Unidad

1. La clasificacin de las normas segn von Wright

1.1. Grupos principales de normas Normas determinativas: son normas que definen, marcan, delimitan ciertas actividades humanas. Ej.: reglas de juego, gramtica, reglas de clculo. La consecuencia de no respetar estas normas, queda excluido de la actividad humana. Normas tcnicas: son normas que establecen los medios para conseguir ciertos fines. Ej.: las reglas de uso de diferentes artefactos, consejos. La estructura que adoptan estas normas es la siguiente: si quieres x (ANTECEDENTE: se establece una finalidad cuya persecucin est delimitado el fin por el destinatario de la norma), debes hacer y (CONSECUENTE: la accin para acceder a la finalidad). Es una estructura es condicional y debe definirse con claridad las reglas tcnicas para lograr proposiciones anangsticas (son enunciados descriptivos y no normas) : establece una accin que es condicin necesaria para acceder cierta finalidad y se vinculan entre s: La formulacin de la norma tcnica presupone la verdad de una proposicin anangstica y La eficacia de la norma tcnica depende de la verdad de la proposicin anangstica: si hacemos lo que dice una norma tcnica se cumple la finalidad de la misma y la proposicin anangstica es verdadera. La consecuencia de no cumplir la norma tcnica no se logra la finalidad de la norma tcnica siempre y cuando la proposicin anangstica sea verdadera. Prescripciones: son normas dictadas por un sujeto (autoridad normativa) que va dirigido a los sujetos normativos, son prescripciones consistiendo en su sancin en un acto coactivo aplicado por un rgano estatal y constituyen el eje de todo sistema jurdico. Poseen las siguientes caractersticas: o Superioridad de la autoridad normativa: para que una norma sea efectiva tiene que haber una superioridad de la autoridad normativa con respecto a los sujetos normativos. Esta relacin puede estar dada por diferentes razones: por el marco institucional en donde se encuentra la autoridad normativa y sujetos normativos, por la relacin o el reconocimiento de los sujetos normativos de la autoridad como tal o por el uso de la fuerza o Lenguaje: las prescripcin se formula en un lenguaje prescriptivo y se asocia ciertas consecuencias negativas al incumplimiento de la prescripcin o sancin (si est prevista por la prescripcin) 1.2. Grupos menores de normas: se hace esta distincin porque su caracterizacin debe mostrar su relacin con los grupos principales, no son independientes. Son menos importantes que los grupos principales en el plano conceptual, pero se asemejan a ms de uno de los grupos principales, presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias entre los mismos. Costumbres: presentan afinidad con las normas determinativas (las costumbres determinan, definen, delimitan patrones de conducta de una sociedad) y las prescripciones (aunque las costumbres no presentan autoridad normativa). Hay una regularidad en la conducta y exista una presin normativa social. Traen consecuencias negativas o hay una sancin en la cual la sociedad reacciona frente a aquellos miembros que no se ajustan a sus costumbres.

Principios morales: cuya caracterizacin depende de lo bueno o del bien y del mal (concepcin de la moral que se adopte). No tienen rasgos nicos sino que hay que reconocer sus relaciones complejas con una serie de otros elementos. Se relaciona con la prescripcin (los principios morales los dictan seres supraempricos, no una autoridad normativa, segn la visin teolgica) y con las normas tcnicas (lo bueno y lo malo se definen por el logro de un determinado fin) Reglas ideales: es la nica norma que no se refiere a una a una accin directa sino que seala como debe, puede o no debe ser el miembro ideal dentro de una clase determinada. Se asemeja a las normas determinativas porque determina una subclase dentro de las clases ideales y a las normas tcnicas porque marca una finalidad conceptual.

2. La especificidad de las normas jurdicas

2.1. Elementos de las prescripciones. Ncleo normativo: son aquellas caractersticas que comparte con otras normas o Carcter: es la modalidad especfica a travs de la cual la utilidad normativa puede establecer que es obligatorio realizar cierta conducta o que esta prohibido realizarla o que est permitido llevarla a cabo o que su realizacin es facultativa para el sujeto normativo o Contenido: es la conducta sobre la cual la autoridad normativa pretende influir al destinatario. Se trata de aquellas conductas que la prescripcin califica normativamente como permitida, prohibida. Desde este punto de vista las prescripciones pueden clasificarse en positivas o negativas, de acuerdo a si su contenido es un acto o una abstencin o se pueden clasificar como prescripciones relativas a una accin o como prescripcin relativas a una actividad segn contenido de un hecho o un proceso. o Condicin de aplicacin: es aquella circunstancia o estado de cosas que tiene que verificarse para que sea posible realizar la conducta que constituye el contenido de una prescripcin. Toda prescripcin tiene una cierta condicin de aplicacin, sea que se subordine explcitamente el surgimiento del deber, prohibicin o la permisin a que verifique cierta condicin, sea que ella resulte implcitamente de su contenido. Caractersticas especficas de la prescripcin: son aquellos elementos que se distinguen de otras normas o Autoridad normativa: es el agente que emite la prescripcin. La autoridad ordena, permite o prohbe a determinados sujetos realizar o abstenerse de realizar ciertas acciones en determinadas ocasiones. Las acciones de la autoridad de las que resulta la existencia de una prescripcin son las acciones normativas: teonmanas (dios) o positivas (seres humanos) o Sujeto normativo: agente o agentes a quienes se dirige la prescripcin. Se pueden clasificar en particulares (si la prescripcin se dirige a un individuo especifico o a varios a quienes se identifica individualmente) y general (si la prescripcin se dirige a los hombres sin distincin o a los miembros de una clase definida por la posicin de cierta propiedad) o Ocasin: es la localizacin en el espacio y en el tiempo en la que la prescripcin debe ser cumplida. Elementos no esenciales: no afectan el carcter de la prescripcin como tal o Promulgacin: es la formulacin de la norma utilizando para ello el lenguaje: las prescripciones dependen del lenguaje.

Sancin: segn Von Wright, la sancin puede definirse como una amenaza de castigo, explcito o implcito, por desobediencia de la norma. 2.2. Las normas jurdicas: Caracterizacin de la norma segn Hart: las reglas que integran los sistemas jurdicos son reglas sociales, que son similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser general lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasin. No obstante, las reglas se diferencian de los hbitos por la crtica y presin social (e, la desviacin y legitimidad de la crtica y aspecto interno de la regla. Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurdicos contemporneos, resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: reglas primarias y secundarias : o Reglas primarias: son aquellas normas o reglas que plantean derechos y obligaciones y regulan directamente la conducta del ser humano. o Reglas secundarias: reglas que se refieren a las reglas primarias Adjudicacin: regulan todo lo que sucede si un ciudadano viola alguna regla primaria Cambio: da reglamentaciones para crear, modificar o eliminar reglas primarias Reconocimiento: determina los criterios para poder distinguir si una norma es jurdica o no (criterio de demarcacin de derecho) Caracterizacin de la norma segn Kelsen: la norma es el sentido objetivo (sentido que le da a un acto ciertas normas) de un acto de voluntad prescriptiva (acto a travs del cual se prescribe algo, ejemplo: prohibido fumar). Cumplen una funcin psicolgica o sociolgica las normas, o sea, motivan la conducta de las personas. La forma en cual el derecho motiva a las personas una conducta es la siguiente: o

las normas jurdicas seria aquella que correlacionara un acto con una sancin inmanente (cuando es aplicada por una comunidad humana), coactiva (puede ponerse en contra de la voluntad del sujeto: coaccin fsica), socialmente organizada (grupo social competitivo para ejecutar una sancin).

