EXP. N.

0090-2004-AA/TC LIMA JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 5 das de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores a!istrados Al"a #rlandini, Presidente$ %ardelli &artiri!o'en, (e"oredo )arsano, *on+ales #jeda ' *arca To a, pronuncia la si!uiente sentencia ASUNTO (ecurso e,traordinario interpuesto por don Juan Carlos Calle!ari -era+o contra la sentencia e,pedida por la Pri era .ala Ci"il de la Corte .uperior de Justicia de &i a, de /ojas 201, su /ec2a 25 de julio de 2001, que declar i procedente la accin de a paro de autos3 ANTECEDENTES El recurrente, con /ec2a 0 de a!osto de 2002, interpone accin de a paro contra el )inisterio de 4e/ensa, solicitando que se declaren inaplicables la (esolucin .upre a 536 07184E9.*, de /ec2a 24 de a'o de 2002, ' la (esolucin )inisterial 536 :5084E9;AP8CP, del 1 de abril de 2002, en tanto que la <lti a lo pasa a la .ituacin )ilitar de (etiro por la causal de (eno"acin, ientras que la pri era desesti a el recurso de apelacin interpuesto contra aquella resolucin3 .ustenta su pretensin en la presunta a/ectacin del derec2o al debido proceso ad inistrati"o ' al principio de le!alidad, ade =s de los principios de ra+onabilidad ' proporcionalidad3 El )inisterio de 4e/ensa, por inter edio de su Procurador, contesta la de anda deduciendo la e,cepcin de inco petencia, ' sostiene que es i procedente la accin de a paro, por cuanto ella no es la "a para deter inar la ine/icacia de las resoluciones que se i pu!nan, sino el proceso contencioso ad inistrati"o$ asi is o, re/iere que la de anda debe declararse in/undada3 El 4>ci o #cta"o Ju+!ado Ci"il de &i a declar in/undada la e,cepcin de inco petencia e i procedente la de anda, por considerar que la resolucin cuestionada no tiene car=cter ni e/ecto sancionador, ni a/ecta nin!<n derec2o patri onial o incide en a!ra"io de car=cter le!al, >tico o oral, sino que atiende a las necesidades de la institucin de re/or ar peridica ente sus cuadros, racionali+ando ' adecuando el n< ero de sus e/ecti"os para el cu pli ento de las etas ' objeti"os tra+ados$ ' que, asi is o, el accionante cobr el ;ondo de .e!uro de (etiro por la causal de (eno"acin, consintiendo el ro pi iento del "nculo ?sic@ con la institucin de andada3 &a recurrida con/ir la apelada, reproduciendo parte de sus ar!u entos3

FUNDAMENTOS . P!"#"$%#$ A3 4e autos se ad"ierte que la pretensin del actor es que se declaren inaplicables la (esolucin )inisterial 536 :5084E9;AP8CP, del 1 de abril de 2002, ediante la cual se dispuso pasar al actor de la situacin de acti"idad a la de retiro por reno"acin$ ' la (esolucin .upre a 536 07184E9.*, de /ec2a 24 de a'o de 2002, por la que se declar i procedente el recurso de apelacin interpuesto contra la pri era de las resoluciones citadas3 2. S&'"%())#*+ ,! -( .("!%#( 23 Con/or e se desprende de la liquidacin corriente a /ojas A4A de autos, el de andante 2a cobrado su co pensacin por tie po de ser"icios, 2ec2o que 2a sido aceptado por >l is o en su escrito de apelacin que obra a /ojas A77$ por tal oti"o, con/or e lo 2a sealado en /or a reiterada este Cole!iado, al 2aber cobrado sus bene/icios sociales, el accionante 2a consentido plena ente la ruptura del "nculo laboral con la e pla+ada, ra+n por la cual carece de sustento la de anda ' debe ser desesti ada3 /. E- "!.( ,!- 0('! ( -( '#"&()#*+ ,! %!"#%$ 0$% )(&'(- ,! %!+$1()#*+ !+ -(' F&!%2(' A%.(,(' 3 P$-#)4( N()#$+(13 5o obstante lo e,puesto, este Cole!iado, en atencin a la i portancia creciente del te a en re"isin, 2a decidido anali+ar su naturale+a e i plicancia, desde una perspecti"a !eneral ' con "ocacin "inculante3 4. J&%#'0%&,!+)#( )$+'"#"&)#$+(- 3 overruling 43 Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional 2a sido el de considerar que el pase a la situacin de retiro por causal de reno"acin en las ;uer+as Ar adas ' Polica 5acional es una facultad discrecional del Presidente de la Repblica, en su calidad de Je/e .upre o de las ;uer+as Ar adas ' de la Polica 5acional B.TC 53C AD0:820028AA9TCE, ' de que F?333@ el ejercicio de dic2a atribucin ?333@ no i plica a/ectacin de derec2os constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de sancin deri"ada de un proceso ad inistrati"o8disciplinario, sino que su <nica /inalidad es, co o se 2a dic2o, la reno"acin constante de los Cuadros de Personal, con/or e al artculo A:036 de la Carta )a!naF Bas sealado, <lti a ente, en la .TC 53C 142:820018AA9TCE3 Esta lnea jurisprudencial 2a sido reiterada uni/or e ente por este Tribunal3 53 Teniendo en cuenta el per anente propsito de opti i+ar la de/ensa del principio de la di!nidad de la persona 2u ana Gcanon "alorati"o "inculado directa ente a los derec2os /unda entalesG, este Cole!iado esti a necesario establecer linea ientos para la adopcin de un nue"o criterio jurisprudencial sobre dic2a ateria$ aunque G' es con"eniente subra'arloG dic2o ca bio slo deber= operar lue!o de que los r!anos in"olucrados con las re/eridas

acciones de personal puedan conocer los alcances del is o ' adopten las edidas que /ueren necesarias para su cabal cu pli iento, sin que, ade =s, se a/ecte lo institucional ente decidido con/or e a la jurisprudencia pree,istente3 En el derec2o co parado, una t>cnica se ejante, destinada a anunciar la "ariacin /utura de la jurisprudencia, es lo que en su "ersin sajona se deno ina prospective overruling, es decir, Fun ecanis o en base al cual cualquier ca bio de orientacin jurisprudencial ? overruling@ no adquiere e/icacia para el caso decidido, sino slo en relacin a 2ec2os "eri/icados con posterioridad al nue"o precedente sentado en el overruling BAlberto Cadoppi, FHntrodu+ione allo studio del "alore del precedente !iudi+iale nel diritto penale italianoF, en I berto Jicenti ?A cura di@, Il valore del precedenti giudiziali nella tradizione europea, CE4A), Pado"a, ADD0, p=!3 A2:E3 Precisa ente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, los nue"os casos en que la ad inistracin resuel"a pasar a o/iciales de las ;uer+as Ar adas ' Polica 5acional de la situacin de acti"idad a la situacin de retiro por reno"acin de cuadros, quedar=n sujetos a los criterios que a continuacin se e,ponen3 5. C$+'"#"&)#*+6 R!+$1()#*+ ,! C&(,%$' !+ -(' F&!%2(' A%.(,(' 3 P$-#)4( N()#$+(- !+ !7!%)#)#$ ,! 8()&-"(,!' ,#')%!)#$+(-!'. A-)(+)!' ,!- (%"4)&-$ 9:.; ,! -( C$+'"#"&)#*+ P$-4"#)( 3 ,!- (%"4)&-$ 5<.; ,!- D!)%!"$ L!=#'-("#1$ N.; :52 :3 El artculo A:736 de la Constitucin dispone que FEl Presidente de la (ep<blica es el Je/e .upre o de las ;uer+as Ar adas ' de la Polica 5acionalF3 A su "e+, el artculo 503C de &e' de .ituacin )ilitar de los #/iciales del Ej>rcito, )arina de *uerra ' ;uer+a A>rea, aprobada por 4ecreto &e!islati"o 53C 752, establece que, con el /in de procurar la reno"acin constante de los cuadros de #/iciales, podr=n pasar a la situacin de retiro por la causal de reno"acin, los #/iciales de Ar as, Co ando ' .er"icios de los *rados de )a'or ' Capit=n de Corbeta 2asta *eneral de 4i"isin, Jiceal irante ' Teniente *eneral, de acuerdo a las necesidades que deter ine cada Hnstituto, ' que los Co andantes *enerales de cada Hnstituto deber=n necesaria ente ele"ar la respecti"a propuesta, cu'a aprobacin es potestad del Je/e .upre o de las ;uer+as Ar adas, es decir, del Presidente de la (ep<blica, en el caso de los #/iciales *enerales ' Al irantes, ' del )inistro de 4e/ensa, en el caso de los #/iciales .uperiores3 73 &a citada potestad presidencial G', en su caso, la del )inistro de 4e/ensaG, entendida co o /acultad discrecional Gotor!ada por el artculo 503C del 4ecreto &e!islati"o 53C 752, en concordancia con los artculos A:73C ' A:03C de la Constitucin ' aplicable ta bi>n al caso de la Polica 5acional del Per<G , no puede entenderse co o una co petencia cu'o ejercicio se sustrai!a del control constitucional, ni ta poco co o que tal e"aluacin <nica ente deba reali+arse en "irtud de la le' ' los re!la entos, pues es absoluta ente ob"io que esa re!ulacin le!al slo podr= ser considerada co o "=lida si es que se

