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El Derecho Penal Mnimo y el Bien Jurdico. Manuel Leyva Estupin 1. El Principio de mnima intervencin o ltima ratio. eneralidades !. La pena.

"onsideraciones so#re su utilidad y lmites de la misma 3. "onsideraciones so#re el #ien $urdico y su anlisis 1.1 El Principio de mnima intervencin o ltima ratio. eneralidades El Derecho Penal en su acepcin tradicional se identifica como una forma de control social formal de reaccin, acaso el ms violento de los mtodos utilizados para la consecucin de sus fines. Dicho de una manera sencilla hablar de Derecho Penal Mnimo es llevar a la esfera de aplicacin del derecho penal el mnimo de conductas transgresoras. En la evolucin del ius puniendi podemos apreciar ue no ha sido lineal, pacifica ! ue por dems no apunta a limites concretos. "a! uienes afirman ue el Derecho Penal# camina hacia su propia tumba ! ser reemplazado por un nuevo derecho correccional construido sobre bases positivistas#$ El Derecho Penal no es el %nico medio de control social. Entonces por ue hacer un uso e&tensivo de este. 'os bienes (urdicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su proteccin, pero no el %nico. Este derecho no interviene en las primeras fases del delito sino una vez ue este se ha manifestado. Dada la gravedad del control penal no es posible utilizarlo frente a todas las situaciones. El estado de(ara de ser de derecho, los ciudadanos viviran ba(o la amenaza penal, la inseguridad en vez de la seguridad ! el estado en vez de ser un estado de derecho se convierte as, de esta manera en un estado polica. El Derecho Penal Mnimo surge en Europa del )ur ! es la ue ma!or influencia ha e(ercido en *mrica 'atina+ se orienta hacia la reduccin de la pena con intencin de abolirla. Plantea ue las ,clases subalternas, son las ms criminalizadas ! las ms victimizadas+ parte de una crtica al sistema penal ! plantean su abolicin para unos de la crcel ! para otros del sistema penal total, pero deber transitar por un perodo en el ue paulatinamente va!a reducindose al mnimo. )eg%n el principio de intervencin mnima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la poltica social del Estado para la proteccin de los bienes (urdicos ms importantes frente a los ata ues ms graves ue puedan sufrir. 'a intervencin del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mnimo posible -minimizacin de la respuesta (urdica violenta frente al delito.. )eg%n el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la ltima ratio, el %ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carcter fragmentarios del Derecho Penal constitu!e una e&igencia relacionada con la anterior. *mbos postulados integran el llamado principio de intervencin mnima. /ue el Derecho Penal slo debe proteger bienes (urdicos no significa ue todo bien (urdico ha!a de ser protegido penalmente, ni tampoco ue todo ata ue a los bienes (urdicos penalmente tutelado deba determinar la intervencin del Derecho Penal. El principio de intervencin mnima, basado en %ltimo trmino en el reconocimiento de un cierto dficit de legitimacin del Derecho penal, ue llegara de la mano de la
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Dorado Montero. 0Del Derecho Penal 1epresivo al preventivo, en2 Derecho

Protector de los 3riminales, $445, Madrid, Espa6a. 7, pag8$9 ! sigtes.