Estructura de la norma jurdica: las normas jurdicas poseen una estructura general (cuanto a sus mbitos personal, temporal y espacial de validez) y condicional [antecedente y consecuente: xAy D(zSx) si un sujeto x comete un acto A contra un sujeto y en cierto tiempo y cierto lugar, entonces debe ser (D) que z (autoridad normativa) le aplique a x una

sancin (S) en cierto tiempo y cierto lugar] o mbitos de validez: normas que resultan validas en cierto tiempo y espacio respecto a ciertas personas y a ciertas conductas Espacial: espacio en cual la norma resulta valida (ocasin segn Von Wright) Temporal: tiempo en cual una norma resulta valida (ocasin segn Von Wright) Personal: sujeto en cual va dirigida la norma (sujeto normativo segn Von Wright) Material: mbito en cual se regula la norma (contenido segn Von Wright) Caracterizacin de la norma segn Von Wright: distincin entre formulacin normativa, norma y proposicin normativa: o Formulacin normativa: conjunto de smbolos a travs los cuales se da a conocer una norma o Norma: Significado que se atribuye a una formulacin normativa determinada (correlacin entre la formulacin normativa y un significado determinado) o Proposicin normativa: enunciados descriptivos metalingsticos que describen el significado de una norma en un sistema jurdico determinado. Hay dos niveles de lenguaje: Lenguaje objeto: norma Metalenguaje: enunciado

3. Normas y sistema jurdicos

3.1. La coaccin Sancin segn Von Wright: amenaza de castigo por desobediencia de la norma, que descansa en cierta situacin de fuerza en la que se encuentra quien la emite en relacin a quien debe obedecer y que la hace eficaz en cuanto el sujeto normativo es movido a actuar de acuerdo al contenido de la norma por miedo a su efectivo cumplimiento Sancin segn Kelsen: la sancin jurdica es un tipo perteneciente al gnero de los actos coactivos, consiste en irrogar coactivamente un mal o expresado negativamente en la privacin coactiva de un bien y su aplicacin siempre competencia de organismos administrativos del estado 3.2. Sistemas jurdicos Kelsen: conjunto de normas coactivas. se caracterizan por imputar una sancin coactiva a cierto acto. Pero no todas las formulaciones que aparecen en los textos legales pueden representarse mediante esa estructura, entonces Kelsen formulo 2 teoras o Teora de las normas incompletas: los textos que no contienen actos coercitivos, seran parte de normas integrando el antecedente de una norma completa cuyo consecuente siempre prevera una sancin o Teora de las normas no independientes: las normas son jurdicas an sin el componente de la coactividad por su conexin esencial con otras que s lo poseen define al derecho a partir de las relaciones entre normas.

Alchourron y Bulygin: Alchourron y Bulygin definen a un sistema jurdico como un conjunto de enunciados que comprenden todas sus consecuencias lgicas, entre las cuales hay al menos una norma cuyo contenido es un acto coactivos y para considerar jurdico a un sistema normativo alcanzara con que las consecuencias de algunos enunciados que lo integran sean normas cuyo contenido consiste en actos coactivos, pero que no todos ellos establezcan sanciones. La consecuencia de esto es que soluciona un problema que las teoras reduccionistas, en especial la de Kelsen, no podan solucionar: como dar cuenta de las normas jurdicas que no poseen sancin.

4. Normas y principios
Reglas Las reglas se aplican a todo o nada. Si se dan los hechos que estipulas como condicin para su aplicacin existen dos posibilidades: (1) si la regla es vlida, entonces la respuesta que determina, debe ser vlida y (2) si la Estructura regla no es vlida, entonces no contribuye en Lgica nada a la decisin. (derrotabilidad) Las reglas tienen excepciones a su aplicacin y pueden establecer la solucin a todos los casos particulares (excepciones). Cuantas ms excepciones se citen, ms preciso ser el enunciado en el que se expresa el contenido de una regla Las reglas carecen de dimensin de peso, Dimensin entonces si entran en conflicto dos reglas, la Funcional que es vlida determina la solucin para el (el peso) caso Principios Como los principios no pretenden establecer las condiciones necesarias para su aplicacin, entonces s3e utiliza como fundamentaciones ante algn caso. Los principios estn sujetos a un conjunto de contraejemplos que no pueden enumerarse taxativamente Si entran en conflicto 2 principios se evala el peso de cada principios con respecto a la solucin

Unidad 9

1. Los conceptos bsicos y estructura de la norma: La forma lgica de las normas jurdicas
corresponde a la figura de un condicional que expresa que dados ciertos hechos antecedentes deben ser ciertas consecuencias. Esta formulacin es la que le permite a Kelsen distinguir dos mbitos diversos: el mundo de la naturaleza, regido por las leyes del ser, en el cual las consecuencias de ciertos antecedentes son fatales e inexorables, y el mundo del deber ser donde tal determinismo no existe. La norma jurdica a su vez se caracteriza porque es un juicio cuya consecuencia es una sancin, de suerte tal que el derecho es un orden motivador de conductas indirecto ya que nos fuerza a actuar prudencialmente de consuno con sus prescripciones al amenazarnos con la imposicin de penalidades ms o menos dolorosas. No es as en la teora de Kelsen, para quien el deber ser cumple nicamente las funciones de un mero nexo lgico que carece de toda referencia semntica. La norma jurdica posee una estructura general (cuanto a sus mbitos personal, temporal y espacial de validez) y condicional [antecedente y consecuente:

xAy D(zSx) si un sujeto x comete un acto A contra un sujeto y en cierto tiempo y cierto lugar, entonces debe ser (D) que z (autoridad normativa) le aplique a x una sancin (S) en cierto tiempo y cierto
lugar].

2. Sancin jurdica: Todos los conceptos jurdicos se derivan de sancin. Para Kelsen la sancin, en
sentido genrico, es todo acto coercitivo o coactivo de fuerza actual o potencial que establece un sistema jurdico. En sentido restringido, en cambio, una sancin es un acto coercitivo establecido por un sistema jurdico que rene las siguientes condiciones : (1) tiene por objetivo la privacin de un bien (son las cosas o relaciones que las personas aprecien y que, en consecuencia, su carencia seria sentida como dolorosa), (2) es impuesta por una autoridad competente (quien la ejerce debe estar autorizado por una norma valida y esa autoridad puede ser judicial o administrativa, segn el acto cometido) y (3) se establece como consecuencia de una conducta de algn individuo. La sancin es la que da la validez a la norma y es el consecuente de la norma jurdica. Criticas: (1) concepto de bien: qu sera valioso para el comn de la poblacin? Es un concepto abstracto y Kelsen da ejemplos no una definicin competente ( 2) autoridad competente: competencia es un concepto que se deriva de sancin entonces hay una circularidad: el concepto de sancin depende de la autoridad competente, entonces la autoridad competente no puede definirse a partir de la sancin y (3) Conducta. 2.1. Coaccin: A su vez, la caracterstica de la sancin establecida por la norma jurdica, es que la misma puede ser ejecutada an en contra de la voluntad de quien la sufre. Es una mera posibilidad de aplicar la pena an por medio de la fuerza fsica, es la que distingue al derecho de otros rdenes normativos sociales. Pero slo en el derecho la misma puede aplicarse por la fuerza y en contra de la voluntad del penado. Esta posibilidad de uso de la fuerza para aplicar sanciones se denomina coaccin. Por ella juega el derecho su rol de motivador indirecto de conductas, ya que como bien seala Kelsen, la eficacia de los rdenes no coactivos radica en la obediencia voluntaria, innecesaria para aqul. Esto implica que el derecho puede ser obedecido en forma voluntaria, porque los ciudadanos consideran moralmente obligatorio obrar as. Si esta falla, la obediencia al derecho ser cuestin de prudencia, motivada por el deseo de evitar sanciones coactivas. 2.2. rgano: Las sanciones coactivas son aplicadas nicamente por rganos, esto es por individuos que al actuar no lo hacen en su propio nombre sino en nombre de una comunidad cuya representacin invisten. En los derechos evolucionados de los pases modernos, los rganos aplicadores de sanciones jurdicas son casi siempre los jueces, lo que motiva que stos deban poseer ciertas cualidades (independencia, imparcialidad, honestidad, sabidura).La existencia de rganos encargados de aplicar las sanciones es otra caracterstica q permite distinguir al derecho de otros rdenes normativos, tales como usos y costumbres. Las sanciones dispuestas por estos ordenamientos se hallan difusamente, distribuidas por todo el cuerpo social. 2.3. La estructura de la norma jurdica revisada: La norma completa ha quedado entonces de la siguiente manera: xyMt1e1 > (oxSt2.e2) C, si un sujeto X acta de determinada manera en perjuicio de un sujeto Y, en un tiempo y lugar determinado, entonces debe ser que un rgano sancione al sujeto X en otro tiempo y lugar determinado, en forma coactiva.

3. El acto antijurdico: Es el antecedente de un juicio condicional, cuyo consecuente sea la aplicacin

de una sancin coactiva. No existe posibilidad alguna que existan actos antijurdicos si los mismos no se encuentran consecuentemente sancionados en forma coactiva. Lo nico que importa para considerar a un

acto como antijurdico es que su consecuencia sea la posible aplicacin de una sancin coactiva, no le importa lo inmoral ni lazos sociales. Los actos antijurdicos especficos del derecho penal se denominan delitos, la nica distincin vlida entre derecho civil y el derecho penal es la gravedad de las penas establecidas por ste. Sin embargo en todos los casos es menester para llegar a la aplicacin de las sanciones el cumplimiento de varios pasos, la existencia de varias condiciones, antes de llegar a la aplicacin de las correspondientes penas. La formulacin de la norma completa, la que contiene todos los elementos bsicos de su estructura y que por ello debe denominarse como norma primaria, ya que es la ms importante y constitutiva de toda la teora que estudia las normas en su quietud, en su estructura y que por ello recibe el nombre de esttica normativa. A partir de ella se puede describir todo el derecho desde una perspectiva sintctica. Sin embargo, hay otras normas, que cumplen un papel diverso.

