B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL

Coordinador: Renzo Cavani Brain

Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Pic i Junoy / Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernn Gmez Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martn Alejandro Hurtado Reyes / J. Mara Elena Guerra Cerrn / Javier Jimnez Vivas / Manuel Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narvez

ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS ImPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

Presentacin
Este nuevo esfuerzo de Gaceta Jurdica surge con la nica intencin de tener un nuevo espacio para reflexionar sobre algunos puntos de extrema relevancia en nuestro proceso civil. En esta oportunidad(1), es el turno de los medios impugnatorios; sin embargo, contra lo que podra pensarse, los artculos que le dan vida a esta obra colectiva desarrollan mucho ms de lo que aquella categora puede ofrecer. Es por ello que, para graficar de la mejor manera posible la cantidad de temas aqu tratados, se ha considerado oportuno realizar la siguiente divisin: i) la impugnacin en el marco de la Constitucin y de los derechos fundamentales; ii) la teora general de los recursos; iii) la casacin civil en el Per: crticas y propuestas; y, iv) la revisin civil y el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cada uno de los tems se explica por s solo y evidencia que se va a hablar de muchas ms cosas que de los medios impugnatorios en el proceso civil peruano. Es por ello que, ms all de la altsima calidad acadmica con que estn hechos todos los trabajos que siguen a continuacin, he considerado oportuno escribir, en la presente introduccin, algunas breves lneas sobre cada uno de los puntos mencionados anteriormente, que si bien podran servir como prolegmenos, contienen algunas consideraciones de orden crtico que reflejan una inconformidad con lo que hoy tenemos, y un deseo de que las reformas que se implementen sean para mejor. Para nadie es novedad que el derecho a impugnar (ms concretamente, el derecho al recurso) en el proceso civil est garantizado por el
(1) Como antecedentes a esta obra se puede mencionar a Estudios sobre la nulidad procesal. Normas Legales, Lima, 2010 y Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela urgente, anticipatoria y cautelar. Normas Legales, Lima, 2011, ambos coordinados por quien escribe.

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

Cdigo Procesal Civil en su artculo X, cumpliendo el mandato del artculo 139 inciso X de la Constitucin, que consagra el derecho a la pluralidad de instancias. Aunque existan algunas posiciones que, vlidamente, discrepan de que todo proceso deba tener dos grados, al menos en nuestro ordenamiento jurdico esto est fuera de discusin, por ms antitcnica que sea la norma constitucional. Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuando se comprueba que se trata de uno que el legislador se encarga de desarrollar, pero teniendo siempre como premisa que el proceso del Estado Democrtico de Derecho debe proveer las mayores garantas posibles y buscar siempre una decisin que provea justicia material. De esta manera, qu tanto margen de libertad tiene para configurar los medios impugnatorios? Existe un contenido mnimo de este derecho constitucional? Aunque sus lmites no son nada fciles de delimitar, ya existe un diseo que se encuentra en una reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitucional(2). Por supuesto, ella merece un profundo estudio para celebrar sus bondades y castigar sus defectos. La teora general de los recursos es un concepto que no se encuentra tan arraigado en nuestro pas; no obstante, es de vital importancia buscar una uniformidad en materia de impugnacin y, sobre todo, buscar satisfacer los fines que exige la sociedad de hoy: predictibilidad y uniformidad en la respuesta de la jurisdiccin. Un ejemplo interesante se encuentra en Portugal, donde existe el llamado recurso para la uniformizacin de la jurisprudencia, medio extraordinario que procede contra las sentencias del Supremo Tribunal de Justicia (Corte Suprema portuguesa) si es que estas se han desviado de la lnea jurisprudencial que afirmada. Aunque este recurso hace ms largo el proceso, le da una valiosa oportunidad a la Corte para que, progresivamente, pueda ofrecer una respuesta ms unvoca a los justiciables. Ahora, esto funcionara en Per? Es necesario analizarlo con mayor detenimiento, pero lo cierto es que la dispersin que existe solo a nivel de la Corte Suprema es alarmante, pues muchos criterios asumidos son modificados intempestivamente.

(2) STC Exp. N 04235-2010-HC/TC.

PRESENTACIN

Por otro lado, un tema por dems complejo, donde la ciencia procesal ha puesto sus mayores esfuerzos pero que la realidad constantemente los desborda, es el tema de la casacin. Y ntese que no solo se trata de la configuracin tcnica del recurso de casacin, es decir, si incluir o no determinadas tcnicas procesales para reducir la carga de trabajo de la Corte Suprema (fin loable, pero que no resuelve todos los problemas), sino de plantearse qu es lo que realmente necesita el Per. De qu sirve que los jueces supremos resuelvan menos recursos si es que sus fallos siguen dejando mucho que desear? El claro ejemplo lo tenemos en los tres plenos casatorios que se han dado hasta el momento: ninguno ha satisfecho las expectativas. Entonces, es bueno preocuparse por perfeccionar el recurso de casacin, pero de hecho que hay preguntas que antes se deberan responder. Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta nico mecanismo previsto por el Cdigo Procesal Civil peruano para rescindir una sentencia con autoridad de cosa juzgada es uno de los ms preocupantes. En realidad, haciendo un anlisis histrico y comparativo, no hay manera de entender por qu los cuestionamientos a una sentencia con cosa juzgada se reducen nicamente al fraude procesal, cuando existen situaciones muy graves que s justifican plenamente un mecanismo de revisin, como es el caso de la falta de citacin (que no necesariamente responde a un supuesto de fraude), a un defecto de representacin (falsus procurator) o cuando existe un defecto de jurisdiccin. Estos tres vicios estn presentes desde el derecho comn y han sido recogidos por los ordenamientos jurdicos ms representativos; sin embargo, no encuentran viabilidad en el ordenamiento peruano. En mi opinin, estos situaciones deberan de poder ser alegadas en cualquier tiempo, sea a travs de un proceso declarativo (actio nullitatis), o si es que alguien se quiere valer de la sentencia afectada con tales vicios y obtener su ejecucin (exceptio nullitatis); de ms est decir que esto fue pensado en diversas experiencias histricas forjadas en el tiempo. En realidad, no se trata nicamente de poltica legislativa, sino de una exigencia constitucional de ofrecer caminos para que el justiciable pueda hacer valer una injusticia extrema o un vicio sumamente grave que inclusive traspas la barrera de la cosa juzgada. Caso contrario, se genera una grave distorsin al ser el amparo el nico medio posible para remediar estas situaciones; no obstante, el plazo de 60 das resulta ser una contradiccin para situaciones que no

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solo requieren un plazo ms lato, sino, como se ha dicho, que deben alegarse en cualquier momento. * El proceso civil peruano tiene un camino largusimo por seguir, por desgracia an no se ha conseguido mucho. Es necesario trabajar intensamente en el Cdigo Procesal Civil, que tiene aciertos y errores, pues solo as se podr orientar a los jueces para que impartan justicia en forma ms adecuada. Pero ello solo se lograr con una doctrina comprometida con la crtica de lo que hoy tenemos, y con la conciencia de todo a lo que debemos aspirar. Espero que este libro sea una contribucin a ello. No queda ms que agradecer a los autores, colaboradores y todos aquellos que hicieron posible la presente obra, que nicamente cumplir su finalidad al someterse a la aprobacin crtica del riguroso lector, estudioso e interesado en el proceso civil, y salir airosa.

Renzo Cavani Brain Coordinador

PARTE I
LA ImPUGNACIN EN EL mARCO DE LA CONSTITUCIN Y DE LOS DERECHOS FUNDAmENTALES

Las funciones de las Cortes Supremas

Indicaciones generales(*)

Michele Taruffo(**) El autor reconoce que no es posible desarrollar un discurso unitario sobre las funciones de la Corte Suprema; sin embargo, hace notar que una tendencia bastante comn es que se comienza a imponer el papel del desarrollo de la legalidad en sentido dinmico por sobre el fin clsico de la nomofilaquia (funcin tradicional de tutela de la legalidad). Asimismo, se delinean los requisitos que una Corte Suprema debera poseer para contribuir con la evolucin del Derecho.

I. INTRODUCCiN
Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogneo, aunque generalsimo, sobre las funciones de las cortes supremas en los ordenamientos actuales es tarea de notable dificultad, principalmente en razn de las diferencias de competencia, de estructura, de composicin y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes(1). El panorama resulta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente que a una corte suprema se atribuya una pluralidad de funciones bastante diversas, que van desde la resolucin de las cuestiones de jurisdiccin a la decisin de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tutela de los derechos fundamentales a la aplicacin del derecho supranacional.

(*) Traduccin del italiano por Luis Crdenas Rodrguez, abogado por la UNMSM y responsable del rea Civil de Gaceta Jurdica S.A. (**) Profesor Ordinario en la Universidad de Pava. (1) Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliogrficas que tengan pretensiones de completitud. En las notas que siguen se indicarn solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se dice en el texto.

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En estas pginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas funciones, que por dems se configuran de modos bastante diversos en cada corte, as como no es posible analizar las especficas modalidades con las cuales las varias cortes desarrollan las tareas que le son confiadas. Siendo el objetivo de estas pginas el delinear en trminos generales las funciones de las cortes supremas, se articular el discurso teniendo en cuenta en particular dos dimensiones: la de los principales modelos de cortes que pueden definirse como supremas, y la que se refiere a la posibilidad de individualizar las ms importantes lneas evolutivas que caracterizan el rol desarrollado por estas cortes en los ordenamientos actuales. Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de cortes supremas. Por un lado, si se toman en consideracin las cortes que se definen como supremas en cuanto se ponen en los vrtices de los ordenamientos judiciarios ordinarios, se notan variaciones bastante relevantes. El modelo a casacin de la tradicin francesa y en cierta medida italiana es bastante diverso del modelo a revisin de tipo austro-alemn. Ambos modelos son, pues, muy diversos por numerosos aspectos ya sea de la Supreme Court inglesa que entr en funciones en 2009(2) (pero tambin de la House of Lords que en precedencia desarrollaba la funcin de rgano de vrtice de la justicia inglesa), ya sea sobre todo de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ulteriores variaciones se verifican luego en las cortes de vrtice de otros numerosos ordenamientos, en los cuales no raramente se encuentran modelos mixtos, no reconducibles ni a los arquetipos tradicionales de civil law ni a los de common law(3). Sin embargo, un carcter comn que puede percibirse en todas estas cortes, es que ellas son supremas en cuanto rganos de ltima instancia, contra cuyas decisiones no es admitida ninguna ulterior impugnacin ante rganos jerrquicamente superiores(4).

(2) Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS. La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo della pi elevata corte britannica. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss. (3) Para una clasificacin ms analtica es til an la referencia a JOLOWICZ. The Role of the Supreme Court at the National and International Level. En: The Role of the Supreme Courts at the National and International Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss. (4) Ibdem, p. 38.

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Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del panorama est constituido por los rganos jurisdiccionales que formulan evaluaciones de legitimidad constitucional. Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el caso de los Estados Unidos pero tambin de otros pases como Argentina y Mxico, la corte suprema que es puesta al vrtice del sistema jurisdiccional, opera tambin como corte constitucional en cuanto es la corte de last resort tambin para las cuestiones de constitucionalidad, que de todos modos son afrontadas y resueltas tambin por los jueces inferiores. Bajo este perfil debe sealarse un aspecto de atenuacin de las diferencias entre estas cortes y las cortes supremas ordinarias de civil law. En el momento en que se reconoce como aviene ahora desde hace tiempo en Italia y en otros ordenamientos que las normas de la Constitucin son dirigidas tambin a los jueces ordinarios, y que por lo tanto la referencia a los principios constitucionales es un factor esencial en la interpretacin y en la aplicacin de la ley ordinaria tambin de parte de cualquier juez del ordenamiento(5), se termina por reconocer una suerte de carcter difuso de la interpretacin constitucional(6), con la consecuencia de que por ejemplo tambin la Corte de Casacin italiana, a la par de muchas otras cortes de vrtice de la jurisdiccin ordinaria, viene a ser un rgano de last resort bajo este aspecto. Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno se encuentra frente a cortes que son supremas en otro significado del trmino, o sea frente a las cortes constitucionales como rganos que desarrollan en va exclusiva una funcin de control directo de la legitimidad constitucional de las leyes ordinarias, o tambin como ocurre a menudo de otros actos o providencias(7). Sin embargo, ni siquiera en esta perspectiva se encuentran modelos homogneos, dado que el modo y las finalidades con las que esta funcin se desarrolla varan en medida notable segn que haya solo un control de constitucionalidad de las leyes y que se desarrolle solo en va incidental (como en el modelo italiano), o

(5) Sobre la as llamada interpretacin constitucionalmente orientada, cfr. ltimamente RESCIGNO, G.U. Comunicare, comprendere, interpretare il diritto. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss. (6) Ibdem, p. 719. (7) Sobre el argumento, v. tambin, JOLOWICZ. Ob. cit., p. 44 y ss.

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bien se refiera, como se acaba de decir, tambin a otros actos o providencias y se admita el recurso directo a la corte constitucional (como sucede con la Verfassungsbeschwerde alemana(8) o con el amparo de los ordenamientos bero-americanos). En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenmeno representado por algunas cortes supranacionales. No viene al caso afrontar aqu el tema bastante complejo de las jurisdicciones penales internacionales, pero es necesario tomar en consideracin rganos como la Corte Europea de los derechos del hombre, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte de Justicia de la Unin Europea(9). Estas cortes deben tambin ser consideradas como supremas no solo y no tanto por el hecho de que frecuentemente se puede recurrir a ellas solamente luego de haber agotado los remedios jurisdiccionales internos en el ordenamiento del recurrente, sino sobre todo porque se colocan en un nivel de jurisdiccin particularmente elevado justamente en razn de su naturaleza supranacional, adems de la importancia intrnseca de las decisiones que pronuncian y por el hecho de que estas decisiones no son impugnables frente a ninguna otra corte.

II. TUTELA Y PROMOCiN DE LA LEGALiDAD

Pese a las numerosas diferencias sealadas y otras que no pueden tratarse aqu analticamente(10) tal vez sea posible individualizar un rasgo comn en las funciones que las varias cortes supremas desarrollan en los ordenamientos actuales. Con una expresin muy general, que, empero, ser especificada en seguida, este rasgo comn podra ser definido como tutela y promocin de la legalidad. Los dos trminos referidos a la legalidad quieren aludir a los dos aspectos principales de la funcin que se est tentando definir. La tutela de la legalidad alude a la funcin reactiva

(8) Sobre el tema cfr. en particular HBERLE. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss. (9) Tambin JOLOWICZ. Ob. cit., p. 45 y ss., coloca a estas cortes en el mbito de las cortes supremas. (10) Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideracin analticamente, deriva del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no corresponden, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas que disciplinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casacin italiana, sobre el cual v. los ensayos recogidos en TARUFFO. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.

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que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violacin del derecho ya se ha verificado y la intervencin de las cortes est dirigida a eliminarla y cuando es posible a neutralizar o eliminar sus efectos. La promocin de la legalidad alude a la funcin que (con un anglicismo tal vez tolerable) se podra definir como proactiva: ella se manifiesta cuando las decisiones de las cortes supremas estn dirigidas (tambin o sobre todo, o solamente) a obtener efectos futuros, sea en el sentido de prevenir violaciones de la legalidad, sea en el sentido de favorecer la evolucin y la transformacin del Derecho. Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle contemporneamente ambas funciones. Antes bien, muy a menudo ellas representan caras diversas de la misma medalla en cuanto las decisiones de una corte pueden al mismo tiempo tutelar reactivamente y desarrollar proactivamente la legalidad. La distincin ahora propuesta permanece, no obstante, significativa sea bajo el perfil analtico, en cuanto pone en evidencia dos aspectos diferentes del fenmeno considerado, sea porque no siempre las dos funciones se desarrollan juntas, pudiendo ocurrir que se repriman violaciones del derecho sin mirar al futuro, o pudindose configurar una funcin proactiva cuyo ejercicio no depende de especficas violaciones de la legalidad ya verificadas. Adems, las dos funciones pueden ser desarrolladas con intensidad respectivamente diversa segn los casos, y segn las cortes que se tomen en consideracin. El concepto de legalidad puede tener como es bien conocido una amplsima variedad de significados en los diversos contextos en los cuales se emplee. En esta sede es evidentemente imposible un examen aunque sea sumario de estos significados y de los relativos contextos, pero parece posible delimitar el rea de sentido del trmino legalidad, para cuanto puede aqu interesar, en una doble direccin. De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funciones desarrolladas por rganos jurisdiccionales aunque sean supremos y aunque sean bastante diversos el uno del otro es posible entender el significado de legalidad como conectado esencialmente a la

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correcta aplicacin del Derecho(11). Obviamente con esto no se excluye la referencia inevitable a la interpretacin del Derecho, sino que se quiere concentrar la atencin sobre la finalidad aplicativa de la interpretacin, que normalmente caracteriza a la actitud con la que el juez se ocupa de las normas a fin de individualizar criterios para la decisin de casos concretos. De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicacin del Derecho puede ser desarrollada con modalidades bastante diversas, y tales que lleven a la individuacin de, al menos, tres conceptos principales de legalidad que orientan en modos diferentes las funciones desarrolladas por las cortes supremas.

1. Legalidad y aplicacin del Derecho

En la familia de los significados que pueden ser reconducidos al trmino legalidad un rol particularmente importante debe ser reconocido al control sobre la legitimidad de la decisin en cada caso concreto que ha constituido objeto de controversia. Sobre el tema se puede hablar, siguiendo una distincin formulada en particular por Jolowicz y retomada por Elisabetta Silvestri, de una funcin privada que es desarrollada por numerosas cortes supremas(12). Se trata del ncleo fundamental de la funcin que tradicionalmente se reconoce a las cortes supremas en los ordenamientos modernos, y que en Italia es usual calificar como nomofilachia. Ello emerge con claridad a partir del momento en que la Cour de Cassation francesa es colocada en el vrtice de la jurisdiccin ordinaria, y caracteriza como es conocido la funcin fundamental que le es atribuida a la Casacin italiana(13). Control de legitimidad de la decisin en el caso individual significa como es claro por ejemplo justamente en el caso de la Casacin italiana,

(11) Sobre la distincin entre interpretacin y aplicacin de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr. por todos TARELLO. Linterpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss. (12) JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes supremas. Sobre el punto v. ms ampliamente SILVESTRI. Corti supreme europee: accesso, filtri e selezione. En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss. (13) Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO. The Role of Supreme Courts at the National and International Level: Civil Law Countries. En: The Role, p. 101 y ss.

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de la Cour de Cassation francesa(14) y del Tribunal Supremo espaol(15) que la funcin de la corte consiste esencialmente en verificar si la ley, sustancial o procesal, ha sido correctamente aplicada por los jueces de mrito. Asume particular relevancia la dimensin reactiva de esta funcin, ya que se somete al juicio de la corte un caso ya decidido, y la impugnacin se funda sobre motivos inherentes a la violacin de la ley sustancial (cfr. p. ej. el art. 360 n. 3 cd. proc. civ.) o a la violacin de la ley procesal (cfr. p. ej. los nn.1, 2, 4 y 5 del mismo art. 360). La corte debe, por ende, verificar si estas violaciones han acaecido efectivamente, anulando en consecuencia (con o sin reenvo a otro juez) la sentencia viciada. No obstante, debe subrayarse que esta funcin reactiva de control de legitimidad es particularmente evidente y especialmente importante, hasta caracterizar la naturaleza del rgano, en las cortes de casacin de tipo franco-italiano o espaol, pero no es exclusiva de estas cortes. Tambin las cortes que se definen de tercera instancia en cuanto deciden definitivamente la controversia, como las cortes de Revision de los ordenamientos de tipo alemn(16), desarrollan, a su vez, una funcin reactiva de control de legitimidad. Ellas, en efecto, por regla no tienen el poder de evaluar ex novo las pruebas, sino que verifican si los jueces inferiores han aplicado correctamente la ley, y en caso contrario pronuncian (sin reenvo) una sentencia de mrito que viene a sustituirse a la sentencia

(14) Sobre el tema, cfr. p. ej., CADIET. El sistema de la casacin francesa. En: Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid, 2008, p. 27; CHARTIER. La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER. La Cour de cassation, Paris 2006, p. 31 ss. (15) Sobre el argumento v. ampliamente VSQUEZ SOTELO. Requiem por la mejor casacin civil del mundo (y por otras creaciones procesales hispanas). En: El papel de los tribunales superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza coord., Buenos Aires-Santa Fe 2008, p. 224 ss. Toda referencia a la Casacin espaola debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el rgimen introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas importantes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL. El recurso de casacin civil, Barcelona 2003, p. 38 y ss. Sobre la historia de las reformas de la Casacin espaola operadas hasta el 2000 v. ampliamente DE LA OLIVA SANTOS. Lesperienza spagnola della Cassazione civile. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 107 ss. (16) Sobre el argumento cfr. Strner-Schumacher. The Role of Supreme Courts at the National and International Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary. En: The Role, p. 205 ss.; MURRAY-STRNER. German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 y ss.

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viciada(17). Entre el modelo a casacin y el modelo a revisin existen pues diferencias relevantes (sobre todo bajo el perfil histrico, dado que a veces estas diferencias se reducen, como ocurre ahora en Italia sobre la base del art. 384 cd. proc. civ.), pero en ambos modelos las cortes desarrollan la funcin consistente en verificar si la ley ha sido aplicada correctamente en la decisin de los casos concretos que son sometidos a su examen. De otra parte, la misma funcin es desarrollada tambin por las cortes supremas de los sistemas de common law, que no obstante por muchos aspectos son tan lejanas de los modelos de la tradicin europeocontinental(18). La nueva Supreme Court inglesa de manera no diversa a cuanto ha hecho siempre la seccin jurisdiccional de la House of Lords y la Corte Suprema de los Estados Unidos, de hecho, deciden sobre casos concretos estableciendo si el Derecho (statute o precedente) ha sido o no interpretado y aplicado correctamente por la corte inferior cuya sentencia ha sido impugnada. Tambin en estas cortes, por tanto, es fcilmente perceptible una funcin reactiva que en nuestra terminologa se puede definir como control de legitimidad, o sea de verificacin de la correcta aplicacin de la ley en los casos concretos decididos por los jueces inferiores. Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben entonces ser individualizadas en otro lugar. De un lado, la funcin de control de legitimidad de las decisiones sobre los casos particulares es esencial en el modelo a casacin. El ejemplo francs y el ejemplo italiano (este ltimo al menos hasta la reforma de 2009 de la cual se tratar ms adelante) muestran que la corte suprema constituye la ltima instancia en la cual se verifica la que se podra definir como justicia del caso concreto, o bien como justa solucin jurdica de la controversia particular y especfica(19). Cuando se dice como

(17) Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casacin decida definitivamente en el mrito de la causa despus de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvo: es el caso del Tribunal Supremo espaol, sobre el cual cfr. VSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 229 ss. (18) Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 279 y ss. (19) En sentido anlogo respecto al Tribunal Supremo espaol, al menos hasta que no sean realizadas las reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. Vsquez Sotelo. Ob. cit., p. 224 y ss. Sobre el argumento v. tambin GIMENO SENDRA. El recurso espaol de casacin civil: Perspectiva de reforma.

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se dice hace tiempo(20) que la Casacin italiana siempre ha interpretado su propio rol como rgano de tutela del as llamado jus litigatoris, se subraya que la ideologa del propio rol que la Corte ha seguido y an ahora sigue es en el sentido de considerarse como el supremo rgano de control de la legalidad en cada controversia individual, sobre aquel objeto particular, entre aquellas partes especficas y en referencia a los hechos del caso concreto. Esta orientacin ha sido enfatizada particularmente sea por la presencia de una norma como el actual prrafo 7 del art. 111 de la Constitucin, sea por interpretacin de este que a partir de 1953 ha dado la jurisprudencia de la misma Corte, segn la cual el recurso en Casacin se configura como una suerte de derecho individual garantizado a toda parte que quiera hacer verificar por la corte suprema la legitimidad de la decisin en sentido sustancial que se refiere a ella. Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepcin individualizada del control de legalidad viene a faltar en amplia medida, hasta devenir un aspecto secundario del rol desarrollado por la corte suprema, en el momento en que el recurso a ella no es ms generalizado y cesa de ser considerado como una suerte de derecho subjetivo individual correspondiente a toda parte en todo proceso. Ello se ve con claridad en las hiptesis como la de la Supreme Court inglesa o la del Revisionsgericht alemn y austriaco en las cuales la proposicin del recurso est subordinada a una autorizacin que puede ser concedida por la corte que ha pronunciado la sentencia que se quiere impugnar o por la misma corte suprema(21). En estos casos el factor decisivo no es el inters individual de una parte en obtener de la corte suprema un ulterior control de legitimidad sobre la sentencia que le concierne, y, en cambio, entran en juego otras valoraciones que van ms all de la correcta aplicacin del Derecho en el caso concreto. El recurso cuando es admitido es, empero, siempre propuesto por una parte, que

En: Los recursos, p. 119 y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) y p. 143 y ss. (sobre el proyecto de reforma de 2006). (20) Cfr., p. ej., TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 108 y ss.; Id., Le corti supreme europee: accesso, filtri e selezione. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 y ss.; MALTESE. Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile di Cassazione. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI. Le riforme della Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, ibdem, c. 20 y ss. (21) V. infra, par. 3.3.

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en su perspectiva individual tiene inters en hacer eliminar las pretendidas violaciones del derecho que la perjudican, y la corte decide verificando si en aquel caso la ley ha sido o no correctamente aplicada. Sin embargo, esta no es ms la funcin nica y exclusiva que es desarrollada por la corte suprema. Este fenmeno es an ms evidente cuando como ocurre por ejemplo ante la Corte Suprema de los Estados Unidos es la misma corte la que decide con discrecionalidad casi absoluta (y con una fortsima seleccin de los casos) si estima oportuno o necesario conceder el as llamado certiorari y decidir el recurso en el mrito(22). Tambin en este caso es una parte la que propone la impugnacin y la corte verifica si en el supuesto de hecho el derecho ha sido correctamente aplicado por el juez inferior, pero la relevancia del inters individual de la parte que impugna aparece del todo secundaria respecto a los criterios segn los cuales la corte orienta su propia actividad. El impulso de la parte termina siendo, entonces, poco ms que un pretexto en funcin del cual la corte establece de vez en cuando si y cmo intervenir sobre una cuestin de derecho. Por ende, la funcin reactiva de tutela de la legalidad contra violaciones ya acaecidas termina siendo del todo secundaria. Esta funcin reactiva es tpica como ya se ha sealado de las cortes supremas puestas al vrtice de los sistemas judiciales ordinarios, pero no es una caracterstica exclusiva de estas cortes. Una funcin anloga es desarrollada, en efecto, tambin por las cortes constitucionales en los sistemas en los que se admite el recurso directo de constitucionalidad. El recurso de amparo de los ordenamientos hispanoamericanos(23), por ejemplo, se dirige contra actos o providencias (incluidas a menudo las sentencias pronunciadas por rganos jurisdiccionales) en los cuales se alega la produccin de la violacin de un derecho constitucionalmente garantizado, y la funcin de la corte se manifiesta en la determinacin de esta violacin y en la remocin de sus efectos. Una observacin semejante vale, en fin, tambin para las cortes supranacionales de las que se ha hablado al inicio, dado que tambin ellas determinan en cada caso

(22) Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI. Larte di tacere. Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3. (23) Sobre el cual v. infra, par. 2.3.

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concreto sometido a su examen la violacin de los derechos para cuya tutela se han instituido y, por lo tanto, tambin ellas desarrollan una funcin reactiva.

2. Legalidad y evolucin del Derecho

El recurso al Bundesgerichtshof alemn es autorizado cuando se refiere a una cuestin de derecho de importancia fundamental, no tanto para las partes, como para la evolucin del ordenamiento jurdico(24). Se trata de una formulacin muy eficaz de la que puede considerarse como una funcin de gran relevancia, y tal vez la funcin principal, de las modernas cortes supremas. Haciendo referencia a la distincin trazada previamente, se puede hablar aqu de una funcin tpicamente proactiva: el carcter fundamental de la cuestin de derecho que justifica el examen del recurso, y la capacidad de la relativa decisin de participar en el desarrollo del derecho, son factores orientados esencialmente al futuro. Con sus sentencias, en efecto, la corte deviene activa protagonista del complejo procedimiento evolutivo a travs del cual el Derecho se transforma de modo interstitial mediante la solucin de cuestiones especficas pero capaces de orientar decisiones futuras sobre problemas de relevancia jurdica supraindividual. Por ende, se puede decir que de este modo se manifiesta la funcin pblica que corresponde a las cortes supremas(25). Una funcin de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evidencia cuando el acceso a las cortes supremas est subordinado a una seleccin(26), y la actividad de estas cortes est orientada principalmente a la produccin y al gobierno de los precedentes jurisprudenciales. El otro ejemplo significativo est representado por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Es conocido el mecanismo del certiorari a travs del cual la corte selecciona las impugnaciones de las cuales decide ocuparse(27), segn criterios que son establecidos de manera del todo genrica por la

(24) V. infra, par. 3.3. (25) Sobre los public purposes que estas cortes persiguen cfr. JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss.; SILVESTRI. Ob. cit., p. 106 y ss. (26) Antes bien, se puede decir que en estas cortes la funcin privada de resolver la controversia entre las partes sustancialmente viene a faltar, y se realiza solamente la funcin pblica de aclaracin y evolucin del Derecho. En este sentido cfr. en particular GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 290. (27) Cfr. al respecto el amplio anlisis de BARSOTTI. Ob. cit., p. 71 y ss.

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Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el certiorari se concede solo cuando there are special and important reasons therefor(28). Por lo tanto, la corte realiza elecciones ampliamente discrecionales, orientadas a resolver conflictos en la jurisprudencia de las cortes inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurisprudencia de la misma corte(29). Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte esencialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre tambin cuando ella decide decidir, ya que considera oportuno modificar la orientacin de su propia jurisprudencia. En todos estos casos es evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el sentido de la evolucin del Derecho, y de todos modos mirando al futuro, ya que tiende a expresar rationes decidendi destinadas a ser seguidas en las decisiones de casos sucesivos idnticos o similares. No es por casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema continen representando una fuente importantsima del Derecho norteamericano, cuyas variaciones dependen a menudo justamente del cambio de las orientaciones de la corte. Sin embargo, no debe olvidarse que ella desarrolla un rol determinante tambin cuando decide no decidir y niega el certiorari(30). Tambin en esta frecuente hiptesis, y aunque la relativa providencia no sea motivada, la corte enva a todas las otras cortes y a los operadores del Derecho un claro mensaje segn el cual se excluyen, por el momento, variaciones en el orden del Derecho existente. Naturalmente, esto vale sea en el caso en que la corte opera como rgano de vrtice de la jurisdiccin ordinaria, sea cuando decide cuestiones de constitucionalidad. De otro lado, tambin las cortes constitucionales desarrollan una esencial funcin proactiva, operando como rganos de evolucin del Derecho. Es lo que ocurre cuando una de estas cortes como por ejemplo la Corte Constitucional italiana borra del ordenamiento una norma que es declarada en contraste con la Constitucin. Independientemente del hecho de que en tal modo se produzca o no una laguna en sentido tcnico, y que el legislador sucesivo se ocupe o no de la materia, la declaracin de ilegitimidad constitucional determina una mutacin en el sistema

(28) Ibdem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss. (29) Cfr. los lugares citados en la nota precedente. (30) Cfr. BARSOTTI. Ob. cit., p. 104 y ss., 117 y ss.

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normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolucin del Derecho tambin cuando su pronunciamiento no tiene efectos abrogativos. El importante fenmeno conocido en Italia con el nombre de sentencias interpretativas (sobre todo con referencia a las de rechazo) se refiere a las numerosas hiptesis en las cuales la Corte Constitucional individualiza de manera ms o menos creativa segn los casos la interpretacin constitucionalmente correcta de la norma de la que se ocupa(31). De este modo viene a producirse una doble innovacin: de un lado, se excluye la validez de otras interpretaciones, con la previsin de que si una de estas fuese adoptada la norma sera declarada inconstitucional; de otro, se establece cul es la interpretacin destinada a ser seguida en las futuras aplicaciones de la norma. Viene apenas al caso reafirmar que anlogas consideraciones valen tambin cuando una corte constitucional decide a consecuencia de un recurso directo, ya que tambin en este caso la corte, al decidir sobre la concreta violacin de una norma constitucional verificndola o excluyndola enuncia la interpretacin correcta de la norma destinada a influenciar sus aplicaciones futuras.

3. Legalidad y derechos fundamentales

Entre los fenmenos ms importantes que han caracterizado la reciente evolucin del Derecho en la mayor parte de los ordenamientos y a escala supranacional, ciertamente debe incluirse la emersin de los as llamados derechos fundamentales(32). Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Declaracin Europea de los Derechos del Hombre, en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, sea a nivel nacional con la formulacin de numerosas normas insertas en todas las constituciones democrticas despus de la segunda guerra. Igualmente es sabido que al respecto existe una difusa jurisprudencia de
(31) Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, cfr. ltimamente RESCIGNO, G.U. Ob. cit., p. 716 y ss. (32) Una cuidadosa investigacin histrica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los derechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volmenes de la obra Historia de los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martnez, E. Fernndez Garca y R. De Ass Roig, Madrid 2001.

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cortes nacionales e internacionales, adems de una rica literatura en casi todas las culturas jurdicas actuales. Este fenmeno, cuyos lineamientos generales no se pueden ni siquiera esbozar aqu, manifiesta importancia relevante, en particular, en el discurso a propsito de la funcin de las cortes supremas en los ordenamientos democrticos contemporneos. Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enunciacin no meramente retrica de los derechos fundamentales implica una referencia inevitable a la jurisdiccin(33). Ella se configura, en efecto, como la garanta necesaria para la actuacin del Derecho en general, y en particular para la efectiva realizacin de los derechos fundamentales: sin tal garanta la afirmacin de estos derechos se reducira a un vaco y demaggico ejercicio declamatorio. No por nada, de otro lado, cuando las constituciones modernas enuncian el catlogo de los derechos fundamentales se preocupan tambin de predisponer remedios jurisdiccionales dirigidos a asegurar su tutela efectiva. Entre los numerosos ejemplos que se pueden hacer a este propsito se puede citar la Constitucin colombiana de 1991, la cual prev en el art. 86 una accin de tutela con un procedimiento preferente y sumario para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales(34). Una funcin anloga es desarrollada por el recurso de amparo que est presente por ejemplo en Espaa(35), en Argentina(36) y en otros numerosos pases latinoamericanos. En lnea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdiccin en todos sus rganos, y a todos los niveles, la funcin de tutela de los derechos fundamentales. No obstante, es evidente que esta funcin es desarrollada sobre todo por las cortes supremas, tanto nacionales como

(33) Cfr. FERRAJOLI. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del diritto, p. 675 ss.; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. tambin, TARUFFO. Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, p. 631 y ss. (34) Cfr. BEJARANO GUZMN. La procesalizacin del Derecho Constitucional en Colombia. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, E. Ferrer Mac-Gregor y A. Z. Lelode Arrea coord., Bogot, 2009, p. 20 y ss.; CRDOBA TRIVIO. La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. p. 45 y ss. (35) Sobre el amparo introducido por la Constitucin espaola de 1978 como remedio especial para la tutela de los derechos fundamentales, cfr. PREZ TREMPS. El recurso de amparo. Valencia, 2004, p. 29 y ss. (36) Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr. GOZANI. El derecho de amparo. 2 edicin, Buenos Aires, 1998; Id., Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Procesos constitucionales, especiales y voluntarios. Buenos Aires, 2009, p. 25 y ss.

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supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como factores de evolucin progresiva del Derecho, y es intuitivo que esta funcin termine siendo preeminente en particular cuando una corte suprema provee a la verificacin y a la actuacin de los derechos fundamentales. Sea que ello avenga por obra de una corte supranacional, de una corte constitucional o de una corte ordinaria de vrtice, la decisin que afirma y acta la tutela de un derecho fundamental asume un rol central en el contexto del ordenamiento y en la dinmica de su evolucin. Resulta, entonces, especialmente relevante la funcin proactiva desarrollada por las cortes supremas. Pero es tambin importante su funcin reactiva, que se realiza cuando una corte pone remedio a la violacin de un derecho fundamental que se ha realizado en un caso especfico. Es claro, no obstante, que la tutela de los derechos fundamentales es tanto ms efectiva cuanto ms intensamente se dirige al futuro, o sea a prevenir contestaciones y otras violaciones de estos derechos. La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante no solo en razn de su importancia intrnseca, sino tambin porque consiente echar luces sobre un aspecto particular de la idea de legalidad. A la tradicional concepcin de la nomofilaquia como aplicacin puntual y uniforme, pronunciadamente formalista, del derecho objetivo nacional (as se expresa an ahora, como es sabido, el art. 65 de la ley de 1941 sobre el ordenamiento judicial a propsito de la Corte de Casacin)(37) se agrega ahora y tendencialmente se sustituye una idea de legalidad como proteccin y promocin de los valores esenciales del sistema democrtico, subjetivamente conjugados en los trminos de los derechos fundamentales. Es sobre estos valores, ms que sobre la aplicacin analtica y puntiforme de la ley ordinaria en todos los casos concretos particulares, que se orienta ahora la principal funcin de las cortes supremas como rganos de tutela y actuacin de los principios basilares del ordenamiento. Ciertamente no se excluye la importancia de la nomofilaquia entendida en sentido tradicional, ya que siempre debe ser asegurada tendencialmente la correcta aplicacin de la ley en toda controversia. Sin embargo, esta funcin tiende a caracterizar especficamente a los rganos de la jurisdiccin

(37) Ms ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 12 y ss., p. 59 y ss., tambin para ulteriores referencias.

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ordinaria, y en un sistema racional podra tambin definir el rol tpico de las cortes de segundo grado, con una apelacin rigurosamente concebida como revisio prioris instantiae, como ocurre por ejemplo en el ordenamiento estadounidense. En cambio, la funcin nomofilctica no es necesariamente tpica de las cortes supremas, que tienden a configurarse siempre ms como factores de evolucin del Derecho y de tutela de los valores fundamentales del ordenamiento.

III. MODALiDADES DE DESARROLLO DE LAS FUNCiONES

Toda corte suprema desarrolla sus propias funciones con modalidades que dependen obviamente, en larga medida, de las caractersticas estructurales del rgano y de su colocacin en el ordenamiento. Dadas las diferencias a las que se hizo referencia al inicio, no es posible desarrollar aqu un examen analtico de cmo las varias cortes articulan su actividad. Empero, vale la pena llamar la atencin sobre algunos de los instrumentos ms importantes y ms eficaces de los que ellas se valen en los diversos ordenamientos. Al respecto, puede bastar una rpida indicacin relativa al modo en que las cortes de vrtice de la jurisdiccin ordinaria desarrollan la funcin reactiva de tutela de la legalidad, verificando la correcta aplicacin de las normas en los casos concretos especficos. Sobre el tema es suficiente referirse al modelo clsico de la casacin para ver que el instrumento es el del recurso de parte que inviste a la corte del control sobre la legitimidad sustancial y procesal de la decisin que es impugnada. Para ciertos aspectos la realizacin ms coherente y completa de este modelo avino con la Casacin italiana: el ya citado artculo 111 prrafo 7 de la Constitucin, en la interpretacin jurisprudencial y doctrinal ampliamente prevalente, haba consagrado el derecho subjetivo de cada parte de proponer el recurso en casacin, mientras el legislador de 2006 ha introducido el deber de la corte de pronunciar principios de derecho sobre toda cuestin jurdica, sustancial y procesal, que emerja en cada caso concreto, a veces tambin cuando se trata de providencias no recurribles en Casacin o no impugnadas por las partes(38).

(38) Al respecto cfr., tambin para ulteriores referencias, TARUFFO. Una riforma della Cassazione civile?. En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.

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No es necesario insistir sobre las caractersticas de este modelo, y ni siquiera es necesario subrayar sus degeneraciones que han llevado a la situacin anmala que en los ltimos decenios ha caracterizado a la Casacin italiana. Baste subrayar que la modalidad de ejercicio del control de legitimidad sobre cada caso concreto, y sobre cada cuestin de derecho que surge en cada caso individual, puede tal vez corresponder a una concepcin formalista, extrema y omnipresente de nomofilaquia(39), mas tiende a provocar una involucin del sistema que se traduce en una radical crisis de funcionalidad de la misma corte suprema.

1. El precedente
La modalidad con la que se realiza la funcin de creacin y evolucin del Derecho de parte de las cortes supremas se basa ciertamente sobre la eficacia de precedente que recae sobre sus decisiones. Es tal eficacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va ms all de la solucin dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro lo que la corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se realiza esencialmente a travs del precedente jurisprudencial, tambin la funcin de unificacin de la jurisprudencia que tradicionalmente se atribuye a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el modelo a casacin(40), as como ocurre para la Casacin italiana en virtud del art. 65 de la ley sobre el ordenamiento judicial y sobre la base de una consolidada tradicin(41). Es claro, en efecto, que estas cortes logran conseguir el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesiva en la medida en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces que debern decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algunas precisiones.

(39) Sobre esta concepcin v. TARUFFO. Ob. lt. cit., p. 759 y ss. (40) La conexin entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya haba sido claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dellistituto, ahora en Id.; Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. tambin TARUFFO. Ob. lt. cit., p. 360 y ss. Sobre la funcin normativa de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET. Ob. cit., p. 28 y ss. Sobre la funcin de creacin de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo espaol cfr. p. ej. GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 118. (41) Al respecto v. en particular CHIARLONI. La tareas fundamentales de la corte suprema de casacin, la heterogeneidad de los fines surgida de la garanta constitutional del derecho al recurso y las recientes reformas. En: Los recursos, p. 57 y ss.; TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 70 y ss.

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Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de precedente tambin en muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en los ordenamientos tradicionalmente fundados sobre el precedente como los de common law. Esta extensin del fenmeno puede, empero, provocar no pocos malentendidos, adems de una prdida de precisin del concepto de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qu cosa sea esto. En particular, no siempre se presta la debida atencin al hecho de que en lnea de principio el precedente se funda sobre la analoga que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que l debe decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condicin se puede aplicar la regla por la cual la misma ratio decidendi debe aplicarse a supuestos de hecho idnticos o al menos similares(42). Siendo esta la concepcin correcta del precedente, de tal manera que el juez del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta analoga entre hechos, de ah deriva que se habla impropiamente de precedente cuando el razonamiento del juez sucesivo prescinde de toda comparacin entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una decisin sobre un supuesto de hecho particular, sino una mxima de pocas lneas extrada de una decisin recada sobre hechos que no se conocen o que no se toman en cuenta. Por lo tanto, la jurisprudencia por mximas tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las mximas pueden ser para usar una feliz expresin de Rodolfo Sacco(43) mendaces, sino sobre todo porque la mxima enuncia sistemticamente una regla general y abstracta, frecuentemente sin ninguna referencia al particular supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes se agravan, en vez de reducirse, cuando sobre cada cuestin singular se amasan listas de mximas sin ninguna profundizacin y sin hechos, como si la mera iteracin agregase alguna justificacin ulterior a la regla que se pretende aplicar. De otro lado, es preciso considerar que el problema de la eficacia del precedente es bastante ms complejo de cuanto se piensa comnmente. El precedente no tiene una eficacia formalmente vinculante ni siquiera en Inglaterra, y mucho menos en los Estados Unidos. Con mayor razn e
(42) Sobre el argumento v. ms ampliamente Taruffo. Precedente e jurisprudencia. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., tambin para ulteriores referencias. (43) Cfr. SACCO. La massima mentitoria. En: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilit civile, al cuidado de G. Visintini, Padova, 1988, p. 51 y ss.

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independientemente de la eventualidad de que se considere a la jurisprudencia como fuente de derecho debe excluirse que el precedente tenga eficacia vinculante en los sistemas de civil law. Cualquier intento de atribuir tal eficacia al precedente est entonces destituido de fundamento: se podr hablar solo de fuerza del precedente entendiendo que ella puede ser mayor o menor segn los casos, de modo que se tendr un precedente fuerte cuando est en capacidad de determinar efectivamente la decisin de casos sucesivos, y un precedente dbil cuando los jueces sucesivos tienden a no reconocerle un grado relevante de influencia sobre sus decisiones(44). Siendo la fuerza del precedente un concepto de grado, representable con una escala de un mnimo a un mximo, de eso deriva que en concreto ella se determina como efecto de varios factores. Dos de estos factores revisten particular importancia en el presente contexto: la colocacin del juez que ha formulado la decisin en el sistema jurisdiccional y la calidad y autoridad de la propia decisin(45). Por lo tanto, el precedente fuerte, y en particular el precedente vertical, puede encontrarse sobre todo en los pronunciamientos de las cortes supremas, que no solo estn colocadas en los vrtices de los respectivos sistemas, sino que a menudo gozan de una autoridad mucho mayor de la que se le reconoce a los otros jueces. De donde deriva la consecuencia de que a las cortes supremas que desarrollan con mayor intensidad una funcin proactiva se atribuye justamente la calificacin de cortes del precedente.

2. La circulacin del Derecho extranjero

Con referencia particular mas no exclusiva a la afirmacin y a la tutela de los derechos fundamentales aqu merece sealarse un fenmeno que muestra alguna analoga con el precedente, aunque en rigor no coincide con l. Se trata de la tendencia que va bajo el nombre de judicial globalization(46) y consiste en la referencia que jueces nacionales, en
(44) Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK. The Binding Force of Precedent. En: Interpreting Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot, 1997, p. 461 y ss. (45) Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente, cfr. TARUFFO. Institutional Factors Influencing Precedents. En: Interpreting Precedents, p. 437 y ss. (46) Cfr. TARUFFO. Globalization, Processes of Judicial. En: Enc. of Law & Society. American and Global Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore, 2007, vol. 2, p. 657; SLAUGHTER. Judicial Globalization. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI. Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts. En: 34 Geo. Wash. Intl L. Rev. 2002-2003, p. 555 y ss.

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particular, las cortes supremas, hacen a la jurisprudencia de otras cortes supremas o de cortes supranacionales. Aparte de un sobresalto chauvinista de la Corte Suprema de los Estados Unidos debido al juez Scalia (segn el cual la Corte no tiene ninguna necesidad del Derecho extranjero)(47), se trata de un fenmeno que est conociendo una rpida expansin(48), en razn de la creciente globalizacin del Derecho y de la difusin de la tendencia, que resulta evidente en la jurisprudencia de varias cortes supremas nacionales y supranacionales, a hacer referencia al Derecho de otros ordenamientos(49). Se verifica as una siempre ms difundida circulacin del derecho, que inviste sobre todo a la individuacin y el reconocimiento de los derechos fundamentales, pero que se refiere ms en general a los principios a los cuales se reconoce un contenido y una eficacia que trasciende los confines de cada ordenamiento nacional(50). No se trata de precedentes en sentido propio a causa de la diversidad de los ordenamientos a los cuales pertenecen las varias cortes que actan la circulacin, y ya que no hay entre ellas ningn vnculo de subordinacin jerrquica. Se debera, por ende, hablar de ejemplos ms que de precedentes. Permanece, no obstante, el hecho muy importante de que una corte suprema justifica una propia decisin haciendo referencia a los argumentos usados por una corte de otro ordenamiento: estos argumentos constituyen ejemplos a los cuales se reconoce una fuerte eficacia persuasiva, sea por el contenido y la calidad de las decisiones que se citan, sea por la autoridad y prestigio de las cortes que las han pronunciado(51). El fundamento de

(47) Sobre la toma de posicin del juez Scalia, v. en particular una crtica mordaz en MARKESINISFEDTKE. Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 y ss. (y cfr. p. 96 y ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al Derecho extranjero). Cfr., tambin Idd., Engaging with Foreign Law, Oxford-Portland, OR, 2009, p. 193 y ss. (48) Al respecto, cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE. Engaging. Ob. cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305 y ss. (49) En general, sobre este fenmeno cfr. los volmenes de Markesinis y Fedtke citados en la nota 47. (50) Para una reciente hiptesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia de la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI. Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del MangoldBeschluss della Corte costituzionale tedesca). En: <http://www.astrid-online.it>. La referencia al Derecho extranjero aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucional alemana: cfr. MARKESINIS-FEDKE. Giudici, cit., p. 111 y ss.; IDD., Engaging, cit., p. 164 y ss. (51) Para una amplia exposicin de las razones por las que las cortes deberan servirse de la referencia al Derecho extranjero, y por lo tanto tambin a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr. MARKESINIS-FEDKE. Ob. lt. cit., p. 159 y ss. Sobre el argumento, cfr., tambin, CANIVET. La pratica del diritto comparato nelle corti supreme, p. 419 y ss.

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este fenmeno est evidentemente en el reconocimiento de la existencia de principios comunes, que por su generalidad pueden ser invocados como fundamento de las decisiones judiciales, y en particular de las decisiones de las cortes supremas, sobre el presupuesto de que su validez trasciende los confines de los ordenamientos jurdicos nacionales(52). A travs de esta circulacin de principios y de argumentos se realiza en modo particularmente evidente la funcin proactiva de elaboracin creativa del Derecho: las cortes que se refieren a decisiones de cortes extranjeras o ms en general al Derecho de otros ordenamientos, van por as decirlo fuera de los lmites nsitos en el propio ordenamiento, y el ejemplo extranjero es empleado precisamente con el fin de justificar una solucin que aparece particularmente avanzada respecto del estado del Derecho vigente en aquel ordenamiento particular.

3. La seleccin de los recursos

La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente como cortes del precedente muestra claramente que la fuerza de los precedentes es inversamente proporcional a su nmero. Un precedente singular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evidentemente una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una mxima que se encuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones repetitivas (en cuyo caso se podr tal vez hablar de jurisprudencia consolidada, salvo la eventualidad nada menos infrecuente al menos en Italia de una jurisprudencia confusa y sincrnica o diacrnicamente contradictoria). El nmero de los precedentes depende evidentemente de la existencia de un mtodo de seleccin de los recursos destinados a decidirse en el mrito, y por los criterios que son aplicados para cumplir esta seleccin. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido sealados, son particularmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna sus propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el certiorari muy raramente, y en los ltimos aos nunca ha pronunciado ms de algunas decenas de sentencias al ao (considerando todas las materias,

(52) Sobre el argumento cfr. MARKESINIS-FEDTKE. Ob. lt. cit., p. 80 y ss.

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incluidas las cuestiones de constitucionalidad)(53). Tambin la House of Lords por mucho tiempo ha pronunciado solo algunas decenas de sentencias al ao(54), y es fcil prever que la misma tendencia ser seguida por la Supreme Court de reciente institucin. Es lcito entender que este factor cuantitativo sea determinante bajo el perfil de la particular fuerza que a menudo se le atribuye al precedente de common law. Empero, es tambin significativo el ejemplo del Bundesgerichtshof alemn(55). La autorizacin al recurso que a continuacin de la reforma ocurrida en 2001 es concedida segn el criterio de la grundstzliche Bedeutung de la cuestin de derecho invocada con el recurso, y la condicin de que la decisin de la corte realice la Fortbildung des Rechts y sea necesaria para la unificacin de la jurisprudencia(56), opera de modo que limita significativamente el nmero de las decisiones tomadas cada ao por la corte suprema alemana, que en los ltimos aos ha pronunciado un nmero de sentencias por poco superior al 10% de las sentencias pronunciadas por la Corte de casacin italiana. No se trata de cantidades tan reducidas como las de la corte inglesa y la estadounidense, sino que parece evidente que el precedente alemn est destinado a tener una fuerza que en lnea de principio no podra ser reconocida a un precedente italiano. Adems, los criterios en funcin de los cuales se admite el recurso a la corte alemana hacen evidente que su funcin principal es la de contribuir a la evolucin del derecho resolviendo cuestiones de fundamental importancia. En Italia, como es sabido, el problema de la seleccin de los recursos en Casacin en materia civil se plantea solo con la Ley N 69 de 2009. Interviniendo luego de decenios de crisis de la Corte, debida al nmero

(53) Cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 306 y ss. (54) Normalmente era la propia House of Lords la que seleccionaba los recursos, decidiendo solo una reducida proporcin de ellos. Sobre el argumento cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 301 y ss. (55) Es oportuno recordar que la seleccin de los recursos sobre la base de autorizaciones frecuentemente fundadas sobre la importancia general de las cuestiones promovidas es comn tambin en los ordenamientos escandinavos: cfr. LINDBLOM. The Role of the Supreme Courts at the National and International Level: Scandinavian Countries. En: The Role, p. 274 y s. (56) Al respecto, cfr. GOTTWALD. Review Appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001. En: Los recursos, p. 87 y ss.; MURRAY-STRNER. Ob. cit., p. 387; NIEVA FENOLL. Ob. cit., p. 52 y ss.; SONELLI. Laccesso alla corte suprema e lambito del suo sindacato. Un contributo al dibattito sulla cassazione civile in unottica comparatistica. Torino 2001, p. 79 y ss.

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anmalo de los recursos y de las relativas decisiones, se introdujo en el cdigo de procedimiento civil un art. 360 bis, en el cual se prevn los criterios sobre los cuales una seccin ad hoc de la Corte debe seleccionar los recursos que son admitidos al examen y a la decisin en el mrito, y declarar la inadmisibilidad de los recursos que no presenten los requisitos indicados en la norma. No viene al caso analizar aqu esta norma, de incierta legitimidad constitucional, que ya ha suscitado una serie de dudas interpretativas relevantes(57). Sin embargo, debe subrayarse que el criterio indicado en el numeral 1 del art. 360 bis hace referencia, aunque sea de manera tortuosa y muy poco perspicaz, a la eventualidad de que la decisin impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte y los motivos del recurso no requieran un cambio o una confirmacin de esta jurisprudencia. En tal caso el recurso es declarado inadmisible. Con algn esfuerzo de imaginacin se podra tal vez percibir en esta norma el embrin de un intento de transformar la Casacin civil en una moderna corte del precedente, a travs de una sustancial seleccin y reduccin del nmero de los recursos que se deciden. Empero hay al menos dos aspectos que pueden suscitar dudas bajo este perfil. De un lado, no se atribuye a la Corte una discrecionalidad total como aquella de que dispone por ejemplo la Corte Suprema de los Estados Unidos, sino que ni siquiera indican criterios relativos a la naturaleza y a la importancia de la cuestin de derecho promovida con la impugnacin, como lo que se aplica a los recursos dirigidos al Bundesgerichtshof alemn. De otro lado, parece que la finalidad a perseguir sea solamente la disminucin de la carga de trabajo de la Corte y la consolidacin de su jurisprudencia, donde ella exista (y salvo la dificultad de establecer si y cuando ella existe). A tal fin se hace referencia solo a los motivos del recurso y al contenido de la sentencia impugnada, pero no se prev ninguna evaluacin de la relevancia de la quaestio juris sometida al examen de la Corte. Es dudoso que en tal modo la Casacin italiana pueda desarrollar efectivamente una funcin activa en la evolucin del Derecho, como la que desarrollan otras cortes supremas: incluso cuando se llegase a una efectiva reduccin de la carga de trabajo de la Corte, de hecho, la finalidad de reconfirmar la jurisprudencia que ya existe parece destinada a prevalecer sobre toda otra funcin dirigida hacia el futuro.

(57) Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por ltimo v. SILVESTRI. Le novit in tema di giudizio di cassazione. En: Il processo civile riformato, al cuidado de M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.

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IV . CONCLUSiONES
Como se ha sealado al inicio, la extrema variedad de las cortes que pueden calificarse como supremas hace bastante difcil desarrollar un discurso unitario en torno a sus funciones. Sin embargo, como se ha tratado de poner en evidencia en las pginas precedentes, parece posible individuar una lnea de tendencia bastante comn, que va emergiendo en estos ltimos aos y que parece imponerse a nivel general. Haciendo referencia a la distincin propuesta supra, esta lnea de tendencia parece moverse desde la funcin tradicional de tutela de la legalidad (o de nomofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legitimidad de las decisiones de casos concretos especficos, hacia la funcin proactiva de desarrollo de la legalidad en sentido dinmico y orientado hacia el futuro, o sea participando activamente en el ms general movimiento de evolucin del Derecho. Sin embargo, como se ha dicho, esto no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en los rganos judiciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en las cortes de vrtice de las jurisdicciones ordinarias, pero parece evidente y con pocas excepciones que la segunda funcin est asumiendo un rol mucho ms importante, caracterizndose como el aspecto decisivo y tal vez como el nico aspecto de la actividad de la mayor parte de las cortes supremas. Si no es posible, por las razones ya dichas, construir un modelo terico ideal de corte suprema, en el cual vendran a perderse muchas de las peculiaridades importantes de las cortes que existen concretamente, se pueden, sin embargo, individuar al menos algunos de los requisitos que una moderna corte suprema debera poseer para poder desarrollar en modo eficiente la funcin de rgano promotor y partcipe de la evolucin del Derecho: a) La corte debera estar en la capacidad de efectuar una fuerte seleccin de los recursos que le sean dirigidos, no solo y no tanto con el fin de reducir su propia carga de trabajo, y ni siquiera con el fin de consolidar e imponer su propia jurisprudencia, sino tomando en consideracin la naturaleza y la importancia de las cuestiones de derecho promovidas, y evaluando la oportunidad de intervenir autoritativamente sobre tales cuestiones (no

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necesariamente cuando haya contrastes o variaciones al interior de la jurisprudencia). b) Esto consentira reducir o limitar el nmero de las decisiones que la corte formula, con la consecuencia de que la autoridad (obviamente no vinculante, sino sustancialmente persuasiva) de sus precedentes resultara reforzada. Ello permitira conseguir al menos en cierta medida el fin ulterior consistente en realizar una relativa uniformidad de la jurisprudencia. c) La corte debera manifestar una constante apertura a las referencias al Derecho extranjero, y, en particular, a la jurisprudencia de las otras cortes supremas, especialmente cuando la decisin invoca principios y valores compartidos a nivel supranacional o global. Ello consentira por as decirlo alinear la jurisprudencia de la corte concreta a las orientaciones que se manifiestan sobre el plano general de la evolucin del Derecho. d) Cuando se trata de cortes constitucionales, parece importante la posibilidad del recurso directo de constitucionalidad de parte de cualquier sujeto que lamenta la lesin de su derecho fundamental. El recurso directo consiente evidentemente hacer efectiva la tutela de estos derechos en todos los casos concretos en los que sean violados, y no solo evaluar en abstracto la legitimidad constitucional de las normas legales. Se podra objetar que uno u otros de estos criterios, o incluso todos, faltan en algunas de las cortes supremas actualmente existentes, pero sobre el tema se podra argumentar que justo estas faltas, donde se verifiquen, sealan la distancia entre la disciplina de cada corte especfica y la funcin que ella idealmente debera desarrollar. As, por ejemplo, si una corte de vrtice no selecciona los recursos (como en el caso de la Cour de Cassation francesa), o los selecciona segn criterios diversos de la importancia general de la cuestin de derecho que es promovida con la impugnacin (e incluso segn criterios mal formulados, como ocurre ahora en la Casacin italiana), ello no priva de relevancia a la necesidad de una fuerte y racional seleccin de los recursos que garantice la eficiente actuacin de la funcin de promocin del desarrollo del Derecho. Al

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contrario, estas faltas muestran la relativa inadecuacin de las cortes en que se verifican para desarrollar justamente estas funciones. Se podra, luego, objetar que en estas caractersticas no est incluida la actividad de control de la legalidad de las decisiones recadas en los casos concretos especficos, aunque como se ha dicho la nomofilaquia sea una de las funciones principales que tradicionalmente han sido desarrolladas por las cortes puestas al vrtice de los sistemas judiciales. La objecin no es carente de fundamento pero no parece decisiva. En efecto, se podra argumentar que al menos en los sistemas, siempre ms numerosos, en que la apelacin no tiene un efecto devolutivo pleno y se configura en cambio como una revisio prioris instantiae fundada sobre un writ of error el verdadero control de legitimidad de las decisiones de mrito es o debera ser desarrollado por las cortes de segundo grado, sobre la base de la premisa de que la verdadera decisin sobre todos los aspectos de hecho y de derecho de la controversia es aquella que es pronunciada en primer grado. La asuncin de esta premisa no lleva, sin embargo, a concluir en el sentido de la inutilidad de la apelacin, que en cambio se configura como necesaria precisamente para hacer as que en todo caso pueda haber un control de legalidad de la decisin que ha resuelto el conflicto entre las partes. De ah deriva, en cambio, la consecuencia de la no necesidad de que este control sea ejercido tendencialmente en todo caso por una corte suprema. Tal corte podra, en efecto, orientar su propia actividad, como ocurre en algunas de las cortes supremas a las que se ha hecho referencia con anterioridad, esencialmente a la decisin de cuestiones relevantes para la evolucin general del Derecho. Empero, como se ha dicho, es de este modo o sea a travs del gobierno efectivo de los precedentes que la propia corte puede realizar la finalidad de una racional uniformidad de la jurisprudencia futura. En esta perspectiva la Corte de Casacin italiana contina apareciendo, tambin despus de las reformas recientes y tal vez an ms en razn de estas reformas, como una suerte de ornitorrinco(58) o de hbrido dotado de muchas caras poco coherentes entre s. De un lado, y tambin a consecuencia del art. 111 prrafo 7 de la Constitucin, la Corte continua
(58) La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e lornitorinco, Milano 1997, en el cual se analizan las dificultades nsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas acostumbrados.

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desarrollando la funcin de control de la legalidad de la decisin, y ms especficamente de la decisin de toda cuestin de derecho teniendo en mira sobre todo la tutela reactiva del jus litigatoris. De otro lado, la reforma de 2009 ha introducido filtros cuya funcin parece ser simplemente la de reducir la carga de trabajo de la Corte adoptando como criterio fundamental la conformidad de la sentencia impugnada con la jurisprudencia preexistente de la Corte, pero atribuyendo a ella un cierto poder discrecional de gobierno de sus propios precedentes. Adems, la reforma del art. 384 introducida en 1990 haba modificado de manera significativa el carcter de la Casacin como juez de la sola legitimidad, previendo una posibilidad de decisin inmediata sobre el mrito(59) que ha terminado acercndola al modelo a revisin alejndola del tradicional modelo a casacin, sin embargo, manteniendo en parte las caractersticas tpicas de este segundo modelo. Estamos, por ende, frente a un ejemplo de corte suprema cuyos caracteres principales son an inciertos y por muchos aspectos contradictorios. Parece, entonces, que se puede decir que la Corte de Casacin italiana tiene todava mucho camino por recorrer antes de llegar a ser una verdadera corte suprema en el significado moderno del trmino.

(59) Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA. La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005, t. II, p. 647 y ss.

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El doble grado de jurisdiccin(*)

Luiz Guilherme Marinoni(**) El inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin reconoce el llamado derecho a la pluralidad de instancia, el cual, concordado con el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, nos lleva a la innegable conclusin de que nuestro sistema procesal consagra el principio del doble grado de jurisdiccin. Sin embargo, cules son las verdaderas razones para pensar que la existencia de un doble grado es beneficiosa para el proceso? Esta y otras interrogantes son respondidas en el presente artculo, que analiza la realidad brasilea.

I. CONSiDERACiONES iNiCiALES
El doble grado de jurisdiccin, comprendido como el derecho a la revisin de la decisin proferida por el juez que tuvo, por primera vez, contacto con la causa, no es garantizado constitucionalmente, ni puede ser considerado un principio fundamental de justicia(1). El doble grado es importante dentro de ciertos lmites, no debiendo ser extendido, irreflexivamente, a todas las demandas civiles. Algunas causas no
(*) Traduccin de Renzo I. Cavani Brain, autorizada por el autor. (**) Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paran (UFPR). Posdoctorado en la Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University Law of School. (1) Ver, en sentido crtico, sobre el doble grado de jurisdiccin, CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconoclstico sobre la reforma de proceso civil italiano. En: Proceso, ideologas, sociedad. EJEA, Buenos Aires, 1974, p. 273 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado de giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2, o razionalizzazione delliconoclastia?. En: Giurisprudenzia italiana, 1978, p. 1 y ss.; PIZZORUSSO, Alessandro. Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali. En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 33 y ss.; RICCI, Edoardo. Il doppio grado di giurisdizione nel proceso civile. En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 59 y ss. En el Derecho brasileo, consultar LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil. En: Revista dos Tribunais. So Paulo, 1995.

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justifican doble revisin y, para que estas puedan ser tuteladas de forma adecuada, se vuelve imprescindible la desmitificacin del doble grado y la demostracin de que la Constitucin Federal no obliga al legislador infraconstitucional a afirmarlo frente a todas las situaciones sustanciales. En verdad, el derecho a la duracin razonable del proceso y el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional difcilmente podrn ser realizados en un sistema que exige, para la definicin de todo y cualquier litigio, un juicio repetitivo sobre el derecho ya declarado.

II. DOBLE GRADO DE JURiSDiCCiN: vENTAJAS Y DESvENTAJAS

Para que quede clara la razn del entendimiento que el doble grado no es fundamental para la adecuada distribucin de justicia, es importante analizar lo que se apunta como ventajas y desventajas del principio. En relacin con las ventajas, se acostumbra hablar: i) del inconformismo natural de la parte vencida(2); ii) de la posibilidad de cometer equvocos por el juez de primer grado; iii) de la mayor experiencia e instruccin de los jueces de segundo grado; iv) de la influencia psicolgica positiva que es ejercida sobre el juez que sabe que su decisin ser revisada por el rgano superior(3); y, v) de la necesidad de control de la actividad judicial(4). Como desventajas, son apuntadas las siguientes: i) atraso en la prestacin jurisdiccional; ii) choque con el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional; iii) desprestigio del juez de primer grado; y, iv) inutilizacin de los beneficios sobrevenidos de la oralidad(5).

(2) Recordando los argumentos usados por la doctrina para defender el doble grado, anota CARREIRA ALVIM: Est psicolgicamente demostrado que, muy raramente, alguien se conforma con un nico juzgamiento que le sea contrario. Sirva de confirmacin de este aserto la observacin de Carnelutti: El demandado es siempre vencido, pero nunca convencido (CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Elementos de teoria geral do processo. Forense, Ro de Janeiro 993, p. 114). (3) Ver: Ada Pellegrini, GRINOVER. Antonio Carlos de Arajo, CINTRA y Cndido Rangel, DINAMARCO. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 78 y ss. (4) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 98 y ss. (5) Ibdem, p. 114 y ss.

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El argumento, en el sentido de que el ser humano es, por naturaleza, inconformista con la primera decisin contraria que le es impuesta, y que por eso debe tener derecho al recurso, no se reviste de seriedad. En verdad, y como es obvio, nadie queda satisfecho al ser contrariado; pero esto no puede perjudicar a la parte que tiene razn y derecho a una respuesta jurisdiccional tempestiva. Ahora, ningn litigante quiere una decisin desfavorable, sea ella la primera, la segunda o la tercera tomada en el mismo proceso. Como la decisin judicial constituye una afirmacin del poder estatal, esta simplemente se impone al jurisdiccionado, que no tiene otra alternativa que no sea acatarla. Nada importa, a efectos de la actuacin del poder, si la parte est contenta o satisfecha con la decisin. De otro lado, es preciso recordar que el hombre de la sociedad de masa, para la manutencin de su propio equilibrio psicolgico, necesita de respuestas tempestivas y no de decisiones tardas e inefectivas. Adems de esto, el Judicial debe respeto al derecho fundamental a la duracin razonable del proceso y, por ello, ciertamente no puede ignorarlo apenas para contentar al litigante rebelde. La certeza de la falibilidad humana acostumbra sustentar la obviedad de que el juez de primer grado puede errar y la conclusin que es conveniente, por tal razn, dar a la parte el derecho de recurrir. Ahora, ser que solo es humano el juez de primer grado? O acaso el argumento es completamente inocuo frente a las evidencias de que el juez de segundo grado tambin puede errar y que nadie puede afirmar que sus decisiones son mejores que las del de primer grado? En verdad, es correcto decir que la decisin de primer grado, cuando est sustentada en pruebas, es mejor que la decisin de segundo grado, en funcin del contacto directo del juez con la prueba, propiciado por la oralidad. Se afirma, tambin, que los tribunales de segundo grado, formados por jueces ms experimentados, ofrecen mayor seguridad a las partes(6). Es necesario advertir, sin embargo, que se entiende que el doble grado es respetado cuando hay revisin de la decisin por parte de un colegiado compuesto por jueces de primer grado. Es lo que ocurre con los juzgados

(6) En la organizacin de los cuadros judiciales, los magistrados que trabajan en el juicio del recurso tienen mayor experiencia y se encuentran en mejores condiciones para un examen bien reflexivo y sereno de la cuestin decidida en primer grado (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Ro de Janeiro: Forense, 1963, v. 4, pp. 4-5).

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especiales(7), en cuyo sistema el recurso es dirigido a un colegiado formado por jueces de primer grado(8). En este caso, como es evidente, no hay cmo hablar de mayor experiencia de los jueces. Adems de ello, la nica certeza que se puede tener en relacin con los jueces de segundo grado es que ellos tienen, en regla, ms tiempo de ejercicio de la magistratura que los jueces de primer grado y, en este sentido, mayor experiencia. No obstante, mayor experiencia no significa necesariamente mejor formacin o instruccin. El criterio de la experiencia, sin duda, no es capaz de garantizar un juzgamiento de mejor calidad, incluso porque la experiencia, en el caso, se confunde con la antigedad en la funcin, y ser ms antiguo la realidad de la vida lo est demostrando en varios sectores no es sinnimo de ser ms capaz. Respecto de la influencia psicolgica del doble grado sobre el juez de primer grado(9), lo cierto es que el juez responsable no debe estar muy preocupado con el hecho de que su decisin sea revisada por un rgano jurisdiccional superior. El juez consciente de su responsabilidad ejerce sus funciones con celo y capacidad, independientemente de la existencia de una segunda instancia. En contrapartida, al juez irresponsable le es muy cmodo el doble grado, pues si es la decisin de segunda instancia la que prevalece e interfiere en la vida de las personas, no hay razn para tener mucho cuidado al momento de la decisin de primer grado(10). En cuanto a lo que se dice respecto de la necesidad de control de la actividad del juez, es preciso percibir que el doble grado no es un medio de control de la actividad del juez de primer grado, sino un mecanismo, utilizado por los litigantes, para la revisin de las decisiones. Como hace
(7) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 100. (8) De acuerdo con el art. 41 de la Ley 9.099/95, de la sentencia, exceptuada la homologatoria de conciliacin o laudo arbitral, cabr recurso para el propio Juzgado. El recurso ser juzgado por un grupo compuesto por tres jueces togados, en ejercicio del primer grado de jurisdiccin, reunidos en la sede del Juzgado (1 del referido art. 41). (9) Cumple destacar, adems de eso, que el sistema de recursos posee accin cataltica y preventiva, por cuanto obliga al juez de primer grado de jurisdiccin el mayor cuidado y exaccin en su tarea juzgadora. El temor de la censura dice Francisco Morato y el celo de no ver mostrada la propia ignorancia o negligencia, despiertan el deseo de acertar y fuerzan los jueces inferiores la mayor circunspeccin y estudio, volviendo ms segura la justicia, manteniendo ms uniforme las interpretaciones y preparando las bases para la constitucin de la jurisprudencia (MARQUES, Jos Frederico. Ob. cit., v. 4, p. 5). (10) Cfr. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 101 y 102.

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mucho afirm Chiovenda, no es posible que la pluralidad de instancias se funde, en el derecho moderno, en la subordinacin del juez inferior al superior, por no depender los jueces, de otros, sino tan solo de la ley (11). El recurso no es ms una reclamacin contra el juez inferior, sino el medio para pasar de uno a otro examen de la causa (12). Recurdese que los tribunales, a travs de sus competencias, tienen otras formas para inhibir conductas reprobadas. Adems de esto, si el juez de primer grado puede ser arbitrario, lo mismo puede acontecer con el juez de segundo grado. Adems, para que exista un verdadero control, es preciso que este venga de fuera del poder que est siendo controlado. En este sentido, es saludable un control externo, ejercido por jueces y representantes de otros sectores, que fiscalicen la actuacin de los magistrados, y no, como es obvio, el contenido de las decisiones de los juzgadores (13). Corresponde analizar ahora las desventajas del doble grado. El doble grado, al mismo tiempo que garantiza una doble revisin, garantiza al demandado que no tiene razn no solo a la posibilidad de mantener en su esfera jurdico-patrimonial el bien reivindicado por el actor, sino igualmente la posibilidad de prorrogar el proceso para intentar sacar del autor alguna ventaja patrimonial. El doble grado, en resumen, es un buen pretexto para el demandado sin razn de retardar la resolucin del litigio. Cappelletti tiene la misma opinin: El hecho es que, cada vez que se aade un nuevo grado de jurisdiccin, no solamente se le hace un buen servicio a la parte que no tiene razn, sino que se le hace tambin obviamente un mal servicio a la parte que la tiene. El exceso de garantas se vuelve contra el sistema (14).

(11) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. v. 2, Saraiva, So Paulo, 1965, p. 98. (12) Ibdem, p. 99. (13) La actividad jurisdiccional puede ser fiscalizada por los otros poderes, aunque siempre garantizndose al juzgador la indispensable independencia. En ese punto tal vez resida la gran dificultad del sistema de control externo del Judicial descubrir en qu momento la fiscalizacin no se transforma en interferencia. Sin embargo, varios pases, tales como Italia y Francia, por intermedio, respectivamente, del Consiglio Superiore della Magistratura y del Conseil Suprieur de la Magistrature, ya adoptaron el control externo, sin que con eso haya sido alcanzada la independencia de los magistrados y la propia organizacin democrtica (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 110-111). (14) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 279.

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No hay duda de que, cuando mayor es la duracin del proceso, ms se presta a perjudicar al actor que tiene razn y a premiar al demandado que no la tiene. Es por esto que se dice que la demora puede apartar el proceso de la nocin de debido proceso legal. Recurdese la leccin de Ovdio Baptista da Silva: El debido proceso legal es un privilegio procesal reconocido apenas a los demandados? O, al contrario, tambin los autores tendrn derecho a un proceso igualmente debido, capaz de asegurarles la real y efectiva realizacin prctica no apenas terica de sus pretensiones? Un proceso defectuoso, interminable en su exasperante morosidad, debe ser reconocido como un debido proceso legal, al actor que solamente despus de varios aos logra una sentencia favorable, mientras que se asegura al demandado, a pesar de estar sin derecho verosmil, que demanda en el procedimiento ordinario el debido proceso legal con plenitud de defensa? (15). Adems, como dice Cappelletti en su clebre parecer iconoclstico sobre la reforma del proceso civil italiano, la demora del proceso lleva al fenmeno de la fuga de la justicia estatal(16). Se percibe que el arbitraje, con su ntido contenido neoliberal, permite que determinada clase se libre de la morosidad de la justicia estatal a cambio de una justicia privada alternativa, que sera ms efectiva y oportuna. Entre tanto, al ciudadano comn no le resta otra alternativa que no sea conformarse con el prejuicio que la justicia estatal le impone(17). La demora de la justicia ha llevado a buena parte de la poblacin a desinteresarse de sus derechos y a resignarse a una macroscpica denegacin de justicia(18). Ahora, esto da origen a la llamada litigiosidad contenida y sus peligrosas consecuencias para la estabilidad del poder. Se supone que los responsables por la distribucin de la justicia desprecian o desconocen estos factores cuando defienden, romnticamente, el doble grado de jurisdiccin.

(15) Ovdio Baptista da, SILVA. A plenitude de defesa no processo civil. En: Slvio de Figuereido Texeira. As garantias do cidado na justia. Saraiva, So Paulo 1993, p. 154. (16) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278. (17) Para ellos, el Estado ya ha cesado de cumplir su funcin primaria, la de componer las lides entre los propios ciudadanos. Y todo esto en una Repblica democrtica y fundada en el trabajo, como lo proclama el artculo 1 de la Constitucin; en un Estado, en suma, que quiere ser moderno y avanzado! (CAPPE-LLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278). (18) dem.

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La mejor doctrina italiana sustenta, hace mucho, que el doble grado refleja, histricamente, una idea jerrquico-autoritaria de la jurisdiccin y del Estado(19), adems de generar una profunda desvalorizacin de los juicios de primer grado. Como dice Cappelletti, el primer defecto esencial del doble grado, que no est presente (o estaba) en los pases socialistas, ni especialmente en lo que concierne al proceso civil en los anglosajones, es la profunda desvalorizacin del juicio de primer grado, con la consecuente glorificacin, si as se puede decir, de los juicios de segundo grado (20). Con la necesidad del segundo grado, la causa, en primer grado, no est ganada ni perdida(21); la sentencia del juez, por no tener, en regla, ejecucin inmediata, sirve para poco ms que nada. Como dice Mauro Cappelletti, el primer grado es solamente una larga fase de espera, una extenuante y penosa antesala para llegar a la fase de apelacin; es este ltimo el nico juicio verdadero, al menos para la parte que tiene condiciones econmicas para alcanzarlo(22). El doble grado, en efecto, produce la desvalorizacin del juez de primera instancia. Si las sentencias no tienen ejecucin inmediata, e inclusive aquellas concernientes a la materia de hecho y que son marcadas por la oralidad deben ser sometidas al tribunal, el juez de primer grado puede ser confundido con un instructor. Dos juicios repetitivos sobre la materia de hecho constituye seal de afrenta a la oralidad y, principalmente, de desconfianza en el juez de primer grado. La parte, cuando se encuentra con el juez en la instruccin, y despus espera ansiosamente la sentencia, imagina que ella tendr algn efecto en su vida. Entretanto, con el doble grado, la decisin del juez no interfiere en nada en la vida de las personas(23).

(19) Ver PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit., p. 33 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., p. 81 y ss. (20) CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconoclstico.... Ob. cit., p. 278. (21) dem. (22) dem. (23) Otra desventaja del doble grado de jurisdiccin es el desprestigio que trae a la primera instancia, en la medida en que la posibilidad de cualquier decisin principalmente las sentencias sea impugnada ante un rgano de segunda instancia, que prorroga una decisin sustitutiva, hace que los resultados obtenidos en primera instancia no tengan ningn valor. En verdad, el juzgador de primera instancia acta solamente para instruir el proceso, prescindiendo la produccin de pruebas, opinando respecto de la materia de

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El doble grado tiene una ntida relacin con la idea de que el juez de primer grado no merece confianza y, por lo tanto, tiene poder para decidir solo las demandas. Recurdese, en la leccin de Chiovenda, no se conoca, en los primeros tiempos, la pluralidad de instancias; entonces, administraba directamente la justicia el pueblo o el rey. Cuando, en lugar del pueblo, pasaron a sentenciar determinados jueces, la tendencia de quien perda a lamentarse del fracaso, exacerbado, adems, por la efectiva posibilidad de error y por la mala fe, asumi, conforme el lugar, la forma de un ataque personal a los jueces o procur estorbar, por otros medios, la ejecucin de la sentencia. Con la institucin, sin embargo, de la jerarqua propia de los regmenes monrquicos, se crey natural que la sentencia del funcionario dependiente sufriese impugnacin frente al superior, hasta al rey, a quien todos respondan. De ah una serie, frecuentemente numerosa, de instancias: conflictos, cuestiones, inconvenientes al infinito. Al mismo tiempo, entretanto, el apelo al rey constituy un poderoso instrumento de formacin del derecho (en Roma, en Alemania, en Francia, en Inglaterra, as como la apelacin al Papa en la Iglesia) (24). Es evidente que el doble grado tiene relacin con la confianza que el sistema deposita en el juez. En el sistema del common law, el juez de primer grado goza del mismo prestigio de los jueces de las Cortes superiores, inclusive porque el trial-judge, al menos a nivel federal, es considerado un magistrado que nada debe a los dems en trminos de conocimiento y experiencia(25). Lo que se quiere decir, en otras palabras, es que el sistema del common law confa ms en el juez, dndole, en consecuencia, mayor poder(26). Sin embargo, si bien en el sistema del civil law el mtodo de seleccin y la estructura del Poder Judicial son diferentes de los del common law, eso no puede implicar por s mismo la transformacin del juez de primer grado en un mero instructor. En realidad, si el juez que preside la instruccin tiene contacto directo con las partes y profiere una decisin que, para producir efectos,
derecho, esas cuestiones que sern definitivamente analizadas y juzgadas en segundo grado (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115). (24) CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 98. (25) VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del processo civile. Giuffr, Miln, 1970, p. 156. (26) Ver CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation, v. 89. Harvard Law Review, p. 1281 y ss.

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necesariamente tiene que pasar por el tamiz de un colegiado, aquel no es propiamente un juzgador, sino ms precisamente un instructor. Su decisin puede ser vista, cuando mximo, como un proyecto de la nica y verdadera decisin, que es la del tribunal(27). Si la sentencia del juez es confirmada, y si solamente a partir de ah es posible la ejecucin, se demuestra que lo que vale es la decisin del tribunal, desvalorizndose la tarea del juzgador de primer grado. De la misma forma, si el tribunal, en virtud del recurso, modifica la decisin, se prueba que el juicio de primer grado comete fallas y errores, desprestigindose, una vez ms, al juez de primera instancia. El ciudadano que ve un juez reconociendo, y otro denegando su derecho, tiende a desacreditar al sistema. Adems de esto, la litigiosidad entre las partes, que difcilmente es eliminada a travs de la decisin jurisdiccional aun sea definitiva, es acentuada cuando dos rganos del Poder Judicial divergen sobre la situacin concreta que fue llevada al juicio(28). Ms grave es la circunstancia de que el doble grado inutiliza las ventajas del procedimiento oral. Ahora, es sabido que la oralidad, en razn de la inmediatez, permite una mejor aprehensin de los hechos, contribuyendo para una mayor cualidad de la prestacin jurisdiccional. Chiovenda, refirindose a la inmediacin, afirma que este anhelo que el juez, a quien cabe proferir la sentencia, haya asistido al desenvolvimiento de las pruebas, de las cuales ha de extraer su convencimiento, o sea, que haya establecido contacto directo con las partes, con las testimoniales, con los peritos y con los objetos del proceso, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones del lugar, y otras, basado en la impresin inmediata que de ellas tuvo, y no en informaciones de otros. El principio no se halla apenas estrictamente conjugado al de la oralidad, tanto que solo en el proceso es pasible de plena y eficaz aplicacin, sino que, en verdad, constituye la esencia del proceso oral (29).

(27) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., p. 1 y ss.; LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115. (28) En ese sentido, LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ibdem, p. 116. (29) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies. v. 3. Ob. cit., p. 53.

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Por lo tanto, no es posible suponer, respecto a la materia de hecho, que la decisin del tribunal pueda ser ms adecuada que la decisin del juez de primer grado. Lo que se puede admitir, en realidad, es justamente lo contrario, o sea, que la decisin del juez es siempre mejor que la decisin del tribunal! Recurdese que el tribunal, al apreciar la materia de hecho, se vale de la documentacin de los actos procesales, mientras que el juez tiene contacto directo con las pruebas(30). La pregunta que resta, de esta forma, es la siguiente: Cmo es que importa la oralidad y, en consecuencia, la calidad de la prestacin jurisdiccional, si lo que vale es el doble grado? Ante todo esto, es correcto concluir que el doble grado no es sinnimo de mayor calidad de la prestacin jurisdiccional y, cuando es visto como garanta de una de las partes, sustrae muchas cosas de la otra.

III. EL DOBLE GRADO NO ES GARANTA CONSTiTUCiONAL

Buena parte de la doctrina brasilea admite que el doble grado no es garantizado constitucionalmente de forma expresa, pero afirma que la Constitucin Federal, al prever los recursos a los tribunales superiores, garantiza el derecho al recurso de apelacin. La Constitucin, al tratar el recurso especial, afirma que compete al Superior Tribunal de Justicia juzgar, a travs de este recurso, las causas decididas en nica o ltima instancia, por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del Distrito Federal y Territorios (artculo 105, III, de la Constitucin Federal). A partir de la premisa de que es garantizado el recurso especial en relacin con las causas deducidas en ltima instancia, se concluye que no es posible negar el derecho de recurrir a tales tribunales. Entretanto, al afirmar el derecho al recurso especial ante las causas decididas en ltima instancia, la Constitucin no garantiza el derecho al recurso contra toda y cualquier decisin, sino apenas el derecho al recurso especial siempre que cumplidos sus presupuestos contra las decisiones de nica o ltima

(30) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 118-134.

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instancia de los Tribunales Regionales Federales, Estaduales y del Distrito Federal(31). Ntese, tambin, que el artculo 102, III, de la Constitucin Federal, afirma que compete al Supremo Tribunal Federal juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en nica o ltima instancia (artculo 102, III, de la Constitucin Federal), sin aludir al origen de estas decisiones que, de esta forma, pueden ser prorrogadas por el juez de primer grado. O sea, el recurso extraordinario no exige que la decisin haya sido proferida por el tribunal. Ahora, si fuese intencin del legislador constitucional al prever los recursos a los tribunales superiores garantizar el derecho al recurso de apelacin a los tribunales ordinarios, no habra sido prevista la posibilidad de interposicin de recurso extraordinario contra la decisin de primer grado de jurisdiccin. En verdad, al garantizarse el recurso extraordinario contra la decisin de primer grado, se dej de constitucionalizar el doble grado, o mejor, el derecho a la revisin de lo juzgado. Recurdese que es posible la interposicin de recurso extraordinario, alegndose ofensa a la Constitucin, contra la decisin del grupo juzgador de los juzgados especiales. Pero no hay garanta al doble anlisis de la causa o a la revisin del juzgado, lo que significa que la Ley de los Juzgados Especiales podra haber dejado de prever un recurso a un grupo juzgador. Es cierto que alguien podra invocar el artculo 5, LV, de la Constitucin Federal, que afirma que a los litigantes, en el proceso judicial y administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a este inherentes. Cuando la Constitucin afirma que estn asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los recursos a este inherentes, aquella no est diciendo que toda y cualquier demanda est sujeta a un doble juicio. Los recursos no siempre son inherentes a la amplia defensa o al contradictorio. En los casos en los que no es razonable la previsin de un juicio repetitivo sobre el mrito, como en las causas denominadas de menor complejidad que sufren los efectos benficos de la oralidad, y en otras no definidas

(31) Ibdem, p. 159.

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as pero que tambin puedan justificar racionalmente una nica decisin, no hay inconstitucionalidad en la dispensa del doble juicio. El artculo 5, LV, de la Constitucin Federal, quiere decir que el recurso no puede ser suprimido cuando sea inherente a la amplia defensa o al contradictorio; y no que la previsin del recurso es indispensable para que sea asegurada la amplia defensa o el contradictorio. Esto quiere decir que el legislador infraconstitucional puede dejar de prever la doble revisin de lo juzgado, desde que las particularidades de una situacin dada permitan ver que ella no es imprescindible para la participacin adecuada de las partes y, adems de esto, que su dispensa es justificada por los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y la duracin razonable del proceso. Es claro que esto apenas es posible en frente de situaciones particulares, esto es, mediante leyes reguladoras de procedimiento especiales o a travs de reglas que consideren hiptesis especficas(32). De cualquier forma, al legislador infraconstitu(32) En el sentido de que el doble grado de jurisdiccin no constituye garanta constitucional, antese el siguiente precedente del Supremo Tribunal Federal (STF): [SUMARIO]: I. Doble grado de jurisdiccin en el Derecho brasileo, a la luz de la Constitucin y de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 1. Para corresponder a la eficacia instrumental que le acostumbra ser atribuida, el doble grado de jurisdiccin ha de ser concebido, a la moda clsica, con sus dos caracteres especficos: la posibilidad de un reexamen integral de la sentencia de primer grado y que ese reexamen sea confiado a rgano diverso del que la profiri y de jerarqua superior en el orden judicial. 2. Con ese sentido propio sin concesiones que lo desnaturalicen no es posible, bajo las sucesivas Constituciones de la Repblica, erigir el doble grado en principio constitucional, tantas son las previsiones, en la propia Ley Fundamental, del juzgamiento de nica instancia ordinaria, ya en el rea civil, ya, particularmente, en el rea penal. 3. La situacin no se alter con la incorporacin al Derecho brasileo de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos), en la cual, efectivamente, el artculo 8, 2, h, consagr, como garanta, al menos en la esfera procesal penal, el doble grado de jurisdiccin, en su acepcin ms propia: el derecho de toda persona acusada de delito, durante el proceso, de recurrir la sentencia a juez o tribunal superior. 4. La prevalencia de la Constitucin, en el Derecho brasileo, sobre cualquiera de las convenciones internacionales, incluidas las de proteccin a los derechos humanos, que impide, en este caso, la pretendida aplicacin de la norma del Pacto de San Jos [MOTIVACIN]: II. La Constitucin de Brasil y las convenciones internacionales de proteccin a los derechos humanos: Prevalencia de la Constitucin que aparta la aplicabilidad de las clusulas convencionales antinmicas. 1. Cuando la cuestin en el estadio todava primitivo de centralizacin y efectividad del orden jurdico internacional ha de ser resuelta bajo la perspectiva del juez nacional que, siendo rgano del Estado, deriva de la Constitucin su propia autoridad jurisdiccional no puede esta buscar sino en esa misma Constitucin, el criterio de la solucin de eventuales antinomias entre normas internas y normas internacionales; lo que es suficiente para afirmar la supremaca de la Constitucin sobre las ltimas, aun cuando esta eventualmente atribuya a los tratados la prevalencia en el conflicto: inclusive en esa hiptesis, la primaca derivar de la Constitucin y no de una apriorstica fuerza intrnseca de la convencin internacional. 2. As como no lo afirma con relacin a las leyes, la Constitucin no precis afirmarse sobrepuesta a los tratados: la jerarqua est nsita en preceptos inequvocos suyos, como los que someten la aprobacin y la promulgacin de las convenciones al proceso legislativo dictado por la Constitucin y menos exigente que el de las enmiendas a ella, y aquel que, en consecuencia, explcitamente admite el control de la constitucionalidad de los tratados

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cional le es concedida la oportunidad de verificar cundo es racionalmente justificable la dispensa del doble juicio. Recurdese que en Italia se lleg a afirmar que el artculo 24 de la Constitucin de la Repblica que segn la doctrina constituye una verdadera garanta de efectividad del derecho de acceso a la justicia(33), exactamente por reconocer un derecho de la parte de replicar contra los actos de su adversario, garantiza tambin un derecho de impugnar los actos del juez y, as, un derecho al recurso(34). Sin embargo, como demostr Vincenzo Vigoriti, el uso de la apelacin o de los recursos, la previsin de un doble grado para sanar este o aquel vicio, no es cuestin de

(cfr. artculo 102, III, b). 3. Alinearse al consenso en torno de la estatura infraconstitucional, en el orden positivo brasileo, de los tratados a ella incorporados, no implica asumir compromiso inmediato con el entendimiento mayoritario en reciente decisin del STF (ADInMC 1.480) que, igualmente en relacin a las convenciones internacionales de proteccin de derechos fundamentales, preserva la jurisprudencia que a todos equipara jerrquicamente a las leyes ordinarias. 4. En relacin al ordenamiento patrio, de cualquier manera, para la eficacia pretendida a la clusula del Pacto de San Jos sobre la garanta del doble grado de jurisdiccin, no bastara siquiera concederle el poder de adicionar la Constitucin, acrecentndole la limitacin oponible a la ley como es la tendencia del relator: ms que eso, sera necesario prestar a la norma convencional fuerza abrogante de la Constitucin misma, cundo no dinamitadora de su sistema, lo que no se puede admitir. III. Competencia originaria de los Tribunales y doble grado de jurisdiccin. 1. Toda vez que la Constitucin prescribi para determinada causa la competencia originaria de un Tribunal, una de dos: o tambin previ recurso ordinario de su decisin (cfr. arts. 102, II, a; 105, II, a y b; 121, 4, III, IV y V) o, no habindolo establecido, lo prohibi. 2. En tales hiptesis, el recurso ordinario contra decisiones del Tribunal que ella mismo no cre, no admite que lo instituya el derecho infraconstitucional, sea ley ordinaria sea convencin internacional: es que, excepto los casos de la Justicia del Trabajo que no estn en causa y de la Justicia Militar en la cual el STM no se superpone a otros Tribunales, as como las del Supremo Tribunal, con relacin a todos los dems Tribunales y Juzgados del pas, tambin las competencias recursales de los otros Tribunales Superiores el STJ y el TSE estn numeradas taxativamente en la Constitucin, y solo la enmienda constitucional podra ampliar. 3. A falta de rganos jurisdiccionales ad quem en el sistema constitucional, indispensables para viabilizar la aplicacin del principio del doble grado de jurisdiccin a los procesos de competencia originaria de los Tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitucin de la aplicacin en el caso de la norma internacional de otorgamiento de la garanta invocada (STF, RHC 79785, Relator: Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, juzgado en 29/03/2000, DJ 22-11-2002) Ver, tambin, STF, AI 601832 AgR, Relator: Min. Barbosa, Joaquim. 2. T, juzgado en 17/03/2009, DJe-064, Divulg. 02-04-2009 Public .0304-2009); STF, HC 88420, Relator: Min. Lewandowski, Ricardo. 1. T., juzgado en 17/04/2007, DJe-032 Divulg. 06-06-2007 Public. 08-06-2007, DJ 08-06-2007). (33) Ver, entre otros, COMOGLIO, Luigi Paolo. Commentario della Costituzione, Bolonia-Roma: Zanichelli-Foro italiano, 1981; TOMMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile. Giappichelli, Torino, 1995, p. 169 e SS; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Giuffr, Miln, 1993, p. 1 y ss.; ANDOLINA, talo y VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano. Giappichelli, Turn, 1990, p. 61 e SS; PROTO PISANI, Andrea. Brevi note in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria. Foro italiano, 1983, p. 128 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. Leffettivit dei mezzi di tutela giurisdizionale com particolare riferimento allattuazione della sentenza di condanna. En: Rivista di diritto processuale. 1975, p. 636 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. Nuovi diritti e tecniche di tutela. En: Scritti in onore di Elio Fazzalari. V. 2, Giuffr, Miln, 1993, p. 51 y ss. (34) VIGORITI, Vincenzo. Ob. cit., p. 158.

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legitimidad constitucional, y s un problema de poltica legislativa procesal, de opciones que debern tomar en cuenta, en cada caso concreto, las exigencias de justicia, de certeza e inters pblico, y de las partes a una rpida resolucin de los litigios(35).

IV . LA RELEvANCiA DE LA MiTiGACiN DEL DOBLE GRADO DE JURiSDiCCiN PARA LA EFECTiviDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA TUTELA JURiSDiCCiONAL EFECTivA Y A LA DURACiN RAZONABLE DEL PROCESO
Es importante recordar que la demora del proceso aparta al jurisdiccionado del Poder Judicial, pudiendo hacer surgir, inclusive, lo que Cappelletti denomin como fuga de la justicia estatal(36). Para que el ciudadano pueda tener sus derechos adecuadamente tutelados y para que el Poder Judicial pueda atraer a la poblacin, evitando la litigiosidad contenida, es necesario que los procedimientos sean estructurados de modo que permitan una tutela jurisdiccional efectiva. Seguridad y rapidez siempre fueron las aspiraciones de aquellos que suean con una tutela jurisdiccional adecuada. No hay duda de que el problema de la relacin entre la aspiracin a la certeza a exigir la ponderacin y la mediacin de la decisin en el esfuerzo de evitar la injusticia y la exigencia de rapidez en la conclusin del propio proceso siempre fue uno de los principales motivos recurrentes en la historia del proceso(37). El doble grado solamente entr en esta historia ms como una garanta de la rectitud de la decisin jurisdiccional(38). No obstante, al mismo tiempo que permite una opinin ms sobre la causa, el doble grado dilata el tiempo del proceso, o el tiempo necesario para la tutela jurisdiccional del derecho. Se reafirma que el doble grado, en el caso de la materia de hecho, constituye un atentado contra la oralidad, que propicia el juzgamiento de
(35) Ibdem, p. 159. (36) Cappelletti, Mauro. Dictamen iconoclstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 278. (37) Cfr. CARPI, Frederico. La provvisoria esecutoriet della sentenza. Ob. cit., p. 11. (38) Constituye tal principio como lo destac Afonso Fraga una garanta de recta administracin de justicia (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. v. 4. Ob. cit., p. 4).

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mayor calidad y, por tanto, una tutela jurisdiccional adecuada(39). El juez, cuando entra en contacto con las partes y con la produccin de la prueba, puede formarse una conviccin ms prxima del ideal respecto de los hechos que dan contenido al litigio(40). En el recurso, el tribunal aprecia la materia de hecho a partir de la documentacin de los actos procesales y, as, se pierde el beneficio generado por la inmediatez del contacto entre el juez y la prueba. El doble grado no puede ser considerado como principio fundamental de justicia(41), ya que no garantiza la calidad y la efectividad de la prestacin jurisdiccional(42). Mucho ms importante que el doble grado es el derecho a la tutela jurisdiccional(43) ese s es un derecho garantizado por las constituciones modernas, derecho que, para ser efectivo, exige una respuesta jurisdiccional en un plazo razonable, exigencia difcil de ser atendida en un sistema en que se exige un doble anlisis del mrito(44). Es importante esclarecer que ningn ordenamiento, ni en Italia ni en cualquier otro pas ni tampoco en Francia, donde la idea del double degr de jurisdiction parece estar particularmente arraigada, considera el doble grado de jurisdiccin como una garanta constitucional(45). Al contrario, en casi todos los pases existen mitigaciones del doble

(39) El procedimiento oral, ms all de guardar relacin con el problema de la demora del proceso y de estar ligado a la propia calidad de la prestacin jurisdiccional, es lo que mejor garantiza la participacin de las partes y del juez en el proceso (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, 2 ed., p. 64). (40) Ver CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad de las pruebas en el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1972. (41) Naturalmente existe todava quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelacin y en el doble grado de jurisdiccin como en una importante garanta procesal, tal vez una garanta de libertad, incluso algo absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepcin no resiste una crtica seria y desprejuiciada (CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconocstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279). (42) Ver RICCI, Edoardo. Ob. cit., pp. 59 y ss. (43) Ver MARINONI, Luiz Guilherme. O direito adequada tutela jurisdicional. En: Revista dos Tribunais. v. So Paulo, p. 663. (44) Si tratta, in particolare, della garanzia costituzionale questa si effettivamente e sicuramente proclamata dalla nostra Costituzione (art. 24 e 113) come pure dalla Convenzione europea dei diritti delluomo (art. 6) e da altre costituzioni moderne di accesibilit della giustizia, garanzia Che include, tra laltro, lesigenza di uma durata non eccesiva dei procedimenti, esigenza mal soddisfacibile in un sistema di cui esistano due giudizi ripetitivi sul mrito (CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., pp. 1 y 2). (45) Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconoclstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279.

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grado, justamente para atender al principio fundamental de acceso a la justicia(46). Aunque el doble grado pueda ser considerado importante para una mayor seguridad sobre la justicia de la decisin, la verdad es que no es vital para el buen funcionamiento de la justicia civil. En los casos de materia nicamente de hecho, o por lo menos en algunas hiptesis de materia exclusivamente de hecho, el doble grado debe ser dispensado en nombre del derecho de acceso a la justicia o, ms precisamente, en nombre de una mayor calidad y tempestividad de la prestacin jurisdiccional(47). Si el juzgado especial y el procedimiento sumario tienen por finalidad fundamental la celeridad de la justicia, y son marcados por el principio de la oralidad, es incomprensible la razn por la cual tambin preservan el doble grado en lo tocante a la materia de hecho. Nadie puede sustentar, en lo concerniente a la materia de hecho, que la decisin del rgano colegiado es ms adecuada que la decisin del rgano monocrtico. La doctrina, cuando trata del juzgado y del procedimiento sumario, exalta la celeridad y la oralidad, pero no percibe que hay una clamorosa contradiccin entre esta posicin y la del culto al doble grado. Tal contradiccin se vuelve ms evidente ante el artculo 36 de la Ley de los juzgados especiales estaduales, que dispone que: La prueba oral no ser reducida a escrito, debiendo la sentencia referir, en lo esencial, los informes trados en las testimonios. Inclusive se diga que, en vista del artculo 13, pargrafo 3, que los actos considerados esenciales sern registrados resumidamente, en notas manuscritas, dactilografiadas, taquigrafiadas o estenografiadas, lo cierto es que el juez que preside la instruccin extraer, de la declaracin de las partes y de los testigos, aquello que reputa ms relevante. Adems, si la instruccin hace surgir una realidad procesal que se forma a partir de las declaraciones de las partes y de los testigos, es evidente que la voluntad del juez interfiere en el resultado de la instruccin, una vez que el magistrado siempre tiene que realizar un

(46) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee. Il Mulino, Bolonia, 1994. (47) En los pases del common law, el appeal solamente cabe en hiptesis de error directo, consonante a la idea de limitar los poderes del juez en el review (Ver CARPI, Frederico. Ob. cit., p. 15; CHAYES, Abram. Ob. cit., p. 1281 y ss.).

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determinado juicio previo (que es de l y no de otro juez) para formular una pregunta a la parte o al testigo. Lo que se quiere decir, en otros trminos, es que si el juez va formando el juicio sobre el mrito a medida que el procedimiento camina, es equivocado suponer que alguien que juzgar con base en los escritos de las declaraciones de las partes y de los testigos estar en mejores condiciones para decidir. Alguien puede decir, segn una lnea totalmente equvoca, que la eliminacin del doble grado de jurisdiccin en el Juzgado Especial Civil y en el procedimiento sumario discrimina las pequeas causas o los menos afortunados, que deben ser, en regla, los envueltos en las causas de pequeo valor. Se trata de un enorme equvoco, una vez que son los pobres los que ms sufren con la demora en la prestacin jurisdiccional. Privilegiar la efectividad, por lo tanto, es beneficiar a los ms humildes, ya que son estos los que no pueden esperar, sin un grave dao, un proceso lento(48). Por otro lado, el doble grado tambin debe ser apartado en vista de determinadas y particulares situaciones de derecho sustancial que as lo recomienden. Recurdese, por ejemplo, el caso de la accin de desalojo fundada en falta de pago. El locador va a juicio y demuestra que el locatario no paga alquiler hace cuatro meses. En el momento de la sentencia, el locador ya no paga alquiler hace doce meses. Proferida la sentencia, el locador, para ejecutarla provisoriamente, est obligado a depositar en juicio, como caucin, el valor de cuanto mnimo doce meses de alquiler. Poca cosa puede parecer ms absurda; pero es la realidad puesta por la ley del inquilinato, que ciertamente fue influencia por el mito del doble grado. El procesalista tiene que convencerse que debe trabajar con base en criterios de probabilidad, o mejor, con base en aquello que comnmente ocurre. Ser que el 90% de los locadores deben ser perjudicados para que el 10% de los locatarios no lo sean? Recurdese, asimismo, por oportuno, que las leyes de proteccin al locatario fundadas en un discutible y romntico principio de proteccin del ms dbil estn acabando con

(48) Ver CAPPELLETTI, Mauro. El proceso como fenmeno social de masa, En: Proceso, ideologas, sociedad. pp. 133 y 134.

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la propiedad familiar, parcelada, de inmuebles urbanos, y transfiriendo la propiedad urbana para los grandes conglomerados financieros(49). Para que el Estado pueda desobligarse de su deber de prestar la tutela jurisdiccional, garantizando el derecho del ciudadano a una tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, es imprescindible que, en determinados casos, en nombre de la oralidad y de la celeridad, sea eliminado el doble grado. En los dems, esto es, en aquellos en los que el doble grado debe prevalecer, es necesario instituir, en razn de importantes derechos constitucionales, la ejecucin inmediata de la sentencia como regla(50). Si no fuera as, la sentencia del juez de primer grado continuar valiendo poca cosa, ya que podr, cuando mximo, influenciar el espritu del juzgador de segundo grado y en ese sentido tambin revestir la forma de un proyecto de la verdadera y nica decisin, pero jams resolver concretamente los conflictos, tarea que el ciudadano imagina que todo juez debe cumplir. Cuando se percibe en fin que la demora beneficia al demandado que no tiene razn y genera el descrdito del Poder Judicial, se vuelve imprescindible, inclusive para la propia estabilidad del poder, cuestionar la sacralizacin del doble grado. Adems, cuando se abandona una garanta que pesadas sus ventajas y desventajas es innecesaria, son eliminados sacrificios econmicos y psicolgicos, y reafirmados los derechos y las garantas constitucionales.

(49) Cfr. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A funo poltica do Poder Judicirio. En: Direito e justia: a funo social do Judicirio. tica, So Paulo, 1989, p. 139. (50) De esta forma, ms all de privilegiarse el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, se privilegia la funcin del juez de primer grado, rescatndose su importancia dentro de la comunidad y del Estado. Recurdese que la doctrina italiana contempornea, tras la alteracin del artculo 282 del Cdigo de Proceso Civil (hace casi dos dcadas), que transform la ejecucin inmediata de la sentencia en regla, reconoce que uno de los principales objetivos del legislador fue rescatar la importancia del juez de primer grado. Segn Bruno Lasagno, la opcin a favor de la ejecucin provisoria de la sentencia de primer grado ex lege constituy, sin ninguna duda, una de las ms relevantes intervenciones innovadoras del legislador de la reforma ocurrida en el Cdigo italiano (LASAGNO, Bruno. Esecuzione provvisoria. En: Le riforme del proceso civile. Zanichelli, Bolonia, 1992, p. 337). Ver: PROTO PISANI, Andrea. La nuova disciplina del processo civile. Jovene, Npoles, 1991, p. 193.

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Teresa Arruda Alvim Wambier(**) Contra lo que se ha afirmado, la autora demuestra que la smula vinculante, instrumento mediante el cual el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia crean precedentes obligatorios, no responde a una influencia del common law, pues all se respeta un precedente, que es el primero de todos, mientras que en Brasil como en otros pases del civil law un precedente requiere convertirse en un leading case para ser respetado.

I. LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LOS PRECEDENTES EN BRASIL

La adopcin de la smula vinculante por el derecho positivo brasileo ha generado la impresin de que, por ello, nuestro sistema procesal constitucional se estara aproximando a lo que existe en los pases del common law. Esta impresin, en nuestra opinin, es equivocada. Estamos, esto s, buscando la realizacin de los mismos valores realizados

(*) Traduccin de Renzo Cavani Brain. (**) Libre docente, doctora y magster en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de So Paulo (PUCSP). Profesora en los cursos de pregrado, especializacin, maestra y doctorado de la misma institucin. Profesora en el curso de maestra de la Universidad Paranaense (Unipar). Profesora visitante en la Universidad de Cambridge (2008). Profesora visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del Instituto Brasileo de Derecho Procesal (IBDP). Miembro de la International Association of Procedural Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Bar Association, de la Academia de Letras Jurdicas de Paran y So Paulo, del IAPR y del IASP, de la AASP y del IBDFAM. Abogada.

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por estos apreciados sistemas, habitualmente referidos por las expresiones: equality, uniformity, stability, predictability, pero por caminos diversos que, a nuestro modo de ver, son tpicos del civil law. El valor del precedente judicial y, por tanto, tambin de las smulas y de la smula vinculante, se conecta a la idea de autopoiesis(1). El derecho es un sistema que se autonutre: decisiones citan precedentes, y, as, se legitiman, en el sentido de que adquieren respetabilidad. Del mismo modo ocurre con la doctrina: autores citan otros autores. Doctrina y jurisprudencia son capaces de generar una alteracin de la ley: el derecho, entonces, nace de s mismo. Pensamos que ya era claramente visible en el sistema, una tendencia a que se venga a adoptar en el Derecho brasileo, la smula vinculante, pues en la propia ley ya haba indicios de ser esta la voluntad de la comunidad. Vanse, por ejemplo, los artculos 557 y 555, 1, del CPC. Lo curioso es que, paralelamente a esta preocupacin del legislador, que desemboc en la concepcin de dispositivos como los referidos, y tambin como los artculos 285-A, el 518, 1 del CPC, y otros, que prestigian el papel de la jurisprudencia uniforme, pacificada o predominante, sea volvindola criterio facilitador de decisiones, sea dando ocasin a su formacin, los tribunales brasileos vienen demostrando, infelizmente, en asuntos muy relevantes, poca inclinacin a respetar decisiones reiteradas de las Cortes Superiores, conforme los ejemplos ms abajo. Despus de muchas decisiones estableciendo que la multa del artculo 475-J del Cdigo de Proceso Civil incidira automticamente a partir del paso en cosa juzgada de la condena, independientemente de una nueva intimacin del abogado o del deudor para cumplir la obligacin, el Superior Tribunal de Justicia alter su entendimiento. Pas a considerar necesario el requerimiento del acreedor de una nueva intimacin del deudor, en la persona de su abogado, para tener conocimiento del monto

(1) Autopoiesis es un concepto prestado de la biologa, de autora de los bilogos Maturana y Varela. Deriva de autos (del griego, por s mismo) y poiesis (del griego, produccin). Luhmann vio este fenmeno en el Derecho (Sociologia do direito, Ro de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar, con inmenso provecho, GUERRA Filho, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade psmoderna. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pssim.

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pedido. A partir de esta intimacin, se concede la oportunidad para el pago voluntario en el plazo de 15 das. No ocurriendo el pago en este plazo, incidir la multa del diez por ciento. En ese sentido: AgRg en el Ag 1.056.473/RS y EDcl en el Ag. (Dje 30/06/2009). Se destaca, tambin, otro caso relevante en que hubo divergencia entre los Tribunales Superiores: recoleccin de Cofins por las sociedades simples. El Superior Tribunal de Justicia (STJ), en 2003, decidiendo una cuestin federal entendi que esas empresas estaban exentas de la cobranza del tributo. Sumul la materia (Smula 276 STJ). Sin embargo, en 2008, el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ejercicio de su funcin de interpretacin la Constitucin Federal, decidi que las sociedades simples estn obligadas a recolectar la Cofins, alterando el entendimiento del tribunal. Beneficios previsionales: entiende el Supremo Tribunal Federal que estos estn regulados por la ley vigente al tiempo en que hayan sido cumplidos los requisitos necesarios para su concesin. En el mismo sentido, la Sala Nacional de Uniformizacin de los Juzgados Especiales Federales, en el Proceso n. 2008.70.51.00.0495-8. En el sentido contrario, el Superior Tribunal de Justicia entiende que el artculo 86, 1, de la Ley 8.213/91, alterado por la Ley 9.032/95, tiene aplicacin inmediata y, alcanza a todos los asegurados que estuvieron en la misma situacin, en lo que atae a beneficios pendientes de concesin, o a los ya concedidos. Segn el STJ, la aplicacin del aumento del auxilio-accidente solamente a los beneficios concedidos despus de la institucin de la Ley 9.032/95, consubstancia un tratamiento diferente a los asegurados en la misma situacin (STJ, REsp 1.096.244). En cuanto a la prisin civil, el posicionamiento del Supremo Tribunal Federal se modific en el sentido de apartar la posibilidad de prisin civil por deuda, una vez que Brasil es signatario del Pacto de San Jos de Costa Rica, que dispone en su artculo 7, inciso VII que: Nadie debe ser detenido por deuda. Este pacto fue incorporado al ordenamiento jurdico brasileo con el status de Enmienda Constitucional, conforme lo precepta el prrafo 3 del artculo 5 de la CF (agregado por la EC/45). Cabe, tambin, resaltar que en 2008 fue revocada la smula 619 STF

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que prevea la posibilidad de ser decretada la prisin del depositario infiel(*), en el propio proceso en que se constituy el encargo. Dicha derogacin se debe directamente al hecho de que los ministros concordaron en cuanto a la imposibilidad de prisin civil del depositario infiel (HC 92.566/SP, p. 470). Hay, hoy en da, tambin, la smula vinculante n. 25, que dispone: Es ilcita la prisin civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depsito. Un caso interesante es el de la incidencia del ISS sobre operaciones de arrendamiento mercantil (leasing). En este caso, hubo un rpido cambio en la jurisprudencia del STJ, que, en un primer momento, en el inicio de la dcada de 1990, no admita la incidencia del tributo sobre los contratos de leasing, para luego enseguida, a mediados de la misma dcada, pasar a admitirla posteriormente solamente despus de la LC 56/87, viniendo, inclusive, a sumular la materia (smula 138). Sin embargo, posteriormente, a inicios de la dcada de 2000, pas a considerar la materia sustancialmente constitucional y a declararse incompetente para su juzgamiento, remitindola al STF(2). Se puede imaginar el malestar que crean, en la sociedad brasilea, tanto las divergencias concomitantes que hay entre tribunales, como las alteraciones bruscas de sus propios entendimientos. Esta es una razn ms que nos hace ver con buenos ojos la inclusin de la smula vinculante en nuestro sistema jurdico, ya que, como

de ella, pero luego no la devuelve o la daa. Prefer mantener traducir en forma idntico a la terminologa tcnica usada por la autora. (2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peanha Martins. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 17/04/1991. Publicacin/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peanha Martins. rgano Juzgador: S - Primera Seccin. Decisin: 25/04/1995. Publicacin/Fuente: DJ 14/08/1995 p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antnio de Pdua Ribeiro. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 12/09/1996. Publicacin/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin: 16/05/200. Publicacin/Fuente: DJ 07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peanha Martins. rgano Juzgador: T2 - Segunda Turma. Decisin: 01/03/2001. Publicacin/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC. Rel. Min. Jos Delgado. Rel. p/ Decisin: Min. Luiz Fux. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin: 07/12/2006. Publicacin/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. Jos Delgado. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin: 08/05/2007. Publicacin/Fuente: DJ 31/05/2007 p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 09/02/2010. Publicacin/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 26/10/2010. Publicacin/Fuente: Dje 11/11/2010.

(*) [N. del T.]: El depositrio infiel es aquel que tiene la cosa dada en depsito para guardarla o dar cuenta

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veremos ms adelante, la existencia de uniformidad en la jurisprudencia es presupuesto para que se realice, en el plano de los hechos, el principio de isonoma. La adopcin de la smula vinculante, con la Enmienda Constitucional 45/2004 (cfr., artculo 103-A de la Constitucin Federal), por tanto, no signific, bajo ningn aspecto, un salto histrico en el Derecho brasileo. Se trata de la cristalizacin de una tendencia. Al contrario, pues, conforme observ, con sentido de humor nico, Barbosa Moreira, al comentar la alteracin del artculo 557 por la Ley 9.756/98: Enmienda Constitucional para establecer que las smulas, bajo ciertas condiciones, pasarn a vincular a los otros rganos judiciales? Ahora, si vamos ms all y al costo mucho ms bajo de meras leyes ordinarias (ser que solamente en la acepcin tcnica de la palabra?). La papilla viene siendo comida por los bordes(*), y es dudoso que la proyectada enmienda constitucional an encuentre en el plato lo suficiente para satisfacer su apetito(3). La doctrina comenta que inclusive en los pases de Europa Continental la trascendencia de los precedentes viene siendo observada. Se dice que la jurisprudencia consolidada garantiza la certeza y la previsibilidad, garantiza la igualdad de los jurisdiccionados, evidencia el sometimiento moral de respeto a la sabidura acumulada por la experiencia, y construye una presuncin a favor del acierto del precedente(4). En lo que se refiere al discurso jurdico, es relevante que se diga tambin que tiene la carga de justificar minuciosamente su posicin aquel que pretende apartarse de una posicin afirmada en la jurisprudencia dominante, pues lo natural es que esta sea respetada. La fuerza persuasiva que debe tener la jurisprudencia no vinculante se confunde saludablemente con la consciencia de la inexorabilidad de

(*) [N. del T.]: La frase original es O mingau est sendo comido pelas beiradas. (3) BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Algumas inovaes da Lei 9.756, em matria de recursos cveis. En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, So Paulo, 1999.