encuentra con/or e con la Constitucin, ' el ejercicio de tal co petencia ser= le!ti a, si es que, al is o tie po, se reali+a respetando los derec2os consa!rados en la Carta )a!na, entre ellos los derec2os al debido proceso, a la i!ualdad ante la le', al 2onor ' buena reputacin, al trabajo, etc3 L( ,#')%!)#$+(-#,(, 03 &a acti"idad estatal se ri!e por el principio de le!alidad, el cual ad ite la e,istencia de los actos re!lados ' los actos no re!lados o discrecionales3 (especto a los actos no re!lados o discrecionales, los entes ad inistrati"os !o+an de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la le', en sentido lato, no deter ina lo que deben 2acer o, en su de/ecto, c o deben 2acerlo3 En puridad, se trata de una 2erra ienta jurdica destinada a que el ente ad inistrati"o pueda reali+ar una !estin concordante con las necesidades de cada o ento3 D3 &a discrecionalidad tiene su justi/icacin en el propio Estado de 4erec2o, puesto que atae a los ele entos de oportunidad, con"eniencia, necesidad o utilidad$ a >n de las "aloraciones t>cnicas que concurren en una !ran parte de las actuaciones de la ad inistracin estatal3 4e con/or idad con los andatos de la Constitucin o la le', la discrecionalidad est= sujeta a los !rados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser a'or, inter edio o enor3 &a discrecionalidad a'or es aqu>lla en donde el ar!en de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restrin!ido por concepto jurdico al!uno3 Por ende, el ente ad inistrati"o dotado de co petencias no re!ladas se encuentra en la libertad de optar plenaria ente3 4ic2a discrecionalidad, en lo esencial, est= sujeta al control poltico ', residual ente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su e,istencia institucional o le!al, su e,tensin espacial ' aterial, tie po de ejercicio per itido, /or a de ani/estacin jurdica ' cu pli iento de las /or alidades procesales3 &a discrecionalidad inter edia es aqu>lla en donde el ar!en de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia l!ica ' a la co2erencia con un concepto jurdico indeter inado de contenido ' e,tensin3 &a discrecionalidad enor es aqu>lla en donde el ar!en de arbitrio se encuentra constreido a la eleccin entre al!unas de las "ariables predeter inadas por la le'3 A2ora bien, la discrecionalidad puede "incularse a al!unas de las cuatro aterias si!uientesK

L( ,#')%!)#$+(-#,(, +$%.("#1( Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de re!la entar las le'es sin trans!redirlas ni desnaturali+arlas3 Co o consecuencia del ejercicio de dic2a co petencia, un ente ad inistrati"o puede dictar re!la entos institucionales, en donde se estable+can los aspectos re/eridos a la or!ani+acin ' /unciona iento ad inistrati"o, as co o las responsabilidades ' derec2os de los /uncionarios ' ser"idores p<blicos a >l adscritos$ re!la entos ejecuti"os, que tienen por /inalidad principal la especi/icacin de detalles ' de =s aspectos co ple entarios de una le'$ ' re!la entos autno os, que no se /undan directa ente en una le', aunque coad'u"an al cu pli iento de tareas atribuciones o /unciones enco endadas por ella3 L( ,#')%!)#$+(-#,(, 0-(+#8#)(,$%( .e la entiende co o el arbitrio para la seleccin de alternati"as de soluciones en aras de alcan+ar racionalidad ' e/iciencia ad inistrati"a3 Para tal e/ecto, ser= necesario deter inar la relacin de objeti"os, polticas, pro!ra as ' procedi ientos co patibles con los recursos ateriales ' 2u anos disponibles3 L( ,#')%!)#$+(-#,(, 0$-4"#)( Es el arbitrio de la deter inacin de la direccin ' arc2a del Estado3 Por ende, tiene que "er con las /unciones relacionadas con el curso de la accin poltica, los objeti"os de !obierno ' la din= ica del poder !uberna ental3 Para tal e/ecto, de/ine las prioridades en lo relati"o a polticas !uberna entales ' al ejercicio de las co petencias de naturale+a poltica3 4ic2a discrecionalidad opera en el ca po de la deno inada cuestin poltica$ por ello, se uestra dotada del a'or !rado de arbitrio o libertad para decidir3 Es usual que >sta opere en asuntos "inculados con la poltica e,terior ' las relaciones internacionales, la de/ensa nacional ' el r>!i en interior, la concesin de indultos, la con utacin de penas, etc3 Esta potestad discrecional es usual ente con/erida a los poderes constituidos o a los or!anis os constitucionales3 L( ,#')%!)#$+(-#,(, ">)+#)( .e de/ine co o el arbitrio para "alorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedi iento cient/ico o tecnol!ico3 E- )$+)!0"$ 7&%4,#)$ #+,!"!%.#+(,$ ,! )$+"!+#,$ 3 !?"!+'#*+@ !- #+"!%>' 0AB-#)$. A03 &a doctrina acepta la e,istencia de conceptos con contenido ' e,tensin "ariable$ esto es, reconoce la presencia jurdica de conceptos deter inables

