidas (art. 76.1 CP). Las limitaciones a la acumulacin se aplican aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexin o el momento de su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno solo (art. 76.2 CP).
3. Efecto de los lmites del concurso real en los beneficios penitenciarios: la regla del art. 78 CP y la lnea jurisprudencial de la sentencia TS 197/2006, de 28 de febrero (RJ/2006/467) (caso Parot). Una cuestin enormemente polmica, que ha dado lugar a varias reformas legislativas, jurisprudencia contradictoria e incluso un gran debate social, es la de si los lmites al concurso real previstos en el art. 76 entraan una genuina refundicin de las condenas previas en una nueva, sobre la que habra que trabajar a partir de entonces para aplicar los beneficios penitenciarios y otras consecuencias, o si las condenas previas mantienen su autonoma. En este debate se pueden distinguir cuatro fases: a. Bajo la vigencia del Cdigo penal anterior, la situacin era clara en la ley y en la jurisprudencia: las condenas se refundan en una nueva sobre la que se aplicaban los beneficios, muy singularmente la redencin de penas por el trabajo. Ello conceda a cualquier condenado la posibilidad de mejorar su situacin penitenciaria si cumpla los requisitos resocializadores. b. Con la entrada en vigor del Cdigo penal de 1995 la situacin cambi levemente al incluirse en su texto el art. 78, en su redaccin primitiva, previa a la reforma de 2003. Este artculo fue una disposicin novedosa en su inspiracin, que rompi con la tradicin anterior en la materia, y que se insert de forma destacada como un primer paso en la lnea poltico-criminal, hoy en boga, de intensificar la presin penal en detrimento de la resocializacin. Es, por ello, una medida que ha recibido tantas crticas como alabanzas, segn sea la posicin de partida de quienes las formulan La disposicin trataba de combatir un efecto inevitable, pero a la vez chocante en una primera aproximacin (que es muchas veces la de la sociedad, no especialista) por el cual se puede llegar a producir un enorme desfase entre el tiempo de condena previsto en la sentencia y el efectivamente cumplido por el sujeto. El sistema de acumulacin propio del concurso obliga al juez a imponer cada una de las penas de cada uno de los delitos cometidos, y sumarlas, lo que arroja en ocasiones periodos de tiempo que pueden llegar a exceder holgadamente la duracin de la vida del reo. Los lmites del concurso real previstos en el art. 76 CP provocan una primera reduccin de la pena que genera el desfase al que se haca alusin. Hasta aqu el problema es menor, ya que la sociedad tambin es sensible al argumento lgico que impone la naturaleza de las cosas: nadie puede cumplir una pena de mayor gravedad temporal

