Condominio y particin nociva

por NELSON G. A. COSSARI 2004 LA LEY 2004 - B, 1051 Id Infojus: DASF060011

I. Introduccin El art. 2715 [1] de nuestro Cdigo Civil (en adelante C.C.) vigente enuncia, en su ltimo prrafo, un supuesto muy especial de indivisin forzosa que se conoce en doctrina como particin nociva.

Segn la mencionada norma el condominio se encuentra tambin sujeto a indivisin forzosa "cuando la divisin fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso deber ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condminos".

El artculo carece de nota donde el codificador mencione la fuente en que se inspira la disposicin, pero la doctrina la ha encontrado en el art. 4363 inc. 3 del Esbozo de Freytas (1).

Ante la regla general del art. 2692 [2] del C.C. (2), que permite al condmino pedir en cualquier momento la divisin de la cosa comn, Vlez erigi como excepcin la posibilidad de demorar la particin en caso de nocividad.

Dicha norma podra haber constituido un instrumento importante para impedir particiones realizadas con ostensible perjuicio para el resto de los condminos. Sin embargo como veremos su aplicacin ha sido mezquina.

II. Anlisis del artculo 2715 "in fine" Antes de referirnos a los derroteros seguidos por la jurisprudencia y la doctrina permtasenos realizar un examen de la letra de la disposicin.

El precepto estipula que la divisin debe ser nociva. Nocivo es segn el diccionario sinnimo de daino, perjudicial. Es un concepto ms especfico y acotado que una mera inconveniencia (3), pero suficientemente amplio para cobijar a una amplia gama de situaciones. En efecto la nocividad es un simple perjuicio y no uno calificado o agravado. Precisamente la divisin se demora para evitar perjuicios a los condminos.

La nocividad puede provenir de "cualquier motivo". Difcilmente podra pensarse en una frmula ms vasta. La norma no dice por gravsimos motivos, ni por causas excepcionales o extraordinarias. Toda circunstancia que ocasione que la divisin sea nociva es suficiente para que se deba dilatar la misma. Se debe excluir, claro est, los detrimentos propios de toda particin no querida por un condmino, pero bastara cualquier causa seria que agrave dicha situacin para que la frmula legal sea de aplicacin.

El juez tiene ante esta situacin la facultad de demorar la particin por el tiempo que considere necesario para que no se produzca perjuicio a los condminos. Por ello la fuente de esta indivisin es la sentencia judicial (4).

Nos parece evidente que basta con que la particin sea nociva para el condmino que alega el perjuicio. No creemos que sea dable exigir que el perjuicio lo sea para todos ellos dado que salvo el caso de una conducta irrazonable, el promotor de la divisin siempre busca con la misma una ventaja por lo que por hiptesis no ser perjudicial para el promotor.

Por tanto el precepto en examen puede dentro de sus anchos pliegues aplicarse a una amplio espectro de supuestos. No hay nada en su letra que permita una aplicacin restrictiva. S en cambio una interpretacin prudente que no reduzca inadecuadamente la regla del 2692 C.C.

III. La doctrina sobre la particin nociva Salvat parte de reconocer que la ley dice nociva por cualquier motivo y por tanto afirma que la norma debe ser ampliamente interpretada y aplicada en todos aquellos casos en que por circunstancias de orden poltico o econmico la divisin sera perjudicial, pero casi enseguida advierte que la ley ha querido, en su opinin, que un condmino no pudiera, en circunstancias excepcionalmente extraordinarias y perjudiciales, pedir la liquidacin del condominio en perjuicio de los otros condminos (5) con lo que enseguida limita el campo de aplicacin de la norma en forma rotunda (6).

A la hora de ejemplificar los autores suelen aludir a causas excepcionalmente extraordinarias y perjudiciales, ejemplificndose con el caso de revoluciones, invasiones al pas u hondas crisis econmicas (7) que hara que se obtuvieran de partirse la cosa en ese momento un precio inferior al de perodos normales. Es decir circunstancias exorbitantes.

Como se ve con tales criterios muy pocos supuestos quedan amparados por la norma. Nada quedaba de la amplitud prometida.