por edio del ra+ona iento jurdico que, e pero, "aran de contenido ' e,tensin se!<n el conte,to en que se encuentren o "a'an a ser utili+ados3 Es e"idente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin intelectual de la realidad$ es decir, son entidades entales que se re/ieren a aspectos o situaciones "aliosas ' que i pri en calidad jurdica a ciertos contenidos de la "ida social3 &os conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto >ste i plica el conjunto de notas o seas esenciales ' particulares que dic2a representacin intelectual encierra, ' una e,tensin, que deter ina la cantidad de objetos o situaciones ad2eridas al concepto3 En ese orden de ideas, el derec2o concede un ar!en de apreciacin a una autoridad para deter inar el contenido ' e,tensin del concepto aplicable a una situacin particular ' concreta, sie pre que dic2a decisin no sea ani/iesta ente irra+onable o desproporcionada con las circunstancias en donde ser= utili+ada3 Con"iene puntuali+ar que uno de los conceptos jurdicos caracteri+ados por su indeter inacin es el inter>s p<blico3 AA3 El inter>s p<blico tiene que "er con aqu>llo que bene/icia a todos$ por ende, es sinni o ' equi"alente al inter>s !eneral de la co unidad3 .u satis/accin constitu'e uno de los /ines del Estado ' justi/ica la e,istencia de la or!ani+acin ad inistrati"a3 &a ad inistracin estatal, constituida por r!anos jer=rquica ente ordenados, asu e el cu pli iento de los /ines del Estado teniendo en cuenta la pronta ' e/ica+ satis/accin del inter>s p<blico3 El inter>s se e,presa con/lu'ente ente co o el "alor que una cosa posee en s is a ' co o la consecuencia de la inclinacin colecti"a 2acia al!o que resulta atracti"o, apreciable ' <til3 4e all que ;ernando .ain+ )oreno BF(educcin de la discrecionalidadK el inter>s p<blico co o concepto jurdicoF, (e"ista espaola de 4erec2o Ad inistrati"o, disco co pacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 000, enero 8 ar+o de AD7:E plantee que la nocin inter>s p<blico se entienda co o e,presiones del "alor p<blico que en s is o tienen ciertas cosas$ o bien co o e,presin de aquello que <nica ente interesa al p<blico3 4ic2o inter>s es tan rele"ante que el Estado lo titulari+a, inclu'>ndolo entre los /ines que debe perse!uir necesaria ' per anente ente3 En ese aspecto, E ilio ;ern=nde+ J=sque+ ?F4iccionario de derec2o p<blicoF3 %uenos AiresK Astrea, AD0A@ en/ati+a que FEl Estado no puede tener =s que intereses p<blicosF$ ra+n por la cual >ste est= co prendido en un r>!i en de 4erec2o P<blico3

Consecuente ente, el inter>s p<blico es si ult=nea ente un principio poltico de la or!ani+acin estatal ' un concepto jurdico3 En el pri er caso opera co o una proposicin >tico8poltica /unda ental que in/or a todas las decisiones !uberna entales$ en tanto que en el se!undo act<a co o una idea que per ite deter inar en qu> circunstancias el Estado debe pro2ibir, li itar, coactar, autori+ar, per itir o anular al!o3 Co o bien re/iere ;ernando .ain+ )oreno ? vide supra@, en s is a, la nocin de Finter>s p<blicoF se distin!ue, aunque no se opone, a la nocin de Finter>s pri"adoF3 4ic2a distincin radica en que, por su capital i portancia para la "ida coe,istencial, el inter>s p<blico no puede ser objeto de disposicin co o si /uese pri"ado3 E pero, el car=cter p<blico del inter>s no i plica oposicin ni des"inculacin con el inter>s pri"ado3 5o e,iste una naturale+a Fi personalF que lo 2a!a distinto del que ani a Fparticular enteF a los ciudadanos3 Por el contrario, se sustenta en la su a de los intereses co partidos por cada uno de ellos3 Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, a,iol!ica ente, asu e el inter>s pri"ado3 Es por eso que su pree inencia no sur!e de la "aloracin de lo distinto, sino de lo !eneral ' co <n3 En ese conte,to, la discrecionalidad opera cuando el ordena iento jurdico atribu'e a al!<n r!ano co petencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de inter>s p<blico3 Co o lo ani/iesta el is o .ain+ )oreno, Fen el inter>s p<blico se encuentra el n<cleo de la discrecionalidad ad inistrati"a ?333@ ' la esencia, pues, de toda acti"idad discrecional la constitu'e la apreciacin sin!ular del inter>s p<blico reali+ada con/or e a los criterios arcados por la le!islacinF3 Es decir, la discrecionalidad e,iste para que la Ad inistracin pueda apreciar lo que real ente con"iene o perjudica al inter>s p<blico$ esto es, para que pueda to ar su decisin librada de un detallado condiciona iento pre"io ' so etida slo al e,a en de las circunstancias rele"antes que concurran en cada caso3 Al respecto, Juan H!artua .ala"erra, citando a Eduardo *arca de Enterra, BFPrincipio de le!alidad, conceptos indeter inados ' discrecionalidad ad inistrati"aF, (e"ista espaola de 4erec2o Ad inistrati"o, disco co pacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 0D2, octubre 8 dicie bre de ADD:E, precisa que Fla Ad inistracin, est= obli!ada a justi/icar las ra+ones que i ponen la decisin en el sentido del inter>s p<blico de una anera concreta ' espec/ica ' no con una era a/ir acin o in"ocacin abstractaF3 Por ello, para H!artua .ala"erra, las decisiones de la Ad inistracin no !o+an de presuncin al!una, ' no basta que se e,presen en /or as tpicas e iterati"as3 Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe aco paarse de una oti"acin que uestre puntual ente el ne,o co2erente entre el edio adoptado ' el inter>s !eneral circunscrito al que apunta3 Es as que el inter>s p<blico, co o concepto indeter inado, se constru'e sobre la base de la oti"acin de las decisiones, co o requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Ad inistracin, quedando e,cluida toda

posibilidad de arbitrariedad3 En ese sentido, la potestad discrecional de la Ad inistracin, en el caso del pase a retiro por reno"acin de cuadros de los o/iciales de las ;uer+as Ar adas ' de la Polica 5acional, debe tener co o sustento la debida oti"acin de las decisiones, las cuales, asi is o, tienen que estar li!adas a la consecucin de un inter>s p<blico que, en el caso de autos, est= directa ente "inculado a la /inalidad /unda ental de las ;uer+as Ar adas ' la Polica 5acionalK !aranti+ar la independencia, soberana e inte!ridad territorial de la (ep<blica, ' !aranti+ar, antener ' restablecer el orden interno, respecti"a ente, entre otras /unciones que la Constitucin ' la le' le asi!nen, ' al cu pli iento pti o de sus /ines institucionales en bene/icio de todos ' cada uno de los ciudadanos, ediante la reno"acin constante de los cuadros de o/iciales, reali+ada en /or a objeti"a, t>cnica, ra+onada ' oti"ada, e,clu'endo toda posibilidad de arbitrariedad3 L( (%B#"%(%#!,(, A23 El requisito de ra+onabilidad e,clu'e la arbitrariedad3 &a idea que con/iere sentido a la e,i!encia de ra+onabilidad es la b<squeda de la solucin justa de cada caso3 Por lo tanto, se!<n lo e,pone ;ernando .ain+ )oreno ?vide supra@, Funa decisin arbitraria, contraria a la ra+n ?entendiendo que en un siste a de derec2o positi"o la ra+onabilidad de una solucin est= deter inada por las nor as ' principios que lo inte!ran, ' no slo por principios de pura ra+n@, es esencial ente antijurdicaF3 Por lo is o, las deter inaciones ad inistrati"as que se /unda entan en la satis/accin del inter>s p<blico son ta bi>n decisiones jurdicas, cu'a "alide+ corresponde a su concordancia con el ordena iento jurdico3 En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la le' las con/i!ure co o FdiscrecionalesF, no pueden ser FarbitrariasF, por cuanto son sucesi"a ente FjurdicasF ', por lo tanto, so etidas a las deno inadas re!las de la Fcrtica racionalF3 El concepto de arbitrario apareja tres acepciones i!ual ente proscritas por el derec2oK a@ lo arbitrario entendido co o decisin capric2osa, "a!a e in/undada desde la perspecti"a jurdica$ b@ lo arbitrario entendido co o aquella decisin desptica, tir=nica ' carente de toda /uente de le!iti idad$ ' c@ lo arbitrario entendido co o contrario a los principios de ra+onabilidad ' proporcionalidad jurdica3 4e all que desde el principio del Estado de 4erec2o, sur!iese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble si!ni/icadoK a@ En un sentido cl=sico ' !en>rico, la arbitrariedad aparece co o el re"erso de la justicia ' el derec2o3 b@ En un sentido oderno ' concreto, la arbitrariedad aparece co o lo carente de /unda entacin objeti"a$ co o lo incon!ruente ' contradictorio con la realidad que 2a de ser"ir de base a toda decisin3 Es decir, co o aquello desprendido o ajeno a toda ra+n de e,plicarlo3