recproca interaccin entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a travs de este subsistema de control social ! la limitada eficacia social a l atribuida En virtud surgen dos subprincipios, el del carcter fragmentario del Derecho penal, ue constri6e ste a la salvaguarda de los ata ues ms intolerables a los presupuestos ine uvocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, ! el de subsidiariedad, ue entiende el Derecho penal como %ltimo recurso frente a la desorganizacin social, una vez ue han fracasado o no estn disponibles otras medidas de poltica social, el control social no (urdico, u otros subsistemas de control social (urdicos. Mir Puig, no hace distinciones, aun ue llega a afirmar ue ,el principio de e&clusiva proteccin de bienes (urdicos,... posee un fundamento plural ue procede de los tres principios de la frmula, siempre presente en este autor, de un Estado social, democrtico ! de Derecho,. 'a definicin de un Derecho penal mnimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la realidad los debates sobre los medios para limitar el poder de sancionar, con nuevos formulamientos. En esta lnea, )7':* )*;3"E< afirma ue ,el Derecho penal ue debe cumplir el fin de reduccin de la violencia social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lugar por dos maneras2 sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima ! sobre la base de los principios garantsticos individuales,. En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos e&traordinariamente graves -carcter fragmentario. ! cuando no ha!a ms remedio por haber fracasado !a otros mecanismos de proteccin menos gravosos para la persona -naturaleza subsidiaria.. a. 3uando se afirma ue el Derecho Penal tiene un carcter fragmentario, se uiere indicar ue ste solo debe intervenir frente a a uellos comportamientos ue atenten a las reglas mnimas de la convivencia social -esto es, a los bienes o valores (urdicos fundamentales de la persona ! de la sociedad., siempre ! cuando, adems, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente graves. b. 3uando se afirma ue el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento (urdico se uiere indicar ue la intervencin penal -prevencin del delito a travs de la pena. solo es lcita en a uellos supuestos en los ue el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevencin del delito -culturales, educacionales, asistenciales, de poltica general. ! pese a todo, de ah su naturaleza subsidiaria, persisten los conflictos agudos de desviacin. )e trata de identificar las causas del delito desde dos aspectos fundamentales2 de una parte del conocimiento de los procesos de criminalizacin ! por otra parte la identificacin de los comportamientos socialmente negativos. )e6alan la importancia ! la necesidad de la interdisciplinariedad interna -propio de la sociologa (urdico= penal. ! de la interdisciplinariedad e&terna es decir, del tratamiento de lo penal desde otras disciplinas. Evidentemente, la puesta en prctica, con seriedad, del principio de intervencin mnima del Derecho Penal -en sus dos facetas., resulta en muchos casos e&traordinariamente difcil. )in embargo, el legislador debera tener presente2 a. /ue el carcter fragmentario del Derecho Penal e&ige la puesta en prctica de un amplio proceso de despenalizacin de comportamientos considerados

en la actualidad como delictivas - sobre todo en materia de delitos contra la propiedad, ue es donde se de(a sentir con ms intensidad la falta de respeto al mencionado principio.. b. /ue dicho carcter fragmentario, sin embargo, no puede ser utilizado como e&cusa para no acometer la penalizacin de 0otros# hechos socialmente da6osos ue en la actualidad escapan a la esfera penal ! ue, por su carcter lesivo para bienes (urdicos colectivos -con trascendencia individual. han de ser prevenidos por un Derecho Penal ue asuma plenamente la funcin promocional ue le corresponde en un Estado ue se proclama 0)ocial# ! democrtico de derecho. )in embargo, el principio de intervencin mnima precisa de una renovacin ! profundizacin conceptuales, en la medida en ue no cabe ignorar ue padece en la actualidad un implcito cuestionamiento. Este deriva, por un lado, de la potenciacin ue estn e&perimentando los efectos simblicos del derecho penal !, por otro, de la perple(idad ue suscita la creencia de ue cuando los dems subsistemas de control social no funcionan, o lo hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control. 'a intervencin (urdico=penal del Estado en la vida de los ciudadanos no se puede limitar a partir de una determinada orientacin teleolgica del Derecho penal, por ms ue en alguna ocasin, una interpretacin teleolgica de determinada institucin pueda favorecer la restriccin de la intervencin penal, por ue, probablemente, e&istan otras muchas ocasiones en las ue tal orientacin favorezca precisamente todo lo contrario ! (ustifi ue la intervencin. 3onsideran eficiente la poltica criminal, ue implica la transformacin de la sociedad, se opone entonces a la reduccin de la poltica criminal a una poltica penal, ! consideran ue una poltica criminal alternativa es una poltica de radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo ! garanta de la igualdad ! la democracia. En sta corriente de pensamiento se encuentran >aratta, ?erra(oli, Melosi, >ergalli, *ni!ar de 3astro, <affaroni, ?ernndez 3arras uilla ! )andoval entre otros. 'a intervencin penal no es positiva en el infractor. 'e(os de socializarse se estigmatiza, mancha en vez de limpiar. 3rea la pena, en la persona del delincuente una desviacin sugirindole un comportamiento futuro de acuerdo a su nuevo status. 3omo dira *ntonio Pablos @arca# a menudo no es la comisin de un delito el obstculo real para la reinsercin del infractor, sino el hecho de haber padecido una pena.# 'uigi ?erra(oli comenta ue2 0*l coste de la (usticia, ue depende de las opciones penales del legislador =las prohibiciones de los comportamientos ue ha considerado delictivos, las penas ! los procesos contra sus transgresores=, se a6ade por tanto un altsimo coste de las in(usticias, ue depende del funcionamiento concreto de cual uier sistema penal. A a lo ue llaman los socilogos la 0cifra negra# de la criminalidad= formada por el n%mero de culpables ue, sometidos o no a (uicio, uedan impunes !Bo ignorados= ha de a6adirse una cifra no menos oscura pero a%n ms in uietante e intolerable2 la formada por el n%mero de inocentes procesados ! a veces condenados. 'lamar cifra de la ineficiencia a la primera de estas cifras ! cifra de la in(usticia a la segunda, en la ue se inclu!en2 a. los inocentes reconocidos como tales en sentencias absolutorias tras haber sufrido el proceso ! en ocasiones la prisin preventiva+ b. los inocentes condenados por sentencia firme ! ulteriormente absueltos a resultas de un