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que su esperanza de vida. Lo que ya no siempre se entiende es que a esta primera reduccin natural se le sume otra, fruto de la voluntad del legislador, plasmada en la progresin de grado y/o la aplicacin de beneficios penitenciarios (si este concepto se entiende en un sentido amplio), que hace que finalmente la pena cumplida sea una fraccin menor de la impuesta. El art. 78 surgi precisamente para tratar de combatir esta segunda reduccin y muy particularmente en el caso de los delitos de terrorismo, que tanta alarma social provocan en nuestro pas. Pero, en su formulacin original, fue slo un paso tmido en esa direccin, ya que, aunque estableca una excepcin al rgimen ordinario, a la vez permita al Juez de Vigilancia penitenciaria volver al rgimen general de cumplimiento, lo que, como enseguida se ver, no supona en la prctica cambios relevantes. Por otro lado, no hubo cambio alguno en la jurisprudencia al aplicar el Cdigo penal derogado en los casos en que se enjuiciaba un delito cometido bajo su vigencia: los beneficios penitenciarios se siguieron aplicando sobre la pena ya limitada. c. El actual art. 78 CP. La tercera etapa del proceso surge tras la reforma operada por la LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas (vigente desde el 2 de julio de 2003). Slo el ttulo de la disposicin ya da una idea clara de la finalidad de la reforma de endurecer el rgimen tradicional de cumplimiento. Tcnicamente se estructura mediante un sistema de reglas y excepciones sucesivas. Conforme al punto primero de este artculo, Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artculo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podr acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. A ello aade el apartado segundo que Dicho acuerdo ser preceptivo en los supuestos previstos en los prrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artculo 76 de este Cdigo, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. La limitacin debe adoptarse en la sentencia, o bien, si ha habido varios procesos por hechos que podran haber dado lugar a uno solo, en el auto de resolucin de la acumulacin a que se refiere el art. 988 prrafo tercero de la LECrim (vase lo dicho supra, al tratar de la acumulacin). El rgimen general es potestativo para todas las penas resultantes del concurso real que sean inferiores a la mitad de la que resulta de la pura acumulacin aritmtica, pero se convierte en obligatorio cuando se trate de penas lo suficientemente graves como para que el lmite absoluto a la acumulacin se site excepcionalmente en los 25, 30 o 40 aos. Hasta aqu, el artculo refleja una lnea poltico-criminal muy en boga, pero discutible, ya que parece negar cualquier efecto a la resocializacin precisamente en los casos en los que parece ms necesaria: cuando haya largas condenas. Si fijar lmites a la acumulacin est justificado y el art. 78 no dice nada en contra porque los lmites se respetan-, y tambin lo estn las medidas de progresin de grado y concesin de beneficios penitenciarios, relacionados con el principio constitucional de resocializacin, no se entiende bien por qu no pueden sumarse sus efectos. En realidad la limitacin del art. 78 introduce una excepcin difcil de justificar al rgimen general de ejecucin de las penas, por el cual, en algunos casos, la existencia de las razones objetivas que justificaran una progresin de grado o la concesin de un beneficio penitenciario son literalmente desdeadas y no tienen reflejo en la pena. Seguramente porque el propio legislador era consciente de lo que ello implicaba desde una perspectiva constitucional, incluy la disposicin del primer inciso del apartado tercero, conforme a la cual: En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento. A ello se aade un inciso segundo que establece una ulterior, y ya definitiva excepcin a la anterior: Si se tratase de delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro II de este Cdigo, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad slo ser aplicable: a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena.