4. Deber jurdico: Es la conducta opuesta a la que se seala en el mbito material de un acto

antijurdico. Queda claro que es imposible referirse al deber jurdico si previamente no hemos determinado el acto antijurdico, para lo cual deberemos construir la norma primaria, lo que necesariamente exige contar con la condigna sancin coactiva. Por eso mismo, el deber jurdico es una norma secundaria, a diferencia de las primarias que son las verdaderas normas, en el sentido que tiene una jerarqua distinta y que no sirve para una descripcin completa del derecho. Y es un derivado lgico de la norma. 4.1. Responsabilidad jurdica: el sujeto responsable, en este sentido legal, es el sujeto que se hace pasible de una sancin. Es sujeto pasivo de la sancin coactiva que habr de aplicar el rgano respectivo. La diferencia entre obligacin y responsabilidad es la siguiente: el individuo obligado y el responsable pueden no coincidir. Esto se debe a que la sancin puede dirigirse o bien contra el individuo obligado o bien contra otra persona que, en funcin de lo que dispone el ordenamiento, debe responder por l. Responsabilidad directa: el individuo responde por su propia ilicitud, es decir, el individuo obligado y el jurdicamente responsable coinciden. Responsabilidad indirecta o vicaria: el sujeto obligado no es el sujeto responsable. El individuo que solo responde por el incumplimiento de la obligacin de otro, no puede ni suscitar ni evitar con su propia conducta la sancin. Responsabilidad por intencin Responsabilidad subjetiva: el sujeto s tiene intencin al cometer el delito (el sujeto acta con dolo, culpa o negligencia) Responsabilidad objetiva: el sujeto no tiene intencin al cometer el delito. Responsabilidad individual y colectiva Responsabilidad individual: el sujeto responde unilateralmente por sus hechos o de otros individuos Responsabilidad colectiva: un sujeto responde por una comunidad al cual pertenece. Ejemplo: el derecho internacional.

5. Derecho subjetivo
5.1. Diferentes sentidos de la expresin Como significado una conducta que no est prohibida (DS es correlato de no prohibido) Como significado una conducta que se ha autorizado. (DS es correlato de autorizacin)

El derecho subjetivo es el correlato de un deber jurdico, el sujeto pasivo de ese deber es el titular de un derecho subjetivo. Cuando el deber jurdico se tiene frente a un individuo determinado el derecho de ste ser relativo. Si en cambio el deber se tiene frente a toda la comunidad, hablaremos de derechos absolutos. (DS es correlato de una obligacin activa) Como una tcnica especfica especialmente en el derecho privado (DS como correlato de una obligacin pasiva) DS como accin procesal: se sugiere la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial para lograr el cumplimiento de la obligacin correlativa o para hacer q se imponga la sancin prevista para el incumplimiento de la obligacin (Generan normas jurdicas particulares) DS es correlato de Poltico: estn vinculados con cuestiones de organizacin poltica. Se relaciona con los derechos y garantas (anular leyes anticonstitucionales) fundamentales que protegen al individuo. Pone en movimiento a la maquinaria judicial. (Generan normas jurdicas generales) 5.2. La naturaleza jurdica de los derechos subjetivos. Alf Ross efecta una didctica explicacin acerca del derecho subjetivo, con especial referencia al derecho de propiedad, para demostrar el carcter netamente instrumental y operativo de la expresin y despojarlo de toda carga ideolgica. Dice Ross que en las normas hay ciertos hechos condicionantes que se conectan con ciertas consecuencias jurdicas acumulativas en las relaciones que se entablan entre los sujetos alrededor de las cosas materiales.

6. Capacidad, competencia e imputabilidad

Kelsen considera que las nociones de capacidad competencia e imputabilidad son equivalentes, esto es, que son tres formas de denominar a un mismo fenmeno en ramas del derecho distintas. Hacen una referencia a una cierta conexin entre los mbitos personales de la norma jurdica con los respectivos mbitos materiales de suerte tal que hay algunas cosas que slo ciertas personas pueden hacer y algunas sanciones que slo ciertos rganos pueden aplicar. Capacidad, competencia e imputabilidad indican ciertas cosas que slo ciertas personas u rganos son capaces de hacer. Definen la aptitud de ser sujetos de los mbitos personales frente a ciertos mbitos materiales, tanto en el acto antijurdico como en la sancin. 6.1. Capacidad: La capacidad, usualmente definida como la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, se utiliza bsicamente en el derecho privado. Incapacidad de derecho: no puede ser titular de derechos y obligaciones

Absoluta: de ningn derecho y obligacin

Relativa: de algunos derechos y obligaciones Incapacidad de hecho: cuando no pueden ejercitar los derechos y obligaciones por si mismos Absoluta: no puede ejercitar ningn derecho y ninguna obligacin e implica la necesidad de contar con representantes legales para ejercer todos sus derechos y obligaciones.

Relativa: se necesita contar con un representante para ejercer determinados derechos y obligaciones respecto a determinados contenidos 6.2. Competencia: La competencia es un concepto genrico del derecho pblico y se refiere a la aptitud que los rganos poseen para actuar en forma lcita.

6.3. Imputabilidad: La imputabilidad es una expresin del derecho penal y sindica a aqullos individuos que pueden recibir una sancin coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los actos antijurdicos especiales que se denominan delitos. Es la capacidad para delinquir.

7. Persona jurdica
Son estructuras invariantes de carcter sintctico porque surgen de la propia estructura lgica de la norma. Es una construccin humana En principio basta con sealar que para ser persona jurdica es suficiente con ser sealado en mbitos personales de las normas jurdicas, tanto en el antecedente como en el consecuente. El ser persona jurdica para determinada persona fsica no es otra cosa que ser un centro de imputacin de normas, para luego utilizar la tcnica de personificacin atribuyendo a ese conjunto normativo la cualidad de ser una persona. La persona jurdica es quien adquiere derechos u obligaciones. Cuando no se hace referencia a la persona fsica sino a los entes que hemos hecho referencia supra, Kelsen afirma que su personalidad jurdica deviene de la circunstancia que el orden jurdico estipula ciertos derechos y deberes que se refieren a los intereses de los miembros de la persona colectiva que se trate. La competencia de los rganos de una sociedad deriva de las normas que conforman sus estatutos, en virtud de los cuales es que la sociedad tiene existencia. La sociedad como persona jurdica no es otra cosa que la personificacin de sus estatutos (como estn compuestos los rganos de la sociedad, sus derechos y obligaciones de los socios dentro y fuera de la sociedad. Define el objetivo interno y externo de la sociedad), o del orden normativo que regula las conductas de varios individuos. Posturas sobre la persona jurdica:

Teoras negativas: no hay ms personas jurdicas que los hombres, no hay personas colectivas. Teoras realistas: adems de los hombres, hay otras entidades reales que son personas jurdicas; sostienen que las personas colectivas estn configuradas por ciertos fenmenos que se dan en la realidad independientemente de la conducta de determinados hombres. Teoras de la ficcin: las nicas personas son los hombres; slo ellos tienen capacidad de derecho. Pero el ordenamiento jurdico puede suponer la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Estas entidades no existen en la realidad pero los juristas les atribuyen una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos Teora de Kelsen: No hay diferencia substancial entre persona individual y colectiva. La persona es una entidad jurdica Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. Pero la individual es solo para un hombre Los nicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres El derecho personifica a los conjuntos normativos, imputndoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o no de deberes realizados por ciertos hombres. Para q el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen un conjunto de derechos y obligaciones, pero tambin son sus titulares.

Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones constituyen ordenamientos jurdicos parciales. El Estado y el derecho se identifican cuando se refieren a un sistema centralizado. Cuando se trata de un derecho descentralizado no se suele hablar de Estado.