(4) CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do direito. RT, So Paulo, 2004, pp. 296 y 297.

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que la cuestin sea, al final, decidida de conformidad con el entendimiento de los tribunales superiores. Y debe tener, como de hecho tiene, en algunos casos, el poder de generar conductas y decisiones judiciales (1 y 2 grados de jurisdiccin), ya de acuerdo con lo que se espera venga a ser decisin del STJ o del STF. As, si de un lado no existe, en el sistema brasileo, la obligatoriedad de respeto a la jurisprudencia pacificada de los tribunales superiores, puede decirse que es nsita a la propia estructura del Judicial y a la funcin de cada tribunal, principalmente la de los tribunales superiores(5), la necesidad de que estas decisiones orienten a los dems rganos del Poder Judicial. Con ello, pretendemos decir que nuestro sistema no sera lo que es, ni sera como es la estructura del Judicial, si no hubiese, subyacentemente a la creacin de este modelo, la idea de que las decisiones de los tribunales superiores debiesen ser respetadas por los dems, principalmente cuando se forma jurisprudencia reiterada en determinado sentido(6).

(5) La del STF, que da la ltima palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que seala, de forma definitiva, lo que dice la ley infraconstitucional. (6) Calmon de Passos siempre afirm que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vincul. Este autor dice, en un magnfico texto: Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una decisin tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijacin de un entendimiento que limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las coloca, tambin, para los juzgadores de instancias inferiores. Aqu la fuerza vinculante de esa decisin es esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la funcin que los justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / smulas, smulas vinculantes, jurisprudencia predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la funcin legislativa, se pone, con ellas, una norma de carcter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley, ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferiores, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que obliga a todos a favor de la seguridad jurdica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carcter general positivizadas por la funcin legislativa. () Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquiri la urticaria de autonomismo, y todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obedecer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la smula vinculante. Y eso percib muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante, me interpel: Profesor Calmon, y dnde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?. Le respond, en aquella oportunidad, lo que consigno aqu. Esta misma pregunta no sera formulable, vlidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisin que les repugna al sentido moral y les mutila la libertad? Por qu los jueces podran torturarnos y estaran libres de ser torturados por un sistema jurdico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados? (Smula vinculante, Revista do Tribunal Regional da 1. Regio, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros). [N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mo, el original es: Todo mundo malho e ningum bigorna.

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Es claro que, si los propios tribunales superiores alteran con frecuencia indeseable sus propias posiciones, respecto de temas jurdicos importantes, es casi imposible elegirse su jurisprudencia pacificada como un norte. Por otro lado, no se puede, rigurosamente, decir que los precedentes de los Tribunales Superiores realmente vinculan, pues nuestro sistema no admite que el juez decida sino con base, por lo menos, fundamentalmente, en la ley. Orienta la actividad decisoria del juez el principio del libre convencimiento motivado: hay libertad para analizar las pruebas, formar la conviccin y decidir, con base en la interpretacin de la ley que se entienda correcta. El juez tiene, por tanto, en el sistema brasileo, segn la opinin que predomina, la posibilidad de optar por la interpretacin de la ley que le parezca ms acertada. Entonces, cmo sustentar que la jurisprudencia dominante, principalmente la de los tribunales superiores, sea respetada? Es que esta libertad no puede ser llevada a las ltimas consecuencias, bajo pena de generar el comprometimiento de la forma sistemtica del Derecho y el apartamiento integral de la posibilidad de tratarse isonmicamente a los jurisdiccionados. De hecho, esta libertad de interpretacin no puede ser ilimitada. Al final, todo sistema jurdico civilizado procur establecer y aplicar ciertos lmites a la libertad judicial, tanto procesales como sustanciales(7). Es familiar a nuestra poca la idea de que no hay derechos ilimitados. Inclusive la propiedad, hoy, ha de ejercer su funcin social. La nocin de abuso del Derecho se ha extendido a todos los campos, inclusive hasta al propio proceso. Y aqu, vase, la libertad del juez est siendo limitada en nombre de los principios cuya aplicacin tiene un expresivo alcance social, principalmente los de la previsibilidad y de la seguridad jurdica.

(7) CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.

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La smula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner lmites a la libertad de decidir del juez y, paradjicamente, de dar ms valor al Judicial como un todo, que actuando sin cohesin ni armona, demuestra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad(8).

ii. EL FENMENO SMULA

El fenmeno smula, como se sabe, se identifica con un resumen de las ideas contenidas en reiteradas decisiones de un tribunal, proferidas en un mismo y determinado sentido. En realidad, se trata de la aprehensin del contenido jurdico esencial de decisiones en un mismo sentido. Se resume, en el enunciado de la smula, la posicin jurdica que se adopt, repetidamente, en un mismo sentido, en determinado tribunal. Se espera de la smula que sea clara, sinttica, objetiva y que la comprensin de su ncleo no dependa, en cuanto sea posible, de las decisiones que le dieron origen (aunque sea siempre til y provechoso analizarse aquellas que fueron base de la smula). La smula vinculante fue un modo encontrado por el legislador constituyente brasileo de volver obligatorio el respeto (=obediencia) a una serie de precedentes del STF, cuyo sentido esencial sea el mismo; cuando estos, siempre que sean cumplidos los dems presupuestos, desemboquen en la formulacin del enunciado. Es, por tanto, una vehemente forma de valorizacin de los precedentes del STF. A estas alturas es oportuno que se repise que este es un fenmeno tpicamente del civil law. Es en los pases del civil law donde la jurisprudencia pacificada o predominante de los tribunales son o tienden a

(8) Al respecto observa Alfredo Buzaid: En realidad, no repugna al jurista que los tribunales, en un loable esfuerzo de adaptacin, sujeten la misma regla a entendimiento diverso, siempre que se alteren las condiciones econmicas, polticas y sociales; pero le repugna que sobre la misma regla jurdica los tribunales den una interpretacin diversa y hasta contradictoria, cuando las condiciones en que ella fue emitida continan siendo las mismas. La discordancia resultante de dicha exgesis debilita la autoridad del Poder Judicial, al paso que causa una profunda decepcin a las partes que postulan ante los tribunales (Uniformizao de jurisprudencia. En: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, 34, jul. 1985, p. 192. (cursivas nuestras)).

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ser respetada, en virtud tal vez de una actitud (de todos) culturalmente enraizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania y en Francia. Esto ocurre en muchos pases del civil law, sin la necesidad de que hayan smulas formalmente vinculantes. Y es natural que ocurra, como observamos antes. Si no ocurre en Brasil, esto consiste en una deformacin del sistema y se debe probablemente a algn tipo de razn poltica, sociolgica, mas no jurdica. En los pases del common law la situacin es diferente. Se respeta el precedente. En realidad, un nico precedente. En Brasil, se respeta un precedente, cuando es un leading case. Y, en rigor, solo se sabr que un caso es un leading case, a posteriori. O sea, solo cuando, despus de proferida cierta decisin, acontece ser ella real y efectivamente respetada, se habr vuelto un leading case. En los pases del common law, al contrario, se dice que like cases should be decided alike. Solamente un precedente ya vincula(9). El primero de ellos. Y fue solo en 1966 que la House of Lords(10) decidi que podra dejar de respetar sus propios precedentes. Aunque este grado de rigidez no exista en todos los pases del common law, con certeza lo que en estos sistemas ocurre nada tiene que ver con la smula vinculante, o al menos muy remotamente, como dijimos en el inicio de este texto, exclusivamente en la medida en que tanto el stare decisis(11), como la smula vinculante, tienen el objetivo ltimo de generar estabilidad, previsibilidad, en suma, seguridad jurdica. La rigidez del sistema ingls es tal, en lo que se refiere a la necesidad de respeto a los precedentes, que la doctrina inglesa cita casos en los que,
(9) A single decision of a higher court is enough to qualify that decision as a binding precedent which may not be disregarded on substantive grounds by a lower court. (P. S. ATIYAH y R. S. SUMMERS. Form and Substance in Anglo American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 120). (10) Rupert CROSS y J. W. HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Law Series, Clarendon Press, Oxford, 4a edicin, 1991, p. 107. (11) Expresin cuyo origen est en latn: Stare decisis et quieta non movere. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Ob. cit., 2004, p. 160).

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por ejemplo, se usaron precedentes de ms de 400 aos: en Bottomley v. Bannister ([1932] 1K.B458), precedentes de 1409 y 1425 fueron citados y usados para que se determine de quin era la responsabilidad por un vaciamiento de gas. Solo este ejemplo ya demuestra de forma manifiesta que el sistema de respeto al precedente que existe en el common law es pariente distante, pero muy distante, de lo que aqu comienza ahora (felizmente!) a instalarse.

III. JURISPRUDENCIA UNIFORME Y ESTABLE SON PRESUPUESTOS DE APLICACIN DEL PRINCIPIO DE LA ISONOMA
Como observamos antes, la jurisprudencia en Brasil no es uniforme y falta un norte, ya que, muy frecuentemente, los tribunales superiores, principalmente el STJ, alteran brusca y rpidamente posiciones afirmadas. Este es uno de los aspectos de los sistemas jurdicos que viene preocupando a los estudiosos: la inseguridad que genera en los jurisdiccionados el hecho de que personas en situaciones absolutamente idnticas sufran efectos de decisiones completamente diferentes. Buenos ejemplos de casos que ocurren en Brasil fueron dados anteriormente. La manutencin de la jurisprudencia estable en las Cortes Superiores genera inseguridad jurdica y se consubstancia, como ya observamos, inclusive en presupuesto para que esta jurisprudencia sea respetada. Esta es la nica forma de darle plena aplicacin al principio de isonoma. El principio de legalidad y el de la isonoma, verdaderos pilares de la civilizacin moderna, llevan a que se consideren adecuadas las soluciones que tiendan a evitar que ocurran estas discrepancias. Es la necesidad de uniformizar la jurisprudencia. Uno de estos mtodos es el de la extensin amplia que se presta a la eficacia de la sentencia y a la respectiva cosa juzgada en las acciones colectivas latu sensu. Otro, la posibilidad de que el Poder Legislativo suspenda la eficacia de determinado texto legal, tenido como inconstitucional incidenter tantum. Lo mismo se debe decir, evidentemente, en cuanto a las smulas vinculantes.

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El artculo 5, II, de la CF establece: Nadie ser obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley. Se trata de la formulacin, adoptada por el legislador constituyente brasileo, para el principio de legalidad. El principio de isonoma se encuentra en el caput del mismo artculo 5, arriba citado, y est formulado en los siguientes trminos: Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, en los trminos siguientes (). Enumeramos, a propsito, los principios de legalidad y de isonoma en este orden(12). Es importante observar que el derecho a la igualdad est entre los derechos inviolables, en el artculo 5 de la Constitucin Federal(13). Se trata de un principio umbilicalmente ligado al Estado de Derecho y al rgimen democrtico, y ha estado presente en las preocupaciones de los pueblos occidentales de forma ntida desde la Revolucin Francesa(14). El hecho de que el sistema tolere decisiones diferentes acerca de situaciones absolutamente idnticas no significa que este fenmeno sea deseable. Lo mismo se ha de decir en cuanto a la tolerancia respecto de

(12) Ftima Nancy Andrighi, Ministra del STJ, hace una acertadsima observacin sobre la circunstancia de que el Judicial sea uno de los principales destinatarios del principio de isonoma: Por ello, el ordenamiento jurdico brasileo dispone de mecanismos orientadas a la uniformizacin de decisiones judiciales divergentes sobre cuestiones jurdicas idnticas. En ese sentido es la razn de ser (i) del recurso especial con fundamento en la divergencia jurisprudencial (cfr. o artculo 105, III, c, da CF); (ii) del instituto de la uniformizacin de la jurisprudencia (artculo 476 do CPC); (iii) de los embargos infringentes (artculo 530 do CPC); (iv) de los embargos de divergencia en el recurso especial y en el recurso extraordinario (artculo 546 do CPC); (v) del pedido de unformizacin de la interpretacin de ley federal en los Juzgados Especiales Federales (artculo 14 da Lei 10.259/2001); y, en breve, tambin del pedido de uniformizacin de interpretacin de cuestiones de derecho material en los Juzgados Especiales Civiles y Criminales, si y siempre y cuando sea aprobado el Proyecto de Ley N 4.723/2004 (Primeiras reflexes sobre o pedido de uniformizao de interpretao no mbito dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, RT, So Paulo, 2006, pp. 461-467, especialmente p. 462). (13) FERREIRA Filho, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Saraiva, So Paulo, 1990. v. 1, p. 26. (14) Ibdem, p. 27.

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entendimientos diferentes que se puedan tener sobre el sentido de un texto legal. Se trata de un fenmeno inexorable, principalmente en esta etapa histrica, en que en los textos de ley estn cada vez ms presentes conceptos vagos y clusulas generales. Siempre nos pareci deseable, para los fines de generarse una dosis ms elevada de previsibilidad, que se estimule la tendencia de que cierto texto de ley venga efectivamente a comportar un solo entendimiento, que se considere correcto(15). Una interpretacin correcta es aquella que, predominantemente, emana de los rganos superiores. No se trata, pues, de un juicio de valor sobre la correccin ontolgica y sustancial de la interpretacin. Celso Ribeiro Bastos observa que el principio de isonoma implica que, al aplicar la ley, deba el juez hacerlo igualmente, cuando se trate de casos iguales, lo que acaba por hacer que se sobrepongan el principio de isonoma y el de legalidad, perdiendo aquel, en casos as, todo y cualquier contenido propio. Solamente aplicando isonmicamente la ley a casos iguales es que se estar, realmente, respetando el principio de legalidad(16). El principio de isonoma significa, grosso modo, que todos son iguales ante la ley, por lo tanto, la ley debe tratar a todos de modo uniforme, y as tambin (bajo pena de vaciarse el principio) deben hacer los tribunales, respetando el entendimiento tomado por correcto y decidiendo de forma idntica casos iguales(17), en un mismo momento histrico. Sera intil un principio constitucional, cuyo destinatario es el legislador, si el Judicial no tuviese que seguir una idntica orientacin. El principio de isonoma recomienda que no se decida diferentemente frente

(15) De hecho, no hay como decir que la interpretacin incorrecta de la ley no se constituya en una ilegalidad. (16) BASTOS, Celso R. y MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. Saraiva, So Paulo, 1989, pp. 8-9. (17) Precisamente en ese sentido asevera Manoel Gonalves FERREIRA Filho que: El principio de la igualdad que, como se vio, se impone al propio legislador, a fortiori obliga al Judicial y a la Administracin en la aplicacin que dan a la ley. Observa en seguida que la igualdad ante la ley no excluye la desigualdad del trato indispensable frente a la particularidad de situaciones. En el caso en tela de juicio no existe particularidad alguna para justificar la permanencia de la disparidad de interpretaciones (Ob. cit., p. 27).

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a casos iguales. Solo as ser proporcionada la plena aplicabilidad del principio de legalidad, funcionando ambos en forma engranada. El sistema de la smula vinculante tal vez sea uno de los mtodos ms eficientes para esta finalidad. El Estado de Derecho puede ser visto como una conquista de los pueblos civilizados, que genera seguridad, previsibilidad, y se constituye en una defensa contra la arbitrariedad. Se deben prestigiar, por lo tanto, los principios que estn en su base. La ley es una sola (necesariamente orientada para comportar un solo y nico entendimiento, en el mismo momento histrico, y nunca dos o ms entendimientos simultneamente vlidos ()). Sin embargo, en el plano de los hechos, las decisiones pueden ser diferentes porque los tribunales pueden decidir diferentemente. William Santos Ferreira comenta con acierto que es muy preocupante el sentimiento del jurisdiccionado de haber sido alcanzado negativamente por una decisin judicial, verificando que, en hiptesis idnticas, otro no lo fue(18). Sidnei Agostinho Beneti(19) agrega un argumento interesante a esta discusin, cuando acenta que la dispersin jurisprudencial alimenta los grandes nmeros, y estos, a su vez, acentan la dispersin. Se trata, pues, de una bola de nieve.

IV . OBJETO DE LA SMULA VINCULANTE

Es absolutamente imprescindible que se identifique, a estas alturas, el campo en que se desea haya estabilidad de la jurisprudencia, principalmente la del STJ y del STF, con la posibilidad de que se editen smulas y

(18) Smula vinculante - Soluo concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditrio de natureza coletiva (amicus curiae). En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.), Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, RT, So Paulo, 2005, pp. 799823, especialmente p. 802. (19) BENETI, Sidnei Agostinho. Doutrina de precedentes e organizao judiciria. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, RT, So Paulo, 2006, pp. 473-487, especialmente p. 482. En este artculo, despus de lcidas observaciones sobre la realidad brasilea, hace interesantes sugerencias para resolver algunos problemas, como, por ejemplo, la creacin de una especie de fast track de relevancia.

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smulas vinculantes, inclusive para que, como se observ antes, puedan servir de norte a los dems rganos del Poder Judicial. El cambio brusco de la jurisprudencia(20) que, infelizmente, ocurre con indeseable frecuencia, en Brasil, acontece inclusive cuando no se trata de leyes cuya interpretacin pueda y deba legtimamente variar a lo largo del tiempo, en funcin de alteraciones en el plano sociolgico. Pinsese, por ejemplo, en las expresiones injuria grave, mujer honesta, funcin social del contrato o clusula abusiva. En estos casos, no es recomendable la inmovilidad de la jurisprudencia, que es el termmetro ms sensible de las alteraciones de la sociedad. La variacin en cuanto a la interpretacin de la ley que se entienda por correcta, en esos casos, es saludable para el sistema y, por lo tanto, deseable. Ello sin que se puedan criticar los resultados interpretativos que se hayan alterado a lo largo del tiempo, tachndolos de equivocados, aun cuando sean diferentes unos de otros. Valieron y desempearon su papel en determinado momento histrico. Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efectivamente, se justifica el cambio en la interpretacin del texto de derecho positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o clusulas generales, cuya funcin, tal vez la principal, aunque no la nica, es

(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendi autoaplicables los 5 y 6 del artculo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es as referida por el abogado Saulo Ramos: El TRF de la 5 Regin consider el STF errado en la interpretacin de la Constitucin Federal y, a falta de ley de concrecin, continu negando esos derechos fundamentales, aunque mnimas en la expresin econmica, para los jubilados de Ro Grande do Sul, Santa Catarina y Paran, mientras que en el caso de todos los dems brasileos, en la misma situacin jurdica, pasaron a ser respetados en el resto del territorio nacional. Parece evidente que para casos como esos las tcnicas orientadas a la fijacin de una decisin paradigma como son las smulas obligatorias, los enunciados normativos tendran una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterndose en funcin de tiempo y espacio (v. gr., jubilado, salario, beneficio previsional), de modo que la emisin de respuestas judiciales cualitativamente discrepantes, adems de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouva Medina: El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesionan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a reproducirse en gran escala, ante rganos distintos del Judicial, acciones con semejantes caractersticas, en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las partes, en uno de los polos de la relacin procesal. Ms adelante, prosigue: La ocurrencia de decisiones dispares en tales acciones es ms chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinin pblica, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en el Poder Judicial (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. RT, So Paulo, 1999, pp. 111 y 112).

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justamente la de posibilitar decisiones diferentes (y correctas!) a lo largo del tiempo, sin que haya necesidad de alterar la ley. Pero nunca de modo brusco. En estas hiptesis es que la emisin de smulas significara una paralizacin y muerte de la jurisprudencia y comprometimiento, por ende, del desenvolvimiento del propio Derecho. Esto no se aplica, sin embargo, a cuestiones como la de saber si cierto reajuste salarial abarca o no a profesionales inactivos, o a saber, si cierto tributo puede ser (o no ser) cobrado por ser (o no ser) inconstitucional. Aqu, en casos as, no se puede dejar de aplicar el principio de legalidad y de isonoma, como antes se dijo, engranados. En nuestra opinin, firmada la jurisprudencia en hiptesis en relacin con las cuales las alteraciones sociales no justifican cambios de entendimientos(21), esta lnea debe permanecer, y, si se desea alterar la regla jurdica incidente en aquella situacin, es la ley la que debe ser claramente alterada y no el modo de comprenderla. As, en estos casos, lo ideal es que la jurisprudencia se fije y que haya smula, y siendo cumplidos los dems presupuestos, que sea vinculante. La Constitucin Federal dice que la smula vinculante tendr por objetivo la validez, la interpretacin y la eficacia de normas determinadas y solamente ser oportuna y adecuada cuando existan reiteradas decisiones(22) en determinado sentido, y que en relacin con tales normas

(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propsito de modo ms vago, justamente con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptndose el derecho a la realidad, sin que sea necesaria la alteracin de la ley. (22) Como se exigen decisiones reiteradas, no podr haber smula vinculante para prevenir la controversia observa con razn Gustavo Santana Nogueira (Das smulas vinculantes - Uma primeira anlise. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, So Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272) en los moldes del instituto procesal denominado afectacin o alteracin de competencia, previsto en el artculo 555, 1 del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un rgano colegiado del tribunal, la 1 Sala del STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando perciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectacin, o la alteracin de la competencia, sirve, as, para evitar que surja (o se perpete) una controversia (ya existente). En los parntesis, agregados nuestros.

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haya controversia actual entre rganos judiciales o entre ellos y la Administracin Pblica que acarrea grave inseguridad jurdica y relevante multiplicacin de procesos sobre una cuestin idntica (artculo 103-A, 1, de la Constitucin). La primera observacin que conviene que sea hecha es la de que, aunque el artculo 2 de esta ley aluda a la materia constitucional, as como lo hace el artculo 103-A de la Constitucin Federal, tal vez el legislador haya querido decir ms de lo que dijo, ya que las smulas pueden versar sobre materia constitucional, en sentido amplio. De hecho, la smula puede versar sobre materia infraconstitucional y disponer, por ejemplo, sobre la compatibilidad del texto de la ley, o de determinada interpretacin, con la Constitucin Federal. Y el objeto de la smula no ser propiamente materia constitucional. El artculo 5 llama la atencin a un aspecto que entendemos relevante, y que confirma lo que dijimos en el prrafo anterior: dice que, derogada o alterada la ley en que se fund la smula vinculante, el STF podr, de oficio o por provocacin, revisar o cancelar la smula. Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las materias sobre las cuales debern versar las smulas vinculantes no son constitucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artculo 103-A de la Constitucin Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La smula vinculante del STF podr, s, abarcar la ley, refirindose, por ejemplo, a cmo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con la Constitucin Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitucin (que se hace por medio de una decisin que aplica la ley inconstitucional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los dems requisitos, puede dar origen a una smula vinculante. A propsito de las treinta y un smulas vinculantes creadas(23), trece de ellas se refieren a la observancia de garantas constitucionales(24),

(23) Hasta julio de 2011. (24) Smula vinculante n. 1: Ofende la garanta constitucional del acto jurdico perfecto la decisin que, sin ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia del acuerdo que consta de trmino de adhesin instituido por la Ley Complementaria 110/2001; Smula vinculante n. 3: En los procesos ante el Tribunal de Cuentas de la Unin se aseguran el contradictorio y la amplia defensa

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mientras que nueve se refieren a la inconstitucionalidad de ley federal, ley o acto normativo estadual o distrital y tambin a actos administrativos(25), y diez son normas reguladoras de conductas no legisladas de forma expresa(26).
cuando de la decisin pudiera resultar la anulacin o la derogacin del acto administrativo que beneficie al interesado, exceptuada la apreciacin de la legalidad del acto de concesin inicial de jubilacin, reforma y pensin; Smula vinculante n. 4: Salvo en los casos previstos en la Constitucin, el salario mnimo no puede ser usado como indexador de base de clculo de ventaja de servidor pblico o de empleado, ni ser sustituido por decisin judicial; smula vinculante n. 5: La falta de defensa tcnica por abogado en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitucin; smula vinculante n. 6: No viola la Constitucin el establecimiento de una remuneracin inferior al salario mnimo para las plazas prestadoras de servicio militar inicial; smula n. 7: La norma del 3 del artculo 192 de la Constitucin, derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al ao, tena su aplicacin condicionada a emisin de ley complementaria; smula n. 9: Lo dispuesto en artculo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecucin Penal) fue recibido por el orden constitucional vigente, y no se le aplica el lmite temporal previsto en el caput del artculo 58; smula n. 10: Viola la clusula de reserva de plenario (CF, artculo 97) la decisin de rgano fraccionario de Tribunal que, aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder pblico, aparta su incidencia, en todo o en parte; smula vinculante n. 14: Es derecho del defensor, en inters del representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento de investigacin realizado por el rgano con competencia de la polica judicial, se refieran al ejercicio del derecho de defensa; smula vinculante n. 22: La Justicia de Trabajo es competente para procesar y decidir las acciones de indemnizacin por daos morales y patrimoniales provenientes de accidentes de trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que an no posean sentencia de mrito en primer grado al momento de la promulgacin de la Enmienda Constitucional n. 45/04; smula vinculante n. 23: Es lcita la prisin civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depsito; smula vinculante n. 27: Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y concesionaria de servicio pblico de telefona, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria, asistente, ni oponente. (25) Smula vinculante n. 2: Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loteras; smula n. 8: Son inconstitucionales el prrafo nico del artculo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artculos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que tratan de prescripcin y caducidad de crdito tributario; smula vinculante n. 12: La cobranza de tasa de matrcula en las universidades pblicas viola lo dispuesto en el artculo 206, IV, de la Constitucin Federal; smula vinculante n. 13: El nombramiento del cnyuge, compaera o pariente en lnea recta, colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la misma persona jurdica investido en el cargo de direccin, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del cargo en comisin o de confianza o, tambin, de funcin gratificada en la Administracin Pblica directa e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unin, de los Estados, del distrito federal y de los municipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recprocas, viola la Constitucin Federal; smula vinculante n. 21: Es inconstitucional la exigencia de depsito o inventario previos de dinero o bienes para la admisibilidad de recurso administrativo; smula vinculante n. 28: Es inconstitucional la exigencia de depsito previo como requisito de admisibilidad de accin judicial en la cual se pretenda discutir la exigibilidad de crdito tributario; smula vinculante n. 31: Es inconstitucional la incidencia del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes muebles; smula vinculante n. 32: El ICMS no incide sobre la alienacin de salvados de siniestro por las aseguradoras. [N. del T.]: El trmino salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un accidente cubierto por seguro. (26) Smula vinculante n. 11: Solo es lcito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de fuga o de peligro a la integridad fsica propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la excepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la autoridad y de nulidad de la prisin o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad

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Un examen de estas smulas ya revela que, a veces, la comprensin de su sentido es imposible solo por su lectura, lo que es indeseable. Pocas son claras como la n. 25, por ejemplo. Son varios los aspectos a ser considerados, en cuanto a la edicin de una smula vinculante. Los cuidados van desde si saber exactamente lo que puede ser sumulado (y este nos parece ser el principal problema de que se trat antes), yendo hasta cmo se redacta una smula. No todo puede ser objeto de smula, sino exclusivamente tesis jurdicas. Osamos, corriendo el riesgo de imprecisin, definir tesis jurdica como una verdad jurdica, que no deja de serlo en virtud de especificidades de los casos concretos que le son subyacentes(27). Pensamos que las smulas solo deben contener enunciados de tesis jurdicas, y es por ello que aseveramos antes que, en nuestro sentir, la

civil del Estado; smula vinculante n. 15: El clculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor pblico no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mnimo; smula vinculante n. 16: Los artculos 7, IV, y 39, 3 (redaccin de la EC 19/98), de la Constitucin, se refieren al total de la remuneracin percibida por el servidor pblico; smula vinculante n. 17: Durante el periodo previsto en el prrafo 1 del artculo 100 de la Constitucin, no inciden intereses moratorios sobre los precatrios que sean pagados en l; smula vinculante n. 18: La disolucin de la sociedad o del vnculo conyugal, en el curso del mandato, no aparta la inelegibilidad prevista en el 7 del artculo 14 de la Constitucin Federal; smula vinculante n. 19: La tasa cobrada exclusivamente en razn de los servicios pblicos de colecta, remocin y tratamiento o destinacin de basura o residuos provenientes de inmuebles, no viola el artculo 145, II, de la Constitucin Federal; smula vinculante n. 20: La Gratificacin de Desempeo de Actividad Tcnico-Administrativa - GDATA, instituida por la Ley n. 10.404/2002, debe ser rechazada a los inactivos en los valores correspondientes a 37,5 (treinta y siete coma cinco) puntos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los trminos del artculo 5, prrafo nico, de la Ley n. 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusin de los efectos del ltimo ciclo de evaluacin a que se refiere el artculo 1 de la Medida Provisoria n. 198/2004, a partir de la cual pasa a ser de 60 (sesenta) puntos; smula vinculante n. 24: No se tipifica como crimen material contra el orden tributario, previsto en el artculo 1, incisos I a IV, de la Ley n. 8.137/90, antes de la edicin definitiva del tributo; smula vinculante n. 26: A efectos de progresin del rgimen en el cumplimiento de la pena por crimen hediondo, o equiparado, el juicio de ejecucin observar la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley n. 8.072, del 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado cumple, o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de modo fundamentado, la realizacin del examen criminolgico; smula vinculante n. 29: Es constitucional la adopcin, en el clculo del valor de la tasa, de uno o ms elementos de la base de clculo propia de determinado impuesto, siempre que no haya una integral identidad entre una base y otra. [N. del T.]: El trmino precatrio que se encuentra en cursivas, alude a un ttulo en el que consta que hay un crdito del particular contra el Estado. (27) Esas observaciones, a propsito, se aplican, a nuestro ver, perfectamente, a los casos que pueden ser sometidos al rgimen del artculo 543 B y C del CPC. Los casos decididos en este rgimen, deben ser todos, y tener como ncleo la misma tesis jurdica, siendo poco importantes las peculiaridades de los casos en s considerados.

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esencia de la regla contenida en la smula que debe ser la esencia de las decisiones que le sirvieron de base debe ser posible de ser sustancialmente comprendida independientemente del estudio de los precedentes que la generaron. Evidentemente, las smulas, una vez que a estas deba ser atribuido un efecto vinculante, deben pasar a ser elaboradas con mucho ms criterio a fin de no generar, en la medida de lo posible, problemas interpretativos ms complejos que los generados por la propia norma constitucional de la que derivan. Para ser consideradas cuestiones de derecho tesis jurdicas puras, las reglas que pueden ser objeto de smula deben aplicarse a hechos cuyos aspectos que tienen consecuencias jurdicas puedan ser resumidos en una o dos frases, porque no envuelven peculiaridades relevantes para su calificacin o para la indicacin del respectivo rgimen jurdico. Aqu nos parece oportuno abrir un parntesis para llamar la atencin a ms de un aspecto en que las diferencias entre common law y civil law son abismales. En el common law, el precedente vinculante (y, grosso modo, todo precedente de un tribunal superior es vinculante para el rgano inferior) es: a) pauta de conducta originaria, b) no tiene como contenido cuestiones de derecho relativas a acciones repetitivas o que tengan la potencialidad de serlo. Tiene como contenido cualquier cuestin de derecho, aunque sea aquellas difcilmente identificables, en medio de situaciones fcticas bastante complejas. Por ello es que una de las tareas ms difciles enfrentadas por los operadores del Derecho en el common law es encontrar la rule o la ratio decidendi en el precedente. Esto es as porque la parte del precedente que vincula es la rule: la proposicin de derecho considerada necesaria para la decisin en s, que puede o no estar formulada en la decisin. El resto de la decisin es obiter dictum: dicho para morir. No ejerce funcin vinculativa. La ratio decidendi es el core del precedente y no siempre es fcil identificarla. Esta preocupacin no es de la Corte de la que emana el

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precedente, sino de aquella que, posteriormente, deber usarlo como base de otra decisin(28). La tarea de interpretar el precedente aislado, la rule, es del rgano que va a aplicarlo y la regla, es claro, debe ser comprendida a la luz de los hechos, aunque estos no integren, propiamente, la proposicin vinculativa(29). Ahora, se debe forzosamente reconocer que la smula vinculante, ni cualquier otro mtodo de uniformizacin de la jurisprudencia, en sentido lato, existente en Brasil, llega siquiera cerca de la forma de funcionamiento del sistema de precedentes vinculativos. Aqu se est an tratando de uniformizar decisiones en casos absoluta y rigurosamente idnticos, en los que hay de diferente son, prcticamente, solo las partes. Y cuando nos referimos a la expresin uniformizar, estamos, como observamos antes, queriendo significar tambin las formas de juzgamiento conjunto de demandas como, por ejemplo, las acciones colectivas o el procedimiento de los artculos 543 B y C, que tambin son una forma de uniformizar la jurisprudencia, optimizando la actividad jurisdiccional. Por otro lado, Dworkin inclusive llega a decir que, en el common law, cuando un juez aplica un precedente, este es interpretado, y el juez might well use the techiniques of statutory interpretation to decide wheather the rule composed of these words embraces a novel case(30). Se percibe, por tanto, que se trata de fenmenos razonablemente distantes y distintos. En nuestro sistema es imprescindible, por otro lado, que la smula vinculante sea menos general que la ley y debe ser redactada de molde a generar menos dudas interpretativas que la propia ley.

(28) DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, Massachussets, 1978, p. 111. (29) BANKOWSKI, Zenon y MACCORMICK, Neil. Precedent in the United Kingdom. En: Neil MacCormick; Robert S. Summers (coords.). Interpreting Precedents: a Comparative Study. Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Company, 1997, pp. 315-353, especialmente pp. 333 y 337. (30) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 112.

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El proceso interpretativo que desemboca en la smula es equiparable a un proceso de refinamiento por el cual pasa el entendimiento del sentido de la norma, semejante a la transformacin de arena gruesa en talco. Han de rechazarse, por lo tanto, proposiciones que pretendan esclarecer el sentido de la norma y que son ms genricas que la propia norma. Si la smula es la interpretacin predominantemente dada a la norma por cierto tribunal, es evidente que ha de ser ms especfica que la norma en s, como el talco es ms fino que la arena gruesa. Una de las formas de evitar que la smula genere problemas de interpretacin y, por tanto, de incidencia es que esta no contenga, en su enunciado, conceptos vagos. Y aqu, entonces, se repite la idea de que deben existir smulas exclusivamente en relacin con situaciones concernientes a las cuales se pueda privilegiar el valor seguridad. Adems de ello, tambin a situaciones que no sufren modificaciones en el plano sociolgico, por estar apenas remotamente ligadas a los usos y costumbres sociales a lo largo del tiempo y en relacin con las cuales la ley rechaza peculiaridades del caso concreto. Respecto a estas situaciones, que envuelven valores pasibles de sufrir alteraciones en la sociedad, la diversidad de decisiones y la modificacin del entendimiento de los tribunales, como se observ antes, son extremadamente saludables y deseables, con el pasar del tiempo(31).
(31) En ese sentido, Arruda Alvim: Entretanto, en la medida en que se entienda la ley diversamente, la propia inteligencia del texto compromete la certeza del Derecho. De ah la necesidad de sistemas correctivos. La diversidad de interpretaciones implica que uno de los valores funcionales del Derecho, la certeza, sea perjudicada. Y, cuanto ms variadas fuesen las corrientes de pensamiento respecto de una misma ley, tanto ms seriamente quedar desposeda de certeza aquella ley, y, consecuentemente, en esa escala, esa circunstancia contribuye para que el Derecho no tenga el grado de certeza deseable, pues, como se sabe, el lenguaje del Derecho es la ley. As, es igualmente de todos los tiempos la preocupacin de los sistemas jurdicos en encontrar tcnicas conducentes a conseguirse, en cuanto ello sea posible, un solo entendimiento respecto de un mismo texto de ley. Puede decirse que la ley es orientada a tener un solo entendimiento, dentro de una misma situacin histrica. La diversidad de entendimientos, en la misma coyuntura histrica, compromete el valor de la certeza (del Derecho). A propsito, tales tcnicas corresponden al ms simple principio de filosofa, inclusive de sentido comn: una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y bajo las mismas condiciones. Quiere decir: la ley no podr tener sentido diverso, en un mismo momento histrico. Adems, el problema ahora considerado tiene como presupuesto fundamental la diversidad, en un mismo instante, a cual diversidad reclama la vuelta a la uniformidad (O recurso especial na Constituio Federal de 1988 e suas origens. En: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio, RT, So Paulo, 1998, p. 33).

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Consideramos que las nociones de previsibilidad y seguridad son inherentes a la idea de Derecho. Se puede, de hecho, constatar, como ya se observ, que, de algn modo, en todas las pocas histricas, por medio del Derecho, se procur obtener algn tipo de estabilidad. Han variado los grados de estabilidad que se ha pretendido obtener y las tcnicas jurdicas por las cuales se ha pretendido que estos niveles sean alcanzados. La adopcin del sistema de la smula vinculante, en este contexto, puede ser vista como una de las tcnicas eficientes que tienden a llevar a dicho resultado, en el sentido de si llega cerca a la previsibilidad que todos desean. Estas consideraciones conducen a otro importante aspecto, a que hace alusin el artculo 103-A, 1, de la Constitucin y el artculo 2, 1, de la Ley 11.417/2006: la smula vinculante debe tener por objeto controversia () que acarree grave inseguridad jurdica. En la justificacin de la creacin de las primeras smulas vinculantes, a propsito, el STF, adems de destacar la existencia de recursos decididos en aquel tribunal respecto de los temas escogidos, enfatiza que estos tienen innegable potencial en la multiplicacin de procesos, o, tambin, que son capaces de acarrear, innegablemente, grave inseguridad jurdica(32). Por existir esta tendencia en el sentido de proporcionar a la sociedad un mayor grado de seguridad y previsibilidad es que los fallos de los tribunales superiores desempean un papel de extrema relevancia, aun si son proferidas en casos concretos, cuyas decisiones sean desprovistas de eficacia erga omnes. Siempre que sean reiteradas en determinado sentido, significan indudablemente una orientacin para los dems tribunales, ejerciendo un papel verdaderamente paradigmtico(33). En los casos en los que venga a incidir la smula vinculante, desde ya el juez tendr que inclinarse para la interpretacin que haya sido
(32) DJ 13.08.2007, p. 18 y ss. (33) Dice Rodolfo de Camargo Mancuso: Es absolutamente indispensable que a la isonoma terica se junte una isonoma poltica, representada por una razonable previsibilidad, a ser ofrecida al jurisdiccionado, en el sentido de que su pretensin recibir una respuesta judicial cualitativamente anloga a las dems de su gnero y especie (Divergncia jurisprudencial... Ob. cit., p. 212, tem 2.4.3) B, etc.

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sumulada. Obsrvese, sin embargo, que no se estar dejando de decidir de acuerdo con la ley. Estar decidiendo de acuerdo con la ley, en su interpretacin oficial.

V . CONCLUSIONES
La smula vinculante, como se vio, presenta una ventaja, que puede ser analizada bajo dos dimensiones: Tambin, si las partes tuvieron alguna previsibilidad en el resultado del litigio o del proceso, se evitar el inicio de muchas demandas o la interposicin de recursos, en razn de ya saberse que, al final, tendrn o no suceso. La smula, en ese punto, servira tambin como vacuna contra la multiplicacin de demanda de idntico tenor(34). Esta ventaja es el resultado, en mayor o menor grado, de todas las formas de uniformizacin de la jurisprudencia. Por lo tanto, consideramos adecuada la smula vinculante para los jurisdiccionados ya que genera mayor seguridad y previsibilidad y buena para el Poder Judicial que probablemente quedar menor sobrecargado, lo que, como se sabe, indirectamente, representa un beneficio para los propios jurisdiccionados(35). Se espera, pues, que la smula vinculante, trada por la Enmienda Constitucional 45 y regulada por la Ley 11.417/2006, produzca buenos resultados, ligados a la calidad de la prestacin jurisdiccional, y, como efecto colateral, acabe por generar tambin el aliviamiento del Supremo Tribunal Federal y de los dems rganos integrantes del Poder Judicial brasileo.

(34) SHIMURA, Srgio Seiji. Smula vinculante. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, So Paulo, 2005, pp. 760-766, especialmente p. 762. (35) Carlos Mrio Velloso presenta datos aterrorizadores sobre la evidente insuficiencia de jueces brasileos en relacin con la poblacin del pas y menciona tambin la explosin de procesos, trayendo nmeros inquietantes, que demuestran que, cada ao, crece el residuo de procesos. El Poder Judicial no consigue decidir los procesos, por lo que es transferido, para el ao siguiente, un nmero cada vez mayor de procesos (Velloso, Carlos Mrio. Problemas e solues na prestao da justia. En: Temas de Direito Publico. 1 edicin, 2 tiraje, Belo Horizonte, Del Rey, p. 57 y ss.).

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Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional de impugnacin(*)

Luis G. Alfaro Valverde(**)
Y conoceris la verdad, y la verdad os har libres. (Jn. 8:32)

El ttulo del presente artculo busca evidenciar una serie de situaciones desmedidas que realmente no corresponden ser tuteladas por la garanta de la impugnacin (ficcin) y, por otro lado, que se desatienden situaciones que realmente merecen ser protegidas (realidad). De esta manera, desde un enfoque fundamentado en la dignidad de la persona, el autor sugiere que el legislador no puede desarrollar dicha garanta de forma arbitraria o desmesurada, sino de manera prudente y razonable.

I. NOTAS INTRODUCTORIAS
Desde la perspectiva de la comparacin jurdica, resulta un hecho palmario, que el fenmeno de la constitucionalizacin del proceso y de sus principales garantas(1), consolidada a mediados del siglo pasado,

(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra; a mi esposa Kelly el amor de mi vida. (**) Fiscal Provincial Civil Titular Distrito Judicial del Santa. Egresado de la Maestra en Derecho Civil y Comercial y del Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Candidato a Mster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Procesal, por la Universidad Complutense de Madrid (UCM). (1) A rigor de verdad la tendencia de la constitucionalizacin de las garantas procesales no ha sido del todo homogneo en las diversas disciplinas procesales. As, en materia penal se viene desarrollando progresivamente, debido a que los elementos ideolgicos son ms palmarios y porque en ella se decide sobre la libertad de las personas. Por el contrario, en el proceso civil, es un fenmeno relativamente reciente, ya que el mismo comienza a partir de la II Guerra Mundial. (PIC I JUNOY, Joan. Los principios constitucionales rectores del Proceso Civil I. En: La Constitucionalizacin del Proceso Civil. Hermgenes Acosta; Jos Machado Plazas; Manuel Ramrez Suzaa; Joan Pic et l, 1 edicin, Escuela Nacional

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viene venturosamente extendindose, casi en forma inexorable, a diversos ordenamientos. En efecto, su principal e indiscutible virtud, es haber logrado reconocimiento positivo (expreso o implcito) en diversos textos constitucionales de Europa y Amrica Latina(2). Pese a ello, no podemos pasar por alto que en muchos sistemas jurdicos simultneamente a dicho ascenso, tambin se viene incrementando progresivamente situaciones inciertas y problemticas sobre los lmites de su eficacia y tutela, que luego se ven errneamente escondidos muchas quimeras. Una de estas garantas constitucionales salpicadas de estas situaciones, que merece nuestra atencin en esta apostilla, es la de impugnacin; nominada de mltiples formas(3) sea como derecho o garanta(4): derecho de acceso a los recursos(5), derecho de acceso a los medios impugnatorios regulados(6), derecho al recurso previsto por ley(7) y derecho de impugnar(8), entre otras. Es sobre ella, que consideramos se viene entrelazando

de la Judicatura, Santo Domingo, 2005, p. 98). Sobre los fundamentos histricos de esta tendencia, puede verse: TROCKER, Nicol. Processo civile e Costituzione. Giuffr, Milano, 1974. (2) En el sistema europeo, el reconocimiento constitucional de la tutela judicial y sus principales garantas es un hecho ms que evidente, por ejemplo lo podemos apreciar en las Constituciones de Espaa (art. 24), Italia (art. 24), Francia (art. 66), Alemania (art. 103) y Portugal (art. 20). Esta misma tendencia se observa en las Constituciones de Latinoamrica, por ejemplo en Per (art. 139.3), Colombia (art. 229) y Venezuela (art. 257). (3) Nosotros lo identificaremos como garanta constitucional de impugnacin o de impugnar, al ser una expresin ms omnicomprensiva (al menos en el caso peruano) pues alcanza no solo a los recursos, sino a todo el sistema impugnatorio, que no se limita tan solo a estos. Adems, porque consideramos que esta nomenclatura pone mayor nfasis en la actividad del sujeto benefactor de esta garanta procesal; es decir, la persona como centro y fin de tutela constitucional. (4) Sobre la diferencia entre derechos y garantas conviene revisar la preclara obra: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi Trotta, Trotta, 4 edicin, Madrid, 2004, pp. 59-65. (5) En la jurisprudencia constitucional peruana, por ejemplo: STC N 09285-2006-PA/TC, f. j. 5; STC N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 7; STC N 1231-2002-HC/TC, f. j. 2. (6) Denominacin utilizada en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, al referirse al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de (), a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, (). (7) En la jurisprudencia espaola, por ejemplo en la S.S.T.C.: 170/1996, de 29 de octubre; 46/1995, de 14 de febrero; 58/1995, de 10 de marzo; 179/1995, de 11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de 14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994, de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de 20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de 31 de enero; 133/1991, de 17 de junio; 177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, entre otras. (8) En la doctrina italiana, vase: CIPRIANI, Franco. Sentencias no definitivas y derecho de impugnar (A propsito del art. 827 del cpc). En: Batallas por la justicia civil. Traduccin Eugenia Ariano Deho, Cultural Cuzco, Lima, 2003, pp. 380-401.

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demasiadas entelequias (ficciones) que verdades (realidades), entorno a su eficacia, contenido esencial, etc., que desde nuestro punto de vista (que intentaremos demostrar y justificar), es el resultado de una interpretacin fluctuante del fenmeno de la constitucionalizacin del proceso y especficamente de la garanta de impugnacin. Iniciaremos nuestra bsqueda de dichas entelequias, mediante la formulacin de tres interrogantes, que parten por determinar si es que la garanta estudiada es implcita cmo se entiende su configuracin legal?, de ser el caso cul es la garanta constitucional expresa que lo contiene? y finalmente si es nicamente aplicable al proceso penal o es que tambin se extiende a otras disciplinas procesales? La intencin de esta primera tarea es que en el proceso de esclarecimiento de dichas preguntas (contrastando la jurisprudencia peruana con la espaola) encontrar los diversos discursos jurdicos carentes de slidos y coherencia en torno a la garanta analizada. Luego evidenciaremos aquellas especficas situaciones que conllevan su vulneracin o infraccin, utilizando como referencia su denominado contenido esencial; que segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria seran: a) el derecho de utilizar los medios impugnatorios y b) el derecho de admitirlos. La primera manifestacin del contenido esencial, como es obvio, parte de una visin de las partes y la segunda desde la ptica del juzgador. Tambin pasaremos revisin a algunos requerimientos o formalidades legales, que aparentemente contravendra la garanta fundamental analizada; nos estamos refiriendo a la temtica de los aranceles judiciales y a los plazos de interposicin del medio impugnatorio. Pero conviene precisar que el propsito de este estudio, no solo es poner de relieve las diversas y profusas irrealidades, presentes alrededor de la garanta de impugnar; sino esencialmente lo que se intentar es desde la experiencia comparada suministrar algunas respuestas y salidas meridianamente precisas, que sirvan de herramienta prctica para la solucin justa de casos concretos; es decir, procuraremos distinguir aquellos aspectos ficticios, de aquellos otros que son verdaderos y que merecen ser tutelados por esta garanta procesal; sin perder de vista que es la

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persona y su libertad la verdadera justificacin de toda tutela de derechos sustantivos y procesales(9).

II. ENTELEQUIAS SOBRE LA GARANTA DE IMPUGNACIN

1. Derecho de configuracin legal?
Esclareceremos esta incertidumbre indicando que, al igual que la mayora de las Constituciones Europeas(10), la garanta constitucional de impugnar en el caso peruano excepto para el proceso penal no tiene un reconocimiento expreso en el texto constitucional; esto significa que se trata obviamente de una garanta implcita(11), que requiere bsicamente de una configuracin legal. En este sentido, una parte de la doctrina peruana ha sealado que esta garanta es de configuracin legal, mediante el

(9) Por ejemplo, la Constitucin peruana ha establecido en la parte de derechos fundamentales de la persona su artculo 1 que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. De igual manera, el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a la interpretacin de los Derechos Constitucionales seala que: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. De igual modo la Declaracin Universal de Derechos Humanos, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando as en su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, realizando en el artculo 2 la enumeracin de los derechos que se les reconoce. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en el artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona humana. (10) Si bien como hemos mencionado (nota 1) la mayora de textos constitucionales de Europa han contemplado la garanta de la tutela judicial; pero ninguno de ellos ha reconocido expresamente el derecho a impugnar, por lo que algunos sistemas (como el caso espaol) lo han consolidado por va jurisprudencial. Sin embargo, no se puede negar que el incremento de los mecanismos impugnatorios conllev por caracterizar todas las legislaciones procesales europeas. Cfr. SERGES, Il principio del doppio grado di giurisdizione nel sistema costituzionale italiano. Giuffr, Milano, 1993, pp. 42 y ss. As, para MORENO CATENA, Vctor, en su Prlogo a la obra de VARELA GMEZ, Bernardino. El recurso de apelacin penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 15, manifiesta que el sistema de recursos representa, sin duda, una de las piezas claves de todo el ordenamiento jurdico. Es de similar parecer LOREDO COLUNGA, Marcos. La casacin civil. Doctrina y jurisprudencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 36, quien puntualiza que el aspecto que subyace a todo tipo de proceso, es la posibilidad que tienen los justiciables de impugnar las resoluciones emanadas del rgano jurisdiccional cuando les perjudiquen. (11) Criterio uniforme en la jurisprudencia peruana, por ejemplo en la STC N 1231-2002-HC/TC.

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cual se posibilita que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano jurisdiccional superior(12). La jurisprudencia constitucional peruana viene ratificando este criterio, por ejemplo en la STC N 09285-2006-PA/TC, que seala: En el caso del derecho de acceso a los recursos el Tribunal recuerda que este es un tpico derecho de configuracin legal. En ese sentido las condiciones del acceso le corresponde determinar al legislador, en funcin de cada uno de los recursos que el mismo legislador pueda haber establecido en la ley procesal correspondiente(13). En el mismo sentido en la STC N 5194-2005-PA/TC en la que se manifiesta que el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuracin legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir (). Esta situacin es tambin anloga en el sistema constitucional espaol; as un sector de la doctrina viene sosteniendo que el derecho al recurso, y en general, al sistema impugnatorio, no tiene vinculacin constitucional; esto significa que el legislador es libre para determinar su configuracin, los supuestos en que procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalizacin(14). Asimismo, se ha precisado en forma tajante que a diferencia del acceso al proceso, el acceso al recurso es una cuestin de legalidad ordinaria(15) y que nicamente adquiere la trascendencia constitucional una vez que el recurso ha sido legalmente establecido, y no antes(16). Equivalente parecer tiene la jurisprudencia espaola, cuando hace referencia al derecho al recurso previsto por ley(17), en su Constitucin y

(12) MESA RAMREZ, Carlos. Los Recursos Procesales Constitucionales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 21. (13) STC. N 09285-2006-PA/TC, f. j. 5. (14) PIC I JUNOY, Joan. Las Garanta Constitucionales del Proceso. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 80. (15) BONET NAVARRO, Angel. Los Recursos en el Proceso Civil. La Ley, Madrid, 2000, p. 26. (16) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El Derecho de Acceso a los Recursos. Doctrina Constitucional. Colex, Madrid, 1998, pp. 19-20. (17) Histricamente en el sistema espaol, la bsqueda por el reconocimiento jurisprudencial de la garanta de la impugnacin, tiene antigua data. Tal como se evidencia en la STC N 54/1984, de 4 de mayo,

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la necesidad de su configuracin legal. Por ejemplo en la STC N 209/ 1996, del 17 de diciembre, seala: El derecho a los recursos no se integra en la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE excepto en materia penal, de modo que el legislador no viene obligado a disear un sistema determinado de recursos. Pero una vez que la ley ha establecido el pertinente sistema, el derecho al recurso, en los trminos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva(18). Tambin, en la STC 176/1997, de 27 de octubre () El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuracin que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladores de los diferentes rdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnacin, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en materia penal. Ello quiere decir que en el sistema peruano (como el espaol) la Constitucin no impone al legislador la configuracin y diseo de recursos en el proceso civil; dicho de otra manera, el legislador tendr la libertad u opcin de regular un proceso con la previsin de uno o varios recurso o simplemente lo podr hacer sin prever recurso alguno(19). Por lo tanto, la mera y simple falta de previsin de estos en la ley procesal no genera per se su inconstitucionalidad; empero, en el supuesto de que la

que menciona: El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 24.1 de la CE implica no solo el derecho a los recursos legalmente establecidos. Por ello, ya el Tribunal, en uno de sus primeros autos (Sala Primera, auto de 24 de abril de 1981, 43/1981, fundamento tercero) declar que la denegacin de un recurso legalmente establecido, hecha en forma arbitraria, puede constituir una violacin de las garantas procesales consititucionalizadas, doctrina que fue reiterada despus y que ahora sentamos en trminos aseverativos. (18) Se trata de una tendencia jurisprudencial espaola uniforme, por ejemplos en las S.S.T.C.: 179/1995, de 11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de 14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994, de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de 20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de 31 de enero; 133/1991, de 17 de junio; 177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, de 12 de diciembre; 116/1990, de 21 de junio; 213/1990, de 20 de diciembre; 36/1989, de 14 de febrero; 80/1989, de 8 de mayo; 95/1989, de 24 de mayo; 105/1989, de 8 de junio; 165/1989, de 16 de octubre; 212/1989, de 19 de diciembre; 37/1988, de 3 de marzo; 59/1988, de 5 de abril; 95/1988, de 25 de mayo; 100/1988, de 7 de junio; 175/1988, de 3 de octubre; 185/1988, de 14 de octubre; 199/1988, de 25 de octubre; 3/1987, de 21 de enero; 15/1987, de 11 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 69/1987, de 22 de mayo; 130/1987, de 17 de julio; 132/1987, de 21 de julio; 140/1987, entre otras. (19) MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTON REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. T. II, 15 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 400. En similar parecer: ARMENTA DEU, Teresa. El derecho a los recursos; su configuracin constitucional. En: Revista General de Derecho. Madrid, 1994, pp. 8106 y ss.

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norma procesal lo fije, habr inconstitucionalidad si es que en un caso concreto no se respetan dichas reglas(20). Con toda razn en la doctrina y jurisprudencia espaola no se habla propiamente de un derecho constitucional al recurso, sino propiamente una garanta de acceso a los recursos legalmente previstos por la ley(21). Con todo, conviene tener cuidado al momento en que el legislador no regula recursos para determinadas resoluciones(22), pues si no existe prudencia y un mnimo criterio de razonabilidad en este aspecto, podra ser la causante de muchos abusos y arbitrariedades cuando no se prevean recursos en situaciones que realmente merezcan o justifiquen una regulacin expresa; dicho de otra manera, cuando se establezcan supuestos expresos de inimpugnabilidad, en casos cuando sean sumamente necesario(23). En este punto, resulta vital mencionar que, a diferencia del proceso civil, la garanta de impugnar en el contexto del proceso penal (para el caso peruano), si tiene un sustento constitucional, esto si en aplicacin del ordinal h del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la que se establece el derecho de todo inculpado a no ser impedido, ilegal o arbitrariamente, de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior. Siendo del mismo criterio la jurisprudencia constitucional peruana, por ejemplo en la STC N 5194-2005-PA/TC, en la que se menciona: En efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitucin Poltica del Per, su reconocimiento a ttulo de derecho fundamental puede inferirse de la clusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre
(20) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Aranzadi, 10 edicin, 2010, Navarra, p. 494. (21) MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATES, Jos. Los Recursos en el Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 36. (22) Cfr. DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., para quien la garanta al recurso cede ante una resolucin inimpugnable. El acceso a los recursos no es un derecho incondicionado y absoluto pues precisa configuracin legal. Significa que solo y exclusivamente puede ser reclamado ese derecho cuando el legislador haya establecido que procede recurso contra una determinada resolucin (p. 44). (23) Un triste ejemplo es el caso del legislador del Cdigo Procesal Civil peruano, que en forma exorbitante (mucha de ellas injustificadamente) estableci una serie de supuestos en las que no procede impugnacin; esto se aprecia, hasta donde hemos podido contar, en los artculos: 133, 184, 194, 208, 217, 301, 306, 310, 315, 317, 363, 364, 374, 406, 407, 417, 419, 422, 449, 477, 450, 549, 551, 606, 625, 628, 692, 729, 730, 754, 805 y 808.

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Derechos Humanos, (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior(24). Finalmente conviene sealar que en el sistema espaol, la doctrina mayoritaria ha sealado que el derecho a recurrir integra el proceso penal con todas las garantas y que la subsistencia de los medios de impugnacin constituye la principal garanta frente al arbitrio judicial(25). Se fundamenta el enunciado contenido en el artculo 24.2 de la Constitucin, en cuanto hace mencin, entre otros puntos, a un proceso pblico con todas las garantas. Pero, la tendencia interpretativa ms aceptada (reafirmada jurisprudencialmente)(26), es la que afirma que su reconocimiento constitucional en la justicia penal, es esencialmente en virtud del artculo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

2. Cul es el derecho continente de la garanta de impugnacin?

La doctrina no es uniforme en cuanto a la ubicacin o asiento de esta garanta fundamental. Si bien en nuestro sistema constitucional, como en el comparado, se reconoce su naturaleza de garanta fundamental implcita; es decir, que no se ha formulado expresamente en la Constitucin; empero no hay acuerdo de cul sera el derecho continente que lo resguarda o mejor dicho del cual se desprende, como una de sus principales vertientes. Esta misma problemtica se presenta en diversos sistemas constitucionales, por ejemplo en Costa Rica, se sostiene que esta garanta, es una manifestacin tanto del derecho de defensa o al contradictorio como el de la tutela judicial efectiva, que implica tambin el derecho a que las resoluciones del rgano decisor sean revisadas por otro de grado superior, en

(24) STC N 5194-2005-PA/TC, f. j. 3. (25) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal (con Moreno Catena y Corts Domnguez) Colex, 2 edicin Madrid, 1997, p. 103. (26) Por ejemplo en la STC 113/1992, de 14 de septiembre: Otra de las garantas constitucionales en el proceso que el art. 24.2 prescribe y que encuentra un clara expresin en el artculo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, el derecho no tanto a una doble instancia como a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la Ley.

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aras de la seguridad jurdica a travs de un control jerrquico de tanto de la sentencia como de aquellas resoluciones interlocutorias que crean una situacin de estado inmodificable(27). A manera de sntesis, son dos los planteamientos que tienen mayor aceptacin en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, tanto nacional como la espaola(28); estas son las siguientes: 2.1. Perteneciente a la garanta de doble (o pluralidad) instancia Esta propuesta afirma que la garanta de la impugnacin se encuentra ubicada dentro del derecho a la doble (o pluralidad) de instancia. Al parecer esta es la que tiene mayor aceptacin en la jurisprudencia constitucional nacional y comparada. As, por ejemplo en la STC Exp. N 01243-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional peruano afirma que el derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, Constitucin), y previsto adems de manera expresa en el literal h del artculo 8, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena

(27) PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. La impugnacin como garanta integradora del debido proceso. En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal - Quispikay. Fondo Editorial Egacal, Lima, 2009, p. 302. (28) Tambin no debe olvidarse que en la jurisprudencia espaola inicialmente lo asociaba con el derecho de acceso a la justicia o proceso; pero despus se fue disipando tal posibilidad. As, por ejemplo, en la STC 94/2000 (Tol 81300) se sostuvo que la diferencia entre el acceso a la jurisdiccin y el acceso a los recursos se proyecta necesariamente en la funcin de control que corresponde a este Tribunal respecto de las resoluciones judiciales que impidan, de una u otra forma, el acceso a la tutela judicial. Dicho control necesariamente habr de ser ms intenso, en cuanto a la apreciacin del rigor y proporcionalidad de la decisin de inadmisin, cuando se trata del acceso a la jurisdiccin. En este mismo sentido DE LA OLIVA, sealaba que la importante flexin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no est abonada solo ni principalmente por el inters de limitar el amparo que a este Tribunal corresponde, sino por el entendimiento, muy cabal, de que no cabe igualar el acceso a la primera instancia y el acceso a los recursos (DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. El derecho a los recursos. Los problemas de la nica instancia. En: Tribunales de Justicia. N 10, octubre 1997, p. 974.

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que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley(29) (resaltado nuestro). Semejante razn tambin se observa en la siguiente resolucin del TC peruano: Que el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un rgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los rganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo as un nuevo pronunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio(30). No compartimos este planteamiento; pues a la verdad somos de la opinin, conjuntamente con un sector de la doctrina(31), que la doble (o pluralidad) instancia, es un principio informador de los medios impugnatorios, de orden constitucional; esto quiere decir que esta ltima garanta no es el nico fundamento constitucional de los medios de impugnacin, sino fundamentalmente es uno de los principios integradores del derecho a recurrir como garanta constitucional del proceso. Adems, porque el derecho a obtener dos resoluciones sobre el mismo hecho, es la ratio de la doble instancia, hecho que se logra precisamente mediante los medios de impugnacin(32). Afirmar lo contrario sera sostener que la doble instancia inspira a todos los recursos, lo cual al menos en el caso peruano, no es cierto, pues se estara excluyendo a los recursos denominados como horizontales como el de la reposicin (art. 362 del Cdigo Procesal Civil peruano)(33). Ergo, la garanta constitucional analizada va ms all de los llamados recursos verticales (como el de apelacin o casacin), por lo que la impugnacin no se circunscribe nicamente a estos.

(29) STC N 1243-2008-PHC/TC, f. j. 2. (30) Exp. N 671-2007-PA/TC, O9391-2007-PA/TC (Acumulado), f. j. 3. (31) Cfr. PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. Ob. cit., pp. 302 y 303. (32) Ibdem, p. 303. (33) dem.

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2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial) Se trata de uno de los planteamientos esbozados por la doctrina y la jurisprudencia(34), en virtud del cual se afirma que no puede concebirse una tutela judicial efectiva si es que no se ha garantizado a las partes o mejor a las personas, la oportunidad de impugnar las resolucin que consideran le son desfavorables. En la doctrina peruana, se ha sealado que este derecho constituye un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia(35). Nosotros consideramos que se tratara efectivamente de una garanta implcita a la tutela judicial efectiva(36). Este razonamiento tambin se observa en cierto parte de la jurisprudencia peruana, por ejemplo en la STC Exp. N 5194-2005-PA/TC, se establece: Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso a los medios impugnatorios. En ese sentido, es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el fondo en relacin con aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al ltimo de los mencionados(37). En el sistema espaol, las posiciones doctrinales tambin estn divididas; hay una seccin que sostiene que no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola, indicando que la conveniencia de que el perjudicado por una resolucin judicial pueda pedir un segundo examen de lo decidido, no se ha elevado a elemento integrante de la tutela judicial efectiva, quedando a la
(34) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El Debido Proceso. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 460. (35) MESA RAMREZ, Carlos. Los Recursos Procesales Constitucionales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2009, p. 21. (36) Vase, por ejemplo: GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela judicial efectiva. 3 edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2001; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994. (37) STC N 5194-2005-PA/TC, f. j. 4.

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discrecionalidad poltica del legislador el prever o no recursos en el proceso(38). Por el contrario, hay quienes defienden el vnculo indisoluble de la garanta a impugnar con la tutela judicial, alegando que forma parte de su contenido esencial, con la consecuencia de posibilidad de acceso al Tribunal Constitucional en caso de violacin de aquel derecho(39). Empero, su jurisprudencia constitucional es uniforme en considerar a la tutela judicial como continente de la garanta de impugnar, sea como una de sus manifestaciones o como una de sus vertientes. As, se observa en la STC N 48/1995, de 14 de febrero, en la que se sostiene que segn es doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial comprende, como regla general, el de acceder a jueces y tribunales en la instancia y cuando estn legalmente establecidos, con la conocida excepcin del proceso penal en va de recurso, obteniendo de ellos una resolucin sobre el fondo del asunto (por todas SSTC 64/1983, 93/1984, 10/1985, 6/1986, 118/1987, 171/1988, 110/1989, 114/1990, 172/1991, 201/1992, 191/1993 o 96/1994, entre otras. Tambin en la STC N 128/ 1996, de 9 de julio, se seala lo siguiente: Constituye, a este respecto, doctrina consolidada de este Tribunal que el acceso a los recursos previstos por la Ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artculo 24.1 CE.

3. Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas procesales?

En el caso peruano, como en el espaol, podra pensarse que al estar tutelado constitucionalmente (en virtud de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) la garanta de impugnacin solo resulta aplicable a los procesos penales. No obstante, consideramos que dicha garanta constitucional de naturaleza procesal es perfectamente extensible a otras disciplinas procesales. Al respecto, la doctrina espaola viene sosteniendo que esta garanta debe reconocerse en cualquier tipo de proceso y si bien es cierto que el rgimen legal de los recursos deber ser diferente en fundamentacin del tipo de proceso, penal, civil o administrativo. La expansin del

(38) Cfr. MONTERO AROCA, Juan y otros. Ob. cit., p. 400. (39) Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494.

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derecho a los recursos a cualquier proceso se justificara igualmente al amparo de los principios jurdicos-naturales y de las garantas constitucionales que reviste el denominado proceso debido(40). En este orden de ideas, la prolongacin del derecho a impugnar hacia otras disciplinas del Derecho Procesal, se justifica en la medida en que los intereses en juego en cualquier proceso, sea este de naturaleza civil, laboral o administrativo, merecen el mismo grado de tutela(41). Adems, otra evidencia de ello lo podemos encontrar si revisamos la razn central de los medios de impugnacin, que se circunscribe en la posibilidad de enmendar errores o arbitrariedades que haya podido cometer el juzgador; por lo tanto, parece recomendable que esa posibilidad de correccin se disponga con relacin a cualquier tipo de proceso, ya que dichos errores y arbitrariedad judicial bien se pueden cometer en cualquier tipo de proceso(42).

III. CONTENIDO ESENCIAL Y SU VULNERACIN

Al analizar la temtica del mbito constitucionalmente protegido de la garanta de impugnacin (o derecho de acceso a los recursos); no podemos dejar de mencionar que como todo derecho fundamental (segn la teora absoluta) posee un permetro respecto del cual no se concibe su afectacin bajo ningn motivo, a este se le denomina: contenido esencial(43) (wesensgehalt) adems tiene otra rea accesoria que si admite

(40) PREZ-CRUZ MARTN, Agustn Jess. La configuracin del derecho a los recursos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Constitucin Espaola de 1978. En: Revista Xurdica Galega. N 21, Disponible en su versin pdf en: <https://www. rexurga.es/pdf/COL180.pdf>, p. 54. (41) dem. (42) dem. (43) Conviene anotar que la Constitucin peruana (1993) a pesar de ser una de las ms recientes no hace mencin expresa sobre la proteccin del contenido esencial de los derechos fundamentales, por lo que va jurisprudencial el Tribunal Constitucional lo ha revelado en muchas oportunidades; por ejemplo vase: STC N 1042-2002-PA/TC. f. j. 2.2.4; STC N 1417-2005-PA/TC. f. j. 27. A diferencia de algunas Constituciones de ms antigua data, como la Ley Fundamental de la Repblica Alemana o Ley Fundamental de Bonn (1949): Art. 19.2. En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial. Y en la Constitucin de Espaa (1978): Art. 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Solo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1.a..

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intervenciones del legislativo, siempre que no sean arbirtrarias o injustificadas, denominada obviamente como contenido no esencial. Para los fines de esta investigacin conviene que nos avoquemos bsicamente en el contenido esencial, denominado tambin: ncleo bsico, alcance jurdico, valla infranqueable, etc.; empero, indistintamente de las diversas teoras (absoluta, relativa y mixta)(44) que postulan su existencia real o aparente, que lo convierte en un concepto jurdico muchas veces indeterminado; coincidimos en parte con jurisprudencia nacional, cuando afirma que existen algunos elementos o premisas generales que bien pueden contribuir en la identificacin de aquel mbito especfico constitucionalmente protegido de este derecho; esto claro est, en concordancia con los principios, valores y dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. El aspecto peligroso que viene siendo incorrecta e injustificadamente aplicado por el Tribunal Constitucional peruano y que no compartimos, es aquel discurso jurdico por el cual se pretende generalizar el contenido esencial de este derecho fundamental a travs de su aplicacin a algunos casos concretos; hecho que ciertamente puede llevar a la creacin y relativizacin (supuestamente con base en su autonoma procesal) de normas o institutos procesales (como lo veremos ms adelante); en otras palabras, por intentar de impartir justicia a un caso particular, se puede destruir en otros diversos casos la seguridad jurdica. En efecto, la jurisprudencia nacional si bien en forma insipiente ha desarrollado en parte su contenido esencial tutelado constitucionalmente del derecho a los medios de impugnacin, hecho que intentaremos integrar con la doctrina comparada. Al respecto, una parte de la autorizada doctrina espaola refirindose al derecho al recurso legalmente establecido (par de la garanta de impugnacin peruano) nos dice que este derecho supone el derecho a la formulacin y admisin ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones determinadas por el Tribunal a quo, con mayor o menor amplitud de conocimiento(45).

(44) Una revisin de estas teoras puede verse en: STC N 0050-2004-PI/TC, f. j. 104. (45) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El derecho a la jurisdiccin y las garantas de proceso en el ordenamiento constitucional espaol. En: Ius et praxis. Universidad de Talca, Chile, 1999, pp. 68 y 69.

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As, considerando la doctrina y la jurisprudencia constitucional peruana y comparada, se puede sostener en forma pacfica que el contenido esencial del derecho a impugnar comprende a los siguientes aspectos: a) Derecho a utilizar los medios de impugnacin y b) El derecho a la admisin de los medios impugnatorios. Tambin, de manera sincrnica nos avocaremos a mostrar algunos hechos de las partes y del juzgador que pueden degenerar en su contravencin.

1. Derecho a su utilizacin
Esta primera manifestacin o expresin de la garanta de impugnar, importa que todas las personas inmersas en un proceso determinado puedan hacer uso razonable de los medios impugnatorios diseados preceptivamente por el legislador en los diversos textos procesales; pues como se ha sealado anteriormente estaramos frente a un derecho fundamental de natural configuracin legal. Esto implica que no puede concebirse la proteccin o tutela constitucional del derecho a impugnar (o de acceso a los recursos) si es que acaso arbitrariamente se impedira el empleo o la formulacin de los instrumentos impugnatorias del caso. Este criterio es compartido de manera meridiana por el Tribunal Constitucional peruano; as por ejemplo en la STC Exp. N 1243-2008PHC/TC se ha puesto en evidencia que el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utilizacin de los mecanismos que ha diseado normativamente el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el rgano jurisdiccional(46). Sobre el particular, autorizada doctrina espaola sostiene que esta garanta comprende el derecho a que el rgano jurisdiccional que revise el proceso se pronuncie tras or a las partes contradictoriamente, sin que pueda justificarse una resolucin judicial inaudita parte ms que en los casos de incomparecencia por voluntad expresa o tcita o negligencia imputable a la parte(47).

(46) STC N 1243-2008-PHC/TC, f. j. 4. (47) PIC I JUNOY, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proceso. Boch Editor, Barcelona, 1997, p. 81.

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Conviene que incidamos que el derecho a la utilizacin de los medios impugnatorios, no justifica de modo alguno, una permisin de los justiciables para que pueden impugnar de una manera desmedida o exagerada todas y en forma reiteradas las resoluciones, pues ello evidenciara un claro propsito de distraccin u obstaculizacin del normal y natural desarrollo del iter procedimental(48). Por lo que en caso de confirmarse este ejercicio insostenible, en lo absoluto podra ser materia de tutela constitucional dicha conducta; por el contrario, estara debidamente justificado su inmediato rechazo por los juzgadores. Asimismo, el reconocimiento a la utilizacin de los medios impugnatorios, no podra interpretarse como un derecho absoluto e incondicional a toda prestacin jurisdiccional, sino verdaderamente como un derecho a obtenerla en la medida en que se ejercite por las sendas procesales legalmente previstas. Este derecho tampoco implica el obtener la satisfaccin de la prestacin sustantiva o de fondo que en el proceso se deduce(49); es decir, que por el ejercicio de este derecho los juzgadores se encuentren compelidos a resolver favorable o estimatoriamente la impugnacin interpuesta contra una resolucin(50), pues la verdad de las cosas lo que la Constitucin tutela es bsicamente el proceso y las garantas procesales(51). Aunque desde la jurisprudencia constitucional el TC peruano haya establecido la garanta de obtener un pronunciamiento sobre el fondo, que evada la necesidad de sentencias inhibitorias o procesales (como se conoce en el sistema espaol), esto no implica, en ningn caso, que se emita una sentencia estimatoria y menos que este sea la consecuencia natural de la garanta de la impugnacin.

(48) Argumento expuesto por el TC peruano, para referirse al derecho a la doble instancia, que por su estricta relacin con el derecho de impugnar, bien le puede ser aplicado. Por ejemplo en la STC Exp. N 12432008-PHC/TC, f. j. 3 se ha manifestado que: Conforme a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria. Pero es derecho a la pluralidad de instancia no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. (49) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El derecho a la jurisdiccin y las garantas de proceso en el ordenamiento constitucional espaol. Ob. cit., pp. 68 y 69. (50) Sobre la fijacin de la naturaleza del derecho a impugnar a partir del derecho de accin, puede verse: DE BERNARDIS LLOSA, Marcelo. La Garanta Procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 120 y 121. (51) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.

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2. Derecho a su admisin
Otra de las expresiones de la garanta constitucional de impugnacin, sin lugar a dudas, es el derecho a que los medios impugnatorios utilizados por los justiciables sean motivadamente admitidos; es decir, que de parte de los jueces se permita el acceso o admisin de los instrumentos impugnatorios; pues no tendra sentido alguno que se le reconozca a las partes a utilizar los recursos pertinentes si es que de parte del rgano jurisdiccional existe una conducta expresa o implcita de renuencia a querer admitirlos(52). En efecto, el mismo TC peruano en mltiples ocasiones ha sido claro sobre este punto, cuando refirindose al derecho a la pluralidad de instancia ha distinguido que: Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio(53). Es de similar parecer una parte de la doctrina espaola cuando al analizar este punto, sostiene que el legislador opta por establecer un sistema de recursos lo que resulta relevante desde el punto de vista constitucional es el derecho a hacer uso de ese sistema por lo que no podr regular el recurso en contra de los principios constitucionales (infringiendo el principio de igualdad, por ejemplo, al concederlo a una parte y negarlo a la otra), ni establecer presupuestos de admisibilidad que supongan un obstculo para la eficacia de ese derecho constitucional(54). Aqu es fundamental hacer algunas precisiones sobre las diversas conductas incorrectas que puedan desplegar las partes pretendiendo hacer valer este derecho; pues si bien la jurisprudencia viene respaldando la admisin de los medios impugnatorios como parte del contenido

(52) En la doctrina espaola, Fernndez Segado ha reconocido esta situacin bajo los siguientes trminos: El derecho a los recursos y los correlativos deberes judiciales no se limitan a la mera interposicin de aquellos. Dado que la tutela judicial que el art. 24.1 de la Constitucin garantiza no es meramente terica o formal, de derecho a los recursos conlleva tambin el derecho a la utilidad o efectividad de los legalmente previstos e interpuestos, de manera que no pueden los rganos judiciales privar injustificadamente de su utilidad a una recurso ya formulado y admitido, de manera directa o indirecta (FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 86. (53) RTC N 0671-2007-PA/TC y N 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3. (54) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de Acceso a los recursos. Una versin en pdf, se ubica en: <http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/AnaChocron.pdfp. 3.> p. 1.

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esencial del derecho fundamental analizado, no obstante ello no implica necesariamente el acogimiento descomunal y excesivo de todos los recursos que el justiciable estime pertinente interponer, salvo que las decisiones de rechazo sean consumadamente arbitrarias. Esta atingencia es certificada por el TC peruano, cuando afirma que el derecho de acceso a los recursos establecidos en la ley, no incluye en su mbito constitucionalmente protegido, el que estos sean admitidos en todos los casos, de modo que la inadmisin de un recurso, o en su caso, la improcedencia del mismo, por carecer de alguno de los requisitos establecidos en la ley, es competencia exclusiva de los rganos judiciales conforme a las reglas procesales de la materia, sin que en tal actividad pueda interferirse a travs del amparo como se pretende en este caso, a menos que el rechazo sea manifiestamente arbitrario, lo que no ocurre(55). Esto no significa que el rechazo de un recurso por incumplimiento de requisitos y formalidades previstas legislativamente en los Cdigos procesales, sea per se contrario al derecho fundamental a impugnar(56). Por lo que es imperioso considerar que bajo el principio antiformalista estos requerimientos de admisin, deben de interpretarse con un criterio de flexibilidad y de manera ms favorable a la eficacia del derecho en cuestin(57). Sobre el particular en la doctrina espaola se viene afirmando que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenacin del proceso, de ello no debe derivar que toda irregularidad formal puede convertirse en un obstculo insalvable para su prosecucin(58).

(55) STC N 131-2007-PA/TC, f. j. 5. Criterio similar se viene aplicado en la jurisprudencia espaola, como por ejemplo en las siguientes: STC N 125/1997, de 01 de julio, f. j. 4; STC N 138/1995, de 25 de septiembre, f. j. 2; STC N 255/1994, de 26 de septiembre, f. j. 2; STC N 162/1994, de 23 de mayo, f. j. 2; 119/1994, de 25 de abril, f. j. 3; STC N 91/1994, de 21 de marzo, f. j. 2. (56) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 3. (57) Es de la misma tendencia la jurisprudencia espaola, por ejemplo en las SSTC 101/1997 de 20 de mayo; 168/1998, de 21 de julio; 122/1999, de 28 de junio; 43/2000, de 14 de febrero, en las que se expone que el control del TC en materia de inadmisin de recursos se circunscribe a comprobar si la interpretacin o aplicacin judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con relevancia constitucional o si dicha interpretacin es rigorista y evidencia una manifiesta desproporcin entre la causa de inadmisin advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. (58) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.

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Por otro lado, uno de los argumentos ms comunes ladinamente usados por algunos justiciables, es sustentar la afectacin del contenido esencial del derecho analizado, observndose los defectos en las notificaciones. As, en la Resolucin del TC N 0671-2007-PA/TC y N 093912007-PA/TC (Acumulado) da cuenta del caso en que se declar improcedente el recurso de apelacin por extempornea. A pesar de ello, la parte afectada cuestion su notificacin en el domicilio procesal inicial de su apoderado, argumentando que este haba quedado sin efecto al declararse la nulidad de todo lo actuado. Esta inobservancia fue interpretada en concordancia con el principio de economa procesal; por ende dicha pretensin fue rechazada, precisando que la prohibicin de impedimentos u obstaculizaciones arbitrarias en el acceso a los recursos no comprende la apelacin a formalismos por parte del justiciable destinados a enervar la falta de diligencia razonable que de l se exige. Es cierto que las partes procesales pueden verse tentados en abusar de este derecho y pretender extenderlo a supuestos caprichosos que no comprenderan su contenido esencial, pero tambin desde la posicin del juzgador, es posible advertir una serie de situaciones que conlleven a su afectacin. Por ejemplo, cuando se requieren condiciones de admisin no previstas expresamente en la norma procesal, que simplemente busquen blandear o impedir irrazonablemente su admisin. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha sido terminante en sostener que su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese mbito de proteccin se encuentra la evaluacin judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la extensin de su mbito de proteccin(59). Similar criterio, tambin se verifica en la jurisprudencia espaola; por ejemplo en la STC N 170/1996, de 29 de octubre, se menciona

(59) STC N 5194-2005-PA/TC, f. j. 5.

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lo siguiente: (...) nicamente cuando se deniegue el acceso al recurso de forma inmotivada, manifiestamente arbitraria, o sea consecuencia de un error patente, existe una lesin constitucionalmente relevante del citado derecho fundamental, siendo solo entonces posible la revisin de la decisin judicial en esta sede(60). Similar razn se advierte en su doctrina constitucional, en la que se ha consolidado el hecho de que solo hay vulneracin de esta garanta cuando hay afectacin a la tutela judicial cuando las resoluciones de inadmisin incurran en irrazonabilidad o arbitrariedad(61). No obstante, en trminos generales la inadmisin de los medios impugnatorios no puede interpretarse como una sancin, sino debe entenderse como un modo de resguardar la integridad objetiva del procedimiento, por lo que al no identificarse un comportamiento negligente de la parte impugnante y, por el contrario, se aprecia un defecto susceptible de subsanacin sin que esto signifique una afectacin al proceso, se debe propender al trmite de una subsanacin(62). Este mismo criterio se puede observar en la jurisprudencia espaola, especficamente en la STC N 132/1987, de 21 de julio, que ensea que () de la doctrina expuesta no se deriva que el art. 24.1 de la C.E. imponga necesariamente un trmite de subsanacin; lo que de ella cabe deducir, ms bien, es que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento

(60) Mayor desarrollo de este criterio, se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia espaola: STC N 37/1995, de 7 de febrero; STC N 55/1995, de 6 de marzo; STC N 100/1995, de 20 de junio; STC N 179/1995, de 11 de diciembre; STC N 21/1994, de 27 de enero; STC N 28/1994, de 27 de enero; STC N 83/1994, de 14 de marzo; STC N 91/1994, de 21 de marzo; 119/1994, de 25 de abril; 188/1994, de 20 de junio; 199/1994, de 4 de julio; STC N 255/1994, de 26 de setiembre; STC N 256/1994, de 26 de setiembre; STC N 312/1994, de 21 de noviembre; STC N 326/1994, de 12 de diciembre; STC N 58/1993, de 15 de febrero; STC N 77/1993, de 1 de marzo; STC N 96/1993, de 22 de marzo; STC N 126/1993, de 19 de abril; STC N 163/1993, de 18 de mayo; STC N 193/1993, de 14 de junio; STC N 214/1993, de 28 de junio; STC N 255/1993, de 20 de julio; STC N 274/1993, de 20 de septiembre; STC N 294/1993, de 18 de octubre; STC N 299/1993, de 18 de octubre; STC N 342/1993, de 22 de noviembre; STC N 344/1993, de 22 de noviembre; STC N 346/1993, de 22 de noviembre; STC N 370/1993, de 13 de diciembre; STC N 374/1993, de 13 de diciembre; STC N 376/1993, de 20 de diciembre. (61) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494. De igual modo, MONTERO AROCA sostiene que los rganos jurisdiccionales no podrn interpretar los presupuestos de admisibilidad del recurso establecidos por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la interposicin de los recursos por las partes, con lo que en algn caso esa interpretacin puede llegar a constituirse en vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional... Ob. cit., p. 400). (62) PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 51.

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por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio para otros derechos o intereses igualmente legtimos. Por ltimo, otra de las formas como se podra afectar el derecho a la admisin de los medios impugnatorios, se aprecia cuando luego que el justiciable interpone oportunamente su respectivo recurso, el juzgador simplemente no los resuelve. Este supuesto es tambin puesto en evidencia en el Derecho Internacional, especficamente en la siguiente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Una vez identificado el trabajador que supuestamente haba infringido la norma, se proceda a despedirlo mediante la entrega de una carta, sin permitrsele presentar alegatos y pruebas en su defensa. Una vez impuesta la sancin, el funcionario pblico poda solicitar su reconsideracin a la misma autoridad que lo haba despedido, as como apelar ante el superior jerrquico de dicha autoridad. Sin embargo, consta en el acervo probatorio de este caso que no todos los recursos interpuestos fueron siquiera contestados, lo cual implica una violacin al derecho de recurrir(63).

IV . OTROS MITOS DE LA GARANTA DE IMPUGNACIN

1. Sobre los aranceles judiciales
Uno de los temas ms controvertidos y problemticos vinculados con la concretizacin de la garanta procesal estudiada, es el referido al requerimiento al pago de aranceles judiciales previa prestacin jurisdiccional, exigible bsicamente en los procesos no penales. Esto, pues conforme al artculo 139, inciso 16 de la Constitucin peruana(64), se reconoce la gratuidad en la administracin de justicia, empero no se debe olvidar que esta reserva est prevista para las personas de escasos recursos econmicos y para aquellos expresamente previstos en la ley, que obviamente por un principio de razonabilidad no podra extender a todas las personas. Adems, se debe considerar que este enunciado constitucional ha

(63) Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panam) sentencia de 2 de febrero de 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede consultarse en: <www.corteidh.dr.cr/>. (64) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.

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sido desarrollado legislativamente por ejemplo, por en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(65); en la que se hace mencin que dicha gratuidad no exime el pago de costas (la que incluye las tasas judiciales) del proceso. Empero, desde la perspectiva constitucional, su observancia se justifica no solo porque su desarrollo normativo lo seala, sino fundamentalmente por estar en concordancia con los fines que persiguen los medios impugnatorios. As, se ha sostenido que la exigencia de consignar o depositar determinadas cantidades como requisito necesario para acceder a los recursos previstos por la ley, no puede considerarse contraria al artculo 24.1 CE puesto que responden a una finalidad legtima cual es evitar posibles maniobras dilatorias en su planteamiento y asegurara el cumplimiento de las sentencias(66). Criterio doctrinal ratificado por la jurisprudencia espaola, por ejemplo en la STC90/1983, de 7 de noviembre, en la que se seal que () dado que el artculo 24.1 de la Constitucin garantiza a todos tutela judicial efectiva mediante el acceso al proceso y a los recursos previstos en la Ley, tal derecho solo puede limitarse, sin perjuicio de otras precisiones, en aras de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido que, en el caso de la consignacin del importe de la sentencia, puede ser el derecho a la ejecucin, dado que tal consignacin constituye una garanta cautelar para la efectividad del derecho fundamental a la ejecucin de las sentencias. Luego, su inobservancia siempre debe ser estimada como un supuesto de inadmisibilidad, dando legtima oportunidad a que la parte pueda subsanarla, sea por una cuestin de omisin o simplemente por presentarlo de manera defectuosa sobre el monto o rubro al que corresponda al acto procesal formulado(67).

(65) Artculo modificado por el artculo 2 de la Ley N 26846, publicada el 27/07/1997, cuyo texto es el siguiente: Artculo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia. El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este Cdigo y disposiciones administrativas del Poder Judicial. (66) PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 84. (67) dem.

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2. Sobre los plazos procesales

De esta manera, se afirma que estaramos frente a una afectacin del derecho a impugnar y especficamente a su admisin, cuando un justiciable haya interpuesto un recurso de apelacin dentro del plazo previsto legalmente para cada va procedimental, pese a ello su recurso es rechazado injustificadamente. Este caso es considerado tambin por el TC peruano cuando sostiene que su proteccin comprende aquellos medios impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuracin legal(68). Sucede lo mismo con la garanta de impugnacin en la jurisprudencia constitucional espaola, tal como lo ha mostrado autorizada doctrina, cuando sostiene que el TC ha establecido que no son obstculo irrazonable el que los recursos tengan un lmite temporal para su interposicin, ni que estos sean automticos. As indica que el marcar un lmite temporal al uso de los recursos no es, obviamente, atentatorio al derecho que proclama el artculo 24.1 CE y que el automatismo de los plazos es una necesidad para una recta tramitacin de los procesos puramente subjetiva ser tenida en cuenta como motivo de derogacin de los plazos(69). En este sentido, se ha sostenido en forma categrica que la extemporaneidad o inobservancia del plazo para la interposicin del recurso, es requisito esencial para la interposicin del recurso, es decir, de procedencia, inherente a la propia seguridad jurdica(70).

V . REFLEXIONES CONCLUSIVAS
Somos del firme criterio que, si bien es cierto la garanta de impugnacin requiere de una configuracin legal a cargo del legislador (en tanto garanta implcita), este no puede desarrollarla en forma arbitraria o desmesurada, sino de manera prudente y razonable, procurando siempre su mayor proteccin. En tal sentido, los parmetros de esta labor legislativa los encontraremos presentes en la misma Constitucin; por ello no se

(68) RTC N 0671-2007-PA/TC y N 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3. (69) PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 83. (70) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., p. 46.

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podr admitir ordenaciones procesales que vulneren otros valores o principios constitucionales. Estimamos, por ejemplo, que este control legislativo se podr efectivizar siempre que se respete el principio de la igualdad establecido en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del Per (art. 14 de la Constitucin Espaola). En estos trminos sostenemos que la nocin o sentido constitucional de la impugnacin, es una idea profundamente dinmica, con vocacin a su mxima tutela, como en efecto es la misma naturaleza humana, que demanda de una labor con mucha prudencia y rigurosidad, a fin de no generar mayor afectacin de aquel que se pretende tutelar. Con todo, somos conscientes que a mayor tutela constitucional de una garanta procesal en general y la de impugnacin en particular, siempre se presentarn conjuntamente situaciones que hagan ponerla en peligro o en el peor de los casos logren vulnerarla; por tanto la determinacin de su contenido esencial y sus particularidades no es una tarea finiquitada, falta mucho todava por hacer tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional. En el vigente e inexorable proceso de constitucionalizacin de las garantas procesales, no debemos olvidar que el principal fundamento de su contenido esencial es y ser indiscutiblemente la persona; de modo tal que la dignidad, la solidaridad, la libertad, etc., debe girar siempre alrededor a l. As, la impugnacin como garanta implcita de la tutela judicial efectiva, es ante todo y sobre todo consustancial a la persona y es sobre ella que se debe escribir la perspectiva constitucional de esta peculiar garanta; pero conviene tener presente que no todas las situaciones subjetivas vinculados directa o indirectamente con la impugnacin procesal merecen tutela constitucional. Por lo dems, el ttulo acuado para este ensayo, encierra dos conceptos intrnsecamente antagnicos: ficcin y realidad, los que ciertamente giran en torno a la desmesurada y antojadiza interpretacin que fcilmente se puede hacer de la garanta constitucional de impugnacin, en la que pueden converger como lo hemos evidenciado por un lado una serie de situaciones subjetivas desmedidas que realmente no corresponden ser tutelados por esta garanta (ficcin) y, por el otro lado, se desatienden situaciones jurdicas que realmente merecen ser protegidos (realidad). Conductas que para extraez de algunos puede provenir no solo 104

Ficcin Y realidad en torno a la garanta constitucional

de los juzgadores (garante de la libertad y los derechos fundamentales) sino aunque suene severo decirlo de los mismos justiciables (sujeto de tutela judicial). Ergo, ms all de antojadizas ficciones, esta es la dura realidad a que lo nos lleva una exacerbada interpretacin jurisprudencial del fenmeno de la constitucionalizacin de las garantas procesales en general, y en particular, la garanta de impugnacin, que ciertamente merece ser identificada, meditada y inevitablemente redefinida, en aras de una apropiada, justa y real tutela de la garanta en anlisis.

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PARTE II
TEORA GENERAL DE LOS RECURSOS

La semejanza en la discordancia jurisprudencial a efectos del recurso especial y de los embargos de divergencia y la lgica(*)
Alvaro de Oliveira(**) El autor analiza el complejo tema de la semejanza en las decisiones que son materia de anlisis para que el tribunal supremo realice las funciones nomofilctica y uniformizadora que, en el mbito de la formacin del precedente, le encomienda el ordenamiento jurdico de cada pas. Resulta particularmente interesante la importancia del silogismo para el anlisis del razonamiento judicial, buscndose identificar los puntos de vinculacin en la premisa mayor, menor y trmino medio, con conclusiones, no obstante, diversas.

I. INTRODUCCIN
Aunque el anlisis de la demanda judicial implique un trabajo de adaptacin de la norma general y abstracta a las circunstancias concretas del caso, no por ello la decisin deja de constituir una pauta de valoracin para casos semejantes que puedan ocurrir en el futuro. En esa perspectiva, el paradigma as construido puede venir a constituir un modelo flexible para futuras resoluciones referidas a casos semejantes, en los cuales exhiba relevancia la misma cuestin jurdica.

(*) Traduccin de Renzo Cavani Brain. (**) Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ro Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la Universidad de So Paulo. Ps-doctor pela Universidade La Sapienza, Roma. Abogado, consultor y parecerista.

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Hablo de modelo flexible porque, en sistemas como el brasileo, vinculados a las tradiciones del civil law, el precedente exhibe, en regla, solamente el carcter persuasivo y de orientacin para otras decisiones en casos semejantes, en los cuales tenga relevancia la misma cuestin jurdica(1). La eficacia vinculante se muestra excepcional y solo ocurrir si es aprobada la smula por dos tercios de los miembros del Supremo Tribunal Federal, publicada en el peridico oficial, despus de reiteradas decisiones en materia constitucional. En tal hiptesis, la smula vincular no solo a los dems rganos del Poder Judicial, sino tambin a la Administracin Pblica, directa e indirecta, en las esferas federal, estadual y municipal (artculo 103-A de la Constitucin de la Repblica, agregado por la Enmienda Constitucional n. 45, del 8.12.2004). Adems de ello, el precedente puede constituir un presupuesto para la interposicin de recursos, especialmente junto a las Cortes Superiores(2). Este ltimo aspecto se refiere ms de cerca al tema del presente ensayo y se sujeta a la funcin nomofilctica, de uniformizacin de la jurisprudencia, que tiende a predominar en las Cortes de revisin o de casacin, segn el entendimiento generalmente adoptado en la doctrina. En dicha perspectiva, quedan en segundo plano otros intereses o funciones, inclusive de la parte(3), que sirven apenas para instrumentalizar el empleo del remedio. Como se sabe, la funcin nomofilctica se desarrolla por medio de un mtodo comparativo de las decisiones puestas en confronto, reclamando la congruencia de los contornos fcticos y la semejanza de los elementos jurdicos de la causa, a fin de exigir del tribunal de revisin, en
(1) Dentro de esa lnea, REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito (para um novo paradigma hermenutico). Saraiva, So Paulo, 1999, p. 72, encuadra las smulas no vinculantes de nuestros tribunales como modelos jurisdiccionales. (2) Sobre el precedente en general, entre otros, LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 edicin, trad. Jos Lamego, Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 610-620. KRIELE, Martn. Das Prjudiz im kontinental-europishen und anglo-amerikanischen Rechtkreis. En: La sentenza in Europa (metodo, tecnica e stile), Padova, Cedam, 1988, pp. 62-80. PICARDI, Nicola. Appunti sul precedente giudiziale. En: Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 39, 1985, pp. 201-208. Especficamente del punto de vista histrico, se impone consultar la obra fundamental de CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Perspectiva histrica do precedente judicial como fonte de direito. tesis de concurso para profesor titular, So Paulo, 2003, pssim. (3) Ese modo de ver del problema cuenta inclusive con el aplauso de Calamandrei en una obra clsica sobre el tema, La Cassazione Civile, 1920, ahora en Opere Giuridiche. Vol. VI, Morano, Napoli, 1976, pssim, a pesar de su aparente defensa de un modelo puro de casacin.

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el ejercicio de su alta tarea, un pronunciamiento que se preste a uniformizar la aplicacin del Derecho cuando surja alguna divergencia en su interpretacin.

II. EL DERECHO BRASILEO Y EL RECURSO CON BASE EN EL PRECEDENTE

En trminos brasileos, ese mecanismo opera tanto en el mbito del recurso especial, cuyos presupuestos estn establecidos en el plano constitucional, como en el dominio de los embargos de divergencia, recurso destinado a erradicar la discordancia en el propio mbito del Superior Tribunal de Justicia o del Supremo Tribunal Federal. Conforme lo dispuesto en el artculo 105, III, c, de la Constitucin de la Repblica, compete al Superior Tribunal de Justicia decidir en recurso especial las causas decididas, en nica o ltima instancia, por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del distrito federal y territorios, cuando la decisin recurrida diera a la ley federal una interpretacin divergente de la que le haya atribuido otro tribunal. Cuando el recurso se fundase en discordancia jurisprudencial, el recurrente har prueba de divergencia mediante certificado, copia autenticada o por la citacin de la revista de jurisprudencia, oficial o acreditada, en que hubiere sido publicada la decisin divergente, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados (pargrafo nico del artculo 541 del Cdigo de Proceso Civil, introducido por la Ley n. 8.950, del 13.12.1990). En el mismo sentido, determina el artculo 255, 2, del Reglamento Interno de la Corte que: El recurrente deber transcribir los pasajes de los acuerdos que configuren la discordancia, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen a los casos confrontados. La proposicin de los embargos de divergencia, en el mbito del Supremo Tribunal Federal, as como en el del Superior Tribunal de Justicia, se encuentra prevista en el artculo 546, incisos I y II, del Cdigo de Proceso Civil, debiendo ser observado, como determina el prrafo nico de ese mismo dispositivo, el procedimiento establecido en el respectivo reglamento interno.

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En el reglamento interno del Supremo, la materia es tratada en los artculos 330 a 332 y 334 a 336. Conforme el artculo 331, la divergencia ser comprobada por la forma indicada en el artculo 322. Aunque esa regla haya sido implcitamente derogada, con la edicin de la Constitucin de 1988, el tribunal contina exigiendo, para el conocimiento del recurso, la transcripcin de los pasajes que configuren la discordancia, mencionadas las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados(4). En el Superior Tribunal de Justicia, los embargos de divergencia estn regulados en los artculos 266 y 267 de su Reglamento interno. La divergencia, conforme lo dispuesto en el 1 del artculo 266, deber ser comprobada en la forma de lo dispuesto en el artculo 255, 1 y 2 del Reglamento(5). Si no es demostrada la similitud fctica entre el acuerdo recurrido y las decisiones sealadas como divergentes el recurso no podr ser conocido. En ese sentido es reiterativa la jurisprudencia de la Corte(6).

III. LA IMPORTANCIA DEL TEMA Y LAS DIFICULTADES QUE LE SON INHERENTES

Sin embargo, la elaboracin jurisprudencial de ambas cortes superiores no ofrece muchos elementos para el desenvolvimiento del concepto de semejanza o identidad. Las decisiones se limitan a examinar las especies en confrontacin, para extraer de ah la conclusin que orientar el conocimiento del recurso en el caso concreto. Y bien se comprende que

(4) V.g., AgRG en EDIv em RE 115024-3, SP, Pleno, decidido en 22.9.1994, rel. Min. Celso de Mello, v.u., RT, 712/313. (5) Por ello, entiende la Corte Especial, ED en el REsp 167.529-SP, AgRG, rel. Min. Flix Fischer, decidido en 7.11.2001, v.u., DJU de 4.2.2002, p. 250, que la divergencia debe ser demostrada de la misma manera que en el recurso especial interpuesto con fundamento en el numeral c del artculo 105, III, de la Constitucin de la Repblica. (6) Lo emblemtico de ese posicionamiento es el acuerdo unnime de la Corte Especial (AgRg en los EDcl en los EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESPN 292.090-SP, relator Min. Francisco Falco), precedido de esta expresiva sumilla: PROCESAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGENCIA. AUSENCIA DE SEMEJANZA ENTRE LAS HIPTESIS EN CONFRONTE. I - Es entendimiento pacfico en el mbito de la Corte Especial del Superior Tribunal de Justicia el que no son admisibles los embargos de divergencia si las ejecutorias indicadas como paradigmas no guardan similitud fctica con la decisin recurrida. Precedente (AEREsp n 299.118PI, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 01122003). II - Agravo regimental no provedo).

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as sea, pues, en el sistema jurdico brasileo, en regla no constituye tarea de los tribunales la elaboracin de concepciones de carcter general. La doctrina brasilea, a su vez, tambin se muestra parsimoniosa, sin mayores elaboraciones al respecto. Sin embargo, a pesar de esas lagunas el tema se muestra de la mayor importancia, porque todo tiene que ver con el sobreprincipio de la seguridad(7), uno de los vectores, conjuntamente con el sobreprincipio de la efectividad, del formalismo-valorativo(8). Ms an por cuanto la mejor comprensin de la materia y la indicacin de presupuestos claros, as como una mayor uniformidad de la jurisprudencia, evitan o minimizan la deslegitimacin del Poder Judicial ante la sociedad civil factor fundamental en pocas de crisis, tal como la que atravesamos, por su ntima conexin con el principio de la igualdad, uno de los ms significativos del orden constitucional brasileo. La atencin al sobreprincipio de la seguridad jurdica tambin se afirma en la perspectiva del discurso judicial. Bajo ese punto de vista, la razn ms importante a favor del uso del precedente deriva de los lmites de la argumentacin prctica general. Las reglas del discurso siempre permiten encontrar un resultado correcto. Con frecuencia queda un espacio considerable de lo discursivamente posible. Llenar ese espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre s contradice la exigencia de consistencia y el principio de la universalidad, reclamo que subyace a

(7) En general, ese aspecto es subrayado por la doctrina cuando trata del precedente, a ejemplo de LARENZ. Ob. cit., p. 610, y ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica (la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica), trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 264, que habla tambin de proteccin de la confianza. KRIELE. Das Prjudiz. Ob. cit., p. 67, adems de seguridad jurdica (Rechtssicherheit), menciona tambin algunos subproductos de esta, como la igualdad de trato (Gleichbehandlung), el apartamiento de contradicciones (Widerspruchsfreiheit), la continuidad (Kontinuitt) y una cierta previsibilidad (Vorhersehbarkeit) de la decisin. (8) Sobre la idea de formalismo-valorativo, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. Do formalismo no processo civil. 4 edicin, Saraiva, So Paulo, 2010, pssim. Para posteriores desarrollos, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. En: Revista da Ajuris, 87-I, set.2002, pp. 37-49, y MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contempornea do processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 71-73, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA y MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1, Atlas, So Paulo, 2010.

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toda concepcin de justicia, en cuanto concepcin formal de tratamiento isonmico de los iguales(9).

IV . CRITERIOS PARA LA COMPARACIN

El sistema, al establecer como presupuesto del recurso especial por la letra c del artculo 105, III, de la Constitucin de la Repblica o de los embargos de divergencia la semejanza o identidad de los casos confrontados, introduce en el debate la cuestin de la pertinencia de la divergencia. Ahora, en ese mbito se revela importante no olvidar que el trabajo comparativo implica una tarea de subsuncin, ntimamente vinculada a la cuestin ms general de la interpretacin. A propsito, hace casi cincuenta aos atrs, ya resaltaba con gran agudeza Tullio Ascarelli que el precedente jurisprudencial puede asumir el valor de texto, al cual se debe reportar la norma formulada por el intrprete(10). Dentro de la misma perspectiva, Karl Engisch sustenta tambin que la determinacin de la clase y el encuadramiento seguro de los casos que sirven como material de comparacin pertenecen al dominio de los problemas de interpretacin(11). En realidad, la operacin de subsuncin puede ser entendida como el encuadramiento de la situacin de hecho, del caso, en la clase de los hechos designados por el concepto jurdico o por la hiptesis abstracta de la regla jurdica. Ella se fundamenta en una equiparacin del nuevo caso a aquellos cuya pertenencia a la clase ya se encuentra estable. De tal manera, para el buen anlisis de esa tarea se revela indispensable determinar la clase y el encuadramiento. Presuponindose suficiente el conocimiento sobre la clase como tal la cual en el fondo apenas significa un grupo de objetos iguales entre s (en el ms lato sentido) contina siendo un problema de no fcil solucin establecer si es justificable, o no, el encuadramiento en la clase de un nuevo objeto hasta entonces an no considerado

(9) Resalta faceta semejante, en la perspectiva general del precedente judicial, ALEXY. Teora de la argumentacin. Ob. cit., p. 262, mencionando a Ch. Perelman. Sobre el concepto del principio de la universalidad, agotado en Hare, tambin ALEXY, ob. cit., p. 79 y ss. y 187. (10) ASCARELLI, Tullio. In tema di interpretazione ed applicazione della legge. En: Rivista di Diritto Processuale, 12, 1958, pp. 14-22, esp. p. 17. (11) ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. y prefacio de J. Baptista Machado, 2 edicin, Gulbenkian, Lisboa, 1968, p. 80.

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como pertinente a esta, si, por otras palabras, la pretendida equiparacin es admisible. Precisamente en ese momento la interpretacin interfiere para proporcionar no solo el material de confronto para la subsuncin, sino tambin los puntos de referencia para la comparacin. De esa forma, el trabajo exegtico decide al mismo tiempo sobre los aspectos del material de confronto y de la situacin de hecho bajo la consideracin que deben ser comparados entre s. Finalmente, otro importante papel de la interpretacin es decidir por qu medios del espritu debe ser realizado el trabajo comparativo: si con medios de los sentidos externos o con medios del pensamiento y, en este ltimo caso, si con medios del pensamiento cognitivo o del pensamiento emocional(12). En esa actividad de establecimiento de la semejanza o no de los casos trados a confronto, la dificultad mayor consiste en el peso que se debe atribuir a las circunstancias peculiares de cada especie. No pocas veces el aplicador se desva de la ruta correcta porque le da un realce excesivo a determinadas circunstancias que deben ser analizadas especialmente en los llamados conceptos indeterminados. Henke, en su obra seminal sobre el examen de la cuestin hecho en el juicio de casacin, buscando superar la dificultad, formula una distincin de gran relevancia, aplicable tambin al tema del presente ensayo. Para el jurista alemn, no representa bice para la comparacin de casos que las circunstancias concretas constituyen el factor decisivo en la subsuncin. Por detrs de la frase estereotipada de las circunstancias concretas, supuestamente estriles para obtener conocimiento de carcter general, se oculta, dice l, una falta de claridad de profundas proyecciones sobre el concepto de concreto. Concreto puede significar, en ese contexto, tanto lo individual, esto es, el aspecto nico del caso, como tambin lo especial, a caracterizar el cuadro fctico solo como infima species de un determinado gnero de casos. Si por concreto se comprende lo individual, no cabe la comparacin con otros cuadros fcticos valorados igualmente desde el punto de vista de su unicidad. No ocurre lo mismo, sin embargo, cuando es tenido en cuenta el significado de especial.

(12) Cfr. ENGISCH. Ob. cit., pp. 79-81.

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En la subsuncin especializadora, el cuadro fctico es examinado con vista a ser determinada la posible clasificacin dentro de un gnero de casos vinculados por una premisa comn (valoracin concreta general, no concreta individual). En esa hiptesis no entra en lnea de cuenta la conducta de una persona individual, en determinado momento individual y en determinado lugar individual. Solamente es relevante la conducta de una persona caracterizada por los elementos propios del grupo (conductor) en un momento (noche) y lugar (calle), establecidos apenas por su especie. Pero, al prescindirse de los elementos que hacen la unicidad del caso, existir sin duda la posibilidad de comparar cuadros fcticos congruentes pertenecientes al mismo gnero. Para realzar mejor la distincin entre los enfoques individualizador y especializador, Henke trae a debate el concepto civilstico de culpa establecido en el 276 del BGB(13) y su aplicacin conforme a una decisin del Tribunal Federal. En una operacin quirrgica practicada poco despus del cese de las hostilidades, en un hospital que haba sido aislado por las tropas de ocupacin, un cirujano olvid una pinza arterial en la cavidad abdominal del paciente. En su defensa contra la demanda indemnizatoria proveniente de ese hecho, el mdico adujo que en aquellos momentos se encontraba sobrecargado de trabajo y en estado de depresin anmica, en virtud de la preocupacin por la suerte de su familia. Aplicando la valoracin individualizadora, la disminucin de la eficiencia del cirujano resulta de cualquier manera relevante. Ya desde el punto de vista del enfoque especializador, conviene determinar si las notas de sobrecargar de trabajo y depresin anmica pueden ser admitidas jurdicamente como infima species de un gnero de casos de fracaso no culpable (no incurren en culpa los mdicos sobrecargados de trabajo, que cometen errores en situaciones extraordinarias). Adoptndose, sin embargo, el criterio del Tribunal Federal, la relevancia de esos
(13) As lo establece el artculo 276 del Cdigo Civil alemn: (1) El deudor debe responder por culpa y dolo, an si no est prevista, o si, por el contenido restante de la relacin obligacional, en particular por la asuncin de una garanta o de un riesgo de aprovisionamiento, no resulte una responsabilidad ms grave o ms leve. Las disposiciones de los artculos 827 y 828 tambin pueden ser aplicadas. (2) Acta culposamente quien omite una diligencia exigida por el trfico jurdico. (3) El deudor no puede ser exonerado preventivamente por la responsabilidad proveniente del dolo.

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elementos en la accin de reparacin de daos no debe ser tomada en cuenta, y s solamente las dems circunstancias del caso (v. gr., el tamao de la pinza o las complicaciones que pueden acarrear una intervencin quirrgica). Dentro de esa perspectiva, la funcin de garanta de la responsabilidad por prdidas y daos y, en general, la funcin del derecho como ordenamiento de la conducta social, pasa a determinar que el enfoque individualizador constituya una excepcin, aplicable tan solamente en la hiptesis de mediar entre las partes relaciones personales especiales (por ejemplo, en el derecho matrimonial y en el divorcio). Establecidas esas premisas, el jurista alemn resalta un aspecto de la mayor importancia para el tema: en general, la concretizacin jurdica no es otra cosa sino una especializacin ms o menos avanzada, permitiendo siempre la comparacin de casos(14). Esas consideraciones ya posibilitan una primera aproximacin al ncleo duro de este ensayo, pues se refieren sobre los criterios que debern orientar al intrprete en su trabajo de comparacin. Sin embargo, antes de extraer de ellas otras consecuencias, se impone resaltar que el anlisis comparativo debe circunscribirse exclusivamente a la ratio decidendi, nunca a elementos al margen de la decisin del caso, como los comentarios, las observaciones, los obiter dicta, en suma, expuestos por el rgano judicial. Se entiende como ratio decidendi la argumentacin jurdica que constituye el substrato fundamental de la decisin en respuesta a la demanda de la parte, y como obiter dictum las consideraciones desarrolladas a propsito del caso decidido, sin que derive de ellas, directa y necesariamente, la decisin. Por ello, tambin, el obiter dictum puede representar cuando mucho una contribucin conceptual, pero no dar forma a un precedente en sentido propio(15). De otro lado, parece evidente que la comparabilidad de un caso con otros ya resueltos nunca puede depender de la identidad de los cuadros

(14) HENKE, Horst-Eberhard. Die Tatfrage - Die unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilitt, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, 4, II, 1, pp. 106-109 (en la ed. argentina, EJEA, Buenos Aires, 1979, trad. Tomas A. Banzhaf, pp. 115-119). (15) Sobre ello, PICARDI. Ob. cit., p. 204. Respecto del tema, tambin, TWINING, William y MIERS, David. Como far cose con regole - Interpretazione e applicazione del diritto. Trad. Carlo Gabarino, presentacin de Riccardo Guastini, Giuffr, Milano, 1988, pp. 368-377.

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fcticos, dado que todo acontecimiento es irrepetible por su vinculacin al lugar, al tiempo y a las personas que intervinieron en l(16). Lo que puede haber es identidad o semejanza de los elementos jurdicos. Alexy desarrolla al respecto este raciocinio: como el fundamento del uso de los precedentes habita en el principio de universalidad, en la igualdad, esa peculiaridad constituye una de las dificultades decisivas en el uso de precedentes, pues nunca hay dos casos completamente iguales. Ya para el anlisis del problema de las semejanzas y diferencias realmente importantes para el ejercicio de la funcin nomofilctica, la solucin encontrada en la doctrina es bsicamente la misma, a pesar del empleo de denominaciones diversas. La receta se inclina en el sentido de verificarse si la diferencia es relevante, esencial, o importante. As, para Henke, la comparacin resultar positiva si las semejanzas fueran jurdicamente relevantes e irrelevantes las diferencias, de modo que los casos comparados merezcan la misma valoracin. Bajo esos presupuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de configuracin jurdica igual. La subsuncin es efectuada(17). Tambin en la visin de Alexy, partindose del presupuesto de que siempre habr una diferencia, el verdadero problema pasa a ser la determinacin de la relevancia de las diferencias(18). Resaltando el carcter problemtico de la subsuncin en relacin con los casos hasta entonces encuadrados en la clase, y la vinculacin al principio de igualdad, Engish resalta que la cuestin se refiere a saberse si la divergencia es esencial o no(19). Tampoco se distancia de ese modo de ver el problema Karl Larenz(20). Al abordar la cuestin de los juicios de valor, acenta que una vez que es un postulado fundamental de justicia que casos iguales deben ser tratados de modo igual, importa, en primer lugar, saber qu circunstancias

(16) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., p. 119). (17) Ibdem, p. 110 (trad., p. 119). (18) ALEXY. Ob. cit., p. 262. (19) ENGISCH. Ob. cit., p. 80. (20) LARENZ. Ob. cit., pp. 411-412 (cursivas mas).

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son importantes, y en qu medida para la valoracin aqu exigida (en conformidad con el criterio general), pues solo aquellos, y todos aquellos, casos que son iguales en relacin a todas esas circunstancias debern ser resueltos de modo idntico(21). Tambin se muestra posible, segn el jurista, partir de casos cuya apreciacin es prcticamente inequvoca (= conocimiento) y, cambiando la direccin del anlisis, cuestionar sobre cules circunstancias sern decisivas para la decisin(22). Sin embargo, se estara aqu en el dominio del juzgamiento de mrito del recurso, materia que escapa al tema del presente ensayo. No basta, sin embargo, concluir en cuanto a la relevancia, importancia o esencialidad de las diferencias. Esa comprensin constituye apenas una parte de la solucin, pero no agota el asunto. Es preciso ir ms all para establecerse en qu medida, en el examen del caso, la divergencia es relevante, importante o esencial. Antes que todo, la comparacin debe consistir en el establecimiento de relaciones entre cuadros fcticos congruentes, que por sus elementos jurdicos sean iguales o de configuracin similar. Ello significa que el juez, desarrollando un trabajo verdaderamente exegtico, formula la premisa mayor del nuevo caso a resolver frente a los precedentes invocados por la parte y constata las semejanzas y diferencias de los casos comparados. Pero, precisamente porque el examen se refiere a la premisa mayor del silogismo judicial, la igualdad o semejanza est conectada a los elementos jurdicos y, as, la semejanza o identidad de los casos confrontados no debe resultar de criterios extrnsecos, sino del sentido y de la finalidad de la norma a aplicar(23). Importa resaltar, tambin, que la norma a la cual se recurre determina no solamente el material comparativo a que se hace referencia en la premisa mayor, sino tambin clarifica los puntos de relacin de la comparacin(24). Conforme el ejemplo sealado por Henke, si el propietario de un inmueble haba demandado a su vecino por daos causados en su

(21) Observo que, en el contexto del presente ensayo, dicha tarea concierne al conocimiento del recurso. (22) LARENZ. Ob. cit., p. 412. (23) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., pp. 119 y 120). (24) Ibdem, p. 110 (trad. p. 120), con remisin a Engisch.

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propiedad por las efusiones de un tanque de agua, la demanda no podr ser rechazada alegndose que una decisin anterior haba tambin atribuido al propietario los daos causados por un extintor de incendio. La diferencia fctica es irrelevante, importante el aspecto de la culpa y su vinculacin a la norma que la regula. Advirtase, tambin, que el sentido y la finalidad de la regulacin normativa respecto de la premisa mayor no solo determina la necesidad de comparacin factor decisivo para el conocimiento del recurso sino tambin cul de los entendimientos divergentes sobre la cuestin de derecho debe prevalecer, materia pertinente al juzgamiento del mrito del recurso. Dados esos presupuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de igual configuracin jurdica, quedando as atendida la subsuncin. A decir de Engisch, cuando un juez relaciona la regla jurdica con una aspecto fctico concreto previsto en la hiptesis legal, por tanto, con una situacin de la vida, esa tarea de subsuncin del hecho a la hiptesis abstracta de la ley no conduce por s sola a la consecuencia jurdica concreta. Para ello, se muestra necesario aunque presuponga lgicamente que, en la ley, por un lado, y en el caso concreto, por otro, la situacin descrita en la hiptesis legal arrastra consigo la consecuencia jurdica(25).