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b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena. Los dos incisos del apartado tercero del art. 78 merecen un juicio dispar. El primero establece una excepcin general al propio rgimen excepcional restrictivo que impone el art. 78, y hace que, en la mayor parte de los casos, prcticamente las cosas vuelven a su situacin original. Al condicionar la aplicacin del rgimen general de cumplimiento a los mismos requisitos que ste prev atender a la resocializacin-, resultar que, si las cosas se hacen bien, nunca se dar la ocasin a aplicar los dos primeros apartados del citado artculo, que no seran otra cosa que una nueva manifestacin de Derecho penal simblico, en este caso en su doble significado: dirigido a la opinin pblica y sin efectos reales sobre la pena. De hecho, la nica diferencia en el rgimen de ejecucin que introducen los apartados 1 y 2 del art. 78 no es otra que institucionalizar la intervencin prima facie del tribunal sentenciador en la fase de ejecucin penitenciaria, permitindole u obligndole a imponer excepciones al rgimen de ejecucin, que luego, si se dan las condiciones del rgimen general, el Juez de Vigilancia tendr que remover. Como, en cualquier caso, dichas condiciones deben ser siempre examinadas por el juez para la progresin de grado y los permisos, el efecto de la restriccin en la sentencia es puramente simblico: finalmente todo se decidira en la fase de ejecucin propiamente dicha. El ltimo inciso, sin embargo, merece otro comentario. Aqu la restriccin es real, no slo simblica. Directamente se extrae, sin excepcin alguna, del rgimen general de cumplimiento de las penas las que se impongan por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Para la concesin del tercer grado penitenciario y de la libertad condicional se establecen requisitos adicionales que no concurren en ningn otro caso, introduciendo un criterio de restriccin de la ejecucin penitenciaria por completo ajeno a su dinmica propia, y contraviniendo con ello el principio de igualdad en relacin con el de resocializacin. Se trata, por ello, de una disposicin regresiva y de dudosa constitucionalidad. Pero al menos es clara en su orientacin y contenido. Ello propici que la jurisprudencia se mantuviera invariable en su tesis tradicional sobre la naturaleza de la acumulacin. Como, todava en 2005, deca el TS, en el concurso real la pena acumulada opera ya como una pena nueva resultante y autnoma, y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la ley como son la libertad condicional, permisos de salida (TS 1003/2005, de 15 de septiembre). De acuerdo a ello, sistemticamente, la antigua redencin de penas por el trabajo se aplicaba sobre la condena refundida. Slo para los hechos cometidos bajo la vigencia del nuevo cdigo se admita la posibilidad de imponer el rgimen excepcional de cumplimiento, que toma por base la totalidad de las penas impuestas, en los casos previstos por el art. 78. d. La sentencia TS 197/2006, de 28 de febrero (RJ/2006/467) (caso Parot, que dio lugar a la doctrina del mismo nombre), modific de manera radical esta lnea de la jurisprudencia, apoyada firmemente en la ley, al afirmar que el lmite de treinta aos no se convierte en una nueva pena, distinta de las sucesivamente impuestas al reo, ni por consiguiente, en otra resultante de todas las anteriores, sino que tal lmite representa el mximo de cumplimiento del penado en un centro penitenciario. Aadiendo despus que el trmino refundicin de condenas es enormemente equvoco e inapropiado (FJ, 4). En consecuencia, estim que los beneficios deben aplicarse sobre cada una de las condenas impuestas, y no sobre la resultante de la limitacin: el condenado deber cumplir las penas que se le impusieron en los distintos procesos en forma sucesiva, computndosele los beneficios penitenciarios respecto de cada una de ellas individualmente, con un mximo de ejecucin de treinta aos (FJ 5). Esta doctrina, que no fue unnime ya que la sentencia tuvo un muy crtico voto particular firmado por tres magistrados (que posteriormente, en otra sentencia, apoya un cuarto magistrado: Voto particular a la TS 734/2008, de 14 de noviembre)-, supuso el paso definitivo en la lnea poltico-criminal de endurecer el cumplimiento de las penas, y ha sido seguida por otras resoluciones: por ejemplo, TS 734/2008, de 14 de noviembre; TS 898/2008, de 11 de diciembre; TS Auto 1529/2009, de 25 de junio. Crtica, tcitamente, con la doctrina Parot, AP Barcelona (seccin 5), Autos de 27-07-2007 y de 21-092007, posteriormente revocado por la citada TS 734/2008, de 14 de noviembre. La nueva doctrina jurisprudencial merece, al menos, tres objeciones importantes, aunque de distinto calado: En primer lugar, la objecin general que puede hacerse a la lnea poltico-criminal en la que se inserta, que lleva, adems, al extremo. De aplicarse de manera generalizada, provocara un dao irreparable en la resocializacin, que, no se olvide, y pese a todos los razonables matices que ha introducido el Tribunal Constitucional en su valor, sigue siendo el nico fin de la pena que menciona la