Unidad 10

1. Nomodinmica y nocin de sistema

Kelsen define sistema jurdico como un conjunto ordenado de normas jurdicas con estructura de organizacin especfica. Las normas poseen dos tipos de relaciones de derivacin: derivacin esttica (una norma se deriva estticamente cuando puede conocer lo que trata la norma con el contenido de la norma superior a esta) y derivacin dinmica (una norma se deriva dinmicamente de otra cuando la norma superior regula el acto de creacin, procedimiento, rgano quien la dicta y autoridad de la otra norma). Esta es la base de su teora porque establece que el derecho regula su propia formacin. Por esto, Kelsen considera al derecho como nomoesttica haciendo referencia al concepto del derecho, a la sancin, al acto antijurdico, al deber jurdico, a la responsabilidad jurdica, al derecho subjetivo, a la competencia (capacidad jurdica), a la imputacin (imputabilidad) y a la persona jurdica, temas que se refieren a los conceptos jurdicos fundamentales. Reserva la nomodinmica para ocuparse bsicamente del orden jurdico y de la jerarqua de las normas y de sus consecuencias como la resolucin de los conflictos entre normas, las relaciones entre derecho internacional y los rdenes nacionales y la nocin jurdica de revolucin. 1.1. Identificacin y pertenencia Implica saber si una determinada norma pertenece o no a un determinado orden, si forma parte del mismo. Kelsen piensa que ese conjunto de normas es un sistema. Cualquier conjunto se transforma en sistema cuando lo que pretende es establecer cierto orden dentro de la variedad de sus elementos. Para ese orden se depende de ciertos criterios que se encuentran relacionados con las finalidades para las que se quiere alcanzar tal armona. Los criterios utilizados en cada caso habrn de desprender de los objetivos que guan al sistematizador en su tarea de ordenar los elementos con los que trata. Criterio de pertenencia: cundo una norma o enunciado pertenece a un sistema jurdico? Criterio de identificacin: cmo se puede distinguir un sistema jurdico de otro? Respuestas: o Criterio territorial: se puede distinguir el derecho de un territorio porque es aplicable en ese territorio y las normas jurdicas pertenecen ah. Critica: territorio se fija a travs de una norma jurdica y se permite en una norma jurdica. Es circular o Criterio de un origen en un cierto legislador: una norma pertenece a un sistema cuando ha sido dictada por un determinado legislador. Critica: el cambio de soberano no hace que haya cambio de sistema. Si es un cambio de soberano violento se puede llegar a cambio de sistema. o Norma fundamental: todo sistema tiene su propia norma fundante bsica (todo pas tiene un sistema diferente). Critica: la identificacin del sistema se realiza cuando se realiza la cadena de validez hasta formular la norma fundante bsica (no utilidad) o Criterio basado en la regla de reconocimiento: una norma pertenece a un sistema jurdico cuando su aplicacin esta prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurdico.

Diferencia entre regla de reconocimiento y norma fundante bsica. Crtica: fracasa en la individualizacin, no justifica porque un sistema jurdico tiene solo una regla de reconocimiento, falta de principios o Criterio basado en el reconocimiento de los rganos primarios: se busca unidad de los rganos quienes la aplican. Las aplican a los rganos reales. Dan unidad al sistema. Critica: quines otorgan competencia a los rganos primarios? Respuesta: las normas jurdicas. Se define norma con rganos y rganos con normas. Sistema circular (igual que territorio) 1.2. Propiedades formales de los sistemas jurdicos Las sistematizaciones para ser tiles deben cumplir una serie de requisitos. Son necesarias para quien pretenda sistematizar un conjunto de normas para q sean tiles a quienes deben solucionar problemas prcticos, especialmente los q se refieren a la pertenencia de una norma a un determinado sistema, y a la resolucin de conflictos entre normas con el objeto de evitar dejar casos de conflictos de intereses sin resolver. Las propiedades formales de los sistemas son: Estructura jerrquica: en los sistemas complejos se establecen niveles normativos para ordenar y organizar las normas de diferente importancia. Necesariamente todos los sistemas complejos poseen una estructura jerrquica y esto tiene que ver con dos puntos importantes de la teora kelseneana: o Concepto de norma: una norma en el sentido objetivo de un acto voluntario en cual se permite, se prohbe, se obliga a realizar ciertas acciones. Para Kelsen una norma es un acto prescriptivo autorizado por una norma. o Validez: para determinar si una norma pertenece a un sistema jurdico lo que hay que examinar es si la norma superior es vlida. Lo que se plantea ac es una cadena de validez que me vaya confiriendo autorizacin a la ley anterior. Esto hace que haya una estructura jerrquicamente superior para comprobar la existencia y la validez de la norma de carcter inferior. Hay relaciones de derivacin esttica y dinmica entre normas (supraordinacin y subordinacin: construccin escalonada de la estructura jerrquica = pirmide de Kelsen) Existencia especifica de una norma: una norma debe existir como tal y ser validad por la norma jerrquicamente superior Fuerza obligatoria de una norma: la norma impone el deber de obedecer. Consistencia/unidad lgica: pensar al Derecho como una unidad en cual no puede haber normas contradictorias total y/o parcialmente dentro de un sistema jurdico. Necesariamente todo posible conflicto entre normas se resuelve con la interpretacin. Kelsen se justifica mediante la demostracin de que no hay conflictos entre normas de: o Diferente jerarqua Principio de lex superior: la ley superior deroga a la ley inferior, prevalece siempre si estn en conflicto. Se resuelve siempre dando importancia a la norma superior, se basa en el concepto de validez. o Misma jerarqua Principio de lex posteriori: la norma que prevalece es la ms reciente en cual se interpreta como la ltima voluntad de la autoridad normativa. Se deroga la otra norma indirectamente

Principio de lex specialis: cuando las normas son de la misma jerarqua y no hay un espacio de tiempo considerable se aplica este principio. Consiste en que la ley ms especfica no entra en conflicto con la norma general sino que esa norma especfica es una excepcin a la norma general. Si se da un conflicto uno podra interpretar lo que hizo la autoridad es dejar abierto al juez la liberta de decidir que norma aplicar Debera interpretar que no se ha dictado ninguna norma porque se anulan entre s. o Criticas La teora de Kelsen no tiene sentido porque siempre hay conflictos graves entre normas aunque propone herramientas para solucionar los conflictos. Los argumentos para solucionar los conflictos no resuelven todos los mismos. Completitud: Kelsen sostiene que todos los sistemas jurdicos necesariamente son completos: todos los casos jurdicos son resueltos y no hay lagunas. La justificacin que plantea Kelsen es mediante la estructura de las normas jurdicas (antecedente consecuente) y con la frase: todo lo que no est jurdicamente prohibido esta jurdicamente permitido, esto quiere decir que el sistema jurdico regulo los actos prohibidos como los actos permitidos. Esta frase es analticamente verdadera por el propio significado de los trminos y clausura los sistemas jurdicos ya que no queda ninguna accin sin control jurdico: sistema jurdico sin lagunas. o Critica de Alchourrn y Bullygin: esta concepcin de la completitud del sistema jurdico fracasa porque hay sistemas completos e incompletos y porque hay ambigedad en la palabra permitido en las preposiciones normativas: Negacin externa: no hay norma que regula x conducta: permiso negativo (es la justificacin de Kelsen) Negacin interna: esta la norma que permita x accin: permiso positivo. Este sentido es ms fuerte que el primero porque hay una norma que autoriza la realizacin de x accin. Deja de ser una verdad analtica porque depende de cada sistema jurdico regular la accin. Entonces Alchourrn y Bullygin plantean que Kelsen no previno esto y que la completitud, a partir de la ambigedad de la palabra permitido, es un ideal para lograr un sistema jurdico perfecto pero no es una caracterstica contingente en la realidad. Tambin Alchourron y Bulygin explicaron el tema de las lagunas: De reconocimiento: caso frente al cual tenemos dudas de aplicar una norma debido a la dificultad en cual est formulada la norma: problemas en el lenguaje y se reduce con la precisin del legislador De conocimiento: situaciones que nos falta informacin de lo que sucedi en los hechos y no se sabe que norma aplicar para resolver el conflicto Normativas: un caso que no tiene solucin normativa dentro de un marco del sistema jurdico: a esto se refiere Kelsen con la completitud para demostrar que no existe este tipo de lagunas Axiolgicas/valorativas: crticas a la solucin de los problemas dentro de un sistema jurdico: caso que tiene regulacin pero esa regulacin es injusta y se debe crear otra solucin diferente.