procedimiento de revisin+ c. las vctimas, cu!o n%mero uedar siempre sin calcular=verdadera cifra negra de la in(usticia=de los errores (udiciales no reparados#. 0El principio de intervencin mnima representa un limite coherente con la lgica del estado contemporneo, ue busca el ma!or bienestar con el menor costo social, de acuerdo con un postulado utilitarista#C 'a definicin de un Derecho penal mnimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la palestra la discusin acerca de los medios para limitar el poder de punir, esta vez con nuevos interrogantes. En esta lnea, )7':* )*;3"E< afirma ue ,el Derecho penal ue debe cumplir el fin de reduccin de la violencia social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lugar por dos vas2 sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima ! sobre la base de los principios garantsticos individuales,. 3on ello, )7':* )*;3"E< convierte en fines de un Derecho penal democrtico los tradicionalmente conceptuados como lmites al ius puniendi. 'os sistemas penales no resuelven el problema ue genera el delito en la sociedad con la pena privativa de libertad. 0;ing%n sistema sancionador garantiza su funcin protectora sobre la base de eliminar todas las infracciones normativas.# 8 De ello se desprende ue la intervencin estatal ha de ser mnima ! sometida a lmites eficaces2 una intervencin selectiva, subsidiaria, por ue el derecho penal significa ultima ratio, no la respuesta natural ! primaria al delito. >uscando en la persona del infractor una real resocializacin, ! no una persona ue masculla sus odios sobre un sistema ue al sancionarlo lo estigmatiza. 3uando el fenmeno de la resocializacin se nos presenta en la prctica como in uietud ante las condiciones sociales de la delincuencia, la sociologa enfoca ms ue nada las causas de la misma como actitud desviada, pero en su anlisis aflora el u, el cmo ! el de u forma llegar a ella. 0'as crticas a la resocializacin del delincuente no solo se dirigen contra la resocializacin como tal sino tambin contra el medio o sistema empleado para conseguirla2 el tratamiento penitenciario. 'a privacin de libertad no solo es un obstculo para un tratamiento resocializador, sino ue tiene adems, efectos negativos contrarios a la resocializacin. 0D 'as bases para una reduccin del mbito penal podramos tenerlas en cuanto al ob(eto de proteccin -en este caso nos estaramos refiriendo a los bienes (urdicos tutelados por el derecho penal. ! en cuanto a los su(etos comisotes del ilcito penal.
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*ntonio @arca Pablos 0Eendencias

del *ctual Derecho Penal#. Modernas

Eendencias en la ciencia del Derecho Penal ! en la 3riminologa. Fniversidad ;acional de Educacin a Distancia. 3ongreso 7nternacional, *ctas ! 3ongresos. Madrid. Espa6a. CGGG
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"assemer

! Mu6oz 3onde.# 7ntroduccin a la 3riminologa ! al Derecho

Penal#.Espa6a, Ed. Eirant lo >lanc,$4H4


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Ios Miguel <ugalda 0 ?undamentos de Derecho Penal# .8ra Edicin, Edicin