Hoy en da autorizadas voces todava hablan que deben concurrir circunstancias excepcionales (8). Si bien parte de la doctrina llama la atencin sobre que la tlesis de la norma estaba en impedir divisiones de condominio abusivas o intempestivas (9) y Mariani de Vidal admite, citando a Lafaille, que puede tenerse en cuenta tambin el inters colectivo lo que sostiene aparece reafirmado por el contenido de los nuevos arts. 1071 [3] y 2513 [4] (10).

Y aqu surgen nuevas cuestiones es aplicable el principio del abuso de derecho a la accin de particin? y en su caso contempla la norma del art. 2715 in fine un supuesto especfico de abuso de derecho? Nos referiremos a ello ms adelante.

IV. Evolucin jurisprudencial La jurisprudencia, sigui en principio la opinin restrictiva sintetizada por Salvat (11). Veamos qu reglas sent en materia de particin nociva:

a) El 2715 del C.C. requiere en lo que concierne a su aplicacin circunstancias, excepcionales extraordinarias y perjudiciales. No es suficiente el malestar de la plaza que si bien es efectivo, es un fenmeno mundial cuyo trmino no puede preverse (12). Y el codificador se refiere slo a causas temporarias susceptibles de desaparecer dentro de un perodo ms o menos aproximado (13), la baja del valor de la propiedad raz no es ninguna de las circunstancias que el legislador puede tener en cuenta por la sencilla razn que nadie puede afirmar con un fundamento relativamente serio que en el futuro de produzca un alza (14).

b) La prrroga de las locaciones que mantienen la cosa comn alquilada y con nfimos alquileres no es motivo para mantener la indivisin hasta el vencimiento de las leyes de emergencia (15). Tal circunstancia no es una de esas "circunstancias excepcionalmente extraordinarias" que dan paso a una solucin igualmente excepcional como la consagrada en el art. 2715 del C.C. (16).

c) No basta con un perjuicio personal la ley quiere que sea perjudicial para todos los condminos (17).

d) Las razones de orden moral, como la edad de la madre accionada (se trataba de un condominio entre madre e hijo), como la dificultad en las locaciones, resultan insuficientes para mantener la indivisin, mxime teniendo presente el lapso cumplido (18).

Tal era la jurisprudencia clsica sobre la materia quizs influida -igual que la doctrina- por la concepcin individualista del cdigo -visin que persisti y persiste an hoy- y que slo de a poco va penetrndose de un mayor espritu solidario.

Luego de la reforma de 1968 cabe advertir, como afirma una de nuestras magistradas y doctrinarias ms preclaras "un renacimiento" o "despertar" del ltimo prrafo del art. 2715 (19). Renacimiento, acotamos, muy tmido an.

As algunos fallos comenzaron, espordicamente a utilizar la norma. Es interesante observar que las aplicaciones ms audaces se hicieron por analoga trasladando la regla del art. 2715 in fine a otros supuestos.

Veamos las reglas que sent la jurisprudencia que sigue esta tendencia:

a) La falta de acuerdo sobre las cuotas partes ideales que le corresponde a cada condmino es una circunstancia que obsta momentneamente a la realizacin de la subasta. Es el "cualquier motivo" que torna nociva la subasta y autoriza a demorarla "cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condminos" (20).

b) Por analoga se aplic el art. 2715 in fine para impedir la transferencia de la parte indivisa de un sepulcro a un tercero extrao a la comunidad sin el consentimiento de los restantes comuneros (21).

c) Existen precedentes de la aplicacin por analoga (art. 16, C.C.) del 2715, ltimo prrafo, a la liquidacin de sociedad conyugal ya disuelta por sentencia firme.

As la Corte Suprema de Justicia de la Nacin teniendo en cuenta lo previsto por el art. 2715 del C.C. orden mantener la indivisin del que fuera el hogar conyugal ante el pedido de divisin realizado por el esposo, por ser nociva la particin para la cnyuge inocente y el hijo menor del matrimonio, fijando como trmino de la indivisin la mayora de edad del nio (22).

En igual sentido en un interesante fallo la Cmara Nacional Civil, sala D, aplic el precepto en un caso donde el marido luego de la disolucin del hogar conyugal peda la divisin del nico bien inmueble y del ajuar de la casa, donde habitaba la esposa junto con dos hijos, una menor de edad

que padeca escoliosis paraltica, por ser particularmente nociva para la esposa y su hija demorando la indivisin hasta que sta cumpliera la mayora de edad (23).

Tambin se utilizaron, por analoga, tanto el art. 2715 como el 1071 en un caso donde el esposo solicitaba la liquidacin del inmueble, bien de familia, que fuera asiento del hogar conyugal y residan actualmente su esposa y dos hijos (24).

Creemos que estos fallos dictados dentro del mbito del derecho de familia son los que verdaderamente dan con el espritu de la norma y hacen una adecuada aplicacin del art. 2715 que as por analoga es empleado en forma ms amplia para cuestiones para las que no estaba directamente proyectado que para las propias.

Pese a estas saludables reacciones no existieron sobre la especfica materia fallos que significaran un cambio decidido en la orientacin jurisprudencial clsica, el precepto, puede concluirse, sigui siendo aplicado en forma muy escasa y en contados casos.

V. Nuestra opinin Nosotros sostenemos, conforme a lo que expusimos al analizar el 2715 parte final del C.C., que no existe ningn motivo, ni en la letra, ni en la razn de la norma, para otorgarle a la particin nociva el reducido mbito de actuacin a la que la han relegado la doctrina y la jurisprudencia clsica, en concepciones de la que an hoy no termina de desembarazarse este instituto.

Ha contribuido a la raqutica aplicacin de este valioso instituto el supuesto disfavor con que es mirado el condominio por la ley. Es cierto que el condominio normal es de carcter transitorio, expuesto a desaparecer, y que la ley no quiere que los comuneros se vean ligados al mismo sine die, por lo que prohbe renunciar de una manera indefinida al derecho a pedir la divisin limitando tales pactos al trmino de cinco aos (conf. art. 2693 [5], C.C.), pero el mismo codificador cercen ese aparente derecho irrestricto con una norma especfica. Sin embargo la concepcin individualista agreg requisitos que no existan a la norma y su aplicacin qued prcticamente anulada.

En tal estado de casos influy tambin la concepcin del derecho a solicitar la divisin como un derecho incausado ajeno a la aplicacin de la teora del abuso de derecho. De ello nos ocuparemos a continuacin.

VI. Accin de divisin de condominio y abuso de derecho Ms arriba habamos dejado pendientes las respuestas sobre la posibilidad de aplicar la teora del abuso de derecho a la accin de divisin

de condominio y en su caso las relaciones con el art. 2715 ltimo prrafo. Trataremos de responder esos interrogantes.

Clsicamente se ha sostenido la existencia de derechos llamados incausados o discrecionales que no son susceptibles de abuso. Su existencia fue aceptada por gran parte de la doctrina.

Un autor insospechable en cuanto a su concepcin solidaria del derecho como Borda afirma que existen "algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los mviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata de un pequeo nmero de derechos que escapan al concepto de abuso; como ejemplo en los que hay acuerdo prcticamente general, podemos citar el de pedir la divisin de condominio" (25).

Y es cierto que el derecho a pedir la divisin de condominio se repite sin cesar en todos los listados que se han querido elaborar sobre los derechos incausados (26).

Para este sector de pensamiento la accin de particin es de aquellas pretensiones que ostentan el privilegio de escapar al control judicial en cuanto a la oportunidad de su ejercicio. Tomando prestada una expresin del derecho constitucional diramos que para esta doctrina el ejercicio de la pretensin de divisin es una "cuestin no judiciable".

Nosotros pensamos que no es as. Sostenemos que la accin de particin puede ser ejercida abusivamente y que, ms an, cualquier derecho puede serlo. Tanto la buena fe, como la doctrina del abuso del derecho, han de ser reglas para medir el ejercicio de cualquier derecho o facultad (27).

Puede ser que existan normas en que, por diversas razones, la conducta abusiva sea difcilmente imaginable, pero ello no significa que a priori deba descartarse tal posibilidad por lo que nos parece inconveniente para el valor justicia, y adems un ejercicio estril, elaborar en abstracto catlogos de derechos discrecionales. Lo que corresponde es juzgar en el caso concreto si ha mediado abuso de derecho.