En consecuencia, lo arbitrario ser= todo aquello carente de "nculo natural con la realidad3 Al respecto, To =s (a n ;ern=nde+ BF4e nue"o sobre el poder discrecional ' su ejercicio arbitrarioF, (e"ista espaola de 4erec2o Ad inistrati"o, disco co pacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 000, octubre 8 dicie bre de ADD1E e,pone lo si!uienteK F&a ad inistracin puede ele!ir cierta ente el tra+ado de la nue"a carretera que ejor le pare+caK el =s barato ' el =s sencillo t>cnica ente, el que cause un enor i pacto ecol!ico, el que produ+ca un trastorno enor de la "ida social, el =s corto, el que =s rentabilice la in"ersin por su a'or capacidad de absorber un tr=/ico =s abundante, el que redi a del aisla iento a a'or n< ero de n<cleos de poblacin, etc3 #ptar por uno o por otro es su derec2o, pero ra+onar el por qu> de su eleccin es su deber, su ine,cusable deber3 El ero porque s est= constitucional ente e,cluido, co o lo est= la nada in/recuente apelacin al car=cter discrecional de la eleccin ', con a'or oti"o toda"a, el si ple silencio al respecto3F A13 Por lo tanto, en la discrecionalidad de !rado inter edio ' enor, el r!ano jurisdiccional tiene co o cuestin crucial la oti"acin Gele ento in2erente al debido proceso, que desarrolle os =s adelanteG, de la que depende esencial ente la le!iti idad de ejercicio de todo poder, ' es, por ello, ine,cusable e irrenunciable, tal co o lo prueba la cate!rica pro2ibicin constitucional de todo uso arbitrario de aqu>l3 Asi is o, dada una oti"acin, es decir, una ra+n de la eleccin, >sta debe ser plausible, con!ruente con los 2ec2os, en los que necesaria ente 2a de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas ' susceptible de ser co prendida por los ciudadanos, aunque no sea co partida por todos ellos3 5o basta, co o es ob"io, cualquier e,plicacin que la Ad inistracin con"en!a en dar en el o ento de la obli!ada rendicin de cuentas$ >stas 2an de ser, en todo caso, debida ente justi/icadas3 A43 Es, pues, una conclusin absoluta ente un=ni e en la doctrina ' en la jurisprudencia que la ine,istencia o ine,actitud de los 2ec2os ' los ar!u entos de derec2o sobre los que la Ad inistracin /unda una decisin discrecional constitu'e un error de 2ec2o, deter inante para la in"alide+ de la decisin3 A53 En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las si!uientes li itacionesK a@ en los casos de los !rados de discrecionalidad a'or la inter"encin jurisdiccional se orienta a corroborar la e,istencia, el tie po de ejercicio per itido, la e,tensin espacial ' aterial, as co o la /or a de ani/estacin jurdica constitucional o le!al de dic2a prerro!ati"a de la libre decisin ' el cu pli iento de las /or alidades procesales$ b@ en los casos de los !rados de discrecionalidad inter edia ' enor aparecen adicional ente los ele entos de ra+onabilidad ' proporcionalidad3 Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la Ad inistracin del Estado sean arbitrarios e,i!e que >stos sean oti"ados$ es decir, que se basen necesaria ente en ra+ones ' no se constitu'an en la era e,presin de la "oluntad del r!ano que los dicte3

4ic2as ra+ones no deben ser contrarias a la realidad ', en consecuencia, no pueden contradecir los 2ec2os rele"antes de la decisin3 )=s a<n, entre ellas ' la decisin necesaria ente debe e,istir consistencia l!ica ' co2erencia3 En ese conte,to, al Tribunal Constitucional le corresponde "eri/icar que e,istan dic2as ra+ones, que >stas no contradi!an los 2ec2os deter inantes de la realidad ' que ten!an consistencia l!ica ' co2erente con los objeti"os del acto discrecional3 A:3 Estos /unda entos ta bi>n 2an sido asu idos, por eje plo, por el Tribunal Constitucional espaol en la .entencia 53C 1519ADD1 en la que deter ina que Fla Fpresuncin de ra+onabilidadF o Fde certe+aF de la actuacin ad inistrati"a, apo'ada en la especiali+acin ' la i parcialidad de los r!anos establecidos para reali+ar la cali/icacin ?333@, en tanto que presuncin iuris tantum, ta bi>n podr= des"irtuarse si se acredita la in/raccin o desconoci iento del proceder ra+onable que se presu e en el r!ano cali/icador, bien por des"iacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justi/icacin en el criterio adoptado3F ?;unda ento jurdico 53C 1@3 Asi is o, son e,puestos por la Corte Constitucional de Colo bia, en su .entencia 53C C8A759D1, en la cual ar!u enta que F&a /acultad que se le atribu'e al Hnspector *eneral de la Polica 5acional para deter inar las Fra+ones del ser"icioF, no puede considerarse o n oda, pues aunque contiene cierto ar!en de discrecionalidad, >ste no es absoluto ni puede lle!ar a con"ertirse en arbitrariedad, porque co o toda atribucin discrecional requiere un ejercicio proporcionado ' racional que se ajuste a los /ines que persi!ue ' que es este caso se concretan en la e/icacia de la Polica 5acional, de anera que tales ra+ones no puedan ser otras que las relacionadas con el de/iciente dese peo del a!ente, el incu pli iento de sus /unciones, la obser"ancia de conductas reproc2ables ' en !eneral la prestacin de un ser"icio de/iciente e irre!ular, etc3?333@F3 Co o seala la 4e/ensora del Polica en su Hn/or e 536 002820018H5944P8 #4P4-304 de abril de 2001 Gaplicable al caso de autosG, en el acto discrecional, la /unda entacin debe e,tenderse a oti"ar su/iciente ente las decisiones ad inistrati"as de acuerdo a los criterios ra+onables, justos, objeti"os ' debida ente oti"ados3 .obre la is a idea, cita a Eduardo *arca de Enterra ' To =s (a n ;ern=nde+, quienes acotan que F?333@ nunca es per itido con/undir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se 2alla o debe 2allarse cubierto por oti"aciones su/icientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, ' no era ente de una calidad que las 2a!a inatacables ?333@F3 Por otro lado, Eduardo *arca de Enterra Ben Trillo8;i!ueroa )38Conde, ;ederico, F4iscrecionalidad )ilitar ' Jurisdiccin ContenciosaF, (e"ista espaola de 4erec2o Ad inistrati"o, disco co pacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 020, enero 8 ar+o de AD7DE e,presa que Les e"idente que no puede consa!rarse a /a"or de la ad inistracin ilitar una libertad o n oda ' sin control ?333@ no 2a' para ello nin!una e,i!encia poltica ni nin!una justi/icacin pr=ctica, ' si 2ubiese sido necesario 'a lo 2ubieran dic2o