V . LA CONTRAPRUEBA LGICA DE LA COMPARABILIDAD

De la exposicin hasta ahora realizada, especialmente en lo que concierne al examen de la relevancia, importancia o esencialidad de las diferencias, es evidente que, para el exacto anlisis de los criterios que deben orientar el rgano judicial en su trabajo de comparacin, puede ser de gran utilidad investigar cmo funciona el raciocinio judicial. A pesar de todo el avance de la lgica dialctica y de la visin problemtica de la aplicacin del Derecho, sin mencionar la afluencia de

(25) ENGISCH. Ob. cit., pp. 48 y 49.

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los principios, no hay duda de que el silogismo an representa el mejor y ms seguro mtodo de evaluacin del raciocinio judicial. Al respecto, pondera acertadamente Henke, no hay cmo el juez compruebe si la decisin tomada por l (sea por va intuitiva o racional, por sensacin moral o por experiencia) est puesta en trminos adecuados del punto de vista racional y as hacerla inteligible para todos, sino es recurriendo al silogismo. Y acenta: La conclusin silogstica es indispensable para el control y la exposicin del resultado de la determinacin del derecho. A menos que se renuncie a convencer por razones(26). No es otro el entendimiento de Ulrich Klug, al destacar la importancia fundamental de la lgica formal, dado que la observancia de sus reglas constituye condicin necesaria para toda ciencia. Si la discusin no se sujeta a las normas de la lgica, la cientificidad sale de escena, por cuanto no se puede pensar ms en la prueba de la correccin o falsedad de la tesis(27). Ms adelante, Klug sigue el mismo raciocinio de Henke, resaltando que el jurista debe argumentar de manera lgicamente correcta, porque en el moderno Estado de Derecho las decisiones nunca pueden carecer de fundamentacin(28). Dicho de otro modo, aplicar el Derecho es determinar las consecuencias jurdicas que resultan de una norma jurdica en relacin con determinado cuadro fctico. En el reconocimiento de tales consecuencias, el cuadro fctico debe subordinarse a los elementos tipolgicos de la norma jurdica en cuestin. Y para exponer y controlar ese proceso, el juez se sirve del silogismo (logischen Sylogismus), argumento en el cual dos juicios una premisa mayor y una premisa menor son concatenados de tal modo que dan origen a un tercer juicio, la conclusin(29). A su turno, Larenz describe de forma adecuada(30) cmo se forma el silogismo de determinacin de la consecuencia jurdica:
(26) HENKE. Ob. cit., p. 97 (trad., pp. 104-105). (27) KLUG, Ulrich. Lgica jurdica. Trad. J. C. Gardella, Temis, Bogot, 1990, p. 3, acentuando tambin que faltando a la lgica formal, ya no se seguir ms, segn la expresin de Spranger, la idea de la compresin mediante razones. (28) Ulrich KLUG. Lgica jurdica. Ob. cit., pp. 201 y 202. (29) Cf., tambin aqu, HENKE. Ob. cit., pp. 94-99 (trad., pp. 101-104). (30) LARENZ. Ob. cit., p. 380.

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() una proposicin jurdica completa, segn su sentido lgico, dice: siempre que la previsin P est realizada en una situacin de hecho concreta S, vale para S la consecuencia jurdica C. La previsin P, conformada en trminos generales, se realiza en una determinada situacin de hecho cuando S, del punto de vista lgico, es un caso de P. Para saber qu consecuencia jurdica rige para una situacin de hecho cuya procedencia me es siempre dada tengo, por tanto, que examinar si esta situacin de hecho es de subordinar, como caso, a una determinada previsin legal. Si as fuera, la consecuencia jurdica resulta de un silogismo que tiene la siguiente forma: Si P se realiza en una situacin de hecho, rige para esa situacin de hecho la consecuencia jurdica C (premisa mayor). Esta determinada situacin de hecho S realiza P, quiere decir, es un caso de P (premisa menor). Para S rige C (conclusin).

Un aspecto determinante, que de ningn modo puede pasarse por alto, est constituido por un trmino medio, componente comn, presente tanto en la premisa mayor como en la menor, que vuelve posible el silogismo. El terminus medius sirve, as, como elemento auxiliar para hacer coincidir las dos premisas. No existiendo el trmino medio, la premisa mayor y la menor no coincidirn, circunstancias que apartan la posibilidad de cualquier conclusin(31). El examen de una situacin concreta ilustrar mejor lo que se est proponiendo. El 20 de marzo de 1990, la 4 Sala del STJ, en la decisin del REsp 1.551-MG, en el acuerdo relatado por el Ministro Athos Carneiro, conoci y no provey el recurso especial en que discuta la posibilidad de ser propuesta la ejecucin por una sociedad por cuotas de apenas dos socios, habiendo uno de ellos fallecido. Se aleg entonces que la sociedad ya extinta no podra estar en juicio. La Sala entendi que el tema de la disolucin o no de la sociedad por cuotas no sera relevante en lo concerniente a la legitimatio ad causam, pues inclusive pueden litigar en juicio las

(31) As, por todos, HENKE. Ob. cit., p. 95 (trad., p. 103).

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personas formales, las sociedades de hecho, las sociedades an sin personalidad jurdica, o ya sin personalidad jurdica. En su voto conductor, el Ministro Athos Carneiro decidi que el recurso no ofreca condiciones de admisibilidad por el numeral a del artculo 105, III, de la Constitucin de la Repblica. Sin embargo, admiti el recurso por haber constatado una divergencia jurisprudencial con la ejecutoria del Tribunal de Justicia de So Paulo (RT, 490/79), decisin en que se reconoci la extincin de la sociedad y el impedimento del socio remanente de proponer accin en nombre de la sociedad extinta. Realmente, se lee en la decisin del tribunal paulista que el caso no era de carencia, sino de nulidad, ya que propuesta la accin por un sujeto activo inexistente. La carencia presupone siempre la existencia del sujeto que podr no estar legitimado. Pero debe estar en el mundo. No es lo que ocurre con aquella que de la inicial figura como autora, persona jurdica extinta y liquidada sin existencia fctica y legal. Sin embargo, para ese acuerdo del hecho nuclear de la extincin de la persona jurdica no provendra la consecuencia jurdica del impedimento de ser propuesta una demanda en nombre de la sociedad extinta, sin existencia fctica y legal. Semejante aspecto se encuentra bien realzado en esta parte del pronunciamiento del Ministro Athos Carneiro: No encuentro mayores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta ltima decisin, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado. Y ello porque, para l, aunque sea considerada firmada en disolucin, la autora conservar la capacidad para ser parte, la capacidad judicial para recuperar el bien que fuera de su patrimonio y que alega irregularmente alienado. O sea, para ultimar los negocios de la compaa, conforme el artculo 210, IV, de la Ley de Sociedades Annimas, aplicable, en trminos, a las sociedades por cuotas. La extincin de pleno derecho, invocada por el recurrente, a tenor del artculo 335, IV, del Cdigo Comercial, no alcanzar, de esta manera, la capacidad procesal de la empresa para conservar, recobrar y partir su activo, en cuanto las respectivas pretensiones no estn encubiertas por la prescripcin (cursivas del original). Ya en otro caso, decidido por la 3 Sala del STJ (REsp 317255-MA, rel. Ministro Ari Pargendler decidido en 27.11.2001, mayora, DJU de 22.4.2002, p. 202, RSTJ, 157/329), el hecho nuclear de la extincin de 123

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la persona jurdica condujo a un entendimiento diametralmente opuesto. Por haber constatado que a la poca del requerimiento de la ejecucin de sentencia, la ejecutante ya no tena personalidad jurdica y por reconocer que solo puede proponer la ejecucin de sentencia quien tiene capacidad para ser parte, esto es, quien tiene personalidad jurdica o, por lo menos, personalidad judicial, afirm esa decisin que el proceso de ejecucin debera ser extinguido, con base en el artculo 267, IV, del CPC. Habra, entre las decisiones arriba mencionadas, en el examen de la cuestin de derecho, algn modo a permitir el empleo de embargos de divergencia? O, por el contrario, la circunstancia de que en uno de ellos se trataba de disolucin de pleno derecho por muerte de uno de los socios de la sociedad limitada, constituida solamente por socios, y en el otro la disolucin resultara de la voluntad de los participantes en la relacin societaria registrada en la Junta Comercial, apartara la semejanza? En otra perspectiva, ese aspecto sera totalmente irrelevante para la configuracin de la divergencia por no afectar el hecho nuclear de la disolucin de la persona jurdica, nica causa de extincin del proceso apuntar en una y otra decisin? Precisamente all es que el empleo del silogismo puede ser de gran provecho prctico, como autntico elemento comprobador de la pertinencia de la divergencia entre los casos confrontados. Para el acuerdo de la 3 Sala, este fue el raciocinio desarrollado: Premisa mayor: La extincin de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada determina la prdida de la capacidad de ser parte y por consecuencia la extincin del proceso de ejecucin propuesta por ella. Premisa menor: En el caso concreto, la persona jurdica se extingui y se verific la prdida de la capacidad de ser parte, luego,

Conclusin: El proceso de ejecucin debe ser extinguido. El acuerdo de la 4 Sala desarroll as su raciocinio: Premisa mayor: La extincin de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada no determina la prdida de la capacidad de

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ser parte y, por consecuencia, no determina la extincin del proceso de ejecucin. Premisa menor: En el caso concreto, a pesar de que la persona jurdica se haya extinguido, no hubo prdida de la capacidad para ser parte, luego,

Conclusin: El proceso de ejecucin no debe ser extinguido. Ese examen analtico y comparativo demuestra de forma clara y cristalina que el trmino medio de las dos proposiciones consiste en la extincin de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada y en la prdida o no de la capacidad de ser parte, hechos jurdicos de los cuales provienen para una y otra decisin consecuencias jurdicas opuestas. Como se verifica de los dos silogismos, la cuestin de la forma de la extincin de la persona jurdica se mostr totalmente irrelevante, pues ni siquiera entr en la elaboracin del problema o en su solucin, vale decir, no integr la propositio maior ni tampoco la propositio minor o la conclusio, o inclusive el trmino medio. En otra perspectiva, para adoptar la terminologa empleada por Henke, en el contexto especfico de los casos confrontados, la semejanza jurdicamente relevante es la extincin de la persona jurdica, mostrndose irrelevante la diferencia proveniente de la forma de la extincin. En realidad, tanto en la decisin de la 3 Sala como de la 4 Sala, lo que importaba era nica y tan solamente el hecho de la extincin de la persona jurdica. Tanto es as que el Ministro Athos Carneiro, en las consideraciones desarrolladas para el conocimiento del recurso, observ de modo expreso que no tomaba en cuenta el detalle, fijndose apenas en lo que interesaba para la discusin: Propuesta de parte la cuestin de la identidad o no de clusulas contractuales relativas a las consecuencias de la muerte de uno de los socios, en el caso ahora en juzgamiento y en el caso de la sociedad de que cuid la decisin paradigma, no encuentro mayores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta ltima decisin, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado. De la misma forma, el presupuesto procesal entendido como inexistente en la decisin recurrida, como se constata de la lectura minuciosa 125

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del voto del Ministro Ari Pargendler, se cea a la capacidad de ser parte, considerada por la leccin doctrinaria mencionada en aquel pronunciamiento, una proyeccin de la personalidad jurdica y, as, todo sujeto de derecho, persona fsica o jurdica, puede ser parte en el proceso. Sin embargo, para la capacidad de ser parte, presupuesto preprocesal y de Derecho Pblico, no se piensa ni se podra pensar en la forma cmo se pierde la personalidad jurdica: cualquier forma determinara esa consecuencia, si es bastante y suficiente. El hecho nuclear, relevante, esencial, importante, es la prdida de la personalidad jurdica. Y as sucede porque para la finalizacin del proceso con amparo en el artculo 267, IV, del Cdigo de Proceso Civil tal como ocurri en el acuerdo de la 3 Sala y as como se pensaba en el acuerdo de la 4 Sala no interesa la forma cmo se verifica la extincin de la persona jurdica, sino el hecho mismo de la extincin. La extincin es la que podr determinar, o no, la prdida de la capacidad para ser parte, tanto de la persona natural como de la persona jurdica. Investigar la causa de la extincin llevara a la misma perplejidad si, en aplicacin del artculo 43 del Cdigo de Proceso Civil (ocurriendo la muerte de cualquiera de las partes, se dar la sustitucin por su masa hereditaria o por sus sucesores, observado lo dispuesto en el artculo 265), el juez pasase a tener en cuenta, como elemento relevante, la forma cmo la persona natural habra muerto, pensando, por ejemplo, de muerte natural o por homicidio calificado, o que la persona jurdica se hubiese extinguido por rescisin por voluntad de los participantes en la relacin societaria o por la muerte de uno de los socios. Semejante elemento, como fcilmente se comprende, se mostrara absolutamente irrelevante. Cierto, el Derecho Privado determina cundo se verifica la extincin. La capacidad para ser parte, sin embargo, es comandada por el Derecho Pblico. Adems de ello, la divergencia entre las dos ejecutorias en confrontacin no se dio all. Ambas presuponen y estn absolutamente concordantes en cuanto a la extincin de la persona jurdica. La consecuencia jurdica es que se presente de forma totalmente distinta para una y otra: para la primera, la extincin de la persona jurdica implica la prdida de la capacidad para ser parte de la sociedad limitada, para la segunda, no; por ello, para aquella se impone la extincin del proceso de ejecucin, para esta, no.

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La semeJanZa en la discordancia Jurisprudencial

El empleo del silogismo y el anlisis proveniente de este evidencian claramente, por tanto, que en el ejemplo escogido la divergencia se dio en cuanto a un elemento esencial con conclusiones diversas, imponiendo la necesidad de uniformizacin de la jurisprudencia, por las razones anotadas en el inicio de este ensayo.

VI. CONCLUSIONES
De las consideraciones hasta ahora desarrolladas pueden ser extradas algunas conclusiones de inters para el tema tratado. La primera es que el trabajo de comparacin desarrollado por el rgano judicial implica una subsuncin y, as, presenta naturaleza ntidamente exegtica. En esa tarea exegtica se muestra fundamental el sentido y la finalidad de la norma a aplicar, en juego en los casos trados para la confrontacin. Se trata de encuadrar la decisin recurrida en la clase de los casos anteriormente resueltos y establecer si la divergencia es relevante, esencial o importante. Al mismo tiempo, no se tomarn en cuenta aspectos individuales del caso, que no hayan interferido directamente en la decisin. El enfoque ser especializador: importan tan solamente los elementos propios de la clase. El objeto del anlisis se concentrar en las razones de decidir (ratio decidendi), y no en comentarios u observaciones realizadas por el juzgador o juzgadores al margen del pedido (obiter dictum). La relacin comparativa tambin debe tener en cuenta principalmente los elementos jurdicos, y no los fcticos. Aquellos deben ser iguales o similares. Estos, apenas congruentes. El recurso deber ser admitido si, en un contexto fctico congruente, la semejanza fuera jurdicamente relevante, e irrelevante la diferencia o diferencias. Como blanco de prueba de anlisis comparativo se revela de gran significado prctico el anlisis de raciocinio judicial desarrollado en las decisiones en confrontacin, por medio del silogismo propio de la lgica formal, buscndose identificar los puntos de vinculacin en la premisa mayor, menor y trmino medio, con conclusiones, no obstante, diversas.

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Los aspectos fundamentales de la uniformizacin de la jurisprudencia en el Derecho portugus(*)

Paula Costa e Silva(**) Una de las preocupaciones actuales que todo sistema de justicia tiene es el de dar una misma respuesta a casos iguales. Por ello es que en diversos ordenamientos existen mecanismos para lograr la uniformizacin de la jurisprudencia. En Portugal existe precisamente el recurso para la uniformizacin de la jurisprudencia, que se interpone contra la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal de Justicia en el caso en que contraste, con referencia a la misma cuestin de derecho, con una decisin previamente pronunciada por el mismo rgano.

I. NACiMiENTO Y DESAPARiCiN DE LAS DECiSiONES JUDiCiALES viNCULANTES (FAANHAS Y ASSENTOS) EN PORTUGAL ENTRE EL SiGLO XII Y EL SiGLO XIX
Partimos de una afirmacin que implica una previa toma de posicin del legislador, cuya oportunidad no ser, empero, discutida en el presente artculo: sin preguntarnos si la uniformizacin de la jurisprudencia sea

(*) El presente ensayo reproduce con algunas modificaciones y con el aadido de las notas, el texto de la exposicin de la profesora Paula Costa e Silva, catedrtica en la Universidad de Lisboa, predispuesta para el Encuentro de Estudio sobre Los instrumentos para la uniformizacin de la jurisprudencia en el Derecho brasilero y portugus. Experiencias en confrontacin, organizado por el Centro interuniversitario de investigaciones y de estudios sobre la justicia civil G. Fabbrini y desarrollado en la Universidad de Pisa el 10 de diciembre de 2010. La traduccin al italiano estuvo al cuidado del doctor Marco Gradi, doctor de investigacin en la Universidad de los Estudios de Roma La Sapienza. Traduccin al espaol de Luis Crdenas Rodrguez, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, responsable del rea civil de Gaceta Jurdica. (**) Catedrtica en la Universidad de Lisboa (UL).

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un bien, es preciso reconocer que en el Derecho Procesal Civil portugus siempre ha estado presente la preocupacin legislativa de predisponer instrumentos para la uniformizacin de las decisiones judiciales. Veremos, sin embargo, cmo estos instrumentos han evolucionado profundamente en el curso del tiempo. Se afirma comnmente que la evolucin de los sistemas jurdicos es absolutamente normal: cada ordenamiento busca, en efecto, encontrar mecanismos siempre ms adecuados para responder a los problemas que est llamado a resolver. Pero y este es uno de los aspectos ms interesantes tendremos oportunidad de ilustrar cmo este no es el motivo que ha determinado los cambios legislativos en tema de uniformizacin de la jurisprudencia en Portugal. En este mbito, en efecto, el problema se ha intersecado principalmente con el principio de la separacin de los poderes que, en el pasado, se concentraban todos en una nica institucin, es decir, en el monarca absoluto. En la poca en que Portugal se acababa de constituir como reino, encontramos el primer instrumento dirigido a dar certeza al naciente sistema jurdico: nos referimos a las as llamadas faanhas, que se remontan al siglo XII. Tngase presente que estamos en un momento histrico en el cual el Rey reuna en s todos los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial); no obstante, dedicaba su atencin principalmente a la conquista de nuevos territorios. La promulgacin de una ley o, como entonces se deca, de una Ordenao del monarca era un hecho bastante raro. En este ambiente las faanhas asumieron, en consecuencia, un rol central en el desarrollo y en la creacin de los preceptos normativos. De hecho, en un momento en que la ley general era un hecho excepcional, la faanha en cuanto relativa a una decisin juzgada particularmente compleja y extraordinaria deba ser seguida, despus de su reconocimiento, no solo en la decisin de casos anlogos, sino tambin en la redaccin de nuevas leyes. No obstante la imposibilidad de comparar el estado medieval con el estado moderno, podemos decir, grosso modo, que las faanhas eran utilizadas como fuentes privilegiadas para la creacin del Derecho. Con la primera gran compilacin de Derecho portugus, las Ordenaes Manuelinas, que se remontan al inicio del siglo XVI,

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las faanhas, sin perder su funcin inicial, vinieron a asumir la diversa denominacin de assentos(1). Estos fueron retomados luego por las Ordenaes Filipinas, que permanecieron en vigor en Portugal desde el siglo XVII al siglo XIX. El assento que puede ser traducido con el trmino de resolucin o determinacin era dictado por la Casa da Suplicao, el tribunal supremo del sistema judicial entonces vigente(2), y consista en la interpretacin autntica y vinculante de las varias Ordenaes, o sea de las diversas normas legales entonces vigentes. A fin de que la Casa da Suplicao pudiese emitir un assento, era necesaria la existencia previa de una duda sobre la interpretacin de una norma de Derecho contenida en las Ordenaes, duda que deba asumir relevancia en un proceso concreto. La Casa da Suplicao, examinando los varios significaos atribuibles a la regla de Derecho, estableca en consecuencia cul deba prevalecer. Esta conclusin era el assento. Una vez enunciado, el assento determinaba la creacin de una regla normativa de contenido general, de origen jurisprudencial. Teniendo la fuerza de una regla de aplicacin general, el assento vinculaba no solo a los diversos niveles de la magistratura, sino tambin a cualquier otro potencial destinatario. El respeto debido al assento era tan acentuado que el magistrado que dictase una decisin contraria a un assento quedaba suspendido de sus funciones. Empero, en 1822 la misma Casa da Suplicao se declar incompetente para emitir assentos, estimando que estas decisiones constituan en realidad una nueva legislacin, en violacin de los lmites de competencia propios del Poder Judicial. En sustancia, el assento, en cuanto innovador y vinculante, se vena a equiparar a una norma legal, implicando as una invasin inadmisible del Poder Legislativo.

(1) En sentido parcialmente divergente, partiendo de la diversidad de competencias para la emanacin de faanhas e assentos, v. HOMEM, Barbas. Iudex Perfectus. Funo jurisdicional e estatuto judicial em Portugal. 1640-1820, Coimbra, 2003, par. 21.I, p. 295. (2) Sobre la evolucin de la Casa da Justia da Corte, tribunal que acompaaba al Rey en sus desplazamientos, hasta la Casa da Suplicao, v. Caetano, Marcello. Histria do Direito Portugus. Fontes - Direito Pblico [1140-1495]. N 134, 2 edicin, Lisboa, 1985.

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Las razones para la modificacin del criterio de la Casa da Suplicao se encuentran en dos datos fundamentales: en primer lugar, la revolucin francesa acaecida cerca de tres decenios atrs, que haba puesto en crisis el principio de la concentracin de los poderes en las manos del soberano; en segundo lugar, la revolucin liberal acaecida en Portugal en 1820, que haba conducido, con la aprobacin de la Constitucin en 1822, a la conversin del Estado portugus en una monarqua constitucional. Tal Constitucin se basaba precisamente en el principio de la separacin de los poderes, confiando el poder legislativo exclusivamente al Parlamento. Cualquier interferencia en este campo por obra de otro poder del Estado deba, por ende, considerarse en contravencin a la Constitucin y a las ideas democrticas de la revolucin liberal. En efecto, los jueces de la Casa da Suplicao no eran elegidos por el pueblo, antes bien eran elegidos por el Rey. Mientras que la Casa da Suplicao fue un rgano para la administracin de la justicia de auxilio del Rey, el cual era depositario tambin de las competencias legislativas, esto no haba generado ningn problema. Pero, luego de la adopcin del modelo de separacin de los poderes, ya no era admisible que los assentos que eran vinculantes para todos, incluso para el legislador pudiesen ser dictados por un rgano judicial privado de legitimacin democrtica. Sobre la base de los nuevos presupuestos ideolgicos y normativos, al momento de la creacin en 1833 del Supremo Tribunal de Justia (rgano supremo de la magistratura, en sustitucin de la Casa da Suplicao), no fue incluida entre sus competencias, la de proveer a la uniformizacin de la jurisprudencia a travs de la proclamacin de assentos.

II. LA REiNTRODUCCiN DEL iNSTiTUTO DE LOS ASSENTOS Y SU iNSERCiN ENTRE LAS FUENTES DEL DERECHO
La supresin del instituto provoc empero una intensa incertidumbre en la jurisprudencia. Esta incertidumbre asumi una gravedad tal que en el ao 1926 el procesalista y futuro autor material del cdigo de

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procedimiento civil portugus, Jos Alberto dos Reis, afirm que era preferible tener una jurisprudencia constante, aunque errada, antes que una jurisprudencia oscilante incapaz de brindar certeza sobre la interpretacin de las normas jurdicas. Bajo el influjo de estas ideas, se modific en consecuencia la legislacin sustancial y procesal. En primer lugar, fueron restablecidos los assentos y su fuerza de ley fue prevista en el Cdigo Civil. Una vez publicados, los assentos, que, en sustancia, eran equiparables a leyes de interpretacin autntica, adquiran carcter vinculante. Este rgimen derivaba del Cdigo Civil, el cual despus de haber establecido que la ley y las normas corporativas eran fuentes inmediatas del Derecho (artculo 1) dispona en el artculo 2, que en los casos indicados por la ley, los tribunales pueden fijar, mediante assentos, interpretaciones de la ley con fuerza obligatoria general. Adems, se previ un mecanismo especial de uniformizacin de las decisiones judiciales. Empero, el peligro de rigidizacin del sistema era combatido con la previsin de la posibilidad de un cambio de la jurisprudencia: efectivamente esta poda ser modificada por la mayora de los jueces integrantes de la Corte Suprema. Dicho mecanismo de uniformizacin poda ser empleado cuando, en un caso concreto, los jueces de la Corte Suprema se hubieran pronunciado en modo contrario respecto a un assento. En este caso, para resolver el conflicto, se poda utilizar el recurso de uniformizao (recurso de uniformizacin). La decisin de este recurso terminaba generalmente por mantener la interpretacin del assento previgente, pero la diversa composicin de la Corte Suprema poda acoger el pronunciamiento rebelde en conflicto con el assento, emitiendo as un nuevo assento en sentido diverso respecto al precedente.

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III. LA DECLARATORiA DE iNCONSTiTUCiONALiDAD DE LOS ASSENTOS

Despus de la reintroduccin de los assentos, sin embargo, se comenz a plantear el problema de su legitimidad constitucional. Sobre este tema, la doctrina se dividi fuertemente. En particular, se debe evidenciar la posicin del profesor de la Universidad de Coimbra, Castanheira Neves, fuerte sostenedor de la ilegitimidad constitucional del instituto(3). La fuerza de los argumentos de su doctrina influy en consecuencia a la Corte constitucional que, con la sentencia n. 743/1996 de 28 de mayo de 1996, declar la ilegitimidad constitucional de los assentos: despareca as uno de los institutos ms caractersticos del sistema procesal nacional(4). Tal decisin declar con fuerza vinculante erga omnes, la inconstitucionalidad del mencionado instituto por violacin del artculo 115 de la Constitucin portuguesa, en el cual estaban indicadas las fuentes del Derecho. A los assentos, de hecho, les era reconocida fuerza normativa por la ley ordinaria, pero los mismos assentos no estaban incluidos en el catlogo de las fuentes del Derecho previsto por el artculo 115 de la Constitucin. A fin de que los assentos pudiesen ser considerados conformes con el dictado constitucional habran sido necesarios los siguientes requisitos: - Que no se pudiese atribuir a las decisiones de uniformizacin la naturaleza de leyes de interpretacin autntica. - Que las decisiones de uniformizacin no tuviesen fuerza general, o sea que no se impusiesen, a semejanza de la ley, a todos los potenciales destinatarios.

(3) V. NEVES, Castanheira. O problema da constitucionalidade dos assentos: comentrio ao acrdo n. 810-93 do tribunal constitucional. Coimbra, 1994, pssim. (4) En cambio, expresa desilusin con respecto a la supresin del instituto de los assentos, Menezes CORDEIRO. Venda com reserva de propriedade. Incorporao de elevadores. Novo regime dos assentos. Acrdo do Pleno do Supremo Tribunal de Justia, de 31 de Janeiro de 1996, en Revista da Ordem dos Advogados, N 56, 1996, p. 307 y ss.

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Que la decisin de uniformizacin no eliminase la libertad de juicio del juez y, consiguientemente, su independencia.

- Que las decisiones de uniformizacin no pudiesen provocar efectos vinculantes frente a los jueces pertenecientes a otra jurisdiccin (o sea, por ejemplo, al juez administrativo). - Que las decisiones de uniformizacin fuesen modificables.

- Que, en su formacin, las decisiones de uniformizacin admitiesen la intervencin de aquellos que, en concreto, estaban interesados en la decisin del caso concreto. Despus de la sentencia de la Corte constitucional n. 743/1996, dotada de eficacia general vinculante, vino consiguientemente a faltar el artculo 2 del Cdigo Civil: los assentos ya no tienen fuerza general. Se trata de un fenmeno si queremos curioso, el de un juez, cuya interpretacin es jurdicamente vinculante, que declara la inconstitucionalidad de una norma que consiente a otros tribunales emitir decisiones generales vinculantes. Si es cierto que la misma Constitucin confiere este poder al Tribunal constitucional, es tambin cierto que ser siempre un rgano judicial el que dicte, en ltima instancia y con carcter general abstracto, la ilegitimidad constitucional de un acto legislativo.

IV . LAS SUCESivAS REFORMAS PROCESALES EN MATERiA DE iNSTRUMENTOS PARA LA UNiFORMiZACiN DE LA JURiSPRUDENCiA: LA REFORMA DE 1995/1996
No obstante la supresin del instituto de los assentos, Portugal contina disponiendo de un sistema de uniformizao de jurisprudncia, ltimamente rediseado en 2007. Sin embargo, este ha sido precedido de un sistema intermedio, resultante de la toma de conciencia de parte del legislador ordinario del hecho de que, en cualquier momento, podra haber sido dictada por la Corte constitucional la declaratoria, con fuerza vinculante general, de la inconstitucionalidad de los assentos. Con el fin de comprender esta observacin, es preciso, empero, en este punto ilustrar los rasgos fundamentales del sistema constitucional portugus. 135

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El artculo 281, prrafo 3, de la Constituio da Repblica Portuguesa segn una regla integrada en el sistema de control de constitucionalidad, cuyo fin es impedir que, por va normativa, se proceda a una descaracterizao axiolgica ou estrutural de la Constitucin(5) establece, no obstante la autonoma procedimental, un nexo entre el contencioso constitucional concreto y el contencioso constitucional abstracto(6). Segn esta disposicin, en efecto, el Tribunal constitucional evala y declara, con fuerza obligatoria general, la inconstitucionalidad o ilegitimidad de cualquier norma, cuando ha sido juzgada inconstitucional o ilegtima en tres casos concretos. Esto significa, en otras palabras, que, declarada por tres veces la inconstitucionalidad de una disposicin legal, la Corte constitucional emitir una nueva decisin, destinada a producir efectos no en el proceso concreto en que fue aplicada o desaplicada la regla de cuya constitucionalidad se ha dudado, sino erga omnes(7). Teniendo presentes estos elementos, debemos recordar que ya en 1993 la Corte constitucional haba declarado por primera vez la inconstitucionalidad de los assentos. Sin embargo, su decisin no poda ser considerada an jurdicamente vinculante en general: como acabamos de ver, en efecto, son necesarias tres decisiones que declaren la inconstitucionalidad de la misma disposicin legal en el caso especfico, el artculo 2 del Cdigo Civil a efectos de que la Corte Constitucional pueda decretar su inconstitucionalidad con eficacia general. No obstante, el legislador, presagiando este resultado, aprob la reforma de 1995/1996, modificando el sistema de uniformizacin de la jurisprudencia.

(5) As, OTERO, Paulo. Direito Constitucional Portugus. Vol. I, Identidade Constitucional, Coimbra, 2010, par. 7.7.III, p. 203. (6) V. sobre el tema MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa anotada. T. III, Artigos 202 a 296, Coimbra, 2007, subartculo 281/3, n. XI. (7) Sobre la amplitud objetiva del vnculo erga omnes, v. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa, 1999, par. 35. El autor concluye afirmando que, no obstante el vnculo a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, los tribunales no estn vinculados a los motivos de inconstitucionalidad. Haciendo un paralelo, se descubre aqu una discusin simtrica a la que, desde siempre, se ha desarrollado en torno a los lmites objetivos de la cosa juzgada.

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En primer lugar, se elimin el recurso a la reunin plenaria de las secciones civiles de la Corte Suprema (pleno das seces cveis), que estaba destinado a uniformar la jurisprudencia a travs del pronunciamiento de assentos(8). A partir de 1995, la uniformizacin de la jurisprudencia deba ser realizada a travs de un medio procesal que condujese a un resultado que, ni siquiera nominalmente, pudiese ser confundido con los as llamados compagnons de route(9), o sea con los assentos(10). De otro lado e independientemente del nomen iuris con el cual se designaba a la decisin uniformada, ex ante o ex post, de la jurisprudencia el legislador saba que este instrumento deba ser preservado de las crticas que se haban dirigido contra los assentos: despus de haber compulsado y descartado la eventualidad de insertar estas decisiones de uniformizacin de la jurisprudencia en el elenco de las fuentes del Derecho, modificando la Constitucin de 1976 (esta propuesta fue rechazada, porque, confiriendo al poder judicial la facultad de pronunciar decisiones con fuerza obligatoria vinculante, se habra verificado una violacin del principio de separacin de poderes), el legislador deba evitar que el medio de uniformizacin de la jurisprudencia generase una decisin dotada de eficacia obligatoria general.

(8) A propsito de esta anticipacin del legislador ordinario, en vista de la probable declaratoria de inconstitucionalidad erga omnes del artculo 2 del Cdigo Civil, v., abiertamente, FREITAS, Lebre de; MENDES, Ribeiro. Cdigo de Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676 a 943, Coimbra, 2003, subartculo 732-A, N 4. (9) Utiliza esta expresin SOUSA, Teixeira de. Sobre a constitucionalidade da converso do valor dos assentos. Apontamentos para uma discusso. En: Revista da Ordem dos Advogados. N 56, 1996, p. 707 y ss. (10) Una de las cuestiones resueltas por el legislador ordinario al momento de la abrogacin del artculo 2 del Cdigo Civil y, por ende, al momento de la consagracin de la prohibicin de pronunciar nuevos assentos, fue el valor atribuible a los assentos dictados y publicados antes del Decreto-Lei n. 329-A del 12 de diciembre de 1995. El artculo 17 de este decreto ha previsto al respecto que los assentos j proferidos tm o valor dos acrdos proferidos nos termos dos artigos 732-A e 732-B. A los assentos les ha sido atribuido as un valor equivalente al que el nuevo rgimen ha reconocido a las decisiones de uniformizao de jurisprudncia. Sobre la conformidad constitucional del citado artculo 17 se suscit un debate en la comunidad cientfica portuguesa: de un lado, Cordeiro, Menezes. Ob. cit., p. 307 y ss., sostena la inconstitucionalidad de esta regla por razones formales, mientras, del otro, Sousa, Teixeira de. Ob. cit., p. 707 y ss., conclua por la conformidad constitucional del precepto. Ntese, sin embargo, que el legislador, con la norma contenida en el artculo 17 del Decreto-Lei n. 329-A del 12 de diciembre de 1995 ha modificado, para el futuro, la eficacia de los assentos, manteniendo, empero, intacta su eficacia para el pasado. Esto ha determinado una doble modificacin de la competencia del Supremo Tribunal de Justia: de un lado, ha sustrado a la Corte Suprema el poder de pronunciar decisiones con eficacia vinculante externa; del otro, ha consentido a la misma a la par de los otros tribunales sometidos a su jurisdiccin poder modificar, con mayor facilidad, la jurisprudencia anteriormente fijada.

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Por este motivo, haciendo propia, con algunas adaptaciones, una propuesta de Castanheira Neves de 1983(11), el legislador modific, en 1995, el procedimiento de decisin del recurso de rivista en la Corte Suprema, previendo la posibilidad de un juicio ampliado de este ltimo.

V . SiGUE: LA RIVISTA AMPLIATA

Nos referimos a la as llamada rivista ampliata, que comenzaba como un simple recurso de rivista en la Corte Suprema: esta ltima representa la tpica impugnacin frente al Supremo Tribunal de Justia, con la cual la parte vencida denuncia la ilegitimidad de la sentencia impugnada. En la fase de decisin del recurso, el juez relator o el Presidente de la Corte Suprema pueden provocar una decisin especial ampliada dirigida a la uniformizacin de la jurisprudencia (uniformizao de jurisprudncia) a travs de un especial pronunciamiento en secciones unidas (arts. 732-A y 732-B c.p.c. portugus). Esto puede ocurrir, en primer lugar, cuando el juez relator es consciente de que propondr a los colegas en cmara de consejo una decisin no conforme con la jurisprudencia previamente uniformada por la Corte Suprema. En este caso, el relator debe informar al Presidente del Supremo Tribunal de modo tal que, este ltimo, haga intervenir a la reunin plenaria de las secciones civiles (pleno das seces cveis) en la discusin del recurso (artculo 732-A, CPC portugus). La transferencia de la competencia del colegio de tres jueces a la reunin plenaria de las secciones civiles en el caso de que sea posible una inversin de la jurisprudencia de la Corte, muestra que la ley no consiente que esta inversin, o sea la creacin de una nueva orientacin jurisprudencial, dependa de un colegio restringido. Y la ley es particularmente rigurosa al exigir que la discusin avenga frente a un amplio colegio: el

(11) Cfr. el n. 2 de la Exposio de Motivos da Proposta de Lei n 103/II, en Boletim do Ministrio da Justia, n. 324, 1983, p. 168 y ss. Resaltan esta circunstancia FREITAS, Lebre de; MENDES, Ribeiro. Cdigo de Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676 a 943, cit., subartculo732-A, n. 5.

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recurso solamente puede ser juzgado cuando estn presentes al menos los tres cuartos de los jueces en el ejercicio de las funciones. Podemos, as, afirmar que, si la jurisprudencia de la Corte Suprema es puesta en crisis, debe ser la propia Corte, juzgando en su plenitud, la que defina su orientacin, manteniendo su jurisprudencia precedente o bien adoptando una nueva orientacin. El recurso de rivista ser, igualmente, juzgado por la reunin plenaria de las secciones civiles cuando el Presidente de la Corte Suprema (a solicitud del juez relator de la causa o del presidente de una seccin) considere que ello es necesario o conveniente para garantizar la uniformizacin de la jurisprudencia. En este caso, no es necesaria la verificacin previa de algn conflicto de decisiones: la intervencin de la reunin plenaria de las secciones civiles tiene como nica justificacin el hecho de que, respecto a las cuestiones de gran importancia, la jurisprudencia del Supremo Tribunal sea establecida por el mayor nmero posible de jueces. En otras palabras, la ampliacin de la composicin del rgano decisor no necesita, en su origen, un conflicto preexistente de decisiones de tribunales superiores, o sea de la jurisprudencia de la Corte Suprema o de los jueces de segundo grado; lo que se quiere es una discusin amplia con respecto a las cuestiones que se consideren de extrema relevancia, a fin de orientar a los tribunales inferiores acerca de la solucin a seguir(12). En rigor, en estos casos la intervencin de la reunin plenaria no est destinada a uniformar la jurisprudencia porque, en realidad, no hay ningn contraste de decisiones. Lo que el Supremo Tribunal hace es crear jurisprudencia sobre una nueva cuestin considerada relevante. De ello se recaba que el recurso de rivista tiene una pluralidad de funciones en el sistema introducido a continuacin de la reforma de 1995/1996. Puede ocurrir que el recurso, inicialmente orientado a juzgar

(12) Considrese que esta era la filosofa inspiradora de la propuesta de ley n. 103/II, arriba referida, elaborada sobre la estela del pensamiento de Castanheira Neves.

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sobre la legitimidad de la decisin de segundo grado, devenga un recurso dirigido a la discusin de jurisprudencia previamente fijada por la Suprema Corte. En este caso, se busca resolver un conflicto de orientaciones jurisprudenciales. Pero el recurso, introducido como simple rivista, puede tambin convertirse en recurso para la uniformizacin de jurisprudencia, preventivo de ulteriores conflictos, siempre que el Presidente de la Corte decida hacer intervenir a la reunin plenaria de las secciones civiles.

VI. LA REFORMA DE 2007

A fin de comprender las sucesivas evoluciones legislativas, volvamos por un momento a la decisin de la Corte constitucional en mrito de los assentos. El problema que la Corte constitucional identific en el instituto de los assentos fue su fuerza vinculante externa erga omnes. El assento vinculaba a todos y no solamente a los tribunales en relacin de dependencia respecto a la Corte Suprema(13); era una norma judicialmente reconstruida, en la expresin de Gomes Canotilho, y en cuanto tal semejante a una norma legal. Y el gran problema, ms sugerido que enunciado, era que a esta fuerza de los assentos se contrapona la falta de legitimacin democrtica del rgano decisor. No podemos, en efecto, olvidar que los grandes opositores del instituto de los assentos se movieron entre los aos 70 y 90 del siglo pasado, o sea despus de que Portugal haba conocido la revolucin democrtica de 1974. Fue aquel el momento para afirmar y reforzar la competencia del Parlamento, el verdadero rostro del nuevo paradigma poltico. La magistratura, en cambio, no fue tocada por la revolucin. Sociolgicamente se trata de un fenmeno interesante: la proximidad entre juzgador y juzgado, en un pas subdesarrollado y agrario, no haba determinado la sensacin de que el juez de primer grado fuese considerado la longa manus del Ancien Rgime. Pero el mundo acadmico comenz a lanzar el ataque
(13) Segn MARTINEZ, Soares. Comentrios Constituio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, subartculo 122, n. 2, los assentos valen como normas interpretativas que vinculam os cidados e os tribunais.

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a la Corte Suprema y a sus poderes: uno de los ms importantes era precisamente, el de interpretar la ley e innovar el sistema jurdico a travs de la proliferacin de los assentos. En los ltimos decenios el ambiente poltico ha cambiado ulteriormente de manera drstica y a una velocidad asombrosa. En el tiempo actual, una de las palabras de orden es la reduccin de los costos del Estado y, en particular, de los costos de la justicia. Si analizamos las mudanzas del sistema de las impugnaciones, podemos concluir que lo que mueve al legislador es el objetivo de alcanzar la celeridad y la simplicidad de los procedimientos. La justicia en el caso concreto se buscara en vano en la motivacin de las leyes de reforma del cdigo de procedimiento civil. Esta orientacin anuncia numerosas consecuencias. La ms impresionante es la creacin de condiciones muy severas de admisibilidad de los recursos en la Corte Suprema. En las intenciones del legislador, la impugnacin frente a esta ltima debe devenir una instancia para la definicin de la jurisprudencia en los casos ms difciles y relevantes, jurisprudencia que ser luego aplicada a posteriori por los otros tribunales. Tambin en los casos en los que el Supremo Tribunal acta como un verdadero y propio juez de la impugnacin, la Corte debe siempre distinguir la creacin o la no contradiccin de la jurisprudencia vinculante; sea cuando refuerce, con su nueva decisin, esta jurisprudencia, sea cuando, revocndola, a travs de un procedimiento muy complejo, acoja una nueva posicin, sustitutiva de la precedente. Sin embargo, este intento del legislador no se ha concretado totalmente con la reforma de 2007, la ltima realizada en materia de impugnaciones. Pero esto es comprensible. En la situacin precedente, ms que un tribunal para la fijacin de la jurisprudencia, el Supremo Tribunal era casi siempre un juez de la impugnacin en el caso concreto. Y ya que las reformas no deben ser jams tan radicales que la comunidad las sienta como una revolucin, la ley ha acogido una solucin intermedia: hoy, la Corte Suprema es tanto juez de la impugnacin, como un tribunal de uniformizacin. Veremos que esta doble competencia no es simtrica: el Supremo Tribunal es, tpicamente, luego de la reforma de 2007, un tribunal que se pronuncia en los casos de no conformidad de las decisiones judiciales con la propia jurisprudencia. 141

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Ms precisamente, luego de la reforma de 2007, existen tres medios de impugnacin (recursos) dirigidos, por un lado, a uniformar la jurisprudencia de los tribunales superiores y, del otro, a impedir la formacin de contraste con la jurisprudencia ya uniformada. Me refiero, en cuanto al primer aspecto, al recurso para uniformizao de jurisprudncia (en breve, recurso de uniformizao) y a la rivista ampliata y, con referencia al segundo, tanto a esta ltima, como a la rivista excepcional. Ya hemos visto, en larga medida, la rivista ampliata, que ha mantenido parte de las caractersticas arriba indicadas. Por ende, veremos ahora, con mayor detalle, el recurso de uniformizao, que termina por restablecer el recurso a la reunin plenaria de las secciones civiles, y la rivista exceptional. Adems, haremos referencia a la rivista ampliata solo para ilustrar las modificaciones introducidas por el nuevo rgimen normativo. En el curso de la exposicin, nos concentraremos atendiendo a la finalidad prevalentemente expositiva del presente escrito en la uniformizacin de jurisprudencia que presupone una colisin entre decisiones de la Suprema Corte. No obstante, debemos recordar que tambin el contraste entre decisiones de los jueces de apelacin y otras decisiones expedidas por cortes de segundo grado o decisiones de la Corte Suprema consiente el acceso a los instrumentos de uniformizacin de la jurisprudencia.

VII. SiGUE: EL RECURSO PARA UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA

Bajo esta premisa, empezamos con la consideracin del recurso para uniformizao de jurisprudncia (recurso de uniformizacin), previsto por los arts. 763 y ss., CPC portugus. Tal recurso que encuentra su origen prximo en el recurso a la reunin plenaria de la Corte Suprema es un medio extraordinario que puede ser utilizado frente a la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal de Justia en el caso en que contraste, con referencia a la misma cuestin

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de derecho, con una decisin previamente pronunciada por la misma Corte Suprema (artculo 763, CPC portugus). En esta hiptesis, la segunda decisin del Supremo Tribunal puede ser impugnada solamente a travs del recurso de uniformizacin, como precisa el artculo 676, 2 prrafo, CPC portugus. El recurso debe ser presentado dentro de 30 das de la adquisicin de la calidad de cosa juzgada de la segunda decisin, lo que se verifica despus del vencimiento del trmino para los requerimientos de aclaracin o para la correccin de la sentencia. La competencia para decidir el recurso de uniformizacin recae sobre la reunin plenaria de las secciones civiles (artculo 770, 1er prrafo, CPC portugus, que reenva al artculo 732B), que emitir una decisin de uniformizacin de la jurisprudencia, o sea que indicar la jurisprudencia uniformada a seguir. La proposicin del recurso de uniformizacin mira tpicamente a obtener que la decisin que contrasta con una precedente decisin del Supremo Tribunal sea revocada y sustituida con una decisin conforme a la jurisprudencia anterior. Sin embargo, el recurso no es admisible cuando la segunda decisin, o sea la que se busca impugnar, es conforme con la jurisprudencia uniformada (artculo 763, prrafo 3, CPC). En tal caso, en efecto, el Supremo Tribunal ya ha provedo a garantizar la interpretacin uniforme de la ley, haciendo prevalecer la orientacin adoptada por la segunda decisin. En cambio, en los casos en los que el recurso en cuestin es admitido, la segunda decisin de la Corte Suprema que contrasta con otra precedentemente emitida por el mismo Supremo Tribunal (como se ha dicho, no uniformada) no ser, empero, necesariamente revocada. Tal situacin puede acaecer cuando el Supremo Tribunal busque uniformar la jurisprudencia en sentido diverso respecto a la primera decisin. En tal caso, la primera decisin que ya no es impugnable, porque ha adquirido la calidad de cosa juzgada mantiene su validez y produce sus efectos tpicos en el procedimiento en que fue emitida. El recurso de uniformizacin, aun siendo un remedio extraordinario, no permite, en efecto, revocar la primera decisin (cuya orientacin ha sido abandonada 143

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sucesivamente por el Supremo Tribunal), sino que permite solamente impedir que se mantenga en el ordenamiento la segunda decisin (que contrasta con una precedente decisin de la Corte Suprema). En todo caso, cuando el recurso de uniformizacin es propuesto por las partes, la decisin enunciada por la Corte produce efectos en el caso concreto: en tal hiptesis, la decisin de uniformizacin regular, por ende, el caso concreto.

VIII. SiGUE: LOS PODERES DE iMPUGNACiN DEL MiNiSTERiO PBLiCO

Como ya habamos dicho, en el sistema jurdico portugus los contrastes de jurisprudencia de la Suprema Corte (o, ms ampliamente, de los tribunales superiores) son vistos con disfavor; por tal motivo, la ley atribuye al Ministerio Pblico un poder especial que le consiente proponer el recurso de uniformizacin (artculo 766, CPC portugus). Ya que tal medio de impugnacin no puede tener ningn efecto para las partes, no est sujeto a ningn trmino de caducidad. La decisin de uniformizacin se desliga, en efecto, de un concreto procedimiento; ser una decisin de uniformizacin sin efectos sobre lo juzgado. Podemos decir tambin que este es el verdadero procedimiento de uniformizacin, no ejercitando la Corte la funcin de control de legalidad de decisiones dictadas en casos concretos. Con este instrumento, no obstante, se busca perseguir, a travs del pronunciamiento de una sentencia de uniformizacin de la jurisprudencia, la definicin de la interpretacin jurisprudencial que debe prevalecer.

IX. SiGUE: LAS MODiFiCACiONES iNTRODUCiDAS A LA RIVISTA AMPLIATA

De la rivista ampliata, objeto de la reforma de 1995/1996, ya hemos hablado(14). Sin embargo, existe una particularidad introducida con la
(14) V. supra, 5.

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reforma de 2007, que ahora debe ser considerada y que permite adems aclarar la evolucin del rol de la Corte Suprema. Actualmente, la admisibilidad del recurso de rivista depende del hecho de que en los dos grados antecedentes, o sea en primera instancia y a la conclusin del juicio de segundo grado, se hayan alcanzado decisiones no coincidentes: es el principio de la inadmisibilidad del recurso en la Corte Suprema cuando se verifique una doppia conforme (artculo 721, 3 prrafo, CPC portugus). La concrecin de este presupuesto, destinado a evitar los recursos de tercer grado, es mucho ms difcil de lo que su enunciacin permite suponer(15), tanto que contra el mismo se han pronunciado voces autorizadas(16). Si es fcil decir que dos decisiones son conformes cuando hay una coincidencia total entre la motivacin y el dispositivo, mucho ms difcil es establecer si dos decisiones son conformes cuando, aun teniendo el mismo dispositivo, difieren en la motivacin. Y es igualmente difcil afirmar categricamente si son conformes, por ejemplo, dos decisiones de condena al pago en caso de divergencia sobre el quantum de la condena. Adems, la filosofa subyacente es discutible en un sistema en el cual el procedimiento ante la Corte Suprema tpicamente tiene una duracin de pocos meses (tres o cuatro) y en el cual la reforma de las decisiones de segundo grado es bastante alta. El impacto de la introduccin de la doppia conforme, dirigido a limitar el acceso a la Corte Suprema, puede hacer pensar tambin en una limitacin de las posibilidades de provocar la uniformizacin de la
(15) Teixeira de Sousa, en muchas de sus intervenciones orales sucesivas a la entrata en vigor del DecretoLei n. 303/2007, como demostracin de que la regla introducida por el legislador no permitir por s sola obtener el resultado esperado, ha afirmado que es preciso en realidad conjugar la doppia conforme con la legitimacin procesal general para la proposicin de la impugnacin a efectos de hacer as, por ejemplo, que una simple diferencia cuantitativa entre las decisiones de primer y de segundo grado no constituya presupuesto suficiente para la admisibilidad del recurso al Supremo Tribunal de Justia. En general, sobre la doppia conforme, v. Geraldes, Abrantes. Recursos em processo civil. Novo regime, Almedina, Coimbra, 2007, subartculo 721, n. 4. (16) V. Freitas, Lebre de. Parecer da Ordem dos Advogados sobre o novo regime dos recursos. En: Boletim da Ordem dos Advogados. N 41, 2006.

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jurisprudencia o de impedir el conflicto de decisiones de tribunales superiores. Sin embargo, el legislador, precisamente con conocimiento de este problema, ha previsto una excepcin a la prohibicin de impugnacin de la doppia conforme: la as llamada rivista excepcional (artculo 721-A, CPC portugus), de la cual hablaremos enseguida.

X. SiGUE: LA RIVISTA EXCEPTIONAL

La rivista excepcional no es, en realidad, un nuevo tipo de recurso, en cuanto estamos frente a un caso especial de recurribilidad. Acabamos de decir que, en el actual sistema portugus, rige el principio de la inadmisibilidad del recurso ante la Corte Suprema cuando las decisiones del primer y del segundo grado sean conformes. Empero, puede suceder que la decisin de segundo grado contraste con una precedente decisin definitiva de segundo grado emitida por un juez de apelacin o con una decisin de la Corte Suprema. En tal caso, si bien los jueces de primer y de segundo grado han estado de acuerdo con respecto a la decisin del caso concreto, si la decisin contradice un pronunciamiento del Supremo Tribunal o una sentencia de apelacin con calidad de cosa juzgada, la ley admite el recurso (artculo 721-A, 1er prrafo, lit. c), CPC portugus). Sin embargo, si la sentencia que se quiere impugnar es conforme con una decisin pronunciada a la conclusin de un recurso de uniformizacin, o sea conforme a la as llamada jurisprudencia uniformada (jurisprudncia uniformizada), el recurso de rivista excepcional no ser admitido (v. an artculo 721-A, prrafo 1, lit. c), CPC portugus). Ello en cuanto la Corte Suprema ya ha esclarecido su propia orientacin sobre el punto con una decisin en secciones unidas. Tambin debe mencionarse que, a los fines de la evaluacin de la admisibilidad del recurso de rivista excepcional, hay una especial seccin filtro compuesta por tres jueces elegidos anualmente por el Presidente de la Corte entre los jueces ms antiguos en servicio.

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Una vez admitido el recurso, es preciso determinar quin lo juzgar. Aqu es necesario distinguir: si el relator considera que debe ser confirmada la jurisprudencia del Supremo Tribunal, entonces la decisin competer a un colegio de tres jueces; si, en cambio, el relator considera posible el acogimiento de la orientacin hecha propia en los grados de mrito, que contrasta con la jurisprudencia uniformada de la Corte Suprema, la competencia para decidir el recurso ser transferida a la reunin plenaria de las secciones civiles.

XI. LA EFiCACiA DE LAS DECiSiONES DE UNiFORMiZACiN DE LA JURiSPRUDENCiA

Analizados los medios para provocar la uniformizacin de la jurisprudencia, dirigimos nuestra atencin hacia algunos aspectos que me parecen particularmente interesantes. El primero concierne a los efectos de los diferentes tipos de intervencin de la Corte Suprema sobre el caso concreto. Con excepcin de la decisin dictada en recurso de uniformizacin provocado por el Ministerio Pblico, la decisin de la Corte produce siempre sus efectos en el caso concreto. Sin embargo, es necesario recordar, como ya se ha sealado, que en el caso de que la Corte Suprema cambie su propia orientacin jurisprudencial, las anteriores decisiones desacordes ahora con autoridad de cosa juzgada permanecen vlidas y, tambin ellas, continan produciendo sus efectos tpicos. El segundo concierne a la competencia para la uniformizacin o para la variacin de la jurisprudencia anteriormente uniformada. Cuando la Corte sea llamada a pronunciarse sobre una posible alteracin de su jurisprudencia anterior, la competencia para la decisin del recurso es transferida por la normal formacin (de tres jueces) a la reunin plenaria de las secciones civiles. El tercero concierne a la naturaleza de la jurisprudencia uniformada de la Corte Suprema. Debemos al respecto preguntarnos si estamos ante verdaderos y propios precedentes vinculantes para los tribunales 147

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inferiores y para la misma Corte Suprema. Como ya debera estar claro, en el sistema portugus no se puede, empero, atribuir un efecto de tal naturaleza a este tipo de decisiones. Los tribunales inferiores pueden, en efecto, asumir decisiones desacordes y la Suprema Corte puede mutar su propia orientacin, aunque est consagrada en un pronunciamiento de jurisprudencia uniformada. En tal caso, no obstante, existe una relevante carga de argumentacin. El contraste as generado determinar un nuevo pronunciamiento de la Suprema Corte, tendente al mantenimiento o a la superacin de su jurisprudencia anterior.

XII. MECANiSMOS DE UNiFORMiZACiN DE LA JURiSPRUDENCiA Y PRiNCiPiO DEL CONTRADiCTORiO

Un ulterior aspecto que me parece importante evidenciar concierne a la relacin entre los mecanismos para la uniformizacin de la jurisprudencia y el principio del contradictorio, o bien, con la regla enunciada en el artculo 3, 3er prrafo, CPC portugus, segn el cual el juez debe observar y hacer observar el principio del contradictorio, no estando permitido salvo el caso de manifiesta no necesidad decidir cuestiones de derecho o de hecho, aunque puede conocerlas de oficio, sin que las partes hayan tenido la facultad de pronunciarse al respecto. Esto asume relevancia en el caso de que la Corte entienda pronunciarse en sentido diverso respecto a lo que se ha discutido en el procedimiento o, en todo caso, cuando el relator sea consciente de que su decisin en el recurso de rivista frustrar las expectativas de las partes ya que, ni la una, ni la otra, pueden anticipar ni, por tanto, discutir el proyecto de decisin. Veamos las dos hiptesis, comenzando por la ltima. Hemos visto que el relator debe provocar la intervencin de la reunin de las secciones civiles en el caso de que verifique que existe la posibilidad de pronunciar una decisin contraria a la jurisprudencia uniformada de la Corte. En este caso, el relator debe, por lo tanto, activar el 148

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contradictorio entre las partes antes de enviar el recurso a la decisin ampliada, fijando una audiencia adecuada. De hecho, las partes han esperado una decisin conforme con la jurisprudencia uniformada. En consecuencia, sobre la base de esta jurisprudencia han configurado sus estrategias defensivas en el curso del procedimiento. Si, en la fase de decisin del ltimo grado de juicio, el juez decide emitir una decisin que nunca estuvo prevista por las partes, los sorprender con su pronunciamiento. La orientacin que el Supremo Tribunal imagina como posible es una orientacin no discutida en cuanto no previsible. La segunda hiptesis surge cuando la pluralidad de los jueces de la Corte Suprema estima que la jurisprudencia debe ser uniformada, pero al mismo tiempo piensa que la uniformizacin se har en sentido diverso respecto a las dos decisiones en contraste. Tambin en este caso, ya que las partes no han podido pronunciarse sobre la nueva orientacin, deben ser advertidas antes de que la decisin sea emitida por la Corte Suprema.

XIII. CONCLUSiONES
En conclusin, se podra, de un lado, afirmar que el sistema portugus de uniformizacin de la jurisprudencia es muy complejo, que existen diversas vas para provocar la uniformidad de las decisiones judiciales y que hay muchos sujetos legitimados a provocarla. Y se podra adems observar que las funciones que son aseguradas por el recurso de uniformizacin ya pueden ser alcanzadas a travs de la rivista ampliata. Acerca de esta materia, no obstante, parece oportuno desarrollar dos consideraciones finales. La primera, con relacin a la segunda observacin arriba referida: en realidad, ella resulta, sin duda, correcta en el caso de que se intente prevenir conflictos de jurisprudencia, pero no tiene en cuenta las hiptesis en las que el conflicto ya ha surgido, en cuyo caso se aprecia la utilidad del recurso de uniformizacin.

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La segunda, con referencia a la complejidad del sistema: si se parte de la asuncin de que la uniformizacin de la jurisprudencia es un valor que se debe preservar y perseguir, en razn de la certeza que atribuye al ordenamiento jurdico, nunca sern demasiados los medios que permitan alcanzar este resultado. Adems, bien visto, las diversas reglas que en el sistema lusitano conducen a la va de la uniformizacin de las decisiones judiciales no estn entre ellas en una relacin de concurso aparente. En verdad, este sistema delinea un concurso real y heterogneo de instrumentos, todos dirigidos, cada uno con sus presupuestos, a conseguir una armnica realizacin de la justicia.

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Sobre los poderes del juez de apelacin

Eugenia Ariano Deho(*)
El juez de segunda instancia no comprueba un resultado como se comprueba una operacin matemtica, sino que la hace otra vez, por lo general con los mismos datos. Emilio Gmez Orbaneja

La autora efecta un exhaustivo anlisis de los poderes del juez de revisin de acuerdo con las reglas del Cdigo Procesal Civil en materia de apelacin. All se detiene para analizar particularmente la prohibicin de la reformatio in peius, la adhesin de la apelacin y la integracin, concluyendo que el juicio de apelacin no debera consistir en una mera revisin de la decisin de primer grado, sino adems debera ser la ocasin para remediar cualquier defecto y omisin de las partes y del juez inicial.

I. LA APELACiN COMO iMPUGNACiN DEvOLUTivOSUSTiTUTivA

An con todas las incertidumbres que provoca el modelo de apelacin acogido por el CPC de 1993(1), de lo que podemos tener la certeza es que ella como regla no ha dejado de ser una impugnacin devolutivo-sustitutiva, vale decir, una impugnacin cuya concesin(2) le confiere
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. (1) Cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. En: Revista de la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao 2, N 2, dic. 2008 (<http://pergamo.pucp. edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf>), as como en Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Quispikay, Ao 1, N 1, 2009, p. 47 y ss. (2) Siguiendo una larga tradicin que nos viene desde el derecho comn medieval (el que a su vez se deriva de la original apelacin romana), nuestra apelacin se debe interponer ante el propio rgano jurisdiccional que ha emitido la resolucin que se pretende apelar. De all que el procedimiento de apelacin est notoriamente dividido en dos fases a llevarse ante dos distintos rganos judiciales: una fase preliminar ante el juez a quo, a los efectos de su interposicin y calificacin por el juez; y, superada esta, la del

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al juez ad quem el poder para reenjuiciar la controversia o la cuestin incidental ya conocida y (en principio) decidida por el primer juez y no simplemente el poder de controlar (o sea de revisar) la correccin de la resolucin apelada(3). Pero si esto es as (y es mi conviccin de que no podra no ser as, pues caso contrario la apelacin de sentencia habra dejado de ser promotora de ulterior instancia cayendo su regulacin en inmediata inconstitucionalidad)(4), si en virtud de la apelacin se produce el traspaso

procedimiento de apelacin propiamente dicho ante el juez ad quem. La consecuencia de mantener la regla tradicional es que el propio juez emisor de la resolucin impugnada no solo interviene para recibir el recurso sino adems para calificar su admisibilidad y procedencia, con la (nada rara) posibilidad de que pueda errar en su calificacin y denegarlo. De all la necesidad de prever, cual remedio a favor del frustrado apelante, el recurso de queja ante el propio juez ad quem (artculo 401 del CPC), a los efectos de la apelacin le sea concedida. Ser recin con la concesin por parte del juez a quo (o por el propio ad quem como consecuencia de la estimacin de la queja) que se producir el efecto devolutivo. No est de ms decir que este complicado mecanismo en el que el juez a quo tiene el poder de filtrar las apelaciones dirigidas contra sus resoluciones con la ulterior posibilidad del planteamiento de la queja, implica un evidente derroche de actividad judicial que bien se podra ahorrar. En general, el planteamiento de la apelacin ante el juez a quo es bastante antieconmico (v. artculos 373, 376 y 377 del CPC). Esa es quiz la razn por la cual en otros ordenamientos (que siguen la muy distinta tradicin francesa), haciendo un tanto de economa procesal, la apelacin se interpone directamente ante el juez que deba conocer del procedimiento que ella instaura, con la consecuencia de que el juez que emiti la resolucin apelada no tiene ya intervencin alguna en tal procedimiento (y no se tiene necesidad de la queja). (3) Sobre lo que deba entenderse por impugnacin sustitutivo-devolutiva, cfr. las siempre claras palabras de LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 460. Sobre los efectos perversos que puede provocar el concebir al juez ad quem como un mero revisor de la resolucin apelada y no como un re-enjuiciador de la controversia, cfr. mi Un inslito torneo entre recurso de casacin y apelacin: cuando el sentido comn se sustrae. En: Jus. Jurisprudencia. N 9, agosto 2008, p. 11 y ss. La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez de apelacin. Es as que ha sealado que: en principio, el juez superior de segunda instancia tiene plenitud de poder para revisar, conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior; () sin embargo, cabe precisar que la extensin de los poderes de instancia de alzada est presidida por un postulado que limita el conocimiento del superior, recogido histricamente en el aforismo: tantum appellatum quantum devolutum, en virtud del cual, el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante apelacin de los agravios que afectan al impugnante (as en Cas. N 1336-96/Piura. En: El Peruano, 14 de mayo de 1998); la Corte Superior al absolver el grado conoce ex novo, es decir, conoce de todo el proceso como instancia, no estando limitada en su conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de apelacin respectivo, sin embargo, no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante conforme lo dispone el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal acotado (as en Cas. N 11232000/Ica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 39, dic. 2001, p. 160 y ss.); que es una funcin de la Corte Superior cuando acta como segunda instancia el conocer ex novo, es decir todo nuevamente, siendo la nica limitacin de la Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como dispone el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil (as en Cas. N 3018-2002/Ica. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 55, abril 2003, p. 150 y ss.). (4) Sobre el tema cfr. mi Sobre el deber de fundamentar la apelacin y la denominada segunda instancia. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 76, enero 2005, p. 75 y ss.

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o transmisin del poder para conocer y decidir de un determinado asunto de un juez a otro, la pregunta es cunto poder se traslada? La pregunta envuelve toda una serie de cuestiones sobre los poderes del juez de apelacin. De ellas se tratar a continuacin.

II. EL EFECTO DEvOLUTivO EN LA APELACiN DE SENTENCiAS Y SU ExTENSiN (TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM). LA PROHiBiCiN DE LA REFORMATIO IN PEIUS
Comencemos con la concerniente a la extensin del efecto devolutivo. El punto de partida es el primer prrafo del artculo 370 del CPC que bajo la sumilla competencia del Juez superior seala que este no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido. In primis, hay que aclarar que la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 370 del CPC est referida (implcitamente) a la apelacin de las sentencias (y no a los autos)(5) y solo tiene relevancia cuando pese a haber vencimiento recproco(6) no todas las partes apelen de los extremos o partes desfavorables de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la previsin del primer prrafo del artculo 370 del CPC nos permite inferir la extensin del efecto devolutivo de la apelacin: el juez ad quem en virtud del recurso es investido de la competencia

(5) A la extensin del efecto devolutivo respecto de la apelacin de autos el artculo 370 del CPC dedica el segundo prrafo, estableciendo que si objeto de apelacin es un auto la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitacin. La disposicin tiene un significado meramente negativo: si se apela de un auto (interlocutorio o final) el efecto devolutivo se circunscribe a la cuestin incidental resuelta por el juez a quo, y no a la controversia, o sea a las pretensiones planteadas por las partes. As apelado el auto que declara fundada una excepcin, el ad quem podr pronunciarse solo sobre la excepcin. Si l considera que la excepcin es infundada, no podr retener la causa y pronunciarse l sobre el fondo, pues su competencia (o sea, su poder) se circunscribe solo al conocimiento de tal cuestin incidental. (6) Ello puede producirse no solo en los casos de acumulacin de pretensiones (en cualquiera de sus variantes) sino tambin tratndose de una de pretensin (nica) de cantidad (p. ej., la condena al pago de cierta cantidad de dinero o a la entrega de determinada cantidad de bienes fungibles).

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(o sea del poder) para conocer y pronunciarse solo sobre aquello que fue apelado. Lo dems, lo no apelado, est fuera de su competencia (o sea de su poder)(7). Ergo, si la apelacin de sentencias activa la segunda instancia del proceso, esta segunda instancia puede tener un mbito objetivo ms limitado que la primera, pues ello depende del comportamiento de las partes, cual clara expresin, en sede de apelacin, del principio dispositivo que gobierna el proceso civil(8). Sobre el particular hay que tener en cuenta que en la secular historia de la apelacin se han desarrollado dos sistemas: a) aquel en el cual la apelacin traslada al ad quem el poder de conocer y decidir todo lo que fue conocido y decidido por el a quo (efecto devolutivo pleno); y b) aquel en el que al juez ad quem se le traslada solo el poder de conocer y decidir aquella parte de lo conocido y decidido por el a quo que fue especficamente apelado, con la consiguiente prohibicin de una reformatio in peius (efecto devolutivo limitado a los extremos efectivamente apelados). El primer sistema responde al principio justinianeo (contenido en la Constitucin Ampliorem del ao 530 d.c.)(9), en virtud del cual el mero

(7) A tal conclusin se podra llegar tambin a la luz del artculo 364 del CPC que establece que el recurrente, al apelar, puede tener el propsito de que la resolucin impugnada sea revocada (o anulada) solo parcialmente. Por tanto, a estar a la posibilidad de ese limitado propsito (de la revocacin parcial) del apelante, el juez ad quem solo ser investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la controversia (o cuestin) resuelta por el a quo que haya sido impugnada por el apelante. (8) Una autntica paradoja en un cdigo tan declaradamente publicstico como se proclama que sea el CPC de 1993 (lo evidenci en mi Un Cdigo de fin de siglo: el Cdigo Procesal Civil peruano de 1993. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 8). No por nada en el mbito del proceso penal (el proceso publicstico por excelencia), conforme al texto original del artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, la Corte Suprema poda aumentar la pena incluso si solo el condenado haba recurrido de la sentencia condenatoria. Ser recin con la Ley N 27454 del 24/05/2001 (confirmada, luego, por el D. Leg. N 959, del 17/08/2004) que se introduce la prohibicin de la reformatio in peius (permitiendo, sin embargo, una reforma in melius incluso si el condenado no recurri). (9) Seala Justiniano en su Constitucin del ao 530 d.c.: () mandamos, que una vez que el apelante haya comparecido en el juicio y expuesto las causas de su apelacin, tenga facultad tambin su adversario, si quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio del juez; mas si estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia autoridad (Cd., VII, LXIII, 39).

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planteamiento de la apelacin transfera al juez ad quem el pleno conocimiento de todo el asunto, con la consiguiente posibilidad de modificar la sentencia apelada tanto a favor del apelante como del apelado, es decir, con la normal posibilidad de una reformatio in peius, y ello porque se consideraba que la apelacin reabriendo por completo el juicio, poda beneficiar tanto al uno como al otro (era pues un beneficium commune), incluso si el demandado hubiera estado ausente o en rebelda durante el procedimiento de apelacin(10). El segundo sistema que era el que rega antes de la reforma justinianea(11) comienza a (re)perfilarse en los tiempos de la Glosa, la cual, limitando el alcance del principio justinianeo, interpret que en aquellos casos en los que la sentencia tuviera varios extremos o partes (capitulas) y hubiera vencimiento recproco, solo se trasladaba a conocimiento y decisin del ad quem el extremo o parte efectivamente apelado. De tales interpretaciones nacer luego el conocido brocardo tantum devolutum quantum appellatum, que si bien restringa el alcance del efecto devolutivo, no llegar hasta la prohibicin de la reformatio in peius, en cuanto segn la doctrina del derecho comn ese era el mbito del principio justinianeo, por lo que la sentencia de apelacin poda beneficiar a cualquiera de las dos partes, fuera o no la apelante(12).

(10) Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN. Ob. cit, p. 480 y s., as como ID., Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista di diritto processuale, 1969, p. 576. Seala Loreto. Adhesin a la apelacin (Contribucin a la teora de los recursos en materia civil). En: Boletn mexicano de derecho comparado. N 24, 1975, p. 663 y s., que la reforma justinianea estaba transida del anhelo de alcanzar una justicia ecumnica, que desplazara la concepcin individualista y pagana del Principado y del Bajo Imperio. Ms que preocuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso y por la certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interes por el triunfo de la justicia y por la igualdad de las partes en la instancia de apelacin, abandonando la posicin exclusivamente privatstica del derecho anterior, en que el inters e impulso de los litigantes eran decisivos para la conducta del juez. Elev as el proceso a un plano superior de valores en el cual seorea una concepcin ms amplia y generosa, afirmndose ya la definida orientacin de su naturaleza publicstica puesta al servicio de fines objetivos. (11) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sullappello nel diritto intermedio, I. Giuffr, Milano, 1967, p. 79, as como Loreto. Ob. cit., p. 664. (12) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sullappello nel diritto intermedio, II. Giuffr, Milano, 1970, p. 170 y nota 178, as como p. 224 y ss., quien por cierto aclara que la expresin reformatio in peius es ajena a la glosa, y podra quiz haber sido acuada en correspondencia con la reformatio in melius del derecho cannico.

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De estas doctrinas da clara cuenta Hevia Bolaos, quien en su Curia Philipica(13), expresaba que: En las causas civiles, quando la sentencia contiene diversos captulos, y cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las unas, y dexar las otras; y en las no apeladas, la sentencia queda pasada en cosa juzgada, y firme, y se puede como tal ejecutar (V, I, 21);

agregando que: Por ser la apelacin de una parte comn entrambas, quando la una de ellas apela, y la otra no, la apelacin hecha por la parte que apel, aprovecha la que no apel, solo en lo apelado, y no en ms, ni en lo que consinti (V, I, 22).

El sistema se completa con la praxis de las curias francesas, las que sobre la base del principio de la personalidad de la apelacin, no solo limitaron el efecto devolutivo a los extremos expresamente apelados, sino que llegaron a perfilar su consecuencia: la prohibicin de la reformatio in peius(14). Las diferencias entre los dos sistemas son notorias. As en el siguiente ejemplo: demandado el pago de 100 ms una suma por intereses legales a partir de la constitucin extrajudicial en mora, el juez a quo declara fundada en parte la demanda condenando al demandado a pagar 90 ms intereses que corren desde la notificacin de la demanda. El demandante apela solo respecto del extremo referente al momento en que corren los intereses. En el primer sistema la apelacin transferira al juez ad quem el ntegro de la controversia, por lo que este no solo podra reformar la apelada mejorando la posicin del apelante (que se pague 100 y los intereses desde la constitucin en mora), sino reformarla empeorndola por completo (declarar infundada la demanda en todos sus extremos). En cambio, en el segundo sistema lo nico que pasara a conocimiento del juez

(13) Manejo la edicin facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por Lex Nova, Madrid, s/f. (14) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., p. 480 y ss., as como Id., Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva, cit., p. 577. Cfr., igualmente, LORETO. Ob. cit., p. 673 y ss.

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ad quem sera el extremo referido al momento del cmputo de los intereses, por lo que el ad quem solo podra pronunciarse sobre ese punto (igual o reformando in melius), pero no podra pronunciarse (ni siquiera in melius) sobre el extremo del capital, que no fue impugnado. El segundo sistema (que parece ser el nuestro) se explica racionalmente: la apelacin de una sentencia impide que esta adquiera firmeza, por lo que si ella se apela solo en parte, lo no apelado queda firme y alcanza la autoridad de cosa juzgada (artculo 123 del CPC), por lo que mal podra el juez ad quem pronunciarse sobre algo que qued consentido. En el ejemplo: el extremo relativo al pago del capital (limitado por el juez a quo en 90), qued firme por su no apelacin; el extremo de los intereses qued igualmente firme respecto a que ellos se deben y lo nico apelado es la parte relativa al momento en que estos empiezan a correr. Por tanto, el juez ad quem no podra reponer en cuestin si se deben o no los intereses, sino solo desde cuando corren. Si as lo hiciera incurrira no solo en un exceso de poder (por extra peticin) sino que violara la cosa juzgada. Por tanto, queda confirmado que la prohibicin de la reformatio in peius tal como est prevista en el artculo 370 del CPC resulta una forma elptica de indicar la limitacin del efecto devolutivo al extremo de la sentencia que haya sido efectivamente apelado. Consentidos los dems extremos, no podran ser modificados (ni in melius ni in peius) por el ad quem. Obviamente, el efecto devolutivo sera total si es que el demandante apelara de todos los extremos desfavorables de la sentencia del a quo y el demandado hiciera lo propio. En tales casos, la extensin del poder del juez ad quem sera el mismo del que tuvo el a quo pues ningn extremo habra quedado consentido.

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La extensin del efecto devolutivo debe desprenderse del acto de interposicin de la apelacin (y, como se dir, de la adhesin) y debera ser la principal funcin del escrito del artculo 366 del CPC(15).

III. ULTERiOR ExTENSiN DEL EFECTO DEvOLUTivO: LA ADHESiN A LA APELACiN

El artculo 370 del CPC, confirmando que la apelacin solo transfiere al juez ad quem la competencia (o sea el poder) para conocer y pronunciarse sobre los extremos o partes de la sentencia efectivamente apelados y no sobre el ntegro de la res in iudicium deducta conocida y decidida por el juez a quo, seala que tampoco funciona la prohibicin de la reformatio in peius en los supuestos de adhesin. Y lo confirma porque para que el ad quem pueda pronunciarse desfavorablemente respecto del apelante se requiere que la parte de la sentencia a l favorable llegue a conocimiento y decisin del ad quem, lo que solo podra ocurrir si es que el contrario hubiera tambin l apelado a tiempo o, a plazo vencido y en las oportunidades establecidas en la ley(16), se hubiera adherido a la apelacin de la otra parte.
(15) Digo debera, pues como se sabe el artculo 366 del CPC exige que la fundamentacin, tenga tres aspectos, a saber: a) la indicacin de los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolucin; b) la naturaleza del agravio; y c) la sustentacin de la pretensin impugnatoria. El primero (como ya indicado en mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit, en particular en la nota 49) es absolutamente ajeno a la esencia de la apelacin cual impugnacin devolutivo-sustitutiva, en cuanto con ella se pide un nuevo enjuiciamiento de la controversia y no una mera revisin crtica de la decisin impugnada; el segundo est formulado de manera absurda pues el agravio (que es el perjuicio que sufre la parte, por serle la decisin a impugnar en algn sentido desfavorable) no tiene naturaleza, sino que es el presupuesto objetivo que le da al apelante inters para impugnar; el tercero es decididamente incomprensible pues si sustentar es defender o sostener determinada opinin (cuarta acepcin del DRAE) y si al apelante se le exige una explcita crtica de la (motivacin) de la resolucin (sus errores de hecho y de derecho) no se ve qu ms debera sustentar. Lo que debi decir (y as debera entenderse) es que el apelante debe precisar el concreto objeto de su apelacin, es decir, el extremo o parte de la resolucin que impugna (o sea, no consiente) y si pretende respecto de lo impugnado su revocacin o ms bien su anulacin, delimitando as el mbito del conocimiento y decisin del juez ad quem. (16) El CPC tiene oportunidades diferenciadas para la apelacin adhesiva en razn del tipo de procedimiento seguido en la primera instancia. As, conforme a lo establecido en el cuarto prrafo del artculo 373 del CPC, en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento de conocimiento o abreviado, el apelado puede adherirse a la apelacin de su contrario ante el juez ad quem al momento de absolver el traslado de la apelacin (es decir, dentro del plazo de diez das reconferido el traslado). En cambio, tratndose de las sentencias emitidas en los procedimientos sumarsmos y en los no contenciosos, estando a que se le aplican las reglas de la apelacin de autos (artculos 558 y 756 del CPC), la adhesin se debe producir ante el propio juez a quo (inc. 1 del artculo 376 del CPC), dentro de los tres das (se entiende) de notificado el concesorio de la apelacin. Sobre estos momentos, cfr. las indicaciones de LAMA MORE, La adhesin a la apelacin: autnoma o dependiente. Alcances de este medio de impugnacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72, setiembre de 2004, p. 94 y ss.

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As pues, la mera existencia de la figura de la adhesin a la apelacin en un sistema procesal, confirma per se la total superacin del principio justinianeo de la apelacin cual beneficium commune y la plena operatividad de la regla del tantum devolutum quantum appellatum(17). Y ello porque para que el juez ad quem pueda conocer y pronunciarse sobre un extremo de la controversia resuelta por el a quo en la sentencia se requiere necesariamente de la iniciativa de parte, cual, como ya fue indicado, expresa manifestacin del principio dispositivo en el mbito impugnatorio. Y tal iniciativa puede suscitarse en dos momentos: a) el ordinario, es decir, dentro del plazo establecido por la ley para el planteamiento de la apelacin; o b) despus de su vencimiento, justamente, adhirindose a la apelacin de la contraparte. En el primer caso, tendremos una apelacin en va principal; en el segundo tendremos una apelacin en va incidental que, sin embargo, tiene una cierta autonoma frente a la principal (artculo 373 del CPC)(18).

(17) Sobre el probable origen de la (equvoca) expresin adhesin, cfr. LORETO. Ob. cit., p. 666 y ss. Segn los expresa AIKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, Reus, Madrid, 1982, p. 190, [el] derecho del apelado a adherirse a la apelacin de su contrario, para obtener a su vez una modificacin de los puntos de la sentencia que de alguna manera le resultasen gravosos, no aparece recogido en ninguno de los textos histricos castellanos. Apareci y se desarroll, sin embargo, en la prctica procesal, probablemente por influencia de la literatura jurdica, desde la recepcin del Derecho Comn, y fue finalmente recogida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855. Nuestro primer cdigo procesal republicano (el de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) prevea la adhesin en su artculo 1666 (El colitigante tiene derecho de adherirse a la apelacin, para que el superior enmiende el auto sentencia, en la parte partes que le perjudiquen). La disposicin muy probablemente se inspira en las tesis del Conde de la Caada (expuestas en sus famosas Instituciones prcticas de los juicios civiles as ordinarias como extraordinarias, Madrid, 1794) cual derecho del apelado a obtener una modificacin de la sentencia a su favor, independiente de la apelacin principal y cuya actuacin no puede estar restringida por esta (sobre la concepcin de la adhesin a la apelacin del Conde de la Caada cfr. Loreto. Ob. cit., p. 671 y ss; as como AIKIN ARALUCE. Ob. cit., p. 194 y s.). El CPC de 1912, ms escuetamente, la prevea en su artculo 1091 (El colitigante puede adherirse la apelacin en primera instancia ante el superior mientras no se haya resuelto la alzada). Cabe sealar que nuestra apelacin adhesiva (y la de todos los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la impugnacin incidental tarda del artculo 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000) la vieja apelacin adhesiva ha sido rebautizada con el (anodino) nombre de impugnacin (artculo 461). (18) El ltimo prrafo del artculo 373 del CPC indica que el desistimiento de la apelacin no afecta a la adhesin. Con ello se ha dotado de (una cierta) autonoma a la apelacin adhesiva frente a la apelacin principal. Su ratio parecera ser la de evitar que el apelante principal frente a la adhesin del contrario, se desista de su recurso solo para que ad quem no entre al anlisis del extremo de la sentencia de primera instancia que le era favorable. Sin embargo, surge la pregunta del qu ocurre si el juez ad quem declara la nulidad del concesorio de la apelacin (ex ltimo prrafo del artculo 367 del CPC) por considerar que se ha incumplido con los requisitos de admisibilidad (los insubsanables, p. ej., que se haya interpuesto fuera de plazo, o por no subsanacin oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema

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La explicacin que suele darse a la existencia de la figura de la adhesin a la apelacin del contrario, est en el plano del inters: la parte parcialmente vencida estara dispuesta a consentir el contenido desfavorable de lo decidido (de all que no apele en va principal) a condicin de la otra tambin consienta; la apelacin del contrario le reactiva el inters en obtener una sentencia para s ms favorable(19). En el ejemplo dado en el apartado anterior: el demandado estara dispuesto a pagar 90 (pese a que considera que el juez ha errado en el cmputo de lo debido por capital), siempre que los intereses se hagan correr desde la notificacin de la demanda; pero apelada la sentencia por el demandante en el extremo referido al momento del cmputo de los intereses, le reactiva el inters en hacer valer el que deba de menos, en particular porque l aleg (y prob) en primera instancia haber hecho pagos parciales aceptados por el acreedor, pagos que fueron imputados (no del todo correctamente) en la sentencia conforme a las reglas del artculo 1257 del CC. El demandado
no se pone tratndose de la apelacin de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia se haya desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados, por cuanto el control sobre tales requisitos debera preceder al traslado del escrito de apelacin, s es relevante respecto de la apelacin de las sentencias emitidas en los dems procesos, en donde la adhesin debe producirse ante el propio juez a quo (artculo 376 del CPC). Hay que tener presente que la adhesin es una apelacin extempornea cuyo presupuesto habilitante es el vlido planteamiento de la apelacin en va principal, por lo que predicar su total autonoma es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelacin principal es declarada inadmisible o improcedente por el juez ad quem, en mi concepto, tal declaracin arrastra tambin a la adhesin, con la consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad, quedar firme. As se pronuncia LAMA MORE. Ob. cit., p. 93. (19) La explicacin tiene un corazn antiguo. La expresaba ya el Conde de la Caada en 1794: no puede presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algn artculo que le perjudica, consiente en lo juzgado. Por el contrario, debe entenderse que nicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar el espritu de las leyes que desean brevedad y fenecimiento de los pleitos. Al apelar su adversario, su intencin se ve frustrada y no sera justo el que quedase engaada y expuesta a perder lo favorable que haba logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla (as, en sntesis, AIKIN ARALUCE. Ob. cit., p. 194). Tal es igualmente la explicacin de Bigot de Prameneu expresada en la Exposicin de motivos del Cdigo napolenico de 1806: Los plazos para la apelacin han sido limitados para que la suerte de aquel contra quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos fijados contra el apelante ya no pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo decidido. Desde ese momento el derecho recproco de apelacin es, para la parte apelada, durante este nuevo combate judicial, solamente un derecho de legtima defensa. Esta defensa no podra impedrsele aunque, a pesar de haber sido notificado, no formule cuestionamiento [protestation]. Es el propio apelante quien, por el hecho de apelar, cambia la posicin y el inters de su adversario. Por lo comn, los respectivos derechos de las partes han sido justamente equilibrados por vencimientos recprocos. El apelado que ha sido notificado sin formular cuestionamiento podra estar dispuesto a respetar la decisin de los primeros jueces, pero cuando por la apelacin se rompe el equilibrio, la justicia exige, para garantizarla, que el apelado pueda emplear el mismo medio (cit., en francs, por LIEBMAN. Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva. Ob. cit., p. 577 y s. Agradezco a mi colega y amiga Luz Monge por la ayuda en la traduccin del pasaje de Bigot). Sobre el tema del inters para impugnar en va incidental tarda cfr., ampliamente, RASCIO. Loggetto dellappello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 156 y ss., en donde se resean las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustioso tema.

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con la adhesin a la apelacin del actor, extiende as el mbito del conocimiento del juez ad quem al quntum debido por capital, que de otra forma no podra ya ser apreciado.

IV . SIGUE. LMiTES OBJETivOS

Respecto a la adhesin a la apelacin del contrario, en la praxis se ha presentado una duda: tiene algn lmite objetivo? La adhesin tiene que estar referida al extremo apelado o por lo menos (como en el ejemplo) debe tener directa conexin con l? La duda es pertinente, porque cuando no se apela una sentencia queda consentida, por lo que de tener varios extremos o partes, las no impugnadas quedaran firmes. De all que parecera sensato interpretar que el apelado solo pudiera adherirse a la apelacin de su contraparte en cuanto a lo desfavorable del extremo impugnado y no de otros(20). Tal es la posicin de algunos de nuestros jueces de apelacin. Recientemente la Corte Suprema ha considerado que no existe tal lmite y que la apelacin del contrario reabre al apelado la posibilidad de impugnar con su adhesin cualquier extremo de la sentencia que le sea desfavorable(21). Si ello es as, para que una sentencia que ha
(20) Tal lmite objetivo es el que ha agitado a la doctrina y jurisprudencia italiana por treinta aos, es decir desde que la Corte de Apelacin de Npoles con una sentencia de 1958 (cfr. en Rivista di diritto processuale, 1958, p. 488 y ss.) declar inadmisible una impugnacin incidental tarda porque planteada contra un extremo de la sentencia distinto de aquel contra el cual se haba planteado la impugnacin principal. Tal posicin restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comenzando por SATTA, para quien la impugnacin incidental encuentra su lmite objetivo en la impugnacin principal. Este debe mantenerse en la rbita de la impugnacin, y por tanto de las demandas del apelante. Ello vale sobre todo para la impugnacin incidental tarda, que no puede ser aprovechada para plantear impugnaciones autnomas, no planteadas dentro del plazo: as en Impugnazioni. En: Enciclopedia del diritto, XX. Giuffr, Milano, 1970, p. 699) y rechazada por la mayora (cfr. CARPI, Note sui limiti di applicazione dellimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1966, p. 711 y ss., pero sobre todo por LIEBMAN. Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale tardiva. Ob. cit., p. 576 para quien las limitaciones que se quieren aportar a la aplicacin del segundo prrafo del artculo 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la ilcita intromisin, en la interpretacin de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradicin histrica que, en su agitado desarrollo, ha concretamente modelado la figura de la impugnacin incidental), lleg a su trmino con la sentencia N 4640 de las Secciones Unidas de la Corte de Casacin de 1989 (sobre la cual cfr. GUARNIERI, Le S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive. En: Rivista di diritto processuale, 1991, p. 583 y ss.), en la cual, haciendo eco de los reclamos de la doctrina y de pronunciamientos previos de las secciones simples de la Corte de Casacin, reconoci la ausencia de tales lmites. Un cuadro de conjunto sobre la evolucin jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRINI, Nuove tendenze in tema di limiti oggettivi dellimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1991, p. 321 y ss., as como LATELLA, Limpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista di diritto processuale, 1994, p. 833 y ss. (21) As en la Cas. N 1066-Lima, del 08/08/2007, publicada en El Peruano, el 02/10/2007 y en Dilogo con la Jurisprudencia, N 121, octubre 2008, p. 176 y ss. En el caso se haba demandado la declaracin de

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sido apelada en parte se considere consentida en lo dems, hay que esperar que pase el momento para que el contrario se pueda adherir a la apelacin planteada en va principal(22).

V . SIGUE. LMiTES SUBJETivOS

Por lo que atae al mbito subjetivo, la ley parece admitir la apelacin adhesiva solo al apelado, es decir, a la parte (parcialmente) favorecida con la resolucin apelada(23). Lo evidencia, por un lado, la frase la otra parte del artculo 370 del CPC y, por el otro, el que la adhesin deba producirse al momento de la absolucin de la apelacin. Ello excluye la posibilidad de adhesin de un litisconsorte no necesario (o sea, facultativo) del que apel. Por tanto, en el caso de acumulacin subjetiva de pretensiones (artculo 86 del CPC), dada la autonoma de la que gozan los litisconsortes facultativos en sus posiciones procesales (artculo 94 del CPC), cada litisconsorte deber apelar en va principal lo que les resulte desfavorable en la sentencia, no pudiendo, a plazo de apelacin vencido subirse al carro de la apelacin de su autnomo consorte(24). Por lo que atae a los litisconsortes necesarios, dado que

nulidad de un contrato, cancelacin de asientos registrales e indemnizacin. Adems se haba demandado como alternativa la anulacin del contrato. En primera instancia el juez haba declarado fundada la demanda en cuanto a la declaracin de nulidad y cancelacin de asientos, improcedente la alternativa de anulacin e infundada la demanda indemnizatoria. Solo el demandante apel oportunamente respecto del extremo indemnizatorio. Ante el ad quem el demandado se adhiere a la apelacin impugnando los extremos relativos a la declaracin de nulidad y cancelacin de asientos. La sentencia de apelacin confirma la apelada y no por omisin, sino por actuacin deliberada (as, en el considerando octavo de la sentencia de casacin) no se pronuncia sobre lo impugnado por el apelado en cuanto la adhesin debe limitarse a lo que se impugna en el recurso al cual se adhiere (id.). La Suprema, como indicado en el texto, rechaza esta concepcin limitada en cuanto la ley concede mediante la adhesin una nueva oportunidad a la parte que ha sido vencida parcialmente o que ha vencido parcialmente, que no apel de la sentencia del a quo pero su parte contraria s, de cuestionar tambin la sentencia apelada en los extremos que la agravian y que lgicamente difieren de los del impugnante; lo que significa que la Sala Revisora est en la obligacin de pronunciarse no solo de los agravios expuestos por el impugnante sino tambin los introducidos por el adherente, por lo que estim el recurso y dispuso que la Sala Superior emita nuevo fallo. (22) En ese sentido seala RASCIO. Ob. cit., p. 163 que la cosa juzgada sobre todos los extremos no impugnados se forma, simultneamente, solo en el momento en el cual resulta precluida la ltima iniciativa planteable en va incidental oportuna o tarda contra la decisin. (23) En ese sentido, LAMA MORE. Ob. cit., p. 92. (24) Distinto es el caso en el que interpuesta una demanda contra varios deudores solidarios, en primera instancia no se condene a todos a cumplir. Si solo uno apela, me parece, que a los dems le sea aplicable el efecto expansivo favorable de la sentencia firme ex segundo prrafo del artculo 1193 del CC (La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre

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la apelacin de uno favorece a todos (a contrario sensu, artculo 94 del CPC), el problema ni se plantea(25).

VI. ACUMULACiN EvENTUAL PROPiA, EFECTO DEvOLUTivO Y ADHESiN A LA APELACiN

Un particular caso de adhesin a la apelacin se puede presentar cuando habindose planteado una o varias pretensiones subordinadas a una principal (o sea, en el caso de la llamada acumulacin eventual propia del artculo 87 del CPC), el juez a quo desestime la principal y estime una de las subordinadas. Careciendo el actor (o el reconviniente) de inters para apelar en va principal (pues la sentencia le es favorable)(26),

el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los dems codeudores o coacreedores, respectivamente.// Sin embargo, los otros acreedores pueden oponerla al acreedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales del deudor que litig. A su turno, los dems acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que este pueda oponer a cada uno de ellos). El tema de si la sentencia de apelacin (de quedar firme) pueda aprovechar (nunca perjudicar) a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la primera instancia pero que no apel merecera un anlisis profundo. Yo, prima facie, como indicado, propendo hacia la solucin afirmativa. En el derecho italiano, cuyo artculo 1306 del CC es idntico a nuestro artculo 1193 del CC (rectius, el nuestro es idntico al de aquel), la tesis dominante es que la eficacia ultra partes de la sentencia firme favorable obtenida por un codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue parte en primera instancia, mas no apel. Sobre el tema cfr. BALENA. Cause scindibili e impugnazione incidentale tardiva. En: Il giusto processo civile. 2008, p. 436 y ss., especialmente p. 440 y ss. y nota 13. En el mismo supuesto, la limitacin subjetiva indicada en el texto, no se aplica al demandante que no haya apelado los extremos desfavorables de la sentencia (o sea en la parte que absuelve a los otros demandados), pues la apelacin del deudor condenado, exponiendo al demandante (nico) a la posibilidad de vencimiento total, le reactiva el inters de apelar por la va de la adhesin la sentencia en los extremos desfavorables. (25) Hay que recordar que tanto el Cdigo de 1852 (artculos 1643-1644) como el de 1912 (artculo 1092) expresamente prevean que en el caso de los que hoy llamamos (chiovendianamente) litisconsorcio necesario (o sea, cuando hubieran varias personas interesadas en el juicio sobre un derecho comn), bastaba la apelacin de una para que aprovechara a todo el grupo, con la nica exigencia de que se notificara a todos la existencia de la apelacin (el CPC de 1912, agreg la adhesin). Tal disposicin ha desaparecido en el CPC de 1993 y para llegar a su solucin hay que estar a las esencias de comunidad de suerte propia de un litisconsorio necesario. (26) Lo que digo en el texto es, lo admito, discutible. De hecho la gran mayora de la doctrina estima que en el caso de acumulacin eventual, la desestimacin de la pretensin planteada como principal y la estimacin de la subordinada, le da al demandante suficiente inters para impugnar. De ello se hace eco Montero Aroca. La legitimacin en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 92, nota 166, para quien [en] el caso de que el actor realice en la demanda una acumulacin subsidiaria de pretensiones (llamada tambin eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios demandados), pero no pide la estimacin de todas ellas, sino solo contra una, si bien conforme a un orden de preferencia que especifica debe concluirse que la desestimacin de la primera y la estimacin de la segunda o posteriores s supone un gravamen. La tesis podra admitirse, pero hay que tener en cuenta que desde el momento que el actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que la principal sea desestimada, l mismo est considerando que la estimacin de estas le otorga una igual (o similar) satisfaccin a su inters sustancial. En tal sentido, es ms razonable considerar que el inters

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si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin) apela, el efecto devolutivo se circunscribir al extremo apelado. La apelacin del contrario, abriendo la posibilidad de la emisin de una decisin desfavorable al actor (o al reconviniente), le reabre el inters de que se reponga en juicio ante el ad quem su pretensin principal (desestimada), por lo que cabe su adhesin a la apelacin del vencido en primera instancia. Con ello, el ad quem viene colocado en la misma exacta posicin del a quo respecto de la integridad de la res in iudicium deducta, es decir tendremos un efecto devolutivo pleno(27).

VII. PODER DE iNTEGRACiN DEL AD qUEM SOBRE LOS ExTREMOS FALTOS DE PRONUNCiAMiENTO. LA OMiSiN DE PRONUNCiAMiENTO ENTRE EL CPC DE 1912 Y EL CPC viGENTE
El artculo 370 del CPC, tras establecer la prohibicin de la reformatio in peius, y con un extrao sin embargo, dispone que el juez ad quem puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa. Significa acaso que en estos supuestos s sera legtima una reformatio in peius? Podemos tener la certeza que no y que ms bien lo que ha querido simplemente establecerse a estar a la sumilla del artculo es que el juez ad quem tiene la competencia (o sea el poder) de integrar la resolucin apelada (o sea de pronunciarse) respecto de aquellos extremos que hayan sido solo formalmente omitidos en el fallo por el a quo, en cuanto en su parte considerativa est el sentido del fallo (formalmente) omitido y como tal haya sido objeto de expresa impugnacin. Pero para sustentar lo dicho hay que ponernos en contexto. Y el contexto es el de un proceso con objeto mltiple, vale decir, un proceso en que existan acumuladas ms de una pretensin.

para impugnar del extremo desestimado surja con ocasin de la impugnacin de su contrario (en cuanto existe el riesgo de vencimiento total). (27) Sobre el tema (y problema) que se presenta cuando el juez a quo, en un proceso con acumulacin condicional de pretensiones, no se haya pronunciado sobre las condicionadas, por haber estimado (en la acumulacin subordinada) o desestimado (en la acumulacin accesoria) la pretensin principal, regresar infra, n. 9.

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Pues bien, todo fenmeno acumulativo conlleva un riesgo: que al momento de resolver, el juez a quo no se pronuncie sobre todo lo que se tenga que pronunciar, verificndose as un vicio que solemos encuadrar como de incongruencia por omisin (o por defecto)(28), cuyas consecuencias pueden variar en funcin de ciertas opciones de fondo que adopte el legislador. As, el CPC de 1912, pese a que en el segundo prrafo de su artculo 1078 permita a las partes que dentro del da siguiente de notificadas pudieran pedirle por escrito o verbalmente al juez suplir cualquiera omisin que [hubiera] incurrido acerca de los puntos discutidos(29), era muy drstico frente a una omisin de pronunciamiento en cuanto estableca que la sentencia o auto que no [hubiera resuelto] alguno algunos de los puntos controvertidos era nula (inc. 10 del artculo 1085) y ese vicio de nulidad (como todos los otros) era apreciable de oficio por las cortes y juzgados, aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre que no [constara] que [haba renunciado] expresamente su derecho (artculo 1087). La disposicin, que responda al derecho que tenan (y tienen) las partes a que toda pretensin (o cuestin incidental) fuera resuelta expresamente por el juez de la causa, pero que no extraa las debidas consecuencias del poder de las partes de pedir ante el propio juez emisor el que completara su pronunciamiento, durante la larga vida del cesado Cdigo,

(28) Sobre la incongruencia por defecto y su configuracin como vicio in procedendo, cfr. mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo. En: Problemas del proceso civil, cit., p. 257 y ss.. V., adems, mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 83, agosto 2005, p. 185 y ss., en donde retomo crticamente el tema. (29) Ello ya estaba previsto bajo el nombre de ampliacin en el inciso 2 del artculo 1628 del Cdigo de 1852, que le permita al juez, a pedido de parte, ampliar su fallo tanto si haba omitido resolver algn punto controvertido en juicio como si haba incurrido en omisin en la condenacin en frutos costas (as artculo 1630). Hay que recordar que el juez siempre a pedido de parte tambin poda modificar su fallo, si se haba excedido en la cantidad o en la cosa pedida o si haba incurrido en exceso o gravamen en el modo y tiempo de cumplir lo resuelto (as artculo 1631). Por su lado, el inciso 9 del artculo 1649 sealaba que era nula la sentencia que resuelve sobre punto no demandado o no controvertido entre las partes. Ergo, en el Cdigo de 1852 tanto la omisin de pronunciamiento como la ultra peticin se podan remediar ante el propio juez que haba cometido el exceso o la omisin. En cambio, la extrapeticin s era considerada un vicio que determinaba la nulidad de la sentencia y como tal tena que hacerse valer a travs de la apelacin ex artculo 1650 (La parte contra quien se hubiese pronunciado por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en el mismo pedimento).

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fue fuente (dicho a la espaola) de dilaciones indebidas, en cuanto bastaba que el juez a quo hubiera omitido resolver, durante el iter procesal o en la propia sentencia, un pequeo incidente o artculo (p.e., un pedido de nulidad, una tacha, una excepcin), para que, si advertido por los jueces de apelacin o, sobre todo, por la Corte Suprema, se declarara nulo todo lo actuado, con remisin al primer juez a los efectos de que se pronunciara sobre el punto omitido. A fin de evitar este patolgico fenmeno(30), en 1977, el legislador reaccion. Es as que a travs del D.L. N 21773, sin modificar el texto del inciso 10 del artculo 1085 del CPC entonces vigente, le agreg al artculo 1086 un prrafo, con el siguiente tenor: Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asimismo podrn dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestiones no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia.

Pero no solo ello, pues al modificar el texto del artculo 1087 estableci que el juez poda declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad solo en los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del artculo 1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9 y 10, o sea por extra-ultra peticin y omisin de pronunciamiento), agregando que la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los incisos 9 y 10 del artculo 1085) solo [sera] admitida si se formula en la instancia respectiva y dentro de tercero da de conocida por la parte que la deduce. Ergo, a partir de la vigencia del D.L. N 21773, ningn juez de impugnacin habra podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia, ni por extra-ultra peticin ni por omisin de pronunciamiento, a lo ms poda completar lo omitido o dejar sin efecto lo que sobraba.

(30) El fenmeno era realmente patolgico pues cuando un ordenamiento permite a las partes remediar la omisin de pronunciamiento ante el propio juez que emiti la resolucin, la consecuencia debe ser que de no formularse oportunamente la peticin como se dir infra en el texto lo omitido quede ya fuera de la res in iudicium deducta y no el que la resolucin sea considerada nula.

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As las cosas, en 1981, a travs del D. Leg. N 127, los artculos 1086 y 1087 del viejo Cdigo, fueron retocados. Pero esta vez se produce una involucin pro-nulidad, que se plasm en el siguiente texto del ltimo prrafo del artculo 1086: Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos puntos principales que hayan sido suficientemente apreciados en la parte considerativa. Tambin podrn hacerlo cuando se haya omitido pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidentales que debieron ser resueltos.

Por su parte el artculo 1087 prcticamente es regresado al texto que originalmente tena el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder de anular de oficio las sentencias o autos (y reponer el proceso al estado en que se cometi el vicio), como s se hizo en 1977. Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jueces de completar la resolucin recurrida en los extremos no resueltos, tal poder poda ser ejercido en tanto y en cuanto la parte considerativa de la resolucin hubiera suficientemente apreciado los puntos no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivacin no era suficiente bien se poda anular, reabrindose as la posibilidad de recaer en la patologa de la remisin al primer juez por omisin de pronunciamiento. Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 haba embocado la va correcta para evitar las recurrentes reposiciones de la causa al estado en que se haba cometido el vicio de extra-ultra peticin y de omisin de pronunciamiento: el primero se subsanaba dejando sin efecto (o sea, anulando) el exceso; el segundo completando los extremos no resueltos. Lo que (visto a la distancia) no est claro es si el poder de anular el exceso o de completar la omisin de la resolucin recurrida poda o no ejercitarse de oficio por el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de los incisos 9 y 10 del artculo 1085 del viejo Cdigo, por expresa previsin de su modificado artculo 1087, resultaban ya no ser apreciables de oficio y requeran que una de las partes hubiera pedido la nulidad en la instancia respectiva (en el plazo de tres das de conocida).

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VIII. SIGUE. INTEGRACiN POR EL A qUO E iNTEGRACiN POR EL AD qUEM

La incierta situacin de la resolucin incompleta en su fallo (nula pero completable por el juez del recurso) no ha sido aclarada por el CPC de 1993, que, en buena cuenta, palabras ms, palabras menos, ha reproducido la regulacin preexistente (en particular la debida al D. Leg. N 127). En efecto, mientras por un lado, el Cdigo indica que las resoluciones deben contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos (inc. 4 del artculo 122 del CPC) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros), la resolucin (auto o sentencia) ser nula (segundo prrafo del mismo artculo 122 del CPC), por el otro, en el supuesto en el que el juez a quo haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio le ha seguido dando a las partes, tanto en el penltimo prrafo del artculo 172 como en el segundo del artculo 407 del CPC id est por partida doble, la posibilidad de pedirle, dentro del plazo para apelar, la integracin de la resolucin incompleta. A la par, el ltimo prrafo del artculo 172 le ha seguido dando al juez superior el poder de integrar la resolucin recurrida en los extremos de la controversia faltos de pronunciamiento. De all que no est para nada claro si el poder de integracin de la resolucin incompleta atribuido por el artculo 172 del CPC al juez superior supla o no ex officio los pedidos de integracin no planteados oportunamente por las partes. La duda viene suscitada justamente por el artculo 370 del CPC que, como ya fue indicado, seala que el juez ad quem puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria solo si la fundamentacin aparece en la parte considerativa. La precisin del artculo 370 puede llevar a considerar que el poder integrador del ad quem solo puede ser ejercitado cuando efectivamente de la parte considerativa de la resolucin impugnada exista la fundamentacin (y como tal de ella se aprecie cul habra sido el sentido 168

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de la decisin de no haberse formalmente omitido en el fallo), con la consecuencia de que de no existir tal fundamentacin no habra ms opcin que declarar la nulidad de la resolucin y la remisin al a quo para que l la complete (rectius, para que emita una nueva completa)(31). Sin embargo, no creo que cuando la resolucin apelada ni haya resuelto ni haya examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de las pretensiones acumuladas, la nulidad de la primera sentencia sea inexorable. Y ello por cuanto si la resolucin apelada no se pronunci sobre todas las pretensiones acumuladas, pues all lo que hay es simplemente un no juzgamiento. Si ninguna de las partes pide la integracin ante el propio juez a quo ya sea conforme a lo previsto en el artculo 172 del CPC o en el artculo 407 del CPC, y una (o ambas) apela de la resolucin en las partes (o extremos) del fallo que les son desfavorables, el ad quem tendr solo el poder de conocer y pronunciarse sobre los extremos efectivamente impugnados (tantum devolutum quantum appellatum), sin que este tenga el poder ni de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la resolucin a fin de que el a quo emita una nueva, esta vez completa, con la consecuencia que el extremo no resuelto habr dejado de ser parte del objeto del proceso y, habiendo cesado ya, como consecuencia, la litispendencia, quien haya planteado la pretensin podr ulteriormente volver a demandar, si as quiere (sin que pueda considerarse que sobre ella haya res iudicata)(32). Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumulacin de pretensiones, la omisin de pronunciamiento sobre alguna de ellas, si detectada (por lo general de oficio) por el juez ad quem, conduzca inexorablemente a la nulidad de la resolucin con remisin del proceso al primer juez, es regresar a aquella (equivocada) consecuencia a que conducan los textos originales de los artculos 1085 y 1087 del CPC
(31) Eso es lo que sostuve (con mucha duda) en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 265, y, repensando, descart en mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 193 y ss. (32) Tal fue la tesis contra la opinin de su maestro Carnelutti del ltimo escrito de CRISTOFOLINI, Omissione di pronunzia. En: Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, p. 96 y ss.; ya durante la vigencia del Cdigo de 1940, la sostuvieron tambin Calvosa, Omissione di pronuncia e cosa giudicata. En: Rivista di diritto processuale, 1950, p. 225 y ss. y LASERRA, Omissione parziale di pronuncia. En: Rivista di diritto processuale, 1960, p. 516 y ss. Sobre la omisin de pronunciamiento, ms recientemente, cfr. LASAGNO. Premesse per uno studio sullomissione di pronuncia. En: Rivista di diritto processuale, 1990, p. 449 y ss. as como RASCIO. Ob. cit., p. 166 y ss.

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de 1912, que es lo que se trat de erradicar con la reforma de 1977 y es (me parece) lo que tambin se quiere con la previsin del artculo 172 del CPC, que no por nada consagra los supuestos en los que pese a que existen vicios de nulidad, esta no se produce. En tal sentido, frente al silencio (total) de la resolucin sobre uno de los extremos (o puntos) de la controversia, la parte interesada tendr que pedir, ex penltimo prrafo del artculo 172 o segundo del artculo 407 del CPC, la integracin ante el propio juez que la emiti. Si no la pide, el extremo no resuelto sale de la res in iudicium deducta(33).

(33) Por tanto, reitero lo que sostuve en mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 194, en el sentido de que de no formularse el pedido de integracin el extremo omitido sale de la res in iudicium deducta, corrigiendo as lo que sostuve en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 255, en donde consider que el pedido de integracin y la apelacin eran dos vas concurrentes y alternativas para remediar la omisin de pronunciamiento. Distinta es, por cierto, la solucin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentino, en cuyo artculo 278 se establece expresamente que El tribunal podr decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios. Ergo, en el derecho argentino frente a la omisin de pronunciamiento concurren como remedios la aclaratoria (inc. 2 del artculo 166) y la apelacin, sin que la no promocin de la primera produzca preclusin alguna. En el derecho uruguayo existe una similar solucin, en cuanto el artculo 257.3 de su Cdigo General del Proceso establece que El Tribunal podr decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubieran deducido los recursos previstos por el artculo 244 [aclaracin y ampliacin], siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento. Por su lado, la LEC 2000 ha previsto expresamente la posibilidad de que, a pedido de parte (artculo 215.2) o de oficio (artculo 215.3), el propio tribunal a quo complete la sentencia o auto que haya omitido pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Sobre el particular se lee en la Exposicin de Motivos de la LEC: En el Captulo relativo a las resoluciones judiciales, destacan como innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaracin y correccin. Se incrementa la seguridad jurdica al perfilar adecuadamente los casos en que estas dos ltimas proceden y se introduce un instrumento para subsanar rpidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. // La ley regula este nuevo instituto con la precisin necesaria para que no se abuse de l y es de notar, por otra parte, que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo que en esta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes sin permitir los pronunciamientos tcitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurdicos. //De este modo, no ser preciso forzar el mecanismo del denominado recurso de aclaracin y podrn evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisin de pronunciamiento. Es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohbe modificarlos, permitiendo solo aadir los que se omitieron (cursivas mas). Tanto en el ordenamiento alemn ( 321 ZPO) como en el austriaco ( 423424 ZPO) existe un semejante procedimiento de integracin (Ergnzung) ante el juez a quo. Por tanto, en todos ellos (tal cual en nuestro Cdigo de 1852, v. nota 29) la omisin de pronunciamiento se remedia ante el propio juez a quo. En el derecho italiano, no existiendo un procedimiento de integracin ante el a quo, la omisin de pronunciamiento se remedia, si as lo pide la parte apelante, por el juez de apelacin.

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En cambio, si de la parte considerativa de la resolucin se desprende el sentido del fallo, se estar ante un fallo formalmente implcito, frente al cual cualquiera de las partes podr pedir expresamente su integracin al juez a quo, pero tambin la parte, dando por estimado o desestimado el extremo, podr apelar respecto de l, invistiendo as al juez ad quem de la competencia (o sea del poder) de conocer y pronunciarse sobre aquello. Por tanto, desde el momento que nuestro ordenamiento contempla el medio especfico para remediar ante el propio juez a quo la omisin (parcial) de pronunciamiento (ex penltimo prrafo del artculo 172 o segundo prrafo del artculo 407 del CPC), el llamado poder de integrar del juez ad quem, en mi concepto, se resuelve en el poder de conocer y de pronunciarse solo sobre los extremos de la controversia formalmente omitidos en la parte resolutiva de la resolucin apelada, siempre que tales extremos hayan sido objeto de explcita impugnacin, rigiendo tambin en tales casos la prohibicin de la reformatio in peius, pues a lo ms se har explcito lo que en la sentencia del a quo, estaba implcito (lo que no es reformatio in peius, sino dejar las cosas, a fin de cuentas, igual)(34).

(34) Cabe aclarar que es muy distinta la situacin cuando la omisin de pronunciamiento se produce en la sentencia de segunda instancia. En efecto, si bien no cabe duda de que el ad quem tal cual el juez a quo, puede tambin incurrir en omisin de pronunciamiento, la consecuencias son distintas, pues sobre el extremo omitido ya hay un juzgamiento (el del a quo). Hay que tener presente que la omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin se presenta no solo cuando el ad quem no se pronuncia sobre los todos extremos impugnados (ya sea con la apelacin principal y/o con la adhesiva) de la sentencia de primera instancia, sino tambin cuando no se pronuncia sobre las cuestiones resueltas por el a quo mediante autos interlocutorios cuya apelacin haya sido concedida en la calidad de diferida ex artculo 369 del CPC. En tales casos, a estar a lo dispuesto en el artculo 378 del CPC (Contra las sentencias de segunda instancia solo proceden el pedido de aclaracin y correccin ()), cualquiera de las partes podr pedir ex segundo prrafo del artculo 407 del CPC que el juez ad quem complete (o integre) los extremos faltos de fallo. Sin embargo, para las sentencias de apelacin incompletas se presenta un problema: cul ser el plazo para pedir la integracin? Tratndose de una sentencia emitida por Sala Superior, en analoga con lo dispuesto en el quinto prrafo del artculo 172 del CPC, no debe haber duda: el plazo para pedir la integracin ser el establecido para la interposicin del recurso de casacin. En cambio, tratndose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados), el pedido de correccin-integracin debe poder ser formulado por las partes hasta en tanto el expediente no sea devuelto al juez de origen (lo que segn el artculo 383 del CPC debe ocurrir dentro de los diez das de resuelta la apelacin). Pero, qu ocurrir si ninguna de las partes formula el pedido de integracin? Nuevamente hay que distinguir entre dos situaciones: a) si la omisin atae a lo que fue resuelto en un auto interlocutorio apelado diferidamente o a un extremo de la sentencia; y b) si la sentencia ha sido emitida por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado) o por una Sala Superior. Pues bien, respecto a lo primero: si la omisin atae a lo que fue resuelto por el a quo en un auto interlocutorio que fuera apelado diferidamente, podemos tener la certeza de que tales cuestiones quedaron absorbidas por la decisin de fondo (es lo que sostuve en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 267 y ss.). En cambio, si el no pronunciamiento se refiere a un extremo impugnado de la sentencia de primera instancia, surge la duda de si podemos considerar que, tal cual como se ha sostenido en el texto, tal extremo se deba considerar no juzgado o, ms bien, lo correcto sea considerar

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IX. EFECTO DEvOLUTivO Y ACUMULACiN CONDiCiONAL DE PRETENSiONES

Parcialmente semejante (o, segn se vea, parcialmente distinto) al de la omisin tratado en el apartado anterior, es el caso en el cual el juez a quo no se haya pronunciado sobre algunas de las pretensiones planteadas por las partes no por simple descuido, sino por razones lgico-jurdicas, en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre tales pretensiones estaba condicionado a la desestimacin o a la estimacin de la pretensin calificada como principal(35). Ello ocurre cuando habindose planteado una o varias pretensiones subordinadas a una principal, esta ltima sea estimada, o cuando habindose planteado una o varias pretensiones accesorias de una principal, la

que el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia ha quedado firme. En mi concepto ocurre lo segundo (en ese sentido seala Rascio. Ob. cit., p. 169, que cuando es el juez de apelacin el que omite pronunciarse sobre una de las demandas objeto de decisin en la precedente fase del juicio, la cesacin de la litispendencia por no impugnacin no determina el replanteamiento de la demanda, sino el paso en cosa juzgada del extremo correspondiente, contenido en la primera decisin y nunca sustituido o rescindido). Respecto a lo segundo: si la sentencia ha sido dictada por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado), no habiendo ms recursos disponibles no se plantea ningn problema: la primera sentencia firme ya, adquiere la autoridad de cosa juzgada ex artculo artculo 123 del CPC. El problema, en cambio, s se plantea respecto de las sentencias de las Cortes Superiores pues siendo ellas susceptibles de recurso de casacin (inc. 1 del artculo 387 del CPC), el pedido de integracin al propio juez ad quem y el recurso de casacin en cierta medida concurren. De all que surjan una serie de preguntas: la parte perjudicada con el extremo omitido, podr fundar su recurso en la omisin de pronunciamiento sin que haya formulado un previo pedido de integracin? Si el pedido de integracin puede ser pedido por cualquiera de las partes y, contemporneamente, una parte pide la integracin y la otra recurre, qu suerte corre el recurso si es que el juez ad quem integra los extremos faltantes? Las respuestas son difciles de dar, por cuanto la ley parece no imponer a la parte perjudicada con la omisin de pronunciamiento (que en el caso debe ser la apelante principal o adhesiva) el pedir previamente la integracin, pero el no pedirla me parece que produce una convalidacin tcita ex tercer prrafo del artculo 172 del CPC, por lo que aquella mal podra fundar su recurso de casacin en una omisin de pronunciamiento que bien podra haberse subsanado a instancia suya ante el propio juez ad quem. Por otro lado, me parecera realmente un derroche de energas (de todo tipo) el fundar el recurso de casacin en la omisin de pronunciamiento, pues el nico efecto que producira su estimacin sera el reenvo de la causa al juez ad quem, a fin de que esta vez se emita una sentencia completa. Es decir, el mismo efecto que producira el pedido de integracin, con la ulterior posibilidad del planteamiento de otro recurso de casacin por la misma parte o por la otra. De all que, el pedido de integracin ms que una alternativa para la parte perjudicada con la omisin, me parece de forzoso planteamiento a los efectos de contar con inters para recurrir, segn su resultado, en casacin. (35) Seala RONCO. Studio sul litisconsorzio alternativo. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2004, p. 909, que la combinacin de ms de una accin suele llamarse incondicionada cuando las partes plantean pretensiones que deben necesariamente ser todas conocidas y juzgadas por el fondo (); y viceversa, condicionada cuando la cognicin y la decisin de una o ms de las demandas acumuladas viene pedida bajo el presupuesto de que una u otra de tales demandas (por lo general puesta en posicin de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera.