Eirant lo blanch. :alencia, $448. Pg. C89

Descriminalizar no puede ser sino e&cluir una conducta del mbito de la pena criminal, sin per(uicio de integrarla en otras esferas del derecho punitivo+ mientras ue despenalizar es erradicarla totalmente de ste. 'a despenalizacin implica la renuncia, por parte del Estado, a toda potestad !, por consiguiente, a toda competencia sancionadora, sin embargo, la problemtica del cambio de competencia puede subsistir si subsisten consecuencias (urdicas no penales del la conducta despenalizada. 0Despenalizar ! concepcin del Derecho Penal como extrema ratio son perspectivas estrechamente unidas entre s, contribu!endo a reducir el rea del ilcito penal. En una ptica ms reciente ue trata de anclar a premisas de orden constitucional la calificacin del Derecho Penal como extrema ratio de tutela, delimita el ob(eto de la intervencin sancionadora penal a bienes o intereses de especfica relevancia constitucional.#5 1.! La pena. "onsideraciones so#re su utilidad y lmites de la misma. %ecesidad de una poltica criminal acorde con la concepcin de ltima ratio. El fundamento de la (usticia penal es la (usticia social ! no el estado de derecho ue se confunde con su legalidad ! legitimidad, por ello se indica ue la poltica criminal ! la organizacin del sistema penal de un pas han de llevarse a cabo en correlacin con el desarrollo, teniendo en cuenta al respecto ue la correlacin aludida descansa esencialmente en la preservacin de los derechos humanos. El costo social de la pena es alto. 'a comunidad paga por ella un precio elevado. Es el instrumento socialmente ms caro ! gravoso, el ms destructor e invasiva, su elevado costo no (ustifica el efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su capacidad como resolutiva de conflictos sociales. <affaroni, en el mismo sentido, adopta una postura ue se ha dado en llamar ,dogmtica anti=sistema,, ! con lengua(e similar, sostiene la ilegitimidad de la legalidad procesal para imponer penas, por ue se e(erce en un marco de arbitrariedad ue redunda en la parte poblacional ms desprotegida !, de tal modo se fundara en la desigualdad social. 'a violencia, el genocidio apuntan al (oven marginal, dice, ! es dentro de ese con(unto de donde se selecciona, una ,clientela (udicial, de desposedos e inmaduros, ilegitimidad ue se completa tambin con su permanencia en prisin, factor seguro de deterioro de la sub(etividad del interno. 3omo solucin propone la disminucin de esa pro!eccin ascendente a travs de un menor ,protagonismo Penal,. *s la ilegitimidad del poder ante la culpabilidad pone de relieve ue la responsabilidad no es del imputado, sino de la ,agencia (udicial, = dice ue debe rendir cuentas personal ! socialmente, desde ue la vulnerabilidad del su(eto ,opera como lmite m&imo de la violencia tolerada. 'a pena entonces pasa a ser un sufrimiento sin sentido. 0En cuanto a la funcin de la pena, es decir, el para ue se impone una pena, ha! ue tener en cuenta ue no puede diferir de la funcin del Derecho Penal ! ue por tanto su funcin es la proteccin de los bienes (urdicos mas importantes de los

Mu6os 3onde, ?rancisco. 'a 1esocializacin del delincuente, anlisis ! crticas de

un Mito. 3olectivo de autores. 'a 1eforma del Derecho Penal. Espa6a $4H5. Pgina 5$.

ata ues mas intolerables. En este sentido la funcin de la pena es la prevencin del delito ! no la realizacin de una (usticia ideal -J. 9 )eg%n Kelzel 0la misin del Derecho Penal es proteger los valores elementales de la vida en la comunidad ! ue lo hace protegiendo los bienes vitales de la comunidad# Ltros como IescMecM opinan ue la pena, en su modalidad como privativa de libertad 0se ha de limitar tanto cuanto se pueda, por ue la prisin e(erce siempre sobre el condenado un influ(o desfavorable por muchos esfuerzos ue se hagan para modificar la e(ecucin de la pena. 7ncluso en un establecimiento penitenciario ideal regir tambin la le! psicolgica de ue la labor educativa de los funcionarios sobre los presos es de una eficacia inferior a la ue e(erce la subcultura de los presos mismos.# 'as ;aciones unidas es su 1esolucin 89BC$ de $4H$ sobre (usticia penal, le pide a los gobiernos ue se realicen esfuerzos necesarios para establecer sobre esa base una (usticia penal teniendo en cuenta factores polticos, econmicos, culturales, sociales ! otros, a fin de establecer una (usticia penal sobre principios de una (usticia social. *6os mas tarde en el :77 3ongreso de las ;aciones Fnidas sobre Prevencin del Delito ! Eratamiento del Delincuente, celebrado en Miln en agosto de $4H5 en su 1esolucin $9 se6ala ue# las penas de prisin solo deben imponerse como ultimo recurso, tomando en cuenta la naturaleza ! la gravedad del delito, as como las circunstancias (urdicamente pertinentes ! otras circunstancias personales del delincuente. En principio los pe ue6os delincuentes no deben ser condenados a prisin# >eccara se6alaba ue con frecuencia, ms importante ue la gravedad del castigo es la seguridad de ue se impondr alguna pena. )in embargo, para ue puedan prohibirse ! castigarse conductas, resulta e&igible adems como necesario ue da6en de un modo concreto bienes (urdicos a(enos, cu!a tutela es la %nica (ustificacin de las le!es penales como tcnicas de prevencin de su lesin. El Estado, en suma, no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida de los ciudadanos, ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino slo tutelar su seguridad impidiendo ue se da6en unos a otros respetando el valor de la libertad de conciencia de las personas, la igualdad de su tratamiento penal ! la minimizacin de la violencia punitiva. 0El Derecho Penal ! por ende la pena, deben constituir la %ltima ratio entre los instrumentos de ue dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debiendo implicar, como consecuencia lgica, ue el derecho penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos lesivos ! restrictivos para el individuo de ue dispone el Estado+ luego entonces, la subsidiariedad, es una e&igencia poltico=criminal ue debe ser afrontada por el legislador.# N En los %ltimos tiempos han cobrado fuerza las ideas ue propugnan una reforma del Derecho Penal. ;o se trata de uno ms de los fenmenos asociados a la poca del
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Molina >lz uez, Ma 3oncepcin.#'a aplicacin de la pena.#Estudio