1.3. Propiedades de los sistemas jurdicos segn Alchourrn y Bullygin La completitud: hace referencia a la necesidad de que el sistema abarque todo el campo de las normas a ordenar sin que queden en el mismo ningn tipo de lagunas. La independencia: se refiere a que las normas que se trata de sistematizar no sean redundantes, que no toquen el mismo problema con idntica solucin. Una sola solucin normativa. La coherencia: el sistema ser coherente siempre y cuando un mismo caso no pueda ser solucionado por dos normas que se contradicen entre s. Tiene que ser prohibido, permitido u obligatorio

2. Validez y eficacia

Kelsen entiende por validez la existencia especfica de la norma jurdica. Son vlidas las normas que existen, pura y simplemente. Las normas cuya validez se trata de averiguar tienen que cumplir con dos requisitos: Haber sido creadas por los rganos y conforme a los procedimientos especiales establecidos en normas superiores. Respetar ciertos contenidos mnimos establecidos en tales normas superiores. Aun cuando alguna norma contradiga el contenido expresamente establecido en una norma superior, no por ello se la considerar invlida, por lo menos esto no ocurrir hasta que un rgano aplicador no declare tal nulidad. Y si esto no pasa, esa norma se considerar vlida y aparecer la norma superior como estableciendo contenidos alternativos. Esto implica que cuando la norma superior establece un contenido p para otra inferior, est podr a su vez establecer p o-p en forma alternativa. Por ello afirma Kelsen que una norma jurdica no es nula, solo puede ser anulable. 2.1. Jerarquas normativas Todo esto presupone la existencia de una estructura jerrquica de las normas donde las superiores van determinando los rganos y procedimientos de creacin de las inferiores y ciertos contenidos mnimos de las mismas, metodologa mediante la cual el derecho regula su propia creacin y aplicacin que lo constituye en un orden dinmico de normas. Cuanto ms elevada resulta una norma, con mayor detalle se regulan, tanto los rganos competentes para crear normas inferiores como los procedimientos necesarios para hacer efectivo tal acto y menor es la determinacin de contenidos que efecta. La estructura jerrquica de las normas vlidas que constituyen un sistema jurdico determinado se conoce con el nombre de pirmide jurdica: en su vrtice se encuentra la Constitucin Nacional, y en escalones inferiores las leyes del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones de los ministros secretarios del Estado, las sentencias judiciales y los actos jurdicos de derecho privado y por ltimo los actos de aplicacin de sanciones. Estos ltimos son normas creadas por las partes capaces para regular su conducta recproca cuyo paradigma es el contrato que obliga a sus firmantes como la ley misma. En casos de pases federales como el nuestro, la estructura piramidal es tridimensional ya que un vrtice comn (la Constitucin Nacional), origina a su vez estructuras piramidales que se pueden ver de varios planos, como los del orden federal, los del orden provincial y los del orden comunal. Esta forma jerrquica del sistema normativo permite solucionar los posibles conflictos entre las normas haciendo lugar a la coherencia como caracterstica del sistema. Si la contradiccin entre

normas se encuentra entre dos niveles jerrquicos diversos habr de predominar la norma ubicada en la escala ms elevada. 2.2. Validez y deber ser La nocin de validez que Kelsen maneja es una nocin que pertenece a su mundo del deber ser, es un concepto que deriva nicamente del estudio de las normas y stas sern o no vlidas de acuerdo a lo dispuesto por las normas superiores, lo que lleva a firmar que basta para afirmar la validez de normas inferiores con validar la Constitucin o normas ms alta. La eficacia es el cumplimiento de la norma, su aceptacin por parte de la comunidad, la obediencia de los ciudadanos a la misma y la aplicacin por parte de los rganos competentes. Pertenece al mundo del ser y enturbia esa concepcin tan clara. Eficacia y validez no tienen nada en comn ya que una pertenece al mundo de las normas (deber ser) y otra al mundo de los hechos (ser). Sin embargo, hay dos puntos de interseccin entre ambos. Cuando una norma aislada deja de cumplirse durante mucho tiempo, se dice que se ha producido su desuetudo que ha perdido validez porque dej de ser eficaz. Este es un mecanismo derogatorio especial que borra la validez de las normas individualmente consideradas. Lo mismo ocurre cuando no se puede predicar eficacia de todo el orden jurdico porque ste no se cumple en su totalidad, porque existe una situacin de convulsin de tal naturaleza que no se respeta ninguna norma. En tales casos de ineficacia total del derecho, no puede hablarse de validez de ninguna de sus normas. Esta interseccin entre validez y eficacia obliga a considerar que haya diferentes posturas: Idealistas: la validez es independiente de la eficacia Realistas: la validez se vincula con la eficacia Kelsen propone que la eficacia condiciona necesariamente a la validez pero no lo suficiente.

3. La norma fundamental
3.1. La norma fundante hipottica Es la duda sobre la validez de la norma superior (Constitucin Nacional). Obviamente quien debe responder a tal requerimiento no solucionara el problema remontndose hacia atrs en el tiempo, ya que de esta manera se podra hacer referencia a textos o costumbres cada vez ms lejanas y se podra seguir formulando la misma pregunta: por qu es vlido ese texto? La solucin a este problema pasa (segn Kelsen) por el establecimiento de una norma hipottica, inventada por los juristas que por ello mismo ponga fin a toda pregunta acerca de la validez. Tal norma hipottica, pero fundamental, tendra un contenido que dira aproximadamente que todo lo establecido por el primer legislador ser derecho. Y el primer legislador es aqul que mediante sus actos de voluntad consigui fundar un orden jurdico que en su conjunto es eficaz, que se cumple, que es acatado, obedecido y aplicado. Esto representa una nueva interseccin entre los mundos del ser y del deber ser. Esta norma no existe, es supuesta por los juristas. Es en definitiva el criterio de sistematizacin, lo que obliga a su otro nombre: norma fundamental, ya que slo esta hiptesis es la que permite dar sentido jurdico al material en estudio para considerarlo como formando un sistema. La definicin sera una norma presupuesta por un acto prescriptivo A partir de estas nociones de validez, eficacia y del establecimiento hipottico de la norma fundamental, es posible derivar otra serie de soluciones en lo que respecta a las relaciones existentes

entre los rdenes jurdicos nacionales y el derecho internacional y a la elaboracin jurdica del concepto de revolucin. Para Hart, la norma fundante vlida se denomina regla de reconocimiento y es una regla real, no hipottica. 3.2. El derecho internacional Para Kelsen, quien sostenga una posicin monista, de prevalencia del orden internacional sobre los rdenes nacionales, postura que la actual globalizacin y los acuerdos regionales han convertido en prevalente, ya que los sistemas normativos nacionales han pasado a ser simples eslabones de rdenes normativos regionales ms comprensivos. En cambio s se sostuviera que el derecho internacional es simplemente un orden ms entre los existentes, su norma fundamental sera una ms entre las que corresponden a cada estado y no existira predominio alguno de una sobre otra. El derecho internacional valdra lo mismo que el derecho nacional y sus conflictos de resolver desacuerdos solo por medio de la fuerza 3.3. El cambio revolucionario El cambio o no del primer constituyente a instancias de la mayor o menor eficacia que consiga con el establecimiento del orden jurdico ser una importante caracterstica para definir la nocin de revolucin dentro del marco de una teora puramente jurdica como la de Kelsen y que permitir distinguir este fenmeno fundante del orden normativo, de otros episodios perturbadores, pero que no alcanzan a conmover la estructura normativa. Del juego de los conceptos de validez y estructura jerrquica del orden se deriva lo que se ha de considerar fuente del derecho que pasa a ser cualquier norma en la medida en que de la misma deriven deberes, responsabilidades o derechos. Esto clarifica una nocin que las teoras tradicionales oscurecan al indicar como significado de la expresin fuente del derecho, el lugar de donde sta surge (fuentes del derecho: la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina de los juristas). Los conceptos elaborados por Kelsen, especialmente el de la norma fundamental fue luego abandonada en su Teora General de las normas. A esta la pasa a tratar como una ficcin, un como s en lugar de una hiptesis que puede utilizarse como primer principio para establecer la validez de las normas de un sistema.

4. Problemas en la propuesta de Kelsen

4.1. Validez y fuerza vinculante Nino seala que es una suposicin corriente que la validez en Kelsen se refiera a temas como los de la identidad de un sistema jurdico, la pertenencia de normas a ste y la coherencia interna del sistema, sin que quepa hacer referencia alguna a la idea de validez como justificacin de las normas. Este ltimo concepto consiste en que predicar validez de una norma o de un sistema es afirmar que los mismos tienen fuerza vinculante. Desconocer la validez implica negar la existencia del sistema o de la norma. Por ello, en este sentido predicar validez a un sistema o norma es lo mismo que sostener un concepto normativo, esto es sostener que su aplicacin y observancia son obligatorias y que se encuentran justificadas. Nino manifiesta que Kelsen utiliza la palabra validez como equivalente a fuerza vinculante y a existencia de las normas en forma indistinta, pero que en tales significados se halla involucrado el deber como sentido subjetivo de cada acto de voluntad dirigido a la conducta de otro y como sentido objetivo en cuyo caso es considerado un deber ser. Nino concluye que la nocin de validez no puede referirse nicamente a cuestiones de individualizacin y de pertenencia, ya que

decir que las normas son vlidas implica afirmar que las mismas se encuentran justificadas o que son obligatorias. Para Nino una teora puramente positivista (como la de Kelsen) puede integrar el sentido normativo de valide y que hasta la enriquecera con la admisin de esta nueva perspectiva. 4.2. Antinomias en la concepcin de Kelsen Bulygin sostiene que en Kelsen se conjugan ingredientes kantianos y positivistas incompatibles entre s. Por esto afirma que la ciencia jurdica, en una concepcin como la kelseniana, no puede hacer otra cosa que conocer el derecho mediante descripciones, sin valorarlo y sin crear normas jurdicas. Todo lo que sea valoracin debe quedar fuera de la ciencia, que de esta manera cumplir con las exigencias de purificacin que se requiere para considerar a una actividad como cientfica. La mutua influencia de las tradiciones motiva que no puedan separarse satisfactoriamente los dos mundos, ya que ambos se encuentran ntimamente relacionados y el estudio de las normas requiere necesariamente de hechos. A su vez, cuando Kelsen utiliza el concepto de ciencia normativa para referirse a la que estudia el derecho. Bulygin seala que la afirmacin de que la validez es la existencia especfica de las normas (Kelsen) es igualmente una expresin ambigua porque lo es la nocin misma de existencia. Se puede dividir existencia como existencia fctica (eficacia) o como pertenencia en el caso que una norma forme parte de un sistema de normas o en un sentido normativo. Para Bulygin la nica forma de salvar la coherencia en la tesis de Kelsen es reforzar su positivismo y abandonar la idea de validez en el sentido normativo. Al igual que Hart, en Kelsen la identificacin de las normas no depende para nada de criterios valorativos y justificatorios. Es por ello que se piensa que los criterios formales de una teora positivista que solo se preocupa por la validez como pertenencia de una norma a un sistema son demasiado estrechos y poco tiles para la dogmtica actual.