No es tan difcil suponer hiptesis en las cuales un condmino abusa de este derecho provocando circunstancias gravosas para el resto de los comuneros. Un condmino que, por ejemplo, crea una situacin de hecho o de derecho que provoque la desvalorizacin de la cosa y pide la particin para poder comprar la totalidad aprovechando esa merma en el precio abusa de su derecho y merece la sancin correspondiente.

VII. La jurisprudencia sobre el ejercicio abusivo de la accin de particin Los tribunales han mencionado en algunas oportunidades la posibilidad del ejercicio abusivo de la divisin de condominio.

Un fallo impecable en tal materia fue producido en 1953, bajo el amparo de la Constitucin de 1949 (28) que recoga el instituto del abuso del derecho, por la sala D de la Cmara Nacional en lo Civil (29). Enrique Raina era condmino junto a sus hermanas y madre de una propiedad de la que a su vez era inquilino, protegido por las leyes de prrroga de locaciones. En tales condiciones el comunero-locatario promueve la divisin de condominio pretendiendo persistir en la ocupacin como arrendador de la finca. Ello como bien observa la sentencia implica un abuso de derecho porque el condmino que tiene menos de una dcima parte de la propiedad del inmueble, pero disfruta totalmente del uso y goce del mismo, pidiendo la particin sin renunciar a su situacin de inquilino, provocar la venta del inmueble ocupado con el consiguiente envilecimiento del precio en detrimento de su madre y hermanos (30).

En otro fallo, que ya citramos, la sala C de la Cmara Nacional de apelaciones en lo civil examin, descartando, la concurrencia en la causa del ejercicio abusivo de derecho (31).

La excelente Sala segunda de apelaciones de Rosario con una prestigiosa composicin resolvi que la accin de divisin de condominio no importa un ejercicio abusivo cuando no aparece realizada de manera repugnante a la buena fe, la moral, o las buenas costumbres, y sobre todo, cuando el agraviado no se vio impedido de ejercitar sus propuestas de divisin (32). A contrario sensu quiere decir que puede utilizarse en forma abusiva.

La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de sostener que no se trata de un derecho absoluto (33).

VIII. Relaciones entre el abuso de derecho y la particin nociva De todas maneras siempre que el derecho a pedir la divisin de condominio sea ejercido abusivamente dicha conducta va a provocar tambin un caso de particin nociva.

Cuando un condmino solicite la divisin en forma antifuncional o excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, C.C.), la particin solicitada ser nociva, teniendo en cuenta que slo podran aplicarse cualquiera de las disposiciones a esta materia de existir un perjuicio para los condminos (34).

Sin embargo no creemos que ello signifique que se deba apartar sin ms la teora del abuso de derecho por el argumento que la misma ley en el art. 2715 del C.C. est fijando los lmites del derecho (35).

Para el juez que debe decidir sobre la nocividad de la particin ser una valiosa piedra de toque analizar si el derecho a pedir la divisin se est ejerciendo contrariando los fines de la ley o excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Adems se podr ser menos riguroso con la calificacin del perjuicio o la causa suficiente para hacer jugar el concepto de nocividad, si el mismo es provocado por la conducta abusiva del promotor de la divisin.

Y el efecto de la existencia de abuso ser quizs no slo demorar la particin sino derechamente rechazar la demanda propuesta en condiciones abusivas. Adems el culpable, por ser el abuso un acto ilcito, ser responsable de los daos y perjuicios ocasionados (36).

En consecuencia la aplicacin de las disposiciones atinentes al abuso de derecho, ayudarn a calificar la nocividad y excedern en sus consecuencias al 2715 del C.C. no confundindose con el mismo.

Por otra parte pueden darse casos de nocividad de particin donde estrictamente el condmino no ha ejercido su derecho en forma abusiva, pero sin embargo la "cualquier causa" que torna nociva la particin impide acceder a la misma (37).

Por tanto los dos preceptos, si bien tienen numerosos puntos de contacto y de interseccin conservan su propio inters.

Recurdese que en los casos de liquidacin de sociedad conyugal citados los Tribunales aplicaron concurrentemente el 2715 in fine por analoga y el art. 1071 del C.C. acudiendo ambos a dar una solucin justa en la materia (38).

IX. La particin nociva en el Proyecto de Reformas del Cdigo Civil de 1998 El art. 1944 del proyecto regula la particin nociva en una norma que despeja algunas de las cuestiones que haban conspirado para la aplicacin de la disposicin vigente.

Dice el citado precepto: "Cuando la particin sea nociva para cualquiera de los condminos, por circunstancias graves, el tribunal puede disponer su postergacin." La disposicin legal se asemeja

bastante al art. 1111 del Cd. Civil Italiano (39). Pero ste le fija al juez un plazo mximo, cinco aos, por el cual puede dilatar la particin. Preferimos el criterio del proyecto que deja en manos del juez mayores facultades en cuanto al tiempo.

La norma deja en claro que basta que la particin sea nociva para uno de los comuneros ("cualquiera de los condminos" dice el proyecto) con lo que despeja del camino de su aplicacin toda las opiniones ya vistas que exigan que la nocividad se proyectara sobre todos los condminos.

El artculo planeado, a diferencia de la legislacin italiana, requiere "circunstancias graves". Por las mismas debe entenderse toda causa seria de suficiente entidad, lo que descarta desde motivos balades hasta los perjuicios propios de toda divisin no querida por alguno de los comuneros. Pero no debe exigirse circunstancias excepcionales, inesperadas, atpicas, ni fuera de lo comn para que la regla funcione.

Pensamos que es un acierto que el proyecto exija que concurran circunstancias graves. En efecto el "cualquier motivo" de la ley vigente, pese a su amplitud, conspir en la aplicacin del instituto por un temor latente a que cualquier alegacin pudiera enervar el derecho de solicitar la divisin, pensamos que la nueva redaccin alentar a los jueces a recurrir a esta norma ante casos justificados.

Tambin es correcto que la norma diga expresamente que es el Tribunal el que dispone la postergacin de la divisin. Con ello se pone de manifiesto la fuente judicial de esta indivisin.

En cuanto a la expresin "puede" (40) la misma no debe hacer pensar de manera alguna que queda al arbitrio del juez demorar o no la particin. Por el contrario, a pedido de parte, el juez siempre la debe demorar si existen causas graves y la divisin resulta nociva para alguno de los condminos. Quizs habra sido mejor decir "debe", en lugar de "puede", a fin de evitar toda duda al respecto.

X. Conclusiones

a) El art. 2715 ltimo prrafo del C.C. contempla una herramienta que usada con prudencia por los magistrados puede evitar situaciones injustas ante pedidos "nocivos" de divisin de condominio.

b) La timidez de su aplicacin por parte de la Jurisprudencia proviene de un pensamiento individualista y de un prejuicio en contra del condominio que va mas all de las propias regulaciones del Cdigo. La teora de los derechos abstractos y su inclusin en ella del derecho a pedir particin influy tambin en esa postura.

c) La teora del abuso de derecho es aplicable al ejercicio de la accin de divisin de condominio cuando se dan los supuestos del art. 1071 del C.C.

d) El instituto de la particin nociva y del abuso de derecho tienen numerosos puntos de contacto complementndose en numerosas ocasiones.

e) El proyecto de reformas del Cdigo regula adecuadamente la particin nociva removiendo algunos obstculos en su aplicacin.

Notas al pie:

(*) Profesor Adjunto de Derecho Civil IV (Derechos Reales) en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Catlica Argentina. Director del Instituto de Derecho Inmobiliario y Registral y Director del Centro de Estudios de Derecho Comparado en la misma Facultad.

(1) SEGOVIA, Lisandro, "Cdigo Civil de la Repblica Argentina", t. 2, p. 161, Buenos Aires, 1881.

(2) Art. 2692 del Cd. Civil: "Cada propietario est autorizado a pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn, cuando no se encuentre sometida a una indivisin forzosa." Obsrvese que la misma norma ya est limitando el aparente derecho irrestricto a pedir divisin.

(3) La "inconveniencia" contempla una gama de acontecimientos mucho ms extensos que la "nocividad" SC Mendoza, junio 25-985, "M. de C. E., M. c. C. M., P.", LA LEY, 1986-B, 169.

(4) Conf. Alterini Jorge H. en LLAMBIAS Jorge - ALTERINI Jorge J., "Cdigo Civil Anotado", t. IV-A, p. 570.

(5) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino", t. III, p. 189, cuarta edicin.

(6) Obsrvese hasta qu punto es sintomtica la reticencia de aplicar la norma, que, luego de sentar correctamente el amplio principio general, el insigne tratadista restringe el campo de la particin nociva a casos totalmente excepcionales.

(7) SALVAT, Raymundo, op. cit. p. 189; PEA GUZMAN, Luis, "Derechos Reales", t. II, N 1160.

(8) Arean, Beatriz en BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, "Cdigo Civil", t. 5, p. 628.

(9) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales", t. I, p. 503. Con ello el mencionado autor rectifica tcitamente la inclusin que hace en su parte general del derecho a pedir la divisin de condominio dentro de los derechos incausados (ver BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General", t. I, ps. 52/53).

Ya Lafaille haba advertido que la ltima parte del art. 2715 coloca en manos de los tribunales medios eficaces contra el abuso de los procedimientos extorsivos que ciertos condminos podran poner en juego para lograr ventajas inadecuadas (LAFAILLE, Hctor, "Tratado de los Derechos Reales", Vol. II, p. 268).

(10) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 2, p. 144.

(11) SALVAT, Raymundo, op. cit., p. 189.

(12) C. Civil 1 de la Capital, sentencia de marzo de 1932, en autos "Arijn de Moreno Vera c. Moreno Vera", JA, 38-204. Obsrvese que al tiempo del fallo exista una gran depresin econmica, excepcional por cierto, que parece cumplir los requisitos de "circunstancias excepcionales y extraordinarias" que haba sentado la doctrina ms all de la letra de la ley, pero sin embargo el Tribunal la descarta por no poder preverse su trmino de duracin. Ello implicaba agregar otro requisito ms que no existe en el precepto. Ms atendible es el otro argumento concomitante que hace el sentenciante: se vender barato, pero tambin se podr comprar barato, con lo que la particin, pierde entonces nocividad.

(13) C. Civil 1 de la Capital, octubre de 1933, en autos "Garrido c. Garrido", JA, 43-1038. Estamos de acuerdo que las causas de indivisin deben ser temporarias, pero nada autoriza a exigir que tengan que desaparecer en un corto tiempo.

(14) C. Civil 1 de la Capital, fallo de agosto de 1940, autos "Oliveira c. Saavedra", LA LEY, 19-839. En definitiva dentro de estos fallos late la idea que tal vez la baja del valor de las propiedades si bien ha sido extraordinaria era quizs definitiva.

(15) CNCiv., sala D, ED, 21-121, fallo de agosto de 1965. Tomada la aseveracin del Tribunal sin atender a las circunstancias del caso no se puede ms que discrepar con ella. En efecto parece lgico que si las leyes de prrroga desvalorizaban el inmueble la particin se demorara hasta tanto las mismas cesaran. Sin embargo analizado en el contexto del momento en que se dict el fallo, y las circunstancias del caso, el mismo era sin duda justo. En ese entonces, lo dice el propio fallo, no haba miras ciertas de que las leyes de emergencia en materia de locaciones terminarn alguna vez. Adems quienes se oponan representaban slo el 5 % del valor del condominio. Finalmente el Tribunal juzg que dicho condominio resultaba perjudicial para los intereses de los mismos comuneros.

(16) C. Civil Capital, sala B, fallo de mayo de 1968, JA, 1968-V-335. Obsrvese que el Tribunal da por sentado la necesidad de concurrencia de circunstancias extraordinarias para dar paso a una solucin que califica tambin de excepcional. Nada ms alejado del texto del precepto que analizamos.

(17) CNCiv., sala C, fallo de febrero de 1972, ED, 44-735. Disentimos, por los motivos ya expuestos, con la afirmacin del fallo de la necesidad de perjuicio para todos los condminos. Sin embargo el fallo es nuevamente justo dado que el condmino opositor al parecer slo esgrimi venir explotando con xito la parcela que se le haba asignado lo que obviamente no era una causal suficiente.

(18) CNCiv., sala E, fallo de 1966, LA LEY, 126-347. Creemos que tales razones de orden moral podra, por el contrario, haber justificado la prolongacin de la indivisin, aunados a otras circunstancia que el fallo descarta (aunque no queda claro si concurren en la litis) como la carencia de recursos de la madre. Ante ello proceda demorar la particin. Aqu tambin el fallo sigui la lnea de pensamiento de Salvat (op. cit. p. 44)

(19) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, su voto como integrante de la Corte Suprema de Mendoza, LA LEY 1986-B, 170.

(20) CNCiv., sala D, fallo de agosto de 1980, LA LEY, 1981-A, 238. SALVAT op. cit. p. 189 ya haba enunciado un supuesto similar el pleito que influyera sobre la superficie del inmueble.

(21) CNCiv., sala E, fallo de febrero de 1983, LA LEY, 1983-C, 375.

(22) CS, "Gadea de Garca c. Garca", julio de 1955, Fallos 232: 406.

(23) CNCiv., sala D, noviembre de 1958, LA LEY, 93-306; la misma sala, en un caso similar, con otra integracin, volvi a aplicar el mismo criterio, noviembre de 1976, LA LEY, 1977-B, 375, con nota aprobatoria de Eduardo A. Zannoni.

(24) SC Mendoza, febrero de 1985, LA LEY, 1986 B, 501.

(25) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General", t. I, p. 52/53.

(26) Ver RIVERA, Julio Csar, "Los derechos incausados", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 16, p. 47 y siguientes.

(27) Tribunal Supremo Espaol sentencia del 27 de diciembre 1994, Ponente: Gulln Ballesteros.

(28) Art. 35 de la Constitucin Nacional de 1949: "Los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configuran delitos que sern castigados por las leyes". Como se advierte la frmula constitucional era psima.

(29) CNCiv., JA, 1954-IV-100.

(30) Lamentablemente la Corte revoc el fallo sosteniendo que no existi abuso de derecho. El argumento del Alto Tribunal fue que el locador-inquilino slo haca uso del derecho que le confiere el art. 2692 del Cd. Civil sin que ello pueda importar abuso de derecho (CS, abril de 1956, "Raina

c. Raina", JA, 1956-III-367). La deficiente redaccin del art. 35 de la Constitucin de 1949 que consagraba la teora del abuso de derecho no contribuy a una justa solucin de la litis. De haberse tenido en cuenta el art. 2715 "in fine" del Cd. Civil, que no se mencion en la causa, la resolucin pudo ser otra.

(31) CNCiv., sala C. op. cit., ED, 44-735.

(32) CCCRos., sala 2, JA, 1970-459, sum. 46.

(33) CS, ED, 29-16.

(34) Lafaille habla tambin de la posibilidad de que est en juego un inters colectivo (LAFAILLE, Hctor, op. cit., Vol. II, p. 268), pero nos parece que la existencia de un inters colectivo, que no afecte a su vez al condmino personalmente excede el marco del art. 2715 "in fine" del C.C..

(35) Explica Borda que si la ley hubiera fijado los lmites y estos se hubieran excedido, no habra abuso de derecho, simplemente porque tampoco habra derecho (BORDA, Guillermo, op. cit., Parte General, t. I, ps. 43/44).

(36) En cuanto a la sancin del ejercicio abusivo ver BORDA, op. cit. Parte General, t. I, p. 53.

(37) Por ejemplo el caso en que luego de entablada la divisin, un tercero inicie demanda de reivindicacin sobre la cosa, tornando incierto el valor de la misma ante el litigio pendiente o si se produjera el anegamiento de campos en condominio por una inundacin. Claro est que una persistencia en el pedido de divisin pese a que se lograr un exiguo precio por causas como las mencionadas siempre lleva implcito por lo menos un ejercicio antifuncional del derecho contrario a los fines que tuvo la ley al reconocerlo.

(38) CNCiv., sala D, LA LEY, 1977-B, 375; SC Mendoza, LA LEY, 1986 A, 495.

(39) Ciascuno dei partecipanti pu sempre domandare lo scioglimento della comunione; l'autorit giudizaiaria pu stabilire una congrua dilazione, in ogni caso non superiore a cinque anni, se l'immediato scioglimento pu pregiudicare gli interessi degli altri.

(40) Tomada tambin del art. 1111 del Cd. Civil Italiano.