Prctico de las consecuencias (urdicas del delito. Pg. $9. Cda Edicin actualizada. >osch, 3asa Editorial, ).*. >arcelona. Espa6a
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1e!es )antana, Magistrado Ior(e# Derecho Penal Mnimo# tepantlato, Difusin de la

cultura (urdica. Eomado del sitio digital tepantlato.com.m&

postmodernismo, reformar los fines del Derecho Penal, las maneras en ue se manifiesta ! sobre todo la necesidad de deslindar a uellas conductas ue merecen ser reprobadas a travs de una le! penal son algunos de los pilares de dicha reforma penal. *l respecto un ilustre profesor ofrece su visin de la reforma penal en cuanto a cuales han de ser sus principales postulados en relacin con un derecho penal de ltima ratio. H $. 'a sancin penal constitu!e la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepcin, contenido, ob(etivos, aplicacin ! e(ecucin al desarrollo material ! cultural de la sociedad ue la institu!e, aplica ! e(ecuta. C. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente fle&ible para permitir al Eribunal una aplicacin individualizada ! diferenciada de la sancin, sin vulnerar el principio de la igualdad real de todos ante la 'e!. 8. El nivel de la conminacin penal se6alado en la 'e! debe hallarse en relacin con las funciones de proteccin ue incumben al Derecho Penal ! a la sancin penal. D. 'a sancin de privacin de libertad debe uedar limitada para los casos de infracciones ms graves ! para a uellos sancionados a los ue su medio de vida social, laboral ! familiar no sean favorables para su reeducacin. 5. 'a sancin penal debe reservarse para la proteccin, en la esfera del Derecho Penal, de a uellos comportamientos considerados intolerables por la sociedad, por amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones sociales. 'a legitimacin de la pena, dice IeschecM, consiste e&clusivamente en ue es necesaria para el mantenimiento del orden (urdico como condicin bsica para la convivencia de las personas en la comunidad. El poder del Estado se ani uilara a s mismo ! si ella de(ara de tener poder coactivo, se reba(ara hasta convertirse en una mera recomendacin slo ticamente vinculante. Debe a6adirse ue contribu!en tambin a ello las demandas de (usticia de la comunidad, ue no soportara convivir como si no hubiera habido in(usto alguno, llegando a advertir este autor ue as es como ,el camino a la venganza privada uedara abierto,. Eermina, indicando significativamente, ue esa pena ha de cubrir las necesidades del autor hacia una liberacin de la culpa, con significado e&piatorio, aclara, imprescindible como ,e&periencia fundamental del hombre como ente moral,. De ah ue crear la posibilidad e&piatoria como prestacin moral autnoma, sea para IeschecM ,una tarea legtima del Estado,. 3on esta enumeracin de(a entonces establecido en forma en e&tremo precisa, el logro de la triple (ustificacin buscada2 poltico=estatal, psicolgico=social ! tico=individual de la pena. 'a pena nunca logra por completo la reinsercin del delincuente, al contrario, podemos decir ue las prisiones en vez de formar, deforman, o como dicen algunos, la prisin se convierte para el delincuente en una universidad de delitos. ;o e&iste un e uilibrio materialmente proporcional entre el da6o ue causa el infractor ! el ue sufre el mismo como consecuencia de la pena derivada del ilcito penal.