e,presa ente las nor as que or!ani+an ' estructuran el Ej>rcito con/i!urando las correspondientes /acultades discrecionalesM M 3 4e si ilar opinin es Juan Carlos Cassa!ne BF&a re"isin de la discrecionalidad ad inistrati"a por el Poder JudicialF, (e"ista espaola de 4erec2o Ad inistrati"o, disco co pacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 0:7, julio8setie bre ADD0E, quien precisa que F?333@ la posibilidad de controlar la discrecionalidad 2a sido e,presa ente ad itida por la Corte cuando edia arbitrariedad al sealar que Lla circunstancia de que la Ad inistracin obrase en ejercicio de /acultades discrecionales en anera al!una puede constituir un justi/icati"o de su conducta arbitraria, puesto que es precisa ente la ra+onabilidad con que se ejercen tales /acultades el principio que otor!a "alide+ a los actos de los r!anos del Estado ' que per ite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, "eri/icar el cu pli iento de dic2a e,i!enciaN ?Con/3 C3. A18J8AD0: Lin reN 4Oar!enio, Hn>s, 43 c9Tribunal de Cuentas de la 5acinN, re"ista L&a &e'N, t3 AD0:84, p=!3 770@F3 A73 As ta bi>n lo entiende la 4e/ensora del Pueblo en su Hn/or e 4e/ensorial 53C 5: elaborado por la 4e/ensora Especiali+ada en Asuntos Constitucionales de la citada Hnstitucin, de dicie bre de 2000, al sealar que F&as citadas nor as Gse refiere a los Decretos Legislativos !os "#$ % "$&, as como al Decreto 'upremo !( )*+,&+D-.'/, que aprueba el Reglamento del artculo $)!( del ltimo decreto legislativo citado G, para ser con/or es a la Constitucin, requieren que los poderes p<blicos, en especial las ad inistraciones policiales ' ilitares, as co o los r!anos jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objeti"os ' ra+onables3 4e otro odo se estara ad itiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual est= "edado en un Estado de 4erec2o, donde no deben quedar +onas e,entas de control 3 En e/ecto, Flos principios de soberana del pueblo, del -stado democr0tico de derec1o % de la forma republicana de gobierno2 , encionados en el artculo 13C de la Constitucin, respaldan el derec2o de todo ser 2u ano a e,i!ir un uso ra+onable de los poderes p<blicos, derec2o que se re/uer+a con la sujecin de todo el Estado al principio de distribucin, por el que su poder sie pre est= li itado por la Constitucin ' las le'es, co o procla a el artculo 453C del te,to constitucional3F3 A03 Pueda claro, entonces, que las resoluciones ediante las cuales se dispone el pase a retiro por reno"acin de cuadros a los #/iciales de las ;uer+as Ar adas ' de la Polica 5acional deben /unda entarse debida ente, con ar!u entos de derec2o ' de 2ec2o3 Tales decisiones deben sustentarse en procedi ientos e indicadores objeti"os, co o por eje plo, el n< ero de "acantes consideradas en el proceso anual de ascenso ' los resultados del is o, que i plica que las in"itaciones para pase a retiro por reno"acin deben darse despu>s de conocer dic2os resultados$ los respecti"os planes anuales de asi!nacin de personal$ la relacin de o/iciales que inde/ectible ente 2an de pasar a retiro por al!una de las causales conte pladas en el artculo 553C del 4ecreto &e!islati"o 53C 752 ' el artculo 503C del 4ecreto &e!islati"o 53C 745$ deter inacin de un ni o de aos de ser"icios prestados a la institucin ' de per anencia en el !rado$ as co o por el estudio detallado del 2istorial de ser"icios del #/icial3

9 D!%!)C$' )$+'"#"&)#$+(-!' ( -$' D&! !'"E+ '&7!"$' -$' .#!.B%$' ,! -( P$-#)4( N()#$+(- ,!- P!%A AD3 Este Cole!iado 2a dejado clara ente establecido que la lesin de los derec2os /unda entales de la persona constitu'e, per se, un acto inconstitucional, cu'a "alide+ no es en odo al!uno per itida por nuestro ordena iento3 En ese conte,to, ', al a paro de la 5or a ;unda ental, el Tribunal Constitucional tiene la obli!acin de disponer a /a"or del a!ra"iado la tutela =s a plia, e/ecti"a ' r=pida posible, restitu'>ndole en el !oce inte!ral ' en el ejercicio pleno de su derec2o a ena+ado o "ulnerado, lo que se conse!uir= ediante la cesacin del acto lesi"o ' la pri"acin del e/ecto le!al que por arbitrariedad la Ad inistracin, en casos co o el de autos, quisiese consu ar3 203 Este Tribunal Constitucional 2a precisado en la sentencia recada en el E,pediente 53C 7408DD8AA9TC, del 20 de a'o de 2000 Gaplicable ta bi>n al caso de las ;uer+as Ar adasG que si bien los ie bros de la Polica 5acional del Per< se ri!en por sus propios estatutos ' re!la entos, con/or e lo establece el artculo A:036 de la Constitucin Poltica, ello no si!ni/ica que est>n al ar!en de la proteccin constitucional, pues su propia &e' #r!=nica, de con/or idad con los principios, "alores ' /ines establecidos en el Te,to ;unda ental de la (ep<blica, dispone en el nu eral D@ de su artculo 1:3C que son derec2os del personal policial Flos de =s reconocidos por la Constitucin ' las &e'es3F3 4ic2o postulado 2a sido asi ilado por la (esolucin )inisterial 53C A0:820028H590A02, de /ec2a : de /ebrero de 2002, al sealar en sus considerandos que F?333@ las nor as internacionales sobre derec2os 2u anos otor!an un arco para el ejercicio de los derec2os /unda entales de la persona que le corresponden ta bi>n al ie bro de la Polica 5acional en su condicin de persona 2u ana ?333@F3 2A3 Por ello, corresponde a este Cole!iado pronunciarse sobre la "iolacin de derec2os /unda entales de los ie bros de las ;uer+as Ar adas ' Polica 5acional del Per< en el caso de pase a la situacin de retiro por reno"acin3 :. L$' ,!%!)C$' 8&+,(.!+"(-!' ,! -( 0!%'$+( 3 !- 0('! ( -( '#"&()#*+ ,! %!"#%$ 0$% )(&'(- ,! %!+$1()#*+ ,! )&(,%$' !+ -(' F&!%2(' A%.(,(' E- ,!B#,$ 0%$)!'$ 223 El debido proceso, se!<n lo 2a establecido la doctrina en /or a consolidada, es Fun derec2o /unda ental de car=cter instru ental que se encuentra con/or ado por un conjunto de derec2os esenciales ?co o el derec2o de de/ensa, el derec2o a probar, entre otros@ que i piden que la libertad ' los derec2os indi"iduales sucu ban ante la ausencia o insu/iciencia de un proceso o procedi iento, o se "ean a/ectados por cualquier sujeto de derec2o ?inclu'endo al Estado@ que pretenda 2acer uso abusi"o de >stos3 B%usta ante Alarcn, (e'naldo, FEl derec2o a probar co o ele ento esencial de un proceso justoF, Cit3 por Ja"ier 4olorier Torres en F4i=lo!o con la JurisprudenciaF, Ao D, n< ero 54, ar+o 2001, *aceta Jurdica, &i a,