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principal sea desestimada; pero tambin cuando habindose planteado la pretensin (equvocamente) llamada de aseguramiento de pretensin futura del artculo 104 del CPC (lase, pretensin de garanta o, como en todas partes, llamada en garanta), la pretensin que motiva su planteamiento sea desestimada(36). En todos estos casos, el juez a quo salvo incurrir en incongruencia procesal e incoherencia lgica(37) est en la imposibilidad de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones condicionadas (las subordinadas, las accesorias o la de garanta)(38). De all que apelada la sentencia, tendr el juez de apelacin el poder para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas no decididas por el a quo? As, si declarada fundada la pretensin principal en primera instancia, el ad quem revoca la decisin y la declara infundada, deber

(36) Quiz sea bueno aclarar la figura del artculo 104 del CPC. Ella se presenta cuando una de las partes iniciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de limitarse a hacer denuncia de la litis, ex artculo 102 del CPC, plantea contra un tercero o una pretensin indemnizatoria por el dao o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso o una pretensin de repeticin de lo que deber pagar en ejecucin de sentencia. Estos terceros son garantes de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida en juicio tendrn que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que aquella hubiera pagado. Tal es caso tpico del adquirente de un bien que se ve demandado en reivindicacin por quien se dice verdadero propietario del bien, que de sufrir la eviccin tendr el derecho al saneamiento contra su enajenante (v. artculo 1491 del CC); del fiador (simple o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor principal, que tiene derecho de repeticin contra este (v. artculo 1890 del CC); del codeudor solidario que de ser condenado a pagar al acreedor comn, tendr derecho de repetir lo que corresponda contra sus codeudores (v. artculo 1203 del CC); del cesionario de un derecho que en caso de perder por inexistencia o inexigibilidad del derecho que le fue cedido tendr derecho a que de ello responda el cedente (v. artculo 1212 del CC); pero tambin es el caso del asegurado que demandado directamente por el daado tendr segn lo pactado en la pliza derecho a ser indemnizado por su aseguradora conforme a los trminos de su contrato de seguro, etc. En todos estos casos (que son tpicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pacticia) enajenante, deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son garantes de la parte, en cuanto responden frente a esta en caso de vencimiento. De plantearse la pretensin de garanta, el pronunciamiento sobre ella est bajo la condicin de que la pretensin que la motiv sea estimada, es decir, que el garantizado pierda. Sobre la llamada en garanta, cfr. la clsica monografa de CALAMANDREI. La chiamata in garantia. Societ Editrice Libraria, Milano, 1913. (37) Seala Lasagno. Ob. cit., p. 480 y s. (en crtica a lo sostenido por Consolo) que el juez que se pronunciara sobre el fondo de la demanda subordinada no cometera el error consistente en la no consideracin de un impedimento, sino el distinto y ms grave error definible como ultrapeticin; y el juez que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente de no poder entrar al fondo de la demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal autntico, ms bien manifiesta que el thema decidendum planteado en la demanda subordinada no pertenece ya al proceso como objeto de decisin, habiendo cesado ya el efecto jurdico propio de la demanda misma. (38) No incluyo dentro de la categora de la acumulacin condicionada de pretensiones, la llamada acumulacin alternativa, la que tal como viene concebida por el artculo 87 del CPC es, para m, un imposible jurdico. Sobre la acumulacin alternativa cfr. el clsico ensayo de TARZIA. Appunti sulle domande alternative. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.

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pronunciarse sobre la subordinada?; deber pronunciarse sobre las accesorias si revoca la primera sentencia, declarando fundada la principal?; deber pronunciarse sobre la pretensin de garanta, si revoca la apelada que declaraba infundada la pretensin que motiv su planteamiento? Estas preguntas ponen sobre el tapete el problema del modelo de apelacin acogido por el CPC de 1993. As, si en angosta lectura del artculo 364 del CPC, se considera que nuestra apelacin lo que promueve es simplemente una revisin de la correccin de decisin y no un reenjuiciamiento de la controversia planteada ante el primer juez, la respuesta a las preguntas no podra sino ser negativa, en el sentido de que el poder del ad quem se circunscribira nicamente a determinar la correccin de la resolucin en el extremo impugnado; si lo revocara, no podra pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas por el simple motivo de que sobre tales extremos no habra un pronunciamiento que revisar. Bajo este enfoque, la consecuencia sera una sola: revocada la primera sentencia en el extremo impugnado, debera remitirse la causa al a quo a fin de que emita un pronunciamiento sobre las pretensiones condicionadas. Solo as se respetara el principio constitucional de la instancia plural(39). Sin embargo, yo no creo que este (hipottico) enfoque sea el correcto, porque, por un lado, nuestra apelacin no promueve una mera revisin de la resolucin impugnada sino un nuevo enjuiciamiento de la controversia y, por el otro, porque no est dicho que la instancia plural (rectius, dual) signifique necesariamente un doble pronunciamiento sobre (exactamente) lo mismo, sino ms bien (lo reitero) la posibilidad de que la misma controversia sea conocida por dos jueces distintos. Y en el caso de las pretensiones condicionadas, no cabe duda de que ellas han sido conocidas por el juez a quo, en cuanto integraban el (complejo)

(39) E. Ricci. Doppio grado di giurisdizione (principio del). I Diritto processuale civile. En: Enciclopedia giuridica. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 6, considera que la posibilidad de que el juez de apelacin se pueda pronunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante) pese a que el a quo no se pronunci sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento sobre la principal), constituye junto con la demanda no decidida por omisin de pronunciamiento o no decidida por el fondo por errnea afirmacin de un impedimento procesal una vistosa manifestacin de la tendencia a la superacin del modelo del doble grado (entendido este como doble pronunciamiento sobre lo mismo). No est de ms decir que Edoardo Ricci es uno de los autores italianos ms crticos del instituto de la apelacin.

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objeto del proceso(40), solo que al no verificarse la condicin, el a quo no tuvo que pronunciarse sobre ellas. De all que en el supuesto en el cual el a quo no se haya pronunciado sobre la pretensin condicionada (por haber estimado o desestimado la principal), con la apelacin del extremo de pronunciamiento condicionante, el juez ad quem viene automticamente investido de la competencia para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas(41), siempre que, obviamente, la condicin se verifique, es decir, si es que el juez de apelacin revoca el extremo impugnado, momento en el cual el ad quem se encontrar colocado en la misma exacta posicin en que se encontr el juez a quo en el momento de la decisin. Ergo, desde el momento que el proceso contiene (en potencia) todos los elementos necesarios para que, una vez activada la segunda instancia, de verificarse la condicin (segn los casos, la desestimacin de la principal o, ms bien, su estimacin), las condicionadas podrn recibir un pronunciamiento por parte del juez ad quem, sin que con ello se est afectando garanta constitucional alguna, sino ms bien, estaramos ante

(40) Hay que tener presente que cuando existe una acumulacin condicional de pretensiones (subordinada, accesoria o de garanta) cada pretensin tiene su propio petitum, su propia causa petendi y, muy probablemente, sus propias pruebas, y sobre todo ello debe girar la primera instancia del proceso. En efecto, as como el demandante tiene la carga de fundamentar en su demanda todas las pretensiones y ofrecer sus respectivas pruebas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de pronunciarse sobre cada uno de los hechos expuestos en la demanda (inc. 2 del artculo 442 del CPC), inclusive sobre aquellos que configuran la causa petendi de una subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta evasiva o negativa genrica podran ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados (inc. y artculo cit.) y alegar, si as lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o extintivos respecto de la causa petendi de cada pretensin (artculo 442, inc. 4 del CPC). Lo mismo ocurre con las pruebas: todas las pruebas relativas a los hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa petendi) o a los hechos impeditivos, modificativos o extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados respectivamente por demandante o demandado en relacin a cada una de las pretensiones sern admitidas por el juez (obviamente si pertinentes y lcitas, artculo 190 del CPC), sea como fueren que hayan sido planteadas las mismas (es decir, en relacin de principal/subordinada; principal/accesoria, etc.). Y lo propio debe ocurrir en el caso del planteamiento de una pretensin de garanta, que como dicho en la nota 36, normalmente viene planteada por el demandado contra su garante. Tal como lo seala MONTERO AROCA. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 203, [d]ebe tenerse en cuenta que [la unidad de procedimiento] no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individualidad, sino que se trata de la utilizacin de los trmites procesales con un doble contenido. Por ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendr que tener en cuenta que en realidad debe resistir a ms de una pretensin por lo que, en el mismo escrito, deber dejar claro que primero responde a una pretensin y despus otra. En ese mismo orden de cosas es conveniente la distincin cuando se trata de proponer prueba o de concluir. (41) Naturalmente, est en el inters del apelante el fundamentar adecuadamente todas sus pretensiones y pedir un pronunciamiento bajo la misma condicin.

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una concreta manifestacin de lo que significa la garanta de la instancia plural(42).

X. EFECTO DEvOLUTivO Y SENTENCiA MERAMENTE ABSOLUTORiA DE iNSTANCiA

Exactamente igual al supuesto tratado apartado anterior, pero con menores (potenciales) resistencias por parte de la praxis, es aquel en el que el juez a quo, llegado el momento de resolver, en lugar de pronunciarse sobre el fondo (estimando o desestimando la demanda), emita un pronunciamiento meramente absolutorio de la instancia(43), es decir, declare (en nuestra terminologa) improcedente la demanda por haber advertido (recin en ese momento) la existencia de un impedimento procesal(44). En tales casos, en virtud de la apelacin de la sentencia pese a que ella no contiene un pronunciamiento sobre el fondo el juez ad quem

(42) Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelacin, conforme lo permite (con todas sus limitaciones) el artculo 374 del CPC, admite las pruebas ofrecidas en el escrito de apelacin o de su absolucin. Tales pruebas se refieren, por lo general, a hechos nuevos y respecto de ellos el juez ad quem ser el nico que los conocer. Sobre la relevancia del artculo 374 del CPC, a los efectos de ubicar nuestro modelo de apelacin, cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit., en particular la nota 39. (43) Quiz convenga aclarar el significado de absolucin de la instancia, pues la palabra absolucin en castellano tiene varios significados de los que da cuenta el propio DRAE. Es as que encontramos: a) la absolucin de la demanda: Terminacin del pleito enteramente favorable al demandado; y, b) absolucin en la instancia: Pronunciamiento realizado en la sentencia cuando un juez o un tribunal acoge una excepcin procesal y se abstiene de resolver el fondo. Es decir, en el primer caso, la sentencia absolutoria a secas, hace referencia a un pronunciamiento de fondo favorable al demandado (id est, se declara infundada la demanda); en el segundo, estamos ante un no pronunciamiento, es decir, un pronunciamiento de que no puede haber pronunciamiento de fondo (en nuestra terminologa, declarar improcedente la demanda). A este ltimo supuesto se le suele tambin llamar sentencia inhibitoria (en cuanto el juez se inhibe o sea, se abstiene de pronunciarse sobre el fondo). Pero adems el DRAE da un significado ad hoc para la absolucin de posiciones: En la prueba de confesin o interrogatorio de las partes, acto de responder el litigante bajo juramento o promesa a las preguntas de la otra parte, en donde la palabra absolucin resulta sinnima de contestacin o respuesta. El CPC de 1993 la emplea varias veces en este sentido, es decir para hacer referencia a la respuesta (o la toma de posicin) de una parte frente a una instancia de la otra (v. artculos 301, 373, 374, 471, 690-E y 809 del CPC). (44) Si diramos una cabal lectura tanto del artculo 465 como del artculo 121, tercer prrafo in fine, CPC los supuestos en los que el juez podra (legtimamente) pronunciar una sentencia meramente absolutoria de instancia deberan ser autnticamente excepcionales. Sin embargo, la praxis cotidiana demuestra que tales sentencias son todo lo contrario que una excepcin. Cfr., sobre el tema, mi Sobre el inagotable poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) validez de la relacin jurdico procesal. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 90, marzo de 2006, p. 163 y ss.

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estar investido de la competencia (es decir, del poder) de pronunciarse sobre el fondo, con la consecuencia de que, si efectivamente as ocurre, la segunda sentencia ser la nica que se pronuncie sobre el fondo de la controversia, sin que en este caso nadie (que yo sepa) se haya rasgado las vestiduras invocando el principio de la instancia plural.

XI. EL LiMiTADO PODER DEL JUEZ AD qUEM DE ANULAR LA RESOLUCiN iMPUGNADA

El artculo 382 CPC al indicar que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad solo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin impugnada(45), est, en sustancia, autorizando al juez ad quem para declarar de oficio la nulidad de la resolucin apelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolucin padezca de vicios formales que la invalidan como acto (v. segundo prrafo del artculo 122) y sin que se precise de que el apelante ha evidenciado el vicio al apelar (de all aquello de que contiene intrnsecamente []). Ergo, para que el juez ad quem pueda llegar a declarar la nulidad de la resolucin apelada por vicios distintos de aquellos que conforme al artculo 382 del CPC puede apreciar de oficio, el concreto vicio
(45) El artculo 382 del CPC claramente se inspira en el primer prrafo de artculo 253 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentino de 1968 que establece: El recurso de apelacin comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. Sin embargo, lo que omiti el legislador nacional es el segundo prrafo del artculo 253 del Cdigo argentino que establece: Si el procedimiento estuviera ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolver tambin sobre el fondo del litigio. Como se puede apreciar, el legislador argentino opt por atribuirle al juez de apelacin el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se) fuera nula (y as se declarara), evitndose as la remisin de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos en los que los que el procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado (sobre la solucin uruguaya v. nota 53). La LEC 2000, a su vez, establece en su artculo 465.2, inequvocamente, que Si la infraccin procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelacin, tras revocar la sentencia apelada, resolver sobre la cuestin o cuestiones que fueran objeto del proceso. Una solucin semejante (solo semejante) existe en nuestro procedimiento administrativo. Es as que el artculo 217.2 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que Constatada la existencia de nulidad, la autoridad adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. Sera bueno que alguna vez contramos para nuestro proceso civil con una disposicin como la que rige en el mbito del procedimiento administrativo en donde se ha entendido (a nivel normativo, no sabra si a nivel operativo) lo que significa el principio de la instrumentalidad de las formas, es decir, que son medio y no fin en s mismas. Sobre el tema de la instrumentalidad de las formas en el mbito administrativo, cfr., por todos, GARCA DE ENTERRA-FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo, I. Civitas, Madrid, 1999, p. 630 y ss.

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debe debera haber sido invocado expresamente por el apelante (principal o adhesivo) como motivo especfico de su apelacin, es decir cuando su apelacin haya servido de medio para hacer valer tal vicio in procedendo(46). Esta limitacin se explica por el principio de convalidacin tcita de los vicios procesales establecido en el tercero del artculo 172 del CPC, por lo que el juez ad quem no podra apreciar oficiosamente un vicio considerado por la ley ya subsanado.

XII. SIGUE. ViCiOS ExTRAFORMALES DE APRECiACiN OFiCiOSA

Sin embargo, hay un preciso caso en el cual el juez ad quem s podra declarar la nulidad de la resolucin apelada por un vicio extraformal no invocado por el recurrente: el de la resolucin dictada por juez incompetente por materia, cuanta o territorio improrrogable (artculo 35 del CPC). Tal vicio es considerado por la ley insubsanable (por ello es que puede ser apreciado en cualquier estado y grado del proceso, v. artculo 35 del CPC) y acarrea la nulidad de todo lo actuado y la respectiva declaracin de conclusin del proceso (v. artculo 36 del CPC)(47). Otro vicio extraformal, indudablemente insubsanable y como tal apreciable de oficio por el juez ad quem, es el previsto (ni ms ni menos que) en el tercer prrafo del artculo 46 de la Constitucin: el de las resoluciones emitidas por quienes usurpan funciones pblicas. As si la resolucin apelada fue emitida por alguien (en los trminos del artculo 361 del Cdigo Penal) sin ttulo o nombramiento de juez, o por un juez destituido o suspendido de su cargo, o por alguien que haya ejercido

(46) La LEC 2000, en su artculo 227.II ha previsto expresamente que el tribunal no podr, con ocasin de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdiccin o competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidacin que afectare a ese tribunal. Sobre la apelacin fundada en vicios procesales, v. infra n. 13. (47) La solucin es, sin duda excesiva, porque, a lo ms la incompetencia del juez debera dar lugar a la remisin de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del artculo 35 del CPC. Sobre el tema cfr. mi Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N 28544 y la nueva disciplina de la contienda de competencia. En: Actualidad Jurdica, N 139, junio de 2005, p. 65 y ss.

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funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, el juez ad quem podr apreciar la circunstancia de oficio y declarar su nulidad. Fuera de estos casos, me parece que no pueda ser posible que el juez ad quem pueda oficiosamente emitir una resolucin meramente rescindente y deber (por deber funcional) emitir la correspondiente resolucin sustitutiva de la apelada. Sin embargo, los jueces de apelacin suelen ignorar la (por cierto arcana) limitacin puesta por el artculo 382 del CPC, por lo que fundndose en el ltimo prrafo del artculo 176 del CPC (que permite declarar de oficio solo las nulidades insubsanables) no es nada raro que anulen de oficio la resolucin apelada (por los ms disparatados motivos, p. ej., el de insuficiente motivacin(48) o el de no haber dispuesto pruebas de oficio ex artculo 194 del CPC(49)), reponiendo el proceso ante el juez a quo, con todo lo que ello puede significar en trminos de duracin del proceso y de (solapada) renuncia de los jueces de apelacin a ejercer a plenitud los poderes inherentes a su condicin de ser jueces de (segunda) instancia.

XIII. PUEDE HABER UNA APELACiN NO DEvOLUTivA?

Si la apelacin es esencialmente una impugnacin devolutivo-sustitutiva, a estar a lo previsto en el propio artculo 364 del CPC, parecera que tambin puede fungir de medio para que el recurrente haga valer solo errores in procedendo que, en su enfoque tambin vician, por contaminacin, a la sentencia.

(48) Para unos casos concretos cfr., mi Motivacin de las resoluciones, error de logicidad y recurso de casacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 60, setiembre de 2003, pp. 119 y ss., as como mi Reenvo excepcional al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimacin pasiva. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 67, abril de 2004, p. 109 y ss. (49) El supuesto es ms que recurrente, casi al nivel del escndalo. No por nada la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, en su artculo 22, establece que la omisin en el ejercicio de la facultad de disponer pruebas de oficio no acarrea la nulidad de la sentencia. Sobre el tema cfr., mi Las preclusiones probatorias en el proceso civil peruano publicizado. En: DE LA OLIVA SANTOS/ PALOMO VLEZ (Coord.). Proceso civil. Hacia una nueva Justicia Civil. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 621 y ss.

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En tales casos, parecera que la apelacin no produjera efecto devolutivo, vale decir, que no trasladara al juez ad quem el poder de conocer y pronunciarse (total o parcialmente) sobre lo conocido (y, de ser el caso, decidido) por el juez a quo, sino solo, al viejo estilo de la querella de nulidad(50), le confiriera al ad quem el poder de pronunciarse sobre la existencia o no del vicio procesal, por lo que, de estimarse el recurso, conducir a un pronunciamiento meramente rescindente y no sustitutivo. Sin embargo, el cmo funcione nuestra apelacin-nulidad no est para nada claro(51), en cuanto si bien el tenor del artculo 364 del CPC da a entender que con la apelacin se puede pretender (solo) la anulacin de la resolucin apelada (v. tambin el artculo 380 del CPC), de lo dispuesto en el artculo 176 del CPC se puede llegar a distinta solucin. En efecto, el artculo 176 del CPC, tras establecer que el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia, precisa que una vez sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. Lo interesante es que en estos casos la Sala Civil (rectius, en general, el juez ad quem) resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado, que es como decir que el pedido de nulidad se acumula, como incidente previo, a la apelacin en estricto(52). De all que a estar a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 176 CPC, parecera que la apelacin no pudiera tener como nico y exclusivo objeto la declaracin de nulidad de la resolucin impugnada, sino que, siempre y en todo caso, su planteamiento y concesin implique (en va principal) la atribucin al juez ad quem del poder de conocer la controversia y de emitir la decisin sustitutiva de la impugnada, lo que debera significar que toda apelacin produce, por definicin, efecto devolutivo, en estos casos, previo anlisis del pedido (incidental) de nulidad

(50) Sobre la querela nullitatis del derecho intermedio italiano cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit, y la bibliografa all citada. (51) Lo evidenci en la nota 37 del trabajo citado en la nota anterior. (52) Tal cual en la evolucin de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho histrico espaol y lo es an en el derecho cannico: v. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit, especialmente la nota 31.

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contenido en el propio acto de apelacin, a resolverse por auto separado o en la propia sentencia de apelacin, a eleccin (?) del juez ad quem(53). Naturalmente, lo que nos falta es una clara disposicin del qu hacer cuando el ad quem estime la existencia de la nulidad, con la consecuencia de que, en la praxis, la solucin, en la generalidad de los casos, no consiste en la subsanacin del vicio ante el propio juez ad quem (solucin que sera la ideal y que creo que no ande en el recetario de ningn juez de apelacin)(54), sino en la reposicin del proceso al estado en que se cometi el vicio (o sea la remisin de la causa a su, en teora ya superada, primera instancia), provocndose as ese patolgico fenmeno en el que el proceso, en lugar de avanzar hacia su fin, retrocede, eternizndose as la solucin final de la controversia, que es nuestro gran tema pendiente y al cual, sin duda, hay que ponerle una solucin.

(53) El Cdigo General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto ms claramente, este (viejo) modelo (que es adems el que rige an en Austria, v. nota 13 de mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit.). Es as que el artculo 257.4 del Cdigo General del Proceso establece que: El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelacin, debe examinar en forma previa, si el escrito introductivo del recurso no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia procediendo, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Seccin VII, Captulo I del Ttulo VI de este Libro. A su vez en el artculo 116 del mismo Cdigo se establece que El tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un recurso de apelacin deber observar si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se hubiera incurrido en los mismos en alguna nulidad insanable.// En caso de que as fuera, examinar en el fallo, previamente, la nulidad y solo en caso de rechazarla se pronunciar sobre los agravios de la apelacin. Si admitiere la reclamacin y la declaracin de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales posteriores, se dispondr el reenvo del proceso al estado en que se hallaba en el momento de causarse la nulidad. (54) En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso nunca debera retroceder a fases ya superadas, en cuanto cualquier vicio que se hubiera producido en ellas o debera considerarse subsanado (por convalidacin ex artculo 172 del CPC) o debera remediarse conservando todos los actos que no resulten arrastrados por aquel (artculo 173 del CPC). Y cuando la fase en cuestin es toda la primera instancia del proceso, una cabal aplicacin de estos principios nos deberan llevar a considerar que sus vicios procesales deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba retrotraer a la primera. Tal ha sido la expresa solucin, al menos en lnea de tendencia, de la LEC 2000, en cuyo segundo prrafo de su artculo 465.3 ha dispuesto que No se declarar la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal conceder un plazo no superior a diez das, salvo que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuere subsanado en el acto. Producida la subsanacin y, en su caso, odas las partes y practicada la prueba admisible, el tribunal de apelacin dictar sentencia sobre la cuestin o cuestiones objeto del pleito. La reposicin por parte del tribunal de apelacin al estado en que se hallasen [las actuaciones] cuando la infraccin se cometi ha quedado, conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 465.3 LEC 2000 solo para la hiptesis de nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas. Sobre el tema cfr. MONTERO AROCA. El recurso de apelacin. En: Proceso (civil y penal) y Garanta. El proceso como garanta de libertad y de responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 316 y s., quien seala que en la LEC 2000 es manifiesto el intento de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem.

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XIV . POR UNA CABAL CONCEPCiN DE LA GARANTA DE LA SEGUNDA iNSTANCiA

Si alguna conclusin se ha de llegar sobre el tema de la extensin de los poderes del juez de apelacin es la siguiente: l, en virtud de la apelacin, viene investido de los mismos poderes que tuvo en su momento el primer juez respecto de la res in iudicium deducta, dentro, ciertamente, de los lmites objetivos puestos por las partes al impugnar. Ello, me parece, constituye una cabal concepcin de lo que significa nuestra apelacin cual medio que plasma la garanta constitucional de la instancia plural, en cuanto permite que el proceso contine ante un segundo y distinto juez, una continuacin que no consiste en una mera revisin de la primera instancia, sino que debera permitir no solo un reenjuiciamiento de la controversia sino adems debera ser la ocasin para remediar cualquier defecto y omisin de las partes y del juez inicial.

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Hacia la bsqueda del necesario equilibrio

Joan Pic i Junoy(*) Reflexionando sobre los problemas que existen al momento de que el juez revisor analice las pruebas personales examinadas en primer grado, el autor llega a interesantes conclusiones, dentro de las que destacan la posibilidad de permitir a las partes que puedan volver a solicitar en apelacin la prctica de las pruebas personales errneamente valoradas por el a quo, y modificar la regulacin del recurso de apelacin para excluir la errnea valoracin de la prueba, aunque ello implique convertir la apelacin en recurso extraordinario y afectar la garanta del doble grado.

I. OBJETO DE ESTUDiO
Desde hace poco tiempo se est consolidando en Espaa una doctrina judicial de las Audiencias Provinciales entre la que se incluye alguna seccin de la Audiencia de Barcelona(1) en funcin de la cual el recurso de apelacin no puede ser un instrumento para desvirtuar la valoracin judicial de la prueba personal practicada en primera instancia, pues ello supondra vulnerar el principio de inmediacin.

(*) Catedrtico de Derecho Procesal; Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Rovira i Virgili (Espaa), del cual es el director de su Programa de Doctorado en Derecho. Miembro de Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law. (1) As, por ejemplo, vid. la SAP de Barcelona seccin 13 de 10 de noviembre de 2006 (nmero de recurso 851/2005, Ponente Da. Isabel Carriedo Mompin); la SAP de Barcelona seccin 11 de 27 de octubre de 2006 (nmero de recurso 632/2006, Ponente D. Francisco Herrando Milln); o la SAP de Barcelona seccin 11 de 10 de abril de 2006 (nmero de recurso 445/2005, Ponente D. Jos Antonio Ballester Llopis).

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Nuestro estudio va a centrarse en demostrar la incorreccin de esta doctrina judicial que, de forma peligrosa, est desnaturalizando la tradicional configuracin de la apelacin como una plena revisio prioris instantiae. Para ello, tras una breve aproximacin al alcance y fundamento del principio de inmediacin, examinaremos crticamente los argumentos que fundamentan dicha doctrina judicial para, finalmente, buscar el punto de equilibrio en el que, permitiendo la mxima amplitud del recurso de apelacin se respete la vigencia del principio de inmediacin del juicio de primera instancia.

II. BREvE APROxiMACiN AL PRiNCiPiO DE iNMEDiACiN EN LA LEY DE ENJUiCiAMiENTO CiviL DE 2000

Una de las novedades ms relevante de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 fue la instauracin real del principio de oralidad y, afortunadamente, como es bien sabido, ello en la prctica se est logrando. Para que este principio despliegue su mxima eficacia, las actuaciones procesales realizadas oralmente deben efectuarse ante el destinatario de estas, esto es, con la inmediacin del juez sentenciador. El contacto directo de este con los sujetos intervinientes en el proceso da seriedad al acto oral y, en cierta medida, hace que la justicia sea ms cercana al justiciable, ya que se permite a las partes ver la cara al juez, en quien en definitiva han confiado la resolucin de su conflicto. Este contacto permitir al juez hacerse una recreacin de la realidad lo ms certera posible, pues tendr acceso directo a las declaraciones de todas las personas que conocen los hechos litigiosos, pudiendo formularles precisiones o aclaraciones que contribuyan a realizar su enjuiciamiento fctico. Esta exigencia de inmediacin la encontramos recogida en los artculos 137 y 289.2 LEC (inmediacin en sentido amplio). Y para garantizar su pleno respeto, la infraccin de tales previsiones normativas se castiga con la mxima sancin procesal, a saber, la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones (artculo 137.3 LEC). Adems, para que la inmediacin realmente surta efecto, es necesario que el juez que ha presenciado los actos probatorios orales sea el 184

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mismo que dicte sentencia (inmediacin en sentido estricto) pues, de lo contrario, de nada servir la inmediacin. Esta garanta se recoge en el artculo 194 de la LEC, que ordena dictar sentencia a los jueces y magistrados que hayan asistido al juicio o vista, aunque con posterioridad dejen de ejercer sus funciones jurisdiccionales. En caso contrario, cuando por cualquier motivo ello sea imposible, deber repetirse el acto oral, y as lo establece el artculo 200 LEC, pues de no ser as, a pesar de que la ley expresamente no lo diga, deber decretarse la lgica nulidad de actuaciones(2). El principio de inmediacin encuentra, si bien de forma indirecta, un doble fundamento constitucional: por un lado, a travs de la constitucionalizacin de la oralidad (artculo 120.2 CE); y por otro, mediante el derecho a un proceso con todas las garantas. Sobre este ltimo derecho debe traerse a colacin la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (TC) surgida a raz de su sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de setiembre(3) que, siguiendo la sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sede de proceso penal, entiende que en virtud de dicho derecho el tribunal de apelacin no puede revocar una sentencia absolutoria para dictar otra condenatoria en funcin exclusivamente de la valoracin que pueda realizar de las pruebas personales practicadas en la primera instancia(4). As, en este caso, la STC 197/2002, de 28 de octubre destaca que la revisin y sustitucin por la Audiencia Provincial de la valoracin efectuada por el Juzgado de lo Penal de las pruebas practicadas en el acto del juicio, sin respetar el principio de inmediacin () no tiene que ver propiamente con el derecho de tutela judicial efectiva (artculo 24.1 CE), sino con el derecho a un proceso con todas las garantas (artculo 24.2 CE), que es en el que se integra la exigencia de

(2) De igual modo, CALDERN CUADRADO, P. El proceso civil y su estructuracin en dos instancias. Problemtica que plantea. En: Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra. T. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 831; y PREZ ASENJO, A.I. La valoracin de la prueba en segunda instancia. En: Aspectos problemticos en la valoracin de la prueba civil, coords. X. Abel y J. Pic, edit. Bosch editor, Barcelona, 2008, p. 150. Y en este sentido, tambin se pronuncia la SAP de Lugo Seccin 1 de 3 de mayo de 2006 (JUR 2006\199011) que destaca la nulidad de la sentencia por haber sido dictada por un juez distinto al que celebr el acto del juicio. (3) Si bien es justo reconocer que dicha doctrina ya haba sido formulada en el voto particular del magistrado D. Enrique Ruiz Vadillo al que se adhiri D. Manuel Jimnez de Parga en la STC 172/1997, de 14 de octubre. (4) Para el estudio de la aplicacin de esta doctrina del Tribunal Constitucional al mbito del recurso de apelacin civil me remito al interesante trabajo de CALDERN CUADRADO, P. Ob. cit., pp. 847-852.

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inmediacin y contradiccin (STC 167/2002, de 18 de setiembre, f. j. 9, por todas)(5).

III. ALCANCE DE LA SEGUNDA iNSTANCiA EN EL PROCESO CiviL

Tradicionalmente, la segunda instancia ha sido configurada en nuestras leyes de enjuiciamiento civil como una revisio prioris instantiae(6), caracterizada por la posibilidad que tiene el tribunal superior de controlar toda la actividad procesal desarrollada por el juez a quo y la correccin de la sentencia de fondo(7). En consecuencia, como indic Chiovenda, el tribunal ad quem se encuentra frente a la demanda en la misma posicin que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar, correspondindole los mismos poderes y los mismos deberes(8). Esta configuracin de la segunda instancia es la que inspira la regulacin de la LEC: as, el punto segundo del prrafo XIII de su Exposicin de Motivos indica que: La apelacin se reafirma como plena revisin jurisdiccional de la resolucin apelada. Y por ello, el artculo 456.I LEC dispone: En virtud del recurso de apelacin podr perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelacin. Y este modelo de apelacin es plenamente constitucional: as, a modo de ejemplo, la STC 3/1996, de 15 de enero destaca: En nuestro

(5) Esta doctrina se mantiene en la actualidad: as, vid. la reciente STC 16/2009, de 26 de enero. (6) FAIRN GUILLN, V. El razonamiento de los tribunales de apelacin. Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, p. 31. (7) Sin nimo de extendernos en este punto, porque excedera los lmites del trabajo, somos conscientes de que la segunda instancia espaola tradicionalmente tambin ha permitido, si bien con carcter excepcional, la formulacin de nuevos hechos y la prctica de nuevas pruebas, lo que le aparta, en cierta medida, del modelo de revisio prioris instantiae para acercarlo al del novum iudicium. (8) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. III, traduccin de E. Gmez Orbaneja, 1 edicin, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 382.

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sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportacin del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el tribunal superior u rgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurdicas oportunamente deducidas (quaestio iuris)(9).

IV . ANLiSiS CRTiCO DE LOS ARGUMENTOS qUE NiEGAN EL CONTROL DE LA vALORACiN DE LA PRUEBA CiviL EN SEGUNDA iNSTANCiA
Los dos argumentos que con frecuencia se utilizan para negar en apelacin el control de la valoracin de la prueba civil practicada en la instancia son los de proteger el principio de inmediacin, y el carcter restrictivo de la regulacin del recurso de apelacin, argumentos ambos que pasamos a examinar crticamente.

1. El debido respeto al principio de inmediacin

En el mbito estricto del proceso civil, encontramos numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales que impiden en apelacin el control de la valoracin de las pruebas personales practicadas en la instancia por vulnerar el principio de inmediacin. As, suele afirmarse que permitir dicho control supondra un atentado a los artculos 137 y 194 LEC reguladores, como hemos indicado, de la inmediacin en sentido amplio y restrictivo, respectivamente. En esta lnea, podemos destacar la SAP de Barcelona seccin 11 de 27 de octubre de 2006(10), en cuyo fundamento jurdico tercero afirma: Se centra el recurso en la errnea valoracin por el Juez a quo de los medios de prueba obrantes en las actuaciones. Ciertamente la valoracin de los medios de prueba practicados en la instancia, se acomoda a los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin entre las partes

(9) De igual modo, vid, sus sentencias 272/1994, de 17 de octubre; o 194/1990, de 29 de noviembre, entre otras muchas. (10) Nmero de recurso 999/2005, Ponente D. Francisco Herrando Milln.

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procesales, todo ello a presencia del rgano jurisdiccional que ha de resolver en la instancia. Tanto la documental, como la testifical es de libre apreciacin por el Juez, supeditndose a los principios de la sana crtica y a la razn de conocimiento de los hechos percibidos por el testigo que expone a presencia judicial (artculo 376 LEC). Dado el principio de inmediacin del Juez a quo en el desarrollo del proceso y prctica de los medios de prueba, no se aprecia vulneracin de principio alguno que implique error en su juicio de valor. En el fondo, la parte procesal intenta suplir el criterio objetivo, imparcial del Juez a quo por el subjetivo, interesado, parcial aunque legtimo de la parte. Lo que lleva a la desestimacin del recurso(11). Y por su claridad y sntesis expositiva, merece destacar tambin la SAP de Toledo seccin 2 de 16 de octubre de 2006(12), en cuyo fundamento jurdico segundo indica: Dada la naturaleza del motivo de impugnacin implcitamente formulado, debe comenzarse por recordar que la inmediacin sita al juez de primera instancia en una posicin privilegiada para valorar la prueba practicada en su presencia, lo que, unido al principio de libre valoracin, motiva que sea frecuente entre las Audiencias entender que el control que puede hacerse en esta segunda instancia de la valoracin efectuada por el Juez a quo debe ceirse al respeto de las reglas relativas al onus probandi, a la legalidad de la prueba practicada y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad de las apreciaciones y conclusiones que se extraen de dichas pruebas (vid. sentencias de las Audiencias Provinciales de Murcia de 4 de mayo de 2001, de Vizcaya de 11 de abril de 2002, de Salamanca de 9 de septiembre de 2002, de Asturias de 29 de octubre de 2002, de Palencia de 26 de diciembre de 2002, de Alicante de 2 de julio de 2002 o 31 de enero de 2003, de Crdoba de 21 de febrero de 2003 ), postura que ha adoptado esta Audiencia en sentencias precedentes (vid. por todas las sentencias de 17 de diciembre de 2003). Desde esta perspectiva, no puede hacerse reproche alguno a la valoracin que hace el juzgador del resultado que arroja la prueba (conclusiones fcticas impugnadas) en funcin del cmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediacin le permite, pudiendo
(11) Curiosamente, en esta sentencia existe una total e injustificada falta de motivacin judicial sobre las razones por las cuales el tribunal entiende que no existe error en el juicio de valor efectuado por el juez de instancia, y en menos de media pgina resuelve (despacha) el recurso. (12) Nmero de recurso 315/2006, Ponente D. Rafael Cncer Loma.

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aquel apreciar personalmente su resultado as como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en la narracin de los hechos. As no existe obstculo legal o procesal que impida otorgar mayor credibilidad a la declaracin de uno o de varios testigos frente a la versin ofrecida por otros o por las partes, no siendo revisable la prueba practicada en la instancia en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones odas por el Juzgador al no intervenir esta Sala en la actividad probatoria, evitando con ello el riesgo de incurrir en interpretaciones subjetivas. En sntesis, existe el soporte probatorio que justifica los razonamientos esgrimidos por el Juzgador de instancia y el alcance que se le atribuye a las declaraciones odas, y estos en nada pugna con las reglas de la lgica y los principios de la experiencias(13). Tambin en la doctrina encontramos autores que mantienen esta tesis: as, por ejemplo, Montero Aroca y Flors Matez destacan: Por ello tratndose de pruebas personales, como la testifical, la nica inmediacin es aquella de la que goza el tribunal de instancia, a quien corresponde su valoracin conforme a los principios de oralidad y su consecuencia la inmediacin, debiendo prevalecer esa valoracin salvo que se evidencia un fallo en el razonamiento lgico o en el iter inductivo del juzgador de instancia, o cuando por el mismo se establezcan afirmaciones o conclusiones arbitrarias o absurdas, y lo mismo debe decirse cuando se trata de la prueba pericial(14). Lo cierto es que la actual configuracin legal del recurso de apelacin, como revisin plena del material fctico y jurdico de la primera instancia, nos conduce a un panorama confuso o contradictorio entre la oralidad y segunda instancia(15): por un lado, la amplitud de control del material probatorio practicado en primera instancia, y por otro, la necesidad de respetar la valoracin probatoria realizada por el juez a quo.

(13) Y al margen de las sentencias ya citadas, en esta misma lnea, vid. tambin la SAP de Salamanca seccin 1 de 18 de setiembre de 2006 (nmero de recurso 148/2006, Ponente: Jos Ramn Gonzlez Clavijo). (14) MONTERO AROCA, J. y FLORS MATES, J. Tratado de recursos en el proceso civil, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 287; e igualmente, MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil. 5 edic., Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 634 a 637. (15) Adjetivos empleados respectivamente por CALDERN CUADRADO, P. Ob. cit., p. 809; y PASCUAL SERRATS, R. El recurso de apelacin civil (Facultades de las partes y poderes del tribunal ad quem). Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 360.

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Este debate ha venido a complicarse por la citada doctrina del TC sobre el alcance constitucional del principio de inmediacin en el proceso penal, inspirado tambin por el principio de oralidad. El primer interrogante que debemos resolver es el de su posible aplicacin al proceso civil: si bien es cierto que todas las resoluciones del TC hacen referencia solo al proceso penal(16), en principio dicha doctrina podra aplicarse tambin al proceso civil pues su fundamento se sita no en la presuncin de inocencia lo que podra limitar el alcance de tal doctrina al proceso penal sino en el derecho a un proceso con todas las garantas, vigente en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, esta doctrina debe limitarse a sus justos trminos: a) No debe entrar en juego cuando existen otros medios de prueba no personales (documentos, dictmenes periciales, o instrumentos de reproduccin de la palabra, el sonido o la imagen); cuando el resultado de la prueba de instancia se desvirte por nuevos elementos probatorios practicados en la apelacin; cuando estemos ante cuestiones estrictamente jurdicas; o cuando el enjuiciamiento fctico se fundamente en presunciones o afecte a datos objetivos ajenos a la declaracin del interrogado(17). b) Y no puede entrar en juego cuando se hayan grabado las actuaciones probatorias, por lo que la operatividad de la doctrina del TC ser menor, pues en el proceso civil, a diferencia del penal, por imperativo legal, se graban todas aquellas actuaciones probatorias desarrolladas en el juicio o vista. Por ello, an siendo cierto que la inmediacin lograda en primera instancia no ser la misma que la que pueda lograrse mediante un soporte apto para

(16) Y respecto al mismo se han alzado fundadas reflexiones que someten a crtica dicha jurisprudencia en la medida en que la imposibilidad de controlar el resultado de la inmediacin puede convertirse en una suerte de blindaje del juicio, de coartada o va de escape del deber de motivar () (lo que conduce) a la consagracin de un subjetivismo infiscalizable que se traduce en puro decisionismo (ANDRS IBEZ, P., Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica). En: Jueces para la Democracia, nm. 46, 2003, pp. 59 y 61); en un cheque en blanco para motivar menos (IGARTUA SALAVERRIA, J. El nombre de la inmediacin en vano. En: La Ley, 2003. T. 2, p. 1729); lo que fomenta el arbitrio de los juzgados de lo penal (GIMENO SENDRA, V. La inmediacin en la 2 Instancia y las sentencias arbitrarias de la primera. En: La Ley, nm. 6876, 5 de febrero de 2008, p. 2). (17) Como, por ejemplo, dar menor o mayor credibilidad a la declaracin testifical al estimar o desestimar la tacha del testigo interrogado.

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la grabacin y reproduccin del sonido y la imagen (artculo 187 LEC)(18), no es menos cierto que los magistrados de la Audiencia Provincial pueden revisar las declaraciones de las partes, testigos y peritos(19), y contrastarlas con la motivacin fctica de la sentencia(20). Con ello, se garantiza la plena virtualidad y eficacia del recurso de apelacin, pues se asegura su plena naturaleza legal de revisin de todo lo practicado en la instancia (la revisio prioris instantiae), y no podemos olvidar que el derecho al recurso legalmente previsto forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva(21). Precisamente, para facilitar el correcto cumplimiento de la funcin legalmente prevista a este recurso, se exige la citada grabacin(22), que de no existir y alegarse en apela-

(18) Al faltar la percepcin original inmediata es posible que algunos aspectos del lenguaje corporal se limiten en cierta medida, como tambin es cierto que al tribunal no le ser posible formular aclaraciones al declarante. Sin embargo, otros aspectos de su lenguaje s podrn controlarse: la inseguridad, titubeo o nerviosismo en las respuestas, el tono de voz, la firmeza y rapidez en las contestaciones, la mmica, los silencios, las rectificaciones o respuestas evasivas, la capacidad explicativa, etc. En este sentido, vid. GMEZ MARTNEZ, C. La grabacin del sonido y de la imagen en los juicios civiles. Del juez lector al juez espectador. En: Jueces para la Democracia, nm. 48, 2003, p. 87; y JORGE BARREIRO, A. Las sentencias absolutorias y los lmites del control del razonamiento probatorio en apelacin y casacin (STC 167/2002). En: Jueces para la Democracia. N 48, 2003, p. 79. (19) Cuestin distinta es determinar cundo y cmo los magistrados de la seccin civil de la Audiencia Provincial pueden efectuar el visionado del CD o DVD. En principio, no debe haber problema alguno para que el ponente pueda convocar al resto de magistrados integrantes de la seccin para realizar dicho visionado en cualquier momento de la resolucin del recurso de apelacin. Al respecto, vid. GARCA PAREDES, A. Un nuevo recurso de apelacin. En: La Ley, nm. 6952, 23 de mayo de 2008, p. 2. (20) En la misma lnea, PREZ ASENJO destaca que: Resulta indudable que el contacto directo con las partes y las pruebas personales producen una serie de inconscientes sensaciones, pero entiendo que esas, como las que se inducen de la valoracin conjunta de la prueba, las reglas de la experiencia y todo aquello que nos permite crear nuestro convencimiento sobre cmo han sucedido unos hechos, deben quedar perfectamente reflejados en la valoracin que de la prueba se haga en la sentencia. De esa forma se permite que en apelacin se haga un juicio crtico sobre la misma que junto con el visionado de las pruebas permita discrepar o no de aquella valoracin mediante unas explicaciones concretas al caso, fundamentadas y ajustadas perfectamente a una racionalidad que se entiende inherente tanto al juzgado de instancia como al de apelacin (ob. cit., p. 155). (21) Este razonamiento lo encontramos en ANDRS IBEZ, P. Ob. cit., p. 66; y GIMENO SENDRA, V. Ob. cit., p. 2. Y, de igual modo, PREZ ASENJO destaca que respecto de la revisin del material fctico entiendo que se produce una desnaturalizacin del derecho al recurso, como segunda instancia de revisin ntegra del primer fallo, si negamos el control fctico de lo discutido (ob. cit., p. 158); y HERRERA ABIN considera que la imposibilidad de revisar la valoracin de la prueba en segunda instancia para proteger la inmediacin provoca(n) un comportamiento contra legem que desnaturaliza la segunda instancia civil () (esta tesis) es exagerada y poco acorde con los principios que informan la apelacin y configuran su alcance (La inmediacin como garanta procesal. Edit. Comares, Granada, 2006, pp. 67 y 68). (22) Este constituye el motivo bsico de la introduccin de los modernos medios de reproduccin del sonido y la imagen (otra razn es la de asegurar un mecanismo de prueba para verificar la nulidad de actuaciones del artculo 137.3 LEC, esto es, la que se deriva de la ausencia de la debida presencia judicial en

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cin error en la valoracin de la prueba personal deber originar la nulidad de actuaciones, pues la Audiencia Provincial carecer de toda posibilidad para juzgar acerca de la correccin de dicha valoracin probatoria(23). En definitiva, entendemos que esta posicin intermedia que ni permite revisar indiscriminadamente en apelacin las pruebas personales practicadas en la primera instancia, ni niega con rotundidad dicho control es la que posibilita resolver correctamente el estado de confusin o contradiccin entre inmediacin y segunda instancia. As, por un lado, permite a la segunda instancia cumplir con su funcin revisora, y por otro lado, est acorde con las exigencias legales de la inmediacin: la LEC pretende garantizar la inmediacin, y esta se da tanto en primera instancia, asegurando que el juez que ha estado presente en la prctica de las pruebas personales es quien dictar sentencia (artculos 137 y 194 LEC), como en la segunda, donde tambin los magistrados de la Audiencia Provincial deben estar presentes en la prctica de la prueba en la vista (artculo 464.1 LEC) que valorarn para dictar su sentencia, e igualmente podrn someter a enjuiciamiento crtico la prueba practicada en la primera instancia al tener acceso directo a la misma gracias a los modernos soportes de reproduccin del sonido y la imagen(24).

tales actos, acabando as con la dinmica adquirida durante muchos decenios de corruptela procesal consistente en dar por inmediato actuaciones realizadas en ausencia del juez). (23) Como destaca la SAP de Salamanca de 27 de junio de 2006, f.j. 3 (LA LEY 175146/2006). (24) Por todo ello, entendemos que debe seguir vigente la clsica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo segn la cual el tribunal de apelacin no est en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede segn su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las dems, segn las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante s (STS de 29 de abril de 1991, fundamento jurdico segundo, RA 3105). Sera de aplicacin aqu la doctrina de la STC 55/1991, de 12 de marzo, en la que deniega la infraccin del principio de inmediacin y, en consecuencia, vulneracin del derecho a no quedar indefenso del artculo 24.1 CE, por haber dictado sentencia un juez distinto del que presenci el juicio y practic la prueba, por entender que las pruebas han encontrado su fiel y exacto reflejo documental en autos, de forma que la totalidad de su contenido ha podido ser examinado por la titular del rgano para resolver el litigio. No existe, pues, limitacin de conocimientos de lo actuado, sino, antes bien, transcripcin fehaciente de todo lo que se aleg y acredit por ambas partes en la causa, a efectos de la resolucin final del proceso. De igual modo, vid. la jurisprudencia mencionada por CABAAS GARCA, J.C. La valoracin de las pruebas y su control en el proceso civil, edit. Trivium, Madrid, 1992 (nota 436); BONET NAVARRO, A. Los recursos en el proceso civil, edit. La Ley, Madrid, 2000, p. 108; y PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., p. 147 (nota 17); y RAMOS MNDEZ, F. Enjuiciamiento Civil. T. II, edit. Atelier, Barcelona, 2008, p. 1460 (nota 5). En la misma lnea de pensamiento, cfr. GMEZ MARTNEZ, C. Artculo 137. Presencia judicial en las declaraciones, pruebas y vistas. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. I, coords. M.A. Fernndez; J.M. Rif y J.F. Valls, edit. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2001, p. 605; MUIZ CALAF, B. La segunda

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En conclusin, solo cuando no exista el citado soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y la imagen, al haberse sustituido por un acta realizada por el Secretario Judicial, o bien estos instrumentos no tengan la calidad suficiente para verificar su propio contenido(25), podr plantearse la aplicacin de la citada jurisprudencia del TC pues, en este caso, ningn tipo de inmediacin de la primera instancia ser apreciable en la segunda(26), pudindose incluso solicitar la nulidad de actuaciones por infraccin de las normas de procedimiento causantes de indefensin material cuando se formula la apelacin alegndose error en la valoracin de la prueba, pues se impide al tribunal de apelacin poder enjuiciar la indebida valoracin probatoria del juez a quo(27).

2. La imposibilidad de controlar la valoracin de la prueba salvo que el enjuiciamiento fctico no responda a parmetros de lgica
En ocasiones las Audiencias Provinciales evitan valorar el resultado de la prueba practicada en primera instancia por entender que esa es una funcin que no les corresponda, salvo que el razonamiento judicial de instancia sea ilgico, irracional, arbitrario, incongruente, absurdo, etc. Como claro ejemplo de este tipo de argumentacin puede destacarse la SAP de Granada seccin 4 de 7 de julio de 2006(28), que deniega el motivo de apelacin basado en error en la valoracin de la prueba con base en la siguiente argumentacin (fundamento jurdico primero): () la valoracin probatoria es facultad de los Tribunales sustrada a los litigantes, que s pueden proponer las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogacin, pero en modo alguno tratar de imponerlas a los Juzgadores (STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la
instancia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid, 2002, p. 365; HERRERA ABIN, R. Ob. cit., pp. 69-70; PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 151, 152 y 155. Sin embargo, en contra, vid. MONTERO AROCA, J. Ob. cit., pp. 636-637; y PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361. (25) As, por ejemplo, imaginemos la grabacin parcial del acto procesal oral, o la grabacin sin audio. (26) Por esta razn, con referencia al proceso penal, es del todo necesario establecer la exigencia legal que obligue la plena grabacin de los juicios orales, pues solo as podr replantearse la aplicacin de la citada doctrina del TC: en este sentido, vid. LPEZ COIG. La proyectada generalizacin de la doble instancia penal cumple los requisitos exigidos por los tratados internacionales?. En: La Ley. T. 4, 2006, p. 1774; y GIMENO SENDRA, V. Ob. cit., p. 3. (27) En este sentido, por su carcter sumamente grfico y didctico me remito a la citada SAP de Salamanca de 27 de junio de 2006 (LA LEY 175146/2006). (28) Nmero de recurso 644/2005, Ponente D. Moiss Laguen Alcn.

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valoracin que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la valoracin que realiza cada parte recurrente, funcin que corresponde al Juez a quo y no a las partes (STS 7-10-97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoracin de las pruebas que realizan los rganos Judiciales por ser ms objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1-3-94). Y es que las pruebas estn sujetas a su ponderacin en concordancia con los dems medios de prueba (STS 25-193), en valoracin conjunta (STS 30-3-88), con el predominio de la libre valoracin, que es potestad de los Tribunales de instancia a efectos de casacin, pero cuyo criterio es tambin predicable en parte respecto del recurso de apelacin, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria transfiriendo la apelacin al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestin, pero quedando reducida a la alzada a verificar si en la valoracin conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilgica, arbitraria, contraria a las mximas de experiencia o a las reglas de la sana crtica, o si, por el contrario, la apreciacin conjunta de la prueba es procedente por su adecuacin a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelacin a la sana crtica y al buen sentido, para destruir una conclusin presuntiva del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relacin, un camino errneo, no razonable, o contrario a las reglas de la sana lgica y buen criterio, constituyendo la determinacin de dicho nexo lgico y directo, un juicio de valor que est reservado a los Tribunales y que hay que respetar en tanto no se acredite que es irrazonable(29). Este tipo de razonamiento adolece de un error conceptual bsico: confundir el recurso de apelacin ordinario con el de casacin extraordinario, y de hecho, si nos fijamos en su exposicin, observamos la cita continua de sentencias del Tribunal Supremo, cuya doctrina tiene sentido en sede de casacin pero nunca en apelacin, ya que el recurso ante el Alto Tribunal en ningn caso da lugar a una tercera instancia en la que pueda enjuiciarse la errnea valoracin de la prueba de los
(29) De igual modo, vid. las SSAP de Pontevedra seccin 2 de 5 de julio de 2006 (EDJ 2006/256038); de Salamanca seccin 1 de 18 de setiembre de 2006 (RA 138/2006); o de Palencia seccin 1 de 13 de junio de 2006 (EDJ 2006/259245).

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Oralidad Y control de las prueBas personales en segunda instancia

hechos. Sin embargo, el recurso ante la Audiencia Provincial s es precisamente una segunda instancia, por lo que la anterior doctrina judicial pretende transformar el recurso de apelacin en una suerte de recurso extraordinario. La diferencia es clara(30). Por ello, en segunda instancia puede procederse libremente a revalorar los resultados de la prueba practicada, sin limitarse a corregir errores manifiestos o valoraciones ilgicas, absurdas o irracionales de los jueces de instancia.

V . REFLExiN FiNAL
La configuracin de la segunda instancia como una revisio prioris instantiae es compatible con la posibilidad de controlar la valoracin judicial de las pruebas personales practicadas en la primera instancia siempre que exista la oportuna grabacin audiovisual de lo realizado en dicha instancia, no suponiendo ello una vulneracin de la debida garanta procesal de la inmediacin judicial. Siendo conscientes de que ello no es una opinin pacfica ni entre los autores ni en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues ciertamente el grado de inmediacin no ser el mismo en ambas instancias, entendemos que nuestra tesis supera los inconvenientes de las diferentes propuestas que se han formulado para evitar la problemtica aqu analizada: - En primer lugar, se ha indicado la posibilidad de permitir a las partes que puedan volver a solicitar en apelacin la prctica de las pruebas personales errneamente valoradas por el juez de instancia(31). Al margen de que ello exigira modificar el artculo 460.2 LEC, que en apelacin limita la actividad probatoria a instancia de parte a aquella que no haya sido admitida o realizada ante el juez a quo, lo cierto es que la prctica generalizada

(30) Y en este sentido se ha pronunciado desde siempre nuestro Tribunal Supremo: as, ya en su sentencia de 29 de abril de 1991 (RA 3105\1991), en su f. j. 2, destaca que el tribunal de apelacin no est en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede segn su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las dems, segn las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante s. (31) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., pp. 359 y 362; y HERRERA ABIN, R. Ob. cit., p. 69.

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de pruebas en segunda instancia atentara contra la naturaleza revisora del recurso de apelacin(32), probablemente servira de poco debido a que se perdera el necesario grado de sorpresa que hay en todo interrogatorio libre(33); e ira en detrimento de la rpida resolucin del recurso que en la actualidad ya no se resuelve dentro de los plazos legalmente previstos, penalizando as el derecho al proceso en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas(34); - En segundo lugar, tambin podra pensarse como solucin permitir que la Audiencia Provincial pueda actuar su iniciativa probatoria con las diligencias finales y ordenar la repeticin de aquella prueba personal cuya revisin pretenda realizar pues, como indica la STS de 16 de mayo de 2007, si bien estas diligencias no estn previstas en segunda instancia tampoco estn prohibidas por lo que prevalece el derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin Espaola frente a una imprevisin de la ley. Sin embargo, entendemos que no se renen los requisitos del artculo 435.2 LEC para las diligencias finales, pues en la instancia ha habido actividad probatoria plenamente conducente pero errneamente valorada por el juez a quo. Y, finalmente, en tercer lugar, se ha propuesto modificar la regulacin del recurso de apelacin para excluir la errnea valoracin de la prueba(35), si bien ello supondra eliminar la tradicional configuracin de este recurso como ordinario para convertirlo en extraordinario, prescindindose de la garanta de una verdadera y plena segunda instancia.

(32) As, PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 152-153. (33) Como apunta ANDRS IBEZ, el examen de las fuentes de prueba personales en rgimen de inmediacin no puede reiterarse sino es al precio de una importante prdida de autenticidad, y de fiabilidad, por tanto de los datos que pudieran obtenerse. Ello es debido a que el uso de los correspondientes medios probatorios y el conocimiento por los sometidos a ellos del resultado ya atribuido a sus aportaciones en una primera apreciacin, condicionan de forma no necesariamente consciente, aunque tambin ulteriores comportamientos (Ob. cit., p. 66). (34) En la misma lnea, CALDERN CUADRADO indica que para aceptar esta solucin habramos de ser conscientes del coste de tiempo y de las dificultades de una nueva comparecencia (Ob. cit., p. 852). (35) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361.

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La sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho

Beatriz A. Franciskovic Ingunza(*) Carlos Alberto Torres Angulo(**) Los autores realizan un exhaustivo anlisis sobre la importancia de la argumentacin jurdica y, principalmente, la motivacin de las decisiones judiciales, delimitando su presencia en el caso de la sentencia arbitraria. De esta manera, para ellos, un fallo afectado de arbitrariedad es aquel errado en su juicio lgico, que cuenta con una motivacin irracional del derecho, motivacin irracional de los hechos o que sea incongruente. Naturalmente, esto se encuentra estrechamente relacionado con la correcta valoracin de la prueba.

i. INTRODUCCIN
Son escasos en nuestra doctrina jurdica, los textos que versen sobre especiales ramas como teora de la prueba y Derecho Procesal, ahora ms que nunca, cuando nuestra sociedad se recupera de los efectos negativos de una quiebra moral sin lmites; sin embargo, nuestro pas empieza a percibir los primeros beneficios del xito doctrinario internacional, pero, a pesar de ello nuestra Judicatura es cuestionada por su poca idoneidad profesional, vale decir, por una ausencia de valores, principios y escasa preparacin profesional.

(*) Abogada. Conciliadora y rbitro adscrita a varias instituciones. Docente de la Universidad de San Martn de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Cientfica del Sur. (**) Licenciado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Adjunto del curso Teora General del Proceso en la misma casa de estudios. Asesor legal de instituciones pblicas en materia tributaria.

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Por ello, corresponde a las universidades, sus profesores, los estudiantes de Derecho, tanto a nivel de pregrado como posgrado, tratar de proseguir con el cambio permanente que toda disciplina jurdica requiere en pos de adaptarse a los nuevos cambios, llenando vacos doctrinales, si cabe la metfora. El breve estudio de La sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho, consider que ha sido desarrollado teniendo en cuenta la metodologa adecuada, abordando diversas instituciones con base en lo poco que puede encontrarse en la bibliografa nacional y mayormente en algunos prestigiosos tratadistas, principalmente espaoles y argentinos, doctrinas, que bien sabemos, van a la vanguardia en los estudios del derecho dentro de nuestra tradicin jurdica; por eso, es que este trabajo, al margen de lo estudiado y tratado, se ilustra con citas pertinentes, doctrina idnea y novedosa as como de las debidas conclusiones y resmenes. Ofrecer nuestra visin de la temtica, con firmeza en las fuentes, con datos contrastados, pero sin caer en vanidosa erudicin, es el objetivo del presente trabajo. En los prrafos siguientes describiremos cada uno de los tems que hemos planificado con el fin de tratar el tema y cumplir con nuestros objetivos. Entendiendo que este trabajo se trata de las sentencias arbitrarias, hemos considerado pertinente, abordar el tema desde un mtodo inductivo, es decir, de lo mnimo a lo general, algo as, como los pasos necesarios y previos que hay que conocer para emitir una sentencia debida y motivada, es por eso que en la primera parte de manera sucinta se ha tratado el tema del razonamiento jurdico, donde descubriremos las teoras al respecto y la necesidad de entender, comprender y aplicar un razonamiento basado en una racionabilidad de lo hechos, alegaciones y derechos aportados por las partes al proceso sin que el juez, pueda a raja tabla, emitir una sentencia razonando por razonar, o lo que es lo mismo, sin razonar. En la segunda parte entramos a tratar sobre la motivacin judicial, es decir, despus de entender lo que significa obtener y lograr un razonamiento jurdico, es necesario comprender lo que significa motivar, esto como una garanta del derecho fundamental de las personas y, su diferenciacin con lo que es la fundamentacin, pues, una sentencia carente de 198

sentencia arBitraria por Falta de motivacin en los HecHos Y el derecHo

motivacin deviene en arbitraria y sin una debida fundamentacin razonada en derecho deviene en una resolucin anclada fuera de todo respeto constitucional, social y pblico, afectando lo que las partes de un conflicto pretenden encontrar, cuando confiados, recurren al rgano jurisdiccional como ente del Estado encargado de velar por los intereses de toda la sociedad, esto solo si entendemos al proceso como una funcin publicista y socializadora. La tercera parte, denominada la Doctrina sobre la sentencia arbitraria, tratamos de todos los supuestos cuando nos encontramos frente a una sentencia arbitraria, esta segn la doctrina espaola y argentina puede presentarse cuando se expida una sentencia y esta omita consideraciones de derecho aplicable y vigente al caso concreto, cuando se omita una ausencia de pruebas o cuando no se hayan admitido, actuado ni valorado estas, sobre todo respetando los principios bsicos de todo el derecho a la prueba. El Derecho es principalmente una forma de saber terico rectora de cierto gnero de relaciones nter subjetivas. La prctica debe inspirarse en la teora. Ojal que las ideas expuestas aqu sean el inicio de reflexiones futuras, para lograr un mayor conocimiento de la ciencia procesal en nuestro pas y, como medio de inspiracin, pues, cualquier reforma debe sustentarse basndose en principios. Por nuestra parte, atentos a las necesidades y exigencias del quehacer jurdico, no hemos escatimado algunas horas de nuestro trabajo diario, para poner en manos de la facultad, este pequeo trabajo de un tema tan trascendental y de tanta necesidad como el presente. Recalcamos que la naturaleza de este estudio, aspira a ser solo una contribucin, un punto de arranque.

PARTE I RAZONAMIENTO JURDICO I. GENERALIDADES

En el Captulo XLV De cmo el gran Sancho Panza tom la posesin de su nsula, y del modo que comenz a gobernar, de la obra El 199

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Ingenioso Caballero Don Quijote de la Mancha, Parte II, Miguel de Cervantes Saavedra, magistralmente reproduce la forma en que Sancho Panza soluciona los conflictos que son presentados ante l para su solucin, utilizando simplemente su intuicin e ingenio(1).
(1) Seor gobernador, yo y este hombre labrador venimos ante vuestra merced en razn que este buen hombre lleg a mi tienda ayer (que yo, con perdn de los presentes, soy sastre examinado, que Dios sea bendito), y, ponindome un pedazo de pao en las manos, me pregunt: Seor, habra en esto pao harto para hacerme una caperuza? Yo, tanteando el pao, le respond que s; l debise de imaginar, a lo que yo imagino, e imagin bien, que sin duda yo le quera hurtar alguna parte del pao, fundndose en su malicia y en la mala opinin de los sastres, y replicme que mirase si habra para dos; adivinle el pensamiento y djele que s; y l, caballero en su daada y primera intencin, fue aadiendo caperuzas, y yo aadiendo ses, hasta que llegamos a cinco caperuzas, y ahora en este punto acaba de venir por ellas: yo se las doy, y no me quiere pagar la hechura, antes me pide que le pague o vuelva su pao. Es todo esto as, hermano? pregunt Sancho. S, seor respondi el hombre, pero hgale vuestra merced que muestre las cinco caperuzas que me ha hecho. De buena gana respondi el sastre. Y, sacando encontinente la mano debajo del herreruelo, mostr en ella cinco caperuzas puestas en las cinco cabezas de los dedos de la mano, y dijo: He aqu las cinco caperuzas que este buen hombre me pide, y en Dios y en mi conciencia que no me ha quedado nada del pao, y yo dar la obra a vista de veedores del oficio. Todos los presentes se rieron de la multitud de las caperuzas y del nuevo pleito. Sancho se puso a considerar un poco, y dijo: Parceme que en este pleito no ha de haber largas dilaciones, sino juzgar luego a juicio de buen varn; y as, yo doy por sentencia que el sastre pierda las hechuras, y el labrador el pao, y las caperuzas se lleven a los presos de la crcel, y no haya ms. Si la sentencia pasada de la bolsa del ganadero movi a admiracin a los circunstantes, esta les provoc a risa; pero, en fin, se hizo lo que mand el gobernador; ante el cual se presentaron dos hombres ancianos; el uno traa una caaheja por bculo, y el sin bculo dijo: Seor, a este buen hombre le prest das ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena obra, con condicin que me los volviese cuando se los pidiese; pasronse muchos das sin pedrselos, por no ponerle en mayor necesidad de volvrmelos que la que l tena cuando yo se los prest; pero, por parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le prest, y que si se los prest, que ya me los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querra que vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aqu y para delante de Dios. Qu decs vos a esto, buen viejo del bculo? dijo Sancho. A lo que dijo el viejo: Yo, seor, confieso que me los prest, y baje vuestra merced esa vara; y, pues l lo deja en mi juramento, yo jurar como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente. Baj el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del bculo dio el bculo al otro viejo, que se le tuviese en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo que era verdad que se le haban prestado aquellos diez escudos que se le pedan; pero que l se los haba vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volva a pedir por momentos. Viendo lo cual el gran gobernador, pregunt al acreedor qu responda a lo que deca su contrario; y dijo que sin duda alguna su deudor deba de decir verdad, porque le tena por hombre de bien y buen cristiano, y que a l se le deba de haber olvidado el cmo y cundo se los haba vuelto, y que desde all en adelante jams le pidira nada. Torn a tomar su bculo el deudor, y, bajando la cabeza, se sali del juzgado. Visto lo cual Sancho, y que sin ms ni ms se iba, y viendo tambin la paciencia del demandante, inclin la cabeza sobre el pecho, y, ponindose el ndice de la mano derecha sobre las cejas y las narices, estuvo como pensativo un pequeo espacio, y luego alz la cabeza y mand que le llamasen al viejo del bculo, que ya se haba ido. Trujronsele, y, en vindole Sancho, le dijo: Dadme, buen hombre, ese bculo, que le he menester.

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No obstante lo ocurrente de la narracin indicada, los jueces no

De muy buena gana respondi el viejo: hele aqu, seor. Y psosele en la mano. Tomle Sancho, y, dndosele al otro viejo, le dijo: Andad con Dios, que ya vais pagado. Yo, seor? respondi el viejo. Pues, vale esta caaheja diez escudos de oro? S dijo el gobernador; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se ver si tengo yo caletre para gobernar todo un reino. Y mand que all, delante de todos, se rompiese y abriese la caa. Hzose as, y en el corazn della hallaron diez escudos en oro. Quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomn. Preguntronle de dnde haba colegido que en aquella caaheja estaban aquellos diez escudos, y respondi que de haberle visto dar el viejo que juraba, a su contrario, aquel bculo, en tanto que haca el juramento, y jurar que se los haba dado real y verdaderamente, y que, en acabando de jurar, le torn a pedir el bculo, le vino a la imaginacin que dentro dl estaba la paga de lo que pedan. De donde se poda colegir que los que gobiernan, aunque sean unos tontos, tal vez los encamina Dios en sus juicios; y ms, que l haba odo contar otro caso como aqul al cura de su lugar, y que l tena tan gran memoria, que, a no olvidrsele todo aquello de que quera acordarse, no hubiera tal memoria en toda la nsula. Finalmente, el un viejo corrido y el otro pagado, se fueron, y los presentes quedaron admirados, y el que escriba las palabras, hechos y movimientos de Sancho no acababa de determinarse si le tendra y pondra por tonto o por discreto. Luego, acabado este pleito, entr en el juzgado una mujer asida fuertemente de un hombre vestido de ganadero rico, la cual vena dando grandes voces, diciendo: Justicia, seor gobernador, justicia, y si no la hallo en la tierra, la ir a buscar al cielo! Seor gobernador de mi nima, este mal hombre me ha cogido en la mitad dese campo, y se ha aprovechado de mi cuerpo como si fuera trapo mal lavado, y, desdichada de m!, me ha llevado lo que yo tena guardado ms de veinte y tres aos ha, defendindolo de moros y cristianos, de naturales y estranjeros; y yo, siempre dura como un alcornoque, conservndome entera como la salamanquesa en el fuego, o como la lana entre las zarzas, para que este buen hombre llegase ahora con sus manos limpias a manosearme. Aun eso est por averiguar: si tiene limpias o no las manos este galn dijo Sancho. Y, volvindose al hombre, le dijo qu deca y responda a la querella de aquella mujer. El cual, todo turbado, respondi: Seores, yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda, y esta maana sala deste lugar de vender, con perdn sea dicho, cuatro puercos, que me llevaron de alcabalas y socalias poco menos de lo que ellos valan; volvame a mi aldea, top en el camino a esta buena duea, y el diablo, que todo lo aasca y todo lo cuece, hizo que yogsemos juntos; pagule lo soficiente, y ella, mal contenta, asi de m, y no me ha dejado hasta traerme a este puesto. Dice que la forc, y miente, para el juramento que hago o pienso hacer; y esta es toda la verdad, sin faltar meaja. Entonces el gobernador le pregunt si traa consigo algn dinero en plata; l dijo que hasta veinte ducados tena en el seno, en una bolsa de cuero. Mand que la sacase y se la entregase, as como estaba, a la querellante; l lo hizo temblando; tomla la mujer, y, haciendo mil zalemas a todos y rogando a Dios por la vida y salud del seor gobernador, que as miraba por las hurfanas menesterosas y doncellas; y con esto se sali del juzgado, llevando la bolsa asida con entrambas manos, aunque primero mir si era de plata la moneda que llevaba dentro. Apenas sali, cuando Sancho dijo al ganadero, que ya se le saltaban las lgrimas, y los ojos y el corazn se iban tras su bolsa: Buen hombre, id tras aquella mujer y quitadle la bolsa, aunque no quiera, y volved aqu con ella. Y no lo dijo a tonto ni a sordo, porque luego parti como un rayo y fue a lo que se le mandaba. Todos los presentes estaban suspensos, esperando el fin de aquel pleito, y de all a poco volvieron el hombre y la mujer ms asidos y aferrados que la vez primera: ella la saya levantada y en el regazo puesta la bolsa, y el hombre pugnando por quitrsela; mas no era posible, segn la mujer la defenda, la cual daba voces diciendo: Justicia de Dios y del mundo! Mire vuestra merced, seor gobernador, la poca vergenza y el poco temor deste desalmado, que, en mitad de poblado y en mitad de la calle, me ha querido quitar la bolsa que vuestra merced mand darme. Y hosla quitado? pregunt el gobernador.

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pueden, ni deben tener como nico elemento de juicio para tomar sus decisiones el recurso de su simple y propia intuicin como herramienta para resolver los conflictos que se les puedan presentar para su tramitacin(2). An en los supuestos en que podra parecer que los jueces hacen uso de presentimientos o corazonadas, el desarrollo de un anlisis del conflicto y de la solucin a dicho conflicto est y debe estar presente siempre(3).

II. RAZONAMIENTO JUDICIAL

La importancia por el tema del razonamiento judicial, teniendo en cuenta la idea de la justificacin de las resoluciones jurisdiccionales, tiene como fuente u origen el rechazo a un determinismo metodolgico
Cmo quitar? respondi la mujer. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. Bonita es la nia! Otros gatos me han de echar a las barbas, que no este desventurado y asqueroso! Tenazas y martillos, mazos y escoplos no sern bastantes a sacrmela de las uas, ni aun garras de leones: antes el nima de en mitad en mitad de las carnes! Ella tiene razn dijo el hombre, y yo me doy por rendido y sin fuerzas, y confieso que las mas no son bastantes para quitrsela, y djola. Entonces el gobernador dijo a la mujer: Mostrad, honrada y valiente, esa bolsa. Ella se la dio luego, y el gobernador se la volvi al hombre, y dijo a la esforzada y no forzada: Hermana ma, si el mismo aliento y valor que habis mostrado para defender esta bolsa le mostrrades, y aun la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hrcules no os hicieran fuerza. Andad con Dios, y mucho de enhoramala, y no paris en toda esta nsula ni en seis leguas a la redonda, so pena de docientos azotes. Andad luego digo, churrillera, desvergonzada y embaidora! Espantse la mujer y fuese cabizbaja y mal contenta, y el gobernador dijo al hombre: Buen hombre, andad con Dios a vuestro lugar con vuestro dinero, y de aqu adelante, si no le queris perder, procurad que no os venga en voluntad de yogar con nadie. El hombre le dio las gracias lo peor que supo, y fuese, y los circunstantes quedaron admirados de nuevo de los juicios y sentencias de su nuevo gobernador.

(2) La Constitucin Poltica del Per seala en su artculo 149, lo siguiente: Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Debe notarse que la norma indicada alude al derecho consuetudinario y a que la aplicacin de dichas normas no suponga la violacin de derechos fundamentales de la persona, como seran el derecho a un proceso con las garantas mnimas como el derecho a la contradiccin e implcitamente supone el ofrecer medios probatorios y a probar. Esta norma constitucional, a nuestro criterio no supone la libertad total de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas para aplicar su derecho de forma arbitraria. (3) Ver, HUTCHENSON, Joseph C. El juicio por intuicin: La funcin de la corazonada en la decisin judicial. En: Reforma Judicial. N 3, Revista Mexicana de Justicia. Enero-Junio de 2004, 2004, pp. 75-78. () yo despus de examinar minuciosamente todo el material disponible y reflexionar cabalmente en torno a todas las pruebas aportadas, dejo volar mi imaginacin y mientras medito al respecto, espero mi presentimiento mi corazonada ese intuitivo destello de luz y entendimiento que permite, de forma repentina, dilucidar la conexin entre duda y decisin, y que en el punto donde el sendero de la ley es profundamente oscuro tiende su luz a lo largo del camino.

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o a un criterio de aplicacin mecnica del derecho, as como el rechazo de la postura que supone que las decisiones judiciales son puros actos de voluntades irracionales; es decir, una pura opcin arbitraria entre varias alternativas posibles. En este contexto, la complejidad e imperfeccin formal de los actuales ordenamientos jurdicos, permite desechar la idea que cada ordenamiento jurdico ofrece la solucin a cada uno de los casos individuales que se puedan presentar. As, en muchas oportunidades los jueces se encuentran y enfrentan una situacin de eleccin en la que deben optar por una entre las diversas alternativas jurdicamente posibles(4). De esta forma; si la aplicacin del Derecho no puede reducirse a la remisin de ciertos enunciados jurdicos y a unos simples y llanos hechos alegados y afirmados por las partes y que al juez le producen certeza y conviccin sobre estos; es que las nociones de razonamiento y justificacin ocupan un lugar tan importante como el principio de legalidad; por lo que se puede afirmar que no hay aplicacin del Derecho sin justificacin. Sin embargo, solo puede demostrarse que una decisin est justificada si es que se ofrecen las razones en apoyo de esta, razones que no pueden ser entendidas como un simple requisito meramente formal en este caso el requisito se cumplira incluyendo cualquier razn sino que debe ser una razn material, es decir, debe tratarse de buenas razones.(5) Con lo expuesto podemos afirmar que el razonamiento jurdico para una buena decisin supone realizar: a) Una primera aproximacin a los hechos del caso en conflicto; b) Realizar la seleccin del material jurdico aplicable;

(4) Los problemas que la aplicacin de Derecho plantea pueden reconducirse a: 1) La vaguedad y ambigedad del lenguaje legal, 2) la posibilidad de contradicciones, 3) la eventualidad de lagunas, 4) la discrepancia en cuanto a lo que deben considerarse hechos probados, y, 5) la indeterminacin de la consecuencia jurdica. Ver ITURRALDE SESMA, Victoria. Aplicacin del Derecho y justificacin de la decisin judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 250 y 251. (5) Ibdem, p. 252. La autora seala, siguiendo a Atienza, que en el Derecho de las sociedades democrticas, lo que importa no son solo las decisiones sino las razones que pueden darse a favor de las decisiones.

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c) Interpretacin del material jurdico reunido; d) La accin de subsumir los hechos acreditados en el material jurdico interpretado; e) La elucidacin de la decisin a la luz del sistema jurdico; f) La comunicacin de la decisin y su justificacin.

III. ARGUMENTACIN JURDICA

Sabemos que la Ley es igual para todos y, que todo individuo haciendo uso de la facultad o poder conferido por el derecho subjetivo amparado en el derecho objetivo est a disposicin de todos para poder ser invocado ante los Tribunales, sin embargo nos preguntamos: por qu hay buenos y malos abogados, jueces y fiscales?, qu marca la diferencia entre un buen Jurista y otro que no lo es? La respuesta unvoca consiste y reside en sus marcadas diferencias y deficiencias en su capacidad para argumentar. Entonces debemos comprender la necesidad que tienen todos los juristas por aprender, comprender, saber y aplicar cmo argumentar. A la disciplina que se ocupa de establecer estas cuestiones se le ha llamado teora de la argumentacin jurdica.

1. Teoras sobre la argumentacin jurdica

Ha habido muchas teoras sobre la argumentacin, una breve descripcin de todas ellas, nos la refieren Gascn Abelln y Garca Figueroa: Algunos de sus cultores (formalistas) han afirmado que las decisiones jurdicas son fros silogismos; los realistas han replicado que el razonamiento jurdico nada tiene que ver con la lgica, sino ms bien con la ideologa, las emociones y las corazonadas; otros han rescatado de la antigedad clsica la retrica y la tpica para concebir al razonamiento jurdico como una simple tcnica de persuasin o de invencin a partir de lugares comunes. Sin embargo; segn las corrientes crticas el Derecho representa una cobertura ideolgica al servicio de las clases dominantes, 204

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lo cual justificara prcticas correctivas por parte de los jueces en forma de activismo judicial (uso alternativo del Derecho de los aos sesenta - setenta) o de una interpretacin del Derecho que optimice sus posibilidades morales de acuerdo con la Constitucin (el galantismo de los ochenta - noventa). Tambin hay quienes han visto tras el Derecho y su aplicacin, una voluntad divina (iusnaturalismo) o alguna forma de orden moral objetivo (Dworkin), sin olvidar que no hace mucho, incluso el influyente filsofo Jrgen Habermas se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su personal incursin iusfilosfica Facticidad y validez(6). La superacin de todas estas teoras se logra a partir de 1978, ao en que aparecen las dos obras cumbres de la teora de la argumentacin jurdica continental y anglo americana, respectivamente, Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy y Legal Reasoning and Legal Theory de Neil MacCormick. Esta teoras han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan tanto la concepcin puramente formalista del razonamiento jurdico, que reduce la aplicacin del derecho a un silogismo, como la concepcin irracionalista y que reduce la aplicacin del Derecho a simples expresiones de emociones. Pero la teora de la argumentacin intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad de una anlisis racional de los procesos argumentativos, pero tambin reconoce las limitaciones que este anlisis presenta en el mundo del Derecho(7). La racionabilidad representar en adelante la clave de justificacin de las decisiones jurdicas.

2. Definicin de la teora de la argumentacin jurdica

Para Gascn Abelln y Garca Figueroa: Con el sintagma teora de la argumentacin jurdica () se hace referencia al anlisis terico de los procesos argumentativos en el Derecho(8).

(6) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, p. 44. (7) Ibdem, p. 45. (8) Ibdem, p. 46.

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a) La teora de la argumentacin jurdica es una teora que pretende la descripcin, conceptualizacin y sistematizacin de la argumentacin jurdica de los juristas, crea un metalenguaje con sus propios instrumentos y presupuestos cuyo lenguaje objeto es la argumentacin jurdica de los juristas. b) La teora de la argumentacin jurdica tiene como objeto la argumentacin. Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado. Argumentar consiste en justificar, fundamentar, basar enunciados normativos, juicios prcticos. Se trata de decir por qu debemos (o no) comportarnos en cierto o de cierto modo. En otras palabras, argumentar significa exponer premisas, normativas o no(9), de una inferencia prctica normativa(10), es decir de un razonamiento cuya conclusin es una norma(11). c) La teora de la argumentacin jurdica se orienta al estudio de la argumentacin a travs de normas, singularmente a partir de normas jurdicas. Se ocupa de la argumentacin de decisiones cuyo sistema de justificacin sea un ordenamiento jurdico. Sabemos que la argumentacin jurdica se desarrolla en diversos mbitos: por los sujetos, por el legislador, por los medios de comunicacin, por la Doctrina Jurdica; pero se concentrar principalmente en el razonamiento jurdico desarrollado por los jueces.

3. Racionalidad y Derecho
La teora de la argumentacin jurdica parte de la premisa que es posible hablar de racionalidad en el Derecho.

(9) Entre los enunciados que forman parte de una argumentacin en una sentencia figuran enunciados descriptivos, definiciones o expresiones de sentimientos enunciados no normativos, que vendran a ser los fundamentos de hecho. (10) Entre las premisas de una inferencia prctica normativa debe haber por lo menos una norma. (11) La conclusin del razonamiento prctico presenta carcter normativo, es decir presenta normalmente un enunciado en el que se ordena, prohbe o permite alguna accin.

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Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurdicas racionalmente, entonces nos hallaramos en el mundo del capricho, de las preferencias puramente personales y, sobre todo eso no se discute, no se argumenta. Hoy, interesa resaltar el papel de la razn, no ya en la produccin del Derecho Objetivo, sino en la interpretacin y aplicacin del Derecho. Conferir racionalidad () a la aplicacin del derecho y preservarla de la arbitrariedad constituye el objetivo del mtodo jurdico ()(12), consiste pues, en dar justificacin o argumentar las decisiones jurdicas; que en s es la idea del mtodo jurdico, por lo que vemos entonces que coinciden en el mismo campo de aplicacin, la metodologa del derecho y la teora de la argumentacin jurdica.

4. Lgica jurdica o dentica

Desde la antigedad una de las razones del desarrollo de la lgica era la necesidad de controlar la validez de los diferentes argumentos y alegatos, incluso ante los Tribunales, es decir, consiste en el intento de construir un discurso racional en el mbito del derecho donde es habitual referirse a una lgica jurdica o lgica dentica(13). Si se acepta que la lgica ofrece un criterio importante para evaluar la racionalidad de un discurso, entonces, es de gran importancia el anlisis del papel que desempea el razonamiento deductivo en el conocimiento y justificacin del derecho(14).

5. Qu es argumentar?
El tema principal de partida supone contestar a la pregunta: Qu es argumentar? En ese sentido, debemos afirmar que argumentar, es dar razones sustantivas que apoyen una decisin.

(12) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 75. (13) Algunos autores sostienen que el razonamiento jurdico est sujeto a una lgica jurdica especial, algunas veces significar que el razonamiento jurdico no est sujeto a leyes lgicas, pero, de modo ms frecuente, indica una creencia que hay reglas adicionales de lgica que se aplican solamente al razonamiento jurdico. (14) MORESO, Juan, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Mara. Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial. En: Doxa. N 11, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, p. 247.

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Por tal razn, la argumentacin supone un proceso argumentativo, donde intervienen premisas organizadas lgicamente que preceden a una conclusin lgica. La argumentacin es de naturaleza lingstica y se plasma en un conjunto de enunciados. Como proceso lingstico, la argumentacin es un acto de comunicacin(15).

6. Concepciones de la argumentacin
Siguiendo a Atienza, sealamos que son concepciones de la argumentacin: a) Formal o lgica: que a grandes rasgos, supone que: Se satisface al sealar la premisa normativa (artculo legislativo) y la premisa fctica (folios que contienen pruebas del hecho). De ambas premisas se deduce una conclusin. Dicha conclusin est contenida en la parte resolutiva de la decisin. b) Material o sustantiva: En este trabajo adoptaremos esta concepcin Muy someramente implica: Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la premisa normativa. Se razona sobre la base de principios, derechos y valores. Lo propio se hace con la premisa fctica, desarrollando argumentos basndose en reglas o mximas de experiencia,

(15) La argumentacin puede responder al uso de alguno de los siguientes modelos: Modelo retrico: Basado en el uso de tcnicas discursivas para lograr la adhesin del auditorio a la tesis presentada, lo cual importa un acuerdo sobre ciertos valores y su aplicacin. Modelo consensual: Basado en un criterio de racionalidad orientado al resultado del razonamiento jurdico. Aqu el consenso es el que determina la correccin de la decisin jurdica, por lo que debe fundarse en su aceptabilidad racional. Modelo procedimental: Basado en la correccin del procedimiento que conduce a la decisin, el que respeta las reglas de la justificacin interna y externa del razonamiento.

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conocimientos cientficos, principios lgicos, psicolgicos y reglas probatorias. c) Pragmtica (dialctica o retrica): supone: La Dialctica es la que opone argumentos de ambas partes en el procedimiento, y va tomando decisiones parciales sobre cada cuestin. Es bidireccional. La Retrica es la que se dirige a un solo auditorio de manera unidireccional, tomando como base de la argumentacin los tpicos o argumentos de sentido comn entre los juristas.

7. La decisin judicial
Una decisin judicial puede ser explicada o justificada, es decir, puede tener razones explicativas y razones justificativas. Las razones explicativas se presentan y dan cuenta de los mviles psicolgicos que indujeron al juzgador a tomar una decisin. Por otro lado, las razones justificativas estn dirigidas a presentar argumentos para hacer aceptable la decisin y mostrar su adecuacin al marco jurdico vigente(16).

8. Correccin de la decisin judicial

Segn Michelle Taruffo, la justicia correccin de la decisin importa un algoritmo que abarca y relaciona tres criterios: a) La correccin de la eleccin e interpretacin de la regla jurdica aplicable al caso. b) La comprobacin fiable de los hechos relevantes del caso. c) El empleo de un proceso vlido y justo para llegar a la decisin.

(16) Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin El contexto de descubrimiento es aquel en el cual se descubre o sostiene una solucin jurdica para un determinado conflicto (cmo llegamos a descubrir o mantener una hiptesis). El contexto de justificacin es aquel en el cual se pasa a dar las razones que fundamentan una decisin judicial tomada (la cuestin de aceptarla o rechazarla).

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PARTE II MOTIVACIN JUDICIAL Y SU DiFERENCiA CON LA FUNDAMENTACiN I. REQUISITOS DE TODO FALLO JUDICIAL
La prestacin del servicio jurisdiccional se obtiene cuando despus de un proceso o de los trmites adecuados, el juez o Tribunal expide una sentencia que pone fin a la instancia; resolucin que implica un acto decisorio que a travs de un juicio racional y voluntario conlleva a la apreciacin subjetiva de conformidad o disconformidad con la pretensin ejercida por los sujetos de derechos con el derecho objetivo, otorgando o denegando esta. Entonces mediante esta resolucin la sentencia se materializa la tutela judicial efectiva y, esta tiene y debe reunir una serie de requisitos, es decir, debe estar motivada y fundamentada en derecho. Sin embargo, a lo que nuestro trabajo se refiere solo nos importa la motivacin de las sentencias, por ello pasamos a dar una diferenciacin entre lo que es fundamentar y motivar y, posteriormente nos dedicaremos a la motivacin por ser materia de este trabajo.

II. DIFERENCIA ENTRE MOTIVACIN Y FUNDAMENTACIN

Motivacin y fundamentacin no son conceptos sinnimos, aunque estn ntimamente relacionados. Una resolucin puede estar fundada en derecho y no ser razonada o motivada, puede citar muchas normas pero no explicar el enlace de esas normas con la realidad que se est juzgando. Por ello, la fundamentacin consiste en explicar y, o interpretar la norma jurdica aplicable al caso concreto que se juzga, no basta con citar ni copiar una norma jurdica, si no que debe explicar por qu e interpretar la norma jurdica que se aplica al caso juzgado o decidido.

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Asimismo, una resolucin puede ser razonada y/o motivada, pero no estar fundada en derecho, supuesto que se dara si un juez justificara su resolucin en supuestos puramente histricos o periodsticos, ajenos al ordenamiento jurdico o no reconocible como aplicacin del sistema jurdico. La motivacin, implica algo ms que fundamentar; es la explicacin de la fundamentacin, es decir, consiste en explicar la solucin que se da al caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposicin, sino que consiste en realizar un razonamiento lgico. La sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del juez como la explicacin de las razones dirigidas a las partes, ha de explicar el proceso de su decisin y las razones que motivaron aquella. Mientras la falta de motivacin conduce a la arbitrariedad en la resolucin, la falta de fundamentacin comporta una resolucin anclada fuera del ordenamiento jurdico. La motivacin es pues una prohibicin de arbitrariedad.

1. Necesidad de la motivacin
La necesidad de la motivacin en las sentencias se encuentra establecida en el artculo 139 numeral 5)(17) de nuestra Constitucin como un derecho constitucional y, por ende, un derecho fundamental a un debido proceso. Asimismo, La Ley Orgnica del Poder Judicial, en el artculo 12(18), hace referencia a la motivacin como un principio general, es decir como

(17) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. (). (18) Artculo 12.- Motivacin de resoluciones Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduccin de los fundamentos de la resolucin recurrida, no constituye motivacin suficiente.

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una pauta que gua todo ese sector del ordenamiento jurdico, todo aquel proceso orgnico. Por otro lado, en el Cdigo Procesal Civil encontramos en el artculo 50 numeral 5)(19) como un deber del juez el de motivar las sentencias, es decir que su incumplimiento origina sanciones de diversa ndole, y el artculo 122 numeral 4)(20) tambin prescribe y contempla la necesidad de motivar y fundamentar los autos y sentencias, cuyo incumplimiento por el juez es causal de nulidad.

2. Finalidad de la motivacin
Nos dice Chamoro Bernal, basndose en una sentencia del TC espaol que () la finalidad de la motivacin en un Estado Democrtico de Derecho legitima la funcin jurisdiccional y, es mltiple ya que: 1 Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinin pblica, cumpliendo as con el requisito de publicidad. 2 Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensacin de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qu de la resolucin. 3 Permite la efectividad de los recursos. 4 Pone de manifiesto la vinculacin del juez a la ley.

(19) Artculo 50.- Deberes Son deberes de los Jueces en el proceso: () 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las normas y el de congruencia. (). (20) Artculo 122.- Contenido y suscripcin de las resoluciones Las resoluciones contienen: () 3. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado; (*) (*) Inciso modificado por el artculo 1 de la Ley N 27524 publicada el 06/10/2001. (...)

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No basta el simple encaje de los hechos en la norma, porque las razones de la decisin pueden seguir mantenindose desconocidas, sino que hay que precisar por qu encajan(21).

3. Debida motivacin
La motivacin de una resolucin en especial de una sentencia supone una justificacin racional, no arbitraria de esta, expresada mediante un razonamiento lgico concreto, no abstracto, particular, no genrico, esta justificacin debe incluir: a) Un juicio lgico. b) Motivacin razonada del derecho. c) Motivacin razonada de los hechos. d) Respuesta a las pretensiones de las partes.

4. Sobre la lgica jurdica

Implica un control del razonamiento del juez. Este control por cierto, no sale de los lmites de lo formal-lgico. De ah que el proceso reposa tambin en la teora del razonamiento correcto, ya que el juez tiene la obligacin constitucional de razonar correctamente y no violar las reglas que rigen el pensar. Por encima de todo rige la lgica jurdica () o sea aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso de anlisis o identidad de conceptos. Este raciocinio natural, que llamamos lgico, preexiste a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus cnones necesariamente debe desembocar en el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma(22). a) Control de logicidad Nos dice Ghirardi que: Se ha llamado control de logicidad al examen que efecta una Corte de Casacin o Tribunal Superior para conocer

(21) CHAMORORO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1994, p. 205. (22) FRAGUEIRO, Alfredo citado por GHIRARDI Olsen, A. El razonamiento judicial. Academia de la Magistratura, Lima, 1997, pp. 105 y 106.

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si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto desde el punto de vista lgico. En otras palabras, se quiere controlar el cumplimiento de reglas que rigen el pensar, esto es, se controlan los errores in cogitando(23). En consecuencia, no solo la sentencia debe estar bien motivada, antes debe estar bien fundada lgicamente bien fundada esto es, que se muestre el itinerario del razonamiento para que se pueda controlar (por las partes o por el juez superior) si este (el razonamiento) ha sido correcto y ha observado las leyes del pensar, es decir, todas las reglas fundamentales que la ciencia de la Lgica ha puesto de manifiesto desde que la concibiera Aristteles, no debe vulnerarse entonces, las leyes de la razn. b) Los errores in cogitando Los errores de este tipo son dos: a) Falta de motivacin; y b) Defectuosa motivacin. Dentro de este ltimo tenemos: a) Aparente motivacin; b) Insuficiente motivacin; y c) Defectuosa motivacin propiamente dicha. Falta de motivacin: simplemente no existe motivacin o esta no es considerada como tal. Defectuosa motivacin: tiene tres clases: - Motivacin aparente: se presenta una aparente motivacin cuando se viola los principios lgicos del pensar y de las reglas de la experiencia.

(23) GHIRARDI Olsen, A. Ob. cit., p. 106.

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Motivacin insuficiente: se presenta cuando se vulneran los principios lgicos de razn suficiente(24). El juez aplica en mayor medida el principio de razn suficiente cuyo objeto es el obrar (conducta humana) por una parte y el pensar por otra.

- Motivacin defectuosa en sentido estricto: la motivacin es defectuosa en sentido estricto, cuando el razonamiento del juez viola los principios lgicos y las reglas de la experiencia. Dos principios: estos principios rigen para un razonamiento correcto: - Principio de verificabilidad: la motivacin del juez, as como la fundamentacin de la sentencia debe expresarse de tal manera que pueda ser verificada, esto es, que los motivos deban ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formulacin manifestada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o tcitos.

- Principio de la racionalidad: desde el punto de vista formal (lgico-formal) la decisin debe ser fruto de un acto de la razn, no fruto de la arbitrariedad, debe conformarse con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la experiencia cotidiana.

5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes

Lo que debe tenerse en cuenta es que el fallo debe dar respuesta a la o a las pretensiones de las partes. El juzgador o el Tribunal debe pronunciarse sobre una o varias pretensiones, segn sea el caso, ya que esto es una exigencia lgica del principio procesal de congruencia, ya que cualquier anomala al respecto es un asunto de incongruencia.

(24) Fue Leibniz quien rese este principio ontolgico: Ningn hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciacin verdadera, sin que haya una razn suficiente para que sea as y no de otro modo.

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III. MOTIVACIN EN DERECHO

A diferencia de la motivacin fctica y la necesidad de la prueba judicial, la exigencia de que la motivacin est fundada en derecho posee un mayor desarrollo conceptual. Hoy tanto en la Doctrina como en los Tribunales, existe un especial inters por acotar las exigencias que garantizan la racionalidad jurdica de la justificacin del elemento jurdico en la sentencia. La justificacin de la decisin jurdica de la causa ha de ser especficamente una motivacin fundada en derecho, es decir una aplicacin racional del ordenamiento jurdico al caso concreto, sin que pueda al respecto, no satisfacerse las exigencias constitucionales del deber de motivacin con una justificacin que no sea jurdica, es decir que no sea fundada en derecho. Entonces, advertimos que son requisitos exigidos para garantizar que la motivacin del juicio se encuentre fundada en derecho: la necesidad de que la justificacin del juzgador constituya una aplicacin racional del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento; que la justificacin de la decisin respete y no vulnere derechos fundamentales; y que la motivacin establezca una adecuada conexin entre los hechos y las normas.

1. La justificacin del juzgador sea consecuencia de una aplicacin racional de la ley y del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento
El juez debe enlazar su decisin con el conjunto de normas vigentes, para de este modo garantizar que la decisin y su correspondiente justificacin sean jurdicas por estar y venir apoyadas en normas del ordenamiento jurdico vigente; si el juzgador quiere que la justificacin de la decisin sobre el juicio de derecho est fundada en derecho deber lograr que la motivacin acredite que la decisin es consecuencia de una racional aplicacin del sistema de fuentes. Es necesario distinguir tres grandes operaciones que integran una aplicacin racional del sistema de fuentes:

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a) Seleccin de la norma a aplicar Lo primero que debe hacer el juzgador a la hora de decidir sobre el juicio de derecho es seleccionar una norma aplicable que le permita resolver la causa. Dicha norma seleccionada debe: Ser vigente y vlida: se trata de verificar la legalidad de la norma a aplicarse. Nos dice Colomer Hernndez que: Este control de la legalidad se extiende a verificar, de una aparte, la vigencia de la norma seleccionada, o lo que es lo mismo, a comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento (validez formal) y, de otra parte verificar su constitucionalidad(25) y legalidad(26) (validez material). Por tanto, toda norma elegida por un juez para respaldar su decisin sobre el juicio habr de estar vigente y ser vlida(27). La aplicacin de una norma no vigente o invlida es un defecto de racionalidad de la sentencia. Ser adecuada a las circunstancias del caso: esto es, se obliga a los jueces a seleccionar como justificacin de sus decisiones aquellas normas que se corresponden con el objeto del proceso sealado por las partes, as la motivacin debe ser acorde con el objeto del proceso diseado por las partes y resulta evidente que, una motivacin en la que se empleen normas de justificacin que no sean coherentes con las pretensiones de las partes, no constituir una racional aplicacin del sistema de fuentes. Las peticiones de las partes: el parmetro es el petitum de la pretensin, ello supone que los jueces no podrn dictar resoluciones al margen de las peticiones de las partes y que los juzgadores no podrn utilizar para justificar sus decisiones, normas cuyo efecto jurdico no se corresponda con alguna de las pretensiones formuladas.

(25) Significa que la labor del juez a la hora de formular la justificacin de la decisin se limita a comprobar si la norma con fuerza de ley que pretende aplicar es contraria a la Constitucin. (26) Significa que el juez debe realizar sobre las normas reglamentarias que utilice en la justificacin de su decisin, se lleve a cabo inaplicando los reglamentos que sean contrarios a las leyes o a la Constitucin. (27) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 245 y 246.

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Las alegaciones de las partes: son las que fijan lo que se conoce como thema decidendi, y para ello resulta imprescindible revisar: Alegaciones fcticas: el juzgador necesariamente habr de escoger aquellas normas que sean conformes con los hechos introducidos por las partes del proceso en virtud del principio dispositivo y el de aportacin de parte. Alegaciones jurdicas: los jueces no se encuentran vinculados por estas a la hora de seleccionar la base normativa de la motivacin, pueden basar sus decisiones en fundamentos jurdicos distintos, gracias a la aplicacin del principio iura novit curia. b) Correcta aplicacin de la norma Se establece luego un control de legitimidad. La finalidad de este control es verificar que la aplicacin de las normas al concreto caso sea correcta y conforme a derecho, con estricto respeto de los criterios de aplicacin normativa. Sobre este punto, refiere Colomer Hernndez, Por el contrario, el control de legitimidad puede ser calificado como un control dinmico, por cuanto persigue verificar que la aplicacin de las normas de respaldo de la decisin se realice conforme a derecho. Se trata, pues, de verificar que las normas empleadas en la motivacin estn perfectamente interrelacionadas con el resto del ordenamiento. Para ello, el juez ha de vigilar que usar y aplicar las normas que justifican su decisin y que no est vulnerando ninguna de las reglas de aplicacin normativa previstas en el ordenamiento ()(28) tales como: ley especial prevalece sobre la general, el principio de jerarqua normativa, ley posterior deroga a la anterior, etc., si quiere que la justificacin contenida sea legtima. c) Vlida interpretacin de la norma El juez debe, en tercer lugar, realizar una vlida interpretacin(29) debe ser material normativo, para dar significado a la norma previamente
(28) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., pp. 256 y 257. (29) La interpretacin judicial es una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas aquellas normas jurdicas y declaraciones o comportamientos con trascendencia jurdica, que sean necesarios para resolver el thema decidendi de una causa jurisdiccional.

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seleccionada. Los requisitos que debe cumplir una racional interpretacin de las normas para poder fundar adecuadamente la decisin que se adopte sobre la base de dicha interpretacin de las normas o declaraciones relevantes para la resolucin de la controversia requieren de ciertos momentos, que, segn Dez-Picazo, son: Determinacin del sentido que tiene cada uno de los elementos que integran el supuesto de hecho de la proposicin normativa, que se realiza mediante la utilizacin por parte del juzgador de alguno de los criterios hermenuticos legalmente previstos, de ah que sea necesario exigir de todo juez una adecuada indicacin del criterio empleado para reconstruir el significado, especialmente cuando se utilicen criterios interpretativos distintos al gramatical. La atribucin de una carga de valor a los conceptos indeterminados que aparezcan en los supuestos de hecho normativos, que implica razonabilidad. El esclarecimiento de las consecuencias que la norma liga con el supuesto de hecho, que se realiza mediante la utilizacin por parte del juzgador de alguno de los criterios hermenuticos legalmente previstos, de ah que sea necesario exigir de todo juez una adecuada indicacin del criterio empleado para reconstruir el significado, especialmente cuando se utilicen criterios interpretativos distintos al gramatical. La adopcin de una decisin por parte del intrprete cuando la consecuencia establecida por la norma no est plenamente determinada.

2. La motivacin debe respetar los derechos fundamentales

La simple constatacin formal de que existe una motivacin en una relacin jurisdiccional no es suficiente para considerar vlidamente cumplida la obligacin de justificar que grava a los juzgadores. No hay duda, por tanto, de que la motivacin ha de contener una justificacin fundada en derecho, es decir que no solo sea fruto de una 219

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aplicacin racional del sistema de fuentes del ordenamiento, sino que adems dicha motivacin no suponga vulneracin de derechos fundamentales(30), si as fuese es procedente un proceso de amparo.

3. Adecuada conexin entre los hechos y las normas que justifican la decisin
Una tercera exigencia que ha de cumplir la motivacin de una sentencia para que pueda considerarse fundada en derecho, es que contenga una adecuada conexin entre los hechos alegado por las partes y probados que sirvan de base a la decisin y las normas que le den el correspondiente respaldo normativo. La conexin entre la base fctica de la sentencia y las normas que se utilizan para decidir sobre la cuestin jurdica es una exigencia ineludible de una correcta justificacin de la decisin sobre el juicio de derecho. De manera que en todos los supuestos en los que la motivacin no establezca esa conexin entre los hechos y las normas, la justificacin podr ser tachada o impugnada de arbitraria.

III. MOTIVACIN FCTICA: NECESIDAD DE LA PRUEBA

A pesar de ser una verdad incuestionable la necesidad y exigencia de motivar las resoluciones jurisdiccionales(31), la cultura de la motivacin an encuentra resistencia en el mbito de la prueba. La motivacin de los hechos en cualquier proceso debe ser razonada, con ello este se hace pblico para todos y susceptible de ser revisada su correccin y racionalidad en una instancia superior. Si valorar la prueba consiste en determinar si las afirmaciones introducidas en el proceso a travs de los medios de prueba pueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente), es decir en determinar su
(30) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 269. (31) Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

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correspondencia con los hechos que describen, entonces es necesaria la motivacin, la explicitacin de las razones que apoyan las verdades de esas afirmaciones, entonces es necesaria la motivacin de las razones que tiene que ver con el elemento fctico. Pero es deber advertir que la teora de la argumentacin ha dedicado toda su atencin al juicio de derecho y una escasa atencin al juicio de hecho. Ah radica el problema, que solo se ha limitado el estudio de los juristas a los problemas de interpretacin de normas, asumiendo implcita o explcitamente que el conocimiento de hechos no plantea especiales problemas o que, plantendolos, est irremediablemente abocado a la discrecionalidad extrema cuando no a la pura y simple arbitrariedad judicial, y es ah precisamente donde el juez soberano puede ser ms arbitrario.

1. La probtica judicial
Normalmente en las obras especializadas o en los grandes tratados se hace referencia a este tema bajo el rtulo de prueba judicial o teora de la prueba. Empero si hablamos de prueba judicial o de teora de la prueba solo estaremos hablando tcnicamente del concepto de prueba mas no de conceptos tales como: medios de prueba, objeto de prueba, valoracin de la prueba, funcin de la prueba, etc. Por eso hablar de probtica judicial engloba ms conceptos y describe con mayor acierto todo el fenmeno. Trmino que preferimos utilizar imbuidos en la autoridad del maestro espaol en probtica, Luis Muoz y Sabat(32). En probtica se hablan de tres conceptos diferenciados y distintos entre s: una cosa es prueba, y otra cosa es medio de prueba, objeto de la prueba o funcin de la prueba.

2. Dos concepciones sobre la probtica

La prueba judicial se encamina a comprobar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos pasados relevantes para la causa, la
(32) Lluis Muoz i Sabat en su cataln nativo.

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concepcin de prueba que se mantenga se vincula al modo en que se entiendan la naturaleza, posibilidades y lmites del conocimiento emprico, es decir, a la epistemologa que se adopte. En atencin a la relacin existente entre el concepto de verdad (o enunciado verdadero) y prueba (o enunciado probado), existen dos concepciones: a) Concepcin congnoscitivista de la prueba: () concibe la prueba como un instrumento de conocimiento o sea, como actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos o litigiosos, pero al mismo tiempo como fuente de conocimiento que solo es probable(33), pues se admite que el conocimiento tiene limitaciones obvias. Agrega Gascn: Por lo dems, en esta concepcin la valoracin de la prueba se concibe como una actividad racional, consistente en comprobar la verdad de los enunciados a la luz de las pruebas disponibles, y por ello susceptible de exteriorizacin y control(34). b) Concepcin persuasiva de la prueba: siendo el objetivo del proceso dar una solucin prctica al conflicto, no ser necesario que la prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos litigiosos: bastar obtener un resultado formal que sea operativo. Nos dice Gascn: estas propuestas alimentan una concepcin persuasiva de la prueba que entiende que la finalidad de esta es solo persuadir con el objetivo de obtener una resolucin favorable(35), as pues, averiguar la verdad sobre un enunciado fctico es un sin sentido y tampoco pude discutirse si el conocimiento del juez es correcto o equivocado, pues est persuadido. Por los dems, una concepcin de este tipo es compatible con () una concepcin irracional de la valoracin de la prueba. De un lado, porque la persuasin de un sujeto sobre algo es un estado psicolgico y nada ms; de otro, porque la persuasin podr

(33) GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (seminario). Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y Escuela Judicial Electoral. Madrid, p. 5. (34) dem. (35) Ibdem, pp. 5 y 6.

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fundarse sobre cualquier cosa que haya influido en la formacin de ese estado psicolgico, y no necesariamente en la produccin de pruebas.(36)

3. Relaciones verdad - prueba

Decir que un enunciado fctico es verdadero significa que los hechos que describe han existido o existen en la realidad o en un mundo independiente; o sea, que es correcta, en el sentido de que corresponde con la realidad la descripcin de hechos que se formula. Por otro lado, decir que un enunciado fctico est probado, significa que su verdad ha sido comprobada; o sea, que el enunciado ha sido confirmado por las pruebas disponibles y luego se dice en el foro que es verdadero. Debe observarse que la concepcin cognoscitiva tiende a separar ambos conceptos, pues los hechos probados incluso podran ser falsos, en tanto la concepcin persuasiva los identifica, aqu no cabe hablar de verdad o falsedad en estricto, pues, solo verdadero es lo que resulta probado. Nosotros, partidarios de una concepcin racional, consideramos que se exija distinguir entre los conceptos de verdadero y probado; se exige, por tanto, el cognoscitivismo, concepcin segn por el que el proceso se orienta a la comprobacin de la verdad, pero el conocimiento alcanzado es siempre imperfecto o relativo.

4. La prueba judicial deductiva o inductiva?

El objetivo principal de un procedimiento de prueba es la averiguacin de los hechos de la causa. Surgen como problemas varios. Primero, porque el juez no ha tenido acceso directo a los hechos, de modo tal que lo que inmediatamente conoce son enunciados sobre los hechos, cuya verdad hay que probar. Segundo, porque la verdad de tales enunciados ha de ser obtenida casi siempre mediante un razonamiento inductivo a partir

(36) Ibdem, p. 6.

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de otros enunciados fcticos verdaderos. Tercero, porque la averiguacin de la verdad ha de hacerse mediante unos cauces institucionales. En algunos pocos casos, la verdad de los enunciados fcticos relevantes para la causa puede conocerse por observacin de los hechos a que se hace referencia, es la llamada prueba observacional, cuyo grado de certeza puede considerarse absoluto, como es por ejemplo la inspeccin judicial. Sin embargo, en la mayora de casos, el juez no ha estado presente cuando se produjeron los hechos, de modo tal que su conocimiento de ellos no es directo ni inmediato, sino indirecto o mediato, es decir, las pruebas en estos casos, no son resultado directo de la observacin, sino de una inferencia que se realiza a partir de otros enunciados. Esta inferencia puede ser: a) Prueba deductiva: cuando las premisas en las que partes de ellas son verdaderas, entonces la conclusin tambin ser verdadera. Un razonamiento deductivo vlido es aquel en que la conclusin sigue necesariamente de las premisas, de manera que es absolutamente imposible que las premisas sean verdaderas sin que la conclusin tambin lo sea. Por ello, este razonamiento se basa en una ley universal, una ley que establece que siempre que se den unas circunstancias se producen necesariamente otras. Por ejemplo, las pruebas biolgicas y cientficas. Pero que un razonamiento sea vlido no quiere decir que la conclusin sea verdadera, pues esta solo ser verdadera si ambas premisas son tambin verdaderas, dado que si la premisa menor es falsa o equivocada, ya no habr conclusin verdadera, por lo que siempre deben asumirse en grado de probabilidad, por ms lata que esta fuera.

b) Prueba inductiva: Por inducciones se entiende todo aquel tipo de razonamiento en que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resultado, sino que este se sigue de aquellas solo con alguna probabilidad. Por ejemplo leyes del tipo, si alguien odiaba a otra persona 224

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muerta, o estaba en el lugar del crimen momentos antes de este, es probable que la haya matado. Si a esto se sigue que en el discurso judicial la mayora de las leyes son sociales y sobre todo mximas de experiencia, entonces la naturaleza probabilstica de la implicacin se muestra todava ms clara, pese a la apariencia deductiva del razonamiento. En ambos casos, debemos admitir la naturaleza probabilstica y falible de los resultados probatorios, entonces habr que tomar medidas de precaucin, esto tiene que ver mucho con la valoracin de la prueba y los medios de prueba.

5. Medios de prueba
a) Dos acepciones. En la Doctrina espaola se distinguen del concepto medio de prueba dos acepciones, es decir existen dos significados de este segn los distintos contextos en que aparece, en las diversas realidades que emerge. En primer lugar significa () cosa o persona que proporciona la conviccin mediante la apreciacin sensible al juez(37), en ese sentido sern medios de prueba las personas (un testigo, el declarante de parte) o las cosas (un edificio, un documento escrito, un CD) que mediante el contacto que se instituye entre ellas y el rgano jurisdiccional sirve para crear la certeza judicial. Pero esta primera realidad se le conoce estrictamente por el trmino fuente de prueba, la misma es un concepto extrajurdico, variable(38), amplio(39) anterior y ajeno al proceso y por tanto existente con independencia del mismo. En segundo lugar, () por medio de prueba se conoce el conjunto de procedimientos legales que disciplinan

(37) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 163. (38) Son variables porque se perfeccionan y agregan con los avances de la ciencia. (39) Tan amplio como la realidad lo imponga.

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la incorporacin y prctica de los diversos medios de prueba(40), es un mecanismo legal, cerrado y determinado que solo tiene existencia en el proceso. Todas las fuentes pueden incorporarse al proceso siempre que lo sea a travs de los distintos medios de prueba que la Ley prev.

b) Definicin: Medios de prueba son, en cambio, propiamente las personas o las cosas de las que se quieren sacar elementos de conocimiento tiles a la investigacin de la verdad(41). Ha de entenderse por medios de prueba los diversos instrumentos a travs de los cuales el rgano judicial obtiene la conviccin que se persigue con esta actividad(42). Medios de prueba son los instrumentos que permiten al Juez la apreciacin sensible del objeto de la prueba; si lo queremos decir de otra manera, son los instrumentos de que se valen las partes para hacer posible la apreciacin judicial de dicho objeto(43). Medio de prueba es el instrumento corporal o material cuya apreciacin sensible constituye para el Juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para su conviccin sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar, siendo, por tanto, tal medio la cosa que es inspeccionada por l, el documento que examina, etc.(44). Medio de prueba es todo aquel elemento que sirve, de una u otra manera, para convencer al Juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado. Medio de prueba es, pues, sea cual sea su naturaleza, un instrumento como su nombre indica: algo

(40) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 164. (41) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1980, p. 296. (42) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 163. (43) CORTS DOMGUEZ, Valentn, MORENO CATENA, Vctor y GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil . Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 159. (44) PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil. 5 edicin, Tecnos, Madrid, 1989, p. 146.