Dr. 1en /uiroz Pirez. 0'as modificaciones del 3digo Penal#. 1evista 3ubana de

Derecho, *6o O:77. ;o.88 *bril=Iunio $4HH, Pgina $G#

0En contra de la eficacia de la pena podran alegarse los elevados porcenta(es de reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior# 4 ;o obstante, negar la utilidad de la pena seria como mandar al derecho penal a me(or vida. 7ndudablemente la pena no solo constitu!e un factor de disuasin en la persona del infractor, no !a como un mero castigo, sino mas bien con un fin reeducador ! prevencionista. 07ndependientemente de ue las condenas no sean un factor decisivo, si constitu!en medios importantes del sistemas de medidas para la lucha contra la delincuencia.#$G "a! ue ver si la pena es necesaria o no -Principio de necesidad..;o se trata de establecer una relacin entre culpa moral ! castigo como en las teoras absolutas, en ue la teora de la pena se convierte en teoras matemticas, tampoco adecuar la pena %nicamente a la evitacin de un posible da6o futuro. * u las teoras de la pena serian casi teoras de probabilidades. 'o ideal es establecer ahora vas alternativas al su(eto para la resolucin de los conflictos sociales actuales, eso es ms ue matemticas ! probabilidades. Es un problema humano como dira Iuan >ustos 1amrez. 'o ue se tendra ue plantear un estado democrtico si uiere seguir sindolo. En este sentido encontramos algunas teoras o tesis sobre la pena ue van desde las prevencionistas hasta las retribucionistas. En cuanto a la prevencin van desde un nivel general hasta uno particular. Parten de ue la pena debe imponerse para realizar la (usticia, sin tomar en cuenta fines de utilidad social, estas %ltimas teoras tienen o asignan a la pena la misin de prevenir delitos como medio de proteccin de determinados intereses sociales. )in embargo las tesis retribucionistas caen necesariamente ba(o las crticas de un derecho penal de mnima intervencin. Para tener una idea mnima de las tesis retribucionistas pues no ueremos abundar en este sentido, hemos de decir ue las mismas parten de ue el mal no debe uedar sin castigo ! el culpable debe encontrar en el su merecido. 3omo afirma la doctora Magali 3asell es# carente de ob(etividad el argumento de ue la reclusin protege a la poblacin de los delincuentes, es solo una ilusin, dado ue el volumen de la delincuencia en cual uier sociedad es siempre un dato desconocido ! solo llega a conocimiento de la polica un 5GP ! de todas ellas un CGP pasa a los tribunales ! un $G P termina en la crcel.# $$ Es por ello ue se puede, en consonancia con una poltica criminal consecuente con el principio de mnima intervencin, llevar determinados hechos a2 a. 3onversin de ciertos hechos punibles ue en infracciones administrativas son sancionables con penas criminales.
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)antiago Mir Puig 0?undamentos ! Eeoras del Delitos. Derecho Penal. Parte

@eneral. Promociones Publicaciones Fniversitarias, >arcelona $4H5.Pg. NC


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7vn ;ermor 0'as sanciones

ue no significan prdidas de libertad seg%n el

Derecho Penal )ocialista de 3hecoslova uia#. 1evista 3ubana de Derecho. *6o 77 ;Q D.


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3asell 'opez, Dra. Magal!.# 'a Poltica 3riminal#. 3riminologa. Pg. CHC .3olectivo

de autores. Ed. ?li& :arela. 'a "abana. CGGD

b. 'a solucin procesal por aplicacin del principio de oportunidad ue permite al ministerio fiscal la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso antes de formular la acusacin. c. *tribuirle al tribunal la posibilidad de aplazar la decisin sobre la imposicin de la pena tras haber declarado la e&istencia de la culpabilidad. d. 'a sustitucin de la pena privativa de libertad. Entre sus modalidades podemos se6alar2 *monestacin )ometimiento a prueba el condenado a libertad vigilada )uspensin provisional de la formacin de la acusacin 'a probativa 'a multa 3umplimiento en los fines de semana 7nhabilitacin de e(ercer una profesin Privacin de derechos ! facultades Eraba(o correccional con restriccin de libertad Eraba(o correccional sin restriccin de libertad Eraba(o no remunerado ! %til para la comunidad durante el tiempo libre Encontramos asimismo como un instrumento importante la descarcelacin ! consiste en ue dentro del DP un n%mero determinado de ofensas de(en de ser castigadas mediante la prisin ! sean a travs de alternativas a la misma. En un anlisis en el derecho comparado encontramos alternativas como2 a. Derivacin-los rganos encargados de la e(ecucin no proceden a denunciar o acusar por el delito o lo subordinan a determinadas e&igencias como pueden ser la reparacin. b. Dispensa condicional -el (uez no dicta condena, subordinndola a ue la persona no delinca durante determinado tiempo. c. *monestacin-una reprobacin oral realizada por el (uez. d. 3aucin de condena-obliga al ofensor a pagar una cantidad como garanta de de ue se comportara de determinada manera. e. 1eparacin-consiste en la obligacin del autor del delito de compensar a la victima. f. Multa- pagar una determinada cantidad de dinero. g. Probation- la persona es asistida ! supervisada durante determinado tiempo. h. Probation intensiva- sufre de un control ma!or, debe participar en el tratamiento en un marco institucional. i. Eraba(o al servicio de la comunidad-traba(ar a favor de la comunidad sin retribucin un numero establecido de horas fuera del horario de traba(o. (. 7nhabilitacin-3onsiste en la privacin del e(ercicio de alg%n derecho por alg%n tiempo como puede ser conducir autos, e(ercer cierta profesin. M. )uspensin de la e(ecucin de la condena-la persona no continua e(ecutando condicionalmente pero ue no delinca en un periodo determinado. l. Eo ue de ueda- permanecer ciertas horas del da en determinado lugar. m. *rresto domiciliario-permanecer en el domicilio. 1.& "onsideraciones so#re el #ien $urdico y su anlisis a la lu' del principio de mnima intervencin.