p=!3A11E3 Con si ilar criterio, &uis )arcelo 4e %ernardis de/ine al debido proceso co o Fel conjunto ni o de ele entos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para 2acer posible la aplicacin de la justicia en el caso concretoF3 213 Al respecto, este Cole!iado en reiteradas ejecutorias 2a establecido que el derec2o reconocido en el inciso 1@ del artculo A1D36 de la Constitucin no slo tiene una di ensin, por as decirlo, FjudicialF, sino ta bi>n una Fad inistrati"aF ', en !eneral, co o la Corte Hntera ericana de 4erec2os -u anos lo 2a sostenido, se e,tiende a Fcualquier r!ano del Estado que ejer+a /unciones de car=cter aterial ente jurisdiccional, ?la que@ tiene la obli!acin de adoptar resoluciones ape!adas a las !arantas del debido proceso le!al, en los t>r inos del artculo 06 de la Con"encin A ericana3F ?Caso Tribunal Constitucional del Per<, p=rra/o 7A@3 Es as co o ta bi>n la Corte Hntera ericana sostiene Gen doctrina que 2a 2ec2o su'a este Cole!iado en la sentencia correspondiente al E,p3 53C 2050820028AA9TCG que Fsi bien el artculo 06 de la Con"encin A ericana se titula Q*arantas JudicialesQ, su aplicacin no se li ita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben obser"arse en las instancias procesales, a e/ectos de que las personas puedan de/enderse adecuada ente ante cualquier tipo de acto e anado del Estado que pueda a/ectar sus derec2os3F?p=rra/o :D@3 F?333@ Cuando la Con"encin se re/iere al derec2o de toda persona a ser oda por un Rjue+ o tribunal co petenteS para la Rdeter inacin de sus derec2osS, esta e,presin se re/iere a cualquier autoridad p<blica, sea ad inistrati"a, le!islati"a o judicial, que a tra">s de sus resoluciones deter ine derec2os ' obli!aciones de las personas3 ?P=rra/o 7A@ B&a Corte 2a insistido en estos postulados en los Casos %aena (icardo, del 2 de /ebrero de 200A ?P=rra/os A248A27@, e H"c2er %ronstein, del : de /ebrero de 200A ?P=rra/o A05@EF3 243 En e/ecto, el debido proceso est= concebido co o el cu pli iento de todas las !arantas, requisitos ' nor as de orden p<blico que deben obser"arse en las instancias procesales de todos los procedi ientos, incluidos los ad inistrati"os, a /in de que las personas est>n en condiciones de de/ender adecuada ente sus derec2os ante cualquier acto del Estado que pueda a/ectarlos3 Jale decir que cualquier actuacin u o isin de los r!anos estatales dentro de un proceso, sea >ste ad inistrati"o Gco o en el caso de autosG, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso le!al3 253 Co o 'a lo 2a precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derec2o al debido proceso co prende, a su "e+, un 2a+ de derec2os que /or an parte de su est=ndar ni o3 Entre estos derec2os constitucionales, especial rele"ancia para el presente caso adquieren los derec2os de ra+onabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad ' oti"acin de las resoluciones3 Es por ello que este Cole!iado considera que el acto de la Ad inistracin ediante el cual se dispone el pase a retiro por reno"acin de cuadros de los #/iciales de las ;uer+as Ar adas G' por tanto, ta bi>n de #/iciales de la Polica 5acional del Per<G, debe obser"ar las !arantas que co prenden el derec2o al debido proceso3 E- ,!%!)C$ ,! ,!8!+'(

2:3 El artculo 506 del 4ecreto &e!islati"o 536 752 G&e' de .ituacin )ilitar de los #/iciales del Ej>rcito, )arina de *uerra ' ;uer+a A>reaG prescribe la /i!ura del pase a la situacin de retiro por reno"acin$ es decir, la cesacin en la acti"idad /uncional de al!<n o/icial ilitar, en ser"icio, de los *rados de )a'or ' Capit=n de Corbeta 2asta *eneral de 4i"isin, Jiceal irante ' Teniente *eneral, de acuerdo a las necesidades que deter ine cada Hnstituto3 Para decidir tales e/ectos, la Ad inistracin castrense tendr= en cuenta aquello que considera indispensable, esencial ' preciso para la correcta arc2a institucional3 Entonces, es pertinente puntuali+ar que en la aplicacin de esta odalidad de cese no e,iste un entronca iento con el derec2o de de/ensa del a/ectado, dado que se sustenta en criterios institucionales3 273 Co o se 2a sostenido en di"ersas causas, el derec2o de de/ensa prote!e el derec2o a no quedar en estado de inde/ensin en cualquier etapa del proceso judicial o del procedi iento ad inistrati"o sancionatorio3 Este estado de inde/ensin no slo es e"idente cuando, pese a atribursele la co isin de un acto u o isin antijurdico, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin per itirle ser odo o /or ular sus descar!os, con las debidas !arantas, sino ta bi>n a lo lar!o de todas las etapas del proceso ' /rente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan pro o"er3 203 4esde lue!o, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por reno"acin de cuadros de los #/iciales de las ;uer+as Ar adas ' Polica 5acional, dado que dic2o proceso de Frati/icacinF no tiene por /inalidad pronunciarse sobre actos u o isiones antijurdicas que pudiera 2aber co etido el o/icial ', en esa edida, la "alide+ de la decisin /inal no depende del respeto del derec2o de de/ensa3 En tal sentido, la decisin de pasar a retiro a un o/icial por la causal antes in"ocada no debera constituir una sancin disciplinaria3 &a sancin, por su propia naturale+a, co prende la a/ectacin de un derec2o o inter>s deri"ado de la co isin de una conducta dis"aliosa para el ordena iento jurdico3 2D3 Por ello, este Tribunal considera que el derec2o de de/ensa que le asiste a una persona en el arco de un proceso sancionatorio en el que el Estado 2ace uso de su ius puniendi, 'a sea ediante el derec2o penal o ad inistrati"o sancionador, no es aplicable al caso sui g3neris del acto de pase a retiro por reno"acin de cuadros de los #/iciales de las ;uer+as Ar adas ' de la Polica 5acional del Per<, 'a que >ste no constitu'e una sancin ni, el proceso respecti"o, un procedi iento ad inistrati"o sancionador3 L( .$"#1()#*+ ,! -(' %!'$-&)#$+!' 103 El inciso A32@ del artculo HJ del Ttulo Preli inar de la &e' 53C 27444, del Procedi iento Ad inistrati"o *eneral, establece que /or a parte del debido procedi iento ad inistrati"o el derec2o del ad inistrado a obtener una decisin oti"ada ' /undada en derec2o3 4ic2a oti"acin debe e/ectuarse en proporcin al contenido ' con/or e al ordena iento jurdico, en concordancia con lo establecido por en nu eral 4@ del artculo 13C de la citada le'3