Unidad 11

1. Interpretacin y aplicacin del derecho

Puesto que las normas jurdicas no son por si solas operativas necesitan de los operadores jurdicos para cumplir su funcin. El derecho, para poder ser eficaz y efectivo necesita cosas tales como que sus normas han de ser comprendidas, han de poseer un sentido accesible, un significado mnimamente preciso y que compresibles para todos o para los destinatarios al menos de cada una de ellas, pero no todos los modos posibles de comprenderlas, pueden valer igual. El problema se plantea porque las normas jurdicas se expresan en un lenguaje ordinario. Los trminos del lenguaje ordinario pueden adolecer de vaguedad y/o ambigedad. El lenguaje jurdico tiene una textura abierta. Ha de haber un tercero (juez u rgano similar), ajeno al conflicto y capacitado por el propio ordenamiento jurdico para decidir. Por tanto, quienes aplican el derecho, quienes tienen como cometido la resolucin de litigios, no pueden limitarse a interpretar las normas; tienen que decidir cul de esos significados o interpretaciones posibles ha de prevalecer. Y su opinin es definitiva y se impone a las partes, con lo que el conflicto se resuelve. 1.1. Interpretacin y resolucin de conflictos: Las normas solo tienen sentido y razn de ser en cuanto orientadas a regir la prctica, a ser aplicadas. Por tanto, para ser operativas necesitan ser comprensibles para todos, quedando tambin abiertas a la interpretacin por todos. Los rganos encargados de decidir las disputas jurdicas llevan a cabo la interpretacin definitiva, estos mismos rganos deciden a la hora de fijar los hechos y determinar su

relevancia para el caso que se enjuicia, colmar la laguna existente cuando para el caso no hay solucin en el texto de ninguna norma vigente y actualizar el derecho vigente desarrollndolo y adaptndolo a las nuevas circunstancias y necesidades hasta que el legislador lo modifique. 1.2. Aplicacin del derecho o creacin judicial?: El juez se limitar a incluir los hechos bajo las normas y la decisin se sigue como conclusin lgica de un silogismo perfecto. Quien decide, opta, valora, hace uso de un margen de libertad segn su saber y entender se inclina por una u otra de las posibilidades que se le abren. Quien aplica se limita a hacer una reproduccin mecnica de algo o a amoldarse. La creacin del derecho es una actividad de carcter poltico y la aplicacin de este era un trabajo puramente tcnico que desempeaba el juez. La teora silogstica: se deca que el juez realizaba un sencillo silogismo. Una deduccin en la que de las premisas establecidas se derivaba la conclusin:

Conclusin: el fallo contenido en la sentencia Puede ocurrir que la conclusin se presente dudosa y para todo ello habr que valorar las correspondientes pruebas y decidir la relevancia de los distintos factores fcticos. El problema est en que quien fija las premisas determina el fallo, determina la conclusin posible, el juez es el que decide qu significado tienen sus trminos , cmo han de interpretarse; aun cuando los hechos hayan acontecido sin su intervencin, es el juez el que decide qu aspectos son relevantes y cules no. La clave del razonamiento jurdico est en el establecimiento de las premisas. 1.3. Valoracin y justificaciones de las decisiones judiciales: Lo que el juez hace es valorar, en la base de sus decisiones que llevan a la decisin final o fallo, est siempre presente una actividad valorativa. Esa presencia de las valoraciones subjetivas en la labor judicial explica q hechos sustancialmente idnticos y a los que se aplica la misma disposicin normativa sean decididos de modo distinto por distintos jueces; y hasta por el mismo juez en momentos diferentes. Lo que legitima la decisin del juez es su vinculacin a la ley, a la norma preestablecida; pero lo que la doctrina y la practica ensean es que la norma solo es operativa a travs de las valoraciones q cada juez lleva a cabo al interpretarla, al delimitar los hechos. As para poder funcionar, el derecho ha tenido en todo tiempo q proporcionar una apariencia de objetividad para la decisin judicial y de neutralidad para el juez. Como se desconfa de la libertad decisoria del juez, se le obliga a motivar sus decisiones, en toda sentencia ha de haber una motivacin expresa, q muestre de q modo el fallo se sigue de la ley y de los hechos probados. Las decisiones jurdicas se justifican y se motivan dando argumentos, razones de tal manera q esta se vea como adecuada y admisible, esos argumentos q se emplean para fundamentar y justificar las decisiones jurdicas pueden estudiarse desde dos puntos de vista, por un lado cabe hacer un estudio puramente descriptivo, en este caso se trata de mostrar cuales son las argumentos ms usados por los jueces y q jerarqua suele establecerse entre ellos, por otro lado es posible estudiar esos argumentos desde un enfoque normativo, en tal caso lo q interesa es q argumentos deben utilizar para q su decisin pueda considerarse correcta en derecho.

Premisa mayor: la norma Premisa menor: el hecho o hechos que se enjuician

2. La interpretacin jurdica
2.1. Conceptos vagos: hay falta de precisin en los lmites de la aplicacin del concepto

2.2. Conceptos valorativos: son aquellos que requieren para su realizacin y aplicacin un juicio de valor. 2.3. Conceptos probabilsticos: su aplicacin sugiere un juicio de probabilidad de una ocurrencia, un clculo de probabilidades acerca de si algo puede ocurrir o no. 2.4. Conceptos comparativos: su aplicacin requiere la comparacin de distintos supuestos de hechos 2.5. Es necesario interpretar? La doctrina establece que es posible aplicar las normas jurdicas sin interpretar, esto ha cambiado:

Siempre se considera necesario interpretar porque para poder decir que la norma tiene un significado claro tiene que haber una interpretacin previa

Lo que puede ser claro para un intrprete lo puede ser difuso para el otro 2.6. Conocimiento y decisin En la interpretacin puede verse un acto de conocimiento o un acto de decisin. Los enunciados interpretativos pueden verse o no como verdaderos o falsos. Tenemos as, dos concepciones:

Quienes mantienen una concepcin esencialista del lenguaje y correspondientemente una teora cognitiva de la interpretacin, entienden que lo que el intrprete hace es averiguar el verdadero significado de las palabras. Para esta, el intrprete carece de discrecionalidad a la hora de interpretar, ya que la nica interpretacin correcta es la que descubra el verdadero significado. Esta concepcin es propia de algunas versiones del iusnaturalismo. Por el contrario la concepcin escptica o decisionista de la interpretacin parte de que las palabras no tienen un significado preestablecido de una vez por todas. Todo significado de un trmino es convencional y, en ltima instancia, es el intrprete el que en cada ocasin fija, decide lo que un trmino significa. Cuando el intrprete opta por un significado para un texto ni acierta ni se equivoca, simplemente decide. Para la concepcin desicionista el intrprete obra con entera libertad a la hora de asignar significados a los trminos jurdicos, siempre que estos no sean inequvocos. Esta concepcin se muestra con claridad en las versiones ms radicales del realismo jurdico Entre ambas teoras posiblemente hay que buscar un trmino medio, basado en primer lugar que no hay significados pre-constituidos a toda interpretacin no quiere decir que el juez no encuentre ciertos trminos cuyo sentido en principio puede estar bien delimitado y la experiencia demuestra que de hecho los jueces no suelen vulnerar el significado usual de esos trminos al interpretarlos y aplicar las correspondientes normas, en muchos trminos legales podemos diferenciar entre un ncleo de significado y una zona de penumbra.