El concepto de bien (urdico seg%n "ans Ioachin "irsch tiene ue agradecer su origen a la aspiracin de establecer limites al derecho penal. Eiene una vida apare(ada a los esfuerzos por desarrollar un concepto material de delito. Para I. M. >irnbaum, el creador alemn de la teora del bien (urdico al tratar al delito como lesin, entonces ese concepto se debe e&traer naturalmente no de un derecho, sino de un bien. ;o obstante es m%ltiple la cantidad de conceptos ue se ofrecen. Podemos mencionar por lo interesante ue resulta el hecho de ue tambin se le reconoce como valor o inters penalmente protegido. 'a segunda ocasin en ue la teora del bien (urdico entro en discusin fue a comienzos de los a6os setenta con la reforma del derecho penal se&ual. )e aboli la punibilidad de la homose&ualidad entre adultos etc. Fn control inefectivo sobre las conductas trasgresoras, unido a otros factores de orden ob(etivo ! espiritual ha convertido al derecho penal no solo en la principal arma de freno, sino ue en ocasiones ha pasado a ser la %nica variante de control de la criminalidad. En buena medida debe su sobredimensionamiento a la ineficacia de otros controles ue podran actuar de una forma menos traumtica. El Derecho Penal por si solo no puede combatir con &ito las causas del delito ! lograr su total erradicacin. 'a sociologa por e(emplo le brinda argumentos ! tcnicas de solucin, mtodos eficaces para un combate comple(o. # -J. ms precisamente, la )ociologa investiga en general las causas, las condiciones sociales, los factores de grupo de la desviacin de las normas ! entre ellos, de las normas de derecho ! particularmente de los referentes al Derecho Penal#.$C ;ecesariamente ha de e&istir el derecho penal, pero no debemos de tenerlo siempre a mano para la primera trasgresin del orden establecido por las le!es. El derecho penal debe ! tiene ue ser la ultima de las respuestas, no debemos olvidar ue afecta bienes tan sagrados como la libertad, el patrimonio e incluso la vida. Aa no estamos en los tiempos en ue como deca >inding el estado poda decidir a su arbitrio lo ue uera punir ! como lo uera hacer. ?rente a estas actitudes gubernativas ! (urdicas se abren paso en la doctrina (urdica internacional diversas corrientes de pensamiento ue tienden sobre todas las cosas a colocar en el centro de la represin penal a a uellas conductas ue entra6an un ma!or peligro para la sociedad. El Derecho penal mnimo es una de estas tendencias modernas. *hora bien, la aplicacin en su mnima e&presin del derecho penal lleva a plantearse en primer lugar cuales conductas van a reprimirse ! ue criterios se han de tener en cuenta para hacer una seleccin de tal magnitud. 'as funciones de tutela del Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida en ue se considere ue las penas son instrumentos idneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohibiciones, es decir, en la medida en ue se aco(a el paradigma general preventivo de la funcin de las penas. 'a figura del bien (urdico se alza como el elemento principal a tener en cuenta a la hora de aplicar o no el derecho penal. Pero apare(ado a esto ha! ue entrar a

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R. Rulcsr 07ntroduccin a la )ociologa#. -3uadernos Fniversitarios, >udapest,

$495. pgina$NG.