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que se maneja para contribuir a obtener la finalidad especfica de la prueba procesal. No debe confundirse con el sujeto, ni con la materia, no con la fuente de la prueba, aunque consista en una persona, en una cosa o en una actividad(45). Para nosotros es el instrumento o medio que tienen las partes para acreditar un hecho afirmado o lograr la conviccin sobre el acaecimiento de un hecho en particular.

c) Sistemas de admisin: se rigen por dos (2) sistemas de admisin: Sistema abierto: se permite ofrecer como cualquier medio de prueba, cualquier instrumento idneo para demostrar un hecho afirmado. () la teora de los nmerus apertus tiene su base en los principios constitucionales y derechos del mismo rango que rigen en el proceso; no cabra hablar, conforme al artculo 24 de la Constitucin, de un derecho a la tutela efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sin que se produzca indefensin, si no es admitiendo sin paliativos que cualquier medio o instrumento de transmisin que permita la percepcin del objeto de la prueba tiene que ser por naturaleza vlido y debe aplicarse sin restricciones en el proceso(46). Obviamente siempre que no se vulnere derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin(47). Sistema cerrado: verdadera limitacin legal de los medios de prueba, se enuncia los medios de prueba admisibles en un proceso o los que se pueden utilizar, solo se permite ofrecer como medios de prueba los que la norma procesal establece en una lista cerrada, lo que permite inferir que existen otros

(45) GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3 edicin corregida, Tomo primero, Introduccin y Parte General, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, p. 340. (46) CORTS DOMGUEZ, Valentn, MORENO CATENA, Vctor y GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 160. (47) Nos dice la Jurisprudencia espaola en la STC 114/84, de 28 de noviembre, a partir de la cual es comn que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

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medios de prueba posibles, pero que no estn permitido su empleo por la ley. En un sistema cerrado cabe la pregunta si la enumeracin que hace la ley significa un nmerus clausus o, sin embargo, es simplemente indicativa o no limitativa. Si los medios de prueba son todos los instrumentos que permitan al juez la percepcin del objeto de prueba, sera intil pensar que solo los medios regulados por la ley permiten esa transmisin de la percepcin de que se habla. En un sistema como el que tenemos de admisin abierta, es intil mantener esta divisin.

6. Valoracin de la prueba
La valoracin es el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (es decir de las hiptesis). Segn Gascn: Consiste ms precisamente, en evaluar la veracidad de las pruebas (o sea de las informaciones aportadas al proceso a travs de los medios de prueba), as como en atribuir a las mismas un determinado valor o peso en la conviccin del juzgador sobre los hechos que se juzgan. La valoracin constituye pues el ncleo mismo del razonamiento probatorio; es decir, del razonamiento que conduce, partir de esas informaciones, a una afirmacin sobre hechos controvertidos(48) . Es posible configurar en principio, dos distintos modelos de valoracin, dependiendo de que esta venga o no predeterminada jurdicamente. a) Etimologa y origen de los sistemas de valoracin Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el trmino sistema significa 1 () Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre s. 2. Conjunto de cosas que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado objeto ()(49).

(48) GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p. 13. (49) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo XVII, Q.W. Editores S.A.C., Lima, 2005, p. 1408.

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Recogiendo el significado que pueda ser de utilidad, en funcin de las mximas de la experiencia, se elaboran un conjunto de reglas codificas o no racionales en torno a un objeto determinado, la valoracin del resultado que arrojan los medios de prueba. Surgen as los sistemas de valoracin de la prueba.

b) Sistemas de valoracin de los medios de prueba En Doctrina encontramos, principalmente dos posiciones. Quienes consideran la posibilidad de dos sistemas: Su fundamento principal radica en que la valoracin de los medios de prueba se ha desarrollado a lo largo de la historia de dos formas distintas que hasta hoy pese a sus cuestionamientos continan vigentes. Son de este parecer Guasp(50), Ascencio Mellado(51), Corts Domnguez(52), Ramos Mndez(53). - Sistema de libre valoracin o prueba libre. - Sistema de valoracin legal o prueba tasada. Quienes consideran la posibilidad de tres sistemas: Comparten la existencia de los dos sistemas de vieja data, empero incluyen tambin o bien al sistema de persuacin racional o al sistema de valoracin conjunta de la prueba. - Sistema de libre valoracin o prueba libre. - Sistema de valoracin legal o prueba tasada. - Sistema de persuasin racional y de apreciacin o valoracin conjunta.

(50) Ver GUASP, Jaime. Ob. cit., p. 338. (51) Ver ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 156. (52) Ver CORTS DOMNGUEZ, Valentn, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Vctor. Ob. cit., p. 170. (53) Ver RAMOS MNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento civil. Tomo I, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 338.

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c) Sistema de valoracin libre Sobre este podemos referirnos Definiciones. Para Ascencio Mellado: Libre valoracin de la prueba implica libertad de apreciacin por parte de los rganos jurisdiccionales de los distintos medios practicados sin sujecin por ello a normas legales(54). Sobre el particular Ramos Mndez nos dice: Cuando no existen reglas legales de prueba, el juez ha de valorar libremente el resultado que arrojan los medios de prueba, de acuerdo con sus mximas de experiencia comunes(55). Concepto: Permite que el juez valore cada medio de prueba por s mismo, segn su libre discrecin. El juez sopesa cada medio de prueba como crea conveniente. Reglas del sano juicio o de la sana crtica: Referirse a libre valoracin no implica decir que tal valoracin se hace sin alguna sujecin a ciertas reglas, no se trata de reglas legales o jurisprudenciales, sino a las llamadas reglas de la sana crtica. Ello implica: - Prueba libre no quiere decir prueba arbitraria: en la valoracin debe resaltar la labor racional y coherente de la labor jurisdiccional del juez, no parece vlido que el juez pueda fijar un hecho en la sentencia sin explicar en qu razones basa su conviccin o sin que estas existan; as se erradica toda arbitrariedad. - Reglas de la sana crtica o sano juicio: Podemos decir que si las reglas del sano juicio o de la sana crtica no son normas de valoracin legal, s que son indicaciones que la ley hace al juez del modo de valorar la prueba. La ley no impone al juez el resultado de la valoracin, pero s le impone el camino o el
(54) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 158. (55) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 340.

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medio, en concreto el mtodo de cmo hacer la valoracin: ese mtodo es el de la razn y el de la lgica.(56) Las reglas de la sana crtica no son reglas legales ni tasadas, sino normas comunes a todo ser humano, es exclusiva de los jueces y magistrados, basadas en la razn, la lgica, en definitiva en las mximas de la experiencia. El juez debe convencerse a travs de los que constituyen mximas de la experiencia generales y admitidas lgicamente por la sociedad en la que acta y desempea su funcin, quedando excluida, pues, no solo la arbitrariedad, sino la utilizacin de criterios exclusivamente personales.

d) Sistema de valoracin legal o prueba tasada Sobre el mismo podemos referirnos Definicin: Nos expresa Ascencio Mellado que: En este sistema el legislador establece en la propia ley el valor que el Juez ha de otorgar a los diferentes medios probatorios limitando, pues, el mbito psicolgico del juez que se ha de ceir a los resultados expresos del medio practicado(57). En el mismo sentido, nos refiere Ramos Mndez que: En algunos casos, la ley fija las mximas de experiencia estableciendo un determinado efecto para el resultado de un medio de prueba. Se habla entonces de prueba legal o tasada(58). Concepto: El medio de prueba tiene un valor o peso predeterminado por la norma procesal. La norma procesal le da ms valor a algunos medios de prueba que a otros. El juez no tiene capacidad discrecional y solo aplica lo que la ley le dice, su discrecionalidad est coactada. Justificacin: La influencia o persistencia en criterios antiguos y a veces la necesidad de proteger determinados medios de prueba,

(56) CORTS DOMNGUEZ, Valentn, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Vctor. Ob. cit., p. 172. (57) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 156. (58) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 339.

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por razones de conveniencia y de seguridad jurdica, han determinado el establecimiento de ciertas reglas acerca del valor de las pruebas, que son precisamente las normas de la prueba legal. Argumentos a favor de la prueba legal o tasada: Ciertos autores mencionan algunas ideas por las cuales conviene la implantacin de este tipo de sistema. Apunta Ascencio Mellado que: El sistema, en definitiva, es el resultado de asumir mximas de la experiencia comunes y racionales y elevarlas a la categora de la generalidad, con lo que se evitan posibles arbitrariedades y se gana en seguridad y uniformidad de las resoluciones judiciales(59). Acota Ramos Mndez que: Esto se traduce en una perspectiva de seguridad y de uniformidad en las resoluciones judiciales y constituye una garanta para el ciudadano desde el punto de vista de la preconstitucin de pruebas(60). Argumentos de rechazo de la prueba legal o tasada: Por otra parte, ciertos autores tambin sealan algunas ideas por las cuales debe rehusarse el establecimiento de este tipo de sistema. Explica Guasp que: Las normas de derecho son inidneas para ordenar una eficacia probatoria, dado el sentido de la prueba misma. Pues siendo la norma jurdica un imperativo, va dirigida a inclinar en cierto sentido la voluntad de un sujeto y no es apta por naturaleza para imponerse frente a otras actividades de la personalidad, entre ellas, las creencias. El fenmeno de la prueba legal o prueba tasada constituye una anormalidad jurdica, ya que, destinadas, por esencia, todas las operaciones probatorias a convencer la Juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado, en el momento de llegar a la obtencin del resultado de dichas operaciones se prescinde de tal conviccin y se la sustituye por un imperativo legal(61). Ensea Ascencio Mellado que: Por el contrario, es observable en el mismo cierta rigidez y la imposibilidad, de aplicarse

(59) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 157. (60) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 339. (61) GUASP, Jaime. Ob. cit., pp. 338 y 339.

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estrictamente, de apreciar excepciones puntuales que son frecuentes en la vida por su variedad y por las posibles manipulaciones de las personas y los objetos materiales que constituyen las fuentes de la prueba.(62) Observa Ramos Mndez: () por el contrario, se corre el riesgo de obtener meramente verdades formales en el juicio y, si se quiere, podra aducirse un cierto mecanismo a la hora de valorar los resultados probatorios(63). Mtodos para desvirtuar las normas de la prueba legal: Frente a estos criterios de prueba legal se fijaron dos correctivos fundamentales, que en ocasiones han llegado a desvirtuar las normas de la tarifa legal. - La simulacin o fraudulencia de un determinado medio de prueba legal, pues queda destruida en estos casos la apariencia externa del medio de prueba, pierde lgicamente su eficacia la valoracin tasada. - El denominado mtodo de apreciacin conjunta de la prueba. e) Crtica a ambos sistemas: Si se asume que la prueba proporciona resultados solo probables debe descartarse cualquier valoracin predeterminada de los medios de prueba, pues es muy posible que en el caso concreto el grado de probabilidad proporcionado por una determinada prueba resulte an insuficiente para fundar la decisin, por ms que el legislador le haya atribuido un valor especfico. La libre conviccin solo se limita a rechazar las pruebas legales como insuficientes (negativo) para determinar la decisin, no impone ningn criterio (positivo) de valoracin, es decir, todava no dice cmo valorar, cmo determinar el grado de aceptabilidad de una hiptesis.

(62) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 157. (63) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 339.

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f) Un modelo de valoracin racional: Se va a indicar el tipo de criterio que ha de usarse, si valorar es evaluar la aceptabilidad de los resultados probatorios, y teniendo en cuenta que estos se considerarn aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente, los criterios (positivos) de valoracin indican cundo una hiptesis ha alcanzado el grado de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otra hiptesis alternativa sobre los mismos hechos. Por eso, el objetivo de los modelos de valoracin ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de la hiptesis. Siguiendo a Gascn se tiene que: En el intento de racionalizar la valoracin de la prueba, los modelos ms desarrollados son los esquemas inductivos del grado de confirmacin. Segn estos esquemas, una hiptesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas disponibles y estas la hacen probable (o sea, la confirman); o mejor, ms probable que cualquier otra hiptesis sobre los mismo hechos(64). Son requisitos: - Requisito de la confirmacin: Una hiptesis viene confirmada por una prueba si existe un nexo causal o lgico entre ambas (que es una simple ley probabilstica o una mxima de experiencia) que hace que la existencia de esta ltima constituya una razn para aceptar la primera. La confirmacin es pues una inferencia inductiva, por lo que el grado de confirmacin de una hiptesis es equivalente a su probabilidad, es decir, a la credibilidad de la hiptesis a la luz del conjunto de conocimientos disponibles. No existen pruebas suficientes, cualquier prueba relevante es necesaria y por tanto debera ser admitida. - Requisito de la no refutacin: para acepar una hiptesis es necesario que, adems de confirmada, no sea refutada por las pruebas disponibles; es decir, que estas no se hallen en

(64) GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p. 15.

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contradiccin con aquella; de ah la importancia del contradictorio en el procedimiento probatorio. - Requisito de la mayor probabilidad que cualquier otra hiptesis sobre los mismos hechos: luego de los dos requisitos anteriores, debe verse cul de las hiptesis en cuenta es la ms improbable, que generalmente ser aquella que exija un mayor nmero de eventos y recurrir a un mayor nmero de principios explicativos auxiliares para permitir la coherencia entre la hiptesis y las pruebas, luego quedaremos con la hiptesis ms racional.

7. El carcter institucional de la prueba judicial

Siendo la averiguacin de la verdad la finalidad principal de la prueba, no es el nico valor a perseguir. La prueba judicial no es una actividad libre sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas que se encaminan a proteger, junto con la averiguacin de la verdad, otros dos tipos de reglas. De un lado, un valor que podramos llamar prctico, que significa que tiene como objetivo primario la resolucin de un conflicto, donde el conocimiento de los hechos pasados que originaron el conflicto no es el objetivo inmediato de la actuacin del juez, sino tan solo un paso previo a la decisin que debe adoptar, por eso para resolver el conflicto, el juez est obligado inexcusablemente a llegar a una certeza oficial, en un tiempo prudente, con reglas claras y con una verdad ltima y oficial, son ejemplos de estas reglas, la limitacin temporal, las formas de justicia negociadas y algunas presunciones. Por otro lado, en la persecucin de la verdad, los ordenamientos jurdicos actuales tienen que preservar otros valores que se consideran merecedores de proteccin; exigindose que en la averiguacin de la verdad se protejan en todo caso, determinados valores, particularmente la libertad y la dignidad de las personas, son ejemplo de ello, algunas limitaciones y prohibiciones de prueba y la presuncin de inocencia.

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En verdad, la averiguacin judicial de los hechos no es una actividad libre, sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas que condicionan la obtencin del conocimiento y que se encaminan, bien a asegurar una respuesta ms o menos rpida que en algn momento ponga fin al conflicto, bien a garantizar otros valores que junto con la obtencin de la verdad, se consideran dignos de proteccin.

8. Motivacin de la prueba
Debe tenerse en cuenta que la prueba presenta dos consecuencias de indudable inters. La primera es que la hiptesis (o sea la reconstruccin de los hechos litigiosos y relevantes de la sentencia) debe justificarse, mostrando que las pruebas disponibles la hacen probable, ms an porque la hacen ms probable que cualquiera de las hiptesis alternativas concordantes con esas mismas pruebas. La segunda, es que no obstante, presentarse como justificada, la hiptesis es solo una probabilidad, por lo que salvo, exigencias institucionales de mayor peso, debe estar sujeta a revisin si surgieran nuevas pruebas. A la primera de ellas alude la motivacin. Sabemos que motivar una sentencia es una garanta constitucional, pero ha encontrado en la prueba una zona de penumbra, ello debido a que el juicio de hecho justificacin de hecho aparece como innecesario por no considerrsele problema o imposible por habrsela dejado al arbitrio del juez, donde la motivacin, entendida como justificacin, sobre hechos es imposible. Sin embargo en un modelo cognoscitivista la motivacin ni es innecesaria ni es imposible. Si valorar la prueba consiste en determinar si las afirmaciones introducidas en el proceso a travs de los medios probatorios pueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente), o sea estimarse correspondencia con los hechos que describen, entonces es necesaria la motivacin, es decir la explicitacin de las razones que apoyan la verdad de esas afirmaciones. Si as no fuese, la valoracin ms que libre sera librrima, subjetiva y arbitraria, con lo cual se abandonara 236

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el cognoscitivismo (y la racionalidad) para entrar en el campo del puro decisionismo judicial(65), y la motivacin no pude dejar de ser controlada an sobre el espacio de discrecionalidad que posee un juez. En ese sentido, son lamentablemente desafortunadas las interpretaciones del principio de inmediacin(66) y el llamado sistema de apreciacin conjunta de la prueba(67). La motivacin es un gnero de justificacin plasmada en el documento de la sentencia. Debe diferenciarse dos conceptos, descubrimiento y justificacin. Descubrimiento es el iter intelectivo que ha conducido al juez a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos, mientras, que la justificacin hace referencia a las razones por las que esas aserciones pueden entenderse como verdaderas. Siendo exactos con la realidad mental, en el proceso de descubrimiento estn presentes operaciones racionales y elementos puramente emotivos o no racionales. El corolario de lo anterior resulta claro: la justificacin no puede confundirse con el descubrimiento, y por ello la motivacin no puede entenderse como la reproduccin de causas reales (que pueden ser tambin psicolgicas, sociolgicas o puramente intuitivas e irracionales) que han conducido a las afirmaciones sobre hechos, sino solo el conjunto de argumentos que permiten presentar tales afirmaciones como verdaderas(68), y en un contexto de prueba institucionalizado, esta diferencia cobra mayor importancia, en virtud de diversas reglas jurdicas, hay pruebas que no deben ser atendidas o conocimientos extra procesales que no deben ser tomados en consideracin. Entonces, si identificamos ambos conceptos, vemos como resulta imposible motivar todo el proceso mental del juez que lo ha llevado a tomar una decisin, pues tendra que justificar las operaciones racionales.

(65) GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p. 29. (66) Sabemos que en probtica la inmediacin es el contacto del juez con el material probatorio, solo as puede ser libre en su valoracin, ah el juez recibe una impresin, y si la conviccin del juez es el resultado de su exposicin directa al material probatorio, conviene preguntarse cmo se va a racionalizar una impresin, resulta as que la libre valoracin, interpretado por el tamiz de la inmediacin, se carga de irracionalidad y subjetivismo. (67) Por el exceso de trabajo, este sistema permite una declaracin genrica de hechos probados sin razonar los motivos ni las fuentes mediante los cuales la prueba se ha conseguido. La valoracin libre esconde as la falta de motivacin. (68) GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p. 42.

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En sntesis el juez no puede descubrir una verdad que luego no est en condiciones de justificar mediante patrones de racionalidad, y para ello necesariamente, habr de hacer uso de tales patrones en el propio proceso de averiguacin de la verdad. Pero a su vez, la motivacin puede no coincidir exactamente con el descubrimiento, porque en este pueden aparecer elementos no racionales los que no pueden justificarse. Solo los argumentos racionales han de emplearse y le van a servir al juez para fundar su decisin. En cuanto al estilo de la motivacin existen dos grandes tcnicas de motivacin: La analtica y la globalizadora. La tcnica analtica entiende que la motivacin ha de estructurarse en una exposicin pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que han conducido finalmente la decisin. La tcnica globalizadora, en cambio, consiste grosso modo, en una exposicin conjunta de los hechos, en un relato, una historia que los pone en conexin en una estructura narrativa. En la prctica judicial predomina una tcnica denominada del relato, que solo narra hechos y los considera probados escritos en una jerga jurdica anticuada e impenetrable, y que muchas veces esconde una decisin judicial insuficientemente justificada. Se propone la sustitucin de la tcnica del relato por la analtica, consistente en la exposicin y valoracin individual y ordenada de todas las pruebas practicadas. Ms exactamente, la motivacin ha de consistir en dejar constancia de los actos de prueba producidos, de los criterios de valoracin utilizados y del resultado de esa valoracin. Este es el nico estilo que permitira: (i) controlar exhaustivamente la entrada en la sentencia de elementos probatorios inaceptables o insuficientemente justificados; y (ii) controlar

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todas las inferencias que componen la cadena de justificacin(69). Una resolucin debe estar racionalmente justificada para hacerla controlable posteriormente. Siguiendo a Gascn Avelln son reglas de la motivacin: Motivar es justificar con razones que permitan sostener como correcta la decisin judicial fctica. Motivar exige explicitar (y justificar) las pruebas usadas y explicitar el razonamiento. Todas las pruebas requieren justificacin. La motivacin exige una valoracin individualizada de las pruebas, la valoracin conjunta es posterior. Han de considerarse todas las pruebas practicadas, sean favorables o no.

IV . JUSTIFICACIN DEL FALLO

1. El principio de legalidad y justificacin racional en una decisin judicial
Habiendo visto ya la necesidad de justificar las razones de derecho y de hecho en toda decisin judicial, podemos observar como ellas se encuentran inmersas junto con otros criterios en una decisin judicial. El inters por el razonamiento judicial parte del rechazo tanto de una concepcin mecanicista de la aplicacin del derecho, como de posturas irracionalistas. La aplicacin del Derecho no puede reducirse a la remisin de ciertos enunciados jurdicos y a unos hechos brutos (premisas mayor y menor

(69) GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p. 46.

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del tradicional silogismo judicial), es por ello que, a la hora de analizar la aplicacin del Derecho, las nociones de razonamiento o justificacin deben ocupar un lugar tan central como el principio de legalidad. Puede decirse que no hay aplicacin del derecho sin justificacin: solo puede mostrarse que una decisin judicial est justificada si se ofrecen razones en apoyo de esta. De aqu que la obligacin de motivar las sentencias no sea nicamente una exigencia de orden legal (en la medida en que dicha obligacin suele venir impuesta por los ordenamientos jurdicos), sino que deriva de la idea misma de la jurisdiccin y de su ejercicio en los Estados Democrticos, donde no pueden desligarse las ideas de jurisdiccin y motivacin: esta es constitutiva de aquella, de tal forma que la motivacin no es algo obligatorio pero externo (un aditamento) a las sentencias, sino que es inherente a la aplicacin del Derecho. El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento prctico general una particularidad: que en el Derecho s existen limitaciones legales respecto del tipo de razones que pueden darse en favor de una decisin. Ahora bien, a su vez las razones en apoyo de una determinada decisin judicial no pueden reducirse a razones institucionales (legales), y es necesario dar razones adicionales. As, se puede decir que la decisin judicial debe ser una decisin doblemente limitada: a) Por el principio de legalidad: Que implica que el juez tiene que tomar la decisin aplicando el ordenamiento jurdico; la decisin judicial tiene que ser una decisin legal. Ello conlleva a que la decisin judicial, as como los enunciados en que est basada puede ser una decisin injusta, no razonable pero aun legal. b) Por la racionalidad o correcta justificacin de esta, y que est en funcin de las razones dadas en favor de las diferentes opciones que se le plantean al juez a lo largo del proceso de aplicacin.

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2. Racionalidad judicial
Hoy en da trminos como racional, racionalidad, razonabilidad, () se han convertido en un lugar comn en los anlisis de las decisiones judiciales, aunque su significado sea an muy discutido. Se habla de racionalidad en distintos campos. Si bien el razonamiento judicial es un razonamiento prctico en la medida en que la finalidad es tomar una decisin, la racionalidad de las decisiones judiciales, implica la idea de ofrecer las mejores razones en apoyo de la decisin, respecto de cada una de las alternativas posibles en las diferentes decisiones parciales que la aplicacin del derecho plantea(70). La racionalidad no tiene que ver tanto con el resultado (la decisin puede parecerle irracional a un sujeto), sino con las razones aducidas para justificar esta, con el establecimiento de las condiciones que deben cumplir las decisiones judiciales para que merezcan la consideracin de racionales; y ello debe hacerse en trminos no ideales o impracticables. Por ello creemos que un correcto punto de partida es dejar claro que, en este contexto, racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en muchos casos (no en todos) es preferible poner de relieve que existen diversas soluciones racionales, ms que ir en la bsqueda de una nica solucin.

3. Justificacin externa de la decisin judicial(71)

Diferentes estudios han dado cuenta de los argumentos (razones) puestos en prctica por los operadores jurdicos para justificar sus
(70) Al margen de la racionalidad del mtodo jurdico. (71) La decisin judicial puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde el punto de vista de su estructura, examinando los elementos de que est compuesta y de la relacin entre estos, y desde el punto de vista de su fuerza, esto es en qu medida las premisas del razonamiento son buenas razones para apoyar la conclusin, puesto que no todas las razones son buenas razones. Estos aspectos, diferentes pero complementarios del razonamiento, son denominados en la literatura jurdica justificacin interna y externa y ambos son relevantes de cara al anlisis del razonamiento judicial. La distincin entre ambos aspectos de la justificacin es clara. A la justificacin externa le compete el anlisis de las razones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento judicial. El problema que la justificacin externa plantea es que no puede establecerse a priori cuales son las buenas razones. La justificacin interna, por su parte, tiene por objeto examinar la coherencia entre las premisas y la conclusin, esto es, comprobar si la conclusin se sigue lgicamente de las premisas. En este caso, y a diferencia de lo que sucede con la justificacin externa, se considera que s existen estas reglas: son las reglas de la lgica. En estas pginas se ha limitado a la justificacin externa.

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decisiones. Sin embargo, el propio carcter emprico de estos anlisis impide alcanzar cualquier conclusin acerca de qu argumentos son vlidos con carcter general o en un mbito o rama del Derecho en particular. Menos an pueden determinar cuales son las razones vlidas en un caso individual. No obstante, el mero hecho de que una decisin judicial ofrezca algn argumento en su apoyo parece presentarla como correcta, sin necesidad de someterla a crtica. El hecho de que en ocasiones pueda haber ms de una solucin (racional) a un caso individual no significa que cualquier solucin lo sea. Para ello es necesario tomar como referencia un modelo terico de aplicacin del Derecho. Partir del modelo diseado por Wrblewski(72) que, adems de considerarlo vlido (si bien con matizaciones), est ampliamente arraigado en el mbito iusfilosfico. A tenor de este modelo puede decirse que la aplicacin del Derecho conlleva a las siguientes decisiones parciales: a) Decisin de validez y aplicabilidad, b) Decisin de interpretacin, c) Decisin sobre la prueba, d) Decisin de subsuncin, e) Decisin de consecuencias, f) Decisin final. Por lo que a la validez material de la justificacin (justificacin externa) se refiere, la decisin judicial debe cumplir las siguientes condiciones: a) En la medida en que la justificacin es una actividad compleja, se requiere que la misma proporcione un armazn organizativo racional a la resolucin judicial.

(72) WRBLEWSKI citado por ITURRALDE, Victoria. Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 124.

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b) Que las razones sean explcitas: para que una decisin judicial pueda considerarse justificada, sus premisas, las razones de la decisin, deben ser explcitas. As, no se descubre nada si se dice que el modo clsico de representar la decisin judicial a travs del silogismo o de la regla modus ponens (en el que las razones de una decisin judicial parecen poder reducirse a dos tipos: legales en la premisa mayor o en el antecedente y fcticas en la menor o en el consecuente) resulta inoperante para este fin. Ahora bien, la cuestin es: cundo debe considerarse que una razn es explcita? Resumidamente puede decirse que: - Cuando existe esta (en este sentido hablar de motivacin implcita resulta una contradiccin en sus trminos), - Cuando es suficiente, y - Cuando es congruente. c) Que las razones sean vlidas: Esta condicin incluye fundamentalmente dos: - Que la justificacin sea armoniosa con la naturaleza de las premisas objeto de justificacin, pues es privilegiado el tipo de razn relativo al significado de los trminos, a la eleccin entre dos proposiciones jurdicas aplicables, y - Que las razones sean compatibles. d) Que la justificacin sea completa (aspecto cuantitativo): En el sentido de que justifique todas aquellas opciones que directa o indirectamente, total o parcialmente decidan la cuestin en uno u otro sentido. e) Que las razones sean suficientes: Cada una de las decisiones parciales debe estar justificada en grado suficiente (aspecto cualitativo), lo que depender de la complejidad de las premisas objeto de justificacin, siempre con esta pauta todo tiene un trmino medio: exjase, primero, que el juez explicite (y no se silencie ni menos oculte) la cadena de opciones que ha realizado antes 243

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de llegar a la decisin final; y segundo, que las justifique en una medida que la cultura jurdica y social de la poca considera bastante(73). f) Que las razones sean concluyentes: Las razones en apoyo de una decisin pueden ser varias y apoyar por tanto soluciones divergentes, por esta razn la justificacin deber poner de relieve la fuerza de cada una de las razones y la relacin entre estas. En apoyo de una determinada decisin en muchas ocasiones pueden ofrecerse una pluralidad de razones, razones que pueden ser convergentes en apoyo de una nica decisin o presentarse como razones en conflicto en favor de decisiones opuestas.

4. Tipos de razones
Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la teora jurdica en orden a mostrar los tipos de razones que forman parte de una decisin judicial(74). Respecto a una clasificacin vlida y al porque de esta, nos dice Iturralde: Creo que uno de los criterios que pueden ser tiles a la hora de dar cuenta de las razones que forman parte de las decisiones judiciales es tomar en consideracin la distinta naturaleza de las cuestiones objeto de debate y que (si la sentencia est justificada) figurarn como premisas de la decisin, y poner de relieve el tipo de razn necesaria en cada caso. Para ello propongo distinguir entre: razones institucionales, razones lingsticas, razones empricas, y razones valorativas. No se trata una clasificacin propiamente dicha puesto que los diferentes tipos de razones no son excluyentes, sino que en muchos casos se superponen(75).

(73) IGARTA, J. citado por ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 125. (74) Nos relata Iturralde que Alexy distingue tres tipos de premisas: Reglas de derecho positivo, enunciados empricos y premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo; Wrblewski habla de normas jurdicas, directivas (reglas que no son normas jurdicas), aserciones de hecho y valoraciones, y Summers distingue entre razones sustantivas (aquellas que derivan su fuerza justificatoria de consideraciones morales, econmicas, polticas, etc.), razones de autoridad (fuentes del Derecho), razones factuales (relativas a las cuestiones de hecho), razones interpretativas (relativas a las alternativas entre diversas interpretaciones de los enunciados jurdicos) y razones crticas (una razn crtica es aquella que formula una crtica sobre un elemento o aspecto relevante de una razn autnoma). En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 127. (75) dem.

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a) Razones institucionales: Se ha sealado antes que la justificacin judicial debe girar en torno a dos elementos: el principio de legalidad y la justificacin de las diversas elecciones que se le presentan al juez. La razn primera es que se trate de una decisin legal, pero el carcter legal de la decisin no necesita justificacin por parte del juez, resultara cuando menos paradjico que en cada decisin judicial el juez tuviera que dar cuenta de las razones para aplicar el Derecho (y no por ejemplo su propio cdigo moral o determinadas normas religiosas). Desde este punto de vista no cabra hablar de razones institucionales en cuanto que sera redundante respecto del ya mencionado principio de legalidad. Dentro del carcter legal de una decisin judicial, pueden distinguirse los enunciados jurdicos que regulan el aspecto sustantivo de la cuestin, de aquellos otros que se refieren a meta-normas acerca de la aplicacin del Derecho. Pues bien, cuando aludo a razones institucionales nos referimos a estas ltimas que pueden ser: Razones en apoyo de cuestiones especficamente jurdicas (por. ejemplo: el sistema de fuentes del Derecho), o Razones en apoyo de cuestiones generales, pero que en el mbito jurdico tienen caracteres singulares que hacen que deba ser planteada en trminos institucionales (as por ejemplo: si bien el problema de conflicto de normas se plantea en el terreno moral y jurdico, en este ltimo la cuestin tiene rasgos especficos). Sin pretensin de exhaustividad, son razones de este tipo las siguientes: Los enunciados que establecen definiciones legales; los que, en caso de contradicciones, establecen cual es la norma (o la solucin) aplicable. Por lo que a la prueba de los hechos se refiere, hay enunciados jurdicos que dan por probados ciertos hechos sin necesidad de prueba (en el proceso civil, los hechos incontrovertidos, los hechos notorios y los hechos favorecidos por una presuncin legal, y en el proceso penal los hechos acerca de los cuales hay conformidad); mientras que otros casos excluyen la procedencia de la prueba. Hay enunciados que consideran 245

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inexistentes (no probados) a hechos realmente acaecidos y, a travs de la prueba tasada, determinados tipos de prueba producen resultados vinculantes independientemente de la conviccin del juez. Por ltimo, las presunciones son enunciados jurdicos que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos como verdaderos. b) Razones lingsticas: Son razones lingsticas las dadas en apoyo de una cuestin relativa al significado de los enunciados. La importancia de este tipo de razones reside en que este tipo de razones est omnipresente en la aplicacin del Derecho. As, las razones lingsticas tienen que ver con: La determinacin del significado de los enunciados jurdicos, bien se trate de su intencin, bien de su referencia a un caso individual; La afirmacin (o negacin) de la existencia de una contradiccin entre proposiciones; La afirmacin (o negacin) de la existencia de una laguna; y La afirmacin (o negacin) de la validez de una proposicin jurdica. Los problemas de interpretacin en el Derecho son sobre todo problemas de vaguedad y, en menor medida, de ambigedad (sea semntica o sintctica). Esto significa que el juez tiene que justificar: Por qu considera que un enunciado (o una serie de estos) presenta un problema interpretativo y dentro de qu lmites se plantea este; Cul es la razn (o razones) por la cual, ante una pluralidad de significados, opta por uno en detrimento del resto. El principal problema de la interpretacin radica en determinar entre qu lmites se plantea esta, es decir, cules son los diversos significados (si hay ms de uno) del enunciado jurdico. La

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interpretacin de los enunciados jurdicos, como la de cualquier enunciado est guiada por reglas, criterios, etc, que no son los denominados criterios de interpretacin jurdica, sino al hecho de que cualquier significado est guiado por convenciones, pues todo lenguaje requiere un uso constante, una regularidad que es constitutiva de este y que hace que se pueda hablar de normatividad lingstica. A este respecto creo que no est de ms recordar dos rasgos del lenguaje comn (predicables asimismo del lenguaje jurdico) como son: la convencionalidad y la autonoma semntica. La convencionalidad del lenguaje significa que las palabras, una vez adoptadas por una comunidad lingstica, tienen un significado en buena medida estable, lo que hace que sea posible la comunicacin. Igualmente la autonoma semntica del lenguaje, esto es, con la capacidad del lenguaje de transmitir significados independientemente de los fines comunicativos en ocasiones particulares, y la posibilidad de que un oyente pueda comprender lo que dice el hablante incluso en circunstancias en que hablante y oyente solo tengan en comn el lenguaje. Por eso el lenguaje jurdico (como los lenguajes de otras disciplinas y el lenguaje comn) tiene un significado de acuerdo con las convenciones y las reglas de uso compartidas por los miembros de la comunidad jurdica. La cuestin de la interpretacin, por tanto, consiste en delimitar cules son los mrgenes dentro de los cuales una atribucin de significado puede calificarse como interpretacin (que algunos llamarn interpretacin literal), y que no es una cuestin especfica de la filosofa del Derecho sino de la semntica y/o de la filosofa del lenguaje (disciplinas en las que no hay acuerdo acerca de qu es el significado literal y dnde se pone de manifiesto la discusin sobre los lmites entre semntica y pragmtica). Delimitados los mrgenes de la interpretacin, la eleccin por una de entre las diversas posibles interpretaciones no es una cuestin lingstica sino valorativa; y es aqu donde tienen lugar consideraciones relativas a los fines de la ley, las consecuencias 247

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de otorgar una determinada interpretacin, la remisin a los valores de la sociedad, etc. c) Razones empricas: Son razones empricas las que tienen que darse en apoyo de cualquier tipo de enunciado emprico. Frecuentemente las razones empricas se identifican con la denominada cuestin fctica de la decisin. La cuestin de hecho tiene como punto de llegada un enunciado fctico acerca de la existencia del supuesto de hecho del enunciado aplicable; y ello tiene que justificarse. La cuestin fctica puede articularse en las siguientes etapas(76): Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas. Anlisis y valoracin conjunta de las pruebas. Valoracin de las diferentes hiptesis probatorias o de la nica existente. Formulacin de una nica hiptesis o versin sobre los hechos. Con carcter previo hay que decir que el punto de partida de un proceso es la existencia de diferentes hiptesis probatorias. Los diferentes enunciados fcticos y medios de prueba no tienen como nica finalidad establecer enunciados fcticos singulares, sino principalmente conformar una determinada versin o narracin de los hechos.

(76) Sigo en este apartado a J. IGARTA, pp. 149-188. El razonamiento probatorio se configura como un proceso de elaboracin de un esquema interpretativo. Eso se realiza al menos en tres fases: a) reunin, anlisis y clasificacin de los elementos informativos relativos a la situacin controvertida (dudosa), b) formulacin de una hiptesis de enlace, conexin entre estos elementos que reconstruyen de modo satisfactorio una realidad, c) control de la hiptesis a la luz de otros elementos. De ello resulta que la realidad reconstruida judicialmente no es un dato sino que se define a travs de la investigacin y la actividad interpretativa. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 132.

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En un proceso judicial lo normal es que haya al menos dos hiptesis o relatos sobre los hechos, aunque puede suceder que nos encontremos frente a una nica hiptesis probatoria(77). Lo habitual es aquella en la que hay al menos dos hiptesis o relatos sobre los hechos (sostenidas por demandante/demandado, denunciante/imputado (...)), de manera que una de ellas es contradicha con una hiptesis contraria. Entonces llegamos a la probtica, se pasa por el: Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas: por lo que se refiere a los enunciados fcticos singulares que figuran en la sentencia, la justificacin de estos requiere que el juez explicite: - La identificacin de las fuentes probatorias (testifical, pericial, etc.) sobre las que sustenta la relacin de hechos probados. - La descripcin del contenido de estas (por ejemplo, que se refleje el contenido de la declaracin testifical, de lo hallado en el registro domiciliario, etc.). - La valoracin individualizada, cada una de las ellas en un doble sentido: Valoracin de la fiabilidad de cada una de las pruebas, y Catalogacin de las pruebas en relacin con el apoyo que ofrecen a las diversas hiptesis probatorias (la del actor/acusacin o la de la acusacin/demandado), y

(77) En este caso (y sin necesidad de dar cuenta de los diferentes procesos existentes), con carcter general puede decirse que si se trata de un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo por excelencia es el proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primero, situaciones procesales como la renuncia, el desistimiento, la transaccin o el allanamiento determinan el contenido de la sentencia. No ocurre lo mismo en el proceso penal (dejando de lado la institucin de la conformidad) donde el que haya una nica versin de los hechos no exime al juez de la justificacin de su decisin.

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Razonamiento inferencial en virtud del cual de todo esto se considera probado un determinado enunciado fctico. Anlisis y valoracin conjunta de las pruebas: En esta etapa no suelen existir criterios legales de valoracin, por lo que deben establecerse algunas reglas de racionalidad. Entre estas pueden indicarse las siguientes: - Que la hiptesis probatoria reconstruida a partir del material probatorio explique los hechos de la causa y lo haga de manera consistente. - Que exista correspondencia de los hechos probados con los hechos objeto del enunciado legal. Se trata de establecer la mxima correspondencia entre una narracin de los hechos y un supuesto de hecho legal. - Que la hiptesis probatoria resista el embate de las contrapruebas que intentan refutarla. Valoracin de la nica o varias hiptesis probatorias y formulacin de una nica versin de los hechos: Ante la pluralidad de hiptesis probatorias, la hiptesis elegida debe constituir la explicacin ms probable, probabilidad que va pareja a la coherencia de la hiptesis. Y entre dos explicaciones o hiptesis ser ms probable o ms coherente aquella que: - Mayor sea el nmero de circunstancias que intente explicar y - Mejor explique la hiptesis. Llegada la etapa de valoracin de la prueba, esta se lleva en base a ciertas reglas que pretenden justificar una valoracin. La justificacin y la consideracin como probados o no de cada uno de los enunciados fcticos, as como del enunciado fctico final, difiere en funcin de la existencia o no en el ordenamiento de meta normas sobre esta cuestin. As, en ocasiones hay enunciados jurdicos que determinan qu enunciados fcticos debe el juez considerarlos verdaderos (caso de la prueba tasada), o en

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qu sentido debe resolverse la duda sobre los hechos (caso de las presunciones). A falta de estos, habr que recurrir a criterios no legales, como son las nociones de sentido comn y los conocimientos cientficos. Prueba tasada. Se denomina prueba legal o tasada a aquellos casos en los que el Derecho establece que el juez debe considerar determinados enunciados fcticos como probados independientemente de su propio convencimiento. La prueba tasada consiste en que un determinado tipo de prueba produce resultados vinculantes e incontestables; no se presenta como una racionalizacin del sistema de las pruebas, sino como una formalizacin vinculante de la eficacia de pruebas singulares. Presunciones legales. Las presunciones son enunciados jurdicos que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos verdaderos. Hay que tener en cuenta que las presunciones no dispensan de prueba; lo que cambia es el enunciado fctico objeto de prueba. La libre valoracin de la prueba: significa que dicha valoracin no viene determinada por enunciados jurdicos. En este sentido este principio no representa un criterio positivo de decisin alternativo al de las pruebas legales, sino que equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar los hechos. En palabras de Taruffo, libertad de convencimiento significa ausencia de estos vnculos [normas sobre la prueba] en orden a la valoracin de la prueba, y por tanto, sea discrecionalidad del juez en la apreciacin de la credibilidad y eficacia cognoscitiva de la singular prueba en torno al hecho que constituye el objeto, sea falta de una jerarqua apriorista entre las pruebas, y por tanto necesidad de una valoracin en conjunto y comparativa a fin de la determinacin de los hechos de la causa(78). Por tanto,
(78) M. Taruffo dice: En el orden penal significa: 1) la no presuncin legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) la presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la duda como hbito profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolucin. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 138.

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la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es cmo debe colmarse el mbito del razonamiento fctico que la ley no disciplina. La libre valoracin en ningn caso puede entenderse como una conviccin ntima, libre, incomunicable, intransferible y por ello irracional, incontrolable y arbitraria, convirtindose as en un principio idneo para legitimar el arbitrio de los jueces, es cierto que tiene discrecionalidad sobre la prueba, pero no puede ser libre de no observar una metodologa racional en la fijacin de los hechos controvertidos porque debe siempre convencerse segn el proceso y segn razn. Por ello, la libre valoracin conlleva la exigencia de suministrar reglas o criterios racionales de determinacin de la verdad de los hechos de la causa, entre ellas pueden destacarse dos: las nociones de sentido comn y los conocimientos cientficos. o Nociones del sentido comn: El sentido comn dice Taruffo es un conjunto heterogneo de elementos entre los que hay datos cientficos y leyes naturales, generalizaciones justificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones morales y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabidura popular, ideas obtenidas de los medios de comunicacin, y vulgarizaciones seudocientficas de todo gnero(79). La credibilidad de las pruebas, la confirmacin de un determinado supuesto de hecho, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. Vienen determinadas por una serie de presupuestos e inferencias realizadas por el juez en base a nociones, reglas, mximas, valoraciones, que representan el patrimonio de cultura media que normalmente se designa como sentido comn y que equivalen a lo que en el terreno jurdico se denominan mximas de experiencia. El empleo racional de las nociones de sentido comn requiere: Que sean mximas comnmente aceptadas en el ambiente sociocultural en que se desenvuelve el juez, de manera que

(79) Ibdem, pp. 138 y 139.

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se pueda decir que constituyen el patrimonio de la cultura media en ese tiempo y lugar; Que dichas mximas no hayan sido falseadas por conocimientos cientficos, y Que no entren en contradiccin con otras mximas igualmente aceptadas. o Conocimientos cientficos: Estos conocimientos constituyen en muchos casos los elementos decisivos de la decisin en materia de hechos. Frente a un dato cientfico el juez no debe acudir a la libre valoracin de la prueba, puesto que la misma no ser otra cosa que una conviccin arbitraria e infundada. Ahora bien, en muchos casos los conocimientos cientficos son incapaces para resolver cuestiones de ndole cientfica, y en otros los criterios cientficos son contrapuestos. Es por ello, que el juez debe llevar a cabo un doble control sobre aquellos: En primer lugar, sobre el grado de aceptabilidad que la metodologa cientfica empleada tiene en la comunidad cientfica especializada y, En segundo trmino, sobre la posibilidad de existencia de otras hiptesis cientficas con posibilidad de refutar la tesis cientficamente mayoritaria. d) Razones valorativas Se habla de los enunciados valorativos. Estos pueden definirse como aquellos que tienen la funcin de hacer una apreciacin positiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un objeto natural o cultural; puede referirse a cosas, personas, entidades lingsticas, etc); apreciaciones que son expresadas a travs de predicados del tipo bueno, correcto justo, etc.(80). La existencia (hecha explcita o no por el juez) de razones valorativas viene dada por los mrgenes que, tanto las razones empricas y lingsticas, como las institucionales ofrecen, lo que

(80) Ibdem, p. 140.

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conlleva a la eleccin de una alternativa como la mejor, la ms justa, etc. Desde la teora del Derecho las respuestas a la cuestin del contenido que debe darse a los juicios de valor son varias pero dichos criterios plantean ms cuestiones que las que resuelven, y se presentan en definitiva ms como argumentos que como verdaderos mtodos interpretativos. Una primera alternativa consiste en sostener que los enunciados valorativos deben interpretarse en funcin de los valores propios del ordenamiento jurdico, estos estn conformados por un gran nmero de leyes aprobadas a lo largo de un amplio periodo de tiempo, lo que posibilita que hayan sido fruto de mayoras parlamentarias de diferente signo poltico. De otro lado, e independientemente de lo anterior, una nica ley puede ser el resultado de compromisos polticos, lo que hace difcil que dicha ley sea expresin de un nico valor. Una segunda alternativa consiste en indicar que los enunciados valorativos deben estar en consonancia con las valoraciones de la sociedad o de grupos determinados de la misma (juristas, mdicos, (...)). Los problemas que esta solucin plantea son los siguientes: En primer lugar, para aplicar este criterio sera preciso contar con datos objetivos que permitieran constatar dichos valores. De otro lado, el criterio de los valores de la sociedad resulta sumamente vago puesto que en la resolucin de un caso individual no se trata de determinar cuales son los valores de la sociedad, sino cul es la incidencia de los mismos en el caso individual. En tercer lugar, lo normal ser que no haya un total acuerdo en la sociedad en relacin a dichos valores, por lo que la cuestin es qu parte de la misma debe considerarse suficiente para tener en cuenta este criterio. Por ltimo qu sucede si los valores de la sociedad estn en contra de lo dispuesto por el ordenamiento para el caso?, tambin este criterio tiene aqu cabida? La tercera alternativa consiste en decir que el juez ha de emplear los valores utilizados por la jurisprudencia en casos semejantes. Este criterio parte de una premisa discutible: que la 254

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jurisprudencia (toda o parte) no es nunca de iure fuente del Derecho (puesto que en caso contrario este criterio sera redundante, pues supondra tanto como que el juez debe aplicar las fuentes del Derecho). Si la jurisprudencia no es fuente de derecho por qu est un juez obligado a seguir las decisiones pronunciadas por otros tribunales? La insuficiencia de los criterios anteriores pone de relieve que la cuestin de la justificacin de los enunciados valorativos en la aplicacin del Derecho remite instancia al problema general de la justificacin de este tipo de enunciados. Esta cuestin se ha abordado no tanto respecto de los enunciados valorativos sino de un tipo de estos: los enunciados ticos. Se comete un error al pensar que el nico ejercicio posible de la razn es determinar hechos o descubrir verdades, y tambin se dijo luego que no puedan justificarse racionalmente los juicios morales, empero se busca la posibilidad y forma de justificacin de los enunciados de la tica normativa. Se trata de plantear requisitos del razonamiento moral como condiciones de racionalidad de los mismos. Brandt realiza un planteamiento de este tipo a travs de lo que denomina mtodo de la actitud cualificada. Para Brandt los requisitos de los juicios ticos que constituyen indicadores de un mtodo racional en tica son los siguientes: consistencia, generalidad, imparcialidad, suficiente informacin y suficiente libertad: Consistencia: Los juicios ticos de una persona deben ser consistentes, tanto autoconsistentes, como consistentes en relacin a los restantes juicios aceptados por la persona. La razn de ello es clara: en la medida en que los principios de una persona sean inconsistentes esta no cuenta con ningn principio vlido. Sin embargo, el requisito de la consistencia no nos lleva muy lejos, quiz un asesino acte basndose en principios consistentes y sus principios ticos sean incorrectos. El requisito de la consistencia afirma, nicamente, que las convicciones ticas inconsistentes no pueden ser aceptadas (al menos no todas ellas), lo que no significa que todo conjunto consistente de principios sea necesariamente vlido. 255

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Generalidad: Consiste en que un juicio tico particular es vlido solo si puede ser apoyado por un principio general, principio que debe ser vlido. Esto significa que el principio general, combinado con enunciados fcticos verdaderos, implica lgicamente el enunciado tico particular. Por enunciado tico general entiende Brandt que es universal, en el sentido de que es un enunciado acerca de todos los casos de un cierto tipo, o acerca de todo el mundo, y que no hace referencia a individuos, sino que se ocupa solamente de propiedades. Imparcialidad: El tercer requisito es que el juicio tico sea imparcial y supone que el que lo realiza adopta una actitud que no variara si las posiciones de los individuos afectados fueran al revs, o si los individuos fueran distintos de los que son. La suficiente informacin: Supone que poseemos unas creencias verdaderas acerca de los criterios morales entre los que hay que elegir. Este requisito comporta, por ejemplo, la necesidad de una adecuada informacin acerca de cada una de las posibles formas morales de vida entre las que habra que preferir. Tendramos que conocer qu sistemas de valores o cdigos morales las integran, qu juicios de valor o prescripciones podran derivarse de su interior, y cules son las posibilidades efectivas de materializar mi preferencia por una determinada forma de vida. Desestimamos una actitud si la consideramos desinformada, esto es, si en el caso de que una persona fuese imparcial, no se hubiera producido como se produjo si hubiera adquirido creencias verdaderas o se le desengaase respecto a creencias falsas, o si estas creencias verdaderas hubiesen sido ms vivas, como lo habran sido si l hubiera observado los hechos. Sin llegar al extremo de considerar que los requisitos sealados terminan con la discrepancia tica, s que pueden representar el cauce para una discusin racional acerca de los mismos. As, el mtodo propuesto por Brandt se presenta como una base comn sobre la que hacer descansar la solucin comn de los problemas ticos - aunque no sea una garanta de que todo el mundo tenga respuestas idnticas para tales cuestiones(81).

(81) ITURRALDE, Mara Victoria. Ob. cit., p. 146.

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PARTE III DOCTRINA SOBRE LA SENTENCIA ARBITRARIA I. SENTENCIA

1. La sentencia en general
a) La conclusin del proceso por obra del juez: En una determinada etapa del procedimiento judicial, llega el momento en que corresponde al rgano jurisdiccional formular su conclusin como producto del ejercicio de la jurisdiccin de la que est investido. En este momento es cuando el proceso alcanza su mayor significacin en orden al Derecho, como resultado de la colaboracin e interaccin de los sujetos que en l intervienen. El rgano jurisdiccional brinda as su pronunciamiento que aspira a ser la actuacin del derecho objetivo al caso concreto. La parte debe recibir esta respuesta motivada suficientemente y congruente con su peticin. b) Definicin de sentencia: Para Ramos Mndez: La expresin externa de esta actividad de enjuiciamiento es la sentencia. En ella se plasman en apretada sntesis todas las vivencias de las partes a lo largo del juicio y el resultado del ejerci de la accin. Pero adems, se resuelve el dualismo juez/norma jurdica en un juicio que en definitiva crea el derecho para el caso concreto(82). Para Prieto-Castro: Las resoluciones judiciales por excelencia, de las que son antecedente necesario (en distinta medida) las ordinatorias antes aludidas, llevan el nombre de sentencias(83). c) Mecanismo de formacin de la sentencia: Muy a grandes rasgos, el mecanismo de formacin de la sentencia es complejo e incluso misterioso, supone tratar de explicar el complejo proceso interno por el cual el juez llega al fallo. Conviene aqu precisar:

(82) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 461. (83) PRIETO-CASTRO, Leonardo. Ob. cit., p. 195.

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Esquema del silogismo: Durante mucho tiempo la ciencia procesal ha acudido al esquema del silogismo para explicar el mecanismo del enjuiciamiento, de un silogismo que llaman complejo. As, la formacin de la sentencia respondera a un razonamiento de tipo lgico de corte silogstico: la premisa mayor vendra constituida por la norma jurdica; la premisa fctica o menor(84) seran los hechos probados en el juicio, estamos en el mbito de la probtica, se realiza aqu un mtodo inductivo(85); mediante una operacin de subsuncin, el juez indagara si los hechos se pueden encuadrar en el supuesto de la norma y a partir del resultado de esta operacin llegara el fallo. Donde la existencia de la norma jurdica le viene dada al juez por el propio ordenamiento jurdico y la verdad de los hechos controvertidos resulta de las operaciones de valoracin de la prueba. Al juez solo le queda aplicar la calificacin jurdica de la norma a los hechos que se encuadren en el supuesto en ella previstos y para esta fcil tarea sera suficiente un razonamiento lgico de tipo deductivo fundamentalmente. El juez determinar la norma aplicable y los hechos probados, se limitar a subsumir estos en aquella y extraer el fallo. Por ejemplo: - Toda persona que obre con culpa debe reparar un dao (premisa mayor). - Carlos aqu y ahora obr culpablemente (premisa menor o fctica). - Carlos debe reparar el dao. La moderna ciencia procesal critica este silogismo judicial como una explicacin cabal de la formacin interna de la

(84) Son los hechos, la palpitante vida humana, los que penetran a la realidad del derecho mediante esta premisa. En: GHIRARDI Olsen, A. Ob. cit., p. 121. (85) El proceso lgico es notoriamente inductivo. Se parte de lo individual (de lo particular) de la experiencia histrica del caso, filtrada por el proceso, para concluir en la premisa. Se estudia cada prueba y, como se dijo, se llega a una conclusin por va inductiva que ser la premisa fctica. El juez debe analizar toda la prueba, eso implica comparar, razonar y merituar.

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sentencia. De estos temas nos hemos ocupado ya ampliamente en la parte concerniente a motivacin judicial. d) Forma de la sentencia civil: Nuestro Cdigo Procesal Civil no contiene una norma que precise aquella formalidad externa que debe revestir una sentencia, por lo que hay que adecuar a lo que establece el artculo 122(86) sobre contenido y suscripcin de resoluciones. En ese sentido, una sentencia en el Per puede contener los siguientes apartados: Encabezamiento. - La indicacin del lugar y fecha en que se expiden; - El nmero de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden. Antecedentes de hecho. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin.
(86) Artculo 122.- Contenido y suscripcin de las resoluciones. Las resoluciones contienen: 1. La indicacin del lugar y fecha en que se expiden; 2. El nmero de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden; 3. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado; (*) Inciso modificado por el artculo 1 de la Ley N 27524 publicada el 06/10/2001. 4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una peticin por falta de algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; (*) Inciso modificado por el artculo 1 de la Ley N 27524 publicada el 06/10/2001. 5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso; 6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneracin de su pago; y 7. La suscripcin del juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo. La resolucin que no cumpliera con los requisitos antes sealados ser nula, salvo los decretos que no requerirn de los signados en los incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6. La sentencia exigir en su redaccin la separacin de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva. En primera y segunda instancias as como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sentencias firma completa del juez o jueces, si es rgano colegiado. Cuando los rganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, solo ser necesaria la conformidad y firma del nmero de miembros que hagan mayora relativa. Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y sern suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el juez dentro de las audiencias.

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Fundamentos de derecho - Los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado. Este apartado contiene la motivacin de la sentencia. Fallo - La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una peticin por falta de algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente. - El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso. - La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneracin de su pago.

2. Sobre la sentencia incongruente

Comnmente se puede confundir sentencia incongruente con sentencia arbitraria, consideramos que son tipos diferentes, de ah la importancia de su breve tratamiento. La primera ataca el requisito de congruencia procesal, la segunda la motivacin. a) Definicin de congruencia: En palabras de Ramos Mndez: Congruencia es la adecuacin entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la resolucin judicial(87). La jurisprudencia argentina lo define de la siguiente manera: La ley exige una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone la adecuacin del pronunciamiento a los elementos de la pretensin deducida en el juicio. Se trata de una aplicacin del denominado principio de congruencia, que

(87) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 467.

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constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y que reconoce fundamento constitucional. De lo expuesto por la jurisprudencia argentina, ellos entienden que el principio de congruencia est dirigido a delimitar las facultades resolutorias del rgano jurisdiccional, por el imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo peticionado y controvertido oportunamente por los litigantes, importa una limitacin a las facultades del juez; este no debe sentenciar en ms de lo debatido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso.

b) Elementos para determinar la congruencia: Es necesario realizar una comparacin entre dos elementos: El primer elemento que se toma en cuenta para determinar la congruencia son las pretensiones de las partes. Sobre las mismas debe tenerse en cuenta: - Una pretensin o todas cuando se ha producido acumulacin. - Pretensiones introducidas oportunamente. - No debe tenerse en cuenta pretensiones introducidas extemporneamente o que no hayan sido objeto de discusin en el proceso. - Debe tenerse en cuenta el petitum de la pretensin, es decir qu es lo que se pide. El segundo elemento de referencia para determinar la congruencia de la sentencia es la parte dispositiva o fallo y no los fundamentos del mismo. Por eso nos ilustra Colomer Hernndez: De ah que resulte preciso distinguir dos planos muy diferenciados a la hora de delimitar los efectos del principio de congruencia: de un lado, el campo de la decisin judicial, que encuentra su mxima expresin en el fallo de la sentencia, y de otro lado, la dimensin de justificacin de dicha decisin, que se expresa en la motivacin. Puesto que si el juez de la decisin se aparta del thema decidendi fijado por las partes, la sentencia incurrir en un vicio de 261

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incongruencia, mientras que si, por el contrario, simplemente se aparta de las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas a la hora de buscar la norma de apoyo a su decisin incurrir solo en un vicio o defecto de motivacin(88). c) Incongruencia: Cuando existe discordancia entre el fallo y las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el proceso se produce incongruencia. En virtud de lo visto hasta ahora, cabe determinar que hay tres tipos de sentencia incongruente: Aquella sentencia que omite el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisin del pleito (citra petita). Sentencias que se pronuncian sobre pretensiones o defensas no articuladas en el proceso (extra petita). Aquella que excede el lmite cuantitativo o cualitativo de las peticiones contenidas en la pretensin o la oposicin, concediendo o negando ms de lo reclamado por las partes (ultra petita). d) En la doctrina argentina se asimila la sentencia incongruente como sentencia arbitraria: Pese a que son dos instituciones claramente diferenciadas, la Jurisprudencia argentina asimila el caso de una sentencia incongruente a la de una sentencia arbitraria. La sentencia incongruente es normativamente arbitraria, por negarse el juez en oposicin a las reglas procesales pertinentes a decidir lo debatido, o porque decide fuera de lo debatido. El vicio especfico a considerar es el defecto en la consideracin de extremos conducentes, es decir cuando los jueces al juzgar no tienen en consideracin hechos alegados oportunamente por las partes y que hacen a la resolucin de la cuestin sometida a su juzgamiento.

(88) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 252.

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Carri se refiere a la primera causa y dice que: Un pronunciamiento es arbitrario si, al dictarlo, los jueces han omitido decidir una cuestin oportunamente propuesta y conducente a la solucin del pleito. Es necesario que concurran los dos requisitos: que la cuestin no tratada haya sido oportunamente introducida por el litigante y que ella sea decisiva para la solucin del litigio. Pero no siempre la Corte dio lugar a la procedencia del recurso extraordinario fundndose en la doctrina de las sentencias arbitrarias, sino que apel al argumento de la denegacin de Justicia. Esto es notorio en casos anteriores a 1954, e inclusive en algunos de los fallos de ese ao, el Alto Tribunal haba declarado que la omisin de las cuestiones, expresa y oportunamente planteadas afecta la garanta de la defensa en juicio. Por ejemplo, dice textualmente la Corte: Es obligacin de los jueces en razn de su carcter de tales y con fundamento en la garanta de la defensa en juicio, el pronunciarse sobre puntos propuestos por las partes, en cuanto su solucin sea conducente a la decisin del pleito. (Fallos 228:279 Aissor Mattar v. Provincia de Santiago del Estero, 29/03/1954. Fallos 221:237 del 19/11/1951). Otro caso donde los recurrentes se fundaban en la arbitrariedad es Vinelli c/ Liliedal de Castillo, la Corte destac la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia, amparada por la jurisprudencia del Tribunal en la garanta de la defensa en juicio y porque la exclusin de una cuestin importa denegacin de justicia. (Fallos 221:237 del 19/11/1951). La Corte no considero necesario o adecuado, al decir de Carri, apelar a la doctrina de las sentencias arbitrarias para resolver un caso de omisin de pronunciamiento. Esto se deba a que la doctrina no estaba muy desarrollada. Aunque hacia 1950, en el caso Argerich, la Corte intento caracterizar que ha de entenderse por arbitrariedad. Sostuvo que la arbitrariedad que puede sustentar el recurso extraordinario requiere necesariamente la demostracin de un desacierto total de la sentencia en recurso, ya sea por la prescindencia en ella de la ley aplicable, o de los hechos probados o por la invocacin de prueba inexistente en la causa. 263

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Viene luego, el primer caso de sentencia arbitraria por defecto en la consideracin de extremos conducentes. El primer caso, donde la Corte expresamente se refiere a la sentencia arbitraria por incongruencia (defecto en la consideracin de extremos conducentes) lo encontramos en Fallos 228: 161. Los miembros del Alto Tribunal de aquel momento, Dres. Rodolfo G.Valenzuela, Toms D. Csares, Felipe Santiago Prez, Atilio Pessagno y Lus R. Longhi, consideraron en autos: Francisco Gonzlez Rodrguez v. Oscar Gonzlez Figueira y otros que procede el recurso extraordinario y la anulacin por arbitrariedad de la sentencia que regula los honorarios del administrador judicial sin resolver las cuestiones planteadas con respecto a los ingresos reales de la empresa, a si corresponde tomar a las utilidades netas o a los ingresos globales como base para dicha regulacin, y a la confiscatoriedad de los honorarios as regulados. Luego tenemos, el fallo anteriormente citado (ver IV), donde adems de considerar la garanta de la defensa en juicio, la Corte tambin reconoci que: La omisin de una cuestin condicionante del resultado del litigio, priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible por tanto de recurso extraordinario. La aplicacin de la doctrina de las sentencias arbitrarias fundadas en el defecto de la consideracin de extremos conducentes, tiene un desarrollo progresivo. Los aos posteriores a 1955 muestran cmo la Corte utiliza esta doctrina con mayor frecuencia, provocando un crecimiento de las causas sometidas a consideracin del Alto Tribunal.

II. SENTENCIA ARBITRARIA

1. Definicin
Para entender qu es una sentencia arbitraria es necesario saber qu es la arbitrariedad. El Diccionario de la Real Academia Espaola define la arbitrariedad como: Acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Dice Chamorro Bernal: La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivacin que estamos examinando, es la no exposicin de la causa de la decisin o la exposicin de una causa ilgica, irracional o

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basada en razones no atendibles jurdicamente, de tal forma que la resolucin aparece dictada solo basndose en la voluntad o capricho del que la toma, como un puro voluntarismo(89). Segn Legaz y Lacambra: La arbitrariedad es la negacin del derecho como legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, es decir por el propio poder pblico(90). No es ms que una conducta ilegal de los rganos del Estado. El concepto de sentencia arbitraria posee en el derecho comparado varias definiciones, pero es en el Derecho argentino donde ms desarrollo ha alcanzado. As, en el Derecho argentino tenemos a: Juan Francisco Linares quien manifiesta que la sentencia arbitraria es aquella que excede del lmite de posibilidad interpretativa que el ordenamiento deja al arbitrio del juez. Esteban Imaz la define como aquella que adolece de un error inexcusable. Bartolom Fiorini expresa que el magistrado que dicta una sentencia arbitraria, se ha puesto al margen de su constitucional forma de actuar. Lus M. Boffi Boggero entiende que la arbitrariedad nace del incumplimiento de un mnimo de requisitos jurdicos. De lo reseado, parece que al hablar de la doctrina de la sentencia arbitraria existe una confluencia de reglas constitucionales de derecho positivo y pautas axiolgicas de justicia y equidad. En todos los casos las definiciones refieren vagamente a legalidad constitucional, a errores, a requisitos jurdicos, es decir parece ser que el contenido de una sentencia arbitraria es muy impreciso y tambin amplio. En lo que sigue se har una delimitacin mejor.

(89) CHAMORORO BERNAL, Francisco. Ob. cit., p. 207. (90) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho. 5 edicin, Editorial Bosch, Barcelona, 1979, p. 630.

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Una resolucin puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por tanto no ponga de manifiesto la razn de la misma, sino tambin porque, aun siendo aparentemente motivada, tal motivacin, sea claramente impertinente, no tenga nada que ver con lo que se viene cuestionando, no sea jurdicamente atendible o no merezca el nombre de tal.

2. Origen argentino
De acuerdo a los ms altos exponentes del Derecho Constitucional argentino, el mbito normal de actuacin del recurso extraordinario es el artculo 14 de la Ley 48, en sus tres incisos. En virtud de este artculo, el recurso solo opera ante la presencia de una cuestin federal. Pero adems de aquel mbito normal, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha elaborado un mbito excepcional que es el de las sentencias arbitrarias. La sentencia arbitraria origina cuestin federal que habilita la intervencin del Alto Tribunal. La cuestin federal, en su consecuencia, surge de la sentencia arbitraria, aunque lo decidido en esa sentencia trate de temas de Derecho, no federal. Las normas de derecho comn son irrevisables por la va del recurso extraordinario, salvo los supuestos de arbitrariedad. En cuanto al origen de la doctrina de la sentencia arbitraria es con el caso Rey c/ Rocha del ao 1909. Este caso es una sentencia arbitraria de construccin evasiva; es decir la que interpreta arbitrariamente el derecho comn nacional para adaptarlo a normas locales. Aqu, la Corte no revoc el fallo, por estimar improcedente el recurso extraordinario, dijo de todos modos que: El requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces. Conforme con el caso, la sentencia arbitraria era la que no contaba con sustento normativo alguno, estando basada en la mera voluntad del juzgador; pero los supuestos de simple interpretacin defectuosa de las leyes, no constituan casos de arbitrariedad. 266

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A partir de 1955, el nuevo Tribunal adopt una actitud ms abierta hacia la procedencia del recurso extraordinario por sentencia arbitraria, que no disminuy con los cambios que se produjeron en 1958, 1966, 1976 o 1983. Es llamativo el hecho de que con tantos cambios dentro de la Corte, en virtud de los cambios de gobierno, esta doctrina se haya desarrollado coherentemente.

3. Pautas sealadas por el Tribunal Supremo argentino como causales de procedencia de recurso contra una sentencia arbitraria
La Corte Suprema de la Repblica Argentina ha determinado pautas generales que deben ser empleadas para la procedencia del recurso extraordinario por sentencias arbitrarias, los cuales suponen considerar algunos de los siguientes supuestos, los cuales implican muchas cuestiones: a) El apartamiento inequvoco de la solucin normativa prevista para el caso. b) La decisiva carencia de fundamentacin. c) Fallos que menoscaban la garanta de defensa en juicio o la regla del debido proceso o frustran el derecho federal. d) Fallos que se dictan sobre la base de la mera voluntad de los jueces. e) Fallos que importan violacin de la esencia del orden constitucional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia. f) Fallos que no significan una derivacin razonada del Derecho vigente, con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. g) Sentencias que exceden los lmites propios de la razonabilidad.

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h) Fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que los invalida como actos jurdicos o de groseros errores jurdicos. i) Sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia. En los supuestos indicados, el vicio de arbitrariedad debe ser grave y tiene que probarse. Reviste carcter excepcional y no tiene por objeto abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan discutirse decisiones que se estimen equivocadas. No cubre meras discrepancias entre lo decidido por el juzgador y lo sostenido por las partes. La arbitrariedad debe invocarse y probarse fehacientemente por el interesado.

4. Causales de arbitrariedad segn Genaro Carri(91)

Estas causales son las adoptadas por la mayora de los autores nacionales argentinos por ser la ms clara y completa. a) Al objeto o tema de la decisin: As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrariedad en razn de que: Omite considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas; o Resuelve cuestiones no planteadas. b) A los fundamentos de la decisin, y dentro de ellos: Al establecimiento del fundamento normativo. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: - Fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurdico;

(91) CARRI, Genaro R. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria. 2 edicin actualizada por el autor con la colaboracin de Alejandro Carri. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 57-59, 65-141.

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- Prescinden del texto legal sin dar razn plausible alguna; o - Aplican preceptos derogados o an no vigentes; o - Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitucin de normas positivas directamente aplicables. Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho): as, hay sentencias que han sido calificadas por arbitrarias en razn de que: - Prescinden de prueba decisiva; o - Invocan prueba inexistente; o - Contradicen abiertamente otras constancias de los autos. Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecho, o al trnsito de ellos a la conclusin: as, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: - Hacen afirmaciones dogmticas que solo constituyen un fundamento aparente; o - Incurren en excesos formalistas o rituales; o - Son autocontradictorias. c) A los efectos de la decisin As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: Pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes.

5. La arbitrariedad en las sentencias

a) La arbitrariedad segn la concepcin que se tenga de argumentacin. Hemos advertido que cada ordenamiento en particular argentino como espaol tiene su propio concepto de lo que es arbitrariedad y de las causales que lo fundamentan. Ello se debe, a que la calificacin de la arbitrariedad de una sentencia

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depende de la concepcin que se adopte de argumentacin(92). As ser una resolucin arbitraria cuando: Exista un defecto en el juicio lgico: tiene que ver con la teora del silogismo jurdico. Teora segn la cual la decisin judicial es el resultado de la subsuncin de uno de los hechos bajo una norma jurdica. As, la premisa mayor est constituida por la norma jurdica que establece un hecho (caso genrico) con consecuencias jurdicas. La premisa menor es una proposicin factual segn la cual el hecho (caso individual) ha tenido lugar en la realidad y pertenece a la clase de hechos previstos por la norma que constituye la premisa mayor. La conclusin es la decisin judicial, en la que el caso concreto se vincula a las consecuencias jurdicas establecidas por la norma jurdica. Se busca una correcta inferencia segn las leyes del pensamiento, ir contra esta inferencia de tipo lgico simplemente implicara una arbitrariedad. Motivacin irracional del derecho: Exista una deficiencia o vaco en el un conjunto de razones, motivos o fundamentos que apoyan una premisa normativa y que convierten esta en irracional. A lo largo de todo este trabajo hemos hecho alusin a los supuestos en que un fallo jurisdiccional incurre en arbitrariedad. Motivacin irracional de los hechos: Existencia de una deficiencia o vaco en el un conjunto de razones, motivos o

(92) Siguiendo a ATIENZA son concepciones de la argumentacin: a).- Formal o lgica: a grandes rasgos, implica: Se satisface al sealar la premisa normativa (artculo legislativo) y la premisa fctica (folios que contienen pruebas del hecho). De ambas premisas se deduce una conclusin. Dicha conclusin est contenida en la parte resolutiva de la decisin. b).- Material o sustantiva: en este trabajo adoptaremos esta concepcin. Muy someramente implica: Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la premisa normativa. Se razona basndose en principios, derechos y valores. Lo propio se hace con la premisa fctica, desarrollando argumentos basndose en reglas de experiencia, conocimientos cientficos y reglas probatorias. c).- Pragmtica (dialctica o retrica): supone: La Dialctica es la que opone argumentos de ambas partes en el procedimiento, y va tomando decisiones parciales sobre cada cuestin. Es bidireccional. La Retrica es la que se dirige a un solo auditorio de manera unidireccional, tomando como base de la argumentacin los tpicos o argumentos de sentido comn entre los juristas.

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fundamentos que apoyan una premisa fctica y que convierten esta en irracional, como por ejemplo al calificar, admitir o valorar las pruebas se violen principios lgicos, mximas de experiencia y aquellos principios inherentes al derecho fundamental de la prueba. A lo largo de todo este trabajo hemos hecho alusin a los supuestos en que un fallo jurisdiccional incurre en arbitrariedad. Aqu radica la importancia de la valoracin de la prueba. Falta de respuesta a las pretensiones de las partes. Son los supuestos de incongruencia. Como la legislacin argentina, incluimos tambin estos como supuestos de arbitrariedad. En conclusin, hemos mencionado los fallos que a nuestro entender son arbitrarios: aquellos errados en su juicio lgico, aquellos con motivacin irracional del derecho y de los hechos y aquellos incongruentes. Desde que hemos concebido el derecho como racional, y que la motivacin tambin lo es (racionalidad es opuesto a arbitrariedad), no hemos considerado errores en la retrica como causal de arbitrariedad.

b) Remedios En la legislacin espaola: son varios los requisitos que debe reunir una sentencia para ser vlida, legal y eficaz, entre ellos la falta de motivacin de una sentencia que origina su arbitrariedad cuando esta sea irracional. La ausencia o defecto de motivacin de una sentencia supone una violacin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva(93) controlable por el Tribunal Constitucional va proceso de amparo. En la legislacin argentina: Que como bien se sabe, es una legislacin de Corte Federal, la arbitrariedad de una

(93) La necesidad de motivacin de las sentencias viene establecida en el artculo 120.3 de la CE que se encuentra excluida del recurso de amparo, pero el Tribuna ha considerado que debe ser incluida interpretativamente en le espritu del artculo 24.1 de la CE.

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sentencia se ataca mediante el recurso extraordinario por sentencia arbitraria visto por el Supremo Tribunal. En la legislacin peruana: La arbitrariedad de una sentencia por una falta o errada motivacin, es controlable, principalmente en dos instancias: - Recurso de casacin: Puede argumentarse la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, tal como lo establece el artculo 386 numeral 3)(94) del Cdigo Procesal Civil. La Doctrina nacional(95) concuerda que dentro del contenido del derecho a un debido proceso se encuentra la debida motivacin. - Proceso de amparo: Entre los derechos protegidos mediante el proceso de amparo se encuentra el de la tutela jurisdiccional efectiva e incluso el de debido proceso, pues as lo establecen los numerales 16) y 25) del artculo 37(96) del Cdigo Procesal Constitucional. El derecho a la tutela
(94) Artculo 386.- Causales Son causales para interponer recurso de casacin: () 3. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. (). (95) Siguiendo a Bustamente Alarcn, hacemos una lista, con carcter enunciativo, y por tanto no taxativo, tenemos: 1).- El derecho de contradiccin o de defensa, que incluye el derecho a disponer del tiempo adecuado para preparar la defensa. 2).- El derecho a la publicidad del proceso. 3).- El derecho a que las resoluciones se encuentren debidamente motivadas. 4).- El derecho a ser atendido y defendido por un abogado tcnicamente capacitado. 5).- El derecho a ser informado sin demora, en forma detallada y en un idioma que comprenda la persona, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ellas. 6).- El derecho a impugnar. 7).- El derecho a probar o producir prueba. 8).- El derecho a que se asegure la eficacia o ejecucin de las decisiones que se emitan y a que se dicten las medidas necesarias para que estas se cumplan. 9).- El derecho a que las decisiones se emitan en un plazo razonable y a que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas. 10).- El derecho a que las decisiones que se emitan sean objetiva y materialmente justas. (96) Artculo 37.- Derechos protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: () 16) De tutela procesal efectiva; () 25) Los dems que la Constitucin reconoce.

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judicial efectiva se encuentra explicado mejor en el artculo 4(97) de este mismo cuerpo de leyes, de su texto podemos inferir que la ausencia de motivacin se incardina en lo que ah se denomina obtencin de una resolucin fundada en derecho. Por su parte, el derecho a un debido proceso, y la debida motivacin, al ser derechos constitucionales previstos en los numerales 3) y 5) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado(98), tambin merecen proteccin mediante un proceso de amparo en virtud a lo dispuesto en el numeral 25 del artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional. En todo caso, la arbitrariedad debido a una irracional motivacin, es controlable en el Per mediante la garanta procesal del amparo, por la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, o a un debido proceso o la motivacin misma.

6. Arbitrariedad por omisin de considerar pruebas pertinentes. (Jurisprudencia)

Dentro de los diversos supuestos que pueden considerarse sentencias arbitrarias, se encuentran los supuestos en los cuales el rgano jurisdiccional ha omitido el considerar medios probatorios pertinentes,

(97) Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. (98) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (). 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (). 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. ().

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situaciones que se pueden apreciar en los siguientes extractos de resoluciones extranjeras escogidas. La sentencia impugnada que omite el anlisis razonado de pruebas conducentes para la correcta solucin de la litis con grave lesin del derecho de defensa de los apelantes, debe descalificarse como acto judicial, en la medida en que ello pone de manifiesto que media relacin directa e inmediata entre lo decidido y las garantas constitucionales que se dicen vulneradas. (CS - 2/7/1991 - Lanati, Marta N. y otros c/ Direccin Nac. de Vialidad - L.L. 1992-A, 201, con nota de Jorge Bustamante Alsina). La apreciacin de la prueba constituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria, salvo en los casos en los que la sentencia revele arbitrariedad por no estar fundada o no constituye una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. (CS - 20/8/1996 - Baiadera, Vctor F. - L.L. 1996-E, 679 - [39.152-S]). Es improcedente el recurso extraordinario si el apelante no puntualiz la influencia que hubiera ejercido la compulsa de un legajo sucesorio del dueo de la sociedad en cuyo perjuicio se habra cometido la administracin fraudulenta denunciada para alterar lo decidido. (CS 18/10/1983 - Uriburu, Julia S. - Fallos 305-1708). La omisin de tratamiento de un elemento probatorio, configura un defecto en el tratamiento de aspectos conducentes para la solucin del litigio, toda vez que si bien los jueces no estn obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas, no pueden prescindir de examinar aquellas oportunamente propuestas y conducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisin final del pleito. (CS - 27/11/1990 Manen de Olmos, Pilar B. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos L.L. 1992-D, 649, caso N 8233). Resulta arbitraria la sentencia si omiti considerar la prueba confesional del demandado sin brindar fundamentos que justifiquen su prescindencia y, por ende, ignorando sus efectos, no obstante ser reiteradamente invocada por la recurrente en sus agravios. Existi, pues una arbitraria

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omisin de analizar prueba decisiva. (CS - 5/11/1991 - Cher-Hasso, Waldemar Peter y otro c/ The Seven Up Co. y otro - L.L. Rep. 1992, pg. 1554, N 131). Es arbitraria la sentencia que al evaluar la procedencia de diferencias salariales por incorrecta ubicacin de escalafones omiti considerar que las declaraciones testimoniales eran coincidentes en cuanto a que la actividad de cronista volante, desarrollada por los actores todos los das de la semana, en nada difera de la que realizaron posteriormente como redactores, lo que conducira a que quedaren encuadrados, desde el comienzo de la relacin, en el inc. d) del artculo 23 del Estatuto del Periodista Profesional. (Disidencia de los Dres. Belluscio, Fayt y Nazareno). (CS - 27/8/1991 - Rodrguez, Jorge A. c/ La Razn S.A. - L.L. Rep1992, pg. 1554, N 135). Si bien es cierto que por regla general las discrepancias que en materia probatoria puedan suscitarse resultan ajenas al recurso extraordinario, tal principio cede cuando para fundar sus conclusiones la sentencia prescinde de la casi totalidad de las declaraciones de los testigos del hecho y toma, aislada y parcialmente, sin dar razn alguna, los dichos de uno de ellos. (CS - 19/11/1991 - Rizzo Romano, Alfredo H. - L.L. 1992-C, 589, caso N 7774). Si bien los jueces no estn obligados a pronunciarse acerca de todas las pruebas producidas, si no basta que lo hagan respecto de las que estimen ms convenientes para fundar sus conclusiones, el principio, empero, no es aplicable cuando se excluye un elemento de juicio oportunamente introducido en el pleito y que debi ser considerado en la medida en que resulta conducente para modificar la interpretacin de la normativa de derecho civil en la que bsicamente se apoya el a quo para rechazar la accin. (CS - 21/6/1984 - Torres, Ral c/ Sade S.A. - Rep. L.L. 1984, pag. 1872, N 292). Si el procedimiento seguido condujo a una negativa total de prueba no obviada ante la cmara, las defensas hechas valen en el escrito de recurso vinculadas a la falta de facultades del Banco Central para actuar como lo hizo (intervencin preventiva no contemplada en la Ley 21.526, inaplicabilidad en el caso del artculo 45, inc. a, de dicha ley, inexistencia

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del sumario requerido por el artculo 41, al que remite el artculo 15, requisitos incumplidos del artculo 34, etctera), exigan un anlisis que no se poda eludir con el solo fundamento de que no se indicaron las defensas de fondo que se pudieran haber hecho valer en un procedimiento que no dio la menor oportunidad para ello. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte Suprema comparte). (CS - 20/9/1984 - Oddone, Lus A. y otros c/ Banco Central de la Repblica Argentina - L.L. 1984-D, 366). Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechaz la demanda por cumplimiento de contrato, escrituracin e indemnizacin de daos y perjuicios dado que la recurrente aport documentacin probatoria de la cancelacin de las cuotas convenidas, la que debi valorarse en debida forma, pues su anlisis resultaba conducente para la eficaz solucin del caso, por lo que dicha omisin descalifica el fallo recurrido. (CS 3/10/1983 - Gielczinsky, Mejer y otra c/ Constructor S.A. - L.L. 1984D, 696, caso N 5323). No es pasible de tacha de arbitrariedad la sentencia que se impugna por el actor por no habrsele dado traslado de una ampliacin de pericia, ya que tal informe no pasa de ser una explicacin de aquella. (CS - 10/5/1983 - Maurizio, No c/ Techint S.A. - L.L. 1984-A, 510, caso N 5099). No configura la tacha de arbitrariedad invocada las meras discrepancias del recurrente con la seleccin y la valoracin realizadas por el tribunal de las pruebas obrantes en la causa, mxime cuando la sentencia que se impugna cuenta con fundamentos suficientes que impiden su descalificacin como acto judicial. (CS - 28/2/1984 - Ibaez Csar A. c/ Iva S.A. - L.L. 1984-C, 65). Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechaz la demanda de adopcin de una menor, dado que el escueto anlisis que efecta el a quo sobre las circunstancias particulares de la causa relativas a la existencia, en el caso de causales de prdida de la patria potestad, se muestra unilateral e insuficiente, mxime si se atiende el conjunto de la prueba producida y de los hechos a considerar, deficiencia que torna descalificable la sentencia conforme a la doctrina sobre arbitrariedad, habida cuenta que aquella importa haber omitido la adecuada valoracin de hechos y situaciones,

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cuyo debido tratamiento resultaba conducente para poder fundar una ajustada solucin del caso concreto sometido al conocimiento de los magistrados de la causa. (CS - 5/12/1983 - S.M., C.R. - E.D. 108-585). Debe dejarse sin efecto, con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad, la sentencia condenatoria penal que ha omitido valorar un peritaje mdico sin expresar concretamente las razones que autorizaron esa actitud frente a la seriedad del informe y su incidencia en la solucin de la causa. (CS - 2/6/1983 - DallArmelina, Pedro J.A. - L.L. 1981-A, 510, caso N 5001). La tacha de arbitrariedad que se atribuye por la forma como el a quo apreci la prueba, es de aplicacin particularmente restringida en juicios tramitados ante los tribunales castrenses en los que tales cuestiones son resueltas por jurados que fallan con arreglo a su conciencia sin que concurran en la especie circunstancias extremas que autoricen un apartamiento de dicha doctrina. (CS - 16/6/1984 - De Diego, Hctor J. - L.L. 1984-D, 695, caso N 5315). Las apreciaciones genricas efectuadas en el orden a la falta de certeza de la prueba documental, sin analizar previamente las objeciones de la recurrente vinculadas a ese aspecto, como asimismo la descalificacin de toda la prueba testimonial en virtud de la contradiccin en que incurriera uno de los testigos, omitiendo analizar los dichos de los cuatro restantes que eran coincidentes, evidencia un apartamiento de las reglas de la sana crtica y hacen procedente el recurso extraordinario. (CS 5/8/1982 - Moine, Catalina - Fallos 304-1097). Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechaz la demanda por cumplimiento de contrato y daos y perjuicios, toda vez que (si bien los agravios remiten al anlisis de temas de hecho, prueba y derecho comn procesal, ajenos a la instancia del artculo 14 de la Ley 48), no se advierte que la conclusin vinculada con la falta de colaboracin que se atribuye a la accionante, para hacer efectiva la inscripcin, traduzca una apreciacin crtica de la prueba atinente a ese punto, ni haga debido mrito de los trminos en que se trab la litis, siendo que ambos elementos cobran particular significado para decidir la cuestin planteada. (CS

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- 1/9/1981 - Herrera, Lubardiz del Carmen y otro c/ Automotores Berutti y Cossio S.A., Fallos 303-1258). Atenta contra el derecho de defensa el no haberse ponderado la prueba confesional de los accionantes, que admiten la realidad del precio pagado al momento en que se celebr la operacin, extremo que unido al peritaje tcnico y a la magnitud del fenmeno inflacionario que es pblico y notorio, traduce un notable desequilibrio de las prestaciones que debe ser analizado a la luz del artculo 1198 del C. Civil. (Cs - 13/5/1982 - Gimnez Blas y otros c/ Sociedad Annima Financiera Comercial y de Tierras - Fallos 304-690).

CONCLUSIONES
1) La argumentacin jurdica permite obtener decisiones correctas a travs de la razn. Todos argumentan. En el proceso lo hacen todos los sujetos involucrados. Nos interesa solo la argumentacin que realiza el rgano jurisdiccional. 2) Entre los requisitos que debe reunir una decisin jurisdiccional, encontramos a la motivacin, que constituye una exigencia Constitucional, es la ms importante para evitar la expedicin de sentencias arbitrarias, y por ende consiste en una justificacin racional, no arbitraria de esta. 3) La motivacin de una decisin jurisdiccional implica tanto una justificacin o racionalizacin del elemento jurdico como del fctico en la sentencia. 4) Mientras el elemento jurdico ha sido ampliamente estudiado por el Derecho, no lo ha sido tanto el elemento fctico. En la justificacin del elemento fctico se hace referencia a la prueba judicial, a su debida valoracin bajo ciertas reglas racionales, principios lgicos, mximas de experiencia, etc. que puedan eventualmente controlarse posteriormente. 5) Para justificar una decisin jurisdiccional intervienen muchos factores: valorativos, lingsticos, ticos y empricos. 278

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6) Los fallos que a nuestro entender son arbitrarios son: Aquellos errados en su juicio lgico, aquellos con motivacin irracional del derecho, aquellos con motivacin irracional de los hechos y aquellos incongruentes. Desde que hemos concebido el Derecho como una ciencia racional, y por ende la motivacin tambin lo es; no hemos considerado errores en la retrica como causal de arbitrariedad. 7) En la motivacin irracional del derecho y de los hechos se ha basado este trabajo, en la adecuada motivacin de los hechos se rescata la importancia de la prueba, y de una correcta valoracin de esta.

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Anlisis de la legislacin peruana y comparada

Hernn Gmez Pretto(*) (**) El autor del presente trabajo nos muestra un panorama bastante completo del recurso de reposicin, el medio impugnatorio que, en nuestro pas, est destinado a cuestionar un decreto. As, desde un anlisis doctrinal, demuestra claramente que el tema es ms rico y complejo de lo que parece, al punto que existen figuras que no estn reguladas en el Cdigo Procesal Civil peruano, tales como la reposicin de oficio o la reposicin con apelacin en subsidio.

I. INTRODUCCiN
A nivel de la doctrina nacional, uno de los institutos procesales menos estudiados dentro de los llamados medios impugnatorios, es el recurso de reposicin. Quizs esto se deba a que dicho recurso est destinado a reexaminar nicamente resoluciones de impulso procesal o de mero trmite, situacin que contrasta con la habitualidad de los estudios o tratados relacionados con los recursos judiciales, referidos casi siempre a los preceptos de la teora de la nulidad y enfocados al anlisis de los recursos de apelacin, y casacin, en razn de que estos se dedican a reexaminar resoluciones con mayor trascendencia para el proceso. A partir de esta afirmacin, creemos importante aportar algunas ideas relacionadas

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del rea legal de El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros. (**) Este sencillo trabajo es para mis padres y hermanas. Es una de las formas en las que pretendo simbolizarles mi infinito amor.

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con el grado de protagonismo que podra adquirir el recurso de reposicin en el proceso civil peruano si su regulacin fuese variada. La doctrina sostiene unnimemente que el proceso judicial tiene como objetivo resolver conflictos de intereses(1) e incertidumbres con relevancia jurdica, con la finalidad de lograr la paz social. Dicho conflicto implica que un sujeto de derecho utilizar los mecanismos jurdicos a su disposicin para justamente como lo advierte Monroy Glvez hacer primar su inters respecto de un determinado bien jurdico, por encima del inters del otro, el cual podr resistir contra aquel por medio, igualmente, de un conjunto de mecanismos previstos por el ordenamiento jurdico. En tal contexto, el presente trabajo intentar otorgar nuevos alcances a una categora jurdica procesal (recurso de reposicin) cuyas virtudes quizs por la forma como se encuentra regulado por el Cdigo Procesal Civil an no han sido debidamente valoradas. Con ello, pretendemos otorgarle a este antiguo instrumento nuevos alcances, que permitan a los operadores jurdicos resolver sus conflictos de intereses con la mayor celeridad y eficacia posibles. En la lnea de darle un nuevo tratamiento al recurso de reposicin, no se puede dejar de tener en cuenta la legislacin comparada, como el caso de la espaola, colombiana, argentina y uruguaya. Su desarrollo, estado actual y sus mbitos de aplicacin constituirn un slido soporte a las conclusiones que extraigamos de nuestro anlisis. Con la finalidad de que el instrumento objeto de estudio tenga una aplicacin efectiva y eficaz en el desarrollo de un proceso judicial, se deber determinar su objetivo, caractersticas, principios que la regulan, procedimiento, practicidad y utilidad frente a algunos incidentes procesales. Asimismo, se debern determinar, como objetivo sustancial del presente trabajo, las resoluciones judiciales sobre las que resultara aplicable

(1) Para Juan Monroy Glvez, el conflicto de intereses no es otra cosa que la confluencia de intereses contrapuestos sobre un mismo bien jurdico, y el intento del titular de uno de los intereses en primar sobre el inters del otro que, a su vez, resiste el inters ajeno (Conceptos elementales del proceso civil. En: La formacin del proceso civil peruano, escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 175).

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dicha herramienta. Asimismo, se debern advertir, las razones por las cuales dicho instituto debe ampliar su mbito de aplicacin(2).

II. BREvE APUNTE SOBRE LOS TiPOS DE RESOLUCiONES JUDiCiALES EN EL ORDENAMiENTO PERUANO
El juez en nuestro ordenamiento procesal civil, al igual que en otras latitudes, tiene el deber de dirigir u orientar el proceso, para finalmente resolverlo. Este deber se materializa a travs de la expedicin de resoluciones judiciales, las cuales van generar efectos o consecuencias jurdicas entre los dems elementos activos(3) de la relacin jurdica procesal. De acuerdo con lo establecido por el artculo 121 del CPC, estas resoluciones se clasifican(4) en decretos, autos y sentencias.

1. Decreto
Es la forma ms simple(5) de las resoluciones judiciales. El rgano jurisdiccional mediante el decreto, aplicando normas de carcter procesal, impulsa o da trmite mecnicamente al proceso. Tiene como caracterstica principal que su dictado no requiere contradiccin entre las partes o con terceros. Por otro lado, se afirma que estas resoluciones carecen de contenido reflexivo por parte del juez, es decir, que estas no poseen una elaboracin lgico-jurdica(6).

(2) En la actualidad el recurso de reposicin en sede nacional, solo procede contra los decretos dictados por el juez, segn lo estipulado por el artculo 362 del Cdigo Procesal Civil peruano. (3) Como las partes, los terceros legitimados y rganos de auxilio judicial. (Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 181). (4) Para Monroy Glvez, el criterio clasificatorio de las resoluciones judiciales se encuentran en atencin a la importancia de su contenido respecto al desarrollo del proceso. (Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 190). Por otro lado, para Lino Palacio, estas se clasifican en forma primaria, en sentencias definitivas y, las resoluciones que la anteceden, la preparan y la facilitan, denominadas ordenatorias. (Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, tomo V (actos procesales), 3 reimpresin, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 11). (5) De ah que tambin se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trmite. (Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 12). (6) Bajo la afirmacin de Liebman de considerar a la providencia cautelar como decreto (por no tener contradiccin), se advertira que no todos los decretos careceran de un anlisis lgico-jurdico, toda vez que existen resoluciones (como las providencias cautelares) en la cuales, si bien es cierto se ha prescindido

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Estas pueden ser dictadas de oficio o a peticin de parte, sin que se requiera el traslado a la otra para su contradiccin.

2. Auto
Es la resolucin mediante la cual el juez resuelve una cuestin originada durante el desarrollo de un proceso(7). En principio, no resuelve la controversia principal, a pesar de que existen algunos autos que s lo hacen, pero como consecuencia de un efecto secundario. En los autos, a diferencia de los decretos, existe la elaboracin de un anlisis lgico-jurdico, requiriendo que previamente a su dictado haya existido contradiccin entre las partes (con excepcin de la medida cautelar). Asimismo, se puede establecer que estas sentencias o resoluciones interlocutorias(8) son aquellas que deciden sobre la cuestin principal discutida en el proceso mismo(9).

3. Sentencia
El juez mediante la sentencia resuelve el conflicto de intereses o esclarece la incertidumbre jurdica, al aplicar el derecho correspondiente al caso concreto. Tambin se puede advertir que es el acto procesal ms

de la contradiccin de la otra parte, tambin es cierto que para emitirse esta, el rgano jurisdiccional ha motivado racional y jurdicamente su decisin. [En LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, p. 184]. De la misma idea es Julin Guillermo Romero al establecer con referencia al recurso de reposicin (del Cdigo de Procedimientos Civiles peruano de 1912): Que l puede ejercitarse contra los provedos de sustanciacin en general, contra los de mera tramitacin y contra todo mandato, como los embargos, y las dems medidas precautorias que los jueces dictan para cautelar, segn el artculo 1073, el derecho de una de las partes. Aunque quiere sostenerse lo contrario, esto ltimo es indiscutible, desde que el artculo 1088 se refiere a los decretos sin excepcin, y por decreto tambin se entiende conforme al 1073, el mandato donde se ordena las medidas precautorias destinadas a cautelar el derecho de las partes [En ROMERO, J. Guillermo. Estudios de legislacin procesal, tomo III, Tip. de El Lucero, Lima, 1917, p. 312]. Sin embargo, el ordenamiento procesal peruano (2do prrafo del artculo 121 del CPC) le otorga la categora de auto a dicha providencia, en razn de que esta resolucin se encuentra sujeta a una elaboracin lgica-jurdica. (7) Monroy advierte que mediante los autos se resuelven las controversias menores. Y lo que se busca es dilucidar incidentes relacionados con el asunto principal (Ob. cit., p. 190). (8) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 14. (9) MONTERO AROCA, Juan; y FLORS MATIES, Jos. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 149.

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importante(10) o con mayor trascendencia que realiza el juez, debido a que a travs de ella, si es que se pronuncia sobre el fondo, pone fin al proceso. Tambin se le define como: () el acto final del proceso con el cual el juez formula su juicio(11). Segn lo establecido por el artculo 121 del CPC, aquella debe pronunciarse bajo una decisin expresa, precisa y motivada.

III. CONCEPTO, OBJETO Y PRiNCiPALES PARTiCULARiDADES DE LA REPOSiCiN(12)

1. Concepto
Se puede decir que los medios impugnatorios son los instrumentos legales que el ordenamiento jurdico concede a las partes o terceros legitimados, para que soliciten un nuevo examen sobre la resolucin que les genera agravio, al contener esta, presumiblemente, un vicio o error. Este nuevo examen, a priori, debe ser realizado por un rgano jurisdiccional superior al que emiti la resolucin de materia de reexamen, en razn de que este nuevo rgano, tericamente, se encuentra en mejor aptitud para apreciar la bondad de la decisin, sea para ratificarla (confirmarla) o desvirtuarla (revocarla)(13). Sin embargo, este nuevo examen no necesariamente es realizado por un rgano superior, sino que puede ser hecho por el que emiti la resolucin impugnada, eliminndose as, preventivamente el inconveniente que pudo haber inducido a error al juez, sea porque se adquieren algunos elementos de cognicin antes no conocidos o que no se pudieron considerar, sea porque es utilizado un punto de vista anteriormente no considerado(14); y, adems, porque si bien el

(10) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 191. (11) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 181. (12) A la cual se le denomina tambin, reconsideracin o revocatoria. (13) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195. As tambin, seala que juzgar es un acto humano pasible de error, pero que este, al ser trascendente toda vez que decide sobre la vida, libertad y otros derechos, es necesario e imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos. (14) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 440.

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rgano superior tendra mejor aptitud para realizar este nuevo examen(15), tambin es cierto que las resoluciones que emita dicho rgano pueden ser susceptibles de error. Dentro de estos medios impugnatorios, existe uno que coincide con la idea de que el mismo rgano jurisdiccional sea el encargado de realizar este nuevo examen. Este medio de impugnacin se denomina: recurso de reposicin. El recurso de reposicin es el medio impugnatorio mediante el cual se pretende que el mismo rgano jurisdiccional que emiti la resolucin recurrida, subsane los agravios(16) que esta pudo haber generado; quedando solamente como labor, para llegar a una conceptualizacin ms precisa del instituto, establecer contra qu tipos de resoluciones se debe interponer este recurso. Y, lo consideramos labor, porque tanto a nivel de doctrina como de ordenamientos procesales, la idea del catlogo de resoluciones susceptibles de reposicin ha ido variando con el tiempo, manteniendo solamente la uniformidad con respecto a los decretos o providencias simples.

2. Objeto
La doctrina es pacfica en establecer que el objeto del recurso de reposicin es evitar las dilaciones y gastos que genera la segunda instancia, cuando se trata de revocar providencias que se han dado durante el proceso para resolver cuestiones accesorias y respecto de las cuales no se requieren mayores alegaciones(17). As, se dice que el objeto est

(15) Seala Liebman que estos son jueces seleccionados, los cuales se suponen ms expertos y ms autorizados. (En LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit. p. 440). (16) Revocando en primer lugar, y despus sustituyendo o reponiendo la resolucin revocada, por otra. Es por eso que creemos que ambos trminos, revocacin como reposicin, son apropiados para determinar dicho instituto procesal. Por otro lado, el profesor colombiano Jairo Parra define al recurso de reposicin, como: () un recurso ordinario por medio del cual se solicita al mismo juez que dict el auto, que lo revoque o reforme. (En PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, tomo I, Parte General, Temis, Santa Fe de Bogot, 1992, p. 277). (17) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico del Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin. IV Juicio Ordinario (2 parte). Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 194. De la misma opinin es Cuadrado, al sealar que se: () tiene por objeto que el mismo juez o tribunal que dict la resolucin ponga remedio al agravio que se invoca, evitando as las dilaciones y gastos de una segunda instancia. (En CUADRADO, Jess. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 4 edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 341). Finalmente, los Ghirardi sealan que: En primer lugar, existe un problema de urgencia procesal.

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intrnsecamente ligado al principio de economa procesal(18), al buscar resolver estas incidencias en el menor tiempo posible. En ese sentido, Lino Palacio seala que este medio impugnatorio tiene como finalidad enmendar los errores que adolecen las resoluciones que, dentro de la categora de ordenatorias, son las que menos trascendencia revisten durante el curso del proceso, y para cuya reconsideracin resulta excluida la necesidad de un trmite complejo y la intervencin de rganos judiciales superiores en grado(19). As tambin, Arazi manifiesta que: Esta va recursiva est prevista para evitar el dispendio procesal que implica la revisin por un nuevo rgano jurisdiccional, distinto del interviniente, en cuestiones que no han sido objeto de anlisis detenido, puesto que su admisibilidad se reserva exclusivamente para impugnar las providencias dictadas sin previa sustanciacin(20). Sin embargo, ante la idea de que los principios rectores son el de economa y celeridad procesal, Abraham Vargas(21) es de la opinin que ms que hablar de principios hay que hablar de valores, como el de justicia; debido a que este sera avasallado si es que no se reforma algo nulo o

No es posible que en los pequeos problemas de la litis sea menester que decida siempre un tribunal superior en grado, porque en ese caso las causas demoraran excesivamente. En segundo lugar, se trata de cuestiones de poca relevancia. Por lo tanto, siguen los Ghirardi: El recurso se ha instituido con miras a proporcionar una va rpida para la substanciacin de errores en pronunciamientos de mero trmite y que no resuelven en definitiva, que evite las demoras y los gastos que seguramente irrogara una instancia ulterior. (GHIRARDI, Olsen A. y GHIRARDI, Juan Carlos. Recurso de reposicin. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 25). (18) Para Jorge Peyrano, la ratio iuris del recurso de reposicin, es la economa procesal representada por la conveniencia de evitar la doble instancia, para darle al tribunal gestor de una resolucin notoriamente equivocada, la chance de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestin. (Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Recurso de reposicin. En: Recursos Judiciales. Buenos Aires, 1993, p. 71). De la misma opinin es Turconi, cuando define la naturaleza procesal del recurso (Recursos judiciales. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1988, p. 18). Como tambin, Vctor De Santo, al agregar que: El recurso de reposicin, lo mismo que el de aclaratoria, tiene su justificacin en los principios de economa y celeridad procesal. (Cfr. DE SANTO, Vctor. Tratado de los recursos. Recursos Ordinarios. Tomo I, Editorial Universidad Buenos Aires, Bs.As, 1987, p. 199. Finalmente, el profesor argentino Rivas advierte que su existencia en referencia al recurso de reposicin, est derivada del principio de economa procesal. (En RIVAS, Adolfo Armando. Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en instancias superiores. Tomo I, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 168). (19) CARAVANTES y ALSINA citado por PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 53. (20) ARAZI, Ronald. Derecho Procesal Civil y Comercial (parte general y especial). 2 edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 499. (21) VARGAS, Abraham Luis. Recurso de reposicin, revocatoria o reconsideracin (tipicidad y atipicidad). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Lima, 2001, p. 305.

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injusto, como las resoluciones defectuosas susceptibles de reposicin. Apoyamos el pensamiento que coloca al valor justicia como componente importante en la elaboracin del objeto de la reposicin, y no solamente porque estas resoluciones deben ser reformadas, sino tambin porque existen resoluciones que por sus caractersticas no es suficiente que tengan un nuevo examen, sino que este se realice en el menor tiempo posible y con la garanta(22) de que lo va a resolver el mismo rgano. Finalmente, estando a que el rgano jurisdiccional se encuentra en la capacidad u aptitud de advertir de oficio o a pedido de parte el error que lo ha llevado a dictar una resolucin que contiene defectos, creemos que se debe evitar la demora que genera elevar dicha resolucin para que otro rgano superior en teora con mayor aptitud lo resuelva, cuando el mismo rgano la puede reexaminar, para revocarla y reponerla.

3. Principales particularidades sobre la reposicin

3.1. Sobre el contrario imperio Unas de las cuestiones ms importantes es determinar en virtud de qu principio, instituto o potestad procesal, el mismo rgano jurisdiccional puede realizar este nuevo examen de la resolucin impugnada en reposicin. Procesalistas como Lino Palacio(23), Enrique Vscovi(24) y De Santo(25) sealan que esta potestad corresponde al contrario imperio, y con otros trminos pero con la misma idea, Rivas(26). Esto significa, como lo seala
(22) Sealamos garanta, porque creemos importante advertir que en algunas oportunidades dependiendo del defecto de la resolucin el mismo juez o tribunal que una vez estudi el incidente, tendr mejor conocimiento de este, en comparacin con el rgano de alzada. (23) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 52. (24) VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 85. (25) Seala que: Expresado de otra forma, si el iudex est autorizado para emitir un pronunciamiento judicial goza, simultneamente, de la autoridad como para repararlo en el supuesto yerro (DE SANTO, Vctor. Ob. cit., p. 200). (26) El profesor argentino advierte que se: () presupone el manejo, por parte de los tribunales de justicia, de una natural potestad que consiste en la autoridad o imperio que les permite dictar las providencias de las que se trate, de modo que poseyndola, estn en condiciones de ejercerla en contrario, para revisar su acierto y reparar, en su caso, el error en el que se hubiese incurrido (RIVAS, Adolfo Armando. Ob. cit, p. 168).

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Peyrano(27), que el juez se retracta de lo que decide en ejercicio de la misma potestad (imperio) que antes le permitiera dictar la resolucin impugnada. Posicin no compartida por Vargas(28), al advertir que esta potestad se debe al contrario iudicium, la que se distingue en iudicium rescidens e iudicium rescissorium, siendo la primera, la que tiene eficacia negativa porque rescinde la sentencia anterior (hacerla desaparecer) y, la segunda, tiene eficacia positiva, porque la sustituye (colocarse en su lugar). Al resolverse el recurso de reposicin, como lo anotamos anteriormente, se tienen dos manifestaciones: la primera, consiste en que el juez revoca o rescinde para ponerlo en el trmino de Carnelutti la resolucin impugnada y, la segunda, consiste en que una vez revocada, la reemplaza por otra que no contenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo tanto, estamos de acuerdo con lo advertido por el profesor Vargas, en el sentido de que no es por el ejercicio del contrario imperio, que el juez u rgano jurisdiccional revoca y repone la resolucin que ha dictado. En otras palabras, es porque el recurso reposicin no se agota con la retraccin del juez, sino que tambin repone la resolucin que revoc. 3.2. Es impropio y ordinario Es impropio(29) (o no devolutivo)(30), porque a diferencia de los propios, este medio impugnatorio va a ser resuelto por el mismo rgano jurisdiccional (unipersonal o colegiado) que expidi resolucin materia de reposicin. Es ordinario, porque basta que esta contenga un error o vicio que genere un agravio. Y, tambin, porque este est comprendido en los recursos regulados en el ordenamiento correspondiente.

(27) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 71. (28) El profesor argentino nos refiere que esta distincin la realiza Carnelutti. (Cfr. VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 305). (29) Estando a los criterios clasificatorios advertidos por Monroy Glvez. (En MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 200). (30) Porque no va ser resuelto a travs de un rgano superior jerrquico, como lo seala Abraham Vargas (Ob. cit., p. 306). Asimismo, este carcter no devolutivo, lo advierte Montero Aroca y Flors Maties. Ob. cit., p. 143).

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3.3. Sobre el agravio El agravio es uno de los requisitos de procedencia comn a todos los medios impugnatorios. As, el recurso de reposicin debe estar constituido por un agravio concreto y actual (al momento de interponerse). Dicho agravio puede ser jurdico o econmico(31). Por otro lado, el agravio irreparable se debe entender que no es exigible, porque solo basta la existencia del agravio producido por la resolucin dictada. Lo dicho se sustenta en que la existencia de este justificar por s solo el inters en recurrir, de modo que en caso de que se compruebe que dicho agravio no sea real, el recurso quedar sin sustento y, en consecuencia, la reposicin no proceder. Adems, como lo seala Palacio(32), carece de relevancia si la resolucin impugnada causa agravio irreparable, debido a que la ausencia de este no excluye la necesidad de que el recurrente tenga un efectivo inters en obtener la reconsideracin de la providencia impugnada. En lo que respecta a los decretos, no necesariamente debe comprobarse el agravio acaecido, basta con que la parte impugnante invoque estar perjudicada. 3.4. Las resoluciones recurribles Aunque existen lineamientos generales inquebrantables de este instituto, la determinacin de las resoluciones recurribles es una cuestin que hasta el momento no ha adquirido uniformidad como en otros institutos impugnativos, por lo que establecer concretamente cules son estas resoluciones en materia de reposicin no es tarea simple(33), por cuanto son las propias legislaciones las que deciden el listado. Sin embargo, atendiendo principalmente a los cambios y tendencias que ha tenido la reposicin, se puede establecer un marco general sobre cules son las resoluciones recurribles.
(31) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 309. (32) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 56. (33) Sobre las interrogantes de qu notas caractersticas debe reunir una resolucin para ser pasible de este recurso? o cules son las resoluciones recurribles?, los Ghirardi advierten que: El meollo de la cuestin radica en la clasificacin de las providencias judiciales o, mejor dicho, en la dificultad de clasificarlas. Si tuviramos una buena categorizacin el problema no existira (Ob. cit., p. 44).

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Previamente se debe advertir que cualquier resolucin recurrida por medio de la reposicin debe ser vlida, de lo contrario, si fuese nula, deber deducirse su nulidad, mas no la reposicin. Por eso, no se puede dejar de sealar que la interposicin del recurso importa la renuncia al recurso de nulidad(34). La doctrina uniforme suele partir del postulado, que la resolucin materia de reposicin es el decreto o providencia simple. As, este recurso ha tenido como regla general o mdula de procedencia que siempre sern recurribles las resoluciones que no hayan estado precedidas de substanciacin(35). Sin embargo, Vargas(36) establece que la tendencia es ampliar el catlogo de resoluciones recurribles y Peyrano(37) seala que se est abriendo paso a una excepcional y muy especial variante de reposicin in extremis, la cual procede contra las interlocutorias y aun contra sentencias de mrito definitivas. Afirmaciones que se encuentran materializadas en algunos ordenamientos procesales(38). En este sentido, adems, la Ley de Enjuiciamientos Civiles espaola del ao 2000, establece que son recurribles en reposicin las providencias o autos no definitivos (es decir, aquellas que no ponen fin al proceso(39)), las que al atender la tramitacin del proceso tienen solo contenido procesal, mas no material. De esta manera, se va dejando de lado el concepto de que las resoluciones recurribles por reposicin no deben estar precedidas por substanciacin, sino que ahora tambin son recurribles resoluciones que

(34) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 194. (35) CECCHINI, Francisco Carlos. Revocatoria, reconsideracin, reposicin o splica. Algunos contornos diferenciados segn la conformacin unipersonal o pluripersonal del rgano jurisdiccional. En: Revista de Derecho Procesal. Medios de impugnacin. Recursos II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 101. (36) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 311. (37) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 75. (38) Como el Cdigo General del Proceso de Uruguay, el Cdigo Modelo Procesal para Iberoamrica y, en el caso de la reposicin in extremis, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes. (39) GUASH FERNNDEZ, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una visin de Derecho comparado con el sistema espaol. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo editorial, Lima, 2003, p. 184.

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tienen substanciacin y resuelven un incidente sin poner fin a la controversia(40). Finalmente, una interrogante vlida para determinar cules son las resoluciones recurribles, es si la resolucin impugnada debe contener errores in procedendo o errores in iudicando? A nuestro entender, solo las resoluciones que adolecen de errores in procedendo son pasibles de ser impugnadas va reposicin; en consecuencia, el defecto que debe configurarse de manera manifiesta o evidente es la aplicacin indebida o inaplicacin de una norma de contenido procesal. Ahora bien, sin perjuicio de la funcin que regularmente cumple la correccin, algunas legislaciones incorporan como error in procedendo al llamado error material, siempre que haya alterado el sentido de la decisin y, por lo tanto, dichos errores seran impugnados mediante reposicin. De este modo, solo debe proceder la reposicin contra decretos y autos que no ponen fin al proceso toda vez que de proceder contra sentencias definitivas que contengan un error in iudicando se atentara contra el principio de irrectractibilidad, pues al emitir la sentencia, la funcin jurisdiccional del juez se agota. Al ser aplicable tambin dicho principio a los autos que ponen fin a la controversia, se debe entender que estos tampoco son susceptibles de reposicin. No obstante, cuando se llegue a la reposicin in extremis se advertir sobre la posibilidad de que un mismo rgano jurisdiccional cambie su propia sentencia. 3.5. Sobre su procedimiento 3.5.1. Legitimacin Los legitimados para interponer recurso de reposicin son las partes de la relacin procesal, as como tambin los terceros legitimados, los representantes de las partes, los peritos, en lo que corresponda con su actuacin y, en algunos casos, los testigos, cuando se trate de alguna cuestin referida a su actuacin testimonial.

(40) La excepcin es el caso uruguayo, porque el Cdigo General al no hacer distincin de las sentencias interlocutorias, se entiende incluidas tambin, las que ponen fin al proceso.

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3.5.2. rgano competente Es el mismo rgano jurisdiccional que dict la resolucin recurrida, sea unipersonal o colegiado. Esta caracterstica es inherente a esta modalidad de recurso(41). 3.5.3. Interposicin del recurso (rechazo in limine, efectos de la interposicin y la substanciacin del recurso) La interposicin del recurso puede ser de manera escrita o verbal. Es escrita si se presenta dentro de los das estipulados segn el ordenamiento jurdico respectivo y su plazo corre desde la notificacin de la resolucin materia de impugnacin. En dicho escrito se debe advertir el vicio en el cual ha incurrido la resolucin impugnada. Es verbal si se presenta en la misma audiencia o diligencia. 3.5.3.1. Rechazo in limine: El juez, sin ningn trmite, puede rechazar el recurso de reposicin, si es que este no cuenta con los requisitos dispuestos por la ley. Dentro de estas exigencias legales se encuentran: el rgano competente, legitimacin, tiempo (extemporaneidad) y forma, en la cual se encuentra la fundamentacin, tal como lo seala Vargas(42). En este ltimo sentido, el escrito recursivo deber contener la exposicin razonada de las alegaciones en que se base la impugnacin, con el objeto de que las dems partes puedan conocerlos y contradecirlos, en su caso, y de que el rgano jurisdiccional pueda resolver congruentemente con lo pedido(43), de lo contrario, esta no ser admitida y, lo que es ms, contra aquella resolucin de inadmisibilidad no cabr medio impugnatorio alguno. Tambin es aplicable lo advertido por Sergi Guash(44), en el sentido de que no debe ser causa de inadmisin del recurso el hecho de que no se cite expresamente la norma jurdica infringida, de lo contrario se vulnerara el derecho fundamental a la tutela judicial.

(41) BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Medios impugnativos. Derecho Procesal Civil. Rodhas, 1997, p. 17. (42) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 318. (43) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES Jos. Ob. cit., p. 164. (44) GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.

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3.5.3.2. Efectos de la interposicin: Los efectos de la resolucin recurrida no se suspenden ante la interposicin del recurso (con prescindencia de que sea admisible o no), es decir, no se suspende el procedimiento en s, la ejecucin de lo dispuesto por la recurrida y tampoco el cumplimiento de lo ordenado por esta. De esta manera se evita(45) que este medio recursivo sea utilizado como una herramienta de dilacin del proceso. Para entender que esta situacin dilatoria no es solo una justificacin terica, hay que tener en cuenta la vasta cantidad de resoluciones susceptibles de este recurso que se dictan en un proceso regular, por lo que la interposicin de la mayora de ellas sin fundamento alguno afectara el desarrollo regular del proceso. 3.5.3.3. Substanciacin del recurso: A nuestro entender, una de las cuestiones ms importantes que se debe dilucidar, es si el recurso de reposicin siempre se debe resolver previa substanciacin (contradiccin entre las partes) o si hay situaciones en las que se debera resolver prescindiendo de ella. Existen dos criterios, a los que denominamos restringido y amplio. El primero sigue la idea de que el recurso de reposicin puede ser resuelto de dos maneras: sin substanciacin, que ocurrir cuando la resolucin impugnada haya sido declarada de oficio(46) o cuando haya sido dictada en mrito de lo solicitado por la misma parte recurrente y, con substanciacin, cuando haya sido dictada en virtud de lo solicitado por la parte que no ha impugnado. El segundo sigue el pensamiento de que el recurso de reposicin siempre debe ser resuelto previo traslado a la otra parte para su contradiccin, debido a que existe un inters jurdico respecto de lo resuelto. Esta exigencia de traslado a la otra parte est dado por el principio procesal de contradiccin, el cual sera vulnerado si es que no

(45) Coinciden Montero Aroca y Guash, en sealar que el criterio de no produccin de efectos suspensivos por la interposicin del recurso de reposicin, obedece a la necesidad de evitar las dilaciones: (En MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES, Jos. Ob. cit., p. 154; y, GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186). (46) Sobre esta idea, Rivas sostiene: Por ejemplo, el juez por propia iniciativa dispone correr un traslado. Una de las partes, disconforme con ello, plantea reposicin. El magistrado resuelve directamente y sin or a la otra, si mantiene o revoca la providencia atacada. La ley toma esa solucin, pues como este ltimo litigante no intervino en la gnesis de lo decidido, se presume su desinters en el caso. (En RIVAS, Adolfo Armando. Ob. cit., p. 190).

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se da oportunidad a la parte contraria en advertir lo pertinente con respecto de una resolucin que podra afectar, como lo dijimos, sus intereses jurdicos. Nosotros defendemos esta segunda idea. Partimos del concepto de que las partes se encuentran en un proceso judicial en el cual existe una disputa o un conflicto de intereses jurdicos y que, por tanto, cualquier pronunciamiento que emita el rgano jurisdiccional, por ms que no contenga una connotacin trascendental sobre el fondo de la controversia, en definitiva puede afectar el inters de alguno de ellas. Por lo tanto, en situaciones en las cuales las resoluciones hayan sido dictadas de oficio, la parte que se considere afectada pedir la revocatoria, y la otra parte, previo traslado, advertir su posicin, sea para mantener lo dispuesto u ordenado por la resolucin impugnada o, en todo caso, para apoyar la posicin del impugnante. Y, en el contexto que la resolucin materia de reposicin haya sido dictada por pedido del mismo recurrente, tambin se debe correr traslado a la otra parte, en razn de que si bien es cierto podra no causarle perjuicio alguno, se debe tener en cuenta que tiene un inters jurdico sobre lo que solicita la otra parte, principalmente por la idea de que lo que beneficia a una parte, en contraposicin, afecta directa o indirectamente a la otra. Sin embargo, excepcionalmente existe la posibilidad de que el beneficio o perjuicio de una parte o terceros, coincida con los intereses de la otra. Por otro lado, sera incoherente afirmar que no deba existir substanciacin entre las partes cuando se trate de reposicin contra un auto, toda vez que para ser dictado ha existido previamente substanciacin entre ellas. Finalmente, se debe mencionar que la substanciacin del recurso debe ocurrir en forma expedita, es decir, con plazos breves para resolver la cuestin. 3.6. Reposicin de oficio Existe la posibilidad de que un rgano jurisdiccional, prescindiendo de la interposicin del recurso, declare la reposicin de una resolucin. Sin embargo, se cuestiona si este tipo de reposicin de oficio procede contra resoluciones que an no han sido notificadas, o contra las que 295

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han sido notificadas pero no consentidas o, finalmente, contra las que han sido notificadas y consentidas. La razn para que proceda contra las resoluciones que todava no se han notificado, es porque estas no producen efectos. Esta idea, tiene espacio en legislaciones como la de la provincia de Santa Fe en Argentina, toda vez que el artculo 21, expresamente, seala que el juez de oficio puede revocar sus propios decretos y resoluciones, siempre que estas no hayan sido notificadas a las partes, pues como lo seala Vargas(47): () mientras estos no hayan recibido la correspondiente notificacin, la resolucin no ha entrado en la esfera de sus conocimientos, y el juez la puede modificar a su arbitrio en razn de que no ha producido an sus efectos en cuanto a las partes. Y una vez producida esta, como lo seala Podetti(48), solo: () es facultativo de los litigantes pedir su reconsideracin o revocacin o consentirla. Sin embargo, sostenemos que la reposicin de oficio tambin procedera incluso contra resoluciones que han sido notificadas, porque no se debe permitir la existencia de resoluciones que contienen errores evidentes que podran afectar al trmite del proceso ni de: () providencias que decretan medidas que la ley prohbe o que importen establecer formalidades que ella no autoriza, en razn a que el juez debe mantener el buen orden del procedimiento y evitar futuras nulidades(49). 3.7. Efectos de la resolucin que resuelve la reposicin La regla general dispone que contra la resolucin que desestima el recurso de reposicin no cabe medio impugnatorio alguno, causando ejecutoria. Y, en el caso de que la reposicin prospere, la otra parte podr interponer recurso de apelacin(50), con la condicin de que hubiera contestado el traslado de la reposicin en su oportunidad.

(47) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 327. (48) PODETTI, Ramiro. Tratado de los recursos. Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 84. (49) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 196. (50) El artculo 247 del Cdigo General del Proceso de Uruguay y el artculo 217 del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, en cambio advierten que en el caso de que la decisin fuera modificativa de la anterior, se puede interponer un nuevo recurso de reposicin, y el de apelacin en subsidio, si correspondiere.

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No obstante ello, en el sistema espaol (artculo 454 de la Ley de Enjuiciamientos), se ha establecido la irrecurribilidad de la resolucin que resuelve la reposicin, sea estimando o desestimando el recurso. Sin embargo, se le otorga otra opcin, la parte que se considere perjudicada con lo resuelto, puede reproducir la cuestin objeto de reposicin al momento de recurrir en va de apelacin contra la sentencia definitiva. La misma idea de irrecurribilidad se encuentra en la legislacin colombiana (artculo 348 Cdigo de Procedimientos Civiles). Sin embargo, esta seala que: cuando la resolucin que resuelve la reposicin contenga puntos no decididos anteriormente, se debe interponer el recurso pertinente respecto de dichos nuevos puntos. 3.8. Sobre la apelacin en subsidio Esta forma de interposicin del recurso de apelacin tiene como fundamento la necesaria celeridad procesal(51). En la eventualidad de que el recurso de reposicin sea denegado (no sea admitida), la misma resolucin impugnada pasa a ser, automticamente, materia de apelacin. Es as que ambos recursos se interponen en el mismo acto, con la finalidad de que cuando el rgano jurisdiccional considere que no es admisible la reposicin, tramite el recurso de apelacin como si hubiese sido interpuesto directamente. Tambin, deben tenerse en cuenta las siguientes precisiones a fin de que proceda la apelacin en subsidio: La resolucin materia de reposicin debe ser susceptible de recurso de apelacin, es decir, no cabe contra resoluciones inapelables. Previamente debe interponerse la reposicin, actuando la apelacin, en caso de denegarse esta ltima, como un segundo recurso o, si se quiere, como un recurso subordinado. Deben ser interpuestas en el mismo escrito. Sin embargo, existen posiciones contrarias, como la de Levitn, al sealar que no es forzoso

(51) PARODI REMN, Carlos. Ensayos de Derecho Procesal. Huallaga, Lima, junio de 2002, p. 138.

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acompaar la apelacin subsidiaria en el mismo escrito de la reposicin, pero s que ambas deben presentarse al mismo momento(52). La apelacin puede interponerse tanto en forma directa como en forma subsidiaria con el de reposicin. Y, estando a la autonoma de ambas, queda en facultad del recurrente la forma de interposicin, a lo que debe aadirse que: Elegida una va, no podr optar despus por otra(53). As, la apelacin subsidiaria es siempre optativa para el recurrente(54), toda vez que: () los carriles impugnativos son excluyentes, esto quiere decir que el agraviado puede deducir revocatoria con apelacin en subsidio o derechamente una apelacin, o bien solo contentarse con una reposicin ()(55). Por ltimo, la fundamentacin de la apelacin subsidiaria debe ser la misma que sustenta el recurso de reposicin. Quedando claro entonces () que cuando se interpone un recurso de revocatoria con apelacin en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces de sostenimiento del segundo de dichos recursos(56). Por lo que los argumentos advertidos despus de la presentacin del recurso de apelacin en subsidio son inadmisibles.

IV . LA REPOSiCiN EN EL DERECHO COMPARADO

1. Espaa
La Ley de Enjuiciamientos Civiles del ao 2000 advierte que el mbito de resoluciones recurribles en reposicin, es respecto de providencias o autos no definitivos (resoluciones que no ponen fin al proceso);

(52) Citado en VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 325. (53) LEVITN, Jos. Recursos en el Proceso Civil y Comercial (ordinarios y extraordinarios). Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 26. (54) Ibdem, p. 26. (55) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 326. (56) dem.

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obedeciendo de esta forma, la idea de que el catlogo de resoluciones recurribles va este recurso ha sido ampliado. Asimismo, la parte final del artculo 451 de la citada ley, advierte que la interposicin del recurso no causa efectos suspensivos respecto a la resolucin recurrida o, como lo sealan Montero Aroca y Flors Marties(57), esta deber ejecutarse sin perjuicio de la posibilidad de ser recurrida en va de reposicin. La ley establece, a travs de sus artculos 223 y 224, que la reposicin tambin cabe contra las resoluciones dictadas por los secretarios judiciales, toda vez que ellos suelen dar al procedimiento el curso e impulso ordenado por la misma Ley. De igual manera, procede contra las resoluciones orales que se pronuncian durante la celebracin de una vista o audiencia, conforme a lo establecido por el artculo 210 y, en particular, contra las resoluciones orales que admitan o no un medio de prueba, cuyos recursos se sustanciarn y decidirn, tambin oralmente, en el mismo acto (artculo 285). Es requisito de admisibilidad del recurso que el recurrente describa la infraccin cometida, de no ser as, se declarar inadmisible el recurso. Y, contra esta declaratoria no se podr interponer impugnacin alguna. Cabe sealar que la ley anterior estableca que el recurrente deba citar la disposicin de esta ley que haya sido infringida, y ahora se requiere la cita de la infraccin en que la resolucin hubiera incurrido. Ante esta nueva regulacin, se ha sealado que: La exigencia de la cita de infraccin no es un formalismo riguroso, sino una necesidad para que el juez sea congruente con el petitum(58). Una cuestin importante est referida a la substanciacin de la reposicin. La ley, en el artculo 453, punto 1, establece que siempre se dar traslado a las partes contrarias para que estas, como lo seala Guash(59), se opongan o apoyen la postura de la parte recurrente.

(57) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES Jos. Ob. cit., p. 155. (58) Ibdem, p. 163. (59) GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.

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Con referencia a que si la parte una vez que fue notificada con el traslado de la admisin de la reposicin, puede impugnar o no (trmino usado por el ordenamiento espaol), la ley es clara en sealar que dicho acto procesal es voluntario, en el sentido de que la parte puede optar por lo que considere pertinente para sus intereses. El punto 2 del artculo 454 advierte que el rgano jurisdiccional tiene 5 das para resolver el recurso, con prescindencia de los escritos presentados por las partes. Asimismo, establece que la resolucin que resuelve el recurso tiene la calidad de auto. Finalmente, establece que el auto que resuelve el recurso no es materia de impugnacin. Sin embargo, seala que posteriormente se podr reproducir la cuestin objeto de la reposicin al recurrir la sentencia definitiva. Con respecto de ello, Guash agrega que su objeto es la apelacin concentrada, en la que nicamente se puede apelar contra el auto o sentencia que ponen trmino al juicio, analizndose en ese momento las pretensiones que tengan las partes sobre la irregularidad de alguna de las resoluciones dictadas con anterioridad en el procedimiento que han conducido a la expedicin de la resolucin definitiva(60).

2. Argentina
Por la diversidad de legislaciones provinciales que rene el ordenamiento procesal argentino, debe ser uno de los ms influyentes para diversas legislaciones de esta parte del continente. De esta forma, consideramos importante indicar cules son las peculiaridades procesales ms importantes que tiene la legislacin procesal argentina, con respecto al medio impugnatorio estudiado. 2.1. Las resoluciones recurribles(61) a) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: El artculo 238 seala que la reposicin proceder nicamente contra las
(60) GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 188. (61) Si bien es cierto, se ha establecido una sencilla clasificacin de las resoluciones judiciales en el punto II del presente trabajo, recomendamos revisar la clasificacin realizada por el profesor Vargas, para entender de manera ms clara la regulacin de la reposicin en el sistema procesal argentino. (En VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 309).

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providencias simples(62), con prescindencia de causar gravamen irreparable. b) CPC de Santa Fe: El artculo 344 determina que este procede contra las providencias, decretos y autos dictados sin substanciacin, traigan o no gravamen irreparable. c) CPC de Mendoza: Procede, segn su artculo 131, contra los decretos y autos inapelables. d) CPC de Corrientes: Lo regula de la misma forma que el Cdigo Procesal de la Nacin y el de Ro Negro, al proceder contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable. e) CPC de Crdoba: El artculo 358 advierte que la reposicin procede contra los decretos o autos dictados sin substanciacin, con prescindencia de la existencia de gravamen irreparable. f) CPC de Jujuy: No se le conoce con la denominacin de reposicin sino de revocatoria. El artculo 217 establece que la revocatoria procede contra las providencias de trmite y las resoluciones interlocutorias dictadas sin substanciacin y que afecten algn derecho de las partes. Por eso esta normativa, al requerir nicamente que se afecte algn derecho de las partes, prescinde implcitamente de la caracterstica que este gravamen sea irreparable. g) CPC de Ro Negro: Coincide con lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en que este recurso procede contra las providencias simples, sea que causen o no gravamen irreparables. Como vemos en este muestreo de ordenamientos procesales provinciales, la idea general de que el recurso de reposicin procede contra las providencias simples o decreto, ha ido variando. Algunas de ellas

(62) Las providencias simples, segn el artculo 160 del mismo Cdigo, son las que tienden, sin substanciacin, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecucin.

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han adoptado el criterio de otorgarle, adems, la funcin de atacar autos o sentencias interlocutorias(63). Tambin se denota que los cdigos que respaldan este ltimo criterio, restringen su mbito a los autos que no preceden de substanciacin. Sin embargo, para el profesor Vargas est claro que este recurso es universalmente apto para cuestionar todo tipo de resoluciones(64) y que, como lo citamos anteriormente, la tendencia actual es ampliar cada vez ms el catlogo de resoluciones recurribles. Mxime si este pensamiento se ha visto reflejado en las nuevas tendencias de aplicacin del recurso, bastando citar, en primer lugar, el artculo 238 del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin(65), en el cual se advierte explcitamente que el recurso de reposicin proceder contra las providencias simples y las sentencias interlocutorias o en todos los que no puedan ser reparados por la sentencia definitiva. Y, en segundo lugar, la idea de la reposicin in extremis, recurso que, como veremos, es el que permite revocar las resoluciones de mrito interlocutorias o definitivas. 2.2. Substanciacin del recurso El artculo 238 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el artculo 240 del Cdigo de la provincia de Corrientes, el artculo 240 de la provincia de Ro Negro y el artculo 344 de la provincia de Santa Fe, disponen que el recurso de reposicin ser resuelto sin substanciacin (sin previo traslado a la otra parte) cuando la resolucin impugnada haya sido dictada de oficio o a pedido de la misma parte impugnante. Sin embargo, los cdigos de las provincias de Mendoza, Jujuy y Crdoba tienen un tratamiento distinto a los cdigos antes mencionados. As:

(63) Cabe anotar lo citado por Vargas con respecto a la idea los Ghiradi: Sostienen que la regla es que la reposicin solo procede contra providencias simples, no pudiendo interponerse contra interlocutorias por haber sido estas sustanciadas y, respecto de las sentencias definitivas, la improcedencia a su respecto es palmaria tanto desde el ngulo de haber sido las mismas previamente sustanciadas como desde el enfoque consistente en no perder de vista que al emitirlas el tribunal habra agotado su jurisdiccin. (En VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 310). (64) dem. (65) Ibdem, p. 311.

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Mendoza (artculo 131): Se advierte que si la resolucin es dictada de oficio, se resolver el recurso sin substanciacin, pero si hubiera sido a pedido del interesado, se dar una vista por tres das al contrario del recurrente. Es decir, deja como nica opcin a la no substanciacin del recurso, el caso en que la resolucin recurrida haya sido emitida de oficio. Jujuy (artculo 219): Seala que el recurso de revocatoria se decidir sin substanciacin alguna. Sin embargo, en consideracin a las circunstancias del caso, advierte que se podr conferir traslado a la parte contraria. Caso claro de una substanciacin optativa por parte del juez. Crdoba (artculo 359): El Tribunal resolver el recurso, previo traslado a la otra parte. As, se puede decir que el ordenamiento procesal en conjunto tiene el concepto claro de no substanciar el recurso cuando las resoluciones recurridas son dictadas a pedido de la parte que impugna y, principalmente, cuando son dictadas de oficio. Es el ordenamiento de la provincia de Jujuy el ms apegado a la posicin de no substanciacin en todos los supuestos, con la salvedad de substanciarlo cuando las circunstancias del caso as lo ameriten. Todo lo contrario es la posicin asumida por el Cdigo de la provincia de Crdoba, el cual establece implcitamente que el recurso siempre ser resuelto previo traslado a la otra parte.

Con esta ltima posicin coincidimos, porque creemos que se salvaguarda el principio procesal de contradiccin o bilateralidad. Principio que otorga a las partes la garanta de que todos los actos procesales como las resoluciones sern de conocimiento de ellas en forma oportuna, a fin de que den a conocer, de ser el caso, su posicin jurdica. Sobre todo si a travs de cualquier resolucin judicial sin importar su clase, se pueden afectar directa o indirectamente sus intereses jurdicos. Por ltimo, cuando se trata de la reposicin de una resolucin que ha sido emitida a solicitud de la misma parte recurrente, dicho principio adquiere mayor trascendencia, en virtud de que consideramos se debe correr traslado a la otra parte para que exponga su posicin con respecto de 303

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lo que la parte impugnante requiere o solicita como, por ejemplo, la admisin de un medio de prueba. As, Monroy Glvez afirma que: No hay posibilidad de tramitar vlidamente un proceso si es que este no consiste en un intercambio de posiciones, fundamentos, medios probatorios, alegatos de los interesados y directamente afectados con lo que se resuelva al final de este(66). 2.3. Reposicin in extremis Sin temor a equivocarnos, esta particularidad del recurso de reposicin es la ms tratada y discutida en la actualidad. Se concibe a este tipo de recurso como el ltimo para impedir injusticias notorias (de ah su nombre in extremis)(67). Asimismo, esta clase de reposicin procede contra las sentencias interlocutorias o sentencias finales, cuando exista la posibilidad de la consumacin de una grave injusticia como derivacin de un yerro judicial(68). Asimismo, como lo advierte el mismo profesor Peyrano, la reposicin in extremis es admisible cuando no existen otros caminos para deshacer el agravio del caso y, tambin, cuando, de existir estos, su acceso sea extremadamente dificultoso y de pronstico incierto(69), adquiriendo el recurso de esta forma, un carcter excepcional y subsidiario. Este no tan antiguo instituto procesal se fundamenta en que si bien las resoluciones definitivas hacen perder jurisdiccin al rgano que las emite, la reposicin in extremis rompe esta rigurosa formalidad procesal, al buscar rectificar o enmendar una resolucin que por circunstancias no advertidas por el rgano que emiti dicha resolucin, contiene un yerro evidente. La hiptesis es que de haberlas advertido, los trminos de la resolucin materia de reposicin in extremis tendran otro sentido. Asimismo, no debe entenderse esta enmienda como un nuevo juicio, sino

(66) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 83. (67) PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina judicial de la reposicin in extremis. Muestro jurisprudencial. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Lima, 2001, p. 576. Siendo el profesor rosarino, el principal gestor de esta nueva forma de reposicin o revocatoria. (68) Ibdem, p. 576. (69) Ibdem, p. 580.

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como una suerte de reparacin a una resolucin que contiene errores no susceptibles de otro recurso(70). Por otro lado, otra caracterstica que importa destacar est referida a las clases de errores que deben contener estas sentencias interlocutorias o sentencias finales, para que sean atacables va de reposicin in extremis. El error, como regla general, debe ser grave, evidente y de cualidad material. Sin embargo, como advierte el mismo profesor Peyrano, existen errores esenciales o sustanciales que no pueden corregirse a travs de aclaratoria y que generan un agravio trascendente para una o varias partes(71) y, por lo tanto, deben ser mediante esta forma de reposicin. En este sentido, la reposicin in extremis debe desestimarse cuando se pretenda que el mismo rgano jurisdiccional valore un nuevo material probatorio o realice una reformulacin de la fundamentacin jurdica antes dada. Adems, porque no es el encargado de arremeter contra estas resoluciones cuestionando la interpretacin o posicin jurdica adoptada(72) o la inaplicacin o aplicacin de una norma jurdica material, por

(70) En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha sealado que: () sin perjuicio del principio de prdida de la jurisdiccin con posterioridad al dictado de la sentencia (exteriorizado, en nuestra sistema, en el artculo 248 del Cod. Proc. Civ. y Com.), se justifica la admisin de un planteo recursivo de efecto no devolutivo por ante el mismo tribunal (cuya jurisdiccin sobre el pleito, conforme lo expuesto, habra concluido), por cuanto, en tales situaciones, no cabe lugar a la ms mnima duda, que de haber sido oportunamente advertida por el oficio la circunstancia que recin percibe con la interposicin del recurso, habra resuelto en sentido contrario aquel en que, efectivamente, lo hizo. La flagrancia e incontestabilidad del lapsus impone, en tales casos, la atenuacin del rigor formal, pues constituira un absurdo, lesivo de la garanta de defensa en juicio, acordar firmeza a un yerro patente o imponer un engorroso trmite de Alzada para su enmienda. De all que pueda comprenderse a la reposicin in extremis como un procedimiento atpico de reparacin (del error indisputable) y nunca de reexamen o reconsideracin de la causa; es decir, que el remedio juega dentro de determinado mbito, especfico y circunscripto, en que no tiene cabida la discusin sobre el acierto o el error de los argumentos que sustentan el pronunciamiento, no pudiendo, jams, erigirse como un nuevo juicio Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Resolucin del 8-10-97, Malvicino S.A c/Provincia de Santa Fe RCAPJ s/Incidente de suspensin de medida administrativa, indita. (Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina, Ob. cit., p. 586). Y de esta manera, al priorizar la verdad jurdica objetiva sobre las formalidades procesales inquebrantables, es que cada da los sistemas procesales y judiciales argentinos tratan de ofrecer a los elementos activos de la relacin procesal, un mejor tratamiento impugnatorio, para salvaguardar sus derechos de manera eficaz. (71) Ibdem, p. 582. (72) Existen pronunciamientos judiciales sobre esta cuestin, como cuando se seala que la: () revocatoria in extremis no resulta un procedimiento de reexamen o reconsideracin de lo decidido, es decir, que no es procedente para que mediante l, se discuta el acierto o error de los argumentos que sustentan el pronunciamiento que se ataca. Cmara Civil de la provincia de Neuqun, Sala II, Resolucin N 27-09-2006. Industrias Andinas S.A. QUEJA (Expte: QUE 55/6) e/a: ORFIVA S.A S/Quiebra (Exp. N 222.157/99).

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cuanto dicha funcin es propia de recursos ordinarios como la apelacin o, extraordinarios, como la casacin. Se debe advertir que en la mayora de los ordenamientos procesales provinciales, por el momento no se ha adoptado expresamente una normativa sobre el tema. Esta situacin no ha sido impedimento para que este se haya aplicado en una gran cantidad de oportunidades, tal como lo confirma la jurisprudencia hasta la actualidad. No obstante lo dicho, se debe sealar que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, en su artculo 241 bis, dado por la Ley N 5.745, ha regulado expresamente la revocatoria in extremis, sealando que esta proceder cuando el Tribunal haya incurrido en situaciones serias e inequvocas de error evidente y grosero. Nos parece que el trmino empleado grosero no es el adecuado para englobar las resoluciones susceptibles de este recurso, por cuanto este trmino podra conllevarnos al plano de lo subjetivo para determinar cules son las resoluciones que contengan un error de este tipo. Por eso, consideramos adecuada la redaccin del primer prrafo del artculo 166 del Anteproyecto de Reforma al Cdigo Procesal Laboral de la Provincia de Santiago del Estero, el cual seala que: Proceder el recurso de revocatoria in extremis, de forma excepcional y subsidiaria, tendiente a cancelar la eficacia de resoluciones de mrito interlocutorias o definitivas, dictadas en primera o ulteriores instancias, en las que se hubiere incurrido en evidente error judicial material o, de hecho o esencial, capaz de generar una injusticia notoria, grave y trascendente, no susceptible de ser subsanada por otras vas impugnativas(73). Finalmente, es necesario reconocer que este tema, para ser adecuadamente elaborado, debe ser materia de un trabajo separado y ms profundo, en el cual se establezcan, entre otras cuestiones, los cuestionamientos a esta teora, su calidad subsidiaria, la proponibilidad de este recurso cuando se traten de resoluciones firmes, la procedencia de la reposicin in extremis de oficio y, adems, determinar la clase de error que debe

(73) De igual modo el artculo 245 del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santiago del Estero, advierte que: Proceder el recurso de revocatoria in extremis contra las resoluciones interlocutorias y definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error material o de hecho capaz de generar una injusticia notoria no susceptible de ser subsanada por otra va.

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contener la resolucin pasible de esta impugnacin in extremis. Consideramos a esta herramienta procesal como muy importante, en el sentido de que podra ser de utilidad directa a todos los que soportan los errores en que incurren los rganos jurisdiccionales al emitir una resolucin definitiva. Errores que al ser detectados por el mismo rgano podran ser subsanados por aquel.

3. Colombia
Sobre las resoluciones materia del recurso estudiado, el artculo 348 establece que la reposicin procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado ponente no susceptibles de splica y contra los de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema. La forma de interposicin es igual a la de las otras legislaciones, es decir, en forma escrita y verbal. En ambas, se debe advertir las razones que sustenten el recurso. Asimismo, en el tercer prrafo del artculo 348, se prescribe que el auto que decide el recurso no es susceptible de ningn medio impugnatorio. Con la salvedad de que si este menciona puntos o cuestiones no decididos anteriormente, cabe interponer los recursos pertinentes respecto de las cuestiones nuevas. Con respecto a los autos dictados por las salas pluripersonales de decisin, el Cdigo colombiano seala que no cabe la reposicin. Por otro lado, el artculo 349 menciona que el recurso debe ser materia de traslado a la parte contraria, sea en forma escrita o verbal, es decir, siempre cabe la substanciacin del recurso. El artculo 352, al regular el recurso de apelacin, advierte que este se puede interponer en forma directa o, tambin, en forma subsidiaria al recurso de reposicin. Asimismo, no indica mayor detalle, sobre si ambos deben interponerse en el mismo escrito, ni tampoco si la fundamentacin debe ser la misma. Sin embargo, es importante destacar lo advertido por Jairo Parra, toda vez que: En el evento en que los dos recursos son procedentes, lo recomendable es proponer la reposicin como principal y la apelacin como subsidiaria, pues si es el recurrente quien 307

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espera el resultado de la primera, la interposicin de la apelacin es extempornea(74). Finalmente, hay que sealar que de acuerdo con el prrafo final del artculo 513, el recurso de reposicin cabe contra los autos que decreten o nieguen medidas cautelares.

4. Uruguay
Para el sistema procesal uruguayo, la reposicin procede contra las providencias de trmite y las sentencias interlocutorias (artculo 245 del Cdigo General del Proceso). Dicho recurso tambin adopta las dos formas de interposicin: verbal y escrita. Siendo la primera interpuesta en la audiencia o diligencia, y la segunda a los tres das de notificada, expresndose en ambas las razones que la sustenten (art. 246). Sobre la substanciacin del recurso, el Cdigo General ha elegido un mtodo optativo en el caso de que el recurso sea interpuesto en forma verbal, toda vez que establece que el juez, en consideracin a las circunstancias del caso, podr or a la contraparte; sin embargo, para el caso de la interposicin en forma escrita, el traslado ser de manera obligatoria. Sobre los efectos de la reposicin, el artculo 247 advierte implcitamente que contra la resolucin que desestima el recurso no procede medio impugnatorio pero solo, en el sentido peculiar de que el tenor normativo establece: solo si la resolucin que resuelve la reposicin fuera modificativa de la resolucin recurrida, la parte contraria tendr la facultad de interponer un nuevo recurso de reposicin. Mediante el artculo 250 se establece que la apelacin contra las sentencias interlocutorias tambin podr ser interpuesta de manera subsidiaria. Asimismo, a diferencia de la legislacin colombiana, advierte expresamente que ambos recursos deben ser presentados de manera conjunta, sea dentro del plazo para apelar o en la propia audiencia.

(74) PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit., p. 279.

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Por ltimo, se ha establecido (artculo 315, inciso 3) que el recurso de reposicin y de ser el caso, con apelacin subsidiaria, es procedente contra las providencias que admitan o denieguen una medida cautelar; tambin sern recurribles mediante reposicin las providencias que modifiquen la medida.

5. Cdigo Modelo Procesal Civil para Iberoamrica

Tiene exactamente la misma regulacin que el Cdigo General del Uruguay, solo con ligeros cambios, por ejemplo, con referencia a alguna terminologa. As, el artculo 215 del Cdigo Modelo, seala que el recurso de reposicin proceder contra los autos interlocutorios a diferencia de la denominacin de sentencias interlocutorias como lo hace el Cdigo uruguayo.

V . ACTUALiDAD DEL RECURSO DE REPOSiCiN EN EL PER

Desde el antiguo Cdigo Procesal Civil de 1912 hasta la actualidad, el recurso de reposicin en el Per ha sido concebido como el instrumento por el cual se solicita al mismo rgano realice un nuevo examen sobre el decreto que ha emitido, con la finalidad de que lo revoque y reemplace por otro que est sujeto a lo establecido por las normas procesales. El nico cambio es que el Cdigo de 1993 otorga al recurrente un plazo de tres das para interponer el recurso, en comparacin con el de un da que estableca el Cdigo de 1912(75). El Cdigo vigente es categrico en concederle al juez, si advierte que el error es evidente o que el recurso es inadmisible o improcedente, la facultad de decidir de inmediato, sin necesidad de trmite. Le otorga, de ese modo, la potestad de resolver el recurso sin necesidad de correr traslado a la otra parte. Es por eso que en el artculo 363 se establece que si el juez lo considera necesario, conferir traslado. Sin embargo, establece

(75) Sobre el plazo estipuladas en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, Romero sealaba: Desde que la reposicin se limita entre nosotros a los decretos, no era necesario conceder un lato plazo para interponerla ni someter su sustanciacin a traslados obligatorios y a trmites de otra especie, razn por la que se dispone en el artculo 1089 que ella se deduzca al da siguiente a la notificacin () (En ROMERO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 312).

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que en las audiencias se debe resolver el recurso previo traslado a la otra parte. Es decir, cuando la reposicin es en forma escrita la substanciacin es potestativa u optativa, y cuando es interpuesta verbalmente, es obligatoria. Adems, cabe anotar que el Cdigo es concluyente al establecer que contra lo que se resuelva no cabe medio impugnatorio alguno. De acuerdo con lo precedido, se puede decir que la regulacin actual, en comparacin con la legislacin comparada, se encuentra en una significativa desventaja, en el sentido de que el ordenamiento procesal no prev algunas de las cuestiones que son centrales para la interposicin, tramitacin y resolucin de este recurso. En ese sentido, el Cdigo no resuelve, por ejemplo, si la interposicin del recurso produce efectos suspensivos respecto de la resolucin recurrida, sobre la fundamentacin de este, tampoco advierte la apelacin en subsidio con las cuestiones que implican y la reposicin de oficio. Y, finalmente, respecto de las resoluciones recurribles, se puede decir que la legislacin nacional, en comparacin con otros ordenamientos procesales, tiene un mbito de aplicacin restringido(76), toda vez que el catlogo actual de resoluciones susceptibles de este recurso, como se ha visto, es distinto, en tanto ahora los autos (sentencias interlocutorias) e inclusive las sentencias definitivas son susceptibles del recurso de reposicin.

VI. EvENTUALiDAD DE UNA NUEvA REGULACiN DE LA REPOSiCiN EN EL PER: EL PROYECTO DE LEY N 1719/2007-CR
En el Poder Legislativo peruano existe actualmente un proyecto de ley que tiene como objeto modificar los artculos 362 y 363 del Cdigo

(76) El mbito restringido de las resoluciones recurribles mediante recurso de reposicin, haba sido advertido por Romero al sealar: En otras legislaciones donde este medio de defensa se encuentra previsto y reglamentado, como ejemplo en la espaola, se da a la reposicin una amplitud que no tiene entre nosotros, porque se le declara procedente contra la generalidad de los mandatos judiciales, con excepcin de las sentencias definitivas y los autos donde se resuelven incidentes o excepciones dilatorias; (1) pero entre nosotros, repetimos, su campo de accin es ms limitado desde que solo es admisible contra los decretos, sin distinguirse, eso s, la distinta clase de estos (). (En ROMERO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 311).

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Procesal Civil (artculos que regulan el recurso de reposicin), adicionando el artculo 363.I. Este proyecto aparece como parte de un conjunto de propuestas elaboradas por la Comisin Especial y Reforma Integral de la Administracin de Justicia (Ceriajus). El Proyecto de Ley N 1719/2007-CR tiene como fundamentos (exposicin de motivos) los siguientes(77): El dilema entre proveer a los ciudadanos de decisiones justas pero tardes y, por el otro, que estas se resuelvan rpidamente, se evidencia en las impugnaciones. En tal sentido, el problema se plantea: o se busca garantizar el doble grado en las decisiones jurisdiccionales o se privilegia la celeridad del proceso. La generalizacin del recurso de apelacin (y todo lo que implica) da lugar a serios problemas respecto de la eficacia de la justicia: bsicamente se frustra la posibilidad de otorgar una decisin jurisdiccional en un plazo temporalmente oportuno. Agravndose el problema cuando se aprecia que muchas resoluciones judiciales apelables, hubieran podido ser resueltas en pocos das y no en meses por parte del mismo juez que expidi la decisin. Para revertir esta situacin se propone que antes de que el expediente sea remitido al segundo grado, el juez del primero enmiende su decisin sobre la base de los fundamentos aportados de la parte recurrente y luego de un brevsimo contradictorio. La prctica ha demostrado que en muchas oportunidades el juez ha advertido el error cometido despus de emitir la resolucin impugnada, sin embargo, carece del poder de evitar el trabajo innecesario al grado superior. En virtud de ello es que la propuesta le otorga el derecho a la parte agraviada de solicitar una revisin rpida de la resolucin que salve a las partes de la prolongada tramitacin del proceso que se produce, inevitablemente, siempre que este es remitido a segundo grado.

(77) Estos fundamentos pertenecen a la exposicin de motivos del proyecto citado.

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Dado que el recurso de reposicin se haba limitado a las resoluciones de mero trmite, la propuesta incorpora una ampliacin de los supuestos de procedencia hacia autos, siempre y cuando aquellos no concluyan el proceso o no califiquen excepciones ni pedidos cautelares. Es as que la propuesta legislativa advierte que se debe modificar los artculos 362 y 363 e incorporar el artculo 363.1 del Cdigo Procesal Civil, en los siguientes trminos: Artculo 362.- Procedencia Salvo las resoluciones que concluyan el proceso, que califican una excepcin o un pedido cautelar, procede recurso de reposicin contra autos y decretos a fin de que el juez reexamine su decisin. Artculo 363.- Trmite El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el juez conferir traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda. Salvo lo dispuesto por el artculo 363.I, el auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable. Artculo 363.I.- Reposicin con apelacin subordinada Sin perjuicio de lo previsto por el artculo 360, procede acumular el recurso de reposicin contra los autos expedidos en primer

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grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apelacin. Los fundamentos de la apelacin subordinada son los mismos de la reposicin. El auto que rechaza el recurso de reposicin contiene el concesorio de la apelacin sin efecto suspensivo.

Con relacin a la regulacin actual, el proyecto propone dos cambios significativos. El primero, es la ampliacin del catlogo de resoluciones recurribles por este medio impugnatorio, y, el segundo, es la regulacin de la apelacin subordinada o subsidiaria(78) (como lo determinan algunos ordenamientos). Sobre las resoluciones recurribles, el proyecto incluye a los autos con o sin substanciacin exceptuando a los que concluyen el proceso, y a los que califican o resuelven las excepciones o las medidas cautelares. Sin embargo, somos de la idea que por el carcter de urgencia que demanda su dictado, las medidas cautelares deben ser incluidas en este catlogo de resoluciones susceptibles de reposicin. De lo contrario, si se mantiene esta exclusin, se podra caer en un contrasentido, en razn a que la reposicin tiene estrecha relacin con el principio de economa procesal, y la medida cautelar, justamente es otorgada obedeciendo al peligro en la demora. Como es evidente, cualquier herramienta procesal que colabore directamente con la concesin de la medida en el menor tiempo posible, es evidentemente til. Adems, se debe recurrir a la reposicin partiendo de la idea, tal como lo advierte el proyecto citado, de que en la prctica existen resoluciones apelables que pueden ser resueltas en pocos das y no en meses. Lo expresado es atribuible a la medida cautelar, porque su concesin no podra resistir justamente el transcurso de los meses en que el rgano jurisdiccional de alzada resuelva la
(78) Ambos trminos son adecuados: Subsidiario, toda vez que la apelacin adquiere un rol de auxilio, en tanto se encarga de suplir a la reposicin en caso de ser rechazada esta. Es una suerte de asistencia al agraviado de la resolucin impugnada. De Santo advierte que: Mediante esta figura, el litigante perjudicado recurre de antemano para el caso eventual de que no prospere la reposicin (Ob. cit., p. 226). Y, subordinado: en razn de que desde el punto de vista de pretensiones impugnatorias, la apelacin asume el papel secundario respecto de la pretensin impugnatoria principal reposicin, adquiriendo protagonismo solo si esta es rechazada. Por eso, como lo advierte Levitn: () su derecho no se agota con el rechazo de la revocatoria, por la razn que fuere. Siempre tiene validez su apelacin, que deber ser juzgada, ya se dijo, como directa, autnoma (Ob. cit., p. 26).

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Hernn GmeZ Pretto

apelada. De esta manera, consideramos que as como el ordenamiento otorga garantas al afectado con la medida contracautela, tambin debe proporcionar herramientas al solicitante de esta a fin de cautelar en forma expeditiva sus derechos sustanciales. No ser intil sealar que no estamos de acuerdo con que se haya mantenido la misma regulacin respecto de la substanciacin del recurso, toda vez que, como lo sealamos en el punto 3.3.5.3.3, el recurso de reposicin, en todos los casos, debe tener una breve substanciacin entre las partes, sea esta interpuesta en forma verbal o escrita. Y, especialmente, si en el mismo fundamento del proyecto citado se advierte que en forma general el recurso debe tener un brevsimo contradictorio. De igual manera sostenemos que el proyecto es un avance legislativo importante a fin de otorgarle al recurso de reposicin, como advertimos en las notas introductorias, un mayor protagonismo procesal, el cual permita a los operadores jurdicos resolver sus conflictos de intereses con la mayor celeridad posible.

VII. ALGUNAS CONCLUSiONES

1. El recurso de reposicin es un instituto procesal con una concepcin slida, en el que su concepto, objeto y principios que la sustentan tienen, en gran parte de la doctrina, una posicin coincidente. 2. En los ltimos aos, este medio impugnatorio ha evolucionado en considerable medida. Tan es as que en la actualidad, por ejemplo, no existe uniformidad en el tema que consideramos debera ser el punto central asociativo del recurso: las resoluciones recurribles. 3. Esta falta de uniformidad se ve reflejada en la regulacin de los distintos ordenamientos procesales, en el sentido de que cada uno establece las diferentes clases de resoluciones atacables por esta va. Inclusive hasta la misma sentencia definitiva (reposicin in extremis).

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El recurso de reposicin en sede civil

4. Si bien en el ordenamiento peruano, el catlogo de resoluciones recurribles se reduce solo a los decretos, hay que advertir que dicho catlogo sera ampliado. As, el Proyecto de Ley N 1719/2007-CR establece que la reposicin ser interpuesta tambin contra los autos, a excepcin de los que concluyan el proceso y de los que califican o resuelvan las excepciones o las medidas cautelares. No obstante, creemos que el auto que resuelve o califica la medida cautelar debe ser susceptible de reposicin. 5. El citado proyecto tambin propone adicionar el recurso de apelacin subordinado. Sin embargo, existen cuestiones que tambin deberan ser reguladas de manera ms precisa, tales como: la interposicin del recurso y la posibilidad del efecto suspensivo de la resolucin recurrida, la fundamentacin del recurso en solitario o cuando es interpuesta con apelacin subordinada y la reposicin de oficio. 6. As y todo, confiamos en que esta nueva regulacin servir para que las partes puedan resolver sus conflictos de intereses con la mayor celeridad posible.

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El derecho del tercero coadyuvante a recurrir va apelacin vs. el mito de su sometimiento a la parte adherente
Carlos Franco Montoya Castillo(*) El autor sostiene que al tercero coadyuvante no puede considerrsele ms como un sujeto subordinado a las omisiones de la parte a la que coadyuva. Por el contrario, debe reconocrsele el inters jurdico que porta, el cual no se agota con su mera intervencin sino que le da derecho a exigir la revisin de la sentencia desfavorable; as, las posiciones que limitan las facultades impugnatorias del tercero son incompatibles con el derecho fundamental a acceder a una segunda instancia, como lo ha afirmado el propio Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIN
Este artculo naci como una inquietud surgida a propsito de la Cas. N 5264-2009-Lima(1), que acogi el recurso en el cual se denunciaba contravencin al debido proceso por haberse declarado nula la resolucin que conceda el recurso de apelacin, nulo todo lo actuado en su sede e insubsistente el oficio de elevacin. La razn: La Sala Superior consider que la impugnacin de una resolucin por el tercero coadyuvante ser vlida nicamente si la parte a la que coadyuva impugne previamente la resolucin y si eso no ocurriese, el recurrente no se encontrara legitimado para apelar.

(*) Responsable de la Seccin Procesal Civil y Arbitraje del rea legal de Gaceta Jurdica. Graduado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. (1) Publicada en el Boletn de El Peruano el 30 de mayo de 2011.

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As planteado el agravio sobre del derecho a interponer medios impugnatorios, exiga de los supremos una fina evaluacin de las posibilidades impugnatorias del tercero coadyuvante, lo cual finalmente salv, adoptando una interpretacin sistemtica de los artculos 97 y 355 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, con la finalidad de zanjar el asunto que puede repetirse en otras instancias de nuestra judicatura generando una abierta indefensin, este artculo pretende volcar algunos fundamentos adicionales ms all de la simple comparacin de normas procesales, perfilndose en funcin de los poderes del tercero coadyuvante y su derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

II. EL TERCERO COADYUVANTE

1. Antecedentes
Ya en Espaa de finales del siglo XVIII, el Conde de la Caada(2) daba cuenta quiz de la principal caracterstica que de tiempo atrs los maestros en juicios civiles impusieron al tercero coadyuvante: Idem est spiritus tertii coadjuvantis, eademque intentio, et eadem persona reputatur cum principali; et ideo utriusque jus idem considerandum est (el tercero coadyuvante se reputa como la misma persona que el principal, con su mismo espritu y su misma intencin y por ello el derecho de ambos debe considerarse el mismo), marcando hacia adelante la idea profundamente arraigada de que la intervencin coadyuvante no poda tener otra finalidad que colaborar con alguna de las partes, sea para lograr que la pretensin se fundase o para resistirla bajo un mismo espritu de cuerpo. Pero muy poco se expresaba en cuanto a su inters individual respecto del resultado del proceso, determinante a efectos de solicitar su intervencin, como veremos. Un siglo despus, en pleno apogeo del modelo privatista la intervencin de terceros en general vino muy a menos hacia la mitad del siglo XIX. As tenemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaol (LEC) de 1855 solo la admite excepcionalmente como tercera excluyente en la tramitacin del juicio ejecutivo, manteniendo ese mismo esquema de

(2) Conde de La Caada, ACEDO RICO, Juan. Instituciones prcticas de los juicios civiles. Madrid, 1794, p. 373.

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El derecHo del tercero coadYuvante

intervencin limitada la LEC de 1881. Segn la Comisin de Cdigos de aquella poca, la (regulacin) de las Partidas y Novsima Recopilacin eran insuficientes y oscuras, y la antigua jurisprudencia y la doctrina muy variables, y por ello se pens en que la pretericin absoluta cortara los numerosos abusos a que su introduccin dara lugar(3). La hermtica LEC espaola de 1881 en materia de incorporacin de terceros sirvi de inspiracin y modelo a nuestro legislador del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y, como era de esperarse, la intervencin solo se limit a la tercera excluyente y de pago (lase de derecho preferente) reguladas en el artculo 743 de dicho cuerpo legal. Ser la propia exposicin de motivos del viejo Cdigo que excluira expresamente toda regulacin respecto a la intervencin coadyuvante: Se ha prescindido de las terceras coadyuvantes al derecho del ejecutado, porque se hallan comprendidas en las de preferencia, toda vez que el inters del opositor al impugnar el crdito del ejecutante, se reduce a que se declare su mejor derecho(4). No parece el legislador de 1912 conciba que una intervencin de terceros puede llegar ser admisible fuera del supuesto de la tercera preferente de pago, pues en el modelo de intervencin (excepcional en el esquema privatstico tradicional), se asume al tercero como portador de una pretensin concreta en oposicin a las partes originales, no reconociendo en aquella la posibilidad que dicha incorporacin se perfile como producto de un inters propio afn con la posicin de alguna de las partes. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil (CPC), el limitado modelo de intervencin del Cdigo de Procedimientos qued modificado permitiendo acoger la figura de la intervencin coadyuvante que finalmente qued plasmado en el vigente artculo 97 de la siguiente forma: Quien tenga con una de las partes una relacin jurdica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que

(3) Gran Enciclopedia Rialp, 1991. En: <http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4959&cat= derecho> (visto el 9 de octubre de 2011). (4) Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, p. 227.

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resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada es favorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn en oposicin a la parte que ayuda y no impliquen disposicin del derecho discutido.

2. Perspectivas doctrinarias
Sin mayor pretensin de novedad, afirmamos que la intervencin coadyuvante resulta ser un subtipo de la intromisin voluntaria, pero a diferencia de otras formas de incorporacin, el tercero no introduce una pretensin propia, sino que manifiesta su inters de no padecer negativamente las consecuencias indirectas o reflejas de la sentencia en caso sea adversa a la parte a la cual ayuda. En palabras de Devis Echanda, el coadyuvante puede ser por consiguiente, ajeno a la relacin sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado, pero existir otra relacin sustancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisin que sobre la primera se adopte en el proceso(5). Esa motivacin del tercero de cautelar la relacin material que mantiene con alguna de las partes pasar a ser explicada en trminos de inters; de esta manera, Montero Aroca afirma que la intervencin adhesiva simple, permite intervenir en el proceso al tercero no titular de un derecho propio sino de un simple inters en no sufrir los efectos reflejos de la sentencia que se dicte(6). Lino Palacio anota que la intervencin coadyuvante se verifica cuando un tercero, en razn de tener un inters jurdico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al xito de la pretensin o de la oposicin(7); y Jorge W. Peyrano concluye que esta
(5) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, ABC, Bogot, 1971, p. 306. (6) MONTERO AROCA, Juan. Citado por GONZLEZ, Esther y GRADE, Pablo. Comentarios prcticos a la LEC. Indret. Revista para el Anlisis de Derecho. Barcelona, febrero de 2005. (7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 237.

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El derecHo del tercero coadYuvante

subcategora registra el mnimum de inters aceptado por el legislador para admitir la irrupcin de un tercero en un proceso en trmite(8). Entre nosotros, Marianella Ledesma admite que la legitimacin que tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en la relacin material que tiene este con una de las partes, relacin que no es materia de proceso, pero que el resultado de este afectar de manera refleja o indirecta al coadyuvante. Esta legitimacin es menos plena que la principal, porque el coadyuvante no forma parte del derecho material objeto del proceso, esta es la razn para que se incorpore como coadyuvante y no como litisconsorte. El inters que origina la relacin material no debe ser subjetivo sino que deba estar jurdicamente tutelado(9). Para Carlos Matheus esta forma de intervencin tiene como objeto la defensa procesal de una de las partes, aun sin ostentar derecho alguno autnomo de accin ni resultar directamente perjudicado por la sentencia(10), tratando de evitar los efectos reflejos de la sentencia Tatbestandswirkung segn la clasificacin de Wach explicando que el inters del tercero debe ser jurdico y dirigido a que una de las partes pendiente venza. A su criterio, el tercero contribuye a la formacin de un fallo que puede constituir un presupuesto privilegiado del nacimiento o la extincin de un deber o un derecho hacia la parte vencida(11). Resulta til la precisin del profesor Matheus cuando afirma que el efecto reflejo de la sentencia a dictarse es aquel que pueda finalmente modificar la situacin jurdica del tercero (un derecho de crdito, un deber de prestacin, por ejemplo) que podemos denominar medular para la eficacia de una relacin sustancial vlidamente adquirida con alguna de las partes. Justamente, fundar la intervencin en una relacin instituida por el ordenamiento permite calificar el inters del tercero como jurdico.

(8) PEYRANO, Jorge W. Procedimiento civil y comercial. Juris, Rosario, 1992, p. 62. (9) LEDESMA, Marianella. La intervencin de terceros en la impugnacin del acuerdo societarios. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 30, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 90. (10) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Universidad Privada San Pedro, 2003, p. 102. (11) MATHEUS, Carlos. La intervencin voluntaria de terceros en el arbitraje. En: Actualidad Jurdica. N 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 56.

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3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y Colombia

El tercero coadyuvante se erige como ajeno a la relacin jurdica entablada en el proceso, siendo esa condicin lo que lo diferencia de la intervencin voluntaria litisconsorcial, descartando su calidad de parte procesal. La necesidad de alegar un inters jurdico y su subordinacin al coadyuvado con limitaciones procesales son las principales caractersticas recogidas en estos modelos. En Argentina, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece: Artculo 90: Intervencin voluntaria.- Podr intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que este se encontrare, quien: 1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio. 2. Segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. Artculo 91: Calidad procesal de los intervinientes.- En el caso del inciso 1 del artculo anterior, la actuacin del interviniente ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a esta. En el caso del inciso 2, del mismo artculo, el interviniente actuar como litisconsorte de la parte principal y tendr sus mismas facultades procesales. Se regula expresamente que el interviniente adhesivo no puede alegar ni probar lo que estuviese prohibido a la parte con la que colabora. En este modelo, el legislador ha limitado nicamente las facultades probatorias del coadyuvante subordinadas a las restricciones en materia de aporte de prueba en el proceso. En todo caso, el trmino prohibido no parece resultar adecuado, en tanto al ser el ofrecimiento de medios probatorios una manifestacin del derecho de defensa, instaurar prohibiciones en este

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mbito no resulta constitucionalmente admisible, en cuyo caso creemos que se trata ms bien de una referencia al sistema de cargas probatorias. El Cdigo de Procedimientos Civiles de Colombia por su parte prescribe: Artculo 52.- Quien tenga con una de las partes determinada relacin sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurdicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podr intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de nica o segunda instancia. El coadyuvante podr efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estn en oposicin con los de esta y no impliquen disposicin del derecho en litigio.

Ntese la gran similitud con los elementos de nuestro artculo 97 del CPC; para el proceso colombiano, el coadyuvante si bien puede desplegar un indeterminado nmero de actos procesales existe una doble limitacin general expresa: i) Que no estn en oposicin a la parte coadyuvada, y ii) que no implique disposicin del derecho en litigio. En tal sentido, el legislador deja a criterio del juez la aplicacin de los alcances de estos preceptos; as, tanto la regulacin colombiana como la peruana si bien no proscriben de forma expresa la impugnacin de resoluciones judiciales, por parte del tercero coadyuvante, la prctica puede exigir una interpretacin mayor cuando el juzgador se encuentra frente a situaciones en el que la parte coadyuvada no haga uso de su derecho a impugnar.

4. Limitacin a la impugnacin del coadyuvante en el caso concreto

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declar nula la resolucin que concede el recurso de apelacin con efecto suspensivo, nulo todo lo actuado por la Sala Superior e insubsistente el oficio de elevacin. La razn determinante de esta decisin estuvo sustentada en que el a quo debe tomar en cuenta que la impugnacin vlida de una resolucin por el tercero coadyuvante est condicionada al hecho de que la parte a 323

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quien coadyuva recurra previamente tal resolucin, pues, el segundo prrafo del artculo 11 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable, de donde se desprende que para que el tercero coadyuvante pueda impugnar vlidamente una resolucin que a su criterio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida por la parte a quien coadyuva, debiendo verificarse de manera anticipada dicha condicin, puesto que ello no ocurriera el recurrente no se encontrara legitimado para apelar(12). Segn el caso presentado, los integrantes de una Asociacin de Propietarios promueven la nulidad de un acuerdo por el cual se entregaba poderes al presidente de dicha asociacin para transferir lotes de terrenos a nombre de la institucin. Dichas transferencias se llevaron a cabo a favor de nuevos vecinos que, temerosos de que una probable sentencia estimatoria de nulidad pueda afectar su titularidad sobre el bien que ocupan, buscan mitigar ese efecto reflejo indirecto. En ese contexto es admitida la intervencin del recurrente como tercero coadyuvante del expresidente emplazado. Claramente podemos observar que quien interviene lo hace exteriorizando un inters jurdico acaecido en la relacin sustancial consistente en una compraventa de lote de terreno por la cual adquiri la situacin jurdica de titular, y que puede verse afectada con una eventual futura declaracin de nulidad de los poderes con los que actu su transferente. Sin embargo, en los hechos el expresidente emplazado nunca sali a juicio y fue declarado rebelde, es as que tampoco ejercit apelacin cuando en primera instancia fue declarada fundada la demanda. En la lgica de la Sala Superior, la omisin de la parte vencida a apelar la sentencia que declara fundada la demanda es una manifestacin de consentimiento que no admite la oposicin del coadyuvante quien no podr impugnar va apelacin dicha resolucin. La propia casacin que resolvi el caso anot que existen posiciones doctrinarias que limitaban la apelacin del tercero. As tenemos que Carlos Matheus, a partir de las
(12) Vide fundamento cuarto de la Cas. N 5264-2009-Lima. Resulta necesario, por su parte, destacar que el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: La interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable.

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posiciones de Serra y Allorio, afirmara: No siendo por ello su fin [de la intervencin coadyuvante] ni la economa procesal, ni el evitar sentencias contradictorias, como en los otros casos de intervencin voluntaria. Y encontrndose por esta misma causa fuera de discusin la admisibilidad en apelacin de toda forma de intervencin por adhesin(13). En la otra vera de esta perspectiva se encuentra Aldo Zela quien aclara: dentro del marco delimitado el coadyuvante tiene amplias facultades procesales, este no podr realizar actos que impliquen oponerse a la manifestacin de voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la sentencia o interponer recurso de casacin, incluso si es que el coadyuvado no lo ha hecho ni se ha pronunciado de manera alguna al respecto, pero obviamente, el coadyuvante no puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o realizar una actividad a la que se ha renunciado expresamente(14). En la primera posicin, adems de evocar la vieja expresin del Conde de la Caada en cuanto el tercero no puede desvincularse del coadyuvado y ve subordinado su inters a las limitaciones de este, en ese esquema los errores del juzgador pueden ser pasados por alto a falta de impugnacin y no solo nos referimos a los vicios in procedendo o la indebida aplicacin o interpretacin de normas, sino a la propia profilaxis de todo fraude o colusin procesal. De esta manera, una eventual apelacin del tercero coadyuvante asegura no solo la defensa de su inters, sino una verdadera garanta del debido proceso sustantivo como derecho fundamental. En tal sentido, sin existir una manifestacin expresa del coadyuvado (nos referimos de forma especfica al allanamiento regulado en el artculo 333 del CPC y la renuncia a recurrir prescrito en el artculo 361 del CPC) que s evidencia una posicin concreta de la parte contra la cual cabe la expresin oposicin, mas no cuando simplemente se omite recurrir situacin que puede generarse como en el caso comentado donde el

(13) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 104 y 105. (14) ZELA VILLEGAS, Aldo. La intervencin voluntaria de terceros en el proceso civil. En: Actualidad Jurdica. N 155, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 78.

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emplazado se encontraba en calidad de rebelde, o cuando la apelacin se presente de forma defectuosa o extemporneamente.

III. IMPUGNACIN Y PLURALIDAD DE INSTANCIA

Puesto en relieve que la apelacin del tercero coadyuvante no puede limitarse frente a la actitud pasiva u omisiva del coadyuvado en materia impugnatoria, resulta necesario sustentar dicho poder dentro de los mrgenes que nos ofrece el derecho a impugnar y el derecho a la doble instancia constitucional. Vale destacar, que a la Sala Suprema le bast verificar que el artculo 355 del CPC instituyera el derecho a impugnar a las partes y terceros legitimados(15), cuya interpretacin sistemtica con el artculo 97 del CPC podra admitirse la apelacin del tercero coadyuvante. Creemos que si bien esa aproximacin es vlida, al mismo tiempo no agota la dimensin y comprensin del recurso de apelacin como garanta al servicio de quien participa del proceso portando un inters jurdicamente tutelado.

1. Aproximacin a los medios impugnatorios

En materia de impugnacin, de acuerdo con Ortells Ramos, citado por Dante Apoln(16), los medios de impugnacin pueden clasificarse en: a) Medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognicin de cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son firmes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa. b) Medios de impugnacin interpuestos en un nuevo proceso por haber adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen. c) Medios de impugnacin consistentes en oposiciones a decisiones judiciales.

(15) Artculo 355 del CPC. Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. (16) APOLN, Dante. Impugnacin y adecuacin: Sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto admisorio. En: Themis. Revista de Derecho. N 58, pp. 54 y 55.

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En el primer elenco de medios impugnatorios encontramos a los clsicos recursos de apelacin, reposicin y casacin los cuales son interpuestos contra resoluciones que han sido expedidas con participacin plena de las partes a travs de un contradictorio y el juez ha tenido contacto directo con el objeto materia de proceso. Se puede aadir como un aspecto comn que las resoluciones cuestionadas al momento de la interposicin del recurso no han alcanzado an la calidad de firmeza. En el segundo grupo hallamos a los denominados procesos autnomos como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la anulacin de laudos los cuales se interponen una vez que las resoluciones a las que atacan han adquirido la calidad de firmes y buscan discutir algn(os) extremo(s) en especfico predeterminados por ley que buscan la rescisin del acto procesal viciado. Finalmente, en el tercer conjunto encontramos aquellos medios de impugnacin que buscan compensar la falta de audiencia de una de las partes, con carcter previo a la resolucin que impugna(17), es decir que con posterioridad a la resolucin de carcter provisional (nunca es definitiva), la parte que no tuvo acceso al contradictorio podr impugnar equilibrando as el esquema de igualdad de armas. A esta especie pertenecen las excepciones procesales dirigidas contra el auto admisorio y la oposicin contra la resolucin que ordena ejecutar una medida cautelar y las tachas u oposiciones contra medios probatorios tenidos por ofrecidos. Hecha esta distincin, queda meridianamente claro que no todos los medios de impugnacin a los que hemos hecho referencia abren una segunda etapa o instancia, en tal sentido, es importante distinguir el derecho a impugnar resoluciones judiciales del derecho a la doble instancia en sede judicial.

(17) ORTELLS, Manuel. Citado por APOLN, Dante. Ob. cit., p. 55.

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2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional

Al repasar el artculo 139 de la Constitucin de 1993 ubicamos el inciso 6 referido a la pluralidad de la instancia(18) pero no as al derecho a impugnar. Esa distincin es fundamental e ilustrativa, toda vez que por el derecho a la doble instancia se impone al legislador la prohibicin de regular procesos en instancia nica, y por el contrario, el derecho a impugnar resoluciones s puede estar sometido a limitaciones o restricciones legislativas. En otras palabras, la Constitucin no admite que el legislador regule que las resoluciones que ponen fin a la instancia tengan calidad de inimpugnables porque s se estara restringiendo el acceso a una segunda instancia; sin embargo, constitucionalmente es admisible que nuestro Cdigo Procesal Civil regule a lo largo de su cuerpo otro tipo de resoluciones que no tienen carcter de impugnables(19). Creemos que esa medular
(18) Artculo 139 de la Constitucin de 1993.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 6. La pluralidad de la instancia. (19) Artculo 39.- Reconocimiento de incompetencia Si recibido el oficio y sus anexos, el Juez de la demanda considera que es competente el Juez de la contienda, le remitir el expediente para que conozca del proceso. Esta decisin es inimpugnable. Artculo 133.- Copia de escrito y anexo Tratndose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el artculo 157, quien los presente debe acompaar tantas copias simples de ambos como interesados deba notificarse. () Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias ser resuelto por el Juez en el da, por resolucin inimpugnable. Artculo 184.- Impedimento, recusacin y abstencin del apoderado El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o recusacin aplicables al Juez. El impedimento o recusacin del apoderado se manifestar dentro de tres das de notificado el nombramiento, acompaando los medios probatorios. El Juez resolver de plano, siendo su decisin inimpugnable. Artculo 194.- Pruebas de oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Artculo 217.- Forma del interrogatorio El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o intiles, sern rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por resolucin debidamente motivada e inimpugnable. () Artculo 301.- Tramitacin La tacha u oposicin contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada va procedimental, contado desde notificada la resolucin que los tiene por ofrecidos, precisndose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompandose la prueba respectiva. La absolucin debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes.

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distincin se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional en el STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la impugnacin posee una configuracin legal:

La tacha, la oposicin o sus absoluciones, que no cumplan con los requisitos indicados, sern declaradas inadmisibles de plano por el Juez en decisin inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarsimo. La actuacin de los medios probatorios se realiza en la Audiencia de Pruebas, inicindose esta por la actuacin de las cuestiones probatorias. El medio probatorio cuestionado ser actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisin debidamente fundamentada e inimpugnable. Artculo 363.- Trmite El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el Juez conferir traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda. El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable. Artculo 369.- Apelacin diferida Adems de los casos en que este Cdigo lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el Juez seale. La decisin motivada del Juez es inimpugnable. () Artculo 374.- Medios probatorios en la apelacin de sentencias Solo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulacin de la apelacin o en el de absolucin de agravios, y nicamente en los siguientes casos: 1. Cuando los medios probatorios estn referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o inters discutido, pero acaecidos despus de concluda la etapa de postulacin del proceso; y, 2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolucin por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijar fecha para la audiencia respectiva, la que ser dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un rgano colegiado. Artculo 406.- Aclaracin El Juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. Sin embargo, antes que la resolucin cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolucin o que influya en ella. La aclaracin no puede alterar el contenido sustancial de la decisin. El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolucin que lo rechaza es inimpugnable. Artculo 477.- Fijacin del proceso por el Juez En los casos de los incisos 1 y 3 del artculo 475, la resolucin debidamente motivada que declara aplicable el proceso de conocimiento en sustitucin al propuesto, ser expedida sin citacin al demandado y es inimpugnable. Artculo 484.- Acumulacin sucesiva Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artculo 483, se acumulan al proceso principal a pedido de parte. La acumulacin se solicitar acreditando la existencia del expediente, debiendo el juez ordenar se remita este dentro de tercer da, bajo responsabilidad. El Juez resolver su procedencia en decisin inimpugnable. Artculo 487.- Fijacin del proceso por el Juez En el caso del inciso 8 del artculo 486, la resolucin debidamente motivada que declara aplicable el proceso abreviado, ser expedida sin citacin al demandado y es inimpugnable.

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distincin se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional en el STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la Franco MontoYa impugnacin posee Carlos una configuracin legal: Castillo Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuracin legal, implica que corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5). Ello, desde luego, no significa que la configuracin in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador es necesaria tambin la accin del rgano legislativo para culminar la delimitacin del contenido del derecho. Dicha delimitacin legislativa, en la medida en que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el parmetro de juicio para controlar

Artculo 549.- Fijacin del proceso por el Juez En el caso del inciso 6. del artculo 546, la resolucin que declara aplicable el proceso sumarsimo, ser expedida sin citacin al demandado, en decisin debidamente motivada e inimpugnable. Artculo 729.- Tasacin convencional No es necesaria la tasacin si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecucin forzada. Sin embargo, el Juez puede, de oficio o a peticin de parte, ordenar la tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado. Su decisin es inimpugnable. () Artculo 730.- Observacin y aprobacin La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por tres das, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la desaprueba, ordenar se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable. Artculo 754.- Trmite Admitida la solicitud, el Juez fija fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial, la que debe realizarse dentro de los quince das siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artculo 758. () Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, mantenindose el original en el archivo del Juzgado, o expedir la resolucin que corresponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable. Artculo 805.- Falta de contradiccin y audiencia Si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco das del emplazamiento, en la audiencia el Juez declara la validez del ofrecimiento y recibir el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 807. En caso de inconcurrencia del emplazado, se proceder en la forma establecida en el prrafo anterior. Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarar invlido el ofrecimiento y le impondr una multa no menor de una ni mayor de tres Unidades de Referencia Procesal. Esta decisin es inimpugnable.

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la validez constitucional de los actos de los poderes pblicos o privados(20). Asimismo, alrededor de la pluralidad de la instancia se seala que: Con relacin al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC 32612005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda tambin conexin estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin(21).

Para finalmente interpretar que la inimpugnabilidad se encuentra vedada en funcin de determinadas resoluciones: En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolucin judicial que le imponga directamente una medida seria de coercin personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional

(20) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12. (21) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 9.

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colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental(22). Resulta por dems ilustrativo este reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional al exigir que toda sentencia y/o resolucin que ponga fin al proceso deba contar con un mecanismo recursivo, lo cual debe desterrar cualquier intento de regulacin que procure su inimpugnabilidad; y al mismo tiempo, tambin proscribe de forma implcita toda interpretacin que limite el uso de un recurso como el de apelacin contra sentencias como el esbozado por la Sala Superior de nuestro caso que justific errneamente el rechazo de la apelacin interpuesta por el tercero coadyuvante.

IV . REFLEXIONES FINALES
Llegados a este punto, podemos advertir que sala suprema contaba con un argumento sustancial para corregir el gravsimo abuso cometido contra el tercero coadyuvante, y al mismo tiempo, cerrara por completo la discusin doctrinaria sobre su poder de impugnar la sentencia contraria a sus intereses. Hemos resaltado que la figura procesal del tercero adhesivo se construy histricamente a partir de un inters jurdico, por el cual no debe su intervencin a la parte adherente, sino a su propia necesidad de tener control sobre sus relaciones jurdicas, he all la necesidad de tener un mecanismo expeditivo en caso la parte a la que apoya es vencida en primera instancia.

(22) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.

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Que el coadyuvado haya sido declarado rebelde y no haya mostrado inters alguno por su defensa al extremo de consentir la sentencia no deba dejar en total desamparo al tercero, y por el contrario, exiga respuestas integradoras con la finalidad de evaluar la aparente vulneracin de la prohibicin de oposicin al coadyuvado contenido en el artculo 97 del CPC. A decir de la sala superior, la omisin de apelar, por parte del coadyuvado, expresa una concreta voluntad del justiciable (consentir la sentencia). Para nosotros esa presuncin volitiva del rebelde constituye una alegora que no toma en cuenta la evolucin de la figura del tercero coadyuvante que pas de ser considerado un actor bajo la sombra de la parte a la que apoya para atribuirle ser portador de un inters jurdico propio; de esta manera, negarle el derecho a recurrir la sentencia que le produca un agravio (reflejo, indirecto, pero agravio al fin) es desconocer que una revisin por el superior eliminara la posibilidad de manifestaciones colusivas de las partes o simplemente la correcta aplicacin del derecho al caso en concreto. Reconocer como lo ha hecho el Tribunal Constitucional la proscripcin de la inimpugnabilidad de las resoluciones que pongan fin al proceso en funcin del derecho fundamental a la segunda instancia contemplado en el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin debe contribuir a una mejor comprensin de los poderes recursivos del tercero coadyuvante en funcin del inters jurdico que no debe agotarse como la mera intervencin en el proceso sino que debe permitirle contar con herramientas para satisfacerlo.

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PARTE III
LA CASACIN CIVIL EN EL PER: CRTICAS Y PROPUESTAS

Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano

Martn Alejandro Hurtado Reyes(*) En el presente artculo se realiza un interesante trabajo donde se pasa revista a las instituciones ms importantes vinculadas con nuestro sistema de casacin civil, tanto las que estn expresamente reguladas como las que no lo estn. As, el autor analiza a profundidad las figuras del certiorari (haciendo aqu un repaso de los principales ordenamientos jurdicos que lo contemplan), la doble y conforme, la summa gravaminis, la suspensin de efectos de la sentencia impugnada y, finalmente, la calificacin del recurso.

I. NOTA INTRODUCTORIA
La idea del presente trabajo es proponer algunas ideas para mejorar el recurso de casacin civil en nuestro medio, explotando para ello institutos procesales que se relacionan con l y que en algunos casos no fueron considerados por nuestro legislador al estructurar este recurso en nuestro sistema procesal. Se trata de un breve estudio sobre aquellas instituciones que se vinculan con el recurso de casacin en la bsqueda de mejorar su aplicacin en una realidad determinada. Nos referimos aqu a las figuras del certiorari, el doble conforme, a la summa gravaminis, al efecto suspensivo de la impugnacin, entre otros.

(*) Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil de la Universidad de San Martn de Porres y de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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Su estudio nos permitir, al final de nuestro trabajo, hacer un pronstico respecto de la posibilidad de usarlos en nuestro sistema como una especie de filtro de los recursos de casacin que lleguen a nuestra Corte Suprema o con la idea de hacer ms gil y dinmico nuestro recurso de casacin, que se presente como una verdadera posibilidad de respuesta al pedido de tutela judicial efectiva, ello sobre la idea que en nuestro sistema todos los procesos con sentencia definitiva que provienen de jueces especializados y con decisin del juez de segundo grado tienen abierta la posibilidad de llegar a la Corte Suprema a travs del recurso de casacin, ms an ahora que la calificacin del recurso reside de forma exclusiva en el mximo rgano de la justicia ordinaria. Como sabemos en nuestro medio no existe ninguna limitacin para llegar a nuestra Corte Suprema a partir de la simple interposicin del recurso de casacin, ello independientemente del resultado del recurso, lo cual, en la realidad, ha generado una desmedida elevacin de expedientes judiciales sobre el particular, lo que incluye inclusive la elevacin de simples cuadernillos de apelacin que fueron concedidos sin efecto suspensivo. Esto desde ya resulta ms que preocupante. Obviamente esta situacin genera un exagerado nmero de expedientes que anualmente conoce nuestra Corte Suprema, atentando contra la bsqueda de un resultado cualitativo y no solo cuantitativo de las decisiones emitidas en casacin. El presente estudio breve de estas instituciones se hace con la intencin de proponer al final de este captulo su posible aplicacin en nuestro medio con la intencin de brindar nuevos mecanismos que puedan mejorar el recurso de casacin.

II. PANORAMA GENERAL PARA LAS PROPUESTAS

Del estudio de diversos sistemas procesales en los que se encuentra incorporado el recurso de casacin (llmese Francia, Espaa e Italia, por ejemplo) es fcil comprobar que las Cortes de Casacin que deben resolver los procesos que llegan va este recurso extraordinario se encuentran abarrotadas de expedientes, soportando una gran carga procesal.

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Algunas propuestas para meJorar el recurso de casacin civil peruano

El corolario de la carga procesal es la considerable demora en resolver los recursos admitidos, problema que redunda no solo en la calidad y seriedad con la que se resuelven los litigios, sino en la oportunidad en la que se brinda tutela jurdica. Aun cuando se resuelvan todos los procesos que llegan a casacin, el abultado trabajo que soportan los tribunales de casacin sacrifica gravemente la calidad de las resoluciones judiciales. Dndose la regla: a mayor carga procesal menor es la calidad de las resoluciones y menos oportuna es la decisin para el justiciable. En la bsqueda de la descarga procesal o para evitar que todos los procesos judiciales lleguen al conocimiento de la Corte de Casacin en la legislacin comparada se ha recurrido a diversos mecanismos que tienen por objeto mejorar este recurso. Aqu encontramos, por ejemplo, el establecimiento de una cuanta mnima para el acceso del recurso (summa gravaminis, para otros summa casationis), en tanto que solo se admiten los recursos que tengan una cuanta considerable, as se evita que los asuntos de poco inters econmico lleguen a la Corte de Casacin. Otro mecanismo para evitar que los procesos lleguen a casacin es el llamado doble conforme, que se da cuando en el expediente que se pretende llevar a casacin existen dos sentencias con el mismo resultado, es decir, las dos instancias se pronunciaron en un mismo sentido. Si hay doble conforme no procede el recurso de casacin. El certiorari es otro mecanismo aunque es muy discutida su incorporacin que sirve para filtrar las decisiones que pueden ser admitidas va recurso de casacin. Este mecanismo se constituye como una facultad de la corte de casacin para decidir qu recursos merecen ser resueltos por la trascendencia jurdica que tienen o por otro motivo determinante. Con ello se evita que el universo de recursos lleguen a ser revisados por el tribunal(1), por ello al certiorari se le conoce tambin como acto de discrecionalidad.
(1) En su momento Garber y Gonzlez-Cuellar proponen en la legislacin espaola acercarse al modelo norteamericano para luchar con la sobrecarga de expedientes en casacin, expresan que la medida ms sencilla que podra adoptarse para reducir el volumen de trabajo del TS consistente en permitir al Tribunal que seleccione los recursos sobre los que prefiera pronunciarse. Como es bien sabido, el Tribunal Supremo norteamericano acta de este modo. No obstante, su traslacin a nuestro Derecho y al mbito del recurso de casacin no est exenta de gravsimas dificultades. GARBER LLOBREGAT, Jos

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Otra posibilidad para mejorar el recurso de casacin se encuentra en la necesidad de generar un cambio en el efecto de la impugnacin de sentencia y autos que ponen fin a la instancia (el cual siempre es con efecto suspensivo), tanto la apelacin como la casacin al formularse no siempre debe ser concedida con efecto suspensivo, haciendo posible la incorporacin de la ejecucin provisional. La otra mejora urgente que se debe efectuar en nuestro recurso de casacin consiste en cambiar las reglas de presentacin y calificacin del recurso de casacin. No se debe permitir ms que el recurso de casacin sea calificado, en la parte de forma, por la Corte Suprema. La otra inmediata reforma que se debe hacer es considerar la reincorporacin del recurso de queja por denegatoria del recurso de casacin.

1. El certiorari
El certiorari tiene origen en el Common Law ingls y fue replicado con algunas variantes en el Common Law americano, teniendo algunas experiencias en nuestra Amrica, como por ejemplo en Mxico, Argentina y Colombia. El certiorari se puede definir como la escritura, por virtud de la cual la Corte Suprema de Estados Unidos da una orden a una corte de inferior rango para revisar el juicio emitido por esta. La peticin se acuerda tras la presentacin ante la Corte Suprema de una solicitud por la parte que considere se ha visto perjudicada por la decisin judicial, requiriendo que al menos cuatro jueces de la Corte Suprema estn a favor de dicha orden de revisin, y que se den razones de especial trascendencia par la opinin pblica(2). Con el certiorari es el mismo Tribunal el que se encarga de decidir discrecionalmente (en algunos casos sin motivacin) qu procesos deben merecer pronunciamiento y cules deben ser rechazados. Este mecanismo permite que los tribunales que trabajan con este mecanismo tengan pocos procesos que resolver al ao.

y GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols. Apelacin y casacin en el proceso civil. Colex, Madrid, 1994, p. 180. (2) BIEDMA FERRER, Mara. El trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto de reforma de la LOTC. Hacia el certiorari estadounidense?. En: <www.porticolegal.com>.

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No en todos los casos en los que las partes requieren de la participacin de la Corte de Casacin es posible el pronunciamiento de esta, pues discrecionalmente la misma Corte decidir a travs del certiorari la admisin o inadmisin de la posibilidad de pronunciamiento. Con el certiorari se busca analizar un conjunto de casos, entre los cuales se debe elegir solo aquellos que tengan relevancia y puedan servir para mejorar la jurisprudencia o dictar precedentes. Este procedimiento discrecional, se entiende mejora la calidad de las decisiones, no permitiendo que el tribunal conozca y resuelva todos los casos decididos por los tribunales de apelacin, sino solo los casos o litigios ms importantes. El certiorari presenta un conjunto de ventajas, pero tiene diversas objeciones. Algunos entendidos en el tema han sealado que el uso de esta figura produce el quebrantamiento de la igualdad que deben tener las partes en el proceso, pues todos los casos merecen una respuesta del tribunal y no se debe discriminar entre los mejores y peores casos. As, este sistema de eleccin de procesos que deben acceder al recurso tiene muchas resistencias por un posible quebrantamiento de una serie de situaciones como la motivacin, el principio de igualdad, entre otros. 1.1. Naturaleza jurdica del certiorari Parte de la doctrina no considera que en el certiorari se encuentre involucrado un derecho a recibir una respuesta del rgano al que se acude para un ltimo pronunciamiento. Sealan que el certiorari es un recurso, pero no un derecho. En opinin de Morello, al hacer un comentario sobre este particular y relacionado con el certiorari norteamericano, ha sealado que el Tribunal Supremo del pas del norte ejerce su jurisdiccin revisora por auto de certiorari o por recurso de apelacin. La jurisdiccin por certiorari no es un derecho sino un asunto de discrecin judicial(3).

(3) Citado por CARLETTI, Fernando Marcelo. El certiorari estadounidense su incorporacin al Derecho Positivo Argentino. En: <www.sabelotodo.com>.

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Esto significa que aquel que busca el pronunciamiento del tribunal de ms alta jerarqua del sistema judicial no tiene el derecho a recibir respuesta con el objetivo que busca (como el derecho a la doble instancia, el derecho al recurso, el derecho a tutela judicial efectiva o el derecho a no ser discriminado), sino que el pedido de pronunciamiento de la ms alta esfera judicial queda a la discrecionalidad inclusive inmotivada del mismo tribunal, el cual decide sobre la posibilidad o no de asumir el proceso para emitir pronunciamiento. As, en el sistema americano el llamado writ of appeal se le comprende un derecho para las partes de determinado proceso a diferencia del wirt of certiorari que se sustenta en la discrecin del Tribunal Supremo, que puede admitir pronunciarse o rechazar sin expresar ninguna motivacin; no se necesita en ningn caso dar ningn tipo de explicacin sobre el particular, de lo contrario se estara viendo indirectamente el tema en discusin, la decisin que rechaza el writ of certiorari no es un pronunciamiento de fondo ni constituye una decisin que valida lo resuelto por el tribunal inferior. Por ello tambin se afirma que el certiorari admite la idea de sana discrecin, para compararlo con la sana crtica. Es, entonces, una facultad discrecional del tribunal al que se le solicita emita pronunciamiento como rgano de la mxima jerarqua. Por su parte, un sector de la doctrina ha sealado que por su falta de motivacin ms que un acto de sana discrecin es una arbitrariedad. No se trata del derecho a acceder al tribunal supremo ni recibir una sentencia definitiva en el asunto puesto a su consideracin, sino de una facultad discrecional del tribunal a asumir el proceso y emitir pronunciamiento cuando se presentan las condiciones para hacerlo: importancia o trascendencia jurdica o social del tema, relevancia con efecto multiplicador para solucionar casos idnticos en el futuro, entre otras circunstancias. La revisin por writ of certiorari no es una cuestin de derecho sino de discrecionalidad judicial, y ser admitida solo cuando existan especiales e importantes razones para ello, reza la Regla 17 de la Suprema Corte Norteamericana sobre revisin por certiorari.

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La peticin del certiorari no se interpreta como un derecho (right) a apelar una decisin adversa, sino como un privilegio (privilege) que permite a las partes solicitar del ms alto tribunal de la nacin la concesin del writ of certiorari(4). Para algunos autores es indiferente ver si es un derecho o no, solo interesa saber que es un mecanismo para acceder o no al tribunal supremo, por ello es importante contemplarlo como un auto de procedencia o improcedencia contra la decisin que puede tomar en el caso el mximo tribunal del sistema de justicia. 1.2. El certiorari norteamericano En el sistema americano, el certiorari se encuentra regulado desde 1929(5) por la Judiciary Act y se le conoce como writ(6) of certiorari(7). Fue

(4) BIEDMA FERRER, Mara. Ob. cit. (5) Para otro autor como Mara Biedma la Ley Judicial de 1925, de 13 de febrero de 1925, supuso un nuevo paso adelante. Se puede considerar la segunda modificacin legislativa de importancia. Con esta nueva ley se sientan definitivamente las bases para el ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo mediante el certiorari. Esta norma, en sntesis, propondra que la mayora de los casos accedieran al Tribunal en la forma de peticiones de revisin, las cuales el Tribunal podra rechazar, en lugar de tratarlas como apelaciones vinculantes. El resultado de todo ello sera una considerable dilatacin de la capacidad del Tribunal para decretar la admisin a trmite (cfr., BIEDMA FERRER, Mara. Ob. cit.). (6) Qu es un writ? Se trata de una institucin jurdica ancestral en el Derecho norteamericano, se dice que el common law se form paulatinamente a partir de los writs, que son medios para buscar la solucin a un problema determinado ante la carencia de antecedentes y de legislacin. Conforme a los estudiosos del tema los writs fueron usados por el Rey para solicitar a sus funcionarios informacin para poder cerciorarse de esta y atender un pedido de intervencin oficial de un particular. En casos de justicia los writs eran una forma de splica ante el Rey con relacin a un caso en manos de un juez. En el sistema procesal al que pertenecen los writs estos pueden ser entendidos como rdenes o mandatos expedidos por un tribunal o funcionario con un determinado fin, entre los cuales podemos encontrar entre otros al writ of mandamus, writ of prohitition y writ of certiorari. Prez Ragone sostiene que una gran diferencia entre el sistema jurdico ingls y el Continental-Europeo se marc por las diferencias de forma de acceder a la tutela jurisdiccional. Esto se manifest en el surgimiento de los writs (de to write= escribir, lo escrito), con caracteres muy similares a la actio romana, sin identificarse con ella. El writ es la orden dada por la autoridad real para dar inicio al proceso o determinar medida de cumplimiento (PREZ RAGONE, lvaro. Writ y actio en el surgimiento y configuracin del proceso civil ingls medieval. En: <www.scielo.cl>. (7) Bsicamente regulado por el 28 USCA. Secciones 1251-1258 que es uno de los ttulos del Judiciary Act. A efectos de identificacin de writ of certiorari, referirse a la Seccin 1257. Cabe sealar para beneficio de no versado en el USCA que el rpido crecimiento de la legislacin federal de los Estados Unidos a principio del presente siglo requiri de una sistematizacin de estas. En el ao 1924 se les encomend al Commitee on Rervisin of the Laws of the House of Representatives, al Select Commitee of the Senate, la West Publishing Company y la Edward Thompson Company la tarea de publicar una obra sistemtica y organizada de la leyes federales. En junio de 1926 el Congreso de los Estados Unidos acept la compilacin de la General and Permanents Laws of the United States in forc on december 7, 1925, como

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introducido conjuntamente con el appeal (recurso de apelacin) y el certified questions (especie de consulta que hacen las cortes de apelacin al tribunal supremo para pedir instrucciones de cmo se debe aplicar o interpretar el derecho, con la posibilidad de que el tribunal se niegue a dar las instrucciones solicitadas) en la Judiciary Act. Segn Gifis, el writ of certiorari consiste en un mandamiento u orden (writ) emitido por una corte o tribunal de alzada a su jerrquico inferior, ordenndole a este ltimo certificar lo actuado y remitirle el expediente a fin de que el tribunal que lo libra, pueda inspeccionar el procedimiento seguido y, determinar si existen o no irregularidades en este(8). Aunque es posible un writ of certiorari que funciona como una especie de consulta que hacen llegar los tribunales a la Suprema Corte para saber la opinin sobre un determinado caso, el cual igualmente se encuentra sujeto a la discrecionalidad de los magistrados que integran (4 votos de los 9 son suficientes para decidir si se ve el caso). Se hace uso del certiorari cuando se discute la validez de un tratado, se trata de la validez de una ley federal enfrentada con la Constitucin, entre otros supuestos (Seccin 1257 de la 28 USCA). Con este mecanismo el Tribunal Supremo (creado por la Constitucin de 1789) tiene amplia facultad de decidir qu casos deben ser conocidos y resueltos. Su uso permiti resolver en su oportunidad los casos admitidos y evit la sobrecarga de procesos en este rgano judicial, redundando en la calidad de las decisiones.

el Official United States Code. Desde entonces han aparecido varias ediciones. El United States Code (USC) se divide en 50 ttulos; adems de leyes, en este se incluye medida de guerra. La clasificacin de la obra no es con base al nombre de la ley sino de captulos (chapters) y de secciones (sections); como rasgo importante de esta compilacin encontramos el hecho de que la numeracin est hecha de tal manera que se reservan cifras para futuras disposiciones. Despus de cada periodo del Congreso se publican tomos adicionales con las reformas o nuevas leyes. La obra contiene una serie de tablas adicionales y remisiones que facilitan su uso. Existe adems una obra en forma de comentario de la USC que ha sido publicada por la West Publishing Company denominada la United States Code Annoted (USCA). GmezPalacio, Ignacio. Reforma judicial: El criterio de importancia y trascendencia y su antecedente, el writ of certiorari. En: <www.juridicas.unam..mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt25.pdf>. (8) NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdiccin y proceso, estudios de ciencia jurisdiccional. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2009, pp. 433 y 434.

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El rechazo del certiorari no lleva expresadas las razones por las cuales se deneg el acceso al pronunciamiento del tribunal, teniendo este un carcter estrictamente discrecional. Lo contrario, se puede haber accedido al pedido del certiorari, pero an as el tribunal supremo puede dejarlo sin efecto si se comprueba que su admisin no cumple con algn presupuesto, ejerciendo de esta forma una facultad revocatoria. Conforme a lo sealado por Gmez-Palacios, la Regla 19 del Revised rules of the Suprem Court of the United States (que lleva por ttulo Jurisdiction on Writ of Certiorari) dice que la admisin del writ of certiorari es consecuencia de una slida facultad discrecional judicial (sound judicial discretion), y deber otorgarse solo cuando existan razones especiales importantes (special important reasons), para aceptar el caso a resolucin. Agrega que el otorgamiento del Writ of Certiorari, entendido como la entrada a trmite del recurso, est sujeto a un procedimiento especfico y en la inmensa mayora de los casos no entra a analizar el fondo de la cuestin (de la litis); sin embargo, se han presentado casos en los que la Corte ha evaluado y revocado la sentencia sometida a revisin, pero esto ocurre cuando la decisin es claramente errnea o cuando la decisin est siendo esperada por una Corte para resolver un asunto(9). En el certiorari americano no existen parmetros ex lege que sirven para admitir o rechazar el caso en el que se solicita un pronunciamiento de la Suprema Corte. Sobre el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo, seala Mara Biedma que se han producido tres saltos cualitativos que determinan su actual accionar como rgano de control de constitucionalidad. El primero tiene lugar al reservar dicha potestad en el mbito nacional al Poder Judicial Federal. Posteriormente, el segundo est dado por otorgar carcter de fuerza vinculante de sus pronunciamientos, en cuanto intrprete supremo de la Constitucin. Finalmente, ha hecho aplicacin de su facultad discrecional de seleccin de casos para su conocimiento, acentuando dicha funcin. Agrega que para acceder a la jurisdiccin de

(9) GMEZ-PALACIO, Ignacio. Ob. cit.

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apelacin del Tribunal Supremo existen tres vas: los writs of certification, of appeal y certiorari. No obstante hay que decir que las vas que realmente suponen una revisin del caso son los writs of appeal y writs of certiorari(10). Sobre el trmite del certiorari estadounidense podemos indicar que el interesado tiene 90 das desde que se produce el pronunciamiento del tribunal inferior (Regla 13) para solicitar al Tribunal Supremo que dicte el writ of certiorari, se deben llenar los formularios necesarios en los cuales se debe consignar el tema central que ser objeto de revisin por el Tribunal Supremo (Regla 14) y se hace un depsito de 300 dlares. La parte contraria puede dentro de los 30 das presentar oposicin al pedido (brief in oposition) de certiorari (Regla 15) exponiendo los argumentos pertinentes. El peticionante puede formular rplica (reply brief). Luego el Tribunal recibe la peticin de dictado de certiorari y la oposicin, las cuales son repartidas entre sus miembros, quienes luego decidirn sobre la admisin o rechazo de la peticin. La denegatoria de certiorari no es apelable, pero, cabe una especie de reconsideracin (petition form the rehearing) segn la Regla 44.1. Si el certiorari fuera concedido se comunica esta decisin al tribunal inferior y a los interesados. Se fija el plazo para las alegaciones (breafing) y la vista oral (oral argument), ordenando la remisin de los actuados desde el tribunal inferior. Luego vendr la actuacin interna del Tribunal. Sostiene Nieva Fenoll que conforme a la Regla 10, la revisin que puede operar el Tribunal Supremo no es un derecho del recurrente, sino que deriva de la discrecionalidad judicial, pudiendo el Tribunal Supremo revisar el caso en las siguientes situaciones: a) falta de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre una cuestin relevante de Derecho Federal; b) Jurisprudencia contradictoria entre dos de los doce tribunales de apelacin (Court of appeals) en una cuestin relevante; c) jurisprudencia contradictoria entre un tribunal de apelacin y el tribunal de ltima instancia de un Estado (state court of last resort), tambin en una cuestin de relevancia; d) jurisprudencia contradictoria entre un tribunal de ltima instancia del Estado, y otro tribunal de ltima instancia o un tribunal de apelacin, que verse sobre una cuestin federal de relevancia;

(10) BIEDMA FERRER, Mara. Ob. cit.

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e) contradiccin con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre una cuestin federal de relevancia, propiciada por un tribunal de apelacin o por el tribunal de ltima instancia del Estado; f) alejamiento, por parte de un tribunal de apelacin, de la jurisprudencia habitual, motu proprio, o bien confirmando una sentencia de un tribunal inferior, de manera que sea imprescindible la intervencin del Tribunal Supremo; g) cuestin prejudicial de un tribunal de apelacin, si se trata de un caso de tal importancia que justifique el planteamiento de dicha cuestin. 1.3. El leave to appeal en Inglaterra Si en los Estados Unidos de Norteamrica la Suprema Corte (Supreme Court) ejerce la funcin discrecional para determinar los asuntos que deben conocer, esta funcin en Inglaterra la ejercan los Lords of appeal de la House of Lords. La House of Lords estaba integrada por 12 Lords con funciones legislativas y tambin jurisdiccionales, pero por la Constitutional Reform Act de 2005 (emprendida por el ex Primer Ministro Tony Blair) viene funcionando actualmente la Supreme Court del Reino Unido, compuesta igualmente con 12 jueces, con atribuciones jurisdiccionales y separadas de la Cmara Alta del Parlamento (al que pertenecieron desde 1867). Como es obvio, se gener la separacin del Poder Legislativo del Poder Judicial. La Supreme Court del Reino Unido, en funciones desde el 1 de octubre de 2009, tiene competencia en asuntos civiles de Inglaterra, Gales, Irlanda del Norte y Escocia, as como casos penales de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte. Tambin tiene competencia para temas constitucionales. La mxima instancia tiene facultad discrecional para admitir los recursos de apelacin, los casos se seleccionan en funcin de su importancia, no hay apelacin automtica. Como criterios centrales para admitir las apelaciones estn la relevancia pblica general del caso concreto, posibilidades de xito del recurso y grado de polmica jurdica que haya causado la resolucin recurrida.

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1.4. El certiorari argentino En Argentina se acoge la figura del certiorari conforme al contenido del artculo 280 del CPCN que fuera modificado por la Ley 23.774 de abril de 1990. La queja de denegacin de recursos ante la Corte Suprema: Cuando se dedujere queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema, la presentacin, debidamente fundada, deber efectuarse en el plazo que establece el segundo prrafo del artculo 282. La Corte podr desestimar la queja sin ms trmite, exigir la presentacin de copias o, si fuere necesaria, la remisin del expediente. Si la queja fuere por denegacin del recurso extraordinario, la Corte segn su sana discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas fueren insustanciales o carentes de trascendencia. Si la queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, ser de aplicacin el artculo 16 de la Ley 48. Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso (cursivas agregadas).

En el certiorari argentino se aplica el criterio de la sana discrecin para rechazar el recurso extraordinario, para lo cual no se requiere ms que invocar la disposicin legal (art. 280 del CPCN), por ello se ha cuestionado duramente este mecanismo basado solo en la discrecionalidad que es concebida con arbitraria. Consideran adems que se trata de un lenguaje con conceptos indeterminados cuando se seala que las cuestiones fueran insustanciales o carentes de trascendencia. 1.5. El certiorari mexicano En Mxico con las leyes de reforma del sistema de justicia se estableci la facultad de la Suprema Corte de Justicia para decidir (en recurso de revisin) si las materias relativas a cuestiones de orden constitucional (concretamente en amparo directo) tenan la importancia o trascendencia para admitirlas para su estudio y pronunciamiento, esta facultad se encuentra regulada en el artculo 107 de la Constitucin. 348

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En el numeral IX del artculo 107 de la Constitucin se ha precisado ex lege las causales por las cuales se puede acceder a la Corte Suprema, la cual dar acceso al recurso de revisin siempre que entrae la fijacin de un criterio de importancia y trascendencia: Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito no admiten recurso alguno, a menos de que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretacin directa de un precepto de la Constitucin cuya resolucin, a juicio de la Suprema Corte de Justicia y conforme a acuerdos generales, entrae la fijacin de un criterio de importancia y trascendencia. Solo en esta hiptesis proceder la revisin ante la Suprema Corte de Justicia, limitndose la materia del recurso exclusivamente a la decisin de las cuestiones propiamente constitucionales (las cursivas son nuestras).

1.6. El certiorari colombiano El sistema jurdico colombiano tiene un certiorari en la Corte Constitucional de Colombia, el cual est relacionado con la accin de tutela en derechos constitucionales. En el artculo 33 del Decreto 2591 de 1991 se establece que para la revisin de los fallos de tutela, se designar dos de sus magistrados para que seleccionen,sin motivacin expresa y segn su criterio, las sentencias de tutela que habrn de ser revisadas(11). Artculo 33. Revisin por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designar dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivacin expresa y segn su criterio, las sentencias

(11) La Sala Plena de la Corte Constitucional ha establecido en el Auto del 24 de febrero de 2004, Fundamentos 5 y 6 de los Expedientes Ns T-803674 y T-804299: As entonces, en materia de revisin de las Sentencias de tutela por la Corte Constitucional, la Constitucin no ordena a esta Corporacin seleccionar y revisar todos los fallos de tutela como lo afirma el peticionario, sino que le concede libertad en la escogencia en forma autnoma y discrecional, segn los criterios y los objetivos que ella misma determine o los que juzgue pertinentes para la proteccin de los derechos fundamentales. Esta discrecionalidad implica que la Corte tiene plena libertad para determinar cules procesos son estudiados por ella, sin que la ley, ni ninguna otra regulacin de menor jerarqua, puedan obligarla a seleccionar un determinado caso de tutela, o una cierta cantidad de estos (resaltado nuestro). En: <www.corteconstitucional.gov.co>.

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de tutela que habrn de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podr solicitar que se revise algn fallo de tutela excluido por estos cuando considere que la revisin puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisin dentro de los 30 das siguientes a su recepcin, debern ser decididos en el trmino de tres meses. 1.7. El certiorari espaol En Espaa se ha interpretado que el artculo 50 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), modificado por la Ley 6/2007 implant el certiorari para el recurso de amparo constitucional, sobre todo cuando se exige para su admisin que el recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de un especial trascendencia constitucional: 1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisin de admisin a trmite. La Seccin, por unanimidad de sus miembros, acordar mediante providencia la admisin, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a. Que la demanda cumpla con lo dispuesto en losartculos 41 a 46 y 49. b. Que el contenido del recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su especial trascendencia constitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales. 2. Cuando la admisin a trmite, aun habiendo obtenido la mayora, no alcance la unanimidad, la Seccin trasladar la decisin a la Sala respectiva para su resolucin.

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3. Las providencias de inadmisin, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarn el requisito incumplido y se notificarn al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrn ser recurridas en splica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres das. Este recurso se resolver mediante auto, que no ser susceptible de impugnacin alguna. 4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectos de naturaleza subsanable, se proceder en la forma prevista en el artculo 49.4 de no producirse la subsanacin dentro del plazo fijado en dicho precepto, la Seccin acordar la inadmisin mediante providencia, contra la cual no cabr recurso alguno (resaltado nuestro). Sobre la facultad de certiorari que tiene el Tribunal Constitucional de Espaa, Gimeno Sendra ha opinado que la instauracin de causas materiales de inadmisin, que permitiran el rechazo in limine de los recursos temerarios, que contribuyen a colapsar al TS, no puede llegar a justificar la traslacin a la fase de admisin de la casacin civil de soluciones de certiorari, tales como la incorporada, por la LO 6/2007, al artculo 50.1.c de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En efecto, si se repara en que el ndice de inadmisiones se sita, como ha quedado dicho, en un 90% anual, y que, por tanto, de la cifra de los 3.000 recursos interpuestos de media anual (cifra muy lejana a la del Tribunal Constitucional que conoca de ms de 10.000 recursos de amparo al ao), tan solo se admiten cerca de unos 200, no parece que objetivamente pueda legitimarse esta solucin tan lesiva para el ius litigatoris(12). 1.8. El certiorari peruano Con la incorporacin del artculo 392-A en el Cdigo Procesal Civil se ha implementado un mecanismo novedoso en nuestro sistema casatorio, que en su momento le llamamos certiorari criollo(13) y

(12) Conferencia titulada La casacin civil y su reforma dictada por Vicente Gimeno Sendra, el 20 de noviembre de 2008 en el saln de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado. En: <www.elnotario.com>. (13) HURTADO REYES, Martn. Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casacin civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, junio de 2009, pp. 37-47.

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el jurista Nelson Ramrez Jimnez, por su parte, lo denomin certiorari atpico(14) . Artculo 392-A.- Procedencia excepcional: Aun si la resolucin impugnada no cumpliera con algn requisito previsto en el artculo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplir con alguno de los fines previstos en el artculo 384. Atendiendo al carcter extraordinario de la concesin del recurso, la Corte motivar las razones de la procedencia(el resaltado es nuestro).

Se trata de una forma excepcional y adems oficiosa de admitir un recurso de casacin en el mbito civil, lo cual debera ocurrir cuando, al calificar el recurso de casacin, se evidencie que de resolver el asunto en controversia se pueda cumplir con los fines de la casacin, cuando el tema en discusin sirva para la unicidad de la jurisprudencia o para hacer un control normativo. Puede que se trate de un asunto trascendente o que se pueda explotar para hacer un trabajo interpretativo de determinadas normas jurdicas, para unificar criterios jurisprudenciales o para dictar un precedente judicial. Es una situacin atpica debido a que para acceder al recurso de casacin se deben invocar causales especficas y cumpliendo con los requisitos exigidos por la norma procesal, en este caso es la misma Sala Suprema, la que admite oficiosamente el recurso de casacin cuando se evidencien los supuestos ya indicados, con prescindencia del contenido del recurso de casacin. Por esta razn, ms que un supuesto de certiorari, es un mecanismo oficioso de concesin del recurso de casacin, el cual se admite no obstante el recurso formalmente no cumpla con los requisitos exigidos por el ordenamiento procesal, pero se hace necesaria su admisin debido a que es posible que del caso a resolver se puede hacer un adecuado trabajo nomofilctico y de unidad jurisprudencial(15).
(14) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Casacin, importantes cambios procesales. En: El Peruano, jueves 4 de junio de 2009, p. 13. (15) Se advierte que el recurso de casacin materia de calificacin, si bien no cumple con los requisitos de procedencia previstos en los incisos 2, 3 y 4 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, pues los

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Un uso reciente de esta nueva categora lo encontramos en el III Pleno Casatorio, en donde nuestra Corte Suprema dispuso admitir oficiosamente el recurso de casacin aplicando lo sealado en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, dada la trascendencia de los temas involucrados y las deficiencias del recurrente. Sobre este tema hemos encontrado la propuesta de modificatoria del recurso de casacin que hace el profesor Anbal Quiroga, quien nos habla de un certiorari restringido para que la Sala Civil, va recurso de queja, determine la procedencia de los recursos de casacin en procesos en los que segn su propuesta no llegan a la Sala por recurso de casacin: 385.3 En todos los dems procesos (sumarsimos), incluidos los procesos y medidas cautelares cualquiera sea su denominacin, modalidad o tipologa, solo se podr conceder recurso de casacin por va de queja de derecho, siempre que denegado el recurso de casacin por la Corte Superior la Corte Suprema declare fundada la correspondiente queja de derecho en uso de la facultad discrecional que est investida conforme al artculo 384 del presente Cdigo. Adems propone la figura de la discrecionalidad en la procedencia del recurso de casacin: La Corte Suprema decidir discrecionalmente y en resolucin motivada, la procedencia o improcedencia del recurso de casacin conforme a sus fines descritos en el artculo 384 del presente Cdigo. La discrecionalidad de la Corte Suprema solo tendr por lmite la razonabilidad de sus resoluciones con fundamento en la Constitucin y las leyes de la Repblica. Quiroga sustenta su posicin expresando que para todos es sabido y aceptado que la Corte Suprema de Justicia se halla saturada de procesos judiciales que debe resolver por ao, no obstante que su vida normal debera transcurrir por la resolucin de recursos de casacin. Comoquiera que no hubo buena docencia con ello y que no se ha confiado nunca en el

agravios denunciados por la parte recurrente no se circunscriben a la modificacin establecida por la Ley N 29364, al no haber sealado ni demostrado la infraccin normativa ni la incidencia directa de dicha infraccin sobre la decisin impugnada; sin embargo, estando a lo prescrito en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil , modificado por la Ley N 29364, corresponde a este Colegiado declarar procedente el presente recurso de casacin adecuando sus agravios a las causales de infraccin normativa de normas de derecho mercantil y normas de derecho procesal, a fin de determinar si en el caso de autos la sentencia impugnada ha contravenido el debido proceso o ha aplicado e interpretado debidamente las normas denunciadas por la empresa recurrente, sin perjuicio que al resolver el fondo del recurso se determine si efectivamente se han configurado las infracciones denunciadas (Auto Calificatorio del recurso de Cas. N 115-2010-Lambayeque).

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criterio discrecional de los jueces peruanos, ha sido la voluntad de la ley la que ha reemplazado a la discrecionalidad judicial. Agrega que, as las cosas, al ser la voluntad de la ley la que ha determinado de modo tasado qu causas deben llegar y qu causas no deben llegar a la Corte Suprema en casacin, esta regla legal y su aplicacin prctica ha llenado a la Suprema de causas por resolver, sin que la voluntad o criterio judicial haya podido superar el criterio impuesto por el legislador. Este proyecto de ley rescata al criterio discrecional del juez como principal catalizador de lo que ingrese o no ingrese a la Corte Suprema para su resolucin. Esto nunca se ha intentado en el pas, y constituye una actividad indita(16). Considero que la idea de implementacin de un sistema de certiorari en nuestro pas para el recurso de casacin no es mala, pero se requiere tomar en cuenta algunos aspectos importantes para que sea una herramienta til, no solo para descongestionar la Corte Suprema, sino para la adecuada concesin de tutela judicial efectiva. Por un lado, se necesita de jueces supremos preparados para tomar la decisin discrecional para admitir o denegar los recursos propuestos. Los cuales adems deben estar desprovistos de cualquier tipo de presin poltica, meditica o de poder econmico que les impida decidir libremente qu casos deben y requieren ser revisados en casacin para cumplir con la finalidad del recurso y cules no deben acceder a este. Se debe trabajar mucho en la credibilidad del juez peruano para que sus decisiones sean respetadas y no sometidas a cuestionamientos que vayan ms all de lo jurdico. Se requiere de jueces superiores con la debida preparacin profesional y tica, pues teniendo la Corte Suprema la facultad discrecional para admitir recursos, es posible que la gran mayora de las decisiones culminen en las Cortes Superiores; es decir, que la cosa juzgada se genere con estas decisiones. Esto puede generar decisiones de evidente injusticia que no se podrn controlar por la Corte Suprema si no se trata de un caso relevante.

(16) QUIROGA LEN, Anbal. La casacin en el Cdigo Procesal Civil: Proyecto modificatorio. En: <http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal>.

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No debe perderse de vista que normalmente el certiorari apunta a crear una adecuada jurisprudencia para casos de relevancia que tengan importancia general, lo cual como sospechamos deja de lado el llamado ius litigatoris, pues la Corte Suprema servir bsicamente para generar jurisprudencia. Adicionalmente, se debe reforzar la eficacia del precedente judicial, de tal manera que las decisiones emitidas con ese carcter por la Corte Suprema y que se desprendan de los casos elegidos para pronunciamiento deban ser cumplidas por los jueces de mrito, salvo que exista la posibilidad de desvincularse de este con una decisin debidamente motivada. Se trata de elaborar la tendencia de un precedente judicial fuerte. Nieva Fenoll, sobre las crticas a la implementacin del certiorari en el sistema procesal espaol, seala que encuentra tremendamente injusto que un tribunal escoja los casos que le parecen interesantes, que es lo que acaba sucediendo en este sistema, aunque sea complementario. Y ello porque todas las injusticias son interesantes, y no solamente las que puedan servir para resolver futuros casos, lo cual por otra parte, resulta un tanto ilusorio cuando la sentencia que se dicte no sea vinculante, y adems, paralelamente, la va de acceso al tribunal sea muy restringida. Tan restringida que los tribunales inferiores podrn discrepar de la jurisprudencia del tribunal supremo, incluso abiertamente, sin un excesivo temor a que este considere interesantes los temas debatidos en sus sentencias, persistiendo las vulneraciones del ordenamiento jurdico, que es del que todo el mundo parece haberse olvidado(17). En fin, la implementacin de un mecanismo de certiorari an aparece en nuestra realidad como una quimera con pocas probabilidades de ser incorporada en nuestro sistema casatorio civil, pero lo que s es cierto e incontrovertible es que en los pases en los que est regulado ha generado ms beneficios que perjuicios. Un avance en este tema en nuestro pas lo constituye el trabajo del profesor universitario Juan Morales Godo, quien propone incorporar en

(17) NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 439.

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la justicia constitucional de nuestro medio el certiorari tomando en cuenta los siguientes aspectos: (18) Requisitos de admisibilidad: - Un primer tema a debatir es si se establecer una tasa determinada para la interposicin del recurso de certiorari. Nos inclinamos por la gratuidad, dada la naturaleza de los temas a considerar. - El recurso de certiorari debe interponerse en el plazo de 30 o 60 das a determinarse, contados a partir del da siguiente de la fecha de notificacin de la sentencia de segunda instancia. - Al recurso de certiorari debe adjuntarse copias certificadas de las sentencias, as como de la demanda.

- Con estos elementos el tribunal deber merituar la procedencia del recurso de certiorari, de tal forma que oficiar al Tribunal de segunda Instancia para la elevacin de los antecedentes, solo en aquellos casos declarados procedentes. - El recurso de certiorari deber contener la fundamentacin respecto a la procedencia del recurso de certiorari, as como respecto del fondo del tema en debate, debiendo precisar las cuestiones que solicita sean sometidas a revisin. - Este es un tema importantsimo porque limitara los poderes del tribunal. El principio de congruencia debera ser la regla, debiendo limitarse el Tribunal a lo solicitado por la parte impugnante. Sin embargo, deber plantearse el tema de la posibilidad excepcional de que el tribunal incorpore temas que no han sido considerados por el impugnante, pero que para el tribunal son relevantes para la decisin final.

(18) MORALES GODO, Juan. Bases para la regulacin del certiorari, respecto a la titularidad, requisitos de admisibilidad y procedencia. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso de certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.

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Requisitos de procedencia: - Procede contra las sentencias expedidas en segunda instancia en los procesos de amparo y siempre que desestimen lo solicitado por el demandante y el tema a criterio del Tribunal revista un gran inters pblico. - La discrecionalidad del Tribunal respecto de la trascendencia para el sistema jurdico del tema en debate es fundamental, de lo contrario el problema de la carga procesal no se habra solucionado. Como se trata de un Colegiado, debern establecerse los mecanismos para la toma de decisin. Un criterio adoptado por otros tribunales es el nmero mnimo de votos necesarios. - Procede, excepcionalmente, antes que la segunda instancia emita pronunciamiento, si la relevancia pblica del tema lo amerita a criterio del Tribunal (concesin per saltum). Puede suceder que un tema similar vaya a ser materia de decisin por parte del Tribunal.

- Procede especialmente cuando se trata de decisiones que sobre la misma materia se han dictado por los tribunales de segunda instancia, en forma contradictoria. - Procede respecto de las decisiones de los tribunales de segunda instancia, que estn en abierta contradiccin con los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal. Tambin en esta materia encontramos el trabajo realizado por el exmiembro de nuestro Tribunal Constitucional, Csar Landa, quien propone los siguientes criterios:(19) Dentro de la propuesta, que a ttulo personal pongo a debate, tomando como referencia el writ of certiorari, la reforma del

(19) LANDA ARROYO, Csar. Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del recurso de agravio constitucional. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso de certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.

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recurso de agravio constitucional sera la va idnea para que el Tribunal pueda afrontar adecuadamente la sobrecarga procesal que actualmente tiene. En ese sentido, dicho recurso se configurara bajo una dimensin positiva y otra negativa. Dimensin positiva.- En su dimensin positiva, el recurso de agravio constitucional se entendera como un instituto procesal del Tribunal Constitucional vinculado a su funcin nomofilctica es decir, de depuracin e integracin de la interpretacin constitucional y a su funcin nomottica esto es, de recreacin del derecho a travs de sus sentencias, de conformidad con el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Esto supone la facultad del Tribunal Constitucional, por decisin de la mayora del nmero legal de sus miembros, de conocer y resolver directamente los procesos constitucionales en los siguientes supuestos: 1. Cuando los operadores jurisdicionales o administrativos resuelvan con criterios opuestos o distintos a los establecidos por el Tribunal Constitucional, establecidos mediante su doctrina jurisprudencial y sus sentencias normativas. Esto se puede dar cuando una Sala contradice lo establecido por otra conflicto horizontal o cuando una Sala de jerarqua menor contradice lo establecido por la Sala Suprema conflicto vertical. 2. Cuando existen sentencias contradictorias a los fallos del Tribunal Constitucional como consecuencia de la existencia de vacos normativos o de interpretaciones alternativas a optar. 3. Cuando se pretenda cambiar la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional. En cuanto a la legitimidad del recurso de agravio constitucional en su dimensin positiva, esta recae en el Tribunal Constitucional, en la medida que en esta dimensin, el recurso de agravio constitucional buscara, por un lado, fortalecer la funcin de control constitucional (artculo 201 de la Constitucin); de otro lado, perfeccionar su rol de supremo intrprete de la Constitucin, al proveer de decisiones vinculantes precedente y jurisprudencia;

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y, finalmente, asegurar la uniformidad de la aplicacin e integracin de la Constitucin. A esta tarea contribuiran tanto el Ministerio Pblico, como rgano encargado de defender la legalidad y de velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia (artculos 159-1 y 2 de la Constitucin), as como la Defensora del Pueblo, en tanto que le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad (...) (artculo 162 de la Constitucin). As como los amici curiae. Dimensin negativa.- La dimensin negativa del recurso de agravio constitucional no se presentara ya como un instituto procesal del Tribunal Constitucional, sino, propiamente, como un recurso del justiciable. No obstante, el recurso de agravio constitucional en esta dimensin precisa del cumplimiento tanto de determinados requisitos de admisibilidad as como de procedibilidad. 1. Criterios de admisibilidad: - - Que se haya interpuesto por el demandante. Que se identifique la resolucin judicial de segundo grado (artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional) que vulnera el contenido esencial del derecho fundamental tutelado. Que se interponga dentro del plazo de diez (10) das.

2. Criterios de procedibilidad: - Que exista una vulneracin manifiesta del contenido esencial del derecho fundamental tutelado, de acuerdo con el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional. Que no se trate de una demanda manifiestamente infundada (cuestiones de mera legalidad o peticiones ajenas a la tutela de los derechos fundamentales, por ejemplo).

- Que el Tribunal no haya resuelto casos similares declarndolos improcedentes o infundados. 359

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En cuanto a la legitimidad procesal, este le correspondera al justiciable a quien se le haya notificado una resolucin judicial denegatoria o no.

El aporte de estos estudiosos del derecho procesal constitucional para incorporar el certiorari en nuestro medio nos proporcionan la idea que nuestra propuesta no se encuentra sola.

2. El instituto de la doble conforme

Otro filtro que debemos analizar en esta parte del trabajo es llamado por la doctrina como la doble conforme o doble y conforme,(20) que es propiamente la doble respuesta en un mismo sentido del rgano jurisdiccional que logra satisfacer derecho a la doble instancia de las partes(21). En ese sentido, si la decisin del juez de fallo coincide con la decisin del juez de grado, no habr posibilidad proponer el recurso de casacin, ya que se agotaron las instancias con decisiones coincidentes. Llevando la figura a nuestro medio diramos que se presenta la doble conforme cuando el juez especializado declara fundada la pretensin postulada en la demanda (primera decisin) y la Sala Superior confirma esta decisin (segundo pronunciamiento), con ambas decisiones conformes
(20) Debe advertirse que en la literatura procesal el trmino doble conforme no tiene un significado unvoco, pues se entiende en el sentido que expresamos en este trabajo, pero tambin como el derecho a la doble instancia ordinaria, lo que conocemos nosotros como doble instancia a partir del artculo 139 inciso 6 de la Constitucin. En el derecho ecuatoriano se define a este principio, el de la doble conforme como el derecho del condenado a recurrir el fallo y la pena; lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor del condenado. En sinttica expresin se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio (CRIOLLO MAYORGA, Giovani. La garanta del doble conforme y el recurso de casacin en materia penal. En: <www.escribd.com>). (21) La profesora Eugenia Ariano expresa que el modelo de la doble instancia encuentra su origen en la decisin poltica de los revolucionarios franceses, que en mayo de 1790, frente al dilema de mantener la pluralidad de apelaciones o la abolicin total de las apelaciones, adoptaron una frmula intermedia: la de solo dos grados de jurisdiccin (as, el decreto de 1 de mayo de 1790, il y aurait deux degrs de jurisdictin en matire civiles), en fuerza del cual tras el primer juicio se admiti un nico reexamen total (in facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es as que, frente a las largas y seculares disputas sobre cul debe ser el idneo nmero de instancias que aseguren la justicia de la decisin, los franceses cortaron por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El doble grado ser luego confirmado por la Ley del 26 de agosto de 1970, al redisear toda la organizacin judicial francesa e irradiar su influencia sobre el continente europeo poniendo en jaque todo el modelo de pluralidad de instancia (ARIANO DEHO, Eugenia. Reflexiones (viejas y nuevas) sobre la pluralidad de instancias y el derecho de acceso a los medios impugnatorios regulados por la ley. En: El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantas procesales. Juan Manuel Sosa (coord.). Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 277).

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(en el mismo sentido, resolviendo igual) se habra cumplido con una doble decisin que resuelve de manera homognea la litis. Se requiere que el doble conforme sea en su integridad o que abarque las pretensiones principales, ello para no dejar dudas respecto si con la decisin de Sala Superior ya se resolvi el tema de fondo. Si la respuesta del rgano jurisdiccional resulta coincidente para resolver una litis, entonces no corresponder que la Sala de Casacin conozca el proceso, pues existe pacificidad en los jueces de mrito respecto de la forma de solucionar la controversia suscitada en el caso en concreto. En estos casos la Corte de Casacin no tiene un motivo claro para realizar control normativo. El mecanismo de la doble conforme es entendido en la doctrina como un filtro que sirve para evitar que todos los asuntos que resuelven los jueces de grado lleguen a la Corte Suprema. Teniendo sobreentendido con ello que el derecho de doble instancia se agot con la decisin del rgano jurisdiccional inmediato inferior al que conoce y resuelve el recurso de casacin. Todo esto significa que la doble conforme genera cosa juzgada. Para obtener la cosa juzgada basta una doble decisin coincidente, no es necesario que el proceso suba al rgano jurisdiccional vrtice del sistema judicial. Este mecanismo, como filtro para evitar que todos los procesos lleguen a nuestra Corte Suprema, tiene consonancia con el artculo 139 inciso 6 de la Constitucin, pues si bien en su contenido refiere a una pluralidad de instancias o doble instancia(22), su exigencia se ve cumplida
(22) Sobre este particular nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido en la STC N 02596-2009PHC/TC que: () el derecho de acceso a los recursos constituye un elementoconformantedel derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, Constitucin), y previsto adems de manera expresa en el literal h del artculo 8, inciso 2, de la Convencin Americanasobre los Derechos Humanos, que establece que:(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Adems seala que de acuerdo a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria. Sin embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica

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con la decisin de la Sala Superior al resolver el asunto, puesto que como sabemos la decisin de la Corte Suprema no constituye una respuesta de instancia por las limitaciones que ya conocemos. El lmite de la pluralidad de instancias se agota con la decisin de Sala Superior. Por tanto, considero que la regulacin legal del doble conforme en nuestro sistema procesal, como un filtro para controlar los asuntos que pretendan llegar a casacin, no resultara atentatorio contra el principio de doble instancia o llamado por nuestra Constitucin como pluralidad de instancias, es ms bien coincidente con su contenido. Aunque conviene precisar que su incorporacin debe dejar la posibilidad de que sea finalmente la Corte Suprema quien emita pronunciamiento sobre su procedencia o no, pues pueden existir casos en los que habindose dado la doble conforme se aprecie la necesidad de pronunciamiento por la naturaleza del caso discutido, por el grueso error en la decisin o porque se hace necesario el dictado de precedente judicial para orientar la aplicacin e interpretacin de la norma aplicada al caso concreto o por la existencia de criterios contradictorios en los jueces de mrito sobre el asunto discutido o por la manifiesta arbitrariedad de la decisin, entre otros supuestos extremos. En estos casos la procedencia ser excepcional, siendo entonces la regla general la de la doble conforme. Esta posibilidad de ltimo pronunciamiento de nuestra Corte Suprema debe darse con la reimplantacin del recurso de queja por denegatoria cuando se devuelva la facultad de calificacin a las Salas Superiores o mejorando la redaccin del artculo 392-A del Cdigo Adjetivo. De hecho en la ltima reforma procesal que no fue muy auspiciosa por los resultados que actualmente vemos se pretendi incorporar
un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Es en este sentido que este Tribunal Constitucional ha sealado que se trata de un derecho de configuracin legal, correspondiendo al legislador determinar en qu casos, aparte de la resolucin que pone fin a la instancia, cabe la impugnacin:[El derecho de acceso a los recursos] en tanto derecho de configuracin legal,corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio (Cfr. STC Exp. N 5194-2005-PA/TC, fundamento 5).

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este mecanismo a partir de la propuesta de Juan Monroy Glvez y Juan Monroy Palacios(23); sin embargo, el legislador no tom en cuenta esta iniciativa y prefiri eliminarla en el contenido de la Ley N 29364. En la propuesta antes mencionada de los procesalistas Monroy para modificar el recurso de casacin, se argument a favor de la incorporacin del principio del doble y conforme con lo siguiente: Si el proceso es como tal una angustia para los que litigan, que este se prolongue resulta poco menos que un castigo del infierno. En tal sentido, la doctrina reconoce que est satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Por lo tanto, se propone que cuando ello ocurra, el proceso quedar concluido no siendo procedente el recurso. Agregan estos autores nacionales que en la lnea trazada por este principio, se propone que cuando la situacin fctica planteada como hiptesis de hecho se presente, es decir cuando se produzcan dos decisiones sucesivas que establecen la misma regla de derecho, el proceso queda concluido. Aun cuando se tratara de un requisito extrnseco, su incumplimiento determina la improcedencia del recurso(24). En nuestro sistema procesal hemos empezado a amalgamar la figura del doble conforme con la aparicin de normas que impiden que el proceso llegue al rgano jurisdiccional de mayor grado en el sistema procesal. Tenemos aqu el ejemplo de los procesos constitucionales que culminan con la respuesta positiva del juez de grado (Sala Superior), aunque propiamente no es un supuesto en estricto de doble conforme, la estimacin de la pretensin impide la concesin del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional(25).

(23) Artculo 387. Requisitos extrnsecos: El recurso de casacin se interpone. 1. Contra las sentencias y autos expedidos en revisin por las Salas Superiores que ponen fin al proceso, salvo que las resoluciones sean confirmatorias de las de primer grado. (24) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. El recurso de casacin y su imprescindible reforma. En: <derechoyproceso.blogspot.com>, tambin en: <www.issuu.com>. Ver tambin en Athina. Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima. N 2, 2007. (25) Artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional: Recurso de agravio constitucional. Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

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La experiencia ms cercana sobre la regulacin de doble conforme en nuestro medio la encontramos en los procesos contencioso-administrativos, cuando se regulan los llamados procesos urgentes. Con esta regla las sentencias estimatorias derivadas del proceso urgente si fueran confirmadas por la Sala Contenciosa Administrativa (doble conforme) no admiten la posibilidad de admisin de recurso de casacin(26). Sobre el particular tenemos una experiencia reciente en materia de recursos en la que se estableci la figura del doble conforme, nos referimos al Cdigo Procesal Civil de Portugal, con la modificatoria introducida por el Decreto Ley N 303/2007 del 24 de agosto de 2007. Aunque encontramos un remoto antecedente de esta institucin en el Derecho espaol en cuanto se estableca para la procedencia de la ejecucin provisional de la sentencia cuando fueran conformes de toda conformidad las de primera y segunda instancia, requisito que desapareci a partir de la Ley de 1878 (art. 100). De tal manera, desde hace un siglo era posible la ejecucin provisional de las sentencias recurridas en casacin, pero no las recurridas en apelacin, hasta que la Ley de 1984 lo autoriz en el artculo 385(27). La doctrina del doble conforme para aplicarla como filtro de casacin no es pacfica. Tenemos voces discordantes que sustentan la oposicin en su no relacin o vinculacin de esta con los tpicos propiamente de casacin, sino que se relacionan con aspecto de limitacin de las apelaciones en el proceso. Ariano Deho, por ejemplo, sostiene que lo de la doble conforme constituye un mecanismo para frenar las apelaciones: Hay que agregar que la doble conforme nada, pero nada tiene que ver con el sistema de la casacin, pues cuando un ordenamiento prev que su Tribunal Supremo sea un rgano de casacin con funcin de nomofilaquia (como se pretende que sea nuestra Corte Suprema) dos conformes aplicaciones inadecuadas del derecho no deberan de privar de razn de ser un recurso concebido como garanta objetiva (del ordenamiento) y

(26) Artculo 32 de la Ley N 27584 modificado por el Decreto Legislativo N 1067 () en los casos a que se refiere el artculo 24 no procede recurso de casacin cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la decisin. (27) CHAMORRO, Jess Vicente. Del recurso de casacin en materia civil. Aranzadi, Pamplona, 1991, pp. 257 y 258.

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no como una garanta subjetiva (del litigante). Por ello, establecer como resolucin casable solo aquella sentencia (o auto) que sea disconforme con la resolucin apelada es contradictorio a los fines nomofilcticos del recurso(28). Otra objecin prctica ms que terica se refleja en la poca seguridad jurdica que brindan las decisiones de nuestras Salas Superiores que resuelven procesos civiles, sobre todo porque se desconfa con un criterio discriminatorio de las decisiones que se toman a nivel de los jueces que integran Colegiados Civiles en el interior del pas. No puede haber se sostiene un adecuado doble conforme con decisiones de jueces de provincia (adjetivo peyorativo) que muchas veces no tienen la preparacin tcnica y jurdica necesaria, lo que no hace posible una adecuada y correcta respuesta al conflicto, requiriendo por tanto, de la decisin de la Corte Suprema para corregir el contenido de estas. Volviendo a la reimplantacin del recurso de queja, considero que de implementarse la doble conforme se hace ms que necesario tener un punto de equilibrio en la legislacin que permita revisar lo resuelto por los jueces de provincia, cuando la sentencia, por ejemplo, sea extremadamente arbitraria o contenga una solucin insostenible del conflicto, claro est, reponiendo la competencia de calificacin formal del recurso a las Salas Superiores. Si bien la figura de la doble conforme tiene algunas observaciones en la doctrina, se presenta como una opcin para mejorar nuestro sistema casatorio que tiene abarrotada a la Corte Suprema por la falta del establecimiento de filtros para evitar que todos los procesos indiscriminadamente lleguen a casacin. Esta posibilidad ms adelante debera ser considerada como una opcin en la toma de decisiones importantes para mejorar nuestro recurso de casacin, sobre todo para evitar que todos los procesos sin ninguna limitacin lleguen al recurso de casacin.

(28) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 282.

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3. La summa gravaminis o la cuanta en el recurso de casacin civil

Considero que una de las omisiones ms saltantes en la ley de reforma del recurso de casacin en nuestro medio fue no haber fijado cuantas mnimas para llegar al recurso de casacin, la cual es conocida por la doctrina como summa gravaminis o la suma del gravamen o cuanta mnima del gravamen o lmite cuantitativo. Un cambio de rumbo en la casacin civil, una lnea maestra sustancial (no aprovechada por el legislador en su oportunidad, pese a una reciente reforma) debi ser la incorporacin de una cuanta para acceder a este recurso, ello debido a que en la prctica todos los casos que empiezan en el Juez Especializado Civil por cuanta llegan a la Corte de Casacin, porque no existe en la norma originaria ni en la actual, ninguna restriccin desde el punto de vista del quantum de la pretensin ni del monto ordenado en la sentencia para evitarlo, lo cual genera un ingreso indiscriminado de procesos judiciales en la Corte Suprema, situacin que en verdad incrementa de manera descomunal la carga procesal de los Jueces Supremos en materia civil. Esta posicin que parecera desproporcionada debido a que se puede pensar que los asuntos de inters casacional no se establecen necesariamente por la cuanta sino por la naturaleza de lo que se discute como tema de fondo; as como porque esta exigencia puede ser considerada discriminatoria, debido a que los procesos de mayor cuanta solo llegaran a la Corte Suprema, en desmedro de los procesos de menor cuanta; y, finalmente, porque puede ser considerada como una barrera casacional a favor de los ricos y en perjuicio de los pobres. Pese a ello, en nuestro medio considero que la summa gravaminis es necesaria(29). Se explica esta posicin porque en nuestro pas, donde la cultura del litigio nos lleva siempre a lo mismo, agotar los recursos ordinarios

(29) Cabe mencionar que la doctrina tiene detractores de esta posicin se trata de una absurda restriccin que encuentra el acceso al recurso de casacin, concedida con la nica y exclusiva finalidad de reducir el volumen de asuntos ante el Tribunal Supremo. Ni qu decir tiene que la restriccin no encuentra posible fundamento en la dogmtica casacional, pues nada en absoluto tiene que ver con la funcin nomofilctica, sino ms bien lo contrario, puesto que deja sin proteccin a buena parte del ordenamiento jurdico, que nunca suele aplicarse con cuantas tan elevadas (NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 183).

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y extraordinarios para ganar tiempo en causas perdidas, nos conduce a un uso indiscriminado de la casacin y las estadsticas de improcedencia nos dan la razn en este sentido. De alguna manera, la imposicin de este filtro podra evitar la proliferacin de recursos de casacin (dilatorios) en la Corte Suprema y abarrotarla con una inmensa carga procesal. Las experiencias en nuestro medio de la casacin por cuanta en materia laboral tanto con la antigua(30) Ley Procesal del Trabajo, como la nueva(31) o en el proceso contencioso-administrativo(32), y tambin en la casacin penal (por la pena impuesta)(33), deben servir de parmetro de comparacin para este tema, no fijar cuantas en casacin civil, donde la mayora de litigios son de orden patrimonial, carece de sentido.

(30) En el artculo 55.1 de la Ley N 26336 se fij como cuanta para los procesos laborales, en las sentencias expedidas en revisin, en los procesos de cuanta superior a las 100 Unidades de Referencia Procesal o indeterminable. (31) El recurso de casacin civil tuvo unos cambios sustanciales a su texto original con la Ley N 29364, la cual influenci mucho en la modificacin de la nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley N 29497, as tenemos en esta nueva Ley: a) Las mismas causales de casacin del proceso civil: infraccin normativa y apartamiento del precedente judicial (art. 34); b) No procede la casacin contra resoluciones de la Sala de grado que declaren la nulidad de la sentencia; c) Se mantiene la summa gravaminis (100 URP), importante diferencia con la casacin civil; d) La Sala Constitucional y Social es la competente para calificar el recurso de casacin, la Sala Superior solo debe limitarse a remitirlo inmediatamente ante la presentacin del recurso; e) Se incorpora el efecto rescisorio y revocatorio de la impugnacin, como la acumulacin de ambos; f) Se debe describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes y demostrar la incidencia directa de la infraccin normativa sobre la decisin; g) Se incorpora la figura del precedente judicial con el mismo trmite del proceso civil; h) Si se declara fundado el recurso (art. 39) se debe resolver el fondo (iudicium rescissorium) sin determinar cuantas de los montos demandados o hacer el reenvo (iudicuim rescidendi) por afectacin a la tutela judicial o debido proceso. Se cambia la regla anterior donde no se permita en general el reenvo; h) Una gran novedad es la eliminacin del efecto suspensivo de la casacin, se podr ejecutar lo decidido salvo que se haga un depsito por la suma ordenada a pagar o presente una fianza renovable. Teniendo tratamiento especial si el actor tuviera medida cautelar trabada (art. 38). Un paso adelante en la eliminacin del efecto suspensivo de la impugnacin; i) Otra importante situacin a destacar es la oportunidad de resolver los procesos sometidos a casacin: concluida la exposicin oral, la Sala Suprema resuelve el recurso inmediatamente o luego de 60 minutos, expresando el fallo. Excepcionalmente, se resuelve dentro de los 5 das siguientes. Esto ayudar a superar algunos obstculos de morosidad en resolver, por lo menos las partes ya sabrn el sentido de lo decidido. (32) En el artculo 32 de la Ley N 27584, la cuanta para casacin se ha fijado en 140 Unidades de Referencia Procesal. (33) El artculo 427 del CPP seala: 2.La procedencia del recurso de casacin, en los supuestos indicados en el numeral 1), est sujeta a las siguientes limitaciones:a)Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos;b)Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis aos.

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Con una cuanta determinada en materia de casacin el justiciable tendra las reglas claras con relacin al momento en que su proceso debe concluir de forma definitiva. Sin ella, todos los procesos que empiezan ante el Juez Especializado tienen la posibilidad de llegar a la Sala de Casacin. La doctrina ha llamado summa gravaminis (cuanta mnima del gravamen)(34) el establecer sumas determinadas de dinero mnimas para la procedencia del recurso, en este caso, el criterio no es determinar la admisin del recurso por la materia como en el punto anterior, sino por la cuanta. No hay aqu criterio jurdico que impere, se trata de un dato cuantificable y nada ms. Aqu, al parecer, se refleja la expectativa econmica que tienen las partes cifrada en el proceso, y es la que resulta relevante para la concesin del recurso, ms que la materia o cualquier otro dato jurdico. Aunque el trmino admite ciertas divergencias en doctrina, pues al parecer la denominacin summa gravaminis se refiere ms bien a la cuanta del gravamen(35); es decir, a la diferencia entre lo pedido en la demanda y lo ordenado en la sentencia. Lo no concedido en la decisin final, es lo que me afecta, constituye el gravamen que tengo con respecto a la decisin, este monto debe superar la cuanta mnima establecida para acceder al recurso de casacin. Sin embargo, lo que se proponga, sea summa gravaminis o summa casationis, es que se establezcan montos mnimos de acceso para los recursos de casacin en materia civil.

(34) Montero Aroca y Flors Mates dejan ver la diferencia entre summa gravaminis y summa cassationis, al precisar que una cosa es que la ley exija una cuanta mnima (lo que se llama summa cassationis), y otra diferente la fijacin del valor mnimo del agravio sufrido por la parte que esta puede recurrir. Agregan que una de las imprecisiones de la doctrina espaola ha sido la de confundir la summa cassationis con la summa gravaminis. En nuestro Derecho no ha existido nunca la exigencia de que para formular un recurso, sea este el que fuera, se exija que el gravamen sufrido por la parte que pretende recurrir tenga una cuanta mnima determinada, sino que se ha atendido siempre a la cuanta del asunto que es cosa muy diferente y llamada comnmente summa cassationis (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. El recurso de casacin civil. Casacin e infraccin procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 333). (35) Generalmente, cuando se alude al lmite cuantitativo establecido por el artculo 1687.1 c) LEC para fijar el umbral de acceso a la casacin de sentencias dictadas en los juicios de menor cuanta, se utiliza la expresin summa gravaminis. La utilizacin de semejante terminologa es, sin embargo, incorrecta. Literalmente summa gravaminis significa cuanta del gravamen y en realidad la ley no atiende a la diferencia entre lo pedido por las partes y lo concedido en la sentencia para restringir el mbito de resoluciones recurribles en casacin. Emplea como criterio la cuanta litigiosa o, dicho de otro modo, el valor econmico de las pretensiones ejercitadas por las partes y que constituyen, siguiendo a Guasp, el aspecto cuantitativo del objeto del proceso. GARBER LLOBREGAT, Jos y GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 217.

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Tenemos, en el Derecho comparado, fue en Espaa los juicios ordinarios de conformidad con lo dispuesto en el artculo 249.2 LEC se resuelven en esta va los procesos cuya cuanta exceda de 6.000 euros, las que no sea posible determinar su quantum, ni siquiera de modo relativo, es decir, de cuanta ilimitada o incalculable. En el juicio verbal, en cambio, se deben conocer los procesos que no superen los 6.000 euros. Por tanto, los nicos procesos que llegan al recurso de casacin (por cuanta) de las resoluciones emitidas por las Audiencias Provinciales son los derivados de juicios ordinarios que tienen una cuanta mayor a los 150.000 (art. 477.2 LEC) euros, quedando excluidas automticamente las resoluciones expedidas en los llamados juicios verbales o la de los juicios especiales y sumarios. Lo mismo ocurre en la legislacin procesal de Colombia(36), norma sobre cuanta en casacin que fue considerada por la legislacin de Venezuela,(37) entre otras. En el recurso de revisin alemn es donde se ha establecido con mucha precisin la llamada summa gravaminis en el artculo 546 del Cdigo Procesal: En los conflictos jurdicos sobre acciones patrimoniales, en las que el valor del agravio no es superior a sesenta mil marcos alemanes, y sobre acciones no patrimoniales, procede el recurso de casacin solo si la audiencia territorial lo ha estimado en la sentencia. La audiencia territorial admite el recurso si: 1) el asunto judicial tiene una importancia fundamental, o 2) la sentencia difiere del fallo del Tribunal Federal o de la cmara conjunta de los Tribunales Federales y se basa en esta divergencia. El tribunal de casacin queda sujeto a la admisin. En conflictos jurdicos sobre acciones patrimoniales, la audiencia territorial fija en su sentencia el valor del agravio. El tribunal de casacin est sujeto a la fijacin del valor si el valor del agravio sealado es superior a setenta mil marcos alemanes. Aunque debemos decir que esta institucin no es ajena a las duras crticas efectuadas por la doctrina por considerar que vulneran el

(36) Artculo 366 del CPC de Colombia: El recurso de casacin procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolucin desfavorable al recurrente sea o exceda a diez millones de pesos (el resaltado es nuestro). (37) Artculo 312 inciso 1, el recurso de casacin puede proponerse contra las sentencias de ltima instancia que pongan fin a los juicios civiles y mercantiles, cuyo inters principal exceda de doscientos cincuenta mil Bolvares () (el resaltado es nuestro).

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principio de igualdad concretamente el de igualdad ante la ley y genera inseguridad jurdica, adems que permitira la proliferacin de procesos de amparo en la bsqueda de la admisin del recurso. Pero insistimos que de establecerse un sistema de casacin por cuantas, se requiere nuevamente lo digo de implementar el recurso de queja para permitir que el justiciable an le quede un mecanismo para discutir la procedencia de su recurso, pese a la cuanta que rodea el proceso, y para ello es necesario reincorporar el derogado recurso de queja. De tal forma que el contrapeso en un sistema de casacin con filtro econmico o por la existencia de un doble conforme lo constituyen en nuestro medio la reincorporacin del recurso de queja cuando se desestime el recurso de casacin, porque no alcanza la cuanta o porque existen dos decisiones conformes sobre el tema de fondo.

4. El efecto suspensivo de la impugnacin

Nos proponemos en este punto, poner en discusin y debate los efectos que genera en el proceso para las partes la interposicin de un recurso en el proceso civil, concretamente el recurso de apelacin o el de casacin. Partimos de las siguientes interrogantes: Es correcto mantener el efecto suspensivo de la apelacin y la casacin? En algo ayuda al proceso o las partes evitar la ejecucin de la decisin en tanto se discute la impugnacin? Se deben morigerar los efectos suspensivos de la impugnacin? Es posible incorporar mecanismos de ejecucin provisional? La impugnacin tiene en la doctrina tres efectos: el suspensivo, el devolutivo y el extensivo. Nos interesa el primero, es decir, el efecto suspensivo, siendo este el efecto que impide que la resolucin judicial adquiera la autoridad de cosa juzgada y la inmediata ejecucin de lo resuelto(38); por el contrario, todo lo decidido por el juez en la resolucin

(38) Aunque dentro de la tutela jurisdiccional diferenciada encontramos una institucin denominada ejecucin de sentencia impugnada o ejecucin provisional, que permite ejecutar total o parcialmente la sentencia aunque haya mediado impugnacin en su contra. Ver algunos alcances sobre el particular en nuestro trabajo intitulado Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006.

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impugnada queda en suspenso en tanto no sea resuelto de manera definitiva(39). En rigor, lo que ocurre en este caso es una situacin donde se difiere la eficacia de la decisin judicial (appellatione pendente nihil innovandum). La cosa juzgada y el efecto suspensivo se encuentran ntimamente ligados, pues si la impugnacin se ha concedido con efecto suspensivo, lo decidido queda en suspenso y no hay cosa juzgada hasta que se logre definitividad de lo resuelto. Esto ltimo, en nuestro sistema, se produce hasta que se agoten los medios de impugnacin que se pudieran hacer valer contra lo resuelto. En este supuesto, admitida la impugnacin, todo el proceso principal es remitido al juez que debe resolver la impugnacin, por ello opina Montero Aroca que la apelacin suspende la competencia del tribunal a quo, que no puede ya realizar actividad alguna relativa al concreto proceso(40). As, tendremos como caracterstica esencial de este efecto, que el iudex a quo desde la admisin de la impugnacin se encuentra impedido de seguir conociendo el proceso principal, su participacin no queda limitada en cambio en el proceso cautelar. Ello significa que la ejecucin no se puede realizar, aunque es posible el dictado de medidas cautelares si la decisin favoreci a una de las partes. Dando respuesta a nuestras interrogantes sostenemos a priori que un cambio radical de nuestro proceso civil debe estar cimentado en la bsqueda de la morigeracin no la eliminacin del efecto suspensivo de la apelacin y casacin, que, como vemos en la prctica, en muchos casos dilata innecesariamente la ejecucin de lo decidido y perjudica a la parte que recibi sendas decisiones que lo favorecen. El establecer con carcter general sin ninguna excepcin la suspensin de lo decidido por la sola interposicin del recurso hasta que se

(39) Schnke, desde la perspectiva del recurso, explica el efecto suspensivo al sealar que el recurso es el medio de someter una resolucin judicial, antes de que adquiera el carcter de cosa juzgada, a un nuevo examen en una instancia superior, deteniendo as la formacin de la cosa juzgada. Esta suspensin de la entrada en la cosa juzgada (efecto suspensivo) (SCHNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Bosch, Barcelona, 1950). (40) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 423.

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resuelva en definitiva el asunto con el pronunciamiento del Colegiado Superior o de la Corte Suprema, trae como consecuencia principal que las partes recurran indiscriminadamente solo con fines dilatorios, ya que esta actividad recursiva se hace sabiendo solamente que servir para bloquear la cosa juzgada y evitar el cumplimiento de lo decidido. Si las partes supieran anticipadamente que es posible ante la emisin de la sentencia del juez de fallo o de lo decidido por el juez de segundo grado que la impugnacin no impedir la ejecucin temporal de la sentencia (ejecucin provisional), no se atreveran a hacer uso indiscriminado de ellas porque no servira la impugnacin para dilatar la ejecucin de lo ya decidido, con lo cual podramos sostener que la morigeracin del efecto suspensivo de la apelacin y casacin desincentivara la proposicin de aquellos recursos que tienen solo un propsito dilatorio. Por lo cual, considero que en consonancia con la tcnica establecida por los Cdigos procesales modernos, en los procesos civiles solo se debe mantener el efecto suspensivo de la impugnacin para sentencias que no contengan prestaciones de dar, hacer o no hacer y que adems tengan la posibilidad de reversibilidad, manteniendo por el contrario el efecto suspensivo de la impugnacin a los casos en los cuales el cumplimiento o ejecucin de lo decidido por la naturaleza de lo resuelto no sea posible ejecutar hasta lograr la cosa juzgada. La morigeracin del efecto suspensivo no impide la impugnacin ni la restringe, el acceso al recurso no tiene mayor problema, dado que la impugnacin de todas maneras se har valer por las partes, pero esta no impedir de ser posible que se ejecute lo decidido. Ya no se debe esperar que el proceso merezca un pronunciamiento final de la Corte Suprema, con la morigeracin del efecto suspensivo la impugnacin retoma su principal finalidad; es decir, controlar la falibilidad del juzgador y no un propsito simplemente dilatorio. Si bien este cambio de paradigma que proponemos no evita la interposicin de recursos de casacin, tambin es cierto que su objeto principal sera desincentivar la presentacin de estos recursos en los procesos en los cuales sea posible la ejecucin provisional. Con esta propuesta el peso del proceso ya no recaer solo en el demandante, pues una vez

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obtenida la decisin favorable puede ir ejecutando lo decidido sin esperar la cosa juzgada. Tomamos como avance en nuestra legislacin sobre el efecto suspensivo de la casacin lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Procesal de Trabajo aprobado con la Ley N 28497, en el cual se seala lo siguiente: La interposicin del recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depsito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecucin en resolucin fundamentada e inimpugnable. Entonces, se podra sostener hasta aqu que la morigeracin del efecto suspensivo de la apelacin debe venir acompaado con la implantacin de mecanismos de ejecucin provisional de sentencia o ejecucin de sentencia impugnada(41), teniendo como regla general que lo decidido sea pasible de ejecutar salvo que por la naturaleza de lo decidido o por haberse constituido la fianza necesaria la ejecucin se difiera al lograr la cosa juzgada.

5. La calificacin del recurso

Resulta ms que obvio en la prctica que el haber quitado la posibilidad de calificar el recurso de casacin (por lo menos en la forma) a las Salas Superiores ha creado un tremendo problema, pues al no tener la capacidad para decidir si por la forma el recurso procede, se tienen que elevar todos los recursos que se interponen, an sabiendo que no proceden en muchos casos. Con lo cual tenemos que si hoy se presenta un recurso de casacin, la Sala Superior no tendr ms remedio que elevar de inmediato el expediente para que sea la misma Corte Suprema quien califique el recurso de casacin, ello sin importar si el recurso se interpone fuera del plazo, si se present sin arancel judicial, o se postul contra una resolucin que no pone fin a la instancia; igual se tendr que elevar el expediente a la
(41) Ver algunos apuntes sobre ejecucin provisional de sentencia en nuestro trabajo sobre Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006.

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Corte Suprema aunque se trate de un cuadernillo de apelacin sin efecto suspensivo. Todo esto ha producido un embalse de procesos en la Corte Suprema, por ello se debe repensar en la reincorporacin de la facultad de la Sala Superior para calificar en la forma en recurso de casacin. Lo mismo ocurre con la postulacin del recurso directamente ante la Corte Suprema. Esta fue una modificatoria normativa que no tiene ningn efecto prctico ni ayuda en la mejora de este recurso, sencillamente porque al igual que la casacin por salto no tiene uso por los justiciables. Se trata de una mera figura decorativa de nuestro actual recurso de casacin o en el peor de los casos si tiene uno es utilizada por los abogados mal intencionados para obstruir la ejecucin, porque los abogados no cumplen con informar a la Sala la interposicin del recurso y dejan que los actos de ejecucin empiecen, y si luego se admite el recurso, la ejecucin puede que haya llegado a su fin o tenga un gran avance, la cual habr que dejarla sin efecto y recin elevar los actuados a la Corte Suprema.

III. COLOFN
Las propuestas efectuadas con el presente trabajo forman parte ya de la discusin en nuestro medio por los estudiosos del tema y adems se han tomado en consideracin los aportes que tiene sobre el particular la legislacin comparada, propuestas que deben ser evaluadas en su momento por el legislador o por aquellos que pretenden proponer un cambio de rumbo en la legislacin civil sobre casacin.

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La Corte Suprema y el trabajo jurisdiccional casatorio

J. Mara Elena Guerra Cerrn(*) Hay que repensar el instituto de la casacin en el Per y determinar qu es lo que necesitamos: Requerimos de una tercera instancia revisora de fallos inferiores o de una Corte Casatoria? Es posible que tal y como est estructurado el Poder Judicial y con las diferentes y variadas tareas de la Corte Suprema, se cumpla con la tarea de Corte Casatoria? Estos son cuestionamientos vlidos que se plantea la autora.

I. PRELIMINARES
Increblemente, el origen de la casacin (demande en cassation) en Francia (ancien rgime) no est en el acceso a la justicia y en la concesin a los ciudadanos de interponerlo, sino que era una prerrogativa del monarca. Era un paso decisivo hacia la formacin definitiva del recurso de casacin se da cuando el soberano interviene para anular sentencias que los parlamentos haban pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limitada al juicio actual,

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro, del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DJ / Callao.

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sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hubiese especficamente prohibido. En este caso, la infraccin cometida por los parlamentos era todava un error in procedendo ()(1), donde el vicio era, por ejemplo, la violacin a una ordenanza. Luego pas a ser un recurso concedido a los particulares pero para apoyar o favorecer el mantenimiento de la autoridad del monarca, esto es, su interposicin era por particulares pero en inters del soberano. Como lo seala Calamandrei, la casacin no era un acto de jurisdiccin, sino un acto del poder ejecutivo () el monarca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actuaba un derecho ajeno a la anulacin de la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente a l no como juez, sino como soberano ()(2). Como todo evoluciona (y el Derecho, principalmente), la atribucin del soberano fue superada y adems se incorpor como causal de casacin a los errores in iudicando, como contravenciones a normas sustantivas. De las funciones del Conseil des parties (sujeto al poder soberano) como rgano de resolucin en casacin, se cre la Cour de Cassation (Corte de Casacin), aunque en los diferentes estudios histricos se coincide que la estructura tradicional ha sido mantenida, ya que por ejemplo la casacin la resuelve el rgano supremo que controla el ejercicio de los jueces, entre otros. Hoy, la nocin general es que la casacin es un medio o un recurso que se tramita ante la Corte de Casacin para reclamar contra determinadas resoluciones, pero no como recurso comn sino uno especial calificado de extraordinario. La finalidad y funcin preeminente de la casacin es () vigilar sobre la jurisprudencia de los jueces inferiores, para establecer, en lugar de tantas interpretaciones distintas de las normas de ley, una sola, que coordine y unifique a todas(3). En el Per, la historia de la casacin comienza con la Constitucin Poltica de 1979.

(1) CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil (Historia y Legislacin). Volumen 1, tomo 1, Mxico, 2001, p. 259. (2) Ibdem, p. 289. (3) Ibdem, p. 342.

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II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTiCiA

El instituto de la casacin fue introducido a nuestro ordenamiento procesal con la Constitucin Poltica de 1979, ubicndose en el captulo IX donde se regulaba al Poder Judicial. En el artculo 237 se estableci que son rganos de funcin jurisdiccional: la Corte Suprema de Justicia, cuya jurisdiccin se extiende a todo el territorio nacional y tiene su sede en la Capital de la Repblica; las Cortes Superiores con sede en la Capital del distrito judicial que seala la ley; los Juzgados civiles, penales y especiales, as como los Juzgados de Paz letrados en los lugares que determina la ley y los Juzgados de Paz en todas las poblaciones que lo requieren. Respecto a las funciones de la Corte Suprema, en el artculo 241, se dispuso que le corresponda fallar en ltima instancia o en casacin, los asuntos que la ley sealara. En la Constitucin Poltica de 1993, en el artculo 141, se establece que la Corte Suprema falla en casacin, o en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173. Respecto a la estructura formal, en el artculo 143 (rganos jurisdiccionales) se seala que el Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin y por rganos que ejercen su gobierno y administracin. Las funciones de cada rgano estn previstas en el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (TUO de la LOPJ)(4), a partir del artculo 26(5). La Corte Suprema de Justicia no solo falla en ltima instancia o en casacin, sino que adems tiene una serie de funciones adicionales, tal como lo pasamos a exponer a continuacin.

(4) Decreto Supremo N 017-93-JUS- Anexo - publicado el 20 julio de 1993. (5) Artculo 26.- rganos Jurisdiccionales. Son rganos jurisdiccionales del Poder Judicial: 1.- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica; 2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales; 3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas; 4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y, 5.- Los Juzgados de Paz.

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1. Funciones generales
a) Trabajo jurisdiccional: Como ha sido indicado, en la Constitucin Poltica se seala que la Corte Suprema falla en casacin o en ltima instancia; sin embargo, el desarrollo de la competencia y del trabajo jurisdiccional lo encontramos en el artculo 32 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial , de la siguiente manera: La Corte Suprema conoce: a) De los recursos de casacin con arreglo a la ley procesal respectiva; b) de las contiendas de competencia entre jueces de distritos judiciales distintos; c) de las consultas cuando un rgano jurisdiccional resuelve ejerciendo el control difuso; d) de las apelaciones previstas en el segundo prrafo del artculo 292 cuando la sancin es impuesta por una sala superior; y, e) de la apelacin y la consulta prevista en los artculos 93 y 95 del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. A todo lo cual hay que agregar la competencia propia de las Salas Civiles, de las Salas Penales y de la Sala de Derecho Constitucional y Social (Salas que pueden ser transitorias o permanentes). Adems que de acuerdo a lo previsto en el artculo 21, la Corte Suprema tiene iniciativa legislativa, en los asuntos que le son propios.

b) Trabajo administrativo y de gestin: En el artculo 79 del TUO de la LOPJ se describe a la Sala Plena de la Corte Suprema como rgano Supremo de deliberacin del Poder Judicial que, debidamente convocada, decide sobre la marcha institucional de dicho poder y sobre otros asuntos que no sean de competencia 378

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exclusiva de otros rganos, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley. La preside el Presidente de la Corte Suprema y se integra por todos los Vocales Supremos Titulares. En el artculo 80 se detallan sus atribuciones: 1. Aprobar la Poltica General del Poder Judicial a propuesta de su Consejo Ejecutivo. 2. Elegir en votacin secreta entre sus magistrados jubilados o en actividad, al representante de la Corte Suprema ante el Jurado Nacional de Elecciones. 3. Elegir en votacin secreta al representante ante el Consejo Nacional de la Magistratura. 4. Sistematizar y difundir la jurisprudencia de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y disponer la publicacin trimestral de las Ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. 5. Designar a los Vocales Supremos integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 6. Designar al Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura. 7. Ejercer el derecho a iniciativa legislativa. 8. Las dems que seala la Constitucin, la Ley y el Reglamento. 9. Designar cada dos aos y con una votacin no menor al ochenta por ciento del total de Vocales Supremos, a dos Vocales Superiores ad hoc titulares y con experiencia de cinco aos en el cargo, a los que se les asigna competencia a nivel nacional, encargados de resolver las solicitudes de operaciones especiales, a que se refiere la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Direccin Nacional de Inteligencia - DINI.

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Vemos, pues, que la Corte Suprema de Justicia tiene innumerables funciones, lo que tal vez resulta perjudicial para la funcin en casacin. Desde la asignacin, en 1979, de una nueva funcin a la Corte Suprema de Justicia, se ha opinado y escrito mucho, siendo el sentir general que en el Per no tenemos una verdadera casacin y que, por lo tanto, la Corte Suprema no ejerce la funcin como debera ser, siendo la invocacin que para que mejore el sistema de Justicia es necesario que la Corte Suprema acte como una verdadera Corte Casatoria. Habr que preguntarse si con tantas tareas jurisdiccionales, polticas y administrativas est la Corte Suprema en capacidad de cumplir la actuacin como Corte Casatoria.

III. EL DERECHO A iMPUGNAR

En el artculo 139 inciso 6) de la Constitucin Poltica del Per est previsto el derecho a la pluralidad de instancia, lo que se materializa a travs del derecho impugnatorio por el cual se busca que las resoluciones judiciales sean revisadas, con arreglo a ley, en una instancia superior. A su vez en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en el artculo X se regula el principio de la doble instancia, sealndose que el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta. Si bien el derecho impugnatorio se puede ejercer a travs de recursos ordinarios y recursos extraordinarios, la pluralidad de instancia es solo respecto a los recursos ordinarios.

1. Medios impugnatorios
Los medios impugnatorios o impugnativos estn regulados por los artculos 355 y 405 del Cdigo Procesal Civil, y son aquellos que estn a disposicin de las partes o terceros legitimados para pedir que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. Segn nuestro ordenamiento procesal civil tenemos dos clases de medios impugnativos: los remedios y los recursos. Los primeros atacan los actos procesales no contenidos en resoluciones (acta de audiencia, oposicin, acto de notificacin, ofrecimiento de medio probatorio etc.), mientras que los segundos estn dirigidos contra decisiones del juez, esto es, contra resoluciones. Por ejemplo: los vicios relativos al emplazamiento se cuestionan en va de articulacin de nulidad la cual constituye un remedio procesal por cuanto procede contra actos de 380

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notificacin no contenidos en resoluciones, siendo por ello perfectamente factible que al remedio de nulidad se le apliquen los principios en materia de impugnacin(6). Sin entrar en las diferentes posturas que hay en doctrina, simplemente diremos que los remedios estn dirigidos a que se corrija o aclare una decisin tomada por el propio juez que la emiti, mientras que el recurso busca que otro juez, una instancia superior, la revise y la revoque de ser el caso. En cuanto a nuestro tema, los medios impugnatorios pueden ser ordinarios y extraordinarios. En el primer grupo se encuentran la reposicin, la apelacin y la queja, mientras que en el segundo est el recurso de casacin. A continuacin ilustramos ambos medios:
Recurso ordinario de apelacin Instancia de fallo El objeto es que el Superior jerrquico examine la resolucin que produzca agravio, a fin que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Este recurso contiene intrnsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin impugnada. El superior jerrquico acta como segunda instancia. Procede contra sentencias, autos y cuando lo seale el CPC. Recurso extraordinario de casacin Va en casacin No se trata de un examen general, sino exclusivamente de las causales sealadas por el recurrente. El fin esencial es la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Solo lo conoce la Sala Suprema y no cumple funcin de instancia. Procede solamente contra sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores; autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso; y dems resoluciones que seala la ley. Antes que agravio, se tiene necesariamente que invocar y fundamentar (una o ms) causales previstas en el artculo 386 del CPC. Para que sea revisado el contenido del recurso debe pasar previamente por dos calificaciones: cumplimiento de requisitos de admisibilidad y procedencia. No forma parte de la pluralidad de instancia.

Sin agravio (perjuicio) no hay apelacin. La apelacin se concede con efecto suspensivo, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Garantiza pluralidad de instancia.

(6) Cas. N 2730-00-Callao. El Peruano, 02/07/2001, p. 7336.

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Si bien el recurso de casacin, al igual que la apelacin, es un medio de impugnacin, no forma parte de la garanta de la pluralidad de instancia, ya que este no se encuentra en el contexto de la funcin jurisdiccional ejercida en instancia de fallo.

2. Fallos ordinario y extraordinario

Fallar es sinnimo de sentenciar, es la culminacin del proceso decidiendo el derecho que corresponde. A la sentencia o resolucin o decisin final, al producto del servicio de impartir justicia, tambin se le conoce como fallo. Segn el mandato constitucional a la Corte Suprema le corresponde fallar en instancia de fallo o en casacin. 2.1. Fallo en ltima instancia Los rganos jurisdiccionales son instancias y cada uno de ellos termina su funcin cuando falla. Claro est que nos referimos a la resolucin que pone fin a la instancia en definitiva, como lo seala el artculo 121 in fine del CPC, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal. Por ejemplo, si presentamos una demanda de obligacin de dar una suma de dinero ante un Juzgado de Paz Letrado, porque as lo determina la cuanta, al no encontrar conforme la sentencia que se expida, tenemos derecho a presentar un recurso de apelacin. La apelacin que se conceda ser con efecto suspensivo y se elevar el expediente al juez especializado o juez mixto o juez de primera instancia (como tambin se le denomina) para su revisin. En este caso el juez de paz letrado constituye la primera instancia de fallo judicial y el juzgado especializado es la segunda instancia o instancia de apelacin o de grado. Pero si la cuanta corresponde a que se presente la demanda ante el juez especializado, cuando se apele la sentencia, el que resolver la apelacin ser un rgano colegiado (compuesto por tres jueces) que es una Sala Superior, que actuar como segunda instancia. Por otro lado, si un proceso se inicia ante una Sala Superior, esta ser la primera instancia y la apelacin la conocer la Sala Suprema que corresponda, como segunda instancia de fallo. As tenemos al recurso de apelacin como uno ordinario y resuelto en una segunda instancia.

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A partir de este mismo ejemplo, tenemos que si la parte que se considere afectada con la sentencia, ya apel y no est conforme con la nueva resolucin, solamente podr presentar recurso de casacin si es que se trata de una sentencia expedida en la Sala Superior como segunda instancia y si se cumplen estrictamente con los requisitos de forma y fondo que estn previstos en el Cdigo Procesal Civil. Este sencillo ejemplo tiene por objeto precisar que en el Cdigo Procesal Civil no existe una tercera instancia, por lo tanto, cuando se resuelve en casacin, la Sala Suprema no acta como instancia de fallo. 2.2. Fallo en casacin Si bien la instancia ordinaria se agota en un fallo o con una decisin final (sentencia o auto), cuando la Corte Suprema acta como Corte Casatoria, tambin termina este trabajo jurisdiccional con un fallo; sin embargo, es uno que resuelve un recurso extraordinario y tiene efectos distintos. Para fallar en casacin, previamente, se deben haber cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia. No obstante, la clara diferencia entre los recursos ordinario y extraordinario en la prctica al parecer la cultura de la tercera instancia ha sido impuesta y se ha dado una suerte de fusin por absorcin, actuando de facto la Corte Casatoria como una instancia ordinaria ms.

IV . LA CASACiN Y LA REFORMA iNCOMPLETA

Adems del fundamento publicista del Cdigo Procesal Civil y entre tantas innovaciones en el ao 1993, est la supresin del recurso de nulidad y la introduccin de la regulacin de la casacin. Sobre el papel de la Corte Suprema se deca que: En el Per, la Corte Suprema de la Repblica es algo ms que un Tribunal de Casacin, como son los otros Tribunales Supremos. Adems de serlo, constituye una tercera instancia que conoce en ltimo grado sobre el fondo del proceso; lo juzga de nuevo, aquilata sus razones y los fundamentos de las resoluciones expedidas en l y dicta su resolucin definitiva(7). Hemos titulado a esta parte como
(7) ALAYZA Y PAZ SOLDN , Toribio. El Procedimiento Civil en el Per. 5 edicin, Lima, 1982, p. 339.

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reforma incompleta, porque no obstante ser el recurso de casacin, uno extraordinario, al parecer la cultura de la tercera instancia est tan arraigada que cuesta cambiarla. Hagamos un recuento de algunos aspectos relevantes o polticas en cuanto a la casacin, su implementacin y solucin a travs de los aos.

1. Poltica judicial: aos 2002 y 2003

Durante muchos aos, la institucionalidad se vio afectada por la corriente intervencionista que no viene al caso comentar, sino ms bien olvidar, o en todo caso recordar para evitar que en la historia nacional se vuelva a repetir. Fue en el ao 2002, cuando se pas a una transicin democrtica y de recuperacin institucional en la cual se dio un periodo de sinceramiento y reconocimiento de grandes carencias y limitaciones presupuestarias. Es por ello que en el discurso de ceremonia de apertura del Ao Judicial 2003, el Dr. Hugo Sivina Hurtado, como Presidente del Poder Judicial, en respuesta a la crisis judicial, propuso un Acuerdo nacional sobre la Justicia. En ese momento el programa de renovacin no consideraba de manera precisa y prioritaria la predictibilidad de las sentencias y la realizacin de plenos casatorios. Tampoco se hizo mencin a la casacin en el discurso para el Ao Judicial 2004, incidindose en el proceso de refundacin del Poder Judicial, resaltando el compromiso de cambio por parte de la Magistratura, con transparencia, celeridad y eficacia del servicio justicia, emplazndose al Ministerio de Economa y Finanzas para que no siga negando el presupuesto requerido. En el plan de reestructuracin se destac el impulso y fortalecimiento Institucional, modernizacin de los despachos judiciales, infraestructura y reorganizacin administrativa, acceso a la justicia y proteccin de los Derechos Humanos, dando relieve al nuevo modelo procesal penal.

2. La Ceriajus: diagnstico al 2004

Ante la necesidad de recuperar la institucionalidad, se parti del reconocimiento de diferentes componentes (entidades) del Sistema Nacional de Justicia y a partir de la concepcin sistmica se hizo un diagnstico. En lo que a nuestro tema se refiere, la primera propuesta de reforma formal fue en el ao 2004, la que fue presentada en el Informe final de la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia

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- Ceriajus, destacando para los fines de este comentario al Grupo de Trabajo Temtico - GTT N 6 Predictibilidad y Jurisprudencia. En su informe, el GTT N 6 hizo una precisin o aclaracin respecto a la doctrina jurisprudencial prevista en el artculo 400 del CPC. Se expuso que si bien la sumilla y el texto de la norma se refieren a la doctrina jurisprudencial, en los hechos, la exgesis del precepto describe a las sentencias normativas o a la instauracin del principio del stare decisis, explicndolo de la siguiente forma: a) La jurisprudencia es la que tiene el carcter de vinculante, la que puede entenderse, en sentido lato, como las resoluciones judiciales en general que los magistrados emiten en ejercicio de su funcin judicial, o en sentido estricto, como las resoluciones judiciales expedidas por la Corte Suprema, como mximo tribunal. b) Se identifican dos clases de jurisprudencia: por un lado la doctrina jurisprudencial que son las resoluciones judiciales referenciales que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del derecho y por lo tanto no son vinculantes para las instancias inferiores. Por otro lado estn las sentencias normativas, que s son resoluciones judiciales vinculantes, debiendo observarse el precedente cuando se tenga que resolver casos idnticos o esencialmente similares. c) Las sentencias normativas son las que brindan seguridad jurdica y predictibilidad, siendo que esta nocin se conoce y consolida a travs del principio del stare decisis. d) El principio del stare decisis precedentes de observancia obligatoria o sentencias normativas es el que ha sido recogido por nuestro legislador en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil. e) Con un sistema de precedentes es de suponer que, solamente, se presentarn aquellas demandas, cuya posibilidad de triunfo sea razonable. Ello generar una curva decreciente en la carga procesal puesto que los jueces tendrn menos casos que resolver.

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f) La creacin de criterios uniformes de interpretacin del Derecho aliviar el trabajo al momento de resolver, puesto que bastar identificar cul es la lnea jurisprudencial que se sigui en casos similares, no siendo necesario entrar a mayores discusiones jurdicas. g) La ausencia de precedentes de observancia obligatoria es un problema en el sistema jurdico peruano, por ello la propia Corte Suprema ha reconocido la necesidad de realizar Plenos Casatorios, con el objetivo de uniformizar los criterios que deben ser empleados por todos los magistrados peruanos para dictar sus resoluciones. Consideramos que debera imponerse una multa, adems en el momento que se presente un recurso por malicia o temeridad, cuando se interponga aun existiendo precedente judicial que haga predecible que la impugnacin ser desestimada, ya que se estara evidenciando un ejercicio innecesario de este recurso extraordinario.

3. Poltica judicial: aos 2005 y 2006

En el discurso de orden de apertura del Ao Judicial 2005, el Dr. Walter Vsquez Vejarano, seal que: 17. La opinin pblica insta a dinamizar la actividad judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mximo rgano de deliberacin segn el precepto constitucional, desarrollar su labor a travs de comisiones especiales, labor que ser difundida oportunamente. Se reclama unificacin de criterios en las resoluciones judiciales. Asumo el compromiso de llevar a cabo los Plenos Casatorios previstos en el Cdigo Procesal Civil y, en cuanto al Recurso de Casacin, se propondr en Sala Plena dictar reglas y hacer uso de la iniciativa legislativa a efectos de solventar y agilizar dicho recurso extraordinario, con el propsito de que se cumpla a cabalidad su finalidad (el resaltado es nuestro). En el ao 2006, en el discurso de apertura del ao judicial, en el punto XIV (Sobre el recurso de casacin; sentencia vinculante - plenos jurisdiccionales), se reflexion sobre la necesaria predictibilidad de las sentencias, por constituir la posibilidad real de los justiciables, de anticipar la solucin judicial de un caso concreto a partir de una aplicacin uniforme de la ley y sobre la base de una razonable interpretacin 386

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jurisdiccional de esta. La trascripcin que a continuacin hacemos de parte del discurso es ilustrativa porque, entre las metas impuestas, y como prioridad por primera vez se habla de la predictibilidad, de los plenos casatorios y de la problemtica para alcanzar tales metas: La trascendencia del tema radica en que adems de tener incidencia directa en el prestigio o en el desprestigio de los rganos jurisdiccionales, pues a mayor predictibilidad de las decisiones mayor prestigio, es innegable la existencia de un componente subjetivo importante: cmo es percibido por la ciudadana el Poder Judicial. El recurso de casacin fue respuesta a una situacin en que la predictibilidad precisamente no era objetivo preciso de las decisiones judiciales; uno de sus principales objetivos fue desterrar la falta de unidad de criterio al resolver casos idnticos o similares; sin embargo, dicho propsito no ha tenido el xito anhelado, por cuya razn deben introducirse algunas modificatorias en dicho texto legal para lograr su eficacia. As, segn el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, corresponde a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia establecer la doctrina jurisprudencial, en estos dos supuestos: a) cuando una Sala lo solicite, en atencin a la decisin a tomar en un caso concreto, y b) cuando se conozca que otra Sala est interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado; requirindose la mayora absoluta de asistentes a Sala Plena para la adopcin de doctrina jurisprudencial. Esta situacin jurdica da origen a las siguientes propuestas: 1 Podra modificarse el artculo 400 del CPC, adoptando un sistema por medio del cual las sentencias que expidan la Salas Casatorias constituyan precedente vinculante cuando as lo expresen en la propia sentencia, tal como ocurre en el Cdigo Procesal Penal, Cdigo Procesal Constitucional y el Decreto Legislativo N 807.

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2 Podra establecerse conforme lo dispone el Cdigo Procesal Penal la facultad de realizar Plenos Jurisdiccionales en materia civil, en los casos en que surjan decisiones o criterios discrepantes entre las Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre la interpretacin o aplicacin de determinada norma. 3 Sera conveniente fijar una adecuada cuanta para el concesorio del recurso de casacin en asuntos civiles. 4 Asimismo se debe acometer la tarea de sistematizar las resoluciones casatorias con la debida publicidad; debiendo encomendarse dicha funcin al Centro de Investigaciones Judiciales (el resaltado es nuestro).

4. Proyecto de Reforma Constitucional: ao 2007

El informe del Ceriajus sirvi de base para el estudio y elaboracin de una propuesta de Reforma Constitucional en materia de Administracin de Justicia. En la Comisin de Constitucin y Reglamento y Justicia y Derechos Humanos se elabor un texto final en el ao 2007 con las siguientes consideraciones y propuestas: a) Ejecutar una redefinicin de Administracin de Justicia, a fin de que asuma el liderazgo jurdico en el pas a travs de la construccin de un sistema judicial que brinde predictibilidad y una jurisprudencia de calidad. b) Buscar mecanismos que otorguen seguridad jurdica a la Justicia peruana, siendo la propuesta principal la introduccin del stare decisis et non quieta movere el que complementa con el filtro del certiorari. c) El texto final identifica las funciones de la Corte Suprema convirtindola en una Corte de Casacin, eliminando las funciones que tiene el colegiado como rgano de instancia. d) La Corte Suprema estar conformada por un Corte nica de once miembros, con competencia nacional que resolver los recursos de casacin y la responsabilidad de los altos funcionarios. 388

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e) Con el certiorari la Corte Suprema se encuentra en capacidad de seleccionar los casos que ameriten ser objeto de resolucin en su propio mbito. Para ello es preciso que antes haya produccin de jurisprudencia vinculante lo que se conoce como stare decisis. Tanto el certiorari como el stare decisis requerirn un desarrollo legislativo. f) Las resoluciones con las cuales se decida conocer un caso, deben fundamentar las razones que justifiquen en forma precisa su admisin. g) Cuando se trate de una resolucin que decide no admitir un caso, el pronunciamiento est justificado, en abstracto, en funcin de las razones expresadas por la instancia inferior previamente. Sin embargo, es importante anotar que aun en este timo extremo, la Corte Suprema deber estar en capacidad de fijar las razones por las cuales decide no admitir (certiorari negativo) a fin de prevenir que la discrecionalidad implique arbitrariedad. h) Adicionalmente se ha considerado que el certiorari es un instrumento que puede contribuir en forma significativa para enfrentar el problema de la carga procesal, pero reiterndose que primero debe producirse jurisprudencia vinculante. i) Sobre la base de este contexto, ser posible entonces generar seguridad jurdica y eliminar una de las principales fuentes de corrupcin judicial(8).

5. Poltica judicial: ao 2007

El presidente de la Corte Suprema Francisco Tvara Crdova en el discurso de apertura del Ao Judicial 2007, en primer lugar hizo un diagnstico en el punto 1 (Rol de la Corte Suprema de Justicia y Restauracin del Poder Judicial), exponiendo que la () redefinicin del rol de la Corte Suprema pasa por reducir la excesiva carga procesal que esta padece. Es de consenso que el Tribunal Supremo reciba a diario una gran

(8) Extrado del Dictamen de Reforma Constitucional en materia de Administracin de Justicia de la Comisin de Constitucin y Reglamento de mayo 2007.

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cantidad de causas, muchas de las cuales deberan finiquitar en sedes de Cortes Superiores. De no actuar en tal sentido, de morigerar la carga procesal del alto Tribunal, este se vera como sucede en la actualidad impedido de cumplir su funcin natural, como es la de fijar precedentes jurisprudenciales. Agreg el presidente Tvara Crdova que en el ms breve lapso, la Sala Plena de la Corte Suprema estar remitiendo al Congreso de la Repblica una iniciativa legislativa, que, sostenida en el criterio de la cuanta y en la no concesin del efecto suspensivo al recurso de casacin, buscar reducir de modo inmediato la sobrecarga procesal del Tribunal Supremo. Precis el presidente que la () fijacin de precedentes jurisprudenciales por la Corte Suprema de Justicia exige la pronta modificacin del tenor del artculo 400 del CPC, a efectos de que no sea el Pleno de la Corte Suprema el que fije jurisprudencia, sino cada Sala en la materia de su especialidad. Si se ha optado por una Corte compuesta por Salas, y no de Sala nica, lo ms coherente es que cada Sala, conforme a su especialidad, fije jurisprudencia. Se presentar al Congreso, en el ms corto plazo, una iniciativa legislativa sobre tal extremo, la que ya se encuentra lista. Lo que se busca es la introduccin de una Ley de Casacin, que comprenda, unitariamente, todos los rdenes jurisdiccionales: civil, penal, laboral, contencioso administrativo, y que a su vez incorpore el certiorari, tal como se avanz en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Pero no solo debe sentarse la posibilidad de que cada Sala pueda fijar jurisprudencia, sino que su trabajo jurisdiccional sea cualitativa y cuantitativamente mejor. Hemos visto con atencin los cambios muy importantes que se han dado en el Tribunal Constitucional. Lejos de las discrepancias y tal vez excesos de este rgano, es patente la evolucin tenida a la fecha por el Tribunal. De ah que se deba optar por asemejar la estructura de trabajo que actualmente posee el Tribunal Constitucional. Esto implica incorporar un cuadro de asesores jurisdiccionales, que, debidamente estratificados coadyuven a la labor que realiza el Tribunal Supremo. Se trata de incorporar un contingente de profesionales destacados que, en el mbito de sus especialidades, como puede ser el Derecho Civil Patrimonial o el Derecho de Familia, puedan contribuir a la mejora cualitativa de la produccin jurisdiccional de la Corte (el resaltado es nuestro).

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6. Poltica judicial: ao 2009

El mensaje del Presidente de la Corte Suprema doctor Javier Villa Stein en la apertura del Ao Judicial 2009, seal lo siguiente: Me comprometo ante el pas incentivar la labor integradora y predecible de la Corte Suprema, a travs de los Acuerdos Plenarios y los precedentes vinculantes. Labor que debe extenderse al mbito constitucional, civil, administrativo y laboral, manteniendo el criterio de decisin vinculante, para todos los jueces y de libre acceso y conocimiento de los usuarios. Esta funcin integradora se condice con la racionalizacin de la carga procesal que debe conocer la Corte Suprema, como instancia fundamentalmente de casacin. Considero que es indispensable retomar la discusin constitucional sobre este aspecto.

7. Una nueva reforma legislativa: la Ley N 29364

Luego del gran nmero de decretos legislativos que se dieron en el ao 2008 para derogar, modificar o complementar el marco normativo para la implementacin del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, se aprob la Ley N 29364, publicada el 28/05/2009. Desde ya sealamos que, en el contexto de una modernizacin del Estado y de los servicios que brinda, como el de impartir justicia, esta norma en vez de haber legislado para promover el correcto uso del recurso, restringir su uso y reducir la carga procesal en la Corte Suprema, se ha normado para el efecto contrario. Sera extenso citar toda la propuesta legislativa sobre el recurso de casacin elaborada por el maestro Juan Monroy Glvez; sin embargo, consideramos necesario citar las apreciaciones del profesor ante la ley aprobada, puesto que la nueva norma tuvo como base el estudio de este proyecto. En las siguientes frases, se explica el sentir del maestro y la crtica constructiva a la norma: Hace unos das se promulg una ley que modific el recurso de casacin civil, una de las instituciones procesales ms importantes, en tanto define la actuacin de la Corte Suprema, nuestro mximo rgano judicial. Decir que el Congreso ha errado en lo

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que se propuso con la ley sera como felicitarlo, importara admitir que tena un objetivo. Un congresista ha afirmado que esta ley va a reducir la cantidad de recursos. Si ese fue el objetivo a lograr, no es complicado acreditar que el resultado a obtener ser exactamente el contrario. Nos explicamos: La ley aprobada tuvo como antecedente un proyecto trabajado durante los ltimos tres aos. Uno de sus objetivos, en efecto, fue reducir el acceso de los recursos a la Corte a fin de convertir a esta en una suerte de rbitro de las costumbres, de la moral pblica, de los derechos de las minoras y de las mayoras que no tienen representacin poltica, de los bienes no renovables, en fin, de lo ms trascendente y complejo que se puede discutir respecto del futuro de nuestra sociedad. Por cierto, una tarea tan delicada como la descrita no puede hacerse con 20,000 expedientes al ao. Estados Unidos tiene diez veces nuestra poblacin pero su Corte Suprema nacional conoce menos de 200 casos anualmente. Este era el fin del proyecto: tener una Corte Suprema que no solo resuelva casos, sino que instruya, ensee, oriente, comunique. Que sea la expresin de un desplazamiento del poder poltico hacia mbitos donde predomine lo razonable antes que el voluntarismo vertical. Sin embargo, con la destreza del doctor Viktor Frankenstein, el Congreso destaz tres instituciones del proyecto, esenciales para que el fin se concretara. Describmoslas: a) Si un caso recibe dos sentencias en un mismo sentido, es necesaria una tercera? Atendiendo al fin buscado y a razones lgicas la respuesta es no. Sin embargo, el principio del doble y conforme, as se llama este instituto, fue eliminado. b) En el Per ms del 90% de los recursos de casacin civil son improcedentes. En tales casos la Corte Suprema ni siquiera llega a revisar su contenido. Sin embargo, entre la presentacin del recurso y la devolucin del expediente transcurren en promedio 18 meses, por tanto, la casacin permite atrasar ao y medio la ejecucin de una sentencia, esto es, la eficacia 392

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de lo decidido. Para evitar este uso malicioso del recurso se propuso que las sentencias ms comunes llamadas de condena se ejecuten sin esperar que se decida el recurso. Esta institucin se conoce en doctrina como ejecucin de la sentencia impugnada. Por cierto, estaba desarrollada en el proyecto pero fue desechada por el Congreso sin que mediara siquiera una razn para ello. c) La doctrina del Precedente no necesariamente el stare decisis que es otra cosa es el instrumento por excelencia para conseguir que una corte suprema aproveche el efecto gua de la jurisprudencia. El artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, ahora derogado, padeca de limitaciones tcnicas para cumplir tal cometido. Sin embargo, el reformado artculo 400 solo agrava las limitaciones que tena el anterior. No solo se desconoce cul es la opcin de overruling acogida, sino que se condena a la Corte a ser el orculo del derecho peruano, sin posibilidad de elegir en qu casos su fundamentacin no ser precedente. Y dos cerezas para una torta: 1) En la ley derogada haba un sistema de motivos del recurso cuyo cumplimiento exiga una tcnica especial asaz de anacrnica. Este ha sido reemplazado por un solo motivo: la infraccin normativa. Con los controles antes descritos esta reduccin tena sentido; eliminados estos, el uso malicioso del recurso se va a multiplicar (jams olvidemos que en todo proceso las partes tambin estn enfrentadas respecto de la duracin de aquel). En consecuencia, de ahora en adelante quien quiera dilatar su caso solo tiene que describir la presunta infraccin normativa. El estropicio est consumado. 2) Por una razn que no ha sido expresada simplemente porque no existe, se ha regulado la aplicacin inmediata de la ley. Esto implicara que los recursos que llegan con el sustento de alguna de las causales del derogado artculo 386, deberan ser examinados por la Corte atendiendo a si cumplen o no con la causal de infraccin normativa. Como ningn recurso va a contener dicha causal mis 393

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colegas no son brujos la Corte debera declarar la improcedencia de todos los recursos de casacin interpuestos antes de la vigencia de la nueva ley, pero que estaban pendientes de calificacin a la fecha de su entrada en vigencia. Eso es aplicacin inmediata. Sin embargo, estoy seguro de que ello no va a ocurrir. Los recursos tienen que ser calificados atendiendo a la fundamentacin que contienen. Se va a tener que realizar una interpretacin contra legem, la cual, siendo delicada y peligrosa, suele ser admitida en doctrina siempre que el empleo de la interpretacin literal conduzca a una situacin jurdica absurda o arbitraria. Y esto no es novedad, en Thomas v. Sorrell, la Casa de los Lores ense: Una ley que un hombre no puede obedecer, ni obrar conforme a ella, es nula y no es ley: pues es imposible obedecer contradicciones, y obrar conforme a ella. Es una sentencia de 1677. Hasta cundo las leyes con un elevado componente tcnico van a seguir siendo aprobadas pensando en la estadstica de fin de ao? Somos demasiado pobres como para desperdiciar, por negligencia inexcusable, la oportunidad de producir una reforma del Estado bien hecha(9).

8. Poltica judicial: ao 2010

El Dr. Javier Villa Stein Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el discurso de apertura del Ao Judicial 2010, seal entre otros, que en el mbito jurisdiccional, con el objeto de unificar criterios de interpretacin jurisprudencial, se ha continuado el impulso prometido a la labor integradora y predecible de la Corte Suprema a travs de Acuerdos Plenarios, habindose realizado el V Pleno Supremo Jurisdiccional penal, Plenos nacionales y aproximadamente 30 Plenos Distritales. En igual sentido se prev la ejecucin del Plan integrador de la jurisprudencia para el presente ao.

(9) MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes sobre el nuevo recurso de casacin civil. En: Los Enemigos del Juez Montenegro. Ver: <http://derechoyproceso.blogspot.com/search/label/Corte%20Suprema>, 19/10/2011, 18:00.

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9. Poltica judicial: ao 2011

En el discurso de apertura del Ao Judicial 2011, el Dr. Csar San Martn Castro, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, seal entre otras cosas, que la Corte Suprema, para poder cumplir a cabalidad con su rol en lo jurisdiccional de mximo intrprete de la ley, debe posesionarse en su actividad casatoria, apuntando a un modelo de casacin con aspectos comunes que trasciendan a las particularidades de las diferentes disciplinas jurdicas existentes. Anuncio desde ya la conformacin de una comisin de juristas y jueces que, recogiendo lo ya trabajado al respecto, plantee una propuesta normativa concreta. Ello, conjuntamente con una imprescindible modulacin del acceso de causas a la Corte Suprema; con la promocin de plenos y de un razonable establecimiento de precedentes el desarrollo de la cultura del precedente es vital en esta perspectiva; con la capacitacin de los magistrados en temas como los de argumentacin, redaccin o interpretacin jurdicas; y con una continua actualizacin en los alcances de las diversas disciplinas del Derecho, apuntalarn mejor una permanente apuesta por preservar la calidad de la jurisprudencia, imperativo dentro del quehacer judicial(10). Como ya ha sido indicado, en general el contexto de la entrada en vigencia y aplicacin del Cdigo Procesal Civil no ha sido el apropiado y menos an lo ha sido el resultado de la aplicacin del recurso de casacin y la funcin uniformizadora de la jurisprudencia. Inmediatamente despus del periodo de intervencin del Poder Judicial, la mayor preocupacin no fue la predictibilidad de las decisiones judiciales, ni la realizacin de plenos casatorios, a lo que hay que agregar la evidente carga procesal en el Poder Judicial. Este recuento casi histrico de cmo se ha venido tratando la Casacin ha tenido por objeto reafirmar que an seguimos en la bsqueda de los mecanismos idneos para que la Corte Suprema acte como una Corte Casatoria, ya que se verifica que no lo est haciendo as.

(10) En: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/DISCURSO_APERTURA_ANIO_2011_SANMARTIN_030111.pdf>. 18/10/2011, 19:00.

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V . EL ExTRAORDiNARiO RECURSO DE CASACiN

Como ya ha sido sealado, () el recurso de casacin es un medio de impugnacin extraordinario y de iure que se puede interponer contra determinadas resoluciones y por los motivos tasados en la ley, por lo que siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta de los limitados casos y motivos en que procede y es de iure o derecho, pues permite la revisin por el mximo tribunal de la aplicacin del derecho, hecha por los jueces de mrito(11). En cuanto a la denominacin de casacin, esta se deriva de la palabra casar que a su vez proviene del latn casare, que significa abrogar o derogar, pero tambin proviene del trmino francs cassation, derivado a su vez de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar. Se verifica que en ambos casos el efecto es la anulacin o revocacin de una decisin.

1. Fines esenciales de la casacin

Ya sea como fines que tambin constituyen funciones, antes de la modificatoria en el ao 2009 (Ley N 29364) , el texto del artculo 384 del CPC haca referencia a los fines esenciales como la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional a cargo de la Corte Suprema de Justicia, hoy en el texto vigente se ha suprimido el trmino esenciales y ello, en nuestro entender, porque se ha abierto la posibilidad de ejercer funciones con fines adicionales. Adems ya no se habla de la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo, sino de la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. La adecuada aplicacin del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional no solo son fines esenciales de la casacin, sino que tambin son fines clsicos. Veamos cules son estos: 1.1. Fin nomofilctico De comn se dice que la Corte Casatoria busca defender la norma material, sustantiva u objetiva, lo que dicho de otro modo es que se trata
(11) Cas. N 1347-07-Junn, 06/08/2007 publicada en El Peruano, 02/01/2008, p. 21142.

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de corregir los errores de aplicacin o interpretacin de la norma jurdica en los que puede haber incurrido un juez de instancia inferior. Por ello, en el artculo 386 del CPC, se enuncian como causales para interponer recurso de casacin: () infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial. 1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial El objetivo es conformar una unidad jurdica, esto es, unificar la jurisprudencia nacional. La predictibilidad es el norte, ya que por un lado los jueces tendrn que dictar resoluciones coherentes con las decisiones vinculantes de la Corte Casatoria y por otro, de conocerse o predecirse la solucin al caso habr un efecto disuasivo en la interposicin indiscriminada de demandas. Con la obligatoria publicacin de las decisiones de la Corte, a su vez se est cumpliendo con la necesaria transparencia, a travs de la abierta difusin, y se estara ejerciendo una funcin pedaggica tanto para el gremio de abogados como para los estudiantes de derecho y ciudadana en general. A su vez se busca garantizar el principio de igualdad ante la ley, a travs de la correcta aplicacin e interpretacin de la norma jurdica. 1.3. Fin de control de garanta del debido proceso Si bien este fin y funcin no se encuentra previsto taxativamente, de la lectura del artculo 388 del CPC (requisitos de procedencia) se verifica en el numeral 2) que es requisito de procedencia que se describa con claridad y precisin la infraccin normativa, la que puede ser una norma sustantiva o una norma procesal entendindose esta ltima como vulneracin al debido proceso, tal como estaba enunciado antes de la modificacin en el 2009(12). As, consideramos que el fin de control y garanta del debido proceso, mxima tutela, forma parte de los fines esenciales de la casacin.

(12) Artculo 388.- Requisitos de fondo.- Son requisitos de fondo del recurso de casacin: (). 2. Que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las causales descritas en el artculo 386 se sustenta y, segn sea el caso: (). 2.3. En qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul ha sido la formalidad procesal incumplida.

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2. Fin no esencial
Nos vamos a referir a la funcin y fin dikelgico, el que genera debate, ya que se persigue hacer justicia al caso concreto y prcticamente se confunde a la Corte Casatoria con una tercera instancia, lo que atenta contra su naturaleza extraordinaria. A decir de Hitters () si se hace una consideracin de la tlesis de la figura sub examine, no debe omitirse tomar en cuenta la que hemos denominado dimensin dikelgica que apuntala a la justicia del caso como la tercera finalidad de la casacin(13). Sobre el particular , el maestro Juan Monroy Glvez ha sealado que () en la doctrina contempornea se ha extendido la idea de que el recurso de casacin debe servir tambin para que la Corte Suprema cumpla un fin dikelgico, esto es, asegurar la vigencia del valor justicia en los procesos. Como resulta evidente, esta bsqueda de lo justo en los procesos no podra realizarse con exclusiones, es decir, tericamente por lo menos, todos los casos son susceptibles de un control de justicia, de lo contrario se estara afectando el derecho fundamental de los excluidos, con lo cual lo que aparece como una propuesta plausible, se convierte en la prctica, a fin de evitar una discriminacin abiertamente inconstitucional, en un alud de recursos que termina pervirtiendo la obtencin de los fines originales del recurso(14). No obstante las crticas que hay respecto a la funcin dikelgica, las Salas de Casacin vienen desarrollando la corriente jurisprudencial en el sentido de hacer justicia, considerando hechos y valorando medios probatorios en casos concretos, siguiendo la doctrina que establece que el recurso extraordinario no se circunscriba solo al control de la correcta aplicacin del derecho positivo. Aun cuando es complejo asumir una posicin respecto a si esta funcin debe ser asumida de manera general por la Corte Suprema, consideramos que es necesario hacerlo ya que hemos advertido que en algunos

(13) HITTERS, Juan Carlos. La Casacin Civil en el Per. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. T. II, Lima, 1998, p. 438. (14) MONROY GLVEZ, Juan. Algunas reformas al Cdigo Procesal Civil. En: Derecho Procesal. t. III, Congreso Internacional. Fondo Editorial de Desarrollo de la Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 275.

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casos la Corte Suprema la ejercita y en otras no, generndose una inquietud respecto a las razones por las cuales en un recurso s hay una valoracin de medios probatorios y en otro no. A continuacin tenemos dos fragmentos de decisiones casatorias: a) Si bien es verdad que el presente recurso de casacin se ha declarado procedente por la causal relativa a interpretacin errnea del numeral 911 del Cdigo Civil, tambin es verdad que en la tramitacin y la emisin de la resolucin objeto del recurso de casacin se evidencia la afectacin clara de reglas que contravienen el debido proceso, entre ellas, la omisin de tomar en consideracin pruebas que conduzcan a una de las finalidades del proceso en general y del recurso de casacin en particular, cual es, propiciar la justicia en el caso concreto, por lo que haciendo uso de la finalidad dikelgica del aludido medio impugnatorio, es menester declarar fundado el recurso a fin que la Sala superior emita nuevo fallo, evaluando todos los medios probatorios, sin excepcin alguna, especialmente los instrumentos obrantes a fojas veintiuno ()(15) (el resaltado es nuestro). Sin embargo y contrariamente, en otra decisin se ha resuelto de la siguiente manera: b) () examinada la fundamentacin esgrimida se verifica que esta se encuentra orientada al re-examen de lo actuado en el presente juicio con el claro propsito de que esta Sala Casatoria recalifique jurdicamente los hechos y vare la decisin emitida por las instancias inferiores, lo que no resulta viable en casacin, o tambin que de los fundamentos que sustentan el recurso por la causal in iudicando se advierte que ellos estn destinados a cuestionar hechos que han merecido pronunciamiento en su oportunidad por las instancias de mrito, no siendo factible en sede casatoria, tal como pretende el recurrente, volver a examinar las circunstancias que ya fueron merituadas en sede de instancia en atencin a la prueba aportada al proceso, por lo que dicha causal deviene en desestimable (el resaltado es nuestro).

(15) Cas. N 2089-2004 Caman/Arequipa, Lima 21/12/2005. Publicada en el diario oficial El Peruano, 02/06/2006, p. 16205.

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Efectivamente hay una inquietud e incertidumbre respecto a la viabilidad de ejercer la funcin dikelgica solo a favor de algunas causas sin que se conozcan los lineamientos o criterios generales para ello, lo que lleva a un resultado discriminatorio de las dems causas.

3. Cmo se accede a la revisin en casacin?

A diferencia del recurso ordinario de apelacin (artculo 366 y siguientes del CPC) en que hay que fundamentar el agravio, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria, para que el contenido del recurso de casacin sea revisado por la Corte Suprema, existe un filtro, que si bien antes de la reforma del ao 2009 no era efectivo, hoy lo es menos. 3.1. Antes de la Ley N 29364 Previo a que la Sala Suprema procediera al examen integral del recurso, existan dos etapas, la primera de verificacin del cumplimiento de los requisitos de forma y la segunda de cumplimiento de los requisitos de fondo. a) Verificacin de los requisitos de forma Estaban referidos a la oportunidad y rgano jurisdiccional de presentacin, plazos y las resoluciones que es posible recurrir y su verificacin estaba a cargo del juez ante el cual se presenta el recurso. Si haba incumplimiento, se declaraba inadmisible y no exista plazo de subsanacin.

b) Verificacin de requisitos de fondo Si se cumplan los requisitos de forma se declara admisible el recurso y luego se evaluaban los requisitos de fondo, los que deban estar en relacin directa con las causales para interponer el recurso. No bastaba invocar una causal sino que era necesario fundamentarla con claridad y precisin, esto es, haba que sustentar en qu consista la aplicacin o inaplicacin normativa y cul era la interpretacin correcta. Si se cumplan con estos requisitos

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entonces el recurso era procedente, lo que no es lo mismo que fundado, puesto que an no haba revisin de la materia. Recordemos en qu consistan los requisitos de fondo y las causales a ser invocadas:
Artculo 386 CPC Causales 1. Aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como de la doctrina jurisprudencial (a la fecha no se cuenta con ella). Artculo 388 del CPC Requisitos de fondo Se sealar cul debe ser la debida aplicacin o cul la interpretacin correcta de la norma de derecho material. Explicacin Debe explicarse porque la norma objetada no corresponde a la relacin fctica e indicar cul es la aplicacin debida que se propone. (Cas. 39-2005, Lima, del 03/06/2005, publicada en el diario oficial El Peruano el 31/10/2005, p. 14842). Se sealar cul debe ser la norma de derecho material aplicable al caso. () esta supone la denuncia del impugnante de no haberse considerado en la sentencia de vista, el contenido esencial de un dispositivo legal que es pertinente para la solucin el caso concreto; (Cas. N 43872007, La Libertad, del 11/10/2007, publicada en el diario oficial El Peruano el 02/01/2008, p. 21548. Cuando se invocan en un mismo recurso errores in iudicando y errores in procedendo, se analizan previamente los vicios in procedendo.

2. Inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial.

3. Contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

Hay que precisar en qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul ha sido la formalidad procesal incumplida.

Merece un comentario especial que en nuestro ordenamiento procesal se haba considerado como causal la infraccin de la doctrina jurisprudencial, la que en muchas ocasiones fue invocada por los justiciables quienes desconocan que aun no se haba realizado un pleno casatorio, motivo por el cual la Corte Suprema obviamente vena rechazando esta causal.

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Por ejemplo en la Cas. N 2277-2005 Piura, Lima 13/03/2006 publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 02/06/2006 p. 16182, el recurrente invoca b) La interpretacin errnea de la doctrina jurisprudencial, basada en que la indebida aplicacin de la norma anotada ha conllevado a la errnea interpretacin de la doctrina jurisprudencial entre ellos la que sostiene con la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, se pone de manifiesto la carencia de identidad entre las personas en una y otra relacin, y no la falta de titularidad del derecho, porque esta se resolver al final del juicio con la sentencia, c) La inaplicacin de la doctrina jurisprudencial al caso de autos, argumentando que la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante que prev el inciso 6 del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido, de que la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, procede cuando el actor no es titular de la pretensin intentada en contra de los demandados ser completamente ajena a este, estando en autos plenamente acreditado el derecho de propiedad del demandante. Al respecto ha resuelto la Corte Casatoria que: Quinto.- En lo que respecta al segundo y tercer agravio, es de anotar que a la fecha no existe doctrina jurisprudencial aprobada conforme a las formalidades previstas en el artculo 400 del CPC, por la cual pueda denunciarse su interpretacin errnea o su inaplicacin (el resaltado es nuestro). Al 2011 felizmente, ya se cuentan con algunos plenos casatorios, en materia civil, por lo tanto ya pueden ser invocados.

c) Efecto de incumplimiento de requisitos La inadmisiblidad o improcedencia no era negacin de tutela jurisdiccional ni vulneracin al derecho a la pluralidad de instancia, puesto que la casacin es un recurso extraordinario. Sin embargo hay que sealar que se deba ser muy diligente en el cumplimiento de los requisitos de forma y fondo, ya que de declararse inadmisible o improcedente el recurso no solo se impeda la revisin casatoria, sino que se era merecedor a una multa (artculo 388 derogado).

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A manera de comentario cabe sealar que de no comprobarse las causales invocadas y de ser declarado infundado el recurso, corresponda igualmente la aplicacin de una multa.

3.2. Con la Ley N 29364 La Ley N 29364 Ley que modifica diversos artculos del Cdigo Procesal Civil, fue publicada oficialmente el 29 de mayo de 2009. Hay modificaciones normativas y derogatorias, como la casacin por salto y la multa general. Esta norma, lejos de haber merecido el respaldo de la comunidad acadmica, tiene muchos detractores, pero aun as se ha mantenido sin modificacin alguna. Una de las crticas a esta reforma es que no se ha considerado la propuesta de excluir el acceso a casacin y a resoluciones que pongan fin a los procesos sumarsimos, abreviados o de ejecucin. Es comprensible que no se haya hecho la exclusin porque se trata de una reforma tmida en la cual finalmente no se ha asumido una postura definida. Aun no se ha decidido regular a la casacin como un recurso extraordinario propiamente, ya que lo que se buscara es hacer justicia. Creemos que en el caso de las resoluciones que ponen fin a procesos nicos de ejecucin, estara por dems justificado que sean objeto de exclusin, por su naturaleza y objeto. a) Requisitos de admisibilidad - artculo 387 Entre las modificaciones se resalta que ya no se habla de requisitos de forma sino de requisitos de admisibilidad. En algunos supuestos no existe ms rechazo de plano por el incumplimiento de requisitos de forma, sino que se concede un plazo de subsanacin, bajo apercibimiento de rechazo. Hoy es discrecional la aplicacin de una multa y siempre que se advierta que la presentacin del recurso responde a un acto malicioso o temerario. El recurso (como antes) se presenta ante el rgano jurisdiccional que lo expidi, pero hoy es posible presentarlo directamente ante 403

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la Corte Suprema. Siempre hay que adjuntar el arancel judicial, para lo cual hay que revisar la Tabla de Aranceles judiciales que cada ao se publica y en donde se seala la URP - unidad de referencia procesal. b) Requisitos de procedencia - artculo 388 Tampoco se habla de requisitos de fondo. En cuanto a los requisitos de procedencia, frente a la anterior exigencia de fundamentar (explicar razonadamente) con claridad y precisin, hoy basta describir (indicar o sealar) con claridad y precisin la causal. Este cambio de verbos, en nuestro concepto, tiene un efecto inadecuado ya que es ms sencillo describir, explicar o definir que fundamentar, esto es, que exponer con razones y sustentar nuestros pedidos. Adems, basta indicar (comunicar, explicar, dar a entender una cosa con indicios y seales), de manera general, si el pedido es anulatorio o revocatorio. En cuanto a qu pedir concretamente, no hay una orientacin respecto de los supuestos anulatorios o revocatorios, salvo que se debe sealar si se trata de nulidad total o parcial y hasta dnde alcanza y; si se trata del efecto revocatorio bastar sealar en qu consistir la actuacin de la Sala. Al parecer hay una menor exigencia para sustentar, cientficamente, el recurso y con ello se facilita la presentacin de ms recursos. Claro est que nada asegura al justiciable que su recurso ser declarado procedente, porque ello ser a discrecin de la Corte Suprema cuando examine el cumplimiento de los requisitos (artculos 391 y 392).

c) De las causales a invocarse - artculo 386 Si antes haba un grado de especificidad en las causales, hoy se ha pasado a lo genrico. En primer lugar advertimos que se ha creado una especie de cajn de sastre, con lo cual se facilita la presentacin de recursos de casacin sin exigencias rigurosas para que el acceso a la revisin sea realmente como medio extraordinario.

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Las causales pueden ser de infraccin normativa que, incida directamente sobre la decisin impugnada o apartamiento inmotivado del precedente judicial. De la infraccin normativa: Bastar que se describa (no que se fundamente) la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin impugnada, que puede ser formal o material. Pero esta aparente facilidad para presentar recursos de casacin est lejos de asegurar que los contenidos sean revisados previa declaracin de procedencia, ello depender del criterio de la Corte Suprema en la calificacin. Sin duda hay un gran riesgo de avalancha de recursos por calificar. Incertidumbre: Si antes tenamos una gua a seguir con las causales especficas a invocar y fundamentar, y podamos predecir si nuestro recurso sera declarado procedente o no, hoy ello es incierto porque estaremos a la discrecionalidad de la Corte Suprema, cuando analice nuestro pedido descriptivo. Es conveniente concordar el artculo 386 con el 388 (requisitos de procedencia) para presentar el recurso y precisar si se busca un efecto anulatorio (invalidez total o parcial de los actos procesales o por infraccin a las normas que garantizan el debido proceso); o si se trata de efecto revocatorio (por aplicacin o inaplicacin de norma objetiva). Al parecer, tmidamente se estara introduciendo el certiorari, pero las reglas no estn claras. El legislador no decide finalmente si se privilegia la aplicacin del derecho o se busca la justicia. Apartamiento inmotivado del precedente judicial: Acerca del precedente judicial opinaremos ms adelante; sin embargo hay que sealar que esta es un resultado de un acuerdo en Sala Plena, que es de obligatorio cumplimiento por todos los jueces inferiores, pero que razonadamente se ha reconocido el derecho a fundamentar las razones por las cuales s puede dejar de aplicarse un determinado precedente. Si el derecho se interpreta y se aplica al caso concreto, entonces es lgico que pueda haber particularidades que justifiquen el apartamiento del precedente.

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d) Facultad excepcional de la Corte Suprema - artculo 392-A La regla general es que el incumplimiento de los requisitos de procedencia da lugar a la improcedencia del recurso; sin embargo aqu viene la gran innovacin consistente en el reconocimiento de amplia discrecionalidad de los integrantes de la Corte Suprema para permitir que estos puedan conceder un recurso aun cuando no se cumplan los requisitos de procedencia. Esta facultad excepcional, tal como se seala expresamente en la norma, tendra sustento en la exigencia de cumplimiento de las funciones uniformizadora y nomofilctica, sin embargo aunque no ha sido sealado, la prctica ha llevado a verificar que tambin se hace por el ejercicio de la funcin dikelgica.

e) De la suspensin de efectos de resolucin impugnada En el artculo 393 se ha mantenido el efecto que la sola presentacin (interposicin) del recurso suspende la ejecucin. Entendemos que ha sido mantenido este precepto por excesiva cautela y ello mantiene a la Sala Casatoria como una instancia ms. Por ltimo, si se hubiese querido avanzar en el cambio de la cultura del litigante hacia el certiorari, si no se deseaba an eliminar la suspensin se hubiera establecido esta, pero recin cuando el recurso haya sido declarado procedente, garantizando la tutela cautelar a quien en cuyo favor se ha decidido el Derecho.

f) Efectos del fallo en casacin La Corte Suprema tiene un plazo de 50 das contados desde la vista de la causa para emitir el fallo o sentenciar. Lneas arriba hemos desarrollado la distincin entre fallar en instancia y en casacin, sin embargo los fallos en la Corte Suprema, cuando acta como Corte Casatoria, tienen diferentes efectos y uno de ellos es cuando acta en sede de instancia, por lo que es necesario distinguir este fallo de la actuacin en instancia ordinaria.

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Fundado el recurso (art. 396). Por infraccin normativa material. Por infraccin normativa procesal. Por infraccin normativa procesal con afectacin a la tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso. Por apartamiento inmotivado de precedente judicial ( material o procesal).

Efecto Revocacin parcial o total Revocacin Se casa y hay efecto anulatorio

Revocacin

4. Actuacin en sede de instancia

Hemos venido sealado de forma reiterada que la va de casacin no es una tercera instancia, sin embargo cuando leemos las resoluciones casatorias que son publicadas en el diario oficial El Peruano, muchas veces advertimos que concluyen diciendo y actuando en sede de instancia, lo que requiere una explicacin a fin de evitar confusiones. La Sala Casatoria acta en sede de instancia cuando declara fundado el recurso de casacin y, en consecuencia, casa la resolucin impugnada, revoca la sentencia emitida en primera instancia y reforma la decisin. En este caso no hay reenvo sino pronunciamiento de fondo. Es precisamente por el pronunciamiento de fondo y por la revocacin y reforma de la decisin impugnada que se habla de actuacin en sede de instancia, pero ello de modo alguno la convierte en una instancia ordinaria, es solo una forma de fallar.

5. Reenvo
Cuando se acta en sede de instancia se seala que se revoca una decisin cuando se casa tambin por infraccin normativa procesal; sin embargo, en el artculo 396, tercer prrafo, se hace expresa mencin a una infraccin normativa procesal que afecte la tutela jurisdiccional efectiva o el debido proceso, producindose el efecto anulatorio y ordenndose (reenvo) que el juez inferior emita una nueva resolucin o previamente realice nuevos actos procesales. Esto no lleva a establecer que habr infracciones normativas procesales que no calificarn como afectaciones a la tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso y ello, en nuestro 407

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entender, porque resultarn de aplicacin las reglas y principios que tratan los vicios de nulidad y que estn previstos en los artculos 171 y 178 del CPC.

6. Recurso infundado y sancin

Si el recurso es infundado entonces no se casa la resolucin de vista. Est expresamente sealado que el error en la motivacin no da lugar a nulidad y que la Sala Casatoria tiene el deber de hacer la correccin o rectificacin, siempre que la parte resolutiva se ajuste a Derecho. En cuanto a la multa por recurso infundado ha sido derogado el artculo 388 del CPC. Igualmente en lo que se refiere a los costos y costas por recurso infundado el artculo 399 ha sido derogado.

7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial

Tal como est regulado en el artculo 400 del CPC, un fin esencial y clsico de la casacin es de unificador y uniformador jurisprudencial. Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 29364 estaba prevista la doctrina jurisprudencial pero hoy tenemos al precedente judicial. Se ha establecido correctamente que se trata de precedente judicial y para explicar la pertinencia de esta modificacin nos remitimos al informe del Grupo de Trabajo Temtico - GTT N 6 Predictibilidad y Jurisprudencia de la Ceriajus en el que se hizo una precisin en cuanto al artculo 400 del CPC. Se expuso que si bien la sumilla y el texto de la norma se refieren a la doctrina jurisprudencial; en los hechos, la exgesis del precepto describe a las sentencias normativas o a la instauracin del principio del stare decisis (v. supra, 2). En cuanto al precedente judicial, segn el artculo 400 podemos sealar lo siguiente: a) La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno a los magistrados supremos civiles. b) La decisin que se tome en mayora absoluta constituye precedente judicial y vincula a todos los rganos jurisdiccionales. 408

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c) El precedente judicial es vinculante hasta que sea modificado por otro. d) Los abogados estn facultados para informar oralmente en la vista de la casa ante el pleno casatorio. e) El texto ntegro de todas las sentencias casatorias son publicadas aun cuando sean declaradas improcedentes.

8. Plenos casatorios en materia civil

8.1. Primer Pleno Casatorio Mediante Resolucin N 01-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ; el entonces presidente del Poder Judicial, Francisco Tvara Crdova, convoc para el 18 de diciembre a los integrantes de la Sala Plena de la Corte Suprema al primer Pleno Casatorio. La convocatoria respondi al pedido del Presidente de la Sala Civil Permanente Walter Vsquez Vejarano, a fin de fijar un criterio jurisprudencial uniforme, debido a que tanto la Sala Civil Permanente como la Sala Civil Transitoria, en las que se conocen diversas causas sobre la misma materia, han llegado a decisiones distintas en una Excepcin de Conclusin del Proceso por Transaccin. Esta convocatoria se hizo despus de 15 aos de vigencia del CPC., no obstante haber sido una demanda constante de la comunidad jurdica. Al 2007 an la norma regulaba la doctrina jurisprudencial, y este fue el acuerdo: La transaccin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como Excepcin procesal conforme a lo regulado por el Inciso 10 del artculo 446 e inciso 4 del artculo 453 del Cdigo Procesal Civil, por interpretacin sistemtica de dichas normas con las que contiene el Cdigo Civil sobre la Transaccin. Entendindose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Cdigo Procesal Civil, al tener regulacin expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relacin a derechos de menores de edad, las que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a Ley (voto en mayora).

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8.2. Segundo Pleno Casatorio El segundo acuerdo fue en Cas. N 2229-2008-Lambayeque, materia: Prescripcin adquisitiva de dominio, la va procedimental: Proceso abreviado 23/10/2008. El acuerdo por unanimidad fue declarar infundado el recurso de Casacin interpuesto por doa Gladis Filomena Llncor Moloche, en consecuencia no casaron la resolucin de vista, su fecha veinticinco de enero de dos mil ocho, expedida por la Primera Sala Civil de Lambayeque; y se establece como doctrina jurisprudencial vinculante la correcta interpretacin del artculo 950 del CPC, en que nada obsta para que dos o ms poseedores homogneos puedan usucapir ya que, al ampararse su pretensin, el resultado es una copropiedad, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin. 8.3. Tercer pleno casatorio Este acuerdo fue a partir de la Cas. N 4664-2010, de Puno, y el tema materia del recurso fue la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado. Fue el primero que se realiz segn regulacin prevista en la Ley N 29634, publicada el 28/05/2009, cumplindose con los pasos sealados en el artculo 400 del CPC. Segn la convocatoria publicada el 3/12/2009, el objeto de la convocatoria era superar las contradicciones existentes en la solucin de los casos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente, en lo referido a la naturaleza jurdica del tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil (CC) y, adems, determinar si procede fijar la indemnizacin de oficio o solo a peticin de parte. El acuerdo final fue que la indemnizacin que debe fijarse en el proceso de divorcio por separacin de hecho, tal como lo exige el artculo 345-A del Cdigo Civil, tiene naturaleza de obligacin legal y no de responsabilidad civil. Por su parte, si el juez no encontrara ningn culpable por falta de pruebas, puede no otorgar dicha indemnizacin. Hoy que hay precedente judicial entonces ya es posible invocar como causal, de ser el caso, el apartamiento del precedente judicial siempre que sea inmotivado que la motivacin sea insuficiente o contradictoria.

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9. Casacin en diferentes materias

La Corte Suprema, tal como se seala en el artculo 30 TUO de la LOPJ est distribuida para el trabajo jurisdiccional en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias de cinco vocales cada una, presidida por los que designe el Presidente de la Corte Suprema. Las Salas especializadas son en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social. La Corte Suprema tiene competencia para resolver los recursos de casacin con arreglo a la ley procesal respectiva. Como cada sala tiene competencia para conocer de los recursos de casacin, de acuerdo a su especialidad, podemos decir que existen varias Cortes Casatorias. 9.1. Casacin en materia de familia Corresponde su conocimiento y trmite a la Sala Suprema Civil, de acuerdo a las normas previstas en el Cdigo Procesal Civil. Por ejemplo el tercer pleno casatorio ha sido en materia de familia. 9.2. Casacin en materia laboral Del artculo 34 al 41 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, est regulado el recurso de casacin, el que se debe sustentar en la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Igualmente se sealan los requisitos de admisibilidad y procedencia. A diferencia de los procesos civiles y de familia que son conocidos por la Sala Suprema Civil, los recursos de casacin en materia laboral son conocidos por la Sala Constitucional y Social, la que puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente.

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9.3. Casacin en materia contencioso-administrativa En el Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativa en el artculo 35 se regulan los medios impugnatorios, entre los que se encuentra, el recurso de casacin contra las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores y contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso. La norma seala que este recurso procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratndose de pretensiones cuantificables, cuando la cuanta del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P), o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepcin, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuanta sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P). Hay que resaltar que en los casos que se tramitan por el proceso urgente (artculo 26) no procede el recurso de casacin cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensin. Para el trmite procesal hay remisin al Cdigo Procesal Civil (artculo 36) y conoce de estos recursos la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. La Sala especializada puede fijar en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, los que constituyen precedente vinculante. No obstante, el carcter de precedente obligatorio, las instancias inferiores podrn apartarse de lo establecido en el precedente, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones de su decisin. 9.4. Casacin en materia penal Especial referencia merece la casacin en materia penal, la que no se encuadra en la regulacin general prevista para las otras materias. El antecedente del recurso de casacin en materia penal lo encontramos en el Cdigo Procesal Penal de 1991, del artculo 427 al 436; sin embargo a diferencia de otros artculos, estos no entraron en vigencia.

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La regulacin actual est prevista del artculo 427 al 436 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Si bien este texto legal est vigente solo para algunos Distritos Judiciales, debemos recordar que algunas de sus disposiciones s son aplicables a nivel nacional. En el artculo 427 se seala que el recurso de casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores. Su conocimiento corresponde a la Sala Penal. En el artculo 433 (contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio) se detalla el procedimiento para la produccin de precedentes judiciales. Es facultad de la Sala Penal Suprema, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, establecer si lo que decide en un caso concreto, constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin expresa la modifique. Sin perjuicio de lo sealado, la propia norma ha establecido supuestos en los cuales procede la convocatoria a Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema.

VI. PARA EL DEBATE

Como integrante de un grupo de trabajo del Ceriajus tuvimos la oportunidad de conocer directamente las diversas propuestas para mejorar la tarea de la Corte Suprema, y una de ellas la ms recurrente fue la de tener una verdadera Corte Casatoria, lo que quera decir que no la tenamos y al parecer no la tenemos ya que ao a ao en los diferentes discursos escuchamos de las intenciones de cambio y reforma. Consideramos que es necesario un sinceramiento con la Casacin, si es lo que queremos y necesitamos y de ser positiva la respuesta se tendr que hacer los ajustes para completar la reforma. Si consideramos que 413

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no es posible tener una Corte Casatoria (y en este momento recordamos lo que en el ao 2004 nos manifest el vocal supremo Dr. Andrs Echevarra, que presidi un grupo de trabajo del Ceriajus, en el sentido de que los peruanos an no estamos preparados para una reforma e introduccin del certiorari, puesto que significara una restriccin a la tutela jurisdiccional y que la Corte Suprema no podra claudicar en su tarea de hacer justicia, en tanto que en casacin se corregan muchos errores) entonces tendremos que dejar de hablar y proponer reformas en la casacin y en todo caso disear un modelo apropiado que sirva como trnsito para llegar a la casacin. Antes de pensar en qu es lo mejor para la Corte Suprema de Justicia, hay que responder a la pregunta: Qu es mejor para el Sistema Nacional de Justicia? Una Sala Suprema que resuelva como tercera instancia o que ejercite la funcin dikelgica en casacin o que aplique el certiorari? En cada supuesto hay que evaluar la realidad socio-econmica, la cultura de la sociedad y la madurez de la ciudadana para asumir cambios inmediatos de paradigmas. El maestro Augusto Morello nos dice que: La casacin pura devuelve aunque sea una ilusin un hlito de seguridad en la aplicacin del derecho, pero no de justicia(16). Esto quiere decir que se debera privilegiar la aplicacin del derecho (solamente las funciones nomofilctica y unificadora), como regla general, lo que no necesariamente significa hacer justicia, por lo que a partir de ello debera eliminarse el ejercicio de la funcin dikelgica, desterrando as el riesgo de convertir a la Corte Suprema en una tercera instancia. Por otro lado y como ltima reflexin, no siendo la nica, pensar en lo que seala el mismo maestro Morello: Forcejeos legislativos en el manejo de criterios discrecionales para la voluntaria seleccin y descarte de los recursos. Abastecerse con mecanismos equivalentes al certiorari negativo, lo que le permite disminuir drsticamente en lo inmediato la inundacin recursiva (ms de cinco mil causas al ao, bajarla a una cantidad tolerable, de no ms de quinientas o aproximadas). Consideramos que el certiorari, genera el abuso y es principalmente fuente directa de

(16) MORELLO, M. Augusto. Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, marzo 1998, pp. 511-517.

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corruptelas (delegacin, no entra a la mdula del asunto, declinar en otros el estudio del expediente, etc.)(17). No cabe duda que todas las causas no deben llegar a casacin, porque no tenemos tercera instancia y que es necesaria la predictibilidad en algunas materias; sin embargo como ha sido sealado para resolver en casacin se requiere dedicacin y atencin absoluta. No es materialmente posible, en nuestro parecer, que con una gran carga procesal, con tareas polticas, administrativas y de gestin la Corte Suprema pueda cumplir con la funcin casatoria. Finalizamos nuestro trabajo citando al maestro Monroy Glvez: No es exagerado afirmar que lo que se haga con el recurso de casacin est directamente ligado al destino de un sistema judicial en tanto este se expresa bsicamente a travs de su Corte Suprema. Siendo as el grado de trascendencia y significacin social y poltica que tenga un Poder Judicial en una sociedad est, sin duda, definida por la funcin que se otorgue a la Corte Suprema(18).

(17) dem. (18) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 274.

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Javier Jimnez Vivas(*) En este artculo se analiza el recurso de casacin a partir de la normativa del proceso contencioso-administrativo que, por el tipo de pretensiones que tutela, difiere de la regulacin en el Cdigo Procesal Civil. As, por ejemplo, uno de los requisitos de procedencia de la casacin en materia contencioso-administrativa es una cuanta mnima de la pretensin y, adems, que no existan dos pronunciamientos en el mismo sentido por parte de los jueces de mrito.

I. IDEAS PRELIMINARES
Sea por su alto contenido terico, por su riguroso formalismo, por la importancia de sus fines que van ms all del proceso en particular, o porque simplemente es el ltimo instrumento de defensa a disposicin de las partes dentro de un litigio, el recurso de casacin es una de las instituciones de ms difcil tratamiento entre las que componen al Derecho

(*) Profesor del curso de Derecho Procesal Administrativo en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado y Magster en Derecho Civil por la misma Universidad. Autor de los libros: Comentarios a la Ley del Proceso contencioso-administrativo (Ediciones Legales, Lima, 2010, 320 pp.) y Jurisprudencia contencioso-administrativa comentada (Jurista Editores, Lima, 2011, 350 pp.). Ha publicado diversos artculos sobre Derecho Procesal Administrativo, Derecho Administrativo y Derecho Constitucional en la Revista Jurdica del Per, Revista Peruana de Derecho Procesal, Gaceta Constitucional, Actualidad Jurdica, entre otras publicaciones. Ha trabajado en diversos rganos competentes en materia Procesal Administrativa. N. del A. En otro trabajo (Significado y el empleo de la expresin contencioso-administrativo. En: Actualidad Jurdica. T. 137, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2005, pp. 195-198), hemos expuesto las razones por las cuales discrepamos con el uso de la referida expresin. En el presente, sin embargo, la empleamos, en estricto respeto a la normatividad vigente.

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procesal, tanto a nivel doctrinario, legislativo como jurisdiccional. Dicha dificultad, adems de los problemas que ofrece la evolucin de toda institucin de las ciencias sociales, se ve agravada en pases como el nuestro, donde la formacin jurdica de nuestros distintos operadores judiciales, la gestin de la informacin generada por las organizaciones estatales competentes y la investigacin digmoslo son lamentablemente insuficientes o adolecen de diversos problemas. Un instituto jurdico cuya vigencia se debate entre tales variables, es desde ya un interesante objeto de estudio, mucho ms si el mismo encuentra especiales matices allende de la norma procesal marco. Es el caso del recurso de casacin, que adems del Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC), tambin est regulado en normas procesales especiales, como la Ley N 27584, Ley del Proceso contencioso-administrativo (en adelante LPCA), hoy recogida en su Texto nico Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2008-JUS (en adelante TUO LPCA). Pero la casacin, a diferencia de la mayora de institutos procesales, no aparece regulada solo en normas generales y especiales. Dadas las especiales caractersticas y finalidades con las cuales se ha nutrido su avance a travs del tiempo, la casacin ha merecido un reconocimiento expreso de parte del legislador constituyente, figurando en nuestros dos ltimos textos constitucionales. Presentado el recurso de casacin a lo largo de su eje regulatorio, conformado por la Constitucin, por el CPC (norma procesal general), y por el TUO LPCA (norma procesal especial), el presente trabajo constituye un estudio del recurso de casacin en el recin indicado proceso, y de las peculiaridades que presenta en su regulacin. Por ello, tal estudio, ofrece una revisin del marco constitucional del mismo, resalta los aspectos ms importantes de su regulacin en la norma procesal general, y luego ingresa en el particular terreno del Proceso contencioso-administrativo.

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II. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DEL RECURSO DE CASACIN

Una de las innovaciones de la Constitucin de 1979 (en adelante CP 1979), estuvo normada en su artculo 241. Hablamos del recurso de casacin, sobre el cual dicho numeral estableca lo siguiente: Artculo 241.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en ltima instancia o en casacin los asuntos que la ley seala.

De acuerdo a dicha redaccin, la Corte Suprema fallaba en ltima instancia o en casacin, segn el proceso del cual se trate. Comentando la citada regulacin, un conocido profesor peruano expresaba que: Incluso resulta irnico que al regular una institucin novedosa y socialmente innovadora como la casacin, lo haga con tanta deficiencia que, finalmente, no es posible saber si dicha institucin una vez reglamentada podr conseguir la humanizacin de la actividad judicial en la Corte Suprema, con los efectos nomofilcticos y de didctica social que una institucin como la anotada puede provocar(1).

Nos preguntamos, porqu dicho autor consideraba tan negativa la redaccin del citado artculo de nuestra anterior Carta Magna? La vigente Constitucin de 1979 (en adelante CP 1993) reitera dicha norma en su artculo 141, presentando el siguiente texto: Artculo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173.

Tal norma constitucional, establece las funciones jurisdiccionales de la Corte suprema, sealando que esta puede ser ejercida bajo dos

(1) MONROY GLVEZ, Juan. El Poder Judicial a 10 aos de vigencia de la Constitucin de 1979. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 4. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, pp. 68-79.

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modalidades: 1. En casacin, es decir, no fallando sobre el fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normatividad relativa al caso; y 2. En ltima instancia, asumiendo plena jurisdiccin sobre el caso, es decir, revisando la forma y entrando a conocer el fondo del asunto(2). Pese a lo anterior, debe entenderse que, el artculo 141 de la CP 1993 da a la Corte Suprema la calidad de rgano de casacin, salvo (excepcionalmente) para los casos iniciados en las Cortes Superiores o en la propia Corte Suprema(3). El error en el que incurri el legislador constituyente (tanto en el artculo 241 de la CP 1979 como en el numeral 141 de la vigente CP 1993), fue el no haber consagrado a la Corte Suprema como un rgano estrictamente casatorio, impidiendo que ella dirija la poltica jurisdiccional del pas. En el mismo error cay el legislador nacional al regular el recurso de casacin en la Ley Orgnica del Poder judicial (en adelante LOPJ). As, el primer prrafo de su artculo 32, mantenido en su Texto nico Ordenado (en adelante TUO LOPJ),(4) quedo redactado de la siguiente manera: Artculo 32.- La Corte Suprema conoce de los procesos en va de casacin con arreglo a lo establecido en la ley procesal respectiva. ().

Dicho texto, es semejante al postulado en la CP 1979 (art. 241). Ambas normas se limitan a establecer la competencia casatoria de la Corte Suprema, diferencindose en que la derogada disposicin

(2) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T. 5, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 163. (3) Cfr. Ibdem, p. 19. (4) La actual Ley Orgnica del Poder Judicial fue promulgado por Decreto Legislativo N 767, a fines de 1991. Su Texto nico Ordenado, fue aprobado mediante Decreto Supremo N 017-93-JUS y publicado el 2 de junio de 1993.

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constitucional dejaba a las leyes la determinacin de los temas susceptibles de caer bajo dicha competencia, mientras que la norma orgnica hace depender toda la regulacin del instituto de las normas procesales especiales. En la misma lnea, el mencionado error legislativo fue tambin advertido en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley N 1667/2001CR para una nueva LOPJ. En dicho documento, comentando sus ms importantes novedades, se indic que: Estas sin duda importantes modificaciones van de la mano de otra muy relevante constatacin: la necesidad de rescatar el carcter fundamentalmente casatorio de nuestra Corte Suprema. Ignorar esa su funcin fundamental, atestando la mesa de partes de la Corte Suprema con toda clase de problemas por resolverse, es distorsionar el verdadero sentido de su labor, con grave perjuicio para la consolidacin de la judicatura, a la cual todos aspiramos(5).

III. EL RECURSO DE CASACIN EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL

Algunos meses despus de la puesta en vigencia del CPC, conteniendo la primera regulacin detallada del recurso de casacin, un profesor peruano lo defina indicando que: () constituye un recurso impugnatorio que se opone a las resoluciones contra las cuales no es posible plantear un recurso ordinario, como la apelacin, por ejemplo. Es un recurso que tiene que ver con cuestiones de derecho y no de hecho; que responde al propsito de mantener la correcta observancia de la ley y cumple su cometido al revisar el juicio de derecho que contiene la sentencia o auto impugnados ()(6).

(5) Exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 1667/2001-CR, Proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial. Diario oficial El Peruano, 03 de enero de 2002, Separata Especial (prepublicacin), p. 4. (6) CARRIN LUGO, Jorge. La casacin en el cdigo procesal civil. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. Vol. 50, Lima, 1993, p. 71.

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Luego de algunos aos, otro de nuestros procesalistas conceptualizaba la figura bajo comentario de la siguiente manera: (), la casacin es un medio impugnatorio, especficamente, un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolucin respecto de situaciones jurdicas especficas, el que deber ser realizado por el rgano mximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicacin de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto(7).

Como se aprecia, ambas opiniones resaltan los fines del instituto casatorio. Dichas finalidades son en realidad importantes, a tal punto que alguien se permite afirmar, que en el recurso prima el inters pblico sobre el inters de las partes, por cuanto interesa a la colectividad ms que al individuo el cumplimiento de ellos(8). Los fines del Recurso de Casacin son dos. El primero de esos fines, denominado como defensa de la ley o funcin nomofilctica, constituye una expresin de aquella funcin estatal de cuidar la vigencia del ordenamiento legal. Pese a que se logra en un proceso judicial, dicha finalidad no tiene una naturaleza jurisdiccional, sino ms bien legislativa. Sobre el segundo fin, que podemos llamar funcin uniformadora de la jurisprudencia, conviene a la comunidad poder saber cul ser el pronunciamiento jurisdiccional ante casos semejantes: la predictibilidad de las decisiones del Poder Judicial prestigia a sus rganos componentes, adems de constituir un instrumento para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante la ley(9).

(7) MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N I, Lima, 1997, p. 24. (8) Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 71. (9) Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes para. Ob. cit., pp. 25 y 26.

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Ambos fines, aparecen recogidos en el artculo 384 del CPC, modificado por Ley N 29364(10), la cual los denomina la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto, y la uniformidad de la jurisprudencia nacional, respectivamente. Existe una tercera finalidad del recurso de casacin debatida en doctrina, segn la cual el recurso tambin deba promover el logro de la justicia en los casos en concreto (fin dikelgico). Sobre el tema, un destacado profesor peruano antes defensor de dicha tercera finalidad del recurso, seala que: (). Si se advierte con atencin, tal empeo originado en una apreciacin emocional del valor justicia, determinara la produccin de un aluvin apocalptico de expedientes sobre la Corte Suprema. Con tal criterio, adems, la situacin se convertira en irreversible porque establecer una seleccin de los casos a ser conocidos por la corte implicara una afectacin al derecho fundamental de igualdad de los justiciables, derecho violado respecto de quienes son excluidos.

(). Por esa razn, abandonando una posicin que compartamos hace unos aos, consideramos que este fin dikelgico es el causante directo de que las elevadas funciones sociales y polticas de la Corte Suprema no se hayan cumplido ()(11).

Sobre las causales que pueden sustentar la interposicin de un Recurso de Casacin, el artculo 386 del mismo cdigo tambin modificado por Ley N 29364, considera como tales, primero, a la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada; y segundo, al apartamiento inmotivado de un precedente judicial. Cabe aqu indicar que, la variante normativa

(10) Ley publicada el 28 de mayo de 2009 y vigente a partir del 28 del mismo ao, da en que se cumplieron los 6 meses de su publicacin. (11) MONROY GLVEZ, Juan. El Recurso de Casacin y su imprescindible reforma. En: Revista Jurdica del Per. N 84, Gaceta Jurdica, febrero 2008, pp. 383 y 384.

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practicada, parte de la premisa de un cambio en el paradigma regulador. As, mientras el artculo 386 del CPC en su texto original, tena como paradigma la dualidad sustancial - procesal detallando las posibles infracciones sustanciales en dos numerales(12), y apareciendo las eventuales infracciones procesales en un tercer numeral(13); la nueva opcin incluida por la Ley N 29364 se base en la dualidad fuente normativa - fuente jurisprudencial, considerando luego la posibilidad de comisin de infracciones en cualquiera de dichos mbitos. Considerando el texto original del artculo 386 del CPC, ramos de la opinin que deban regularse solo dos causales: la indebida interpretacin normativa y la infraccin a las garantas del debido proceso. La primera, englobara las nociones de aplicacin indebida, interpretacin errnea e inaplicacin regulados en el texto original del citado artculo 386. Ello, debido a que, frente a un caso en concreto, la primera tarea del juzgador sera la de interpretar los hechos que se presentan a su conocimiento (sea en primera o segunda instancia) a fin de ubicar dentro del ordenamiento legal la(s) norma(s) que resulte(n) aplicable(s); labor en la cual el juzgador podra acertar con lo norma ms adecuada, pero aplicarla parcialmente, o podra ocurrir que el juzgador no ubique la norma ms idnea, inaplicando esta ltima y aplicando otra no ajustada al caso. La segunda causal casatoria, en cambio, consistira en la inaplicacin o violacin de alguna de las garantas del debido proceso, debiendo diferenciarse entre debido proceso material y debido proceso procesal. El primero, exige a todos los actos de poder (como normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive), ser justos, es decir, razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente

(12) Nos referimos a los numerales 1 y 2 del artculo 386 (texto original). El primero, presentaba como causales: La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como de la doctrina jurisprudencial, y el segundo: La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial. (13) El numeral 3 del artculo 386 (texto original), mostraba como causal a: La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

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protegidos, bajo sancin de inaplicacin o invalidez del acto(14). El debido proceso procesal, por su parte, es aquel conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho incluyendo el Estado que pretenda hacer uso abusivo de estos(15). Dentro del debido proceso procesal, encontramos derechos al proceso (por ejemplo, el derecho de accin, de defensa, al juez natural) y derechos en el proceso (como los derechos a ser notificado, a utilizar plazos, a ofrecer pruebas y a impugnar, entre otros). Dicho criterio, toleraba los recursos de casacin basados en jurisprudencia, la cual poda ser sustancial o procesal. Sin embargo, planteado un nuevo esquema casatorio a partir de la Ley N 29364, debemos manifestar nuestro acuerdo con el mismo, en la media que se sostiene sobre la dualidad fuente normativa - fuente jurisprudencial, antes comentada. Ingresando al actual esquema casatorio recogido en el CPC, tenemos que la primera causal (infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada), engloba a cualquier tipo de error que pueda haberse cometido en la aplicacin o interpretacin del ordenamiento jurdico (sustancial o procesal), siempre que haya sido directamente relevante en la formacin del criterio judicial que sostiene la resolucin impugnada. Frente a ello, la segunda causal (apartamiento inmotivado de un precedente judicial) resalta la importancia de la jurisprudencia como fuente de derecho; en este caso, de aquella emanada de los propios rganos jurisdiccionales. Sin embargo, la jurisprudencia vinculante constitutiva de la segunda causal, es aquella producida de la manera establecida en el artculo 400 del CPC, tambin modificado por Ley N 29364. La norma, regulando el denominado Precedente vinculante, seala:

(14) Cfr. BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA editores, Lima, 2001, p. 205. (15) Cfr. Ibdem., pp. 207 y 208.

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La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente. ().

Sustentando la inclusin de dicho texto normativo, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, indic lo siguiente:
Otro problema que presenta la regulacin del Recurso de Casacin en el proceso civil, consiste en no permitir de manera adecuada la unificacin de la jurisprudencia, es decir, aquella funcin que debe asumir la Corte Suprema como institucin promotora de patrones de conducta que deben ser asumidos o rechazados por la colectividad. Para el cumplimiento adecuado de esta funcin resulta necesario no solo que la Corte Suprema cumpla en forma eficiente la actuacin del derecho objetivo, sino que genere jurisprudencia de observancia obligatoria que permita la predictibilidad de sus decisiones. La predictibilidad de las decisiones judiciales es un objetivo que no ha sido alcanzado con la regulacin actual del Recurso de Casacin; prueba de ello es la ausencia de lneas jurisprudenciales en los distintos rdenes jurisdiccionales, donde por el contrario existen decisiones contradictorias entre rganos jurisdiccionales para casos idnticos, todo lo cual contribuye a la generacin de inseguridad jurdica. No obstante que existe la posibilidad de dictar jurisprudencia de observancia obligatoria de conformidad a lo establecido en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, a la fecha no existe doctrina jurisprudencial realmente significativa a ms de 15 aos de vigencia del referido Cdigo. ()(16).

(16) Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, recado en los Proyectos de Ley Ns 672/2006-CR, 749/2006-CR, 1725/2007-CR, 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que proponen modificar diversos artculos del Cdigo Procesal Civil, referidos al Recurso de Casacin. Registro de Dictmenes. Periodo Parlamentario N 2006-2011, p. 04.

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La nueva regulacin, precisamente, ha permitido la celebracin de tres plenos casatorios civiles, y la adopcin de igual nmero de precedentes judiciales. El primero, sobre la transaccin extrajudicial no homologada, la legitimacin activa en defensa de intereses difusos, y la excepcin de conclusin del proceso por transaccin; el segundo, acerca de la posibilidad de los coposeedores de demandar la prescripcin adquisitiva del bien inmueble que coposeen; y el tercero, respecto a la indemnizacin por separacin de hecho.

IV . EL RECURSO DE CASACIN EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Pero, qu encontramos en el TUO LPCA acerca del recurso de casacin? Empecemos diciendo que, de acuerdo al artculo 36 de dicho cuerpo normativo, los requisitos de admisibilidad y procedencia del Recurso de Casacin son aquellos previstos en el CPC. En segundo lugar, debemos precisar que el numeral 3 del artculo 35 del TUO LPCA, es la nica disposicin que en su interior regula el recurso de casacin. La norma, desarrolla tres temas: 1) Nos seala las resoluciones impugnables va casacin, 2) Regula la procedencia de los recursos segn el criterio de la cuanta, y 3) Afirma la improcedencia del recurso en los casos que opere el criterio del doble y conforme. Las resoluciones impugnables va casacin son las sentencias y los autos expedidos por las Salas Superiores en revisin; en el caso de los autos, adems, cuando pongan fin al proceso. Lo anterior, ha quedado as establecido luego de la modificacin introducida al artculo 11 del TUO LPCA por la Primera disposicin modificatoria de la Ley N 29364(17), a partir de la cual los Juzgados Especializados actuarn como primera instancia y las Salas Superiores como segunda instancia revisora todos los procesos contenciosos administrativos. Lo anterior, permite superar los casos en los cuales, por iniciar el proceso ante una Sala Superior, haba que considerar procedente un Recurso de Casacin presentado contra lo

(17) Vigente a partir del 28 de noviembre de 2009, como ya se indic.

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resuelto en revisin por la Sala Civil de la Corte Suprema, es decir, procedente un control casatorio entre dos rganos de la misma instancia. En principio, cabe diferenciar los dos tipos de proceso que refiere la norma, segn que su pretensin sea cuantificable o no en dinero. Por un lado, estn aquellos cuya pretensin no es cuantificable en dinero, casos en los cuales procede el recurso de casacin de manera abierta. Por otro lado, estn los procesos con pretensiones cuantificables en dinero, a los cuales es aplicable la cuanta como criterio de procedencia del recurso. Para poder hablar de un proceso, necesitamos que en determinada relacin jurdica preexistente surja una cuestin litigiosa. Luego, para que la pretensin que se formule sea cuantificable en dinero, ser necesario que dicha relacin jurdica tenga contenido patrimonial (algunas de las cuales son originariamente expresadas en una suma dineraria). Veamos cules de las pretensiones de los procesos contencioso-administrativos tienen tal caracterstica. El TUO LPCA enumera en su artculo 4 cules son las actuaciones administrativas impugnables; seguidamente, el artculo 5 de la misma ley establece las pretensiones que pueden plantearse respecto de dichas actuaciones. Cabe preguntarse, todas esas pretensiones tienen cuanta? La respuesta es no, ya que no todas las actuaciones representan derechos patrimoniales. Es ms, el elenco de actuaciones y pretensiones contenido en los artculos 4 y 5 plantea el llamado modelo procesal de plena jurisdiccin, caracterizado por promover la proteccin de los derechos e intereses de los administrados de la ms diversa ndole. La pretensin de un Proceso contencioso administrativo, podra tener cuanta en dos situaciones. La primera, cuando el acto administrativo o la actuacin, omisin o silencio de la administracin involucren un derecho con directa o indirecta expresin econmica (por ejemplo, el monto al que asciende el derecho de vigencia de una concesin minera, el monto que una concesionaria de distribucin elctrica debe devolver a determinado usuario, etc.). La segunda, cuando se trate de la pretensin de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Sin embargo, el numeral 3 del artculo 35 del TUO LPCA se refiere expresamente al acto impugnado y a los actos administrativos, lo 428

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cual podra llevar a pensar que solo permite identificar pretensiones con contenido patrimonial, en los casos en que se pretenda la nulidad e ineficacia de actos administrativos. Contrariamente a lo expresado por la norma en mencin, consideramos que ella debe ser interpretada en el sentido de verla comprendiendo a la generalidad de actuaciones administrativas. Si nos opusisemos a ello, habra que afirmar, por ejemplo, que en un caso en el cual determinada entidad suspende el pago de haberes de un trabajador estatal sin la correspondiente resolucin sancionadora (y en cualquier otro que no exista similar resolucin), sera improcedente el recurso de casacin porque la pretensin no estara dirigida contra un acto administrativo. Y los casos en que se pretenda una condena al pago de una indemnizacin, tambin quedara excluida toda posibilidad de interponer dicho recurso. Vemos que el contenido patrimonial de una pretensin administrativa va ms all del acto administrativo que pudo o no dictar la Administracin. Analizando ahora al texto del comentado numeral 3 del artculo 35 del TUO LPCA, ms all de los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables, en los cuales siempre procede el recurso de casacin, vemos que ella exige dos supuestos para la procedencia del recurso: que el acto tenga una cuanta superior a las 140 Unidades de referencia procesal (URP) o que provenga de una autoridad de competencia provincial, regional o nacional. La norma continua sealando: y, por excepcin, los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital cuando la cuanta sea superior a las 140 Unidades de Referencia Procesal (URP). Tenemos as una regla general, presentada en dos supuestos, y una excepcin. Sin embargo, la norma se encuentra mal redactada, ya que la excepcin est comprendida en el primer supuesto general (los actos de la administracin distrital con cuanta superior a las 140 URP ya estn incluidos en dicho supuesto, que genricamente exige a los actos una cuanta superior a las 140 URP)(18).

(18) El anlisis de la norma que presentamos, tiene como punto de partida aquel efectuado por Priori Posada respecto del original numeral 3 del artculo 32 de la LPCA (Ob. cit., pp. 194 y 195), el cual aqu actualizamos al nuevo texto introducido en el TUO LPCA.

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La exigencia de una cuanta para las demandas con pretensiones dinerarias, ha recibido confirmacin por parte de las decisiones de la Corte Suprema, siendo calificado como un requisito de procedencia. As ocurri, por ejemplo, con fecha 20 de julio de 2009, cuando la Corte Suprema resolvi declarar improcedente la Cas. N 1407-2009, por el motivo precisado(19). Un tercer y ltimo tema considerado en la norma es la introduccin del Principio del doble y conforme como criterio de procedencia del recurso de casacin en el ltimo prrafo del numeral 3 del artculo 35 del CPC. Sobre el mismo, podemos decir que: Si el proceso es, como bien sabemos, una angustia a plazos para los que litigan, que este drama se prolongue, muchas veces sin solucin de continuidad, (). En tal sentido, la doctrina suele admitir que una manera de enfrentar esta grave situacin consiste en considerar que est satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Esto es el Principio de doble y conforme, llamado tambin Principio de doble conformidad(20).

Conforme a lo dicho, el legislador peruano ha recogido tal principio en el TUO LPCA como un elemento adicional que le permite evaluar la procedencia de los recursos de casacin. Sin embargo, no le ha destinado una aplicacin general, sino una de tipo especial, que apunta a un grupo concreto de pretensiones: aquellas para las cuales la ley reserva una tramitacin a travs del Procedimiento urgente, enumeradas en el artculo 26 del TUO LPCA. Pero, cmo se explica esto? La procedencia del doble y conforme solo en la va procedimental urgente, podra ser vista como un trato desigual respecto de las pretensiones propias de la va procedimental especial. Sin embargo, la mayor urgencia de tutela jurisdiccional y la realizacin del principio de economa procesal que caracterizan a los procedimientos urgentes, constituyen los

(19) El texto completo del mencionado pronunciamiento Supremo, as como un detallado comentario, puede encontrarlos en: JIMNEZ VIVAS, Javier. Jurisprudencia Contenciosa Administrativa Comentada. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 165-170. (20) MONROY GLVEZ, Juan. El Recurso de Casacin Ob. cit., p. 387.

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criterios que parecen sustentar la introduccin de dicho criterio de procedibilidad. En ese sentido, tambin pueden apuntar la menor necesidad de cognicin y el menor esfuerzo probatorio, posibles en la atencin de dichas pretensiones. Desde la ptica de las reglas del proceso contencioso-administrativo, tambin se advirti acerca de la inoperancia del artculo 400 del CPC (texto original) en la labor de produccin y organizacin de jurisprudencia. Fue as que, el tema, tuvo una regulacin inicial por parte del texto original del artculo 34 de la LPCA, y otra posterior, introducida por el Decreto Legislativo N 1067, que dio forma al numeral 37 del TUO LPCA. Para la primera regulacin, todas las decisiones adoptadas en casacin constituan doctrina jurisprudencial. Para la segunda regulacin, solo tienen ese valor las sentencias que fijen principios jurisprudenciales, segn criterio expreso de la Corte Suprema(21). Cabe sealar que un juez puede apartarse de la doctrina jurisprudencial, siempre que en el caso que debe resolver se presenten puntuales circunstancias que lo permitan, y exprese la debida fundamentacin en ese sentido.

V . IDEAS FINALES
El Derecho procesal est formado por diversos institutos, los cuales se diferencian entre s de mltiples formas. Una de ellas quizs la ms importante sea la distinta finalidad que cada uno desempea en pro del proceso o a favor de los derechos que en l discuten las partes. Dentro del grupo de medios impugnatorios, aparece el recurso de casacin, el cual adems de sus particulares caracteres (formal, extraordinario, etc.), se distingue de las otras formas de impugnacin, por ser el instituto que permite al mximo tribunal judicial la creacin de la jurisprudencia que sirva para aclarar conceptos, para unificar criterios resolutivos, y sobre todo, para desarrollar el derecho (sustancial y procesal) permitiendo a los operadores judiciales de todas las jerarquas, hacer frente a las exigencias de la cambiante realidad, que normalmente superan a la legislacin.
(21) Para ampliar sobre el tpico propuesto, ver: JIMNEZ VIVAS, Javier. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. 224-226.

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La bsqueda de dichos fines, tan relevantes para el ordenamiento jurdico, se encuentra garantizada a nivel constitucional mediante la consagracin del instituto casatorio como uno de mxima jerarqua normativa. El logro de los mismos, sin embargo, depender de que en sede judicial, caso por caso, se logren individualizar las infracciones normativas cometidas por los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua, as como identificar los precedentes judiciales inobservados. El objetivo, no es otro que el de dotar de coherencia a la aplicacin del ordenamiento jurdico, mediante el cumplimiento de las normas jurdicas de las distintas jerarquas y de los criterios jurisprudenciales que desarrollan a estas. Segn el artculo 1 del TUO LPCA, el Proceso contencioso-administrativo tiene dos fines. Uno es el control jurdico de las actuaciones de la Administracin enmarcadas en el Derecho administrativo; el otro es la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. La inclusin del recurso de casacin en dicho proceso, se explica por la utilidad del mismo en la consecucin de cada una de sus dos finalidades. En cuanto a la primera finalidad, el recurso de casacin permite identificar las infracciones normativas que los rganos jurisdiccionales puedan cometer durante su labor de control de las actuaciones administrativas, as como la jurisprudencia aplicable que sean capaces de omitir. En relacin a la segunda finalidad, las infracciones normativas y la jurisprudencia no agotan su espectro frente al ordenamiento jurdico, sino que van ms all, alcanzando a los concretos derechos e intereses de las personas situadas en calidad de administrados frente al Estado, ingresando en sus puntuales situaciones jurdicas; todo lo cual, permite a los tribunales, paulatinamente, ir creando la jurisprudencia que sirva para otorgar a tales derechos e intereses una proteccin an ms precisa que la recogida en las normas. Se trata en realidad, de un conjunto de nuevos alcances que el TUO LPCA reserva para dicho instituto procesal en un mbito distinto al civil. Queda a cargo de las normas y de la jurisprudencia que ella misma protege, definir dicho mbito, encontrar los matices que a su carcter de disciplina procesal especial correspondan, y solucionar los particulares problemas que se presenten durante la consecucin de sus fines.

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Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin

Manuel Alberto Torres Carrasco(*) En este artculo se describen los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin conforme a las modificaciones efectuadas por la Ley N 29364, del 28 de mayo de 2009. El autor, valindose de los ms importantes comentarios de la doctrina nacional, presenta un completo panorama sobre la materia y efecta crticas a diversas disposiciones del Cdigo Procesal Civil.

I. INTRODUCCIN
El medio impugnatorio de mayor renombre en nuestro ordenamiento jurdico nacional es, sin duda alguna, la casacin civil. Tiene el mrito de constituirse en el recurso en el que ms se pone a prueba los conocimientos jurdicos tanto del juzgador como del abogado patrocinante del recurrente. La casacin debera ser, desde este punto de vista, un medio impugnatorio de lite (lase, extraordinario), en la medida que no es cualquier juez el llamado a conocerlo y resolverlo, sino solo los magistrados supremos; y tambin porque solo un abogado bien entrenado en las sutilezas y caractersticas especiales de este recurso estara en condiciones apropiadas para presentarlo y sustentarlo.

(*) Abogado de la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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No obstante lo anotado, no resulta aventurado afirmar que ms del 75% de los recursos de casacin presentados ante nuestro Poder Judicial son declarados improcedentes, lo que evidencia que este recurso ha sido utilizado ms con fines dilatorios (a lo que algn sector de los abogados peruanos est tan acostumbrado) que para unificar la jurisprudencia nacional o buscar la correcta observancia de la norma jurdica (la tan preciada funcin nomofilctica del recurso). Por lo tanto, en un alto porcentaje de casos, el recurso de casacin no solo no ha coadyuvado en lo absoluto a que la Corte Suprema alcance estos fines sino que solo ha servido, en muchos casos, como un instrumento para dilatar indebidamente los procesos. Esta es una rpida radiografa de la situacin actual del recurso de casacin. Tanto por la sobrecarga procesal de la Corte Suprema generada por los innumerables recursos presentados por los abogados como por el propio comportamiento de nuestro mximo tribunal judicial que no ha sabido delimitar por propia iniciativa las posibilidades de admisin del recurso la casacin se ha convertido, en los hechos, en un recurso ordinario y la Corte Suprema prcticamente en una tercera instancia o grado; escenario totalmente alejado del pensado cuando se incorpor este medio impugnatorio a nuestro ordenamiento procesal. Pese a ser una situacin que desde 1993 se fue agravando con el transcurso de los aos, no ha sido sino hasta el 28 de mayo de 2009, oportunidad en la que se public la Ley N 29364, que se ha puesto en rigor una serie de reformas tendientes a agilizar el recurso y eliminar aquellos elementos normativos que servan de justificacin o pretexto para conductas dilatorias, entre las que destacan la simplificacin de las causales de la casacin y la posibilidad de presentar el recurso directamente ante la Corte Suprema. En este trabajo nos enfocaremos a revisar a los nuevos requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin, que tambin fueron modificados por la citada Ley N 29364. De esta manera verificaremos qu tanto se ha elevado la valla para evitar que se sigan presentando recursos que manifiestamente son dilatorios o con escasas posibilidades de xito.

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Los reQuisitos de admisiBilidad Y procedencia del recurso de casacin

II. LOS REqUiSiTOS DE ADMiSiBiLiDAD

Los requisitos de admisibilidad del recurso de casacin se encuentran regulados en el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil. Este artculo fue uno de los que sufri significativas modificaciones en virtud de la Ley N 29364, del 28 mayo de 2009. As, el texto actual de la norma establece lo siguiente: Artculo 387.- Requisitos de admisibilidad El recurso de casacin se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso; 2. Ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impugnada o ante la Corte Suprema, acompaando copia de la cdula de notificacin de la resolucin impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deber remitirlo a la Corte Suprema sin ms trmite dentro del plazo de tres das; 3. Dentro del plazo de diez das, contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna, ms el trmino de la distancia cuando corresponda; 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazar de plano el recurso e impondr al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposicin tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. 435

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Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte conceder al impugnante un plazo de tres das para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposicin tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanacin, se rechazar el recurso.

En cambio, el texto original del artculo 387 estableca lo siguiente: Artculo 387.- Requisitos de forma.El recurso de casacin se interpone: 1. Contra las resoluciones enumeradas en el artculo 385; 2. Dentro del plazo de diez das, contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna, acompaando el recibo de pago de la tasa respectiva; y, 3. Ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada. Ahora bien, el nuevo texto del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil ha subsumido (con notorias modificaciones) el contenido del ahora derogado (por obra de la Ley N 29364) artculo 385. Este abrogado precepto estableca que: Artculo 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.Solo procede el recurso de casacin contra: 1. Las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores; 2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso; y, 3. Las resoluciones que la ley seale.

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Como puede apreciarse, son notables las diferencias entre el rgimen actual y el anterior en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad o de forma. Analizaremos cada uno de estos requisitos a continuacin, sealando, en cada caso, cules son las diferencias entre ambos regmenes.

III. REqUiSiTOS DE ADMiSiBiLiDAD DEL RECURSO DE CASACiN

1. Resoluciones recurribles en casacin
El inciso 1 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de casacin procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Comparada esta regulacin con la que estaba prevista en el derogado artculo 385 (sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores; los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso; y las resoluciones que la ley seale), las diferencias son resaltantes. En primer trmino, puede advertirse que, en lo que respecta a la impugnacin de autos, se ha optado por prescindir de la frase (sentencias y autos) expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso y se le ha reemplazado por sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso. La doctrina es unnime en sealar que con esta variacin se pretende evitar que se pueda interponer recursos de casacin contra las sentencias o autos de las cortes superiores que en realidad no determinaban el fin del proceso, sino que solo optaban por anular sentencias o autos de los juzgados especializados, sin que existiera un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. As, la profesora Eugenia Ariano Deho sostiene que: Las resoluciones recurribles son sustancialmente las mismas de antes, con una nica limitacin: segn el inciso 1 del nuevo artculo 387 del CPC debe tratarse de sentencias o autos expedidos por las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Con ello dejan de ser

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recurribles aquellas sentencias de vista que en lugar de pronunciarse sobre el fondo, se limitan a anular la apelada, reponiendo el proceso ante el primer juez(1). En el mismo sentido, Aldo Zela seala que con esta reforma se busca evitar que aquellas resoluciones que no pongan fin al proceso sean objeto de casacin, como suceda por ejemplo, con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero y que, si bien podan ser consideradas sentencias en revisin, no tenan como efecto poner fin al proceso(2). Enrique Valverde agrega que el trmino revisin aluda al contenido de la actividad del rgano jurisdiccional, en tanto que la actual redaccin se apoya en la competencia funcional del rgano que emiti la resolucin impugnada, cerrando as las posibilidades de interpretacin ambigua respecto a la palabra revisin(3). Para terminar este punto, debemos sealar que resulta cuestionable que no se haya aprovechado la expedicin de la Ley N 29364 para excluir del acceso a la casacin a las resoluciones que pongan fin a los procesos sumarsimos, abreviados o de ejecucin. Sobre el particular compartimos la opinin de la profesora Guerra Cerrn, quien sostiene que: Es comprensible que no se haya hecho la exclusin porque se trata de una reforma tmida en la que finalmente no se ha asumido una postura definida. An no se ha decidido regular a la casacin como un recurso extraordinario propiamente, ya que lo que se buscara es hacer justicia. Creemos que en el caso de las resoluciones que ponen fin a procesos nicos de ejecucin, est por dems justificado que sean objeto de exclusin(4).

(1) ARIANO DEHO, Eugenia. Nota a primera lectura sobre la reforma del recurso de casacin civil (y sobre la reduccin de las competencia de la Corte Suprema. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, p. 20. (2) VALVERDE GONZLES, Enrique. Nuestro recurso de casacin civil a la luz de la ltima reforma legislativa. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 103, Normas Legales, Lima, setiembre de 2009, pp. 314 y 315. (3) Ibdem, p. 318. (4) GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Casacin: se privilegia la aplicacin del Derecho o la bsqueda de la justicia?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 30 y 31.

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Los reQuisitos de admisiBilidad Y procedencia del recurso de casacin

Si se deseaba en verdad descongestionar a la Corte Suprema de un gran nmero de causas que en realidad no resulta relevante que sean analizadas por la mxima instancia del Poder Judicial, era evidente que debi establecerse que solo pueda recurrirse en casacin las sentencias de segundo grado que se emitan en los procesos de conocimiento. No se opt por ello en las ltimas reformas efectuadas a la casacin, por lo cual nuestro rgimen vigente mantiene el grave defecto del anterior de permitir que sentencias provenientes de un proceso sumarsimo o abreviado pueden ser recurridas en casacin, cuando es muy poco probable que pueda cumplirse con la finalidad nomofilctica del recurso al casarse sentencias o autos que provengan de este tipo de procesos.

2. rgano ante el cual debe presentarse el recurso

Bajo la redaccin original (ahora modificada) del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, no se poda interponer directamente el recurso de casacin ante la Corte Suprema, sino que obligatoriamente el recurso deba presentarse ante la corte superior que expidi la resolucin (sentencia o auto) impugnada, a fin de que esta, luego de un proceso de calificacin inicial, lo eleve a la Corte Suprema(5). En cambio, en la redaccin actual inciso 2 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil se prev dos alternativas para la presentacin del recurso de casacin. As, por un lado, establece que el recurso se interpone ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impugnada; por otro, tambin seala que puede interponerse ante la Corte Suprema. En ambos casos, deber acompaarse copia de la cdula de notificacin de la resolucin impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. Adems, dicho inciso precisa que en caso de que el recurso sea presentado ante la sala superior, esta deber remitirlo a la Corte Suprema sin ms trmite dentro del plazo de tres das. Cabe sealar que como veremos ms adelante con mayor detalle la sala superior no debe ni

(5) El inciso 3 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, antes de las reformas efectuadas por la Ley N 29634, ordenaba que el recurso de casacin deba interponerse ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada.

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puede calificar el recurso, como suceda en el rgimen anterior a la Ley N 29364, sino que simplemente debe cumplir con su remisin. Sobre esta doble posibilidad de interponer el recurso indirectamente ante la corte superior que emiti la resolucin o directamente ante la Suprema, la profesora Ariano afirma que: No se sabe bien cul sea la razn por la cual se haya pensado en la interposicin directa del recurso ante la Corte Suprema, pero la solucin me agrada, pues con ello se evitar todo ese tiempo muerto que se generaba entre la interposicin/concesin del recurso y su remisin al rgano de destino(6). Comentando este inciso, el profesor Monroy Glvez, sin ocultar su molestia, porque el texto de este inciso dista del propuesto por l a la comisin del Congreso de la Repblica que aprob esta modificacin, ha sealado que: Hasta en el aspecto procedimental el proyecto original ha sido alterado con consecuencias que es de esperar no sean lamentables, aunque a la fecha son por lo menos confusas. El objetivo en el proyecto fue evitar que el expediente vaya de provincia a Lima innecesariamente. A tal efecto, se concibi que el escrito, conteniendo el recurso, copias de las dos resoluciones que ponen fin al grado certificadas por el abogado del recurrente y la tasa respectiva, se presenten en las cortes superiores o en la Sala Suprema respectiva, dependiendo de lo que fuese ms fcil para el recurrente. Con tales recaudos, la Sala Suprema era la nica encargada de resolver tanto la admisibilidad como la procedencia del recurso y, solo si se resolva positivamente, ordenaba se enve el expediente. Con ello no solo se reducen costos, sino se evitaba que las salas supremas se llenen de expedientes sin razn alguna. Cuando se lee la nueva norma no hay manera de saber si la lgica descrita se ha mantenido. En cualquier caso, hay que entenderla as(7). Por otro lado, el inciso 3 del artculo 387 tambin exige al impugnante que el recurso de casacin deba estar acompaado de copia de la cdula de notificacin de la resolucin impugnada y de la expedida en primer

(6) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 20. (7) MONROY GLVEZ, Juan. La causal de infraccin normativa es menos nueva y original de lo que aparenta. Entrevista en: Actualidad Jurdica. N 187, Lima, junio de 2009, p. 17.

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grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. Comentando estos requisitos, Hurtado Reyes considera que la exigencia de acompaar al recurso de una copia de la cdula de notificacin de la resolucin impugnada, servir para controlar si la resolucin impugnada puede ser objeto de casacin, esto es, para definir si es impugnable, con este recurso debe tratarse bsicamente de sentencias que resuelvan el conflicto, no aquellas que anulen la sentencia de primer grado, y de autos que culminen el proceso, no cualquiera emitida por juez superior, de ah la necesidad de calificar a la casacin como recurso extraordinario(8). Adems, agrega el citado magistrado judicial, que la exigencia de adjuntar la copia de la resolucin emitida por el juez de primer grado posibilita que la sala de casacin pueda definir documentalmente cul fue el sentido de la resolucin del juez de fallo, la misma que fue apelada y resuelta por el juez superior, lo cual sirve de alguna manera para calificar el requisito exigido por el artculo 388 inciso 1: el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada(9). Llama la atencin que se haya dispuesto que el abogado, adems de firmar el escrito y colocar su sello, lo que es una prctica generalizada, tambin deba colocar su huella digital. Sobre el particular, el profesor Valverde ha comentado que esto de la huella digital nos parece que de no haberse incluido en la modificacin, en poco o nada afectaba la tramitacin del recurso al constituirse en un requisito inane, salvo que pretendiese desterrarse alguna prctica fraudulenta(10).

3. Plazo para la interposicin del recurso de casacin y el trmino de la distancia?

El inciso 3 del vigente artculo 387 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de casacin se interpone dentro del plazo de diez

(8) HURTADO REYES, Martn. Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casacin civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 45 y 46. (9) Ibdem, p. 46. (10) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., p. 319.

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das, contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna, ms el trmino de la distancia cuando corresponda. Lo primero que podemos advertir es que se ha mantenido el plazo de diez das (hbiles y no calendario, conforme a lo previsto en los artculos 141 y 147 del Cdigo Procesal Civil(11)) para la interposicin del recurso que se estableci originalmente en el texto primigenio del artculo 387 del Cdigo adjetivo. Este es un plazo amplio, pero necesario; porque lo que se busca es que el impugnante presente un recurso debidamente fundamentado y que dote a la Corte Suprema de elementos necesarios para expedir la sentencia casatoria. Debe recordarse la inflexibilidad del plazo de presentacin del recurso, pues tal como lo ha sealado la Corte Casatoria en repetidas oportunidades, el recurso de casacin es perentorio y no es susceptible de subsanacin(12) y No cabe la ampliacin del recurso casatorio, porque la oportunidad de presentarlo y sustentarlo es preclusiva(13). Igualmente, en la Cas. N 1742-2002/Lima, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema seal que: El recurso de casacin debe presentarse indicando las causales comprendidas en los artculos trescientos ochentisis y trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, dentro del plazo de diez das contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna, por lo que cualquier ampliacin de la fundamentacin, vencido el plazo para interponer el recurso, resulta extempornea(14). En segundo lugar, se aprecia que se ha aadido a este plazo el que corresponda por el trmino de la distancia. Sobre el particular, el maestro Monroy Glvez ha mencionado, con la elocuencia que lo caracteriza,

(11) El segundo prrafo del artculo 141 del Cdigo Procesal Civil establece que son das hbiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados. Por su parte, los dos primeros prrafos del artculo 147 del mencionado cdigo sealan que el plazo se cuenta desde el da siguiente de notificada la resolucin que lo fija y, cuando es comn, desde la ltima notificacin; y que no se consideran para el cmputo los das inhbiles. (12) Cas. N 018-2000/Junn, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 2001, p. 7281. (13) Cas. N 2630-2000/Lambayeque, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7020 y 7021. (14) Cas. N 1742-2002/Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2002, pp. 9356 y 9357.

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que no hay que darle mucha importancia a la frase el trmino de la distancia cuando corresponda (artculo 387.3) porque, como es obvio, si el recurrente opta por su sala superior es porque tena domicilio fijado en el expediente, por lo tanto, no va a usar ningn trmino y si decide presentar su recurso directamente a la Suprema es su opcin y, por lo tanto, tampoco tiene trmino de la distancia que emplear. En consecuencia, el trmino de la distancia no tiene lugar en la regulacin, es un exceso del legislador(15). La profesora Ariano seala que el inciso 3 del artculo 387 del CPC ha agregado un incomprensible ms el trmino de la distancia, lo que solo tendra sentido si es que el recurso solo se pudiera interponer directamente ante la Corte Suprema (). Estoy segura de que este ms el trmino de la distancia generar uno que otro problema para determinar si el recurso ha sido interpuesto a tiempo(16). Dicho en otros trminos, la parte final del inciso 3 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, cuando hace referencia a ms el trmino de la distancia cuando corresponda, se trata de una norma intil por no ser operativa.

4. Tasa para presentacin del recurso

El inciso 4 del actual artculo 387 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de casacin se interpone adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la primera disposicin complementaria nica del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS, publicado el 2 de junio de 1993, establece que para los efectos de fijacin de tasas establecidas en la legislacin procesal especial se debe aplicar la unidad de referencia procesal (URP). Dicho precepto agrega que corresponde al rgano de gobierno y gestin del Poder Judicial fijar al inicio de cada ao judicial, el monto de la URP.

(15) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 17. (16) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 21.

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Por tal motivo, el valor de las diversas tasas o aranceles judiciales es regulada cada ao, normalmente, por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, el que se actualiza de acuerdo al incremento que anualmente afecta a la unidad impositiva tributaria (UIT), en la medida que diez (10) URP equivalen a un (1) UIT(17). As, la Resolucin Administrativa N 093-2010-CE-PJ aprob el cuadro de valores de los aranceles judiciales para el ejercicio gravable del ao 2010(18), en el que se establece que la tasa a pagarse por la presentacin del recurso de casacin en los procesos contenciosos cuyo valor de la pretensin sea hasta doscientos cincuenta (250) URP o de cuanta indeterminable, asciende al 160% de la URP, esto es, quinientos setenta y seis nuevos soles (S/. 576,00). Cuando la pretensin sea mayor de doscientos cincuenta (250) hasta quinientos (500) URP, siempre en un procedimiento contencioso, la tasa ascender a 200% de la URP, o sea, setecientos veinte nuevos soles (S/. 720,00); cuando la pretensin sea mayor de quinientos (500) hasta mil (1000) URP, ascender a 300% de la URP, vale decir, mil ochenta nuevos soles (S/. 1080,00); y, cuando la pretensin sea mayor de mil (1000) hasta dos mil (2000) URP, importar un pago del 450% de la URP, es decir, mil seiscientos veinte nuevos soles (S/. 1620,00). Cuando la pretensin sea mayor de dos mil (2000) URP hasta tres mil (3000) URP, la tasa a pagarse ser de 900% URP, esto equivale a tres mil doscientos cuarenta nuevos soles (S/. 3240,00); mientras que cuando la pretensin sea mayor de tres mil (3000) URP, se deber abonar un arancel de 1300% URP, lo que asciende a cuatro mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/. 4680,00). Vistos estos nmeros, bien podra cuestionarse las razones por las cuales se exige el pago de montos tan altos como tasas judiciales para la presentacin del recurso de casacin. La profesora Ledesma comenta

(17) El valor de la unidad impositiva tributaria para el 2011 ha sido fijado en tres mil seiscientos nuevos soles (S/. 3600,00), conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N 252-2010-EF del 11 de diciembre de 2010. (18) Por disposicin del artculo 1 de la Resolucin Administrativa N 442-2010-CE-PJ, del 06/01/2011, se prorrog la vigencia del cuadro de valores de aranceles judiciales 2010.

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sobre el particular que: La interposicin del recurso debe estar acompaada del recibo de la tasa respectiva, cuyo monto es bastante oneroso; ello porque se sostiene que con este requisito se evita que se introduzca este recurso sin un sereno y meditado estudio(19). La citada autora menciona el trabajo de campo realizado por Adelaida Bolvar y Carlos Arias, quienes afirman que el alto costo de los aranceles judiciales est negando el acceso al ejercicio del recurso de casacin, y por ende a la justicia, a un sector mayoritario de nuestra poblacin, que es precisamente la de menor capacidad econmica(20). No obstante, debemos recordar que la ley que determin los principios que sustentan el pago de tasas judiciales, Ley N 26846 del 27 de julio de 1997, estableci que la determinacin del pago de estos aranceles se debe sustentar en la: i) equidad, por la que se exonera del pago de tasas a personas de escasos recursos econmicos, obteniendo as mayores ingresos que permitan mejorar el servicio de auxilio judicial; ii) promocin de una correcta conducta procesal que desaliente el ejercicio irresponsable del litigio y el abuso del ejercicio de la tutela jurisdiccional; y, iii) simplificacin administrativa, que permita mayor celeridad en el trmite de acceso al servicio de auxilio judicial. Esto es, se incide al menos en el segundo de estos elementos en una finalidad disuasiva del uso mal intencionado y con dilatorios del recurso de casacin, lo cual justificara que las tasas para acceder a este recurso tengan un valor estimable. Igualmente, el carcter extraordinario del recurso de casacin determina que este recurso sea activado solo en casos muy particulares, en los que existe una infraccin normativa o apartamiento injustificado del precedente judicial que guarden estrecha relacin con el sentido de la sentencia impugnada. En este escenario, bien podra servir de paliativo el costo de las tasas para evitar una proliferacin exagerada de recursos de casacin. Para terminar, solo nos resta mencionar cmo las sentencias casatorias han precisado la obligatoriedad del pago de tasas para proceder al
(19) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 241. (20) BOLVAR, Adelaida y ARIAS, Carlos. La casacin civil 1994-1995. Cusco Editores, Lima, 1996, p. 35; citado por: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Loc. cit.

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examen del recurso. As, en la Cas. N 2076-99/Ucayali, se estableci que cada una de las personas que presenten conjuntamente un recurso de casacin deben pagar la tasa judicial respectiva: El recurso de casacin ha sido interpuesto en nombre de dos personas que conforman la parte demandante, alegando su condicin de poseedores del inmueble materia de litis, por lo que debi cumplirse con el pago de dicha tasa por cada una de ellas(21).

III. LOS REqUiSiTOS DE PROCEDENCiA DEL RECURSO DE CASACiN

Los requisitos de procedencia del recurso de casacin estn previstos en el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil. El texto vigente del citado artculo, tal como ha sido modificado por la Ley N 29364 del 28 de mayo de 2009, establece lo siguiente: Artculo 388.- Requisitos de procedencia Son requisitos de procedencia del recurso de casacin: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolucin objeto del recurso; 2. Describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3. Demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada; 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisar si es total o parcial, y si es este ltimo, se indicar hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisar en qu debe consistir la actuacin de la Sala. Si

(21) Cas. N 2076-99/Ucayali, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2001, p. 7087.

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el recurso contuviera ambos pedidos, deber entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. El texto anterior de este artculo era el siguiente: Artculo 388.- Requisitos de fondo Son requisitos de fondo del recurso de casacin: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolucin objeto del recurso; 2. Que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las causales descritas en el artculo 386 se sustenta y, segn sea el caso: 2.1. Cmo debe ser la debida aplicacin o cul la interpretacin correcta de la norma de derecho material; 2.2. Cul debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o 2.3. En qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul ha sido la formalidad procesal incumplida.

IV . ANLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN

Los requisitos de procedencia de la casacin estn relacionados con aquellas exigencias sustanciales o de fondo que debe cumplir estrictamente el recurrente para que la Corte Suprema admita a trmite el recurso. No debe olvidarse que quien recurre a la casacin debe satisfacer adecuadamente estos requisitos de fondo, pues no corresponde a la Corte Casatoria la labor de suplir los defectos de formulacin del recurso, tal como se advierte en la Cas. N 559-97/Ancash: Siendo el recurso de casacin eminentemente formal, quien recurre a ella debe satisfacer adecuadamente los requisitos de fondo que seala la ley procesal, no 447

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pudiendo la Corte suplir los defectos de formulacin del recurso, pues ello implicara la violacin del principio de la igualdad de las partes en el proceso(22). A continuacin, corresponde que analicemos cada uno de estos requisitos de procedencia, a fin de determinar sus reales alcances y contenido.

1. No haber consentido la resolucin de primer grado

El primer requisito de procedencia del recurso de casacin es que el recurrente no haya consentido la sentencia o auto de primer grado cuando esta sea confirmada por la resolucin de segundo grado. La idea que subyace en este requisito es que el litigante no debe esperar hasta la expedicin de la sentencia de segundo grado para recurrir en casacin con el objetivo de cuestionar una infraccin normativa o el apartamiento inmotivado de un precedente judicial que ya haba sido expuesto en la sentencia de primer grado; esto es, el recurrente debe demostrar que en todo momento discrep de este razonamiento judicial, por lo que con anterioridad impugn dicha resolucin mediante el recurso de apelacin. Esto significa dos cosas: la primera, que si el justiciable obtuvo una sentencia de primer grado (juzgado especializado) contraria totalmente a sus intereses y no la recurri mediante el recurso de apelacin, entonces tampoco podr impugnarla en casacin. Y, en segundo trmino, significa que si el justiciable tuvo un colitigante y ambos obtuvieron una sentencia de primer grado contraria en parte a sus intereses, pero solo dicho colitigante apel dicha resolucin, si esta es confirmada en segundo grado corresponder nicamente a este la posibilidad de recurrir en casacin. Sobre el particular, la Corte Suprema ha mantenido durante estos aos un criterio uniforme en la aplicacin de este requisito de procedencia. As, en la Cas. N 2638-2000/Junn, se estableci que: El recurrente se encuentra legitimado para interponer el recurso subexamen [casacin] pues no consinti la apelada(23). En muy similares trminos, la Cas. N 3114-2000/Huara establece que: El recurrente se encuentra
(22) Cas. N 559-97/Ancash, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1999, p. 3002. (23) Cas. N 2638-2000/Junn, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7018 y 7019.

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legitimado para interponer el recurso casatorio, pues no consinti la resolucin adversa de primera instancia(24). Tambin podemos citar la Cas. N 925-2008/Lima, mediante la cual se estableci que uno de los requisitos de fondo para la viabilidad del presente medio impugnatorio [recurso de casacin] exige que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada por la resolucin objeto del recurso; verificando los requisitos de fondo previstos en el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, especficamente el sealado en el inciso 1, se evidencia que la empresa recurrente no cumple con el indicado requisito, por cuanto, ha consentido no apel la resolucin adversa de primera instancia, la misma que fue confirmada por la Sala de mrito(25). Adems de estos pronunciamientos, la Corte Casatoria peruana tambin ha precisado que para que se cumpla con el requisito materia de estudio no basta con verificar que el recurrente haya apelado en su momento la sentencia de primer grado, sino que tambin el vicio alegado en casacin haya sido cuestionado por aquel en las instancias inferiores. As, por ejemplo, en la Cas. N 57-2001/Arequipa, puede encontrarse que: Para que se cumpla con el requisito de fondo de no haber consentido la resolucin adversa de primera instancia, no basta identificar si se ha interpuesto recurso de apelacin, sino adems, que de los fundamentos del citado recurso se denuncie tambin el vicio que ahora es materia de denuncia en va de casacin, ello atendiendo a que la recurrida ha confirmado la apelada, con lo dems que la contiene, de lo contrario est consintiendo el vicio que se denuncia(26). Con idntico razonamiento tenemos a la Cas. N 3193-2000/La Libertad, que establece que: Los vicios argumentados por el recurrente no fueron denunciados como errores de derecho en su recurso de apelacin (), ms an si la resolucin de vista ha confirmado la de primera instancia con lo dems que la contiene, por lo que no se cumple con el

(24) Cas. N 3114-2000/Huaura, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, p. 7048. (25) Cas. N 925-2008/Lima, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el 11 de abril de 2008. (26) Cas. N 57-2001/Arequipa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2001, p. 7538.

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artculo 388 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, ya que no basta con interponer recurso de apelacin y luego de casacin, si es que no se denuncian los mismos vicios, porque de lo contrario se estn consintiendo los vicios que pudiera tener la resolucin adversa de primera instancia(27).

2. Expresar con claridad y precisin la causal del recurso

El inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil establece que constituye requisito de procedencia de la casacin que en el escrito de presentacin del recurso se describa con claridad y precisin la infraccin normativa o el apartamiento del precedente judicial. Esto significa que corresponde al recurrente la obligacin de sealar de forma clara y explcita en qu consiste el vicio o error cometido por el juez y de qu manera esa circunstancia le provoca agravio; y, adems, deber sustentar adecuada y suficientemente su propuesta para enmendar el error. En efecto, no basta con la existencia del agravio, sino que se le debe exigir al recurrente que precise con el fundamento necesario y suficiente cul es la infraccin normativa que sustenta el recurso o cul ha sido el apartamiento inmotivado del precedente que se alega. En palabras de la profesora Ledesma, Encontramos coherente la exigencia que refiere el inciso 2 del artculo porque el recurso de casacin no tiene por propsito formar un nuevo juicio jurisdiccional para resolver una controversia jurdica, sino el de controlar el juicio ya producido con el carcter de definitivo, al que se le califica de viciado por algn error in iure previsto por la ley como causal del recurso. De ah que para la procedencia del recurso se exige se invoquen y se fundamenten las causales de casacin descritas en el artculo 386 del Cdigo, puesto que ellas no podrn ser sustituidas por el tribunal(28). Por su parte, Valverde sostiene que: El segundo inciso tiene similar exigencia de su predecesor, esta vez concordante con las causales sealadas en el artculo 386, puesto que se deber de precisar en qu ha consistido la infraccin normativa;
(27) Cas. N 3193-2000/La Libertad, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2001, p. 7686. (28) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 243.

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en otros trminos, qu normas se han infringido o qu precedente judicial ha sido dejado de lado por la Sala Superior al momento de absolver el grado(29). Nuestra Corte Suprema, bajo la regulacin anterior a la expedicin de la Ley N 29364, ha tenido oportunidad de reafirmar y precisar los alcances de este requisito de procedencia. Por ejemplo, en la Cas. N 2065-2002/Santa, se estableci que el inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil () establece que son requisitos de fondo del recurso de casacin que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las causales descritas en el artculo 386 se sustenta y, segn sea el caso, precisar cmo debe ser la debida aplicacin o cul la interpretacin correcta de la norma de derecho material; cul debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o en qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul ha sido la formalidad procesal incumplida; por lo tanto, se colige que es deber procesal del recurrente sealar clara y explcitamente en qu consiste el vicio, habiendo un anlisis razonado y crtico de los motivos de la decisin del juez, y luego explicar la propuesta que se hace para corregirlo, fundamentndolo con los debidos argumentos a fin de hacer valer cmo todo ello modificara el sentido del fallo(30).

3. Demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada

La idea, que entendemos subyace en el inciso 3 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, es que el recurrente logre demostrar que aquel error o vicio denunciado en su recurso de casacin ha determinado directamente el sentido de la decisin impugnada. De esta manera, se pretendera reforzar la idea de que no es cualquier error o vicio el que puede ser alegado para recurrir en casacin, sino solo aquel que haya incidido directamente sobre la decisin impugnada.

(29) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., p. 319. (30) Cas. N 2065-2002/Santa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2004, pp. 12533 y 12534.

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Existen opiniones que consideran innecesaria la inclusin de este requisito de procedencia. As, por ejemplo, Oscar Alberto Uribe Amors, afirma que: El inciso 3 del nuevo artculo 387 del Cdigo Procesal Civil contiene, a mi parecer, un pleonasmo, puesto que no es conveniente que, dentro de un texto normativo, las frases se reiteren. Si la infraccin a la normatividad, como causal casatoria, ya vena acompaada de la incidencia directa respecto de la resolucin impugnada, me pregunto cul sera la trascendencia de volver a incluirla, esta vez, como requisito de procedibilidad. La respuesta es ninguna trascendencia. No se justifica una repeticin tan irrelevante como esa. Y lo nico que logra es recargar an ms los aspectos crticos o cuestionables del modelo casatorio (). Y no nos equivocamos en nuestra afirmacin toda vez que la declaracin de improcedencia de un recurso de casacin podra hacerse, independientemente, porque no se ha configurado la causal casatoria denunciada, como lo es la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada, conforme el nuevo texto del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil dado que no se ha podido acreditar dicha incidencia directa o tambin puede declararse improcedente el recurso de casacin toda vez que este no habra cumplido con un requisito de procedibilidad, previsto taxativamente en el inciso 3 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, al no haber demostrado la incidencia directa de la infraccin normativa. El citado auto contina su crtica sealando que el problema surge porque, en ambos casos, estamos ante una sancin del legislador y a la misma frmula bizantina de: Si no te entiendo (o no te creo), te rechazo. Trabajando con una hiptesis de laboratorio: sera posible que las salas civiles de la Corte Suprema declaren improcedente un recurso de casacin, contra una sentencia de vista, por no haber acreditado la incidencia directa de la infraccin con la decisin? Siempre trabajando sobre una hiptesis: acaso quien cuestiona o plantea el recurso de casacin no es aquel que se ve afectado (directa o indirectamente) con la decisin de vista? No es lgico pensar que la incidencia directa es consustancial al hecho mismo de la impugnacin de una decisin que me es desfavorable? Si el a quo me da la razn, la otra parte procesal apela dicha decisin, y el colegiado superior revoca la resolucin materia de grado y yo interpongo el correspondiente recurso de casacin, acaso no es evidente que la decisin de vista afecta mi derecho? Alguien me podra decir que s. Entonces, qu ms tendra que demostrarle a la Corte Suprema? Por 452

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qu tendra que demostrarle a la Corte Suprema algo que es tan evidente y que solo podr concluirse luego de la evaluacin del recurso de casacin? Hasta ahora, no encuentro explicacin(31). Es cierto que uno de los presupuestos para legitimar a la persona que presenta un recurso de casacin es que la resolucin de segundo grado le provoque agravio (que es, en realidad, un presupuesto de todo medio impugnatorio), pero a diferencia del citado autor consideramos que los requisitos de procedencia del recurso previstos en el artculo 388, incluido el previsto en el inciso 3, buscan que el recurrente justifique debidamente y en detalle su pedido casatorio. No basta con alegar que ha sido agraviado por la sentencia impugnada, sino que el recurrente debe indicar de qu manera la infraccin normativa expresada en la sentencia o el auto tiene incidencia directa en el sentido de dicha resolucin. Es de este modo que creemos se dota de sustancia al precepto objeto de comentario. Comentando este requisito de procedencia, Enrique Valverde ha sealado que el tercer inciso es el que, desde nuestro punto de vista, reviste mayor dificultad conceptual y de aplicabilidad. Nos explicamos: una cosa es que el litigante mejor dicho, su abogado patrocinante crea cul pueda ser la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada y otra muy diferente ser qu considere la Sala de Casacin como tal incidencia () la Sala Suprema tendr que sopesar cul ser el grado de apariencia de procedibilidad de la denuncia casatoria; de lo contrario () el procedimiento de calificacin de la procedibilidad se convertira en un examen de fondo del recurso, por lo que la Corte deber de ser cauta al momento de realizar tal labor, la que consistir, en nuestro criterio, en una apreciacin superficial de la incidencia directa y ya luego, al momento de expedir sentencia, proceder a analizar a fondo si es que existe dicha incidencia(32). Compartimos lo afirmado por el citado autor, pues resulta atendible que este examen de procedibilidad deber tener una exigencia menor al que la Sala Casatoria deber realizar al momento de sentenciar. No

(31) URIBE AMORS, Oscar Alberto. Anlisis del recurso de casacin en el ordenamiento procesal civil peruano vigente. Pocas virtudes y muchos defectos. (32) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., pp. 319 y 320.

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obstante, no debe olvidarse que el recurrente tiene la obligacin de demostrar dicha incidencia, por lo que la Sala Suprema que conoce del recurso no debera admitirlo si es que dicha fundamentacin no es la apropiada o resulta evidente que no logra cumplir con acreditar la incidencia directa de la infraccin.

4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio

El recurrente debe indicar si la presentacin del recurso de casacin tiene por propsito anular o revocar la resolucin impugnada, tal como establece el inciso 4 del artculo 388 en anlisis. Dicho precepto establece que si el pedido casatorio fuese anulatorio, el recurrente debe sealar expresamente si es total o parcial. Si es este ltimo, se indicar hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Por el contrario, si el pedido casatorio fuera revocatorio, se precisar en qu debe consistir la actuacin de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deber entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. En palabras de la profesora Marianella Ledesma, esto significa que la parte impugnante no solo describir las causales, sino que debe indicar si lo que se busca con esta impugnacin es lograr la anulacin o la revocacin del fallo; adems, debe indicar la intensidad de esa modificacin, esto es, si es total o parcial, y hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Esta exigencia va a conllevar a que los recursos sean analizados para su procedencia bajo una congruencia interna, entre la infraccin normativa denunciada y los efectos que se buscan alcanzar con dicha impugnacin(33). Hurtado Reyes manifiesta que: En esta parte de la modificatoria (artculo 388) referido a los requisitos de procedencia se han establecido con precisin los fines generales de la impugnacin, esto es, los referidos a la rescisin del acto procesal o a su revocacin. As, si el impugnante pretende acabar o eliminar el acto procesal impugnado debe indicarlo al recurrir, haciendo uso de la impugnacin con fines rescisorios, para lo cual debe sealar en su recurso si el pedido casatorio es anulatorio, es decir, con el objeto de extinguir o desaparecer el acto procesal dictado por
(33) LEDESMA NARVEZ, Marianella. La casacin civil: a mal tiempo, buena cara. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2009, p. 26.

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los jueces superiores (sentencia o resolucin que ponga fin al proceso). Aqu como sabemos, el recurso de casacin ejerce una funcin negativa (iudicium rescidens). Ahora bien, en casacin se hace uso de esta finalidad cuando invocamos errores in procedendo, con los cuales, el impugnante le peticiona al juez de casacin deje sin efecto, anule o rescinda el acto procesal impugnado, concretamente cuando la resolucin cuestionada afecte groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso del recurrente (ver artculo 396)(34). Contina el mencionado autor analizando los fines revocatorios del recurso: De otro lado, en casacin se puede postular el recurso con fines revocatorios, es decir, pedir a los jueces supremos que la decisin emitida por los jueces superiores sea revocada, lo que significa la bsqueda por parte del impugnante del cambio del sentido de la decisin, si la pretensin fue declarada fundada (se debe pedir) se declare infundada o viceversa. En esta labor cabr denunciar los errores in iudicando en los que incurrieron los jueces superiores al emitir la decisin impugnada (infraccin de una norma de derecho material). Aqu el recurso de casacin ejerce funcin positiva y busca un pronunciamiento de fondo (iudicium rescissorium)(35). Compartimos lo manifestado por Hurtado Reyes cuando seala que la novedad en este punto es que no solo se ha reconocido a nivel normativo los fines de la impugnacin en sentido general y en especial los de la casacin, sino que lo importante es que se ha dejado a la voluntad del impugnante decidir qu pretende con su recurso. Esto quiere decir, que el impugnante deber expresar en su recurso qu tipo de decisin busca de la Sala de Casacin. Por lo cual, podr postular una pretensin impugnatoria buscando la rescisin o anulacin del acto procesal impugnado, por vicios de naturaleza in procedendo o aquella que pretenda la revocacin de lo decidido, para ser sustituida por otra, total o parcialmente, se entiende esta ltima por vicios in iudicando(36).

(34) HURTADO REYES, Martn. Ob. cit., p. 42. (35) dem. (36) dem. Agrega Hurtado Reyes, con certeza, que: Veamos si en la prctica los abogados litigantes pueden adecuar su asistencia tcnica a la nueva exigencia de la modificatoria, pues deben cumplir con la formalidad establecida en el artculo 388, lo que significa ceir la pretensin impugnatoria a los fines que se propone la casacin, precisar por un lado si la nulidad del acto impugnado es total o parcial (error

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Manuel AlBerto Torres Carrasco

Por ltimo, es de destacar que en el inciso 4 del artculo 388 se ha contemplado un supuesto forzado de acumulacin, en la medida en que si en el recurso de casacin se postula como pretensin impugnatoria la rescisin y adems la revocacin de la decisin judicial, deber colegirse que la primera (rescisin) deber considerarse como pretensin principal mientras que la segunda (revocacin) como subordinada. Esto es lgico, pues la consecuencia de declararse fundada la peticin rescisoria es extinguir el acto procesal cuestionado, lo que convierte en intil a la pretensin de revocacin. Por lo tanto, debe aplicarse las reglas de la acumulacin subordinada de pretensiones previstas en el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, que establece que la acumulacin objetiva originaria puede ser de tres clases: subordinada, alternativa o accesoria. Asimismo, establece que la acumulacin ser subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. El profesor Valverde Gonzles ha manifestado tambin algunas interrogantes sobre la aplicacin prctica de este requisito de procedencia: qu pasar si la Sala de Casacin, no obstante de haber determinado la infraccin normativa, es de la opinin que se debe de casar hasta la etapa procesal X y la propuesta del impugnante fue que se anule hasta la etapa previa T? En este caso deber de declararse infundado el recurso? La Sala Casatoria estar supeditada al pedido de la parte impugnante o puede tener un margen de actuacin diferente dentro de los lmites fijados por el recurrente?(37). En nuestra opinin, en aplicacin de los fines del proceso recogidos en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(38), consideramos que la Sala Casatoria se encuentra facultada para, una vez
in procedendo) y establecer en qu debe consistir la actuacin de la sala de casacin en caso de error in iudicando. Los resultados de los recursos formulados con las causales taxativas del texto original del CPC no fueron muy alentadores. La Sala de Casacin en este rubro tendr una labor pedaggica muy importante, pues con sus resoluciones establecer guas de orientacin y parmetros para una mejor aplicacin del instituto. (37) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., p. 320. (38) Cdigo Procesal Civil Artculo III.- Fines del proceso e integracin de la norma procesal.- El juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.

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declarado fundado el recurso, determinar la etapa a la que deber retrotraerse el proceso, sin que necesariamente concuerde con lo solicitado por el recurrente. Obviamente, declarar infundado el recurso por esta discrepancia, pese a haberse acreditado la infraccin normativa, resultara una afectacin al derecho del debido proceso y la imposibilidad de que el recurrente obtenga un pronunciamiento favorable por una decisin judicial ineficiente.

En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso.

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PARTE IV
LA REVISIN CIVIL Y EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal

Marianella Ledesma Narvez(*) La revisin por fraude procesal, a tenor del texto del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, puede recaer sobre una sentencia o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso. Es precisamente objeto de este trabajo plantear la discusin, a la luz del citado texto legal, si tambin debera poder solicitarse la revisin de otras resoluciones judiciales que no sean calificadas como sentencias o acuerdos homologados.

I. PRELIMINARES
Uno de los fines hacia los que se dirige el proceso es resolver los conflictos de intereses, en tanto que esa solucin tiene que darse dentro de un debido proceso que satisfaga el ideal de justicia, pero no solo ello, sino que adems sea el resultado de la certeza obtenida en el proceso, porque, como seala Carnelutti(1), la justicia debe ser para el proceso su cualidad interior o sustancial, y la certeza, su cualidad exterior o formal. Si el derecho no es cierto, los interesados no saben y si no es justo, no sienten lo que es necesario para obedecer, pero hay circunstancias en que la justicia se ve trastocada en el proceso, esto es, cuando se vulnera el debido proceso por una actividad dolosa orientada a causar agravio a las partes o terceros, a travs de una sentencia u acuerdo homologado. En estos casos se ingresa a la confrontacin entre justicia y seguridad

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctora en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Jueza supernumeraria de Lima. (1) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959, p. 22.

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jurdica, ante lo cual no habr mayor argumento para privilegiar que la justicia, pues este es el fin a satisfacer en el proceso. El fraude procesal es la gran justificante para permitir la revisin del proceso. Si bien el principio dispositivo que rige al proceso permite la libertad en la conducta procesal de las partes, esta no puede ir tan lejos de modo tal que permita el ataque a la buena fe y a la tica procesal as como el empleo deliberado del dolo, pues el proceso persigue hacer realidad el derecho bajo el principio de la buena fe; por lo tanto, toda la actividad procesal debe ser guiada con verdad y con lealtad, pues ello va a afectar al fondo del derecho pretendido como a la forma de conseguirlo(2). Uno de los mecanismos para poder atacar la conducta fraudulenta en un proceso judicial luego de emitida la sentencia con autoridad de cosa juzgada es la revisin civil. Esta figura que ha estado regulada desde el Derecho romano y recogida en las Partidas tambin logr influir en nuestra legislacin nacional al recogerla esta dentro del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1854; sin embargo, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 no lo contempl de manera expresa, hasta recin incorporarlo el actual Cdigo Procesal de 1993, a travs de la figura de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.

(2) Fraude procesal es, segn Esclapez, toda maniobra cometida por las partes o por terceros o por el juez o por sus auxiliares con el proceso o dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologacin de un acuerdo procesal que haga cosa juzgada (...) que afecte al orden pblico o al inters fiscal o al derecho de una de las partes o al derecho de un tercero (ESCLAPEZ. El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales. En: Libro Homenaje a Almicar Mercader. Buenos Aires, 1971, p. 407). Esta actividad dolosa de los sujetos en el proceso alcanza una gravedad especial porque no solo su objeto es verse favorecido con el efecto de la cosa juzgada de la decisin sino que tiene adems una repercusin social, cual es, la burla ante el Estado como rgano especfico de la actuacin del Derecho. As, Doval define la conducta fraudulenta como la violacin o uso torticero de las normas procesales que tenga la finalidad de conseguir que la sentencia, como ltimo acto del proceso, tenga contenido injusto. Hay un desacuerdo con la realidad fctica y distinta del que tendra sin esa actividad defraudando as toda la actividad desarrollada en el proceso, teniendo como necesaria consecuencia, la invalidacin de todo el proceso (DOVAL DE MATEO, Juan de Dios. La revisin civil. Bosch, Barcelona, 1979, p. 221). De las definiciones expuestas podemos colegir que la actividad fraudulenta consiste en la actividad de uno o varios sujetos procesales que busca a travs de la actividad procesal aparentemente normal causar dolosamente un perjuicio a la contraparte en el proceso o un tercero a travs de este.

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Actos procesales susceptiBles de revisin por Fraude procesal

II. DOLO PROCESAL Y COSA JUZGADA

La cosa juzgada es la fuerza que el Derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Se traduce en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y hecho en el proceso. No es un efecto de la sentencia sino una cualidad que la ley le agrega para acrecentar la estabilidad de esta. Como dice Eduardo Couture, la cosa juzgada implica autoridad y eficacia cuando no existen contra la resolucin judicial medios de impugnacin que permitan modificarlos. En igual sentido se orienta la posicin de Lino Palacio, al considerar a la cosa juzgada bajo la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningn recurso susceptible de modificarla o ha sido consentida por las partes. Bielsa considera que existe cosa juzgada cuando ha habido una contienda judicial promovida por la lesin de un derecho o de un inters legtimo y la decisin a la cual la cosa juzgada se refiere ha sido dictada en virtud de un procedimiento regular con garantas de defensa, audiencia prueba y alegacin. De las diversas opiniones que sobre cosa juzgada han trabajado los procesalistas, podemos sealar, como punto de coincidencia, el atributo de la inmutabilidad de la sentencia; sin embargo, el concepto de inmutabilidad no es absoluto sino que es factible trabajar el argumento de la mutabilidad de la cosa juzgada cuando se encuentre justificado en actitudes fraudulentas que causen agravio y atenten contra el debido proceso. Como ya hemos sealado, la cosa juzgada no puede operar cuando esta es resultado de un proceso irregular. El mecanismo de la revisin opera precisamente para dilucidar si el proceso que se cuestiona como irregular merece o no la atribucin de la cosa juzgada. Se pone en duda la existencia de una cosa juzgada por hallarse ausente los principios y garantas bsicas que debe contener todo proceso. Hay, por lo tanto, una apariencia de proceso que no genera cosa juzgada. El mecanismo para dilucidar ello es la revisin, cuyo objeto litigioso ser precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuir de fraudulento. No hay un ataque a la cosa juzgada, sino todo lo contrario, un mecanismo de proteccin. La revisin por fraude solo se va a orientar 463

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a combatir la cosa juzgada aparente no la cosa juzgada real. Esta revisin se justifica porque no se puede permitir que a travs del engao o el abuso de confianza, se pretenda producir dao utilizando en ese fin al proceso judicial. Cuando existan, entonces, vicios graves, con notoria injusticia, las decisiones dejan de ser inmutables y necesitan modificarse para que no se produzca una notoria injusticia. Como seala Prieto Castro(3), la libertad de conducta que el principio dispositivo reserva a las partes no puede ir tan lejos que permita el ataque a la buena fe y a la tica procesal porque aunque el proceso sea concebido como un mecanismo de enfrentamientos, de luchas, este se orienta a realizar el derecho, por lo tanto, debe ser conducido con lealtad y probidad. Otra idea que tenemos que reafirmar es que lo que permite diferenciar a la jurisdiccin de las dems actividades estatales es la cosa juzgada. En la actuacin del derecho, lo irrevocable es lo jurisdiccional, lo revocable es el acto administrativo; sin embargo, hay situaciones que el ordenamiento jurdico permite poder alterar lo irrevocable bajo los supuestos de la comisin de un fraude procesal, pues hay una necesidad consustancial entre proceso y Derecho, esto es, entre el instrumento que va a permitir resolver los conflictos con la seguridad jurdica y justicia. Como seala Muoz Rojas(4), es conveniente e incluso necesario dotar de firmeza a las sentencias judiciales, de manera que no se vean expuestas a continuas modificaciones las situaciones jurdicas creadas o reconocidas en aquellas, pero tambin es interesante que la inalterabilidad de las decisiones firmes pueda quedar sin efecto, en ciertas hiptesis, si son manifiestamente injustas.

III. LOS ACTOS MATERIA DE IMPUGNACIN

El fin de la justicia que el proceso judicial aspira se logra mediante la seguridad, esto es, la inalterabilidad de las resoluciones judiciales mediante la cosa juzgada. Pero puede darse el caso que el comportamiento
(3) PRIETO CASTRO, Leonardo. tica procesal y valoracin de la conducta de las partes. En: Estudios y comentarios para la teora y la prctica procesal civil. Madrid, 1950, p. 140. (4) MUOZ ROJAS. Estudio sobre la revisin penal. En: Revista de Derecho Procesal. V. II, 1968, p. 48.

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humano se aleje de estos fines, mediante actuaciones ilegales en el proceso. En estos casos el legislador ha permitido un medio en el cual la seguridad ceda ante el valor de la justicia. Ante esta posibilidad se plantean dos alternativas a adoptar: i) atacar la resolucin injusta, lo cual llevara a admitir la posibilidad de ataque a toda resolucin, lo que permitira la destruccin de la cosa juzgada y, como consecuencia lgica, la realizacin del valor justicia; ii) atacar excepcionalmente el proceso, en este caso se lograra la anulacin de este y de todos sus efectos, entre ellos, la cosa juzgada. Frente a ello diremos que si se parte de la idea que la cosa juzgada es un efecto del proceso, no se puede ir contra ella con la mera impugnacin de un solo acto procesal, como sera la sentencia, aunque sea el ms importante acto jurisdiccional del proceso. Hay que recurrir contra el proceso, pues es imposible eliminar un efecto sin eliminar su causa. La sentencia es el resultado del proceso. Si se logra a travs de un proceso autnomo la rescisin del proceso fraudulento anterior, queda por tanto rescindida la sentencia recada en ese proceso, como un acto de este, y quedarn sin efecto todos los efectos del proceso rescindido, entre ellos, la cosa juzgada. Ante estas posiciones, el presente artculo asume est ltima alternativa, de tal manera que cuando se invoque la revisin del acto procesal, llmese sentencia o resolucin homologatoria, estamos en fondo permitiendo la revisin no al acto en s, sino al proceso del que ha derivado ese acto, bajo la justificante que en dicho proceso ha existido fraude, en el proceso o con el proceso. A continuacin miraremos qu actos pueden provocar esa revisin procesal, bajo el argumento del fraude procesal.

1. Las sentencias
El artculo 178 del CPC hace expresa referencia a la sentencia. La idea central en este tipo de actos es que est presente la cosa juzgada, la cual es concebida como el atributo de la jurisdiccin. Puede catalogarse como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla. Es pues, la calidad, el atributo, propio del fallo que emana de un rgano jurisdiccional cuando ha adquirido carcter definitivo.

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El concepto de autoridad se complementa con la medida de eficacia, la que se analiza bajo tres posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. Es inimpugnable cuando la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisin de la materia: non bis in eadem. Es inmutable o inmodificable porque en ningn caso, sea de oficio o peticin de parte, otra autoridad podr alterar los trminos de la sentencia pasada en cosa juzgada. Es coercible porque toda sentencia de condena es susceptible de ejecucin si el acreedor la pide. La coercibilidad se explica en la eventualidad de ejecucin forzada. El tema de la cosa juzgada puede expresarse en dos rdenes: material o sustancial y formal. En este ltimo caso, la cosa juzgada formal se refiere a decisiones que se cumplen y son obligatorias tan solo con relacin al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. Vase el caso de la declaracin judicial de prescripcin adquisitiva, solicitada antes del plazo legal para que opere la prescripcin. En este caso, el pronunciamiento judicial se inclinar por declarar infundada la pretensin, por no haber superado el plazo legal, el actor la posesin como propietario. Esto significa que cuando el usucapiente agote el plazo para ser declarado propietario, pueda volver a iniciar la accin declarativa de prescripcin. En estos casos la cosa juzgada adquiere solo alguna de sus notas: la inimpugnabilidad, pero carece de la inmutabilidad. Podemos entonces coincidir que cuando una sentencia no puede ser objeto ya de un recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificacin en un procedimiento posterior, se est en presencia de una situacin de cosa juzgada formal. Para Callejo Carrin, la cosa juzgada formal se vincula directamente con la nocin de firmeza, de manera que solo las sentencias firmes y resoluciones equivalentes la producen. Conecta, asimismo, con la inimpugnabilidad de la sentencia en la medida que esta ya no puede ser recurrida. Pero la firmeza no es predicable solo de la sentencia, sino que cualquier resolucin judicial llega un momento que se hace firme, bien desde el principio porque no admite recurso, bien tras interponerse y resolverse el pertinente recurso, pasando, entonces, en autoridad de cosa juzgada formal. Se produce la cosa juzgada sin necesidad de declaracin expresa 466

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para ello pues se configura como un efecto intrnseco a cualquier resolucin firme (...) La firmeza afecta el contenido entero de la resolucin y se da para todas las partes al mismo tiempo, pues, el recurso interrumpe la produccin de la cosa juzgada tambin respecto de los puntos y extremos no impugnados y la utilizacin por una de las partes del trmino para recurrir impide que la resolucin se haga firme tambin respecto de la parte que no lo hubiera utilizado (5). A manera de ejemplo sealaremos que en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 se permita que el juicio ejecutivo pudiera continuar su debate en un proceso posterior de contradiccin. Haba una cosa juzgada formal en cuanto a la imposibilidad de interponer recursos impugnatorios pero la inmutabilidad no estaba garantizada(6). Al respecto, Lino Palacio seala que la cosa juzgada es eficaz solo al juicio concreto en que se ha producido o con relacin al estado de cosas (personas, objeto, causa) que se ha tenido en cuenta al decidir(7). Nada impide que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestin pueda renovarse un nuevo juicio. En cuanto a la cosa juzgada material, diremos que ella opera cuando, a la condicin de inimpugnable en el mismo proceso, se agrega la inmutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior. La cosa juzgada formal es un presupuesto de lo sustancial o material, ya que constituye un antecedente necesario sin el cual no es posible llegar a esta. Puede existir cosa juzgada formal sin material, pero no cosa juzgada material sin la formal, porque a esta no se llega sin la preclusin de todos los medios de revisin. La plena eficacia de la cosa juzgada solo se obtiene cuando se ha operado la extincin de todas las posibilidades procesales de revisin de la sentencia, tanto en el juicio en que fue dictada como en cualquier otro posterior. En conclusin, la sentencia no solo tiene que ser firme, es preciso adems que se haya pronunciado sobre el fondo del asunto y que produzca efectos de cosa juzgada material.

(5) CALLEJO CARRIN, Soraya. La revisin de sentencias firmes en la LEC 1/2000. Grupo difusin, Madrid, 2006, p. 124. (6) Ver artculo 1083 del CPC derogado. (7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 407.

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Cuando a la condicin de inimpugnable mediante recurso se agrega la condicin de inmodificable en cualquier otro procedimiento posterior, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que ninguna autoridad podr modificar lo resuelto. En ese supuesto, solamente puede operar la revisin del proceso por fraude procesal, cuando el acto que ha provocado, como es la sentencia injusta, tiene la calidad de cosa juzgada material. En conclusin, no es suficiente que el acto que se va a impugnar sea una sentencia sino que adems es vital que esta se encuentre firme, esto es, que contra ella no quepe recurso alguno, bien porque no lo prevea la ley, bien porque estando prevista, haya transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguno de los interesados lo haya presentado. A todo ello hay que precisar que la sentencia injusta obtenida por la actividad dolosa debe tener la calidad de cosa juzgada y haber agotado toda la posibilidad de la impugnacin dentro del mismo proceso en el que hoy se denuncia de fraudulento(8). Hay posiciones encontradas, en cuanto es necesario haber agotado la impugnacin interna para poder recurrir a esta accin. Se sostiene que la sentencia hubiera alcanzado firmeza despus de haberse utilizado contra ella todos los recursos posibles o tras haber sido consentida por aquellos a quienes pudiese perjudicar, toda vez que es un principio general del derecho que donde la ley no distingue no se debe distinguir; sin embargo, no ha sido este el parecer, pues se considera indispensable, para el xito

(8) La posibilidad de la mutabidad de la cosa juzgada no debe ser una alternativa ordinaria a invocar. Todo lo contrario, la revisin debe ser un mecanismo extraordinario a recurrir y solo por las causales que seala expresamente la ley, como es, el fraude o la colusin (ver artculo 178 del CPC). Decimos que es extraordinario, pues, la decisin judicial que se cuestiona debe haber sido obtenida por medio de actividades fraudulentas en el proceso, agraviando el espritu de justicia hacia el que nos debe dirigir. Se reconoce en doctrina que cuando exista duda en torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deber ser contrario a la pretensin de anulacin: la duda favorece al proceso. Al margen de lo extraordinario es necesario que quien recurra a invocar la revisin del proceso haya agotado todos los mecanismos dentro de este para combatir la actividad fraudulenta. El mecanismo de la revisin es residual, pues, (...) no puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento. (Ver consideraciones en la Cas. N 160-2000-Cono Norte, publicada en el diario oficial El Peruano, el mircoles 30 de agosto de 2000) En igual sentido, Ana Mara Arrarte califica de residual lo que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a propsito de la comisin del fraude procesal (Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. En: Ius Et Veritas. Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Per, ao VII, Lima, 1996, p. 173).

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de la revisin, que quien la propone haya agotado previamente el sistema de recursos que el ordenamiento pone a su alcance(9). Si bien la redaccin del texto del artculo 178 del CPC no seala que es necesario agotar los mecanismos de impugnacin ordinarios y extraordinarios posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condicionante para la procedencia de la pretensin nulificante por fraude procesal, tenemos que considerar ante ello, que el principio de proteccin que rige las nulidades procesales seala que quien haya dado lugar a la nulidad no pueda sostener luego la invalidez del acto. No puede ampararse bajo la nulidad quien ha concurrido a la celebracin del acto nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se trata de una regla asentada en los principios de la lealtad y la buena fe procesal y, ms an, en el principio general del derecho de aplicacin subsidiaria en cuya virtud el ordenamiento jurdico no puede proteger la pretensin y conducta contradictorias, ni el comportamiento incoherente. Precisamente, uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de quien la alega. Quien cometi la infraccin no puede invocar a su favor y en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por lo tanto, la residualidad es el argumento que podra justificar la improcedencia de la pretensin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En igual sentido se orienta la opinin de Ana Mara Arrarte(10), cuando seala que para la procedencia de esta demanda ser imprescindible haber agotado previamente todos los mecanismos de impugnacin previstos dentro de un proceso, o en su defecto, demostrar no haber estado en aptitud de usarlos.

2. Los acuerdos homologados por el juez

Otro acto que textualmente recoge el artculo 178 del CPC para su impugnacin es el referido al acuerdo homologado por el juez, expresin de los actos de disposicin del objeto del proceso, con un control judicial posterior a esos acuerdos para verificar la no vulneracin de derechos indisponibles. Las partes pueden definir el conflicto de manera
(9) SIGENZA Lpez, Julio. La revisin de sentencias firmes en el proceso civil. Thomsom-Arazandi, Pamplona, 2007, p. 98. (10) ARRARTE, Ana Mara. Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Ob cit., p. 173.

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concordada, a travs de la conciliacin o la transaccin. Sea una u otra, en ambas est presente el concierto de voluntades de ambas partes, la bilateralidad del acuerdo es el elemento central en este tipo de autocomposiciones; sin embargo, sobre estos acuerdos se puede construir la cosa juzgada como un atributo de inmutabilidad y exigibilidad a la esencia de ese acuerdo de voluntades. La actividad judicial sobre estos acuerdos, llmense conciliacin o transaccin, aparece regulado en los artculos 325 y 337 del CPC y parte del control previo del acto de disposicin bilateral de las partes, para luego de ello ingresar a la fase de la aprobacin y posterior homologacin. Homologar es aprobar, sentenciar es decidir. Son dos manifestaciones distintas al poder jurisdiccional. En el caso de la transaccin o conciliacin, procede que el juez que haya intervenido en el proceso apruebe el acto voluntario de las partes, pero lo que da el carcter de cosa juzgada no es la decisin de l, sino aquel acto voluntario. Carnelutti llama a esta decisin de las partes, que por su voluntad componen la litis, sustitutos procesales o, lo que es lo mismo, equivalentes jurisdiccionales. La homologacin no es una sentencia, es una aprobacin. Cuando decide el juez solo lo hace mediante una sentencia. Aunque ambas actividades (homologar y sentenciar) son distintas, son actos jurisdiccionales con el atributo de la cosa juzgada. Coincidimos con la posicin de Fernando Paya y Susana Lima cuando sealan que la homologacin no es una sentencia sino una aprobacin y que an esta, para ser valedera, debe respaldarse en un anlisis pormenorizado de las circunstancias que conducen a ella (11). La homologacin no es un acto propio de la transaccin sino de otros actos de disposicin del derecho en litigio, como el desistimiento del derecho y la conciliacin. A pesar de que la homologacin encierra un pronunciamiento jurisdiccional, no se trata de resoluciones judiciales dotadas de autonoma procesal. Cuando, por un lado, se decide la

(11) PAY, Fernando y LIMA, Susana. Extincin del proceso civil por voluntad de las partes. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 133.

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homologacin de los actos procesales constituyen resoluciones judiciales que participan de los efectos de la sentencia definitiva. Si, por otro lado, desestiman la homologacin, configuran sentencias interlocutorias. Segn Augusto Morello(12), no es necesario que el juez apruebe la transaccin para que esta sea vlida; la homologacin judicial del convenio por las partes no hace al perfeccionamiento de este, que queda completo an sin ese recaudo, sino que importa, desde el ngulo procesal, un modo de terminacin del proceso que integra la decisin inicial de las partes, proveyndola de la autoridad de cosa juzgada. Una cosa es la validez de la transaccin y otra la aprobacin, ello conlleva a que una transaccin no pueda ser aprobada judicialmente, pero que pueda ser vlida en su contenido sin generar cosa juzgada. En el caso de las transacciones judiciales, no solo se orienta a concluir el proceso como consecuencia de un acto exclusivamente de partes sino como un acto a la vez del rgano jurisdiccional. El juez recoge la transaccin y la aprueba, extinguiendo formalmente el proceso. Cuando se opera con este tipo de transacciones judiciales se trata de una sustitucin calificada porque las partes no solo se limitan a sustituir la decisin del juez sino que someten la decisin que estas han tomado al conocimiento y aprobacin del juez. Es precisamente esta valoracin que hace el juez de la transaccin lo que permite calificarla de judicial, y no el hecho de que se hubiere dado luego de iniciado un proceso judicial, puesto que an as podra considerarse una conciliacin extrajudicial. La transaccin judicial, para que exista, requiere no solo ser pactada despus del planteamiento de la demanda, sino incorporada al proceso y aprobada por el juez; en tanto no se den estos supuestos: incorporacin y aprobacin, no podr calificarse como judicial. En resumen podemos decir que el supuesto de transaccin judicial implica que el conflicto ha sido dilucidado por composicin de partes, y la ley le ha otorgado a ese acuerdo la calidad de cosa juzgada siempre y cuando sea positiva la aprobacin del rgano jurisdiccional. En esa misma lnea Gozaini considera que la cosa juzgada es el atributo que

(12) MORELLO, Augusto. La transaccin desde la perspectiva procesal. En: Revista Colegio de Abogados de La Plata. La Plata, julio-diciembre, 1973, p. 375.

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consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus trminos o incumplido por alguna de las partes. Como referencia, vase la Cas. N 3633-2009-Piura(13). En ella se pone nfasis en sostener que luego que una decisin judicial, sea sentencia o acuerdo homologado, que goce de la autoridad de la cosa juzgada, solo puede ser cuestionada va accin, bajo el argumento del fraude o dolo procesal, la que puede entenderse como un medio impugnatorio, por el cual a travs de una pretensin ejercida en un proceso autnomo, es posible obtener la desestimacin de una sentencia o la ineficacia del acuerdo homologado, con autoridad de cosa juzgada, debido a la ocurrencia de actos fraudulentos que alteraron sustancialmente la resolucin final provocando una situacin de injusticia(14). Otro caso que compartimos es el recado en la Cas. N 3435-2009Arequipa. Aqu la controversia radica en que la sucesin de Torrico Gonzales pretende se declare la nulidad de la transaccin extrajudicial homologada por el juez, en el marco de un proceso de divisin y particin de
(13) El caso refiere la existencia de dos procesos en paralelo, con un referente subjetivo en comn, como es, tener en ambos procesos al mismo demandado: Empresa Inversiones y Servicios Piura S.A. Ambos procesos se ventilaban en simultneo, con la diferencia, que uno de ellos, promovido por Oswaldo Fuster Velezmoro se haba iniciado primero y se encontraba en ejecucin de sentencia. El otro proceso, promovido por Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge Bertha Cotlear se inici con posterioridad, pero termin con un acuerdo por transaccin, en la que la empresa deudora entrega un inmueble como dacin en pago de la deuda. Como hace referencia un precepto bblico, los ltimos sern los primeros, esto es, el proceso iniciado con posterioridad fue el primero en concluir el proceso y, por ende, el primero en ejecutar el cobro. Este segundo proceso, en el que ha recado la transaccin es analizado por la Sala Civil de la Corte Suprema en la Cas. N 3633-2009-Piura, para sostener que la transaccin ha generado cosa juzgada, y como esta se ha dado al interior del proceso, el cuestionamiento a ese acuerdo debe hacerse a travs de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues, la transaccin constituye un acuerdo homologado. La forma como este proceso, promovido con posterioridad al del accionante Oswaldo Fuster Velezmoro ha concluido por transaccin llevara a la sospecha que podra tratarse de un proceso simulado, en la que se presupone el concierto de voluntades con antelacin, por ambas partes para simular un proceso, en la que se obtenga un ttulo para oponer los efectos de ese ttulo a terceros. Bajo esa posibilidad, se aprecia que el demandante del primer proceso Oswaldo Fuster Velezmoro, quien vio frustrada su ejecucin, pues, el inmueble que se pretenda afectar para el remate en ejecucin de sentencia, se levant a consecuencia de la tercera que promovi Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge Bertha Cotlear, demandantes adems en el proceso de cobro dinerario, en el que concluy con la entrega del inmueble como dacin en pago, en la transaccin. La particularidad de la transaccin es que fue celebrada por el Gerente General de la empresa deudora Inversiones y Servicios Piura S.A., Manuel Seminario Fosca, quien es hijo poltico de dicha sociedad conyugal que promovi la tercera, conformada por Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge Bertha Cotlear. (14) En igual sentido, MONROY PALACIOS, Juan. Planteos generales en torno a la revisin civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Lima, 1998, p. 128.

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bienes, celebrada entre la apoderada del causante con los demandantes. En ese sentido, la Sala Suprema seal que la pretensin sublitis se encuentra en los supuestos para ser impugnado bajo los alcances de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; por otro lado debe precisarse que los supuestos previstos en el artculo 1308 y siguientes corresponden a las transacciones que versan sobre responsabilidad civil que provenga de delito, lo cual es ajeno a lo que se discute en el presente proceso (). Que, de lo expuesto, se concluye que las instancias de mrito al declarar improcedente la demanda, han realizado un correcto anlisis sobre la va procedimental en la cual debe tramitarse la pretensin sublitis, advirtiendo de sus fundamentos que lo decidido es producto del razonamiento y aplicacin de las disposiciones que corresponden al caso. En consecuencia, debe declararse infundado el recurso de casacin.

3. Los laudos arbitrales

A pesar que el texto del artculo 178 del CPC no lo seale de manera expresa, podemos asumir que esta actividad nulificante tambin puede extenderse a los laudos provenientes de los procesos arbitrales. Debemos dejar constancia que la actividad fraudulenta no es propia de un proceso en particular, sino que puede darse en cualquier tipo de procesos contenciosos e inclusive arbitrales(15). Es un mal del que no puede estar libre cualquier proceso, y que solo podr inocularse bajo la insana y malfica intencin del engao para negar la justicia. Afirmar lo contrario significara apostar que la voluntad humana no estara engendrada de mala fe en su proceder cuando transite por el proceso arbitral, pero ello es inevitable, por lo tanto, no podemos descartar que la actividad dolosa est ajena a los otros procesos. Cuando nos encontramos con los siguientes supuestos: a) una conducta ilcita y dolosa que ha influido directamente en el contenido del laudo, en sentido diferente al que hubiera tenido sin haberse realizado aquella actividad; y b) que como consecuencia de dicha actividad ilcita se ha causado un agravio a la parte o a terceros podemos justificar

(15) En igual forma seala Ana Mara Arrarte considera que, por desgracia, el fraude es como el cncer que no respeta nada ni a nadie. Vase: Cosa juzgada sobre la vladijusticia: certeza sobre una paz corrupta?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 32, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2001, p. 38.

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la revisin por fraude del proceso arbitral en el que hubiera recado dicha actividad dolosa. El laudo arbitral produce el efecto de la cosa juzgada conforme seala el artculo 59.2 del D. Leg. N 1070, pero no hay una expresa regulacin de cmo provocar su revisin. Por lo tanto, consideramos que esta debera operar en la misma forma que se utilizara para una sentencia. En opinin de Calaza, que en igual forma la suscribimos, el fundamento de la atribucin, al laudo arbitral firme y de fondo, de la produccin de la eficacia de la cosa juzgada material reside, en que este mecanismo constituye una resolucin heterocompositiva equiparable legalmente a la sentencia(16). En esta materia existen algunas situaciones particulares que se deben tener en cuenta, como el hecho de que para solicitar la revisin de una sentencia firme, cuando esta hubiese sido dictada en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubiesen sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento en la sentencia. En estos casos la norma penal hace referencia a la condena por falso testimonio cuando un testigo, un perito o un intrprete hubiesen faltado a la verdad en una causa judicial(17), pero en opinin de Sigenza(18) esto parecera dificultar su sancin cuando lo hubiesen hecho en un procedimiento arbitral. De ser as, considera Sigenza que, si no cabe condenar por falso testimonio al testigo, perito o, en su caso al intrprete, que a sabiendas, faltase a la verdad al prestar testimonio ante un colegio arbitral, parece evidente que faltar un requisito bsico y necesario para que pueda prosperar en estos casos la revisin del laudo firme que se pretenda impugnar.

(16) CALAZA LPEZ, Sonia. La cosa juzgada. La Ley, grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 80. (17) Artculo 409.- Falsedad en juicio. El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos. El juez puede atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal o eximir de sancin, si el agente rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio. (18) SIGENZA LPEZ, Julio. Ob. cit., p. 103.

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IV . OTRAS RESOLUCIONES QUE PUEDEN SER IMPUGNADAS

1. La resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin(19)
El desistimiento de la pretensin es una expresin unilateral autocompositiva de solucin de conflictos. Involucra actos de disposicin, que necesariamente est sujeto al control jurisdiccional. Para este control se proceder a apreciar si se trata de un objeto disponible para luego, en caso de ser positivo, proceder a la homologacin para validar su existencia y sus efectos. Este control opera en el desistimiento de la pretensin, por ser un acto unilateral puro, no necesita de la anuencia de la contraparte. Para ver los efectos que contiene los actos procesales de disposicin se debe valorar si la relacin material es nica e indivisible que implique el dictado de una nica sentencia. Si esto es as, el desistimiento producir efectos en la medida en que todos los litisconsortes adopten idntica actitud. Producido el desistimiento de la pretensin, si es procedente dar por terminado el litigio y tendr efecto de cosa juzgada. Esto har que en lo sucesivo las mismas partes no podrn promover otro proceso por el mismo objeto y causa. Tratndose de pedidos que se ventilan en procesos no contenciosos, no procede admitir el desistimiento de la pretensin. Esto por varias razones: dicha actividad no es jurisdiccional sino judicial, no produce los efectos de la cosa juzgada y no hay pretensin que discutir sino una mera solicitud, menos una relacin jurdica procesal entablada frente a un demandado; por tanto, no cabe disponer de una pretensin que jams existe, lo que no implica que se desista o renuncie a seguir con la actividad judicial promovida pero ello no implica desistimiento de la pretensin(20).

(19) Artculo 344.- Desistimiento de la pretensin. La resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada (). (20) En caso de intentar un nuevo litigio con las identidades descritas, el demandado podra oponer la excepcin del desistimiento de la pretensin (ver inc. 9 del artculo 446 del CPC), acompaado la prueba documental de la existencia del proceso y la resolucin que admite dicho desistimiento, siempre y cuando hubiese operado en un proceso contencioso.

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2. El auto firme que declara fundada la excepcin de caducidad de derecho

Debemos partir afirmado que los procesos que culminan con una resolucin meramente procesal carecen de los efectos de la cosa juzgada material, debido a que el juez no ha entrado, en su labor de enjuiciamiento, a valorar, en sentido estricto, la relacin jurdico-material, que quedar por esta circunstancia imprejuzgada, sino solo la relacin jurdico procesal, que no ha quedado vlidamente entablada; sin embargo, cuando se trate de resoluciones de fondo, como el dilucidar la caducidad del derecho, se puede conferir el atributo de la cosa juzgada material. La caducidad significa, segn Albadalejo(21), generalmente una facultad o un llamado derecho potestativo tendentes a modificar una situacin jurdica. Nace con un plazo de vida y que pasado este, se extingue. Se trata, de una facultad de duracin limitada. Por su parte, la prescripcin no es un medio de extincin, ni de la accin ni del derecho subjetivo, sino de la pretensin. La prescripcin no significa que algo nazca con un plazo de vida, sino que, si durante determinado tiempo est inactivo, no se puede luego imponer. En la caducidad, el tiempo se cuenta necesariamente desde el nacimiento; en la prescripcin, desde que hay inactividad del derecho, y por eso, si despus de nacer se le ejercita, el tiempo se cuenta desde que la actividad cesa. Seala Albadalejo que la caducidad se aplica generalmente no a los derechos, propiamente hablando, sino a las facultades o poderes jurdicos, cuyo fin es promover el cambio de situacin jurdica; por ejemplo, el poder de impugnar un contrato o el matrimonio o un estado de filiacin, etc., tengan o no carcter patrimonial mientras que la prescripcin se aplica a los derechos patrimoniales. Como ya se ha sealado, lo que prescribe extintivamente, es la posibilidad de exigir un derecho material judicialmente, esto es, prescribe la pretensin no la accin. Nunca prescribe la accin, que es un derecho subjetivo y muere con la persona, pero hay un momento que el derecho de accin no acaba pero se le suspende, esto es, cuando en un proceso penal se le declara como accesoria de la pena, la interdiccin civil. Aqu
(21) ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 2, 14 edicin, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 506 y 507.

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est en vida la persona pero sin derecho de accin. La prescripcin extintiva est dirigida a regular los tiempos para pretender. Mire el caso de una persona que sufre daos producto de un atropello y demanda indemnizacin al chofer y propietario del vehculo, luego de los dos aos, le oponen la excepcin extintiva. La prescripcin como se orienta a la pretensin no afecta el derecho. Si no hay una prescripcin declarada hay una obligacin natural y toda obligacin natural que se cumple no se puede repetir. En un sentido adverso al expuesto, vase la Cas. N 3132-Puno(22), en donde se afirma que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo procede contra sentencias de mrito y no contra autos. En tal sentido, seala la Sala Civil Suprema que la resolucin que declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva y da por concluido el proceso, no constituyen cosa juzgada material; por lo que no puede compararse a una sentencia definitiva.

3. El auto que resuelve la contradiccin en un proceso de ejecucin

Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal del ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo, que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La contradiccin del ejecutado o llamada oposicin no puede calificarse como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (vase la diferencia entre la contestacin a la demanda en un proceso de cognicin frente a la contradiccin en el proceso ejecutivo). Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradiccin; el ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la

(22) Texto publicado en Dilogo con la Jurisprudencia. N 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 171.

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prueba. Lo importante es que la contradiccin del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre l la carga de la prueba(23). La regla contenida en el artculo 690-E seala que con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta. Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero si se desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. El pronunciamiento recado en la sentencia incidental que provoca el ejecutado, es una resolucin que puede ser calificada de cosa juzgada contra la cual se puede plantear la revisin por fraude procesal; pues, como sostiene Nieva(24), estas decisiones incidentales podran predicarse la cosa juzgada, teniendo en cuenta que concurre en estas el doble requisito del enjuiciamiento y de la necesidad de la estabilidad.

V . RESOLUCIONES NO RECURRIBLES
1. En el caso de las resoluciones que provienen del no contencioso
La cosa juzgada es el fin del proceso. Si este no culmina en cosa juzgada es procedimiento. Los fines del proceso no se logran por este, en s mismo, que es solo un medio, sino por la cosa juzgada. Entre el proceso y
(23) En opinin de Ariano, quien sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el despacho de la ejecucin contenido en el denominado mandato ejecutivo, seala: Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver, y por eso lo nico que contiene es un acto de impulso (siga la ejecucin adelante, art. 701 del CPC) vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia. Este inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contradiccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisin de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado en parte con las modificaciones realizadas en el D. Leg. N 1069, al sealar que: Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin (ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372). (24) NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Atelier Libros Jurdicos, Barcelona, 2006, p. 135.

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la cosa juzgada existe una relacin entre medio y fin. El medio es el proceso, el fin la cosa juzgada. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin. Como seala Fenech(25), la cosa juzgada es el efecto del proceso consistente en la trascendencia que concede el derecho positivo a la decisin del objeto del proceso, en cuanto a los procesos que pueden desenvolverse posteriormente sobre el objeto ya decidido. Lo que permite diferenciar a la jurisdiccin de las dems actividades estatales es la cosa juzgada. En la actuacin del derecho, lo irrevocable es lo jurisdiccional; lo revocable es el acto administrativo. El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues, ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por lo tanto, solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no hay adversarios, por lo tanto, no es parte porque no es contraparte de nadie, entonces, uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Para Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la justificacin que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificacin externa, unilateral, formal. A diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario no es el peligro en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos, una garanta requerida por la Ley(26).

(25) FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Barcelona, 1960, p. 1173. (26) La jurisdiccin ordinaria y la voluntaria es diferenciada por Devis Echanda as: En la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos; en la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes; en la voluntaria se

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Carnelutti indica que existen dos principios en anttesis, determinantes de la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el principio del contradictorio o principio de bilateralidad, propio del proceso contencioso; y el principio de la unilateralidad, caracterstico del proceso no contencioso, sirviendo este ltimo solo para la prevencin y no para la composicin de la litis. Seala que el carcter estructural ms saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la falta de la discusin el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer bien (...)(27). Frente a lo expuesto sostenemos que no podr admitirse la impugnacin contra una resolucin que provenga de los procedimientos no contenciosos, como por ejemplo impugnar la resolucin que desestima la peticin dirigida contra el auto que conceda el exequtur solicitado o cuestionar la resolucin que declara los miembros de la sucesin intestada. Al respecto, en la Cas. N 559-2010-La Libertad, que versa sobre el cmputo del plazo de caducidad que fija el artculo 178 del CPC en un reconocimiento de exequtur, se seala dos supuestos para el cmputo: a) cuando se trata de una pretensin declarativa y constitutiva se aplicar el cmputo desde el momento en que la resolucin adquiere la calidad de cosa juzgada, por ser de naturaleza no ejecutable; b) si la pretensin contenida en la demanda fuese de naturaleza ejecutable, el cmputo se realizar hasta luego de seis meses de ejecutada; consecuentemente, dice la citada casacin que si en el presente caso se trata de una sentencia expedida en un proceso de reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero, cuya nulidad de cosa juzgada fraudulenta se trata de una sentencia ejecutable, por ende, los hechos se subsumen en el segundo supuesto

pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de jurisdiccin voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; en la voluntaria se persigue dar certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurdicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al menos una declaracin que vincule y obligue a este; en la contenciosa es normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo; en cambio en la voluntaria jams constituye cosa juzgada (DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso. Tomo 1, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 86). (27) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen III, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1960, pp. 263 y 264.

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de la norma acotada. No comparto esta opinin, no porque sea coherente, sino que lo que se busca es aplicar los plazos para la impugnacin sobre un reconocimiento judicial de sentencia extranjera, el cual (el reconocimiento) no genera la autoridad de cosa juzgada; por lo tanto, si se quiere cuestionar la decisin de fondo, no ser el juez peruano quien tendr que revisar ello, sino los jueces ordinarios de la jurisdiccin en la que fue promovida; el reconocimiento calificado como exequtur, tiene un rol de control judicial para dar eficacia en sede nacional el fallo obtenido en el extranjero; por lo tanto, se pude construir la revisin por fraude sobre el exequtur. A mi parecer no, pues ese reconocimiento no es un acto procesal que genere la cosa juzgada, pues, ella ya est definida en la sentencia de fondo dictada, no en el reconocimiento que se haga para extender sus efectos a otras sedes no nacionales. La referida Cas. N 559-2010-La Libertad seala, adems, que a partir de la inscripcin en el Registro Pblico de la sentencia de divorcio, la demandante pudo ejercitar su derecho de accin para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta; criterio que tampoco se comparte, pues, las sentencias de divorcio no encierran condenas, que requieren a futuro la ejecucin de estas; por lo tanto, el plazo de impugnacin vence dentro de seis meses de haber adquirido la calidad de cosa juzgada. La inscripcin de la sentencia no es un acto propio de ejecucin, sino es un acto administrativo, de publicidad del divorcio, se trata de un acto de ejecucin impropia; donde el exequtur, cumple una funcin de mero reconocimiento para permitir la eficacia en sede nacional de los actos obtenidos en el extranjero, por lo tanto, no comparto las afirmaciones vertidas en la mencionada casacin que desnaturaliza la esencia del exequtur y altera de manera preocupante, la pretensin constitutiva del divorcio hacia una de condena.

2. Las medidas cautelares

Las resoluciones que amparan o rechazan medidas cautelares no pueden atribuirse los efectos de la cosa juzgada, debido a que siempre est abierta la posibilidad de modificar su contenido ante la aparicin de nuevas circunstancias que as lo justifiquen. La cosa juzgada material opera siempre en una resolucin material que, al propio tiempo, sea firme, esto es, que sea la ltima resolucin 481

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material de un proceso para impedir la realizacin de otro, con un objeto idntico, as como supone esa resolucin un obligado punto de partida, para otros casos conexos. En las resoluciones cautelares que se dictan dentro de un proceso en concreto, no excluyen la realizacin de un ulterior proceso, debido a su carcter instrumental de la decisin final, esto significa que las resoluciones cautelares se agotan en el marco del proceso, su operatividad es interna, carecen de proyeccin exterior. No se pude predicar la cosa juzgada material sobre las resoluciones cautelares debido al carcter instrumental y provisorio respecto de la razn ltima del proceso, como es la razn del derecho material. Tienen una limitacin temporal a pesar de estar predestinada al xito de la resolucin material final. Como dice Calaza Lpez(28), no dan una respuesta material final al proceso y, por lo tanto, a ellas no cabr acudir, para obviar un ulterior proceso, ni de ellas se podr partir en sucesivos procesos.

CONCLUSIONES
1. El proceso puede concluir por sentencia o por acuerdo de partes, con homologacin. En ambos supuestos hay la posibilidad de que sean el resultado del fraude procesal. La impugnacin que se puede provocar no busca la revisin de estos actos sino del proceso del que han derivado para luego rescindir los efectos de la cosa juzgada generada. 2. A pesar de que el artculo 178 del CPC precisa los actos materia de impugnacin, debemos reconocer que tambin pueden ser extensivos a los laudos arbitrales, autos que resuelven la contradiccin en los procesos de ejecucin e incluso los que resuelven excepciones materiales de fondo, como la caducidad del derecho.

(28) CALAZA LPEZ, Sonia. La cosa juzgada. Ob. cit., p. 155. Vase tambin en NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Ob. cit., p. 135.

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ndice general

ndice general
Presentacin..................................................................................................................... 5

PARTE I La impugnacin en el marco de la Constitucin y de los derechos fundamentales

Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo
I. II. Introduccin.......................................................................................................... 11 Tutela y promocin de la legalidad...................................................................... 14 1. Legalidad y aplicacin del Derecho............................................................. 16 2. Legalidad y evolucin del Derecho.............................................................. 21 3. Legalidad y derechos fundamentales........................................................... 23 Modalidades de desarrollo de las funciones......................................................... 26 1. El precedente................................................................................................ 27 2. La circulacin del Derecho extranjero......................................................... 29 3. La seleccin de los recursos......................................................................... 31 Conclusiones......................................................................................................... 34

III.

IV.

El doble grado de jurisdiccin Luiz Guilherme Marinoni

I. II. III. IV. Consideraciones iniciales .................................................................................... 39 Doble grado de jurisdiccin: ventajas y desventajas............................................ 40 El doble grado no es garanta constitucional........................................................ 48 La relevancia de la mitigacin del doble grado de jurisdiccin para la efectividad de los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la duracin razonable del proceso............................................................................ 52

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MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

Smula vinculante: figura del common law? Teresa Arruda Alvim Wambier
I. II. III. La relevancia creciente de los precedentes en Brasil........................................... 57 El fenmeno smula............................................................................................. 64 Jurisprudencia uniforme y estable son presupuestos de aplicacin del principio de la isonoma................................................................................................. 66 IV. Objeto de la smula vinculante............................................................................ 69 V. Conclusiones......................................................................................................... 79

Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional de impugnacin Luis G. Alfaro Valverde

I. II. Notas introductorias.............................................................................................. 81 Entelequias sobre la garanta de impugnacin..................................................... 84 1. Derecho de configuracin legal?................................................................ 84 2. Cul es el derecho continente de la garanta de impugnacin?.................. 88 2.1. Perteneciente a la garanta de doble (o pluralidad) instancia.............. 89 2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial).............................. 91 3. Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas procesales?............. 92 Contenido esencial y su vulneracin.................................................................... 93 1. Derecho a su utilizacin............................................................................... 95 2. Derecho a su admisin................................................................................. 97 Otros mitos de la garanta de impugnacin.......................................................... 101 1. Sobre los aranceles judiciales....................................................................... 101 2. Sobre los plazos procesales.......................................................................... 103 Reflexiones conclusivas........................................................................................ 103

III.

IV.

V.

PARTE II Teora general de los recursos

La semejanza en la discordancia jurisprudencial a efectos del recurso especial y de los embargos de divergencia y la lgica Alvaro de Oliveira
I. Introduccin.......................................................................................................... 109 II. El Derecho brasileo y el recurso con base en el precedente............................... 111

486

ndice general

III. La importancia del tema y las dificultades que le son inherentes......................... 112 IV. Criterios para la comparacin............................................................................... 114 V. La contraprueba lgica de la comparabilidad....................................................... 120 VI. Conclusiones......................................................................................................... 127

Los aspectos fundamentales de la uniformizacin de la jurisprudencia en el Derecho portugus Paula Costa e Silva
Nacimiento y desaparicin de las decisiones judiciales vinculantes (faanhas y assentos) en Portugal entre el siglo XII y el siglo XIX..................................... 129 II. La reintroduccin del instituto de los assentos y su insercin entre las fuentes del derecho............................................................................................................ 132 III. La declaratoria de inconstitucionalidad de los assentos....................................... 134 IV. Las sucesivas reformas procesales en materia de instrumentos para la uniformizacin de la jurisprudencia: la reforma de 1995/1996..................................... 135 V. Sigue: La rivista ampliata.................................................................................... 138 VI. La reforma de 2007.............................................................................................. 140 VII. Sigue: El recurso para uniformizao de jurisprudncia.................................... 142 VIII. Sigue: Los poderes de impugnacin del Ministerio Pblico................................ 144 IX. Sigue: Las modificaciones introducidas a la rivista ampliata.............................. 144 X. Sigue: La rivista exceptional................................................................................ 146 XI. La eficacia de las decisiones de uniformizacin de la jurisprudencia.................. 147 XII. Mecanismos de uniformizacin de la jurisprudencia y principio del contradictorio.................................................................................................................. 148 XIII. Conclusiones......................................................................................................... 149 I.

Sobre los poderes del juez de apelacin Eugenia Ariano Deho

La apelacin como impugnacin devolutivo-sustitutiva...................................... 151 El efecto devolutivo en la apelacin de sentencias y su extensin (tantum devolutum quantum appellatum). La prohibicin de la reformatio in peius........ 153 III. Ulterior extensin del efecto devolutivo: la adhesin a la apelacin .................. 158 IV. Sigue. Lmites objetivos ...................................................................................... 161 V. Sigue. Lmites subjetivos...................................................................................... 162 VI. Acumulacin eventual propia, efecto devolutivo y adhesin a la apelacin.... 163 VII. Poder de integracin del ad quem sobre los extremos faltos de pronunciamiento. La omisin de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y el CPC vigente..................................................................................................................... 164 I. II.

487

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV.

Sigue. Integracin por el a quo e integracin por el ad quem....................... 168 Efecto devolutivo y acumulacin condicional de pretensiones........................ 172 Efecto devolutivo y sentencia meramente absolutoria de instancia ................. 176 El limitado poder del juez ad quem de anular la resolucin impugnada.......... 177 Sigue. Vicios extraformales de apreciacin oficiosa ........................................ 178 Puede haber una apelacin no devolutiva?..................................................... 179 Por una cabal concepcin de la garanta de la segunda instancia......................... 182

Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia. Hacia la bsqueda del necesario equilibrio Joan Pic i Junoy
I. II. III. IV. Objeto de estudio.................................................................................................. 183 Breve aproximacin al principio de inmediacin en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000........................................................................................................ 184 Alcance de la segunda instancia en el proceso civil............................................... 186 Anlisis crtico de los argumentos que niegan el control de la valoracin de la prueba civil en segunda instancia..................................................................... 187 1. El debido respeto al principio de inmediacin............................................. 187 2. La imposibilidad de controlar la valoracin de la prueba salvo que el enjuiciamiento fctico no responda a parmetros de lgica......................... 193 Reflexin final...................................................................................................... 195

V.

La sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
Introduccin..................................................................................................................... 197 parte I: Razonamiento jurdico.................................................................................... 199 I. Generalidades....................................................................................................... 199 II. Razonamiento judicial.......................................................................................... 202 III. Argumentacin jurdica........................................................................................ 204 1. Teoras sobre la argumentacin jurdica....................................................... 204 2. Definicin de la teora de la argumentacin jurdica.................................... 205 3. Racionalidad y Derecho............................................................................... 206 4. Lgica jurdica o dentica............................................................................ 207 5. Qu es argumentar?.................................................................................... 207 6. Concepciones de la argumentacin.............................................................. 208

488

ndice general

7. La decisin judicial...................................................................................... 209 8. Correccin de la decisin judicial................................................................ 209 parte II: Motivacin judicial y su diferencia con la fundamentacin ......................... 210 Requisitos de todo fallo judicial........................................................................... 210 Diferencia entre motivacin y fundamentacin................................................... 210 1. Necesidad de la motivacin.......................................................................... 211 2. Finalidad de la motivacin........................................................................... 212 3. Debida motivacin....................................................................................... 213 4. Sobre la lgica jurdica................................................................................. 213 a) Control de logicidad............................................................................ 213 b) Los errores in cogitando...................................................................... 214 5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes....................................... 215 III. Motivacin en derecho......................................................................................... 216 1. La justificacin del juzgador sea consecuencia de una aplicacin racional de la ley y del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento........... 216 a) Seleccin de la norma a aplicar:.......................................................... 217 b) Correcta aplicacin de la norma.......................................................... 218 c) Vlida interpretacin de la norma....................................................... 218 2. La motivacin debe respetar los derechos fundamentales........................... 219 3. Adecuada conexin entre los hechos y las normas que justifican la decisin......................................................................................................... 220 III. Motivacin fctica: necesidad de la prueba............................................................... 220 1. La probtica judicial..................................................................................... 221 2. Dos concepciones sobre la probtica............................................................ 221 3. Relaciones verdad - prueba.......................................................................... 223 4. La prueba judicial deductiva o inductiva? ................................................. 223 5 Medios de prueba......................................................................................... 225 5. Valoracin de la prueba................................................................................ 228 7. El carcter institucional de la prueba judicial.............................................. 235 8. Motivacin de la prueba............................................................................... 236 IV. Justificacin del fallo............................................................................................ 239 1. El principio de legalidad y justificacin racional en una decisin judicial.. 239 2. Racionalidad judicial.................................................................................... 241 3. Justificacin externa de la decisin judicial................................................. 241 4. Tipos de razones........................................................................................... 244 parte III: Doctrina sobre la sentencia arbitraria........................................................... 257 I. Sentencia............................................................................................................... 257 1. La sentencia en general................................................................................ 257 2. Sobre la sentencia incongruente................................................................... 260 I. II.

489

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

Sentencia arbitraria............................................................................................... 264 1. Definicin..................................................................................................... 264 2. Origen argentino........................................................................................... 266 3. Pautas sealadas por el Tribunal Supremo argentino como causales de procedencia de recurso contra una sentencia arbitraria................................ 267 4. Causales de arbitrariedad segn Genaro Carri........................................... 268 5. La arbitrariedad en las sentencias................................................................. 269 6. Arbitrariedad por omisin de considerar pruebas pertinentes. (Jurisprudencia).......................................................................................................... 273 Conclusiones.................................................................................................................... 278 Bibliografa...................................................................................................................... 279

II.

El recurso de reposicin en sede civil. Anlisis de la legislacin peruana y comparada Hernn Gmez Pretto
I. Introduccin.......................................................................................................... 281 II. Breve apunte sobre los tipos de resoluciones judiciales en el ordenamiento peruano................................................................................................................. 283 1. Decreto......................................................................................................... 283 2. Auto.............................................................................................................. 284 3. Sentencia...................................................................................................... 284 III. Concepto, objeto y principales particularidades de la reposicin........................... 285 1. Concepto....................................................................................................... 285 2. Objeto........................................................................................................... 286 3. Principales particularidades sobre la reposicin.......................................... 288 3.1. Sobre el contrario imperio................................................................... 288 3.2. Es impropio y ordinario.......................................................................... 289 3.3. Sobre el agravio...................................................................................... 290 3.4. Las resoluciones recurribles................................................................... 290 3.5. Sobre su procedimiento.......................................................................... 292 3.5.1. Legitimacin........................................................................................ 292 3.5.2. rgano competente.............................................................................. 293 3.5.3. Interposicin del recurso (rechazo in limine, efectos de la interposicin y la substanciacin del recurso)..................................... 293 3.6. Reposicin de oficio............................................................................ 295 3.7. Efectos de la resolucin que resuelve la reposicin............................ 296 3.8. Sobre la apelacin en subsidio............................................................ 297

490

ndice general

La reposicin en el Derecho comparado.............................................................. 298 1. Espaa.......................................................................................................... 298 2. Argentina...................................................................................................... 300 2.1. Las resoluciones recurribles................................................................ 300 2.2. Substanciacin del recurso.................................................................. 302 2.3. Reposicin in extremis........................................................................ 304 3. Colombia...................................................................................................... 307 4. Uruguay........................................................................................................ 308 5. Cdigo Modelo Procesal Civil para Iberoamrica....................................... 309 V. Actualidad del recurso de reposicin en el Per.................................................. 309 VI. Eventualidad de una nueva regulacin de la reposicin en el Per: el Proyecto de Ley N 1719/2007-CR..................................................................................... 310 VII. Algunas conclusiones........................................................................................... 314

IV.

El derecho del tercero coadyuvante a recurrir va apelacin vs. el mito de su sometimiento a la parte adherente Carlos Franco Montoya Castillo
I. Introduccin ......................................................................................................... 317 II. El tercero coadyuvante......................................................................................... 318 1. Antecedentes ............................................................................................... 318 2. Perspectivas doctrinarias.............................................................................. 320 3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y Colombia........... 322 4. Limitacin a la impugnacin del coadyuvante en el caso concreto............. 323 III. Impugnacin y pluralidad de instancia................................................................. 326 1. Aproximacin a los medios impugnatorios.................................................. 326 2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional. 328 IV. Reflexiones finales ............................................................................................... 332

PARTE III La casacin civil en el Per: crticas y propuestas

Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano Martn Alejandro Hurtado Reyes
I. II. Nota introductoria................................................................................................. 337 Panorama general para las propuestas.................................................................. 338

491

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

1. El certiorari.................................................................................................. 340 1.1. Naturaleza jurdica del certiorari........................................................ 341 1.2. El certiorari norteamericano............................................................... 343 1.3. El leave to appeal en Inglaterra........................................................... 347 1.4. El certiorari argentino......................................................................... 348 1.5. El certiorari mexicano........................................................................ 348 1.6. El certiorari colombiano..................................................................... 349 1.7. El certiorari espaol............................................................................ 350 1.8. El certiorari peruano........................................................................... 351 2. El instituto de la doble conforme................................................................. 360 3. La summa gravaminis o la cuanta en el recurso de casacin civil ............. 366 4. El efecto suspensivo de la impugnacin....................................................... 370 5. La calificacin del recurso............................................................................ 373 III. Colofn................................................................................................................. 374

El extraordinario recurso de casacin. La Corte Suprema y el trabajo jurisdiccional casatorio J. Mara Elena Guerra Cerrn
I. Preliminares.......................................................................................................... 375 II. La Corte Suprema de Justicia............................................................................... 377 1. Funciones generales..................................................................................... 378 III. El derecho a impugnar.......................................................................................... 380 1. Medios impugnatorios.................................................................................. 380 2. Fallos ordinario y extraordinario ................................................................. 382 2.1. Fallo en ltima instancia..................................................................... 382 2.2. Fallo en casacin................................................................................. 383 IV. La casacin y la reforma incompleta ............................................................... 383 1. Poltica judicial: aos 2002 y 2003.............................................................. 384 2. La Ceriajus: diagnstico al 2004.................................................................. 384 3. Poltica judicial: aos 2005 y 2006 ............................................................. 386 4. Proyecto de Reforma Constitucional (ao 2007)......................................... 388 5. Poltica judicial: ao 2007............................................................................ 389 6. Poltica judicial: ao 2009............................................................................ 391 7. Una nueva reforma legislativa: la Ley N 29364......................................... 391 8. Poltica judicial: ao 2010............................................................................ 394 9. Poltica judicial: ao 2011............................................................................ 395 V. El extraordinario recurso de casacin............................................................... 396 1. Fines esenciales de la casacin .................................................................... 396

492

ndice general

VI.

1.1. Fin nomofilctico................................................................................. 396 1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial .................................... 397 1.3. Fin de control de garanta del debido proceso..................................... 397 2. Fin no esencial.............................................................................................. 398 3. Cmo se accede a la revisin en casacin?................................................ 400 3.1. Antes de la Ley N 29364.................................................................... 400 3.2. Con la Ley N 29364........................................................................... 403 4. Actuacin en sede de instancia..................................................................... 407 5. Reenvo......................................................................................................... 407 6. Recurso infundado y sancin ...................................................................... 408 7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial................................... 408 8. Plenos casatorios en materia civil................................................................ 409 8.1. Primer Pleno Casatorio........................................................................ 409 8.2. Segundo Pleno Casatorio.................................................................... 410 8.3. Tercer pleno casatorio......................................................................... 410 9. Casacin en diferentes materias................................................................... 411 9.1. Casacin en materia de familia........................................................... 411 9.2. Casacin en materia laboral................................................................ 411 9.3. Casacin en materia contencioso-administrativa................................ 412 9.4. Casacin en materia penal................................................................... 412 Para el debate........................................................................................................ 413

El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo peruano Javier Jimnez Vivas

I. II. III. IV. V. Ideas preliminares................................................................................................. 417 Enfoque constitucional del recurso de casacin................................................... 419 El recurso de casacin en el Cdigo Procesal Civil............................................. 421 El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo........................ 427 Ideas finales.......................................................................................................... 431

Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin Manuel Alberto Torres Carrasco
I. Introduccin.......................................................................................................... 433 II. Los requisitos de admisibilidad............................................................................ 435 III. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin....................................... 437

493

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

III. IV.

1. Resoluciones recurribles en casacin........................................................... 437 2. rgano ante el cual debe presentarse el recurso........................................... 439 3. Plazo para la interposicin del recurso de casacin y el trmino de la distancia?...................................................................................................... 441 4. Tasa para presentacin del recurso............................................................... 443 Los requisitos de procedencia del recurso de casacin........................................ 446 Anlisis de los requisitos de procedencia del recurso de casacin....................... 447 1. No haber consentido la resolucin de primer grado..................................... 448 2. Expresar con claridad y precisin la causal del recurso............................... 450 3. Demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada.................................................................................................... 451 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio............................ 454

PARTE IV La revisin civil y el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal Marianella Ledesma Narvez
I. Preliminares.......................................................................................................... 461 II. Dolo procesal y cosa juzgada............................................................................... 463 III. Los actos materia de impugnacin....................................................................... 464 1. Las sentencias .............................................................................................. 465 2. Los acuerdos homologados por el juez........................................................ 469 3. Los laudos arbitrales..................................................................................... 473 IV. Otras resoluciones que pueden ser impugnadas................................................... 475 1. La resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin ................... 475 2. El auto firme que declara fundada la excepcin de caducidad de derecho.... 476 3. El auto que resuelve la contradiccin en un proceso de ejecucin.............. 477 V. Resoluciones no recurribles.................................................................................. 478 1. En el caso de las resoluciones que provienen del no contencioso................ 478 2. Las medidas cautelares................................................................................. 481 Conclusiones.................................................................................................................... 482 NDICE GENERAL........................................................................................................ 485

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