008-Control de Garantias

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EL CONTROL GARANTAS COMO CONSTRUCCIN DE UNA FUNCIN JURISDICCIONAL
PLAN NACIONAL DE FORMACIN Y CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ Presidente
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO Vicepresidente
LUCA ARBELEZ DE TOBN HERNANDO TORRES CORREDOR JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ Magistrados ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES Directora
Oscar Julin Guerrero Peralta
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA 7
ISBN 958-701-655-6
Oscar Julin Guerrero Peralta, 2006

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2006 Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Calle 85 No.11-96 pisos 6 y 7. www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: Marzo de 2006 Con un tiraje de 3.000 ejemplares Diseo de Cartula y Libro: Stephan Acua Aguirre Composicin: Universidad Nacional de Colombia, Convenio 090 de 2004 Correctora de estilo: Dra. Gladys Jaimes de Casadiego Diagramacin electrnica: William Salgado Jaraba Impresin: Covers Design EU Carrera 11A No. 106-26. Tel.: 612 16 62. Bogot, D.C. www.coversdesign.com Impreso en Colombia Printed in Colombia 8
Presentacin del Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin del Sistema Acusatorio Penal en Colombia
El Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin del Sistema Acusatorio Penal en Colombia, construido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, de conformidad con su modelo educativo y su enfoque curricular integrado e integrador a partir de casos reales de la prctica judicial y validado con la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistrados, Jueces y Empleados incorporados al nuevo sistema procesal penal, la Red de Formadores Judiciales, el Comit Nacional Coordinador, los Grupos Seccionales de Apoyo y expertos penalistas vinculados en virtud del convenio celebrado entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia. El plan para Magistrados y Jueces est conformado por once mdulos de formacin aplicada y doce especializados en el Sistema Acusatorio Penal, bajo la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica judicial, con absoluto respeto por la Independencia del Juez. Los mdulos de formacin especializada son: Argumentacin Judicial: Construccin, Reconstruccin y Evaluacin de Argumentaciones Orales y Escritas; Bloque de Constitucionalidad, Estndares Internacionales de Derechos Humanos y Proceso Penal; El Rgimen de la Libertad en la Nueva Estructura Procesal Penal de Colombia: Captura y Medidas de Aseguramiento; Las Principales Transformaciones del Derecho Procesal Penal: Un Anlisis Estructural; La Justicia Restaurativa en el Nuevo Proceso Penal; Nios, Nias y Adolescentes Vctimas de Delitos Sexuales; El Control de Garantas como Funcin Jurisdiccional; Principio de Oportunidad, Negociaciones y Aceptacin de la Responsabilidad en el Cdigo de Procedimiento Penal; La Direccin, Supervisin y Coordinacin Judicial Penal en Colombia; Los Nuevos Fundamentos Constitucionales de las Pruebas Penales, y La Prueba Tcnica y Testimonial. La construccin de cada mdulo responde a las distintas evaluaciones que se hicieron con Jueces y Magistrados con la finalidad de detectar las principales reas problemticas de la implementacin del nuevo proceso penal en Colombia, 9
alrededor de las cuales se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrculos como apoyo a los funcionarios y empleados de la rama judicial. Los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sirvieron para determinar los problemas jurdicos ms delicados y ahondar en su tratamiento en los mdulos. Posteriormente, el texto entregado por los autores fue enviado para su revisin por los Magistrados y Jueces que participaron el proceso, quienes leyeron los textos e hicieron observaciones para su mejoramiento Una vez escuchadas dichas reflexiones los autores complementaron su trabajo para presentar un texto que respondiera a las necesidades de formacin jurdica especializada para los Jueces Colombianos. Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejerce la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continuada de la Rama Judicial tiene un modelo pedaggico que se caracteriza por ser participativo, integral, sistmico y constructivista; se fundamenta en el respeto a la dignidad del ser humano, a la independencia del juez, el pluralismo y la multiculturalidad, y se orienta hacia el mejoramiento del servicio. Es participativo, ms de mil jueces y empleados judiciales participan como formadores, generando una amplia dinmica de reflexin sobre la calidad y pertinencia de los planes educativos, mdulos de aprendizaje autodirigido y los materiales utilizados en los procesos de formacin que se promueven. Igualmente, se manifiesta en los procesos de evaluacin y seguimiento de las actividades de formacin que se adelantan, tanto en los procesos de ingreso, como de cualificacin de los servidores pblicos. Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdulos resultan recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica y promueven las complementariedades y los refuerzos de todos los participantes. 10
Es sistmico porque nos invita a comprender cualquier proceso desde una visin integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como un agregado de procesos, que acta de manera interdependiente, y que, a su vez, resulta afectado por el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales. El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de justicia representa uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad, representa la capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conflictos que surgen entre sus integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedad en general. De ah que el modelo educativo se fundamenta sus estrategias en el principio del respeto a la dignidad humana y a los derechos individuales y colectivos de las personas. El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que se adelanten para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar de las personas que hacen parte de la rama judicial, se hacen teniendo en la mira un mejoramiento sostenido del servicio que se le presta a la comunidad. Currculo integrado-integrador En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se requiere partir de la construccin de ncleos temticos y problemticos, producto de la investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y problemticos no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige una mirada crtica a la realidad. La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador ser formativo solamente en el caso de que el participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo profundo que comporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno (formador y participante) es el interlocutor del otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin de sus actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin de conocimientos. 11
Planes de Estudio Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo educativo presentado y en esta labor particip el grupo de pedagogos vinculados al proyecto, expertos en procesos formativos para adultos con conocimientos especializados y experiencia. As mismo, particip la Red de Formadores Judiciales constituida para este programa por aproximadamente 350 magistrados y jueces quienes con profundo compromiso y motivados exclusivamente por su vocacin de servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en la metodologa como en los contenidos del programa con el propsito de acompaar y facilitar el proceso de aprendizaje que ahora le invitamos a desarrollar a travs de las siguientes etapas: Fase I. Reunin inicial. Presentacin de los objetivos y estructura del programa; afianzamiento de las metodologas del aprendizaje autodirigido; conformacin de los subgrupos de estudio con sus coordinadores, y distribucin de los temas que profundizar cada subgrupo. Fase II. Estudio y Anlisis Individual. Interiorizacin por cada participante de los contenidos del programa mediante el anlisis, desarrollo de casos y ejercicios propuestos en el mdulo, consulta de jurisprudencia y doctrina adicional a la incluida en los materiales educativos. As mismo, elaboracin y envo de un informe individual con el fin de establecer los intereses de los participantes para garantizar que las actividades presenciales respondan a stos. Fase III. Investigacin en Subgrupo. Profundizacin colectiva del conocimiento sobre los temas y subtemas acordados en la reunin inicial y preparacin de una presentacin breve y concisa (10 minutos) para la mesa de estudios junto con un resumen ejecutivo y la seleccin de casos reales para enriquecer las discusiones en el programa. Fase IV. Mesa de Estudio . Construccin de conocimiento a travs del intercambio de experiencias y saberes y el desarrollo o fortalecimiento de competencias en argumentacin, interpretacin, decisin, direccin, etc., alrededor de las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de la prctica judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores con el apoyo de los expertos, as como la simulacin de audiencias. Identificacin de los 12
momentos e instrumentos de aplicacin a la prctica judicial y a partir de stos, generacin de compromisos concretos de mejoramiento de la funcin judicial y de estrategias de seguimiento, monitoreo y apoyo en este proceso. Fase V. Aplicacin a la prctica judicial. Incorporacin de los elementos del programa acadmico como herramienta o instrumento de apoyo en el desempeo laboral mediante la utilizacin del conocimiento construido en la gestin judicial. Elaboracin y envo del informe individual sobre esta experiencia y reporte de los resultados del seguimiento de esta fase en los subgrupos. Fase VI. Actividades de refuerzo o complementacin. De acuerdo con el resultado de la fase anterior se programan actividades complementarias de refuerzo o extensin del programa segn las necesidades de los grupos en particular. Fase VII. Seguimiento y evaluacin. Determinacin de la consecucin de los objetivos del programa por los participantes y el grupo mediante el anlisis individual y el intercambio de experiencias en subgrupo. Los mdulos Los mdulos son la columna vertebral en este proceso en la medida que presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica realizada durante aproximadamente un ao con la participacin de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales, de los Jueces de la Repblica y expertos juristas quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construccin de conocimiento. Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente en unidades que desarrollan la temtica de determinada materia, de dispositivos didcticos flexibles que permite abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir de instrumento para fortalecer la prctica judicial. Cmo abordarlos Al iniciar la lectura de cada mdulo el participante debe tener en cuenta 13
que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para optimizar los resultados del proceso de autoformacin tendr en cuenta que se encuentra inmerso en el Programa de Formacin Especializada en Sistema Acusatorio Penal. A travs de cada contenido, el discente encontrar referentes o remisiones a los dems mdulos del Plan, que se articulan mediante diversos ejes transversales, tales como la constitucionalizacin del derecho procesal, la remisin a tratados internacionales y la reivindicacin del derecho penal sustancial, al igual que la integracin de los casos problmicos comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial. Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado: 1. Consulte los temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo de manera sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan. 2. Tenga en cuenta las guas del discente y las guas de estudio individual y de subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones y el taller individual de lectura del plan educativo. 3. Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que permiten al discente reflexionar sobre su cotidianeidad profesional, la comprensin de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente establezca la claridad con la que percibi los temas y su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada modulo se complementa con una bibliografa bsica adicional, para quienes quieran profundizar en el tema, o acceder a diversas perspectivas. El Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin del Sistema Acusatorio Penal en Colombia, que la Escuela Judicial entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad colombiana, con efectiva proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa. Igualmente, el Plan Integral es la oportunidad de iniciar la 14
transformacin cultural que requiere la implementacin del nuevo sistema acusatorio penal en Colombia. Finalmente, agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial en la Calle 85 No. 11 96 piso 6 y 7, de Bogot, o al correo electrnico escujud@cendoj.ramajudicial.gov.com, que contribuirn a la construccin colectiva del saber judicial alrededor del nuevo sistema procesal penal, uno de los mayores retos para el pas, y que, sin duda alguna, la Rama Judicial cumplir.
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CONTENIDO
Presentacin del Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin del Sistema Acusatorio Penal en Colombia Unidad 1 EL CONTROL GARANTAS COMO CONSTRUCCIN DE UNA FUNCIN JURISDICCIONAL Introduccin Nocin y descripcion de las garantas en el proceso penal Instrucciones para el discente Palabras claves para recordar I. Los componentes bsicos de la funcin de garantas A. La materia bsica de conocimiento del Juez de control garantas Actividad pedaggica Bibliografa recomendada Unidad 2 El Control de Garantas como Funcin Jurisdiccional Instrucciones para el discente Palabras clave para recordar Aproximaciones tericas a la labor del juez de control de garantas I. La funcion jurisdiccional de control de garantas en situaciones de conflicto entre el ejercicio eficiente de la administracin de justicia penal y la extensin de derechos fundamentales. Actuaciones ex post y autorizaciones A. Teora de los lmites inmanentes de los derechos fundamentales B. Teora de los dos niveles o teora de las esferas C. Teora del principio de proporcionalidad en la afectacin de derechos fundamentales II. Funcin jurisdiccional de control de garantas en materia del derecho a la libertad
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III. Funcin jurisdiccional de control de garantas y control de legalidad en la aplicacin del principio de oportunidad 56 IV. Funcion jurisdiccional relativa a la afectacin del derecho a la propiedad en la fase de investigacin penal 59 Bibliografa recomendada 62 Unidad 3 Actuaciones de impulsin en el proceso penal Instrucciones para el discente Palabras clave para recordar I. Audiencia de imputacin II. Los lmites de actuacin del Juez de Control de Garantas con respecto a la imputacin III. Actos dependientes de la imputacin que afectan otros derechos fundamentales. El ncleo problemtico de la conformidad o allanamiento a la imputacin IV. Ampliacin y correccin de la imputacin Bibliografa recomendada 65 65 65 65 74 76 83 89
Unidad 4 ACTUACIONES QUE REQUIEREN CONTROL POSTERIOR POR PARTE DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS 91 Instrucciones para el discente 91 Palabras clave para recordar 91 I. Registros y allanamientos 92 Aspectos generales 92 A. Aplicacin de la normatividad internacional y fundamentacin legal para el Juez de Control de Garantas 93 B. Requisitos legales formales para el control de garantas 94 C. Audiencia de control 103 Bibliografa recomendada 105 II. Intervencin postal 107 A. Aspectos fundamentales 107 B. Aplicacin de la normatividad internacional y fundamentacin legal para el anlisis del Juez de Control de Garantas 108 C. Ejecucin de la intervencin postal 112 18
D. Audiencia de control posterior por cuenta del Juez de Control de Garantas 113 1. Presupuestos legales materiales y principio de proporcionalidad 113 2. Problemas de la estructura de la audiencia relacionados con las exigencias del examen material y formal. Artculo 237 del CPP 114 Bibliografa recomendada 117 III. Las interceptaciones telefnicas y similares 119 A. Aspectos fundamentales 119 B. Aplicacin de la normatividad internacional y fundamentacin legal para el anlisis del Juez de Control de Garantas 120 C. Requisitos de la injerencia 123 D. Audiencia de control posterior 126 E. Aplicacin del principio de proporcionalidad 127 F. Problemas relevantes de la interceptacin de comunicaciones 128 1. Doctrina del hallazgo casual 128 Bibliografa recomendada 130 IV. Seguimientos Pasivos 131 A. Aspectos fundamentales 131 B. Aplicacin de la normatividad internacional y fundamentacin legal para el anlisis del Juez de Control de Garantas 135 C. Requisitos legales de la medida de seguimiento pasivo 136 D. Audiencia de control 139 E. Aplicacin del principio de proporcionalidad 141 Bibliografa recomendada 141 V. Introduccin de agentes encubiertos 142 A. Aspectos generales 142 B. Aplicacin de la normatividad internacional para el control de garantas148 C. Audiencia de control de garantas 152 D. Aplicacin del principio de proporcionalidad 152 Bibliografa recomendada 154 Unidad 5 ACTUACIONES QUE REQUIEREN LA AUTORIZACIN DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS I. Intervenciones corporales A. Requisitos legales B. Problemas adicionales a los requisitos legales
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C. La aplicacin del principio de proporcionalidad Bibliografa recomendada II. Registros personales
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CONVENCIONES
Objetivo General
Objetivos Especficos
Actividades de Taller
Cuestionarios de Autoevaluacin
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INTRODUCCIN