valorar cual bien hemos de considerar como bien (urdico, ! dentro de estos valorar cuales merecen la tutela penal. 'as tesis abolicionistas, con su consideracin del delito como un conflicto entre intereses contrapuestos de las partes ue el Derecho penal actual no slo es incapaz de evitar, sino igualmente de atender a las necesidades de la vctima o de a!udar al delincuente, ni se postulan para la resolucin de los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el mbito del control social sino simplemente trasladar la problemtica a otro subsistema de ste en el ue se pierden las importantes venta(as del control social formalizado propio del Derecho penal, singularmente el distanciamiento entre autor ! vctima evitador de la venganza privada ! la igualdad de armas entre las partes neutralizadoras de sus diferencias sociales ! econmicas. 0-J. la intervencin del estado solo es posible ! necesaria cuando se trata de la proteccin de bienes (urdicos#$8 El bien (urdico para algunos ha de verse en dos aspectos2 a. En el sentido poltico criminal2 -de lege ferenda. * uello ue merece ser protegido por el Derecho Penal. b. En el sentido dogmtico2 -de lege data. De ob(eto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de ue se trate. El Prof. 'uigi ?erra(oli parte de un anlisis sobre lo ue merece tutela penal, en sus distintas etapas partiendo de los iluministas-, ?euerbach ! "umboldt, de >entham ! 3ondorcet, a ?ilangieri, 1omagnosi, Pagano ! 3armignani. para uienes deba de ser necesariamente un derecho sub(etivo natural de la persona. * u se recogen derechos clasificados constitucionalmente como de primera generacin entre los ue podemos mencionar el derecho a la vida, la salud, los bienes, los rganos del cuerpo etc. >irnbaum le da un vuelco a estas consideraciones al sostener ue deban de ser bienes tutelados por el estado. 'os idealistas ob(etivos con su m&ima figura, @uillermo ?ederico "egel uien abstra!ndose de ,lo ue es (usto en su e&istencia, al ,derecho en s,, de la parte lesionada ,al universal lesionado,. Despus del filosofo oficial del estado prusiano pasamos por 7hering ! >inding ue lo analizan sobre la base de lo ue 0pueda servir al inters del estado# o lo ue# tiene valor a los o(os del legislador#. Estas ideas llevan a considerar un papel e&clusivo para el estado o sus rganos, ue llevan necesariamente a pensar ue cada estado e incluso tipo de estado es el ue determina el bien a tutelar. 0-J. el bien (urdico es el criterio central para determinar el merecimiento de pena ue, para salvaguardar, de alg%n modo los derechos de las distintas partes intervinientes en un conflicto penal.#$D Es ms difcil el problema de determinar ,cules deben ser, los tipos de bienes cu!a tutela (ustifica la prohibicin, como delitos, de los comportamientos ue los
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>ustos 1amrez, Iuan. 0Manual de Derecho Penal Espa6ol Parte @eneral#. Pg. 3asell 'pez, Dra. Magal!. 0'a Poltica 3riminal# 3olectivo de autores. Ed. ?li&

5G. Editorial *riel ).*. .>arcelona, $4HD


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:arela. 'a "abana, 3uba CGGD citando "ans IeschecM "einrich 0;ueva Dogmtica ! Poltica 3riminal en Perspectiva comparada#. *nuario de Derecho Penal ! 3iencias Penales, Eomo 84, ?ascculo 7, $4H9.

ofenden. * u el principio de utilidad, ue responde al problema de si debe e&istir cierto bien como ob(eto de tutela de las prohibiciones penales, no a!uda en nada, en efecto, el problema es precisamente el de los criterios de utilidad con base en los cuales reconocer un bien como merecedor de tutela penal. 0Podemos afirmar con certeza, puesto ue las pra&is estn siempre en un escaln ms aba(o ue la legalidad formal, ue la tutela efectiva de bienes (urdicos asegurada por cual uier Derecho Penal es siempre inferior a la legal+ mientras ue la suma de los costos efectivamente sufridos es siempre ampliamente superior respecto a los costos penales legalmente previstos.# $5 *utores2 Lic. Manuel (l#erto Leyva Estupin Prof. Derecho ?inanciero Fniversidad de "olgun#Lscar 'ucero Mo!a# Lic. Laris#el Lu)o (rtea)a mle!vaSfh.uho.edu.cu

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?erra(olli, 'uigi# Derecho Penal Mnimo ! >ienes Iurdicos fundamentales#

Eraduccin del profesor Kalter *ntilln M., de la ?acultad de Derecho de la Fniversidad de 3osta 1ica.