3. Tipos de interpretacin jurdica

3.1. Interpretacin autntica: los legisladores realizan la interpretacin en la norma jurdica: define parcialmente el significado de una expresin, tiene fuerza normativa 3.2. Interpretacin doctrinal: son interpretaciones realizadas por juristas donde describen y sistematizan el derecho positiva en un sistema jurdico determinado. No tiene fuerza normativa pero se utilizan como fundamentos para los jueces 3.3. Interpretacin operativa o judicial: los encargados de resolver un caso individual realizan una interpretacin. Tiene fuerza normativa en el caso individual. Tiene excepciones, como por ejemplo los fallos plenarios que dictan las cmaras de apelacin donde establecen una interpretacin y es de

carcter obligatorio tanto para el caso individual tratado como para los siguientes en los tribunales de menor jerarqua.

4. Directivas de la interpretacin
Pautas o criterios que guan al intrprete a la hora de atribuir una interpretacin. 4.1. Directivas de primer y segundo orden

Primer orden: sealar que aspectos del contexto deben tomar los interpretes a la hora de atribuir un significado a la formulacin normativa

Segundo orden: establecer en qu orden usar a las directivas de primer orden a la hora de un conflicto 4.2. Cnones de la interpretacin Savigne consideraba que interpretar significa reconstruir un pensamiento que el legislador expresa a travs del lenguaje de la ley y propone cuatro cnones que son directivas de primer orden para acceder a la interpretacin correcta de la ley

Canon gramatical: tomar en cuenta el significado literal de los elementos que componen a la norma Canon lgico: tomar en cuenta la estructura y la relacin lgica de los elementos que componen a la norma Canon sistemtico: tomar en cuenta la relacin entre la formulacin normativa y las dems normas

Canon histrico: tomar en cuenta el propsito del autor de la norma 4.3. Criterios actuales de interpretacin Criterio literal: debe de tomar en cuenta el significado literal, debe ver como un lmite de toda interpretacin posible, no como una directiva (se asocia con el canon gramatical) Criterio sistemtico: toma en cuenta el significado de otras normas jurdicas: sirve para superar problemas de ambigedad y contradiccin (se asocia con el canon lgico pero no es lo mismo) Criterio histrico: se toma en cuenta la intencin de los autores al escribir, es difcil de identificar y ms si la norma fue aprobada mediante una decisin colegiada Criterio teleolgico: toma en cuenta cual es la finalidad que persigue la ley o Subjetivo: la finalidad coincide con la finalidad que persigue los autores (interpretacin histrica) o Objetiva: la finalidad de la norma en si con independencia de la finalidad que perseguan los autores. Justificar la interpretacin para tratar de adecuar la norma a nuevas realidades: establecer el propio punto de vista valorativo del interprete

5. El razonamiento jurdico
Cuando el derecho vigente no prev la solucin para un caso se dice que existe una laguna. En caso de laguna parece claro que la libertad decisoria del juez aumenta. En muchas ocasiones es el propio juez el que decide si hay o no laguna, el juez puede optar por extender el significado de sus trminos, para que abarquen el supuesto en cuestin o por restringirlos para que, de ese modo no lo abarquen y surja una laguna.

5.1. Argumentacin y lagunas normativas Hay una relacin estrecha entre laguna e interpretacin Interpretacin extensiva: se da cuando le otorgamos a la palabra de la norma el significado ms amplio y por ende el campo de aplicacin ms amplio Interpretacin restrictiva: le da un significado ms restringido a la palabra de la norma para restringir el campo de aplicacin de la norma 5.2. Argumento analgico y a contrario Es para resolver lagunas entre casos de la misma jerarqua Analgico: consiste en utilizar un caso similar donde se aplic una norma precisa para aplicar la misma en el determinado caso. Tiene que tener dos requisitos o Similitud entre el caso regulado y el caso concreto o Identidad de razn: finalidad de la norma A contrario: consiste en que todo lo que este expresamente nombrado entra en el mbito de una norma, tiene la aplicacin contraria que el argumento analgico 5.3. Argumentos a fortiori Resuelve las lagunas entre casos de distinta jerarqua y consiste en que el caso de menor jerarqua esta normado pero esta normado por otra norma que regula casos de mayor jerarqua y viceversa Si est prohibido lo menos, con mayor razn est prohibido lo mas Si est permitido lo ms, con mayor razn est permitido lo menos. 5.4. Reduccin teleolgica aplicacin irracional de una norma, regula los casos de aplicacin de normas que son injustas. La aplicacin de x norma en determinado caso va en contra de la finalidad de esa misma norma. 5.5. El argumento apaggico: es el que se utiliza para excluir por absurda una determinada interpretacin o decisin. 5.6. El argumento de equidad: sirve para descartar ciertas interpretaciones y aplicaciones por inicuas. La equidad es la justicia del caso concreto. 5.7. El argumento de principios: son aquellos argumentos que se apoyan en valores o principios externos al ordenamiento jurdico, cuando se argumenta con principios externos se introducen consideraciones valorativas que no tiene apoyo legal, por ejemplo el argumento de justicia.

6. Metodologa jurdica y racionalidad

El gran problema que presenta est en saber si en esa labor decisoria los jueces actan siempre a su libre arbitrio, subjetivamente, o si, por el contrario, hay pautas o criterios que nos permiten decir cuando una decisin judicial es objetivamente racional y cuando no lo es. Ese es el tema central de la disciplina denominada metodologa jurdica, esta es la doctrina de la interpretacin y aplicacin del derecho, la metodologa jurdica establece mtodos y estos pueden ser del conocimiento terico o del trabajo practico con el derecho. A la metodologa de la ciencia jurdica primera le interesa los requisitos que el cientfico ha de respetar para que su actividad sea ciencia; y a la metodologa jurdica practica le importan los procedimientos y modo de razonar que conducen a una decisin jurdica que pueda considerarse racional. El problema central de la metodologa jurdica es el problema de los juicios de valor que preside la prctica jurdica, un juicio de valor es lo que lleva al juez a preferir esta o aquella interpretacin, la metodologa jurdica solo tiene sentido como labor descriptiva, como estudio emprico del modo como los jueces sueles

decidir, con sus datos nos ayuda a prever el sentido probable de decisiones judiciales futuras. La metodologa jurdica normativa busca darle pautas o reglas para que su decisin sea racional. 6.1. Racionalismo logicista. Durante el siglo XIX se impuso en Europa una metodologa de corte racionalista y logicista. Su idea fundamental era el respeto por las reglas de la lgica es condicin necesaria y suficiente para la decisin jurdica, no hay discrecionalidad judicial, hay una solucin para cada caso y la actividad del juez es mecnica. De ese racionalismo metodolgico logicista hubo 2 manifestaciones principales: la escuela de la Exgesis en Francia y la jurisprudencia de conceptos en Alemania. La primera se instaura a partir del llamado cdigo de Napolen. Los juristas tienen ahora un derecho positivo, el cdigo, que recoge sus aspiraciones. En caso de que haya que interpretar se recurre a la voluntad del legislador. En Alemania no hubo cdigo civil hasta 1900, la subsuncin del caso se hace bajo una realidad objetiva que esta por detrs de las leyes y les da un sentido: los conceptos jurdicos. El sistema jurdico tiene la forma de una pirmide de conceptos. Cada concepto se inserta bajo un concepto general ms alto, cada concepto inferior tiene todos los caracteres del superior, ms los que lo especifica en esa escala de generalidad. Desde final del siglo XIX ese racionalismo logicista entro en crisis y surgieron 2 tendencias: la irracionalista y la racionalista no logicista. 6.2. Irracionalismo: se puede ejemplificar con doctrinas como las de La Escuela de Derecho Libre, el realismo jurdico americano o con la teora de la interpretacin de Kelsen. Todos tienen en comn en ver en la decisin jurdica un acto de voluntad no susceptible de control racional. El juez decide como quiere o como mejor le parece y nada puede evitar que sea as. Toda decisin jurdica est precedida por valoraciones, la del juez o las nuestras, es por definicin subjetiva y arbitraria. 6.3. Racionalismo no logicista: entienden que aunque la decisin judicial no sea puramente lgica y tenga un componente creativo puede ser racional y objetiva. La solucin consistir en encausar las valoraciones del juez, de modo que estas se atengan a ciertos parmetros objetivos. Para las corrientes racionalistas no logicista el respeto de tales reglas lgicas en condicin necesaria pero no suficiente de dicha racionalidad. Esta necesita el respeto de reglas de carcter no lgico y se basan en la jurisprudencia y en la argumentacin: hay reglas procedimentales para que la decisin sea objetiva: no hay una decisin correcta y nica para cada caso.