1A3 Al respecto, la 4e/ensora del Polica, en el citado Hn/or e 536 002820018 H594#(8#4P4-804, precisa que con la oti"acin los a/ectados por un acto ad inistrati"o pueden saber con que sustento se e iti >ste, in/or acin indispensable ' a la que el ad inistrado tiene derec2o en "irtud al apartado :3A del artculo :3C de la &e' 53C 27444, que indica queK F&a oti"acin deber= ser e,presa, ediante una relacin concreta ' directa de los 2ec2os probados rele"antes del caso espec/ico, ' la e,posicin de las ra+ones jurdicas ' nor ati"as que con re/erencia directa a los anteriores justi/ican el acto adoptadoF3 Asi is o, la oti"acin debe otor!ar se!uridad jurdica al ad inistrado ' per itir al re"isor apreciar la certe+a jurdica de la autoridad que decide el procedi iento$ para ello no se debe utili+ar las citas le!ales abiertas, que slo 2acen re/erencia a nor as en conjunto co o re!la entos o le'es, pero sin concretar qu> disposicin a para la ar!u entacin o an=lisis de la autoridad, co o lo establece el apartado :31 del artculo :C de la nor a in"ocada, que dispone que Fno son ad isibles co o oti"acin, la e,posicin de /r ulas !enerales o "acas de /unda entacin para el caso concreto o aquellas /r ulas que por su oscuridad, "a!uedad, contradiccin o insu/iciencia no resulten espec/ica ente esclarecedoras para la oti"acin del actoF3 En el re/erido in/or e se cita a Eduardo *arca de Enterra ' a (a n ;ern=nde+, los cuales sostienen que F?333@ &a oti"acin es un edio t>cnico de control de la causa del acto3 Por ello no es un si ple requisito era ente /or al, sino de /ondo$ la oti"acin 2a de dar ra+n plena del proceso l!ico ' jurdico que 2a deter inado la decisin ?333@ oti"ar un acto ad inistrati"o es reconducir la decisin que en el is o se contiene a una re!la de derec2o que autori+a tal decisin o de cu'a aplicacin sur!e3 Por ello oti"ar un acto obli!a a /ijar, en pri er t>r ino, los 2ec2os de cu'a consideracin se parte ' a incluir tales 2ec2os en el supuesto de una nor a jurdica$ ', en se!undo lu!ar, a ra+onar c o tal nor a jurdica i pone la resolucin que se adopta en la parte dispositi"a del acto ?333@ la le' obli!a a la ad inistracin a oti"ar sus decisiones, lo que quiere decir, 2acer p<blicas las ra+ones de 2ec2o ' de derec2o en los cuales las is as se apo'anF3 123 Es en ese sentido que la 4e/ensora del Pueblo, en su Hn/or e 4e/ensorial 53C 5:, seala F?333@ que con la pr=ctica de pasar a retiro por reno"acin sin una adecuada oti"acin se estara truncando la carrera ilitar o policial de nu erosos o/iciales, lo que podra ocasionar distorsiones en la adecuacin de las ;uer+as Ar adas ' la Polica 5acional a los "alores que sustentan la de ocracia ?333@F3 113 &a oti"acin es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto ad inistrati"o3 .u o isin es sancionada con la in"alide+ del acto, se!<n lo prescribe el inciso 4@ del artculo 13C de la encionada &e' 53C 274443 En concordancia con ello, el inciso 2@ del artculo A03C de la nor a in"ocada precept<a que el de/ecto o la o isin de al!uno de sus requisitos de "alide+ G co o lo es la /alta de oti"acinG es un "icio del acto ad inistrati"o, que causa su nulidad de pleno derec2o3

143 Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto ad inistrati"o dictado al a paro de una potestad discrecional le!al ente establecida resulta arbitrario cuando slo e,presa la apreciacin indi"idual de quien ejerce la co petencia ad inistrati"a, o cuando el r!ano ad inistrati"o, al adoptar la decisin, no oti"a o e,presa las ra+ones que lo 2an conducido a adoptar tal decisin3 4e odo que, co o 'a se 2a dic2o, oti"ar una decisin no slo si!ni/ica e,presar <nica ente al a paro de qu> nor a le!al se e,pide el acto ad inistrati"o, sino, /unda ental ente e,poner las ra+ones de 2ec2o ' el sustento jurdico que justi/ican la decisin to ada3 L$' 0%#+)#0#$' ,! %(2$+(B#-#,(, 3 0%$0$%)#$+(-#,(, 153 El nu eral A343 de la &e' de Procedi iento Ad inistrati"o *eneral enuncia el principio de ra+onabilidad, se!<n el cual, las decisiones de la autoridad ad inistrati"a, cuando creen obli!aciones, cali/iquen in/racciones, i pon!an sanciones o estable+can restricciones a los ad inistrados, deben adaptarse dentro de los l ites de la /acultad atribuida ' anteniendo la debida proporcin entre los edios a e plear ' los /ines p<blicos que se deba tutelar, a /in de que respondan a lo estricta ente necesario para la satis/accin de su co etido3 &a ra+onabilidad i plica que el acto estatal debe antener su justi/icacin l!ica ' a,iol!ica en los sucesos o circunstancias que /ueran3 As, la doctrina e,i!e que se produ+ca una consonancia entre el 2ec2o antecedente FcreadorF o F oti"adorF del acto estatal ' el 2ec2o consecuente deri"ado de aqu>l3 En consecuencia, la ra+onabilidad co porta una adecuada relacin l!ico8 a,iol!ica entre la circunstancia oti"ante, el objeto buscado ' el edio e pleado3 Por otro lado, la ra+onabilidad puede ser anali+ada desde una doble perspecti"aK cuantitati"a ' cualitati"a3 &a ra+onabilidad cuantitati"a pondera el contenido del proceso discursi"o o in/erente que conclu'e con una proposicin l!ica ' a,iol!ica ente "=lida3 .u /unda entacin apuesta a la adecuacin entre el 2ec2o desencadenante del acto estatal ' el resultado de >ste en cuanto a su a!nitud nu >rica, dineraria, arit >tica, etc3 &a ra+onabilidad cualitati"a pondera el proceso discursi"o o in/erente que conclu'e con una re!la si >trica o asi >trica de asi!nacin de /acultades, derec2os, deberes, deberes o ser"icios, se!<n sean i!uales o di/erentes los 2ec2os !enerados por las personas3 As, su objeto ser= la deter inacin de consecuencias jurdicas 2o lo!as para aquellos que se encuentren en id>nticas circunstancias, ' distintas para los que se 2allen en dis iles circunstancias3 El acto estatal debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre la causa que lo ori!ina ' el e/ecto buscado3 E,iste, entonces, la necesidad de

acreditar co2erencia ' equilibrio entre el antecedente que ori!ina el acto estatal ' la consecuencia deri"ada de aqu>l3 &a doctrina plantea la "eri/icacin l!ico8a,iol!ica de una proposicin jurdica bicondicional$ esto es, que se justi/ique la asi!nacin de derec2os, /acultades, deberes o sanciones, si % s4lo s !uardan ar ona ' sind>resis con los 2ec2os, sucesos o circunstancias predeter inantes3 &a proporcionalidad e,i!e la e,istencia indubitable de una cone,in directa, indirecta ' relacional entre causa ' e/ecto$ "ale decir, que la consecuencia jurdica establecida sea un"oca ente pre"isible ' justi/icable a partir del 2ec2o ocasionante del acto estatal3 En consecuencia, la proporcionalidad lo ser= cuando la ra+n del e/ecto sea deducible de la causa, o pre"isible a partir de ella3 A2ora bien, =s all= de la con"encin doctrinaria que ad ite su autono a co o concepto, en puridad, la proporcionalidad es una odalidad =s de la ra+onabilidad ?ra+onabilidad instru ental@3 1:3 Es por ello que este Cole!iado conclu'e en que el control de constitucionalidad de los actos dictados al a paro de una /acultad discrecional no debe ni puede li itarse a constatar que el acto ad inistrati"o ten!a una oti"acin =s o enos e,plcita, pues constitu'e, ade =s, una e,i!encia constitucional e"aluar si la decisin /inal ente adoptada obser"a los principios de ra+onabilidad ' proporcionalidad con relacin a la oti"acin de 2ec2os, 'a que una inco2erencia sustancial entre lo considerado rele"ante para que se adopte la edida ' la decisin to ada, con"ierte a esta <lti a ta bi>n en una ani/estacin de arbitrariedad3 Por lo tanto, es e,i!ible, en el caso del pase a la situacin de retiro de o/iciales de las ;uer+as Ar adas ' Polica 5acional, que las di/erenciaciones para e/ectos del pase a retiro por reno"acin, est>n e/ecti"a ente justi/icadas con las condiciones pro/esionales de los o/iciales ' los intereses ' necesidades del instituto ar ado correspondiente3 D!%!)C$ (- "%(B(7$ 173 El derec2o al trabajo est= reconocido por el artculo 223C de la Constitucin Poltica "i!ente3 Este Tribunal esti a que el contenido esencial de este derec2o constitucional i plica dos aspectosK el pri ero, acceder a un puesto de trabajo, ' el se!undo, de no ser despedido sino por causa justa3 (especto al pri ero, el derec2o al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo$ ientras que el se!undo es el que resulta rele"ante para resol"er la causaK se trata del derec2o al trabajo entendido co o proscripcin de ser despedido, sal"o por causa justa3 103 Por ello, el principio de ra+onabilidad, i plcita ente deri"ado del principio de i!ualdad, ' e,presa ente /or ulado en el artculo 20036 de la Constitucin, no tolera ni prote!e que se realicen o e,pidan actos o nor as arbitrarias3 (a+onabilidad, en su sentido ni o, es lo opuesto a la arbitrariedad ' a un ele ental sentido de justicia3

1D3 Este precepto constitucional no se 2a to ado en consideracin en el caso de los pases a retiro por reno"acin de cuadros de los #/iciales de las ;uer+as Ar adas ' la Polica 5acional, 'a que la ausencia de oti"acin en el acto ad inistrati"o no per ite ad"ertir una justi/icacin objeti"a ' ra+onable para decidirlos, atentando contra el derec2o al trabajo de los o/iciales a/ectados3 D!%!)C$ ( -( #=&(-,(, (+"! -( -!3 403 El principio de i!ualdad, ediante el cual se reconoce que todos los seres 2u anos nacen libres e i!uales en di!nidad ' derec2os Gartculo A3C de la 4eclaracin Ini"ersal de los 4erec2o -u anosG, e,i!e que los trata ientos di/erenciados est>n plena ente justi/icados de odo objeti"o ' ra+onable, =s a<n cuando los responsables de reali+arlo lo e/ect<en en el ejercicio de /unciones p<blicas3 4A3 Este derec2o /unda ental, reconocido por el nu eral 2@ del artculo 23C de la Constitucin, resulta "ulnerado con las resoluciones que disponen el pase al retiro por reno"acin de #/iciales de las ;uer+as Ar adas ' la Polica 5acional insu/iciente ente oti"adas, por cuanto i piden saber si se est= ante una di/erenciacin ra+onable ', por ende, ad isible por el 4erec2o3 423 H!ual ente, en la relacin laboral, este principio est= aco!ido por el nu eral A@ del artculo 2:3C de la Carta )a!na, el cual prescribe la i!ualdad de oportunidades sin discri inacin3 413 &a discri inacin es, en conclusin, el trato di/erenciado que se da a una persona por deter inadas cuestiones, lo que i posibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que otros, en su is a condicin tienen derec2o3 Pues si bien, la aplicacin de la causal de reno"acin no i plica una sancin ad inistrati"a, trunca el desarrollo pro/esional de los in"itados al retiroF3 D!%!)C$ (- C$+$% 3 ( -( B&!+( %!0&"()#*+ 443 #tro de los derec2os /unda entales prote!idos por la 4eclaracin Ini"ersal de 4erec2os -u anos, ' reconocido por nuestra 5or a .upre a, es el derec2o al 2onor ' a la buena reputacin que tiene todo ser 2u ano, derec2o que ta bi>n se "e a/ectado con el al uso de la /acultad discrecional de la Ad inistracin de pasar al retiro por reno"acin a o/iciales de la Polica 5acional ' ;uer+as Ar adas ediante resoluciones no oti"adas ' arbitrarias, e,poni>ndose el 2onor del ad inistrado, pues las causas de su cese quedar=n sujetas a la interpretaci4n indi"idual ' subjeti"a de cada indi"iduo3 453 Al respecto, la /alta de oti"acin en las resoluciones de pase a retiro por reno"acin de cuadros i plica un desconoci iento de la di!nidad de los o/iciales a/ectados, pues no tu"ieron siquiera la oportunidad de conocer por qu> se truncaba inte pesti"a ente su carrera, la cual podra ser el resultado de un pro'ecto de "ida en el = bito laboral3 En torno a ello, la Corte Hntera ericana de 4erec2os -u anos 2a reconocido en el caso &oa'+a Ta a'o Bsentencia de reparaciones del 27 de no"ie bre de ADD0K

2ttpK99TTT3corteid23or3cr9serieUc9.erieUcU42Uesp3docE que Fel Rpro'ecto de "idaS se asocia al concepto de reali+acin personal, que a su "e+ se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su "ida ' alcan+ar el destino que se propone3 ?333@ Esas opciones poseen, en s is as, un alto "alor e,istencial3 Por lo tanto, su cancelacin o enoscabo i plican la reduccin objeti"a de la libertad ' la p>rdida de un "alor que no puede ser ajeno a la obser"acin de esta Corte3 ?333@ no se trata de un resultado se!uro, que 2a'a de presentarse necesaria ente, sino de una situacin probable ?333@ dentro del natural ' pre"isible desen"ol"i iento del sujeto, que resulta interru pido ' contrariado por 2ec2os "iolatorios de sus derec2os 2u anos3 Esos 2ec2os ca bian dr=stica ente el curso de la "ida, i ponen circunstancias nue"as ' ad"ersas ' odi/ican los planes ' pro'ectos que una persona /or ula a la lu+ de las condiciones ordinarias en que se desen"uel"e su e,istencia ' de sus propias aptitudes para lle"arlos a cabo con probabilidades de >,itoF3 P&B-#)#,(, ,! -(' +$%.(' 4:3 #tro principio "ulnerado por la ad inistracin ilitar en el proceso de pase a retiro de sus o/iciales por la casual de reno"acin es el de publicidad de las nor as3 Al respecto, el artculo 5A3C de la Constitucin prescribe que la publicadad es esencial para la "i!encia de toda nor a del Estado3 En ese sentido, los institutos ar ados "iolan dic2o precepto al no 2aber publicado el (e!la ento del artculo 503C del 4ecreto &e!islati"o 53C 752, &e' de .ituacin )ilitar de los #/iciales del Ej>rcito, )arina de *uerra ' ;uer+a A>rea Gque re!la enta el pase a retiro por causal de reno"acinG aprobado ediante el 4ecreto .upre o 53C 018D284E9.*, pues, co o bien lo seala el Hn/or e 4e/ensorial 53C 5: de la 4e/ensora del Pueblo, F?333@ a<n cuando pudiera ad itirse que pueden e itirse nor as secretas por ra+ones de se!uridad nacional, estas deberan re!ular e,clusi"a ente aspectos cu'o conoci iento p<blico pueda poner en ries!o la inte!ridad territorial o la soberana popular, pero de nin!una anera nor as ordinarias sobre el pase a retiro del personal ilitar, =s a<n en ausencia de 2iptesis de !uerra co o en la actualidad3 Por los que las encionadas nor as ta bi>n estaran /or al ente a/ectadas de un "icio de nulidad, que no se con"alida con su puesta en conoci iento por el personal ilitar ?333@F3 473 Este Cole!iado subra'a que los criterios precedente ente "ertidos deber=n ser obser"ados por las /uturas resoluciones ediante las cuales la ad inistracin pase a la situacin de retiro por la causal de reno"acin a o/iciales de las ;uer+as Ar adas ' Polica 5acional$ los cuales deber=n ser reto ados por este .upre o Tribunal cuando requiera ca biar su actual criterio, en concordancia con lo e,presado en el ;unda ento 53C 53, supra! 403 En el caso de autos, 2abi>ndose producido la sustraccin de la ateria, re/erida en el ;unda ento 23, supra, ', to ando asi is o en consideracin el principio de prospective overruling in"ocado por este .upre o Tribunal, la presente de anda de"iene en i procedente3 FALLO

Por los /unda entos e,puestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per< le con/iere, -a resuelto A3 4eclarar IMPROCEDENTE la accin de a paro3

23 Poner en conoci iento esta sentencia al )inisterio de 4e/ensa ' al )inisterio del Hnterior3 Publquese ' noti/quese3 ..3 ALFA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOGEN REFOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCHA TOMA