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Constitucin. En los muy frecuentes casos de acumulacin de varias penas graves de larga duracin, el condenado no podra obtener de facto nunca beneficios como la libertad condicional, sea cual sea su actitud y su compromiso con la resocializacin. Lo nico positivo es que, a diferencia de lo que dispone el art. 78, ello sera as para cualquier delito, sin quiebra en la igualdad. La segunda objecin es de estricta legalidad: la doctrina Parot es contraria no slo a lo que de manera unnime se haba hecho en la jurisprudencia hasta entonces, sino a la propia ley penal, en concreto al art. 78. Aunque ambos tienen una misma orientacin, la jurisprudencia convierte en regla inamovible lo que expresamente el art. 78 concibe como excepcin. No hace falta ms que leerlo para darse cuenta de que el rgimen normal es que los beneficios operen sobre la pena ya limitada, y el rgimen excepcional es que se opere sobre las condenas impuestas, rgimen que a su vez puede ser anulado por el Juez de Vigilancia para volver al rgimen ordinario. Slo en el caso concreto de la disposicin final del apartado tercero del art. 78 la excepcin es obligatoria, e incluso en este caso con un alcance parcial, que definen los apartados a) y b) (en este sentido, de manera muy detallada y contundente, Voto particular a la TS 734/2008, de 14 de noviembre. Puede o no compartirse la objecin primera, que finalmente depende del peso que se d a la resocializacin, pero esta segunda no depende de valoracin alguna, sino de lo que marca la ley. Cuando la doctrina Parot se aplica a hechos cometidos bajo el nuevo Cdigo (por ejemplo, TS 734/2008, de 14 de noviembre -caso violador del Eixample), es directamente contraria a lo dispuesto en el art. 78 CP, cuya lnea poltico- criminal llevara al paroxismo sin cobertura legal alguna. En tercer lugar, incluso si slo se aplicara a delitos cometidos bajo la vigencia del anterior cdigo (que, ciertamente, son los ms problemticos por la aplicacin automtica de la redencin de penas por el trabajo), se producira tambin un dao irreparable a la justicia y la igualdad. Primero, porque su formulacin tiene un alcance general: toda la argumentacin de la sentencia descansa en la idea de que hay razones de peso para interpretar de esa manera el alcance de los lmites en el concurso real. Si ahora dejara de aplicarse, quedara patente lo que muchos entre otros los magistrados disidentes- ya haban destacado: el carcter marcadamente ad hoc de la doctrina, lo que se sita en las antpodas de lo que debe ser una buena jurisprudencia. Segundo, porque todos los condenados que, habiendo cometido los delitos bajo la vigencia del Cdigo anterior, optaron por su aplicacin, por ser ms favorable, se encuentran ahora con una pena de duracin real muy superior a aqulla con la que contaban siguiendo la constante interpretacin del propio Tribunal Supremo, y sin posibilidad ya de optar. Por no hablar de un ltimo problema grave: la propia aplicacin selectiva de la doctrina. Es tal su efecto perjudicial, si se aplicase de modo general, que se est produciendo una, jurdicamente insoportable, seleccin de casos en los que se aplica y en los que no, con grave quiebra del principio de igualdad. Slo en un aspecto tiene razn la sentencia. El criterio tradicional de refundicin de las penas impuestas no puede hacer olvidar que stas mantienen su autonoma a ciertos efectos. La mantienen por completo en todo aquello que tenga que ver con la responsabilidad individual por cada uno de los delitos. Si nuevas pruebas muestran que alguno no lo cometi el condenado, la revisin de la sentencia alcanza, como es obvio, slo a la pena de ese delito, y no a todos. Por la misma razn, si el indulto se vincula a un hecho concreto, slo se extingue la pena de ste (en ello acierta la sentencia). Lo mismo sucedera con el perdn del ofendido, si, como antao, pudiera otorgarse tras la sentencia, etc. En realidad, la refundicin slo opera a aquellos efectos que justifican la existencia de lmites al concurso real: favorecer la resocializacin. En todo lo que tenga que ver con sta, el criterio razonable es partir de la pena limitada. Justo lo contrario de lo que propone la doctrina Parot, que, como un propio magistrado disidente del Tribunal Supremo ha llegado a decir, slo puede ser calificada de profundamente incorrecta (Voto particular a la TS 734/2008, de 14 de noviembre).

b. Concurso ideal y concurso medial. 1. Regla bsica: absorcin agravada. En caso de concurso ideal de infracciones una sola accin da lugar a varios delitos o faltas homogneos o heterogneos-, o de concurso medial una de las infracciones es medio necesario para cometer la otra- el cdigo estima excesiva la acumulacin de las penas correspondientes a cada infraccin, y opta por la absorcin agravada. Conforme al art. 77 CP, en estos casos se aplica la pena prevista para la infraccin ms grave en su mitad superior.
a. Si ambas penas son iguales, se tomar cualquiera de ellas, imponindola en su mitad superior.

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b. Para determinar qu infraccin es ms grave hay que atender al marco concreto de pena, que resulta de aplicar al marco abstracto de la Parte Especial las reglas de determinacin que atienden al grado de ejecucin, grado de participacin y circunstancias. c. Si se trata de penas homogneas, la comparacin es fcil, ya que se mide por su respectiva duracin, pero si son heterogneas por ejemplo, prisin e inhabilitacin especial- la eleccin depender no slo de la duracin respectiva, sino tambin de los derechos afectados por la pena. En caso de duda, lo razonable es or al reo, aplicando aqu analgicamente lo que dispone el art. 2 CP para la retroactividad. d. La pena de cada delito se toma completa: si alguno se sanciona con pena cumulativa, deben mantenerse todas las penas; si es alternativa, el juez deber primero determinar cul impone; si hay penas accesorias, seguirn la suerte de las principales.

2. Lmites a la absorcin agravada: la punicin de las infracciones por separado. El concurso ideal no puede nunca resultar ms grave que el real, y por ello el Cdigo establece expresamente el lmite de que la pena determinada conforme a la regla general no pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones (art. 77.2 CP). Cuando la pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las infracciones por separado (art. 77.3 CP).
Ello suceder, normalmente, cuando las penas en concurso tengan una duracin muy distinta, de manera que el efecto de imponer la del delito ms grave en su mitad superior sea mayor que el de la acumulacin de ambas penas si la ms grave ha sido concretada en la fase judicial en la mitad inferior del marco. Por ejemplo, en un concurso ideal o medial de dos infracciones, teniendo una de ellas asignada una pena marco de prisin de 10 a 15 aos, que el juez concreta finalmente en una pena de 11 aos, y la otra una pena tambin de prisin de 6 meses a 1 ao, que el juez concreta en 10 meses, la aplicacin de la ms grave en su mitad superior nos dara un marco concreto entre 12 aos y 6 meses y 15 aos, dentro del que debera necesariamente moverse el juez, mientras que la acumulacin nos dara una pena de 11 aos y diez meses, en cualquier caso inferior al lmite mnimo de la otra. En este caso, debera procederse a la acumulacin e imponer la pena de 11 aos y diez meses. El arbitrio judicial desaparece por lo que se refiere al concurso, pero permanece intacto en la determinacin de la penalidad singular de cada delito.

c. Delito continuado y delito masa. 1. Regla general: absorcin agravada o exasperacin. Si est presente un delito o falta continuados varias acciones u omisiones realizadas en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes preceptos-, pero que no tengan carcter patrimonial, se impone la pena de la infraccin ms grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (art. 74.1 CP). 2. Reglas especiales: infracciones patrimoniales continuadas y delito masa. El rgimen general se aplica a todas las infracciones continuadas que no tengan carcter patrimonial. En las infracciones patrimoniales continuadas, el art. 74.2, primer inciso CP dispone que se impondr la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Cuando concurre un delito masa infraccin continuada contra el patrimonio que revista notoria gravedad y haya perjudicado a una generalidad de personas-, el Juez o Tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente (art. 74.2, segundo inciso CP).

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6. El problema del orden en la aplicacin de las reglas de determinacin. El sistema de reglas que sigue el Cdigo para la determinacin legal de la pena es muy sensible al orden en el que dichas reglas se apliquen. El marco concreto de pena, que es el resultado final del proceso, puede variar muy notablemente segn sea la secuencia de las diversas operaciones de elevacin o disminucin en grado y divisin de la pena en dos mitades que resulten de las disposiciones de la Parte Especial y de las diversas reglas relativas a grado de ejecucin, participacin, circunstancias, concursos y error de prohibicin.
Es imprescindible, entonces, fijar el orden en el que el juez debe practicarlas, pero ello se ve dificultado por dos tipos de problemas: en primer lugar por el silencio de la ley, que obliga a indagar los criterios materiales que apoyaran una determinada configuracin; en segundo lugar, por la existencia de situaciones en las que no hay ninguna razn material para preferir un orden a otro, pero el efecto sobre la pena es dispar, lo que obliga a adoptar una decisin arbitraria, pero con efectos sobre la pena que sufre el condenado. Tericamente, un sistema racional de determinacin de la pena debera seguir el orden que se desprende de la posicin en la teora del delito de los diferentes elementos que configuran la responsabilidad penal: primero tomar en consideracin los que afectan al hecho desvalorado (antijuridicidad penal); posteriormente los relativos a la imputacin subjetiva de ese hecho a su autor (culpabilidad); a continuacin los que afectan a otros elementos de la punibilidad, con lo que ya tendramos el marco concreto de cada delito cometido; para terminar con los que se refieren al concurso de infracciones. Dentro de cada nivel el orden debera ser indiferente. En la realidad el propio legislador no sigue siempre este orden, como se demuestra, por ejemplo, por el hecho de que d igual valor a los diversos tipos de circunstancias, siendo indiferente si afectan al injusto, la culpabilidad o la punibilidad.

Ante la ausencia de una decisin legal, las reglas habituales de transitar de lo simple a lo complejo y de lo general a lo especial permiten elaborar un orden bsico, que luego hay que completar con alguna decisin arbitraria entre dos alternativas igualmente vlidas: a. Determinacin del marco penal abstracto del delito en la Parte especial, antes que el marco concreto que resulta de aplicar las reglas de la Parte general.
Aqu debe aadirse el supuesto singular del delito continuado patrimonial (incluyendo el delito masa), ya que en estos casos el tipo de la Parte especial a aplicar depende del perjuicio total causado, por lo que las infracciones singulares se diluyen en una nica infraccin global.

b. Determinacin del marco penal concreto de cada delito o falta, de acuerdo a las reglas generales de los arts. 61 a 72. 1. Para determinar el marco concreto, deben tener prioridad las reglas relativas a grado de ejecucin y de participacin. Ambas tienen

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igual valor y es indiferente empezar por una u otra ya que en este caso el resultado final es idntico. 2. En el mismo nivel que los anteriores hay que situar la determinacin de la pena en caso de error de prohibicin vencible (art. 14.3 CP) y eximentes incompletas (art. 68 CP). Tambin aqu el orden es indiferente. 3. Por ltimo, deben aplicarse las reglas del art. 66.1 para el resto de circunstancias agravantes y atenuantes. Entre ellas no hay un orden preestablecido, pero la manera en que se han configurado legalmente impide los conflictos: cada una de las reglas se aplica a una situacin que excluye la aplicacin de las otras. c. Aplicacin de las reglas especiales para los concursos. C. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA CONCRETA EN LA SENTENCIA. LA NECESIDAD DE MOTIVAR.

a. La concrecin de la pena en la sentencia. Una vez concretado el marco penal tomando en cuenta el grado de ejecucin, el de participacin, las circunstancias atenuantes y agravantes y los concursos de delitos, el juez deber proceder a determinar la pena concreta a imponer en la sentencia. Aqu no se trata ya de un marco penal, entre un mnimo y un mximo, que pueda despus concretarse en fase de ejecucin, sino de una pena exacta, completamente determinada en cuanto a su clase y duracin. Con ello termina el proceso de determinacin en sentido estricto. En sentido amplio, todava deben tomarse en consideracin las diversas disposiciones relativas a suspensin, sustitucin y ejecucin, incluyendo los beneficios penitenciarios como la libertad condicional y otros. El arbitrio judicial preside esta fase, pero la pena concreta debe ser razonable (los jueces razonarn en la sentencia el grado y extensin concreta de la pena impuesta, dice el art. 72 CP ms detalladamente, infra-), y si no lo fuera, puede ser revisada cuando resulte manifiestamente excesiva (TS 374/2006 de 7 abril). No hay una disposicin legal concreta, que tenga un alcance general, en la que se fije cmo debe proceder el juez en la concrecin. Hay sin embargo varios preceptos arts. 62, 66.1 reglas 2, 5 y 6, 68 y 638 que hacen referencia a diversos criterios, que

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finalmente pueden agruparse en torno a los dos que seala el art. 66.1. regla 6, previsto para el caso de que no haya circunstancias atenuantes o agravantes: la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente. Ahora bien, estos dos criterios admiten distintos contenidos, que deben precisarse, y para ello parece lgico tener en cuenta los principios constitucionales bsicos del Derecho penal relacionados con los fines de la pena, especialmente el principio de proporcionalidad y el de resocializacin.

b. La motivacin del proceso de determinacin de la pena. Concretando el mandato constitucional, el art. 72 CP establece que Los jueces o tribunales, en la aplicacin de la pena () razonarn en la sentencia el grado y extensin concreta de la pena impuesta. No es una disposicin superflua, sino ms bien una aplicacin singular de la obligacin general de motivacin de las sentencias que contempla el art. 120.3 CE, justificada por razn de la materia. Al incluirla en el Cdigo se destaca la necesidad de fijar en la sentencia de manera comprensible todo el proceso de determinacin de la pena, lo que abarca tanto la aplicacin de las reglas relativas al grado de ejecucin, grado de participacin, circunstancias y concursos, como la concrecin final de la pena impuesta en la sentencia. La necesaria motivacin responde ante todo a razones de garanta para el ciudadano, tanto para el responsable del delito, como para la vctima y la sociedad en su conjunto:
la exigencia de motivacin no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los rganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y correccin tcnica de la decisin por el Tribunal que revise la resolucin en va de recurso (TS 1223/2006 de 7 diciembre).

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