Unidad 12

1. La aplicacin del derecho

Son los jueces los que deben aplicar esas normas para resolver los conflictos que les son planteados. Son ellos quienes expresan la apropiacin de la violencia por parte del Estado. Hart o Punto de vista interno y externo: los ciudadanos, los legisladores y los jueces adoptan frente al derecho un punto de vista interno, de compromiso con sus normas mientras que los juristas lo hacen desde el punto de vista externo, como observadores naturales. Cada vez que se produce un acto de creacin normativo, se aplica el derecho que simula ser un organismo viviente que se encarga de su propia propagacin. Todos los actos de aplicacin se encuentran orientados por un querer de sus creadores que forma parte de la primera premisa de cualquier silogismo prctico, que permite explicar las decisiones desde que a

2. La sentencia judicial y razonamiento jurdico

esta primera le sigue otra premisa que indica el conocimiento por parte de los agentes de los medios necesarios para alcanzar esa preferencia. Decisin y eleccin racional: Cada uno de estos propsitos, preferencias o quereres, supone una eleccin racional, de suerte que puedan ser controlados por el resto de los actores de la vida en comn. De esa suerte la premisa mayor del silogismo prctico, representada por el querer algo como paso previo de la accin racional, se nutre de una concepcin que pueda evaluar la racionalidad de los fines, en los casos de los operadores se encuentran limitadas por el orden de los principios que deben respetarse en el marco de un Estado de Derecho. Tradicionalmente la psicologa se ocupa de las elecciones individuales, la teora poltica de la racionalidad de sus preferencias legislativas y la teora del derecho de la aplicacin judicial de las normas. En las decisiones de los jueces la teora del derecho es la que ha de ofrecer una adecuada justificacin

El acto mediante el cual los jueces solucionan conflictos es el dictado de sentencias, actos que establecen normas individuales como resultado de un proceso o juicio. Los jueces en los modernos estados de derecho democrtico, se encuentran como directores de un debate que se realiza entre las partes afectadas por el conflicto. Una vez efectuado el proceso de debate por las partes el juez, puede dictar la sentencia pero para esto requiere de ciertos elementos formales (la firma del Juez y Secretario, la fecha de la sentencia) y materiales (el principal requisito de validez de un acto jurisdiccional es que debe estar fundado, motivado) que son condiciones para la validez. 2.1. Fundamentacin y razonabilidad de la decisin La exigencia de fundamentacin de la sentencia es un requisito de origen constitucional, se deriva la exigencia de razonabilidad que debe ostentar todo acto estatal que cree, modifique o extinga derechos. Esta exigencia requiere que los fundamentos se expresen mediante argumentos. Actualmente la argumentacin puede encontrar apoyos no solamente derivados de las leyes de la lgica. 2.2. El razonamiento judicial Consiste en establecer la fundamentacin de sentencias. Se pretende que la misma sea integradora de las tres perspectivas: sintaxis, semntica y pragmtica. Debe necesariamente partir del anlisis de la propia estructura del razonamiento judicial que finaliza con el dictado de la sentencia. Basta con la utilizacin de la lgica deductiva para llevar a feliz trmino la tarea de dictar sentencia. Cualquier sentencia que sea dictada violando los principios de la lgica deductiva puede ser anulada. La lgica deductiva es condicin necesaria para la validez del razonamiento judicial. Tal esquema corresponde a un silogismo que consta de 2 premisas y una conclusin (sentencia): Premisa fctica: xyMt1l1 (x mat a y en su casa hoy) Premisa normativa: oxSt2l2 (el juez debe condenar a x a prisin entre 8 y 25 aos, en la sala de audiencia, despus del debate) Conclusin: x>P8aos (norma individual: debe permanecer en prisin durante 8 aos)

3. Justificacin interna y externa

Se reconocen 2 tipos de justificacin en el razonamiento judicial: la interna que se refiere al paso de las premisas a la conclusin, utiliza la lgica como condicin necesaria para la validez, y la externa que se ocupa de mostrar el carcter ms o menos razonable de las premisas que integran el razonamiento que concluir en el dictado de la norma individual. Es fundamental porque en alguna medida depende el mejor ejercicio de la actividad jurisdiccional. 3.1. Los casos fciles Existe una gran mayora de casos fciles, en los que no hay ningn problema en identificar la premisa

4. Razonabilidad y argumentacin

fctica y la premisa normativa. En estos casos la lgica es condicin necesaria y suficiente de la validez de la sentencia. Dworkin: una regla clara que especfica como debe ser resuelto este caso. No hay polmica entre abogados para llegar a la solucin. Alexy: cuando no existe problemas en las conclusin y formulacin de las premisas 3.2. Los casos difciles y la racionalidad judicial Dworkin: cuando abogados tienen argumentos y no son concluyentes y apelan a principios que son ajenos a las reglas. MacCormick: problemas en las identificacin y la formulacin de las premisas. Los casos difciles lo son por 4 problemas principales: o De relevancia: son todos aquellos en los que se duda acerca de qu norma debe ser aplicable a la situacin fctica. Premisas normativas (se asocia con las lagunas normativa) o De interpretacin: en los que se duda acerca de la manera en la que debe entenderse una determinada norma que se presume aplicable a la situacin fctica. Premisas normativas(se asocia con las lagunas de reconocimiento) o De prueba: se refieren a la premisa fctica y son todos aqullos en los que se duda acerca de si un determinado hecho ha sucedido o no, si algn individuo ha sido su autor o no. Premisas fcticas (se asocia con las lagunas de conocimiento) o De calificacin: en los que se duda acerca de si una determinada situacin fctica es o no aprehendida por el antecedente de una norma jurdica. Premisas fcticas Algunos modelos se abstienen de proponer soluciones, porque descreen de la posibilidad de solucionar problemas valorativos, sealando que en esos casos indicados los jueces tienen discrecin. Este es un problema no accesible a una solucin cientfica y por ende no resoluble desde una poltica racional. 4.1. Retrica y argumentacin jurdica Algunas tesis acerca de la argumentacin jurdica centran sus esfuerzos en la persuasin que retricamente debe provocar el Juez al decidir teniendo en cuenta la calidad de su auditorio receptor. Si lo que se pretende es persuadir se tiene ms presente la retrica que el dilogo. Las escuelas argumentativas ms modernas establecen una secuencia de pasos para arribar a buenas soluciones: identificacin del problema, conclusin de si el mismo ocurre por informacin insuficiente o excesiva, hiptesis de solucin y luego la justificacin mediante argumentos. 4.2. Racionalidad procesal Hay escuelas que pretenden sentencias que reflejen una verdad estrictamente procesal. Las garantas procesales (defensa en juicio, imparcialidad del juez, etc.) deber ser vistas no slo como garantas de libertad individual, sino tambin como lmites a la verdad procesal. De all que resulte un modelo claramente falsacionista donde se asegure la articulacin de todas las posibilidades, para que las partes opongan pruebas y contrapruebas con las que el juez deber decidir. 4.3. La propuesta crtica La escuela de Francfort ampla el campo de la racionalidad a travs del concepto de legitimidad normativa, mediante el cual identifica la validez con la legalidad y legitimidad, entendiendo a sta como la situacin que se produce cuando sus destinatarios pueden sentirse autores de las mismas. Esto ocurre cuando el procedimiento de creacin reproduce el procedimiento de la razn comunicativa que se basa en el entendimiento y para llegar a esta situacin es necesario reconocer a los sujetos participantes la autonoma y ciertos derechos mnimos. El discurso tiende as a la universalizacin. Debe buscarse la justicia en las decisiones judiciales que deben ser consistentes con el ordenamiento y racionalmente aceptables. No es otra cosa que el ejercicio mnimo de racionalidad universal a travs de la lgica del discurso prctico.

4.4. El mnimo de racionalidad Es menester tener en cuenta la necesidad de contar con jueces imparciales, espectadores del debate entre partes iguales, sabios, desconfiados del poder como fuente de la verdad y con una visin coherente de la racionalidad prctica. Los discursos de aplicacin deben basarse en la coherencia y en la posible existencia de una fundamentacin discursiva de las normas que asegure que la misma exprese un inters general. Las normas pueden considerarse como razones siempre y cuando demuestren su compatibilidad con el resto de las normas aplicables en la situacin aludida. Es en cada caso en el que las normas prueban su adecuacin a la situacin, ya que la misma depender de la mejor teora de los principios aplicables, de all la necesidad de paradigmas tericos, pero con pertenencia a nuestra forma de vida para producir la mejor decisin en tiempo escaso. Esta es una de las posibilidades, tal vez la que mejor explique los motivo por los que el buen juez debe asumir explcitamente una teora que ofrezca paradigmas, a travs de la cual no solo observa los hechos que han de conformar las premisas fcticas sino tambin prioriza la eleccin de las normas que han de subsumirlos mediante un orden establecido por los principios que las hacen vlidas. Slo una teora de la aplicacin e interpretacin del derecho que contenga los elementos que permitan racionalizar las decisiones de los jueces dentro de cada contexto, permitirn llegar a la solucin adecuada para cada conflicto.