El Juez de Control de Garantas es una institucin novedosa en el derecho procesal penal colombiano. El hecho de que no seamos un pas pionero en la adopcin de esta figura, nos ha obligado a mirar las fuentes forneas de donde se ha tomado tal funcin, para adaptarla e interpretarla en nuestro medio conforme a los contenidos de la Carta Poltica y, en especial, el Acto Legislativo 3 de 2002. El alcance y propsito de este Mdulo es orientar a los funcionarios que ejerzan la labor de Jueces de Control de Garantas, a travs de un procedimiento que aporta elementos para la construccin de la institucin. La funcin de control de garantas no es una figura acabada que se pueda interpretar con las herramientas legales tradicionales de la competencia o la jurisdiccin legal. Por el contrario, la nocin de control de garantas se proyecta en el proceso penal de corte acusatorio como un trabajo judicial que se compone de tres aristas principales: el mantenimiento del debido proceso, la tutela judicial de derechos fundamentales de investigados y vctimas en la fase de investigacin y el control de legalidad ex ante o ex post sobre algunas actuaciones por parte de la Fiscala General de la Nacin. Esa razn fundamental obliga a que el control de garantas se estudie de tal forma que el lector del presente trabajo pueda encontrar las claves bsicas de la actividad y las herramientas fundamentales para la decisin de los eventos en los que haya de participar. La metodologa utilizada para que el Juez de Garantas asimile la construccin de su labor tiene dos componentes: uno, donde se explican los conceptos bsicos a los cuales el funcionario se debe enfrentar en su labor cotidiana. Esta parte es de la mayor importancia y en el esquema de presentacin del trabajo dicho concepto tiene como funcin la apropiacin de un contenido de orden constitucional y legal que el Juez deber tener presente en cada actuacin. Una segunda parte, en la que se observarn los lmites trazados por la jurisprudencia constitucional a tales conceptos, especialmente cuando se refieran a los derechos fundamentales, de tal manera que el funcionario pueda asimilar los derroteros que ya estn marcados para su propia funcin. Con estos dos componentes se espera que el futuro Juez de Garantas construya su papel dentro del proceso penal y someta a crtica aquellas consideraciones de orden pragmtico que proponen un modelo de proceso penal acelerado y carente de contenido constitucional. El Mdulo se estructura en una serie de unidades que obedecen a un derrotero trazado fundamentalmente por la Constitucin, esto es, por el acto legislati23
vo que introduce en nuestro medio los componentes de orden acusatorio y la exgesis del ordenamiento procesal penal; pero es necesario tener en cuenta que esto no es suficiente y que adems de estas dos fuentes, se hace imprescindible la elaboracin de un contenido conceptual que exprese las formulaciones bsicas de la posicin del Juez de Control de Garantas dentro del nuevo proceso penal. En este sentido, el orden que sigue el Mdulo contiene una unidad introductoria que expone las nociones de derecho comparado sobre el concepto de garantas en el proceso penal; en segundo lugar, se intenta dar una aproximacin al concepto de control, considerando la estructura del nuevo proceso con el objeto de llegar a una visin de control de garantas que le permita al lector conocer qu es un Juez de Control de Garantas, para luego entrar de lleno en las consideraciones respecto a qu hace el Juez de Control de Garantas en la investigacin penal, y cul es la aproximacin a su competencia. Desafortunadamente la figura del Juez de Control de Garantas no puede deducirse de una exgesis unilateral de las competencias que se le asignan en la Constitucin y desarrolladas por el Cdigo de Procedimiento Penal. Tampoco puede deducirse nicamente del sistema de garantas que debe proteger, como tampoco construirse sobre una visin conceptual nueva del derecho fundamental al debido proceso dentro del modelo acusatorio, a propsito de las actuaciones que le son asignadas a este funcionario. Como consecuencia, el lector deber asumir que, en muchos casos, su funcin llega a zonas grises, part.icularmente en aquello relacionado con la extensin de su competencia. La razn para que esto suceda as obedece al hecho de que en la figura jurisdiccional se cruzan dos elementos bsicos: por una part.e, la amplitud de las garantas que se deben proteger en la fase de investigacin penal y, por otro, el reconocimiento de que lo acusatorio implica un marco delimitado de juegos entre la Fiscala y el Juez que no permiten a este ltimo trascender al campo material de la investigacin penal. As por ejemplo, la Constitucin no se refiere a los actos de imputacin, mientras que el Cdigo de Procedimiento Penal obliga a que sta se lleve ante el Juez de Control de Garantas. Por lo tanto, surge una pregunta obvia existen garantas fundamentales en un acto de imputacin que deban protegerse por part.e del Juez?. En igual sentido, la Constitucin tampoco asign una competencia especfica al Juez de Control de Garantas frente a las terminaciones anticipadas por la va de la conformidad con la imputacin. Puede el Juez, dada su funcin de control, proteger derechos fundamentales y garantas constitucionales en juego frente a una autoinculpacin? Los interrogantes que surgen son mltiples y bsicamente se responden en el contexto constitucional de proteccin y admisibilidad de las medidas y funciones que cumple la Fiscala dentro del proceso de investigacin criminal. 24
Para la elaboracin de este Mdulo el autor se ha basado en una serie de fuentes que corresponden a resultados de investigacin terica comparada, pero, adems de eso, se ha realizado un trabajo emprico que incluye la asistencia a diferentes audiencias preliminares en las que part.icipan los Jueces de Garantas de Bogot, y a la discusin continua de los problemas surgidos en la prctica y que se encuentran documentados en el seguimiento realizado por el Consejo Superior de la Judicatura, a instancias del Dr Alejando Aponte Cardona. OBJETO. El objeto del presente trabajo es el de introducir al Juez de Control de Garantas en las funciones que le asignan la Constitucin y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Como lo advertimos anteriormente, esta es slo una parte de la tarea, pues se trata de aproximarnos a la construccin de un instituto novedoso a travs de las herramientas que para ello nos brindan el derecho constitucional y la teora de los derechos fundamentales, el derecho internacional de los derechos humanos y la filosofa de la estructura acusatoria que aportan el acto legislativo 3 de 2002 y el ordenamiento procesal penal. Los objetivos secundarios de este Mdulo se circunscriben a otorgarle al funcionario una serie de herramientas conceptuales con las cuales pueda orientar su labor de control de garantas en la fase de investigacin del proceso penal. No se trata de un recetario de eventos y soluciones inmediatas, sino de una ambientacin que requiere que el Juez forme su nocin de control, trace los lmites de su actuacin y dinamice el proceso de investigacin penal. Al final del estudio el funcionario deber estar familiarizado con todos los nuevos conceptos del proceso penal y estar en capacidad de discutir las intervenciones ms complejas en dos reas, esto es, su competencia frente a las actuaciones de la Fiscala y la extensin de la funcin tutelar de los derechos fundamentales en el proceso penal.
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NIDAD
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Esta unidad tiene como objetivo bsico que el discente comprenda conceptos como el de garantas, que son materia de su trabajo cotidiano, tomando en consideracin los aspectos tratados por algunos autores extranjeros dedicados a la investigacin en este campo. Se pretende que el discente reconozca los eventos en los cuales debe actuar y comprenda los conceptos que le permiten enfrentarlos. Se anota que en esta unidad se presenta la acepcin fundamental de la garanta como materia de trabajo del Juez, la cual le corresponde desarrollar e investigar en las aplicaciones a casos concretos, segn la mayor o menor extensin que le haya dado nuestra Corte Constitucional a la garanta en cuestin. Por ltimo, esta unidad debe ser complementada por el discente con lo aprendido en el Mdulo relacionado con el bloque de constitucionalidad, a efecto de que observe el papel de las garantas internacionales en el derecho interno.
NOCIN Y DESCRIPCION DE LAS GARANTAS EN EL PROCESO PENAL
INSTRUCCIONES PARA EL DISCENTE
No se trata simplemente del aprendizaje de unas nociones a manera de definiciones. El discente debe explorar las diferentes aristas de las garantas desde el punto de vista constitucional para que experimente su aplicacin practica en el proceso penal; por esa razn, las actividades ampliarn este espectro para tener una visin ms compleja de conceptos tales como principio rector, garanta, bloque de constitucionalidad, etc.
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Unidad 1
PALABRAS CLAVES PARA RECORDAR
Amparo domiciliario, derecho a la intimidad, Nemo tenetur se ipsum accusare, derechos fundamentales, principios rectores, garantas.
I. LOS COMPONENTES BSICOS DE LA FUNCIN DE GARANTAS
El trmino garantas dentro del proceso penal ha implicado la dificultad dogmtica de definirlo y clasificarlo. Los esfuerzos realizados hasta ahora por la doctrina procesal penal en este campo, en especial si se habla de un proceso penal con fundamento acusatorio, nos llevan a un examen part.icular que, en todo caso, toma como fuente los principios acogidos por la Constitucin para el ejercicio de la potestad punitiva estatal y, al mismo tiempo, el importante reconocimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen incidencia en el derecho procesal penal interno. Gerd Pfeiffer , reconocido autor alemn,distingue entre principios y garantas, de donde resulta deducible que los primeros se refieren a la ritualidad que establece el ordenamiento legal para adelantar el procedimiento, y las segundas, a los fundamentos constitucionales que amparan a los ciudadanos afectados por el poder estatal en el proceso penal. En lo general, la doctrina germana se atiene estrictamente a las garantas establecidas por la Constitucin, como son: la independencia del Juez, el Juez legal y la garanta de audiencia, sin desconocer los principios de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Una obra bien reconocida como la del espaol de Pic i Junioy (1997), asume como garantas: la tutela judicial efectiva, el derecho a la no indefensin, al Juez predeterminado por la Ley, a la defensa, a la asistencia letrada, a la informacin, a un proceso pblico y sin dilaciones indebidas, al proceso con todas las garantas, a la prueba y la controversia probatoria, a la presuncin de inocencia y a no declararse culpable. Sin que se de un concepto genrico de garantas, en el cual se subsuman estas especies, se llega as a la conclusin de que todos los principios constitucionales con incidencia en el ejercicio de la actividad punitiva del Estado constan como garantas. Por su part.e, Cordn Moreno (1999), asume para el caso especfico del proceso penal espaol una clasificacin en la que se sealan todas las nociones constitucionales que sirven, en igual medida, a la ritualidad del proceso y a la proteccin del ciudadano frente al poder estatal. As, este autor distingue entre 28
Nocin y Descripcin de las Garantas en el Proceso Penal
garantas constitucionales del ejercicio de jurisdiccin; garantas constitucionales del Juez; garantas constitucionales de la actividad de las part.es en el proceso penal; y garantas constitucionales del desarrollo del proceso y de la resolucin judicial. Otros prefieren adoptar el sistema de clasificacin tradicional entre garantas genricas y especficas. Las garantas genricas consisten en aquellas clusulas de relevancia constitucional que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal; mientras que las especficas hacen relacin a aspectos puntuales del procedimiento y a la estructura y actuacin de los rganos penales. En ambos casos, se trata de normas constitucionales polivalentes y expansivas, esto es, que se proyectan en bloque dentro del mbito del proceso y afectan su estructura y sus resultados. Esta ltima clasificacin ha sido tomada por el derecho pblico en orden a desentraar la proteccin y la defensa de la integridad de los contenidos constitucionales frente a la actividad estatal. Por esa razn, nos resulta de recibo anotar las reflexiones del constitucionalista argentino Gustavo Ferreyra quien define las garantas constitucionales como los procedimientos institucionalmente previstos por el propio ordenamiento constitucional para perseguir la instrumentacin de su autodefensa integral. El autor establece una clave de diferenciacin entre las garantas constitucionales, dependiendo del derecho que intentan proteger. En este sentido, las garantas constitucionales se desdoblan en genricas y particulares. Las genricas sirven a la proteccin de todos los derechos y comprenden la irretroactividad de la Ley penal, el Juez natural, el debido proceso, la prohibicin de declarar contra s mismo (nemo tenetur se ipsum accusare), el derecho a recurrir las decisiones y a obtener pronta y cumplida justicia. Las garantas especficas son instrumentos diseados para la proteccin de los derechos de jerarqua superior: dignidad humana, intimidad, vida, salud y libertad fsica, inviolabilidad domiciliaria, secreto postal, secreto de las comunicaciones etc. A estas nociones se deben sumar las exigencias provenientes del derecho internacional de los derechos humanos que, en algunos casos, amplan el contenido de las categoras constitucionales. En este sentido, el autor mexicano Jorge A Mancilla define las garantas como diversos derechos consignados y protegidos a favor del gobernado, tanto en la Constitucin, como en las Leyes y los tratados internacionales. As, en este mbito, tambin es pertinente tal discusin, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC-9/ 87 prrafos 27 y 28, aclar al respecto que la expresin garantas judiciales strictu sensu se refiere a los medios procesales que sirven para proteger, asegurar o hacer 29
Unidad 1
valer la titularidad del ejercicio de un derecho, vale decir, los medios idneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia. Como se puede observar, las diversas definiciones de garantas tienen como comn denominador el factor de proteccin constitucional y legal frente al poder estatal. Incluso, toda la normatividad establecida para adelantar el proceso consta igualmente como un factor de proteccin frente a la posible arbitrariedad del Estado. En consecuencia, de la aplicacin de estas nociones al proceso penal se concluye inevitablemente que el modelo establecido para el ejercicio de la actividad punitiva se ha de concebir como un sistema que marca lmites a la actuacin estatal en el ejercicio de la investigacin y el juzgamiento penal. Para el profesor argentino Pedro J Bertolino (2000), el propio Juez de Garantas, o mejor dicho el principio de jurisdiccionalidad, esto es, la existencia de un rgano judicial al cual se someten determinado tipo de controversias, es una garanta. Adems, afirma este mismo autor, que toda garanta protegida jurisdiccionalmente est destinada justamente a garantizar la observancia del derecho objetivo con lo cual le da al Juez de Garantas una funcin que trasciende el mero marco de competencia para ubicarlo en el contexto del proceso penal como un agente necesario para mantener y hacer cumplir cualquier contenido constitucional que afecte a la vctima o al inculpado. Ahora bien, esbozado el concepto de garantas, podremos observar que la propia Constitucin colombiana contiene un sistema de garantas proyectado sobre el proceso penal en un doble sentido: por una parte, el proceso penal es derecho constitucional aplicado; por otra, el sistema de garantas adquiere refuerzo a travs de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia. En cuanto a lo primero, la parte dogmtica de la Constitucin de 1991 contiene, a ttulo de derechos fundamentales, verdaderas garantas como el derecho a la intimidad, el secreto postal y la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 15); derecho a la libertad (art. 28); debido proceso, presuncin de inocencia, derecho de defensa; proceso sin dilaciones indebidas, controversia probatoria, derecho a recurso y ne bis in idem . (art. 29); Nemo tenetur se ipsum accusare (art. 33). Como es obvio, el predicar que son derechos fundamentales obliga a considerar que las garantas constitucionales -ms all del mbito de proteccin que disponen para los ciudadanos en orden a enfrentar el poder punitivo-, tienen una connotacin especial en la Constitucin debido a su doble carcter. En efecto, los derechos fundamentales se manifiestan como una vertiente de reconocimiento individual que garantiza a sus titulares un derecho pblico subjetivo pero, al mismo tiempo, contienen un aspecto objetivo o institucional que se refleja en el principio demo30
crtico de los institutos que soportan un sistema poltico. En cuanto a lo segundo, esto es, el refuerzo internacional a travs de los instrumentos de derecho humanos, es necesario decir que el llamado bloque de constitucionalidad, la mayora de las veces extiende el mbito de proteccin sobre los derechos fundamentales, ms an si se trata de aquellos que tienen incidencia en el proceso penal. Desde este punto de vista, las garantas de orden internacional -esto es, las establecidas en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos-, irradian la interpretacin de la normativa nacional en aspectos tan importantes como la igualdad ante los tribunales, la defensa, el acceso a la justicia, la imparcialidad de los jueces, el derecho a recurso, las limitaciones al derecho de libertad, el plazo razonable y el derecho a reparacin. Como puede observarse, este conjunto de derechos tambin tienen una doble connotacin, puesto que la nocin de garanta desde el punto de vista del derecho internacional no se dispone nicamente como proteccin de los ciudadanos frente a la potestad punitiva y persecutoria estatal en materia de administracin de justicia penal, sino tambin como mbito de proteccin para la vctima. De ah que especialistas como Cafferata Nores reconozcan un sistema bilateral de garantas que se manifiesta principalmente en la existencia de derechos que son comunes a la vctima y el acusado. De esta forma, se puede considerar una visin de conjunto para todos los participantes de la actividad procesal, esto es, el Juez como rgano imparcial, el Fiscal en su actividad de persecucin e investigacin penal, el acusado como sujeto de la investigacin penal y la vctima como perjudicado con el resultado de la comisin de una conducta punible.
A. La materia bsica de conocimiento del Juez de control garantas
En esta parte de la unidad trataremos de dar una descripcin fundamental, mas no exhaustiva, de las garantas que debe proteger el Juez, teniendo en cuenta los elementos dogmticos tratados anteriormente. Esto con el fin de articular el marco normativo en el cual debe desarrollarse la labor del Juez y posibilitar una apreciacin de conjunto entre la normativa constitucional, internacional y legal en la cual debe desenvolverse. El discente deber reconocer que cada concepto de los que se describen en este apartado es mucho ms amplio y merece un tratamiento especial en el contexto del derecho constitucional de los derechos fundamentales y el derecho internacional de los derechos humanos. 31
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Principio de dignidad humana. Se trata de un concepto filosfico que permea toda la interpretacin constitucional. En materia de procedimiento penal la regla de dignidad humana habla especficamente del trato debido a quienes son intervinientes en el proceso, de tal manera que sus efectos se pueden apreciar concretamente en las relaciones que se establecen entre los diferentes actores procesales. El desarrollo legal de este principio en la normativa procesal penal colombiana se puede observar particularmente en tres aspectos. En primer lugar, un mandato a la Fiscala para la proteccin especial de las vctimas frente a la publicidad que entrae un ataque indebido a su vida privada. En segundo lugar, la prctica de ciertos actos de prueba como las inspecciones corporales y los registros personales, los cuales exigen que para su realizacin se observe toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. En tercer lugar, tambin la prctica de sometimiento a vigilancia del imputado no debe trascender el lmite de la dignidad. Importa aqu a los Jueces de Control de Garantas la segunda de estas nociones en lo relacionado con las actuaciones que requieren autorizacin judicial previa para su realizacin, aunque en cualquier circunstancia de recoleccin probatoria la nocin de dignidad humana puede aflorar, por ejemplo, en la forma como se practica un interrogatorio. Libertad. El artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Penal contempla el principio de mnima afectacin de la libertad personal durante el proceso penal. El fundamento bsico de esta disposicin es el art.culo 250 de la Constitucin Nacional, numeral 1 que le determina al Juez de Garantas los motivos que el funcionario debe examinar a efecto de tomar las medidas necesarias para el aseguramiento de la comparecencia de los imputados al proceso penal. Como bien lo anota el profesor espaol Marchena Gmez y lo recalca Odone Sanguin, una concepcin de principio acusatorio transforma fundamentalmente las decisiones restrictivas de la libertad, toda vez que las medidas de aseguramiento deben ser tomadas en el mbito de la contradiccin. Por lo tanto, el Juez de Garantas tiene una labor constitucional particularmente importante en este aspecto ya que requiere escuchar las motivaciones del Fiscal y la defensa sobre las variables constitucionales y legales que se exigen para privar o restringir la libertad de una persona. Pero no solamente importa al Juez de Control de Garantas este aspecto constitucional, sino tambin el del acto material de la privacin de la libertad de las personas por cuenta de las autoridades, esto es, la captura. En este sentido, el Juez de Control de Garantas debe tener claridad sobre los eventos en que sta es permitida (art 114 n 7) y todos los requisitos formales y materiales para su ejecu32
cin (arts. 297 a 305 del CPP).Frente a este aspecto, la Corte Constitucional ya se ha manifestado de forma tal que el panorama del derecho fundamental a la libertad cambia en relacin con el sistema adoptado por el Cdigo de Procedimiento Penal. En efecto, en la sentencia C 730 de 2005, la Corte no encontr ajustada a la Constitucin el inciso 3 del artculo 2 del CPP que permita las capturas a la Fiscala cuando sta careciere de la oportunidad de solicitar el mandamiento judicial. Garanta de igualdad. Esta garanta est establecida en el artculo 4 del CPP y adquiere mayor concrecin en el art. 8 del mismo CPP. Las normas del ordenamiento procesal utilizan la acepcin de igualdad en su modalidad constitucional de no discriminacin, pero tambin en el sentido de garanta de participacin en igualdad de condiciones para la defensa o el imputado, lo cual significa que ste es tambin un punto relevante en la funcin del Juez de Garantas, toda vez que garantiza el ejercicio efectivo de un derecho constitucional. Por otra parte, es muy importante anotar que un desarrollo doctrinal fundamental de la igualdad en un modelo acusatorio se conoce bajo la nocin de igualdad de armas. Este es un concepto propio del derecho europeo que ha hecho carrera en el contexto del derecho procesal penal adversativo continental, y que obliga al Juez, como parte del debido proceso, a equilibrar las cargas entre los participantes, especialmente en el campo probatorio, teniendo en cuenta las facultades de la Fiscala en la persecucin del delito y de la defensa con las garantas que le son propias. El derecho internacional de los derechos humanos ha puesto en evidencia varias veces este aspecto, por ejemplo, en materia de detencin preventiva. As, sera discriminatoria una Ley que establezca como obligatoria en cualquier circunstancia la detencin preventiva de los inmigrantes, nicamente por razn de su nacionalidad. (Opinin Consultiva OC-4 /84 Corte Interamericana de Derechos Humanos). Por otra parte, la nocin de igualdad de armas se comprende dentro del derecho de defensa y el debido proceso. (Comit de Derechos Humanos Caso Morael Vs Francia. 1989 prrafos 9.3). Garanta de imparcialidad. Nuestro ordenamiento procesal exige del Juez de Garantas, como tambin del Juez del Conocimiento, que se orienten por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5 CPP). Por lo tanto, la garanta de imparcialidad puede asumirse en este contexto bajo su componente de objetividad. El punto anterior ha suscitado mucha controversia, toda vez que la Ley requiere de la funcin judicial una actitud positiva (orientacin) que marca definitivamente nuestro proceso haca los componentes de la verdad material, siguiendo 33
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el derrotero constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CN). En nuestro concepto esto significa que el papel del Juez de Garantas va ms all de aquel de simple participante que le confiere dinmica al ejercicio de la Fiscala y la defensa, y le permite construir desde la objetividad una decisin justa. No obstante esta apreciacin, se debe considerar que las rbitas de actuacin del acusador y la defensa estn marcadas dentro de la estructura del proceso y, por lo tanto, el papel activo del Juez de Garantas debe circunscribirse, en este caso, a las exigencias legales y constitucionales de su competencia, por ejemplo, en la exclusin de prueba, en la reconvencin a la Fiscala para que aclare los trminos de una imputacin etc. Presuncin de inocencia. La garanta de la presuncin de inocencia se considera como el derecho que asiste a todo imputado a que nicamente se le tenga por culpable cuando exista una sentencia en firme que declare su responsabilidad penal de manera definitiva. Pero, con el tiempo, esta acepcin formal de la presuncin de inocencia ha cambiado, de tal manera que hoy podemos observar su establecimiento en muchas constituciones como derecho fundamental: por ejemplo, la legislacin alemana y la espaola permiten ampliar ese contenido en varias vertientes, tales como el lmite a la actividad del legislador en la configuracin de conductas penales; las exigencias de la actividad probatoria para desvirtuar el principio; las limitaciones a las actuaciones de investigacin penal y, por ltimo, como componente del debido proceso. Aqu, la variante de la presuncin de inocencia que ms interesa para la labor del Juez de Garantas es la relativa a las limitaciones que impone tal principio a la actividad de investigacin penal. En efecto, el problema se plantea de la siguiente manera: si la garanta determina que a nadie puede considerrsele culpable mientras no exista declaracin judicial al respecto, con qu fundamento se permite que los indicios de la comisin de un delito posibiliten medidas coercitivas e injerencia en los derechos fundamentales? Este problema es particularmente complejo cuando se le considera frente a la detencin preventiva. En consecuencia, el Juez de Garantas debe solventar mltiples actuaciones en las que est en juego la presuncin de inocencia, como por ejemplo, el acto de imputacin, las medidas restrictivas de la libertad y la autorizacin para la injerencia en los derechos fundamentales. De tal manera que la doctrina ha acuado un grupo de herramientas que permiten mantener esta garanta en sus justas consideraciones a medida que transcurre el proceso. Ser materia de estudio para el Juez de Control de Garantas comprender bsicamente las soluciones que ha expuesto la doctrina respecto a tal problema. 34
La extensin de esta garanta en nuestro derecho constitucional tiene particular importancia en el proceso penal. As, la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha definido una regla para el legislador, en el sentido de desterrar de nuestro ordenamiento cualquier predeterminacin legal de responsabilidad penal, toda presuncin de culpa y toda forma de responsabilidad objetiva ( SU 960 de 1999). La misma Corte tambin ha acuado una regla para el juzgador que resulta pertinente para el Juez de Control de Garantas. En Sentencia C-774 de 2001 se afirma: el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia, y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del agente. En el mismo sentido el alto tribunal ha establecido que la presuncin de inocencia es: un derecho que acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por denuncia o querella de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o certeza ms all de la duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexin del mismo con el acusado. Esto es as porque, ante la duda en la realizacin del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado. Derecho a la intimidad. Est consagrado en el artculo 15 de la Constitucin Nacional, el cual establece que las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre. Adems, la Constitucin exige que el Estado los respete y los haga respetar. El Juez de Garantas debe enfrentar varios ncleos problemticos en los que est presente al derecho a la intimidad; por esa razn se requiere precisar el concepto y sus lmites. El derecho a la intimidad dentro del contexto constitucional corresponde a un mbito de la personalidad que protege la autonoma individual de la injerencia de los particulares y del Estado. Por lo tanto, la intimidad es una de esas garantas en las que concurren el fundamento bsico de la dignidad humana, el derecho a la libertad y el aseguramiento de la privacidad que le es propio a la persona. No obstante esta acepcin, nuestra Constitucin extiende la nocin incluso hasta la intimidad familiar. Pero adems de esto, el Juez constitucional colombiano ha encontrado que los mbitos de proteccin trascienden o se cruzan con otros derechos fundamentales. As, en la sentencia T-220 de 2004 la Corte conforma los mbitos de proteccin de la siguiente manera: (i) la no divulgacin o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos, situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mantener reservadas para s o para el ncleo familiar, (ii) la no intromisin en los mbitos fsicos o espaciales donde la persona desen35
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vuelve su existencia (residencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc.), y (iii) la no intromisin en el cuerpo fsico como mbito propio y exclusivo de existencia. Como puede observarse, de acuerdo con esta decisin, el derecho a la intimidad puede comprender el secreto de informaciones (habeas data) y de las comunicaciones; el amparo domiciliario, y al intimidad propiamente dicha relacionada con la exigencia de respeto a la dignidad humana en la ejecucin de ciertas actuaciones de investigacin que requieren autorizacin judicial, especialmente las intervenciones corporales. El problema planteado al Juez de Control de Garantas con esta extensin del derecho fundamental a la intimidad estriba en el reconocimiento constitucional de las limitantes a esta extensin que tienen que ver justamente con el ejercicio propio de la funcin de investigacin penal y la administracin de justicia criminal. As, por ejemplo, se predica que no existen derechos fundamentales absolutos y, por lo tanto, es factible restringirlos en aras de la investigacin penal; por esa razn se admiten los allanamientos del domicilio, las interceptaciones de comunicaciones o la obtencin de muestras de fluidos corporales para cumplir con la labor de persecucin penal. Pero existen eventos que son completamente vedados a la labor de la investigacin, por ejemplo las comunicaciones entre el imputado y su defensor. En este sentido, se exige al Juez de Garantas una actuacin en la que sopese la extensin del derecho fundamental frente a la intensidad de la intromisin constitucionalmente admisible o una actividad en la que controle si una intromisin en el derecho a la intimidad ha cumplido con todos los requisitos y no ha violado valores superiores del ordenamiento constitucional. Tal y como sucede con la preservacin de la presuncin de inocencia, tambin se han acuado herramientas para proceder a tal examen que se estudiarn posteriormente dependiendo del tipo de injerencia que se disponga frente a la intimidad. As, por ejemplo, nociones como proporcionalidad, justificacin, motivacin, no aparecen en el contexto del sistema de autorizacin para intromisiones en la intimidad del Cdigo de Procedimiento Penal, pero son las categoras que el derecho constitucional y, especialmente la teora de los derechos fundamentales, han consolidado para hacer un examen de este talante. Inviolabilidad de correspondencia y dems formas de comunicacin privada, tambin se encuentra establecida en el artculo 15 de la Constitucin Nacional. La exgesis realizada por la Corte Constitucional sobre la garanta del secreto postal y la interceptacin de comunicaciones bsicamente se ha cifrado especialmente en la prohibicin de arbitrariedad y proteccin de la intimidad frente a la divulga36
cin por parte de terceros de comunicaciones privadas. La sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional enfatiza este particular al afirmar: la interceptacin arbitraria de comunicaciones es, a todas luces, una prctica contraria a los principios democrticos que protegen a los individuos de la arbitrariedad de los agentes estatales. Por ello, la interceptacin de comunicaciones, slo puede ser realizada bajo las condiciones y procedimientos expresamente sealados en la Carta y en la Ley, como garanta de los derechos fundamentales, en especial del derecho a la intimidad. La normativa supranacional contempla en el artculo 11.2.3. de la Convencin Americana de Derechos Humanos que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. (2). Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra esas injerencias o esos ataques. El artculo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos se manifiesta diciendo: nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. (2). Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra esas injerencias o esos ataques y el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se atiene exactamente a los mismos trminos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Caso 10.506 (Argentina) Informe 38/96. 15/10/96, ha interpretado el artculo 11.2 de la Convencin en el sentido de una prohibicin especfica de interferencia arbitraria y abusiva de ese derecho. La disposicin indica que, adems de la condicin de legalidad que debe observarse siempre que se imponga una restriccin a los derechos consagrados en la Convencin, el Estado tiene la obligacin especial de prevenir interferencias arbitrarias o abusivas. La idea de interferencia arbitraria se refiere a los elementos de injusticia, imposibilidad de predecir, y falta de razonabilidad que ya fueron tenidas en cuenta por la Comisin, al encarar los aspectos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Adems de estos supuestos, la decisin examina que la imposicin de limitaciones al disfrute de un derecho contenido en la Convencin requiere: legalidad de la medida, adecuacin a las necesidades sobre la base del aseguramiento de los derechos de una sociedad democrtica adoptado en inters de la seguridad pblica y la razonabilidad de la medida, la cual se concreta en los principios de necesidad absoluta, no existencia de opcin alternativa, la existencia de orden judicial y la ejecucin por personal profesional en determinados casos. Para el Juez de Control de Garantas es fundamental contar con estos con37
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ceptos, toda vez que ellos son la base para tomar decisiones en el mbito del secreto postal y las interceptaciones de comunicaciones. En efecto, categoras como la razonabilidad, la injerencia arbitraria, la proporcionalidad o adecuacin han sido producto de una lectura desde el derecho internacional de los derechos humanos, lo cual compromete cualquier acto de investigacin que afecte el ncleo problemtico de estos derechos fundamentales y que no aparecen expresamente regulados en el Cdigo como variables de control. Amparo domiciliario. La Constitucin contempla en su artculo 28 la inviolabilidad domiciliaria y su desarrollo legal se encuentra a ttulo de principio rector y garanta en el inciso segundo del artculo 14 del Cdigo de Procedimiento Penal. La normativa procesal lo ha considerado as en su relacin ms directa con la garanta de la intimidad, al establecer que no podrn hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nacin o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en el Cdigo. Se han excluido las situaciones de flagrancia y dems contempladas por la Ley. Adems el mbito de proteccin legal se extiende a todas las normas sobre allanamientos y registros, toda vez que estas dos medidas de investigacin son las que por excelencia afectan la garanta de inviolabilidad domiciliaria (artculos 219 a 232 del Cdigo de Procedimiento Penal). Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, la nocin de domicilio incluye no slo la residencia sino tambin el lugar donde una persona ejerce su ocupacin habitual. Se debe entender que los registros en el domicilio de una persona deben limitarse a la bsqueda de pruebas necesarias y no son admisibles aquellos que constituyan un hostigamiento. El trmino familia se interpreta en un sentido amplio, que comprende todas las personas que componen un ncleo, tal y como se entiende en la acepcin cultural de la sociedad de que se trate, lo que ha llevado a predicar que incluso los fallecidos pueden ser identificados como parte del ncleo familiar para efectos de intimidad. As, por ejemplo, la exhumacin de un familiar para efectos de investigacin penal requerira de autorizacin judicial por conformar una injerencia en el ncleo de la privacidad familiar, de acuerdo con esta interpretacin. La Corte Constitucional tambin acoge la interpretacin internacional y afirma en su sentencia C-106 de 1995 la nocin de amparo domiciliario como derecho fundamental a la intimidad asegura que a la persona y a su familia un reducto o espacio fsico inexpugnable... Por esta razn, el registro domiciliario no puede hacerse de una forma irrestricta sino sujeto a los estrictos lmites que la Constitucin, la jurisprudencia constitucional y la Ley establecen. 38
Para el Juez de Control Garantas la nocin de amparo domiciliario es especialmente relevante, toda vez que le corresponde ejercer frente a este derecho fundamental una serie de controles definidos en la Ley, pero adems porque el nuevo ordenamiento procesal genera dificultades de apreciacin por las limitaciones al derecho fundamental. En este sentido, adquieren una nueva connotacin figuras como la flagrancia, y se originan nuevos institutos que el Juez debe asumir, como son, la violacin de expectativas razonables de intimidad, la clusula de exclusin probatoria y las excepciones a la exclusin de prueba, tales como el descubrimiento inevitable.
Actividad pedaggica
Consulte los textos legales de la Constitucin, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, y los principios rectores y garantas contenidos en el CPP. Establezca las similitudes entre la normatividad, y observe la mayor o menor extensin de los conceptos tratados desde el punto de vista nacional e internacional.
Leonardo es llevado ante el Juez de Control de Garantas por cuenta de un Fiscal de la Unidad de lavado de activos, con el fin de imputarle unos hechos relacionados con transacciones bancarias que en el contexto del control financiero se entienden sospechosas de lavado. En la audiencia de imputacin, el abogado defensor de Leonardo aduce que se le est violando el derecho fundamental al buen nombre con una imputacin de este tipo a una persona que ha sido reconocida como honorable en todas las actividades de su vida. Adems, el defensor solicita al Juez de Control de Garantas que haga valer la presuncin de inocencia en el entendido en que la Fiscala nicamente cuenta con el reporte del oficial de cumplimiento del banco donde su defendido tiene la cuenta.
Considera usted que el buen nombre como derecho fundamental es una garanta que se deba amparar en el proceso penal? 2. De ser positiva la respuesta anterior, de qu forma lo hara en una audiencia de imputacin? 3. Teniendo en cuenta que la Presuncin de Inocencia es una verdadera garanta en el proceso penal, y que de acuerdo con la Corte Constitucional en su sentencia 1092 de 2003 se afirma : de las razones expuestas en los informes de ponencia respecto de la norma se observa que el control a cargo de los jueces se configur de manera amplia e integral y tendra por objeto el examen de las razones que motivaron
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el adelantamiento de la diligencia, su pertinencia y, en especial, la verificacin sobre el respeto de los derechos fundamentales, podra usted, como Juez de Control de Garantas, hacer valer la presuncin de inocencia segn la solicitud de la defensa? 4. Suponga usted que el defensor le pide que aplique el artculo 246 del CPP, pues considera que se ha violado el debido proceso, en tanto la Fiscala ha solicitado el movimiento bancario de su cliente. Cmo solventara usted la demanda del defensor? Tenga en cuenta la sentencia 1092 de 2003. 5. Suponga usted que el abogado defensor en la audiencia de imputacin le hace lectura del artculo 250 de la Constitucin y le reafirma que el oficial de cumplimiento del banco no es autoridad judicial, ni la Unidad de inteligencia financiera dependiente del Ministerio de Hacienda y que, por lo tanto, se ha afectado el derecho fundamental a la intimidad de su defendido al proceder por cuenta de estas dos entidades a investigar todo su movimiento bancario. Cmo respondera al abogado defensor, si la Fiscala afirma que la Unidad de Lavado toma los informes de estas dos entidades y los considera suficientes para imputacin, en razn de las competencias administrativas y judiciales, sin tener que desplegar ninguna otra labor de indagacin?
BIBLIOGRAFA RECOMENDADA
Alejandro D. Carri. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal. Hammurabi. Buenos Aires. Ed 2002. Faustino Cordn Moreno. Las garantas Constitucionales del proceso penal. Ed Aranzadi. Navarra. 1999. Joan Pic i Junoy. Las garantas Constitucionales del proceso. Ed Bosch. Barcelona. 1997. Pedro J Bertolino. El Juez de Garantas. Ed Depalma. Buenos Aires. 2000.
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NIDAD
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EL CONTROL DE GARANTAS COMO FUNCIN JURISDICCIONAL
Con los conceptos bsicos sobre el contenido de las garantas, el discente deber reconocer el entramado legal y las interpretaciones que existen sobre su competencia.
Al final de la lectura de esta unidad se espera que el discente reconozca las herramientas que resultan aplicables en el contexto de su funcin, vale decir, test de proporcionalidad, igualdad de armas, ponderacin de intereses etc. Igualmente que comprenda que stas,, se aplican de forma diferente de conformidad con la actuacin de que se trate y, por lo tanto, desarrolle habilidades sobre su utilizacin y aplicacin prctica.
PALABRAS CLAVE PARA RECORDAR
Tensin entre eficiencia y extensin de los derechos fundamentales, proporcionalidad, lmites inmanentes de los derechos fundamentales, libertad como regla detencin como excepcin, principio de oportunidad.
APROXIMACIONES TERICAS A LA LABOR DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS
Al comenzar este trabajo anotamos que una de las dificultades a las que se enfrenta el nuevo proceso penal es la construccin de las competencias de los participantes en el proceso. En efecto, el concepto importado de lo acusatorio, entendido como controversia entre iguales frente al rgano juzgador, lleva a una 41
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discusin de primer orden, debido a la participacin de un funcionario judicial en una etapa que, por naturaleza, domina la Fiscala General de la Nacin, es decir, la investigacin penal. Qu hace un Juez en la investigacin penal? La respuesta a esta pregunta se puede ensayar desde dos aristas. La primera arista corresponde a una exgesis de lo obvio, es decir, interpretando a la luz de un modelo de proceso penal mixto con principio acusatorio las nociones fundamentales de la labor de Juez.Y por supuesto, con ello tendramos que la resolucin judicial de una controversia con autoridad de cosa juzgada no alcanza a reflejar la realidad procesal que subyace a la definicin de Juez de Garantas, pues su funcin trasciende justamente el elemento jurisdiccional y requiere de las dos caractersticas que le acompaan, esto es, de control y garantas. La nocin de control de garantas es entonces lo esencial a la labor jurisdiccional de garantas y, en ese sentido, todas las actuaciones de investigacin y los actos de prueba de la Fiscala General de la Nacin involucran garantas que se encuentran contenidas en los derechos fundamentales. Por lo tanto, le corresponde al Juez de Garantas una funcin jurisdiccional en la que debe decidir la tensin entre la eficiencia de la administracin de justicia en la persecucin penal y los derechos fundamentales; la extensin del derecho fundamental a la libertad y el aseguramiento provisional del proceso a efecto de que se imponga una pena; la culminacin del proceso penal por la va de la oportunidad y los derechos de las vctimas; la libertad de trfico de bienes y el aseguramiento del derecho a la reparacin del dao causado por el delito. Pero an as, esta acepcin tampoco es suficiente para comprender toda la complejidad del problema, pues el Juez de Control de Garantas es una pieza central de la impulsin procesal, toda vez que ante l se realiza la imputacin: acepta o rechaza las solicitudes de las vctimas para su proteccin, controla la actividad de prueba recolectada por la defensa, practica pruebas anticipadas, verifica la libertad de apremio en el allanamiento a la imputacin como forma de terminacin anticipada y participa del procedimiento de terminacin por la va de la mediacin. De tal manera que, en estos ltimos eventos de participacin procesal, siempre existir la pregunta relativa a si efectivamente se deben controlar los derechos fundamentales en juego o, por el contrario, el Juez acta como un simple instrumento que toma decisiones en virtud de la estructura acusatoria que adopta el proceso. Si se acoge la primera tesis se dir que el control de garantas de ciertos actos de impulsin sobrepasan la exigencia constitucional de participacin restndole eficacia al procedimiento e incluso invadiendo rbitas de accin que son propias de la Fiscala, como por ejemplo, imputar o rechazar la aplicacin del princi42
El Control de Garantas como Funcin Jurisdiccional
pio de oportunidad. Pero optar por esta premisa sera tanto como afirmar que existen actuaciones en las que los derechos fundamentales carecen de proteccin dentro del proceso penal y cuya legalidad son del resorte exclusivo de la Fiscala. Optar por la segunda tesis, esto es, la de convertir al Juez de Control de Garantas en un instrumento del proceso, no se compadece con las notas bsicas del ejercicio jurisdiccional en un Estado de Derecho, pues si hay algo consustancial a lo acusatorio es justamente el elemento de controversia sobre cualquier actuacin de investigacin o impulsin que informa la igualdad de armas entre la acusacin y la defensa. Adems, el Juez como funcionario vinculado estrictamente al imperio de la Ley (art. 230 Constitucin Nacional), es quien realiza el ejercicio prctico de la aplicacin del derecho. La segunda arista desde la cual se puede observar la funcin del Juez de Control de Garantas pasa por la interpretacin autorizada de la Corte Constitucional, la cual ya ha tenido oportunidad de manifestarse frente a esta novedosa funcin en la sentencia C- 1092 de 2003, la cual, desde nuestro punto de vista, marca el derrotero general de la funcin de control de garantas. En este caso, la Corte Constitucional ha declarado inexequible por motivos de forma la originaria redaccin del numeral segundo del artculo 250 que le impona al Juez de Control de Garantas la simple funcin de determinar la validez de las actuaciones realizadas motu propio por cuenta de la Fiscala General de la Nacin. As, la Corte Constitucional ha proyectado la funcin en el sentido de un control absolutamente extendido a lo largo de la investigacin penal en todo lo relacionado con la proteccin de los derechos fundamentales. En efecto, la Corte Constitucional Colombiana afirma lo siguiente: As, de acuerdo con las previsiones del artculo 250 constitucional, corresponde al Juez de Garantas ejercer un control previo y con ocasin de l autorizar o no las solicitudes que eleve el Fiscal para que se adopten medidas que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas. As mismo, corresponde al Juez ejercer el control sobre la aplicacin del principio de oportunidad. De otra parte, el Juez de Garantas ejerce un control posterior que deber realizarse a ms tardar dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia en el caso de: i) las capturas que realice de manera excepcional la Fiscala General de la Nacin, de acuerdo con los lmites y la reglamentacin que establezca la Ley y, ii) las diligencias de registro, allanamiento, incautaciones e interceptacin de comunicaciones (Artculo 250 numerales 1 y 2). En los anteriores trminos se describi en la reforma la institucin jurdi43
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ca de los Jueces de Control de Garantas, a quienes se concibi desde el inicio del trmite legislativo como un mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la justicia representada en el amplio poder instructivo, que a travs de la reforma se asigna a la Fiscala General de la Nacin, y la proteccin de las garantas fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad, como mandato constitucional ineludible. As mismo, de las razones expuestas en los informes de ponencia respecto de la norma, se observa que el control a cargo de los jueces se configur de manera amplia e integral y tendra por objeto el examen de las razones que motivaron el adelantamiento de la diligencia, su pertinencia y, en especial, la verificacin sobre el respeto de los derechos fundamentales. Se advierte entonces que con el nuevo sistema procesal penal, se configuraron nuevos roles para los sujetos que intervienen en el proceso y surgieron los denominados Jueces de Control de Garantas como institucin jurdica que, una vez aprobada, terminara por complementar la tarea del Ministerio Pblico en lo que toca con la salvaguarda de las garantas susceptibles de ser afectadas en la etapa de investigacin. (El nfasis es nuestro). No obstante haberse declarado inexequible la parte de la norma correspondiente al control de validez, la Corte Constitucional establece las consecuencias del control frente al material probatorio cuando el Juez de Garantas inadmite una actuacin de la Fiscala. Al respecto, dice la Corte en su decisin: En este contexto, la institucin del Juez de Control de Garantas en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo est examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscala se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisin que adopte el Juez estn determinados como a continuacin se explica. Si encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el Juez a cargo del control no legitima la actuacin de aquella y, lo que es ms importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podr, a partir de esa actuacin, llevar a cabo la promocin de una investigacin penal, como tampoco podr ser llevada ante el Juez de Conocimiento para efectos de la promocin de un juzgamiento; efectos stos armnicos con la previsin del artculo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violacin del debido proceso. 44
Por el contrario, si el Juez de Control de Garantas advierte que la Fiscala, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los lmites superiores de su actuacin, convalida esa gestin y el ente investigador podr entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputacin, plantear una acusacin y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto, la facultad del Juez de Control de Garantas no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que sta ser una tarea que se adelanta en el debate pblico y oral de la etapa de juzgamiento. En la sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional reitera la jurisprudencia Constitucional y entiza la funcin de Control de Garantas con las siguientes palabras: Una de las modificaciones ms importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creacin del Juez de Control de Garantas, sin perjuicio de la interposicin y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control sobre la aplicacin del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscala General de la Nacin; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautacin e interceptacin de llamadas; (iv) un control previo para la adopcin de medidas restrictivas de la libertad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deber autorizar cualquier medida adicional que implique afectacin de derechos fundamentales y que no tenga una autorizacin expresa en la Constitucin. De tal suerte que el Juez de Control de Garantas examinar si las medidas de intervencin en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la Fiscala General de la Nacin, no slo se adecuan a la Ley, sino si adems son o no proporcionales, es decir, si la medida de intervencin en el ejercicio del derecho fundamental ( i ) es adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; ( ii ) si es necesaria por ser la ms benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo perseguido con la intervencin compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad. La Corte, en sentencia C- 1092 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, con ocasin de una demanda de inconstitucionalidad por vicios de forma contra algunas disposiciones del Acto Legislativo 03 de 2002, examin las caractersticas esenciales de la nueva y principal figura del Juez de Control de Garantas, declarando inexequible la expresin al solo efecto de determinar la validez, del numeral 2 del artculo 250 Superior. 45
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Reconociendo la acertada exgesis de la Corte tendremos entonces que existen funciones tpicas de control jurisdiccional.
I. LA FUNCION JURISDICCIONAL DE CONTROL DE GARANTAS EN SITUACIONES DE CONFLICTO ENTRE EL EJERCICIO EFICIENTE DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA PENAL Y LA EXTENSIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. ACTUACIONES EX POST Y AUTORIZACIONES
El problema que plantea el trabajo de Juez de Control de Garantas dentro del proceso penal estriba fundamentalmente en las actuaciones que ste debe cumplir en la etapa de la investigacin penal. Estas funciones son de orden constitucional y generalmente entraan una actuacin de investigacin que debe adelantar la Fiscala General de la Nacin, la cual debe ser controlada posteriormente cuando el rgano investigador pueda hacerlo motu propio o autorizadas con anterioridad cuando la afectacin de un derecho fundamental requiera decisin del Juez de Control de Garantas. En este orden de ideas, siempre va a surgir un conflicto entre un derecho fundamental que contiene una garanta y la eficiencia de la administracin de justicia. En otras palabras, la Fiscala General que tiene como funcin constitucional la investigacin y persecucin del delito resulta sometida a la actuacin jurisdiccional por el Juez de Control de Garantas, quien debe decidir sobre los procedimientos adelantados motu propio y sobre las autorizaciones, bajo dos fundamentos especiales, esto es, la teora constitucional de los derechos fundamentales y el principio de legalidad. Un ejemplo puede ilustrar esta discusin y conflicto. Si la Fiscala General de la Nacin practica un allanamiento con base en su programa metodolgico de trabajo debe someter, dentro de las treinta y seis horas siguientes a la diligencia, los resultados ante el Juez de Control de Garantas. ste puede encontrar configurado un conflicto que involucra las garantas de amparo constitucional del domicilio y los derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre, a la libertad etc. Por otra part.e, la Fiscala pretender que toda la actuacin resulte convalidada aduciendo el cumplimiento estricto del principio de legalidad de la actuacin y por ende la plena aceptacin del recaudo de elementos probatorios y evidencia fsica con mrito incriminante. Pero puede suceder que en la actuacin se hayan presentado irregularidades que afecten el debido proceso y que adems se haya 46
vulnerado un derecho fundamental, por parte del ente investigador. En este caso, el Juez de Control de Garantas debe tomar una decisin sobre la validez de la actuacin y, para ello, debe examinar: las exigencias constitucionales y legales para la afectacin del amparo domiciliario (orden escrita de autoridad competente, formalidades legales y motivos definidos en la Ley); la ejecucin material de las actuaciones de registro, la consecucin de informacin durante la diligencia (entrevistas, interrogatorio, grabaciones); y, en general, todo lo que permiti recolectar material de evidencia en la diligencia. La Ley otorga determinados criterios para la actuacin del Juez de Control de Garantas en este caso, entre otros, le da la facultad al funcionario jurisdiccional de exclusin de evidencia por violacin de los requisitos legales en la diligencia de allanamiento. Pero para llegar a una decisin acertada, el Juez de Control de Garantas debe conocer el marco de los derechos fundamentales afectados y las exigencias del principio de legalidad frente a la actuacin de la Fiscala. Para solucionar tales problemas la teora del proceso penal ha acuado algunas herramientas que provienen de la facultad de afectacin constitucional de los derechos fundamentales en la investigacin criminal, las cuales permiten orientar la actividad del Juez de Control de Garantas. Vemoslas.
A. Teora de los lmites inmanentes de los derechos fundamentales
Una primera premisa con la que el Juez de Control de Garantas debe contar es la circunstancia de que los derechos fundamentales y, por ende, las garantas del proceso penal que coinciden con ellos no son absolutos. Es decir, stos se pueden limitar y padecen de una interpretacin restringida, ms an cuando se requiera que la administracin de justicia penal cumpla igualmente con sus cometidos constitucionales de persecucin del delito. En este sentido, la propia Constitucin autoriza determinadas intromisiones o injerencias legtimas en los derechos fundamentales. Por ejemplo, en el caso del secreto de las comunicaciones y el secreto postal existe la limitacin que le permite a las autoridades de investigacin penal su interceptacin, justamente a efectos de averiguacin de autores o partcipes de hechos punibles. En otras palabras, un derecho fundamental est sometido a restricciones legtimas que permiten injerencias estatales debido a que sin ellas se podra hacer imposible su disfrute generalizado. Esta posibilidad se conoce en la teora de hechos fundamentales bajo el concepto de principios opuestos, segn el cual, la llamada clusula restrictiva 47
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tambin opera como un principio mediante el cual se ordena que la injerencia en un derecho fundamental sea realizada dentro de las posibilidades reales y jurdicas. Para que este presupuesto se materialice, se recurre a la nocin de principio de proporcionalidad. As, cada derecho fundamental tiene una doble estructura, esto es, se trata de un mandato de prohibicin y un mandato de optimizacin, la cual permite que las injerencias resulten constitucionalmente legtimas en cuanto prohibicin para la administracin de justicia, mientras que frente al mandato de optimizacin le compete al funcionario judicial determinar la amplitud que corresponda a cada garanta, de acuerdo con las exigencias de proporcionalidad. En resumen, la teora de los lmites inmanentes o teora externa, distingue: de un lado, los lmites y restricciones de un derecho fundamental; de otro, define que las injerencias resultan legtimas nicamente cuando concurre una necesidad externa que obliga a hacer compatible un derecho fundamental con otros derechos individuales o bienes colectivos constitucionalmente protegidos. Para el Juez de Control de Garantas, la teora de los lmites inmanentes puede ser til en varios sentidos. Por ejemplo, en materia de interceptacin de comunicaciones, este Juez puede observar la estructura bsica del Art. 15 de la Constitucin Nacional, en el cual se establece la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la correspondencia como principio general pero, a rengln seguido, la misma disposicin establece que las interceptaciones o registro de comunicaciones slo proceden mediante orden judicial en los casos y las formalidades que establezca la Ley. Existirn casos en los que el Juez de Control de Garantas en una actuacin de control posterior le de efectividad al tema de las formalidades legales, en el sentido de que la medida haya perseguido un fin legtimamente constitucional, o deber indagar sobre la existencia de indicios reales que permitan que la interceptacin sea legtima, es decir, el Juez debe desechar en la perspectiva de la teora de los lmites inmanentes una vigilancia exploratoria de las comunicaciones particulares. Existirn casos en los que esta teora le permita al Juez adecuar determinados supuestos problemticos en los cuales se da una injerencia necesaria. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento constitucional y legal es escaso el desarrollo de la nocin del derecho fundamental a la autodeterminacin informativa y, por lo tanto, ser factible preguntar si la Fiscala General puede acceder a cualquier base de datos que contenga informacin personal que afecte el derecho fundamental a la intimidad de los imputados. En este evento existen dos problemas: el primero, se relaciona con el interrogante sobre la procedencia de la autorizacin del Juez 48
de Control de Garantas, y el segundo, con el tratamiento por parte del mismo Juez respecto a la intimidad personal con efectos probatorios en el proceso penal. En el Art. 15 de la Constitucin Nacional, el inciso segundo exige que en la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Carta. Por lo tanto, la necesidad externa de la injerencia del derecho a la intimidad impone al Juez de Control de Garantas una construccin en la que deben ser respetados otros derechos fundamentales como lmites inmanentes; entre otros, el libre desarrollo de la personalidad, la rectificacin de informaciones y la honra. En este sentido el Juez de Control de Garantas al autorizar una injerencia de este tipo, debe ponderar el alcance de la intimidad frente al tipo de datos que est exigiendo la investigacin penal (informaciones clnicas que deben ser consultadas con consentimiento de un mdico, datos genticos que el imputado haya podido disponer para efectos distintos a la investigacin penal, informacin financiera, etc.). Para todos los casos, el Juez de Control de Garantas deber tener en cuenta las siguientes variables: a. Presupuesto formal: principio de legalidad. b. Presupuesto material: principio de justificacin teleolgica. c. mbito protegido. d. Carcter de la injerencia. e. Cumplimiento del principio de proporcionalidad. Posteriormente, en cada caso concreto de los autorizados por el CPP, se analizarn estos presupuestos.
B. Teora de los dos niveles o teora de las esferas
Esta teora proviene de varias de las discusiones que ha mantenido la doctrina constitucional alemana en el campo de la recoleccin probatoria dentro del proceso penal. La teora se plantea de la siguiente forma: el mayor nmero de problemas que se genera para el derecho probatorio en el proceso penal estriba en los alcances que se le pueden permitir a la Fiscala, con respecto a la obtencin de material de evidencia que eventualmente pueda afectar el derecho fundamental a la intimidad. Claus Roxin (2004) establece al respecto que ejemplo de ello podran ser: una grabacin obtenida privadamente que se deja a disposicin de las autoridades, en donde el acusado hace una afirmacin en la cual se declara responsable o en la cual otorga informacin acerca de hechos punibles que haya cometido anterior49
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mente; o la polica puede obtener el diario del acusado por parte de un tercero y ste puede contener una descripcin de hechos punibles cometidos, o informacin sobre otro material de prueba incriminatorio recopilado por el mismo acusado; o la polica tambin puede haber encontrado el diario entre los documentos legalmente registrados y secuestrados. No existen disposiciones explcitas para tales casos en la Ordenanza Procesal Penal alemana y, por tanto, ellos han de ser tratados de conformidad con los principios establecidos por el Tribunal Constitucional Federal como aplicacin directa de los derechos fundamentales a la dignidad humana (artculo 1 de la Ley Fundamental Alemana) y el libre desarrollo de la personalidad (artculo 2 prrafo 1 de la Ley Fundamental Alemana). El criterio definitivo desarrollado por el Tribunal Constitucional es la llamada, doctrina de los dos niveles (BverfGE 34, 238). De acuerdo con esta teora, existe una diferencia terica entre el rea nuclear de un estilo personal de vida y la privacidad de la persona. Cualquier prueba resultante del rango del ncleo esencial de la personalidad debe ser detenida automticamente como inadmisible, mientras que en el problema relativo a la admisin de prueba que comprometa el resto del rea de la privacidad, el Tribunal debe ponderar el inters estatal en la persecucin penal contra la proteccin de la individualidad. En palabras del propio Tribunal Constitucional Federal cualquier ciudadano tiene un rea inalienable de su estilo de vida personal, el cual est exento de cualquier intromisin de las autoridades pblicas Este ncleo esencial del estilo de vida privado tiene una proteccin conscientemente ilimitada y las interferencias no pueden ser justificadas por referencias tales como el inters prevalente; no hay lugar a la realizacin de una ponderacin de intereses de acuerdo a los criterios de razonabilidad. En consecuencia, si no se afecta el rea inalienable del estilo de vida personal, el inters en la investigacin de la verdad ha de ser sopesado frente al inters del acusado en la proteccin de su mbito privado de la personalidad. Las aplicaciones prcticas de esta teora determinaran dos lneas fundamentales, esto es, el examen de la esfera privada imponderable y, a contrario sensu, los casos en lo que es factible ponderar. Para llegar a esta ponderacin de intereses existen algunas reglas, que si bien aparecen como puntos dignos de exgesis constitucional, tambin se prestan a discusin. stas son: a. La dignidad humana es imponderable. Cualquier actuacin probatoria que afecte la dignidad humana es inadmisible en el proceso penal. As por ejemplo, el sometimiento de una imputada a exmenes ntimos sin las consideraciones clnicas que deben rodear tal actuacin probatoria resultan inaceptables. 50
b. La obtencin de informacin con capacidad probatoria que sea constitutiva de violaciones de los derechos humanos tampoco pueden ser constitucionalmente admisibles, por ejemplo, la obtencin de informacin a travs de torturas o tratos crueles no pueden tener vocacin incriminatoria en el proceso penal. c. Pueden existir mbitos legalmente regulados como inexpugnables en donde no hay lugar a ponderacin, ni a invocar irregularidades de procedimiento en la consecucin de evidencia, por ejemplo, las comunicaciones entre el imputado y el defensor. d. Las injerencias en los derechos fundamentales pueden ser admisibles y, por lo tanto, dignas de ponderacin cuando el derecho al libre desarrollo de la personalidad no est afectado por ciertas circunstancias. Por ejemplo, la constitucin protege el derecho fundamental a la intimidad, pero existen actuaciones en las que el contenido objetivo de la actuacin privada sale de ese marco como en el caso de los asuntos de negocios en la esfera comercial de la publicidad. e. El derecho a la intimidad puede salir del marco de la relaciones privadas protegidas en un ncleo esencial cuando la esfera del contacto de la personalidad define unas referencias sociales particularmente intensas. Por ejemplo, el derecho a la intimidad se puede proteger en el contexto de las relaciones interfamiliares al mximo. Pero existirn otros casos en los que si alguien participa a otros voluntariamente de informaciones que son ntimas aquello sale del mbito intangible y entra en el de la ponderacin. Estas reglas son profundamente discutidas, toda vez que el problema bsico de la teora de los dos niveles es el de la definicin de los mbitos inexpugnables desde el punto de vista constitucional, lo que ha hecho decir a alguno de sus crticos que ste es un campo gaseoso, abierto a la discrecionalidad de los funcionarios. No obstante la afirmacin anterior, la teora de los dos niveles resulta de utilidad para los Jueces de Control de Garantas en varios aspectos: Dado que no existe en el Cdigo de Procedimiento Penal un desarrollo relacionado con las exigencias del control posterior sobre las actuaciones de registro y allanamiento, retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones o recuperacin de informacin dejada de navegar por internet, es necesario que el Juez de Control de Garantas valore con las reglas anteriores su funcin de control. Por ejemplo, en materia de retencin de correspondencia o interceptacin de comunicaciones adems de las exigencias del principio de legalidad, este Juez debe examinar en el interrogatorio directo a los comparecientes (artculo 237 C.P.P) la informacin que permiti llegar a la interceptacin, toda vez que sta pudo haber sido constitutiva de una violacin a los derechos humanos. De 51
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igual manera, el control de una interceptacin de comunicaciones le permitir saber si se ha obtenido informacin de personas protegidas por el secreto o la reserva profesional (mdicos, abogados, sacerdotes, periodistas) que hacen parte del ncleo inexpugnable. No obstante, todas estas actuaciones tienen relevancia en el campo probatorio y por lo tanto tambin son una herramienta para los jueces de conocimiento en el campo de la exclusin de la prueba ilcita.
C. Teora del principio de proporcionalidad en la afectacin de derechos fundamentales
Esta es otra herramienta terica fundamental para el Juez de Control de Garantas, en cuanto buena parte de sus competencias se sustentan en esta categora. La aparicin del principio de proporcionalidad en el proceso penal se da con posterioridad a la segunda guerra mundial, debido a la importancia que cobra la nocin de derechos fundamentales, mas all de las afirmaciones programticas de las constituciones escritas. En el marco del proceso penal se entendi en principio como un criterio de razonabilidad para corregir la actuacin de los poderes pblicos, pero ms tarde fue adquiriendo el carcter de un medio de proteccin. As lo explica el tratadista espaol Ernesto Pedraz Penalva (2000): el principio de proporcionalidad implica como medio de proteccin del status civitatis, el establecimiento de lmites a la intervencin estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses generales que ha de perseguir y los fundamentales de los individuos y grupos que, slo justifica y extraordinariamente, pueden ser afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecucin del fin pretendido. De proporcionalidad puede hablarse, en una parte, aludiendo a la exigencia de que toda medida ha de permitir, o ser apta para, alcanzar la meta prefijada. Un planteamiento ms elaborado connota que la medida acordada tiene que ser idnea a fin de obtener el fin sealado respetando lo ms posible o, podra decirse asimismo lesionado lo menos posible (abarcara pues la denominada alternativa menos gravosa)- la libertad del individuo, y, de otra parte, en cuando debe existir una relacin razonable entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opcin de medios para la consecucin del objeto. Aadir que tales exigencias no slo han de concurrir en el momento de ordenar una medida singular sino que tambin, y en su caso, han de subsistir justificndose su vigencia: pinsese, verbigracia, en la medida cautelar personal en que la prisin provisional consiste y cuyo 52
mantenimiento ha de estar presidido ineluctablemente por la proporcionalidad. Centrar la reflexin en la medida cautelar personal no supone ignorar que es predicable de cualesquiera otras, incluyendo las reales. Para completar el espectro terico, la doctrina constitucional ha desarrollado los pilares del principio de proporcionalidad bajo tres categoras: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principal campo de aplicacin para el Juez de Control de Garantas en esta materia es el de las actuaciones que requieren autorizacin judicial previa para su realizacin (artculos 246-250 de C.P.P.) y, por supuesto, en el campo de la detencin preventiva. En efecto, en materias tan complejas como las inspecciones corporales, la obtencin de muestras que involucran al imputado, los registros personales y otras modalidades de aseguramiento probatorio, la autorizacin del Juez de Control de Garantas pasa necesariamente por un examen de fondo y forma que debe permitirle a la Fiscala tomar legtimamente la injerencia. El examen de forma se atiene al principio de legalidad, toda vez que en la mayora de los casos existe tal exigibilidad para la afectacin de los derechos fundamentales. En segundo lugar se impone el examen del principio de justificacin teleolgica y motivacin de la medida. En primer lugar, el examen de fondo determina la idoneidad, esto es, la definicin de un esquema de medios y fines o lo que, en otras palabras, se considera como adecuacin cualitativa y cuantitativa. En segundo lugar aparece el principio de necesidad. Esto es, que en sede de optimizacin de los derechos fundamentales la administracin de justicia penal debe tener un punto de comparacin o intervencin mnima. De esta forma si existen medidas alternativas a la injerencia de los derechos fundamentales, el Juez de Control de Garantas no puede autorizar la medida. En tercer lugar, existe el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este implica un examen en el cual se ponderan los intereses de la persecucin penal frente al inters individual. Para tales efectos, las variables que pueden definir el inters de la persecucin penal se concretan en la importancia de la causa, la gravedad del hecho, el grado de imputacin y el xito previsible de la medida. Al hacer el anlisis de cada una de las injerencias autorizadas por el Cdigo de Procedimiento Penal se explicar cmo opera cada una de estas variables en el caso concreto
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II. FUNCIN JURISDICCIONAL DE CONTROL DE GARANTAS EN MATERIA DEL DERECHO A LA LIBERTAD
Como lo hemos dicho en otras oportunidades, la funcin jurisdiccional del control de garantas en el nuevo proceso penal apareja cambios en lo que corresponde a la adopcin de medidas que afecten la libertad de los imputados. Desde este punto de vista, el Juez de Control de Garantas tiene una de las funciones ms trascendentales en el proceso, cual es la de decidir sobre las medidas restrictivas de la libertad y la convalidacin de la captura. Los conceptos fundamentales que corresponden a esta funcin son la nocin de necesidad, instrumentalidad, provisionalidad, gradualidad y presupuestos legales. El Juez de Control de Garantas debe desarrollar una serie de habilidades en el manejo de los presupuestos para imponer la medida y en la forma de llevar la audiencia donde esto se realiza. La nocin de necesidad est establecida como principio rector en el Cdigo de Procedimiento Penal y, por lo tanto, exige que el Juez de Control de Garantas oriente su actividad hacia la bsqueda de alternativas menos gravosas para el imputado de conformidad con las exigencias constitucionales (comparecencia, preservacin probatoria, proteccin de la comunidad y vctimas). El artculo segundo del Cdigo de Procedimiento Penal establece: toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podr ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la Ley. El Juez de Control de Garantas, previa solicitud de la Fiscala General de la Nacin, ordenar la restriccin de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservacin de la prueba o la proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas. Igualmente, por peticin de cualquiera de las partes, en los trminos sealados en este Cdigo, dispondr la modificacin o revocacin de la medida restrictiva, si las circunstancias hubieren variado y la convirtiesen en irrazonable o desproporcionada. En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde existieron motivos fundados y la Fiscala General de la Nacin razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deber ponerse a disposicin del Juez de Control de Garantas en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes. Para complementar y concretar la nocin de necesidad, la legislacin procesal penal construye el sistema de medidas de aseguramiento sobre la base de la gradualidad de las mismas. 54
El Juez debe escoger la medida ms adecuada de acuerdo con el catlogo aportado por el Cdigo y con los hechos y las diversas circunstancias, siempre bajo el supuesto de la excepcionalidad y la restrictividad de las medidas privativas de la libertad. En el inciso final, el artculo 207 establece lo siguiente: El juez podr imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta e indistintamente, segn el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. La nocin de instrumentalidad predica que las medidas restrictivas de la libertad deben estar siempre subordinadas a la existencia de un proceso a cuya efectividad sirve. La instrumentalidad constituye una de las caractersticas ms relevantes que han de tenerse en cuenta para la proteccin de los derechos fundamentales en cuanto la medida cautelar existe mientras exista el proceso y, por lo tanto, las medidas restrictivas estn sujetas a los cambios que se sucedan durante la sustanciacin del proceso. Esto significa que las medidas restrictivas de la libertad pueden ser modificadas si han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para imponerlas. La nocin de provisionalidad obliga al Juez de Control de Garantas a realizar un examen sobre los fines cautelares de la medida, ya que los riesgos de la duracin del proceso pueden ocasionar efectos indeseados que dejan sin contenido prctico la presuncin de inocencia. Desde el punto de vista prctico podemos aclarar los siguientes puntos: 1) la adopcin de la medida de detencin supone un requerimiento previo del rgano acusador al Juez, generndose el principio de justicia rogada, esto es, que el Fiscal aparece en plano de igualdad con la defensa en la discusin y prueba de motivos que han de soportar la medida ms grave que se pueda tomar en el curso del proceso penal, y 2) El artculo 306 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal establece que el Fiscal solicitar al Juez de Control de Garantas imponer la medida de aseguramiento, indicando la persona o delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarn en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. La adopcin o improcedencia de la medida surge, de un debate en donde el eje es el principio de contradiccin, de tal forma que se ampla el marco de proteccin de los derechos fundamentales toda vez que el imputado tiene audiencia judicial y el debate contradictorio obliga al Juez a sopesar las motivaciones de la Fiscala frente a las exigencias constitucionales de la presuncin de inocencia, el derecho a la libertad, adems de los fines y riesgos innecesarios que puede acarrear la detencin. Por otra parte, la nueva legislacin procesal penal (artculo 307) contempla 55
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dos tipos de medidas restrictivas de la libertad: la detencin preventiva en establecimiento de reclusin o en la sede domiciliaria del imputado, siempre que esta ubicacin no obstaculice el juzgamiento; y medidas no privativas de la libertad con la obligacin de someterse a un mecanismo de vigilancia electrnica o a la vigilancia de una persona o institucin determinada; presentacin peridica o cuando sea requerido ante el Juez o ante la autoridad que l designe; obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificacin de la misma y su relacin con el hecho; prohibicin de salida del pas, del lugar en el cual reside o del mbito territorial que fije el juez; prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares; prohibicin de comunicarse con determinadas personas o con las vctimas siempre y cuando no se afecte en el derecho de defensa; prestacin de caucin o fianza; prohibicin de salir del lugar de habitacin entre las seis de la tarde y las seis de la maana. La norma agrega una condicin acorde con la situacin econmica de la persona.: si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podr el Juez imponer caucin prendaria..
III. FUNCIN JURISDICCIONAL DE CONTROL DE GARANTAS Y CONTROL DE LEGALIDAD EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El marco estricto del control se debe realizar teniendo en cuenta dos fundamentos: por una parte, la exgesis del artculo 327 y, por otra parte, cada una de las causales apareja una discusin que debe tener relevancia en el contexto de los fines constitucionales que se propone el principio de oportunidad. El artculo 327 del Cdigo de Procedimiento Penal establece: Control judicial en la aplicacin del principio de oportunidad. El Juez de Control de Garantas deber efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) das siguientes a la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al principio de oportunidad, siempre que con sta se extinga la accin penal. Dicho control ser obligatorio y automtico y se realizar en audiencia especial en la que la vctima y el ministerio pblico podrn controvertir la prueba aducida por la Fiscala General de la Nacin para sustentar la decisin. La aplicacin del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscala, no podrn comprometer la presuncin de inocencia y slo procedern si hay un mnimo de prueba que permita inferir la autora o participacin en la conducta y su tipicidad. El primer punto del anlisis debe cifrarse en el hecho de que se trata de un 56
control de legalidad. As, la norma reitera la exigencia constitucional contemplada en el artculo 250 de la Carta. Por lo tanto, la pregunta por el significado del control de legalidad, en este caso, no es superflua. Los antecedentes del acto legislativo permiten apreciar a este respecto la existencia de un temor de los legisladores por llegar a una permisin extrema que prcticamente dejara en manos del Fiscal la discrecionalidad total en el ejercicio de la accin penal. De tal manera que, el costo de que el principio de oportunidad exista en la Constitucin, es justamente el hecho de que tal principio est reglado y judicialmente controlado. As, lo que en realidad contiene el control de legalidad es un contrapeso efectivo a los posibles mrgenes de discrecionalidad con que cuenta la Fiscala para tomar una decisin sobre la renuncia a la persecucin penal. La reciente decisin de inexequibilidad C-673 de 30 de junio de 2005 confirma nuestra apreciacin toda vez que la Corte Constitucional encontr que la causal del numeral 16 del artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal (cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado como autor o partcipe: dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo o por otras personas) es vaga y demasiado indeterminada al no fijar parmetros claros para la aplicacin del principio de oportunidad por parte del Fiscal, conforme lo exige el inciso primero del artculo 250 de la Constitucin, por tratarse de una excepcin al mandato de que el Fiscal no puede suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, lo que impide as mismo, que el Juez de Control de Garantas pueda ejercer un verdadero control del ejercicio de esa facultad. ( El nfasis es nuestro). Esta misma decisin nos permite advertir que la extensin del control de legalidad ha sido asumido por la Corte Constitucional en un sentido marcadamente objetivo. Es decir, cada causal tiene supuestos que reglan al mximo la actividad del Fiscal en la aplicacin del principio de oportunidad y, por lo tanto, la exigencia para la Fiscala es la de que lleve a la audiencia de control del principio de oportunidad completamente fundamentados los hechos que pretende hacer valer, para que el Juez de Control de Garantas obre en consecuencia. No sern de recibo informaciones vagas o imprecisas sobre aspectos como el de la posible amenaza grave que se cierne sobre la seguridad exterior del Estado (numeral 9 Cdigo de Procedimiento Penal) . El Fiscal debe probar que efectivamente ese riesgo o amenaza existen y tienen entidad suficiente para poner en crisis las relaciones internacionales. Resumiendo, podemos decir que el control de legalidad por parte del Juez 57
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de Garantas depende de la fundamentacin que lleve la Fiscala para justificar la aplicacin del principio. Lgicamente, a este presupuesto que se relaciona con la causal se suman, de conformidad con el artculo 327 los siguientes aspectos: 1. El Juez de Control de Garantas ha de basarse para la decisin en las pruebas que aduce la Fiscala para sustentar la decisin. Este aspecto, contenido en el segundo inciso de la disposicin que comentamos, est ntimamente relacionado con las exigencias de objetividad y mnima discrecionalidad para la renuncia al ejercicio de la accin penal. Lo que debe probar la Fiscala es que efectivamente se renuncia a la persecucin penal debido a que existe prueba fehaciente de que no se requiere la intervencin del derecho penal para el cumplimiento de los fines constitucionales que ste pretende. Por ejemplo, la causal 10 exigira que el Fiscal entregue como prueba la correspondiente sancin disciplinaria en firme y realice un anlisis de las consecuencias de la accin penal frente a la sancin disciplinaria. Si , dado el caso, estamos frente al delito de intervencin en poltica contemplado en el artculo 422 del Cdigo Penal, que igualmente es considerada como una falta disciplinaria por la Ley 734 de 2002, existirn casos en los que la sancin penal resultara innecesaria, si la Procuradura General de la Nacin en la accin disciplinaria ha impuesto una sancin de destitucin e inhabilidad y el Juez penal ha de llegar a imponer como resultado del proceso la sancin penal de prdida del empleo o cargo pblico. 2. El control de legalidad implica que el Juez de Control de Garantas examine tambin la posicin y los derechos e intereses de la vctima. El inciso segundo del artculo 327 del Cdigo de Procedimiento Penal permite que la prueba que se aduce para aplicar el principio sea controvertida por la vctima o el Ministerio Pblico. Adems, el artculo 328 impone al Fiscal las obligaciones de escuchar y considerar los intereses de las vctimas cuando opte por la aplicacin del principio. La consideracin de los intereses de la vctima puede representar un problema de tensin, pues la decisin de oportunidad est dispuesta como un acto unilateral del Fiscal, quien debe informar a la vctima sobre la aplicacin del principio conforme al numeral 11 del artculo 136 del Cdigo de Procedimiento Penal. Lgicamente, la vctima se puede oponer a la aplicacin del principio en el sentido en que sus intereses no se vean satisfechos. 3. El Juez de Control de Garantas debe tener presente las limitaciones legales para la aplicacin del principio de oportunidad. En este sentido el control exige no comprometer la presuncin de inocencia, mnima actividad probatoria que permita inferir autora, participacin y tipicidad.
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IV. FUNCION JURISDICCIONAL RELATIVA A LA AFECTACIN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD EN LA FASE DE INVESTIGACIN PENAL
a) Medidas sobre bienes susceptibles de comiso. Su regulacin se encuentra en los artculos 82 a 89 del CPP. Bsicamente se prev una audiencia de control de legalidad (artculo 84) durante las siguientes treinta y seis horas posteriores a la incautacin u ocupacin de bienes o recursos que cumplan con los rasgos sealados en el inciso primero del artculo 82: Por lo tanto, las variables a controlar en este caso sern: 1. La calidad de los bienes, esto es, bienes que sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecucin del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe. 2. El monto de los bienes, para lo cual el Juez de Garantas debe atender el inciso segundo del artculo 82 y tomar las determinaciones relativas a la equivalencia de acuerdo con la informacin que aporte la Fiscala. 3. Motivos fundados. El CPP exige que se realice una inferencia relativa a que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estn destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo. Claro est, los motivos fundados deben ser aportados por la Fiscala y al Juez le corresponde su corroboracin y sus excepciones. b) Medidas relativas a la suspensin del poder dispositivo sobre bienes. Estas medidas se relacionan con una circunstancia especial del proceso que se refiere a los casos en los que la Fiscala, con el desarrollo de la investigacin, llega a la audiencia de imputacin o a la audiencia preliminar y se requiere suspender el poder dispositivo de bienes afectos a comiso, mientras se resuelve definitivamente sobre su devolucin. La tarea del Juez de Garantas, en este caso, es mutatis mutandis la misma establecida en el aparte precedente. No obstante, hay una variable nueva establecida en el artculo 85 relacionado con un examen de la Fiscala que tambin debe ser susceptible de control. Esto es, que la solicitud de la suspensin del poder dispositivo sobre bienes debe consultar el inters de la justicia, el valor del bien y la viabilidad econmica de su administracin. Le corresponde tambin al Juez de Garantas a este respecto, a instancia de la Fiscala o quien demuestre su legitimo inters en la pretensin, disponer el levantamiento de la medida de suspensin del poder dispositivo. En este caso, 59
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antes de la formulacin de la acusacin y en un trmino que no puede exceder de seis meses, la Fiscala debe hacer un examen de los bienes incautados, de tal manera que se disponga la devolucin de aquellos que no sean necesarios para la indagacin o investigacin o no puedan ser afectos a comiso. c) Suspensin de las personeras jurdicas. El artculo 91 del CPP contempla que igualmente antes de presentarse la acusacin por solicitud de la Fiscala, el Juez de Control de Garantas puede ordenar, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, la suspensin de la personera jurdica o el cierre de establecimientos abiertos al pblico. En este caso, el control se dispone bsicamente como un control de legalidad, en cuyo examen deben ponerse en juego las siguientes variables: 1. Cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la suspensin de la personera jurdica o cierre de establecimiento. 2. Motivos fundados que permitan una inferencia sobre la dedicacin total o parcial de la persona jurdica al desarrollo de actividades delictivas. Este ltimo requisito debe interpretarse teniendo en cuenta el inciso segundo del artculo 91, esto es, que en la sentencia condenatoria se decide definitivamente con el criterio ms all de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la medida. En este sentido, basta con que los motivos fundados correspondan a elementos indiciarios sobre la destinacin del establecimiento o la persona jurdica a actividades delictivas. d) Suspensin y cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente. En cualquier momento, y antes de presentarse la acusacin, a peticin de la Fiscala, el Juez de Control de Garantas dispondr la suspensin del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el ttulo de propiedad fue obtenido fraudulentamente. e) Medidas cautelares sobre bienes contempladas en el CPP. Se encuentran establecidas en los artculos 92 a 101 del CPP. Pero para aclarar la temtica frente a la nueva legislacin procesal hay que tener en cuenta que estas medidas se relacionan con el denominado ejercicio del incidente de reparacin integral, esto es, que las pretensiones econmicas como resultado de la conducta punible se resuelven una vez se haya definido la responsabilidad penal del autor en un incidente que lleva este nombre. Las medidas que puede decretar el Juez de Control de Garantas son: embargo y secuestro, con las siguientes caractersticas: 1. Se decretan en la audiencia de imputacin, o con posterioridad a ella en una audiencia especial, lo cual quiere decir que si no se han realizado embargos y 60
secuestros sobre los bienes del acusado esta medida procede ente el Juez de Garantas en audiencia especial. (artculo 153 CPP). 2. Se decretan, a instancias de la vctima directa o de la Fiscala, sobre bienes del imputado o acusado. Lgicamente el problema aqu es determinar quin es vctima en sentido directo. El artculo 92 CPP establece que para tales efectos se debe acreditar sumariamente esa calidad, la naturaleza del dao recibido y la cuanta de la pretensin. Por lo tanto, se trata de un anlisis en donde se establezca una relacin de causalidad entre la naturaleza del dao irrogado y la condicin del perjudicado. 3. Deben ser necesarias, o mejor suficientes, para proteger el derecho a la indemnizacin de los perjuicios causados por el delito. Para tales efectos se siguen las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. (artculo 93 CPP) 4. Pueden ser revisadas por el Juez de Control de Garantas, a instancias del acusado o imputado, para tomar una decisin menos gravosa bajo el supuesto de pertinencia. 5. Deben estar sometidas a un examen de proporcionalidad, esto es, se debe hacer un examen entre la gravedad del dao irrogado y la probabilidad de sentencia relativa a la pretensin de reparacin integral o tasacin de perjuicios.
Teniendo en cuenta la normativa del Cdigo de Procedimiento Penal, establezca qu tipo de instrumento resultara aplicable a: intervenciones corporales, detencin preventiva, registros, allanamientos y capturas ilegales.
La Fiscala General de la Nacin, en la averiguacin de un delito de acceso carnal violento, solicita al Juez de Control de Garantas la obtencin de muestras de fluido seminal de 38 varones que asistieron a la fiesta en la que tuvieron lugar los hechos. La Fiscala aduce que las muestras se necesitan para hacer un cotejo con los fluidos encontrados en el cuerpo de la vctima, ya sta estaba bajo el efecto de alucingenos y no puede identificar los autores.
Cul es la herramienta conceptual apropiada para solventar este caso? Realice el examen al cual debe someter la solicitud. Qu preguntas pertinentes hara al Fiscal, si la solicitud no contiene sino la justificacin de que la vctima no puede reconocer a los autores del hecho?. Si el Fiscal aduce que la Polica Judicial, una vez conocidos los hechos y en el mismo lugar en que ellos ocurrieron, inte-
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rrog y adems obtuvo mediante una boleta impresa el consentimiento de otros ocho varones que estuvieron en la fiesta, qu preguntas obvias hara?
La Fiscala General de la Nacin solicita la aplicacin de una medida de detencin preventiva despus de la realizacin de la imputacin por unos hechos que, de acuerdo con la exposicin del Fiscal, constan de la siguiente manera: Juan en una requisa de rutina fue capturado en el barrio La Candelaria, segn la Polica, con dos papeletas de marihuana a la salida de un claustro universitario. De acuerdo con la informacin de la Polica Nacional se comprob que el estupefaciente era marihuana por las caractersticas fsicas del material vegetal incautado, pero no se realiz ningn examen de laboratorio. Cuando el caso fue remitido a la Fiscala, el informe policial da cuenta de la existencia una sola papeleta que pesaba 11 gramos y, a rengln seguido, se afirma que la otra fue ingerida por el capturado en el momento de su detencin, sin que la polica pudiera impedirlo, a pesar del uso de medidas de fuerza. La polica aduce que por el tamao de la papeleta, sta deba contener al menos 90 gramos.
Si usted, como Juez de Control de Garantas en ejercicio de funcin jurisdiccional, debe imponer la medida de aseguramiento cmo valorara el aspecto objetivo (tipo y pena) en este caso? Cules seran las preguntas de rigor con respecto a la captura, si el informe dice que se utiliz la fuerza para impedir que el detenido ingiriera la papeleta? Qu instrumento terico utilizara para solventar este caso, si cree que procede la medida cautelar?
Robert Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Ed Centro de estudios Constitucionales. Madrid 1997. Ernesto Pedraz Penalva. Derecho Procesal Penal TI Principios del Derecho procesal penal. Ed Colex. Madrid. 2000. Claus Roxin. Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal. Ed Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2004. 62
Nicols Gonzlez Cuellar Serrano. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Ed Colex. Madrid. 1990.
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NIDAD
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Esta unidad pretende que el discente desarrolle habilidades para reconocer las dificultades planteadas por la audiencia de imputacin. Las apreciaciones expuestas por el autor parten de una investigacin sobre los casos analizados entre marzo y julio de 2005 en las audiencias de Bogot, donde efectivamente se han visto las limitaciones de los Jueces Municipales, en funcin del control de garantas, para decidir acertadamente.
ACTUACIONES DE IMPULSIN EN EL PROCESO PENAL
Esta unidad es fundamentalmente un cuerpo terico que pretende ilustrar al Juez discente sobre las consecuencias que acarrea la imputacin y, por lo tanto, promover el desarrollo de habilidades y destrezas para sortear situaciones reales. Se pretende que el Juez, trascendiendo el texto legal, se ubique en el campo de una realizacin prctica de la audiencia. En este sentido, se le dan los elementos respecto a los cuales debe indagar frente al Fiscal con su debida justificacin constitucional. Se advierte que los ejemplos se han de tomar con beneficio de inventario, pues no son una aplicacin estandarizada para situaciones similares.
Imputacin fctica e Imputacin jurdica, variacin de la imputacin, allanamiento a la imputacin, lealtad en terminacin anticipada (Fair Trial), igualdad de armas, inferencia razonable de autora o participacin.
I. AUDIENCIA DE IMPUTACIN
Uno de los temas ms polmicos, adems de las posiciones en relacin con la extensin del derecho a la libertad, es el correspondiente a la audiencia de 65
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imputacin. Se sabe que ste es uno de los eventos frente a los cuales el Juez de Garantas no interviene tomando decisiones con fuerza de cosa juzgada, sino que corresponde a un momento del proceso en el que se requiere que las decisiones de la Fiscala General de la Nacin se realicen ante el funcionario judicial. Justamente es ste el caso en el que la figura del Juez de Control de Garantas requiere de unas proyecciones en las que efectivamente se observe su arista de proteccin de los derechos fundamentales en el proceso penal. El problema se plantea de la siguiente manera: si la imputacin, en cuanto parte nuclear de la investigacin penal corresponde a una decisin autnoma de la Fiscala, con la cual pretende comunicar a un investigado que el rgano de persecucin penal tiene indicios suficientes y razonables de su autora o participacin en la comisin de un delito, cmo se debe asumir este trmite por cuenta del Juez de Control de Garantas? es un mero acto de comunicacin que no afecta los derechos fundamentales del investigado? se trata de un acto de formalizacin de la investigacin penal? corresponde a una actuacin que le permite a la defensa iniciar su ejercicio en toda su extensin? es un momento procesal apto para culminar anticipadamente el proceso penal por la aceptacin de los cargos, dada la suficiencia de evidencia en manos de la Fiscala?. Estas y otras preguntas deben tener respuestas acertadas, en el marco de una dogmtica de la imputacin en el proceso penal. A travs de esta formulacin podremos llegar a una construccin que nos permita apreciar en este contexto la tarea del Juez de Garantas. La nocin de imputacin ha constituido para el derecho penal el principal problema terico. Los fundamentos de cualquier teora del delito necesariamente pasan por un concepto claro de lo que significa la imputacin, por lo tanto, ste no es problema de poca monta para el proceso penal, pues un proceso penal de un Estado de Derecho como el que predica la Constitucin colombiana no puede concebirse como un conjunto de formalidades meramente instrumentales para la imposicin de una pena. En otras palabras, la nocin de imputacin del derecho penal no puede resultar ajena a la nocin de imputacin en el proceso penal. Esta conclusin salta a la vista a partir de varias normas rectoras del Cdigo de procedimiento, particularmente el artculo 5 que establece que en la funcin de garantas, los Jueces se orientarn por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia y el inciso 1 del artculo 10 que reitera el contenido constitucional dentro de la actuacin procesal penal de la prevalencia del derecho sustancial. La nocin de imputacin en el derecho penal generalmente atiende a una relacin causal entre la accin o la omisin de un autor y la produccin de un 66
Actuaciones de Impulsin en el Proceso Penal
resultado jurdicamente relevante. Lgicamente, esta nocin ha sido ampliamente tratada en el derecho penal y, como lo dicen varios autores, el concepto de imputacin desde el punto de vista causal hoy tiene serios reparos, pues la causalidad es tan slo uno de los componentes de la imputacin. De ah han surgido teoras tan importantes como la nocin de condicin (teora de la equivalencia) o la misma imputacin objetiva. No atae a nuestro estudio la validez o crtica dogmtica de estos institutos, pues la determinacin de la responsabilidad penal justificada por estos supuestos corresponde a una labor que debe realizar en toda su extensin el Juez de Conocimiento. Pero s interesa mostrar que hay un fundamento constitucional y legal que no pueden soslayarse en la funcin de control de garantas. En efecto, la imputacin ha sido punto de anlisis en varias sentencias de nuestra Corte Constitucional, que arrojan como resultado varias directrices, a saber: 1. La formulacin constitucional del derecho punitivo nos inscribe en un derecho penal de acto, no de autor (Sentencia C- 239 de 1997). Para el proceso penal esto significa que en nuestro medio no son de recibo las imputaciones que se basen en antecedentes personales del individuo investigado, ni en consideraciones subjetivas o conjeturas del Fiscal. Un derecho penal de acto, tal y como lo ha definido la Corte Constitucional interpretando el artculo 29 de la Carta, obliga al Fiscal a cualificar una nocin como la de imputacin fctica, en el sentido de atribucin de hechos con entidad suficiente para acreditar responsabilidad penal. Desde este punto de vista seran inaceptables para el proceso penal las imputaciones arbitrarias o aquellas que son incapaces de establecer la relacin entre el posible autor imputado y el hecho. Por ejemplo, la mera presencia de un individuo en una escena del delito sin consideracin a la evidencia fsica recogida en la misma, no puede fundamentar una imputacin. 2. Las imputaciones deben tener su fundamentacin en un resultado lesivo (Sentencia C-070 de 1996). En efecto, la propia justificacin de que exista un derecho penal adecuado a la nocin de Estado de Derecho impone a los operadores de la administracin de justicia penal un criterio en el cual se descarta lo que dogmticamente se conoce como desvalor de accin. En este sentido, la construccin de la imputacin como problema del derecho procesal penal adquiere relevancia en campos como el de la tentativa, esto es, que no se podr imputar la simple intencin de causar un dao, sin que se tenga apreciacin de la iniciacin de actos para una consumacin posterior. 3. La imputacin consiste en una atribucin de hechos que deben guardar relevancia jurdica, de tal manera que la Fiscala y el Juez de Garantas no 67
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pueden olvidar que las categoras fundamentales del derecho penal, esto es, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad no responden nicamente a la labor que debe realizar un Juez de Conocimiento cuando define la responsabilidad penal, pues la Corte Constitucional las considera como parte integrante del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional ha entendido que en la construccin de un derecho penal de culpa la investigacin penal no puede desprenderse de estos supuestos, en el entendido de que es al Juez a quien le corresponde esa labor. Por el contrario, lo que ha pretendido la Corte Constitucional al realzar las categoras dogmticas de la teora del delito es evitar investigaciones arbitrarias o caprichosas. A este respecto cabe anotar que la sentencia C 425 de 1997 deja explcito que lo que se valora es la conducta externa, al afirmar: la responsabilidad penal se finca en el acto que el hombre realiza con voluntad .. el presupuesto de la responsabilidad delictual y de la condigna imposicin de una sancin es el comportamiento externo de un individuo que pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofsica para comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento merecedor de reproche punitivo. En el mismo sentido los autores Bernal Cuellar y Montealegre Lynett (2004), interpretando las normas constitucionales reformadas para la introduccin del sistema acusatorio, afirman en su obra : en efecto, el artculo 250 de la Constitucin establece que deben existir suficientes motivos. Esta condicin alude a una valoracin de la informacin con que dispone la Fiscala en cada momento de la investigacin. Con ello se pone de presente el carcter preparatorio que tiene la investigacin, pues se trata de un proceso progresivo, donde lentamente se pasa de una situacin de probabilidad a la construccin de una certeza sobre la ocurrencia de un hecho punible y la identificacin del autor. Tambin implica una importante restriccin a las facultades de la Fiscala General de la Nacin, porque la obliga a sustentar la valoracin de la informacin que tiene en cada momento histrico y, adems, excluye la posibilidad de una actuacin preventiva general. ( La cursiva es nuestra). Con estas tres formulaciones provenientes de la interpretacin constitucional veamos la nocin legal de imputacin. Desde el punto de vista del derecho sustantivo, el artculo 9 del Cdigo Penal establece: para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Como lo anotamos anteriormente, este artculo se presenta como la gua de investigacin penal, en la medida que un acto de imputacin hace parte del debido proceso, pero ante todo es al juez del conocimiento al quien corresponde definir, con estos supuestos, la responsabilidad penal, lo cual quiere decir que todo el sustento probatorio de estas categoras estn en cabeza de la Fiscala General de la Nacin en el momento del juicio. 68
Ahora bien, el artculo 286 establece para los efectos del proceso penal lo que significa imputacin, esto es, un acto a travs del cual la Fiscala comunica a una persona su calidad de imputado ante el Juez de Control de Garantas. Desafortunadamente esta disposicin es tautolgica y la nica exgesis que permite es la de que se trata de un acto de comunicacin. Qu se comunica? Que la Fiscala General tiene formalmente indicios razonables sobre la autora del imputado en la comisin de un delito. Si quisiramos profundizar en consideraciones de orden exegtico diramos que la tautologa establecida en el artculo 286 autoriza a hablar de una imputacin en sentido lato, esto es, atribuir a una persona determinada part.icipacin criminal en unos hechos concretos que presentan la caracterstica de un delito. (Moreno Catena, Vctor. Derecho Procesal Penal. Colex. 1999) Esta apreciacin doctrinalmente hablando implica una doble concrecin, subjetiva y objetiva, valga decir, se circunscribe el objeto de la acusacin y la persona que va a ser formalmente acusada. El subsiguiente artculo 287 del CPP establece las situaciones que determinan la formulacin de una imputacin, de tal forma que la expresin de imputacin en sentido lato, como la hemos anotado, se sujeta a unos requisitos que deben ser cumplidos por la Fiscala para llegar a lo que la Ley determina como imputacin fctica. Estos requisitos son: 1. Que sta provenga de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente obtenida. Este primer requisito es fundamentalmente un mandato para el Fiscal que le obliga a soportar una imputacin siempre y cuando su labor de investigacin haya permitido llegar a las conclusiones que exige la Constitucin, esto es, que se est en presencia de una conducta que tiene las caractersticas de un delito. No obstante, la imputacin puede provenir de otras fuentes, como por ejemplo, la detencin del autor in fraganti, la adopcin de una denuncia o querella en donde el denunciante relaciona la persona del responsable o una actuacin probatoria que implique afectacin de los derechos fundamentales, por ejemplo, el registro o allanamiento, la solicitud a una persona para que se someta a una intervencin corporal (examen de sangre). Este requisito puede alertar la funcin del Juez de Control de Garantas en varios sentidos. Si la exigencia es que el Fiscal tenga una fuente efectiva de imputacin, como lo exige la norma (elementos probatorios, evidencia fsica, informacin legalmente obtenida), nada se opone a que el Juez de Control de Garantas, en la respectiva audiencia, indague sobre una imputacin arbitraria, vale decir, sin fundamento por parte de la Fiscala. No se olvide que aqu estn en juego la presuncin de inocencia y el debido proceso. 69
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2. Que los elementos fuente de la imputacin permitan una inferencia razonable de autora y participacin. Este requisito, que tambin es un mandato para el Fiscal que hace la imputacin fctica, bsicamente atiende a una operacin lgica que surge del trabajo de investigacin penal. En efecto, se trata de que el Fiscal llegue a una conclusin razonable sobre el sentido objetivo (conducta) y subjetivo (autor o partcipe) del delito investigado. La pregunta que surge para la Fiscala, y obviamente para el Juez es qu es una inferencia razonable? Este no es problema menor del procedimiento penal y responde a una importacin del proceso anglosajn que debe tomarse con el debido beneficio de inventario, pues la inferencia no se puede tratar con los criterios de probabilidad de xito de una acusacin, sino de conviccin jurdica. En efecto, no se trata de que el Fiscal del caso crea que tiene un cincuenta por ciento de la evidencia en su poder para que su imputacin se convierta posteriormente en una verdadera acusacin y, a su vez, sta pueda fundamentar una condena de responsabilidad penal. El criterio que exige el derecho continental realmente se basa en una conviccin jurdica del Fiscal. En este sentido Roxin (20049 afirma: toda la doctrina dominante y hasta hoy tambin yo interpreta esto (se refiere a la posibilidad de acusar) en el sentido en que la Fiscala debe acusar cuando con probabilidad se llegue a una condena por parte del Juez. Pero de manera correcta, el pronstico propio del Fiscal es el que debe llegar a tal probabilidadLo que l conoce- tanto desde el punto de vista jurdico como fctico- es su conviccin del asunto, en esta conviccin debe sostenerse si quiere preocuparse de que el derecho se cumpla (Roxin, Claus La posicin jurdica de la Fiscala ayer y hoy. Pasado presente y futuro del derecho procesal penal. PGN. 2004). En este sentido reiteramos lo ya dicho en otras publicaciones, esto es, la inferencia razonable es un criterio lgico que pretende que el Fiscal llegue a una mnima conviccin objetiva y subjetiva sobre la autora o participacin del investigado en un delito. La inferencia obliga a que el Fiscal, a partir de los elementos de prueba conocidos, llegue razonablemente a predicar que existe una relacin causal entre la accin u omisin del individuo imputado con un resultado jurdicamente relevante que l debe expresar como un acontecimiento histrico. Apreciados estos conceptos, podemos ilustrar las finalidades que presenta la imputacin de la siguiente manera: 1. Es un acto de comunicacin sobre las actuaciones que ha adelantado la Fiscala y la posible intencin de ejercer la pretensin penal. Esta es una de las funciones ms importantes de la imputacin como quiera que bsicamente el acto de comunica70
cin es desarrollo de la garanta del debido proceso, del derecho a la defensa, de la posibilidad de ejercer el contradictorio y el derecho de audiencia, as como el de hacer prevalecer la presuncin de inocencia. En este sentido, la exigencia realizada por la doctrina y la jurisprudencia internacionales apuntan a que el Fiscal debe hacer un traslado de informacin comprensible (lo que impide las comunicaciones meramente formularias como las que no permitan un cabal entendimiento de aquella) de todos y cada uno de los hechos con caractersticas delictivas que le son provisionalmente atribuibles al imputado y que estn siendo investigados. Adems, el imputado debe quedar convencido del sentido que tiene la instruccin y las posibles consecuencias del ejercicio de la pretensin penal. En suma, el acto de comunicacin tiene relevancia con respecto al derecho a la defensa, de tal manera que la exposicin de la Fiscala debe ir en el sentido de detalle que lo permita y debe ser controlada por el Juez de Garantas en cuanto a la forma de exposicin y de fondo, en cuanto a que no se trata de un acto arbitrario. El Juez de Control de Garantas tiene aqu varias labores, toda vez que el artculo 288 del CPP establece el contenido de la formulacin de la imputacin y, por lo tanto, en el mantenimiento de la garanta del debido proceso se puede exigir a la Fiscala que cumpla con el lleno de los requisitos de la disposicin, de la siguiente forma: 1. Individualizacin concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en lenguaje comprensible, 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputacin y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artculo 351. 2. El acto de comunicacin debe tratar los elementos relevantes desde el punto de vista jurdico. En este punto se ha llegado prcticamente a un consenso que predica que no pueden existir imputaciones meramente fcticas. La propia exgesis del artculo 287 del CPP no permite una interpretacin distinta a aquella de que la imputacin es fctica en el sentido de atribucin de hechos histricamente acaecidos, pero con relevancia jurdica en aquello que se refiere a la imputacin subjetiva, esto es, la relacin entre accin u omisin - resultado y autor. Por lo tanto, el Fiscal debe considerar en su exposicin las categoras del derecho penal, particularmente las relacionadas con la participacin o la autora. Sin duda, aqu existe otro punto a controlar por parte del Juez de Garantas, pues tampoco sera permisible desde el punto de vista de los derechos fundamentales, y particularmente del derecho a la defensa, que se hicieran atribuciones sin relevancia jurdica del caso. 71
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El fundamento de esta actividad de control es de derecho internacional de los derechos humanos, toda vez que el Comit Internacional de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 14 en el apartado a) del prrafo 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, as como la Corte Interamericana de Derechos Humanos el apartado b) del prrafo 2 del art. 8, en el sentido de una exigencia de la igualdad de armas. De acuerdo con el concepto del Comit: el juicio imparcial, en el sentido del prrafo 1 del art. 14 del Pacto, exige que se cumplan una serie de requisitos, a saber, la igualdad de posibilidades y el respeto del principio del procedimiento contradictorio. Estos requisitos no se cumplen cuando, como en el presente caso, al acusado se le niega la oportunidad de hallarse presente en las actuaciones judiciales o cuando no puede instruir de forma adecuada a su representante. En particular, el principio de igualdad de posibilidades no se respeta cuando al procesado no se le notifica una acusacin debidamente motivada. ( el resaltado es nuestro) Caso Wolff Comit Internacional de Derechos Humanos. 3. La imputacin trae como consecuencia la formalizacin de la investigacin penal. Esta es simplemente una de las formas de formalizacin que existe, pues aunque en la estructura del procedimiento penal colombiano se base en una pretensin de investigacin penal, completamente secreta hasta llegar a la imputacin. Lo cierto es que existen otras formas a travs de las cuales el investigado se de por enterado de que contra l se est adelantando una investigacin penal. Por ejemplo, un allanamiento le advierte inmediatamente al afectado que se est realizando una investigacin penal, la entrevista, el interrogatorio policial, la captura requerida, etc. En este sentido, puede cobrar importancia para el Juez de Control de Garantas la exigencia legal de que la inferencia razonable se haga a partir de elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente obtenida. En otras palabras, el Juez puede advertir una ilegalidad palmaria en la construccin de la imputacin a partir de informacin ilegal obtenida en un allanamiento, lo cual permitira rechazar la imputacin. El efecto de formalizacin de la investigacin tiene relevancia en el contexto del derecho de defensa, pues ste exige que imputado conozca que contra l se ha realizado una investigacin y es posible llegar posteriormente a una acusacin formal. En este caso, la labor del Juez de Garantas puede consistir en exigir que la Fiscala informe de tales consecuencias y si no, puede hacerlo l mismo. La experiencia alcanzada en las audiencias de imputacin, ensea que este trabajo es necesario en cuanto de la imputacin puede surgir una aceptacin inmediata de los cargos que culmina inevitablemente con una sentencia condenatoria. 4. La formulacin de la imputacin interrumpe el trmino de prescripcin de la 72
accin penal. El artculo 292 del CPP, establece las formas en que deben contarse los trminos con posterioridad a la imputacin. La frmula del CPP debe tener una lectura complementaria con los artculos 83 a 86 del Cdigo Penal. En este caso, el Juez de Control de Garantas puede advertir que la conducta est prescrita, aunque no le corresponde decretarla. Incluso, la dificultad de las frmulas establecidas en estas disposiciones permitiran interpretaciones encontradas dependiendo de la fecha de los hechos que imputa el Fiscal y la conducta investigada. En estos casos, la solucin por la que se puede optar por parte del Juez de Control de Garantas es aceptar la imputacin y darle al Fiscal la posibilidad de que en los 30 das siguientes reconsidere la situacin para que opte por la preclusin de la investigacin, de conformidad con el numeral 1 del artculo 332 del CPP. Pero como en otros eventos, la funcin garantizadora del Juez de Control de Garantas quedara nula si ste advierte la posible prescripcin de la conducta, se acepta la imputacin, e inmediatamente se dispone el imputado a allanarse. Aunque este tema merece especial consideracin en lo concerniente a la forma de terminacin anticipada de allanamiento a la imputacin o conformidad, lo propio es que el Juez de Control de Garantas advierta al imputado lo que acarrea la aceptacin de la imputacin y, a rengln seguido, prevenirlo sobre los derechos que le corresponden. 5. La persona imputada adquiere legitimacin pasiva. Este es un dato fundamental para el Juez de Control de Garantas que se expresa en el artculo 290 del CPP, en el sentido de que la defensa podr, a partir de este acto de imputacin, preparar su actividad procesal; sin embargo, no puede pedir pruebas, ni solicitar el descubrimiento de la informacin en poder de la Fiscala, salvo en aquello que corresponda a la solicitud de una medida de aseguramiento. Cuando decimos que ste es un dato fundamental para el Juez de Control de Garantas, nos referimos al hecho de que la adquisicin de la calidad de imputado dentro de la misma audiencia de imputacin genera la posibilidad de su allanamiento y, por lo tanto, es deber del Juez de Control de Garantas advertir sobre las consecuencias jurdicas que se desprenden de tal actuacin. Pero adems, las exigencias para los jueces de control de garantas son mayores en el caso de pruebas que deban ser practicadas con respecto a un imputado, a diferencia de lo que ocurre frente a un simple investigado, pues el estado de formalizacin de la investigacin penal genera la reconsideracin de ciertos derechos. Por ejemplo, las pruebas en las que el cuerpo del imputado eventualmente puedan servir como un medio de demostracin de la incriminacin, implicaran la reflexin para el Juez de Control de Garantas sobre dos conceptos bsicos, esto es, la extensin del nemo tenetur se ipsum accusare, y la 73
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observacin segn la cual el imputado es sujeto del proceso y no objeto del procedimiento. Estas apreciaciones seran de especial consideracin en el caso de autorizaciones para intervenciones corporales.
II. Los lmites de actuacin del Juez de Control de Garantas con respecto a la imputacin
Los problemas prcticos del tratamiento de la imputacin se deben solventar teniendo en cuenta dos conceptos bsicos: el primero se refiere a la competencia fundamental de la Fiscala General de la Nacin para imputar. Por lo tanto, nos referiremos a la imputacin como una actuacin procesal que hace parte de la investigacin penal en su acepcin de paso fundamental para una acusacin. En segundo lugar, debemos referirnos a la funcin del Juez en su arista de control y garante de los derechos fundamentales en la etapa de investigacin, de tal manera que aqu se trata de responder dos preguntas bsicas qu garantas fundamentales se encuentran en juego con una imputacin? y qu extensin tienen stas dentro de la investigacin penal para que la administracin de justicia penal pueda cumplir su labor de persecucin? Para empezar, podemos reiterar lo dicho con respecto a la imputacin como acto de impulsin y preparacin de la pretensin penal con lo cual la primera garanta que se protege es la del debido proceso.Y ha sido la Corte Constitucional la que le ha reconocido la calidad de garanta fundamental tutelable con una extensin mxima. En efecto, en las sentencias T- 751 de 1999 y C-383 de 2000, esta formulacin aparece expresa cuando se afirma: el derecho al debido proceso () comprende una serie de garantas con las cuales se busca sujetar a reglas mnimas sustantivas y procedimentales el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el mbito judicial o administrativo con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas. En su dimensin objetiva, la Corte Constitucional no ha hecho ms que reiterar desde 1994 que en el debido proceso se cristaliza el ejercicio de las funciones judicial y administrativa, en la medida en que el debido proceso , consagrado de manera explcita en el artculo 29 de la Constitucin, comprende la garanta de que todos los derechos reconocidos en la Carta sern rigurosamente respetados por el Juez al resolver asuntos sometidos a su competencia, como nica forma de asegurar la materializacin de la justicia , meta ltima y razn de ser del ordenamiento positivo ( Sentencia C-252 de 2001). As las cosas, el Fiscal al ejercer un acto de imputacin debe ajustarse a las 74
rigurosas exigencias de la Ley y particularmente en este caso a los contenidos del artculo 288 que como parte del debido proceso permitiran al Juez de Control de Garantas rechazar la imputacin en varios eventos, esto es, cuando en la audiencia se pueda demostrar que la persona a imputar no es la que corresponda (error en la persona), cuando la imputacin sea palmariamente arbitraria (se trate de una acto sin fundamento del Fiscal), cuando falte uno de los requisitos de procedibilidad, entre otros la querella, o est demostrada de plano la prescripcin etc. En cualquier caso, la fundamentacin del debido proceso como concrecin del ejercicio de la administracin de justicia en un Estado de Derecho tambin marca un lmite a la actuacin del Juez de Control de Garantas frente al acto material de imputacin. Es decir, que el Juez no puede modificar, ni adicionar la imputacin realizada por la Fiscala. En efecto, el lmite de actuacin en este caso se da por varias razones: en primer lugar, el respeto al principio acusatorio determina que no es un campo de actuacin del juez imponer un criterio de imputacin, pues dado el concepto de imputacin que hemos desarrollado, es decir, actuacin procesal con entidad para formalizar una investigacin penal y as comunicarla al imputado, parte de una labor autnoma del Fiscal a quien la Ley le exige la elaboracin de inferencia razonable de autora o participacin. En segundo lugar, el destinatario natural de la imputacin es el investigado, no el Juez de Control de Garantas. En este sentido, la labor de ste se agota en el sentido de proteccin de la garanta del debido proceso. Si el Fiscal debe exponer los elementos de la individualizacin de la persona que se va a imputar (aspecto subjetivo) y los hechos investigados con relevancia jurdica que se le atribuyen al imputado (aspecto objetivo), lo propio es que el Juez de Garantas realice un control material sobre la como se estn cumpliendo estos requisitos en la audiencia. Nada impide que el juez reconvenga a la Fiscala para que exponga con la claridad que requieren la defensa y el imputado la informacin que se les transmite. En tercer lugar, el objeto de la imputacin es determinarle a un investigado un status jurdico que se proyecta a una decisin posterior de la Fiscala, esto es, acusar si existe mrito o, por el contrario, precluir. De tal manera que el dominio del ejercicio de la pretensin penal est en manos del Fiscal quien debe decidir definitivamente si acusa o solicita la preclusin. Aqu, el debido proceso juega, en cuanto el Juez de Control de Garantas no puede tomar decisiones de preclusin que son competencia del Juez de Conocimiento y tampoco puede incidir introduciendo un criterio para el acto de acusacin, pues una de las caractersticas que distingue el proceso penal colombiano es que la acusacin carece de controles judiciales, conforme lo establece la Constitucin. 75
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Por ltimo, se podr decir que existen otros derechos fundamentales en juego con el acto de imputacin, como por ejemplo, la presuncin de inocencia o el derecho al buen nombre. En cuanto al primero, hay que anotar que en un proceso penal con principio acusatorio, la presuncin de inocencia adquiere un contenido que est ntimamente relacionado con la actividad probatoria de la Fiscala, en tanto sta adquiere la carga de la prueba, no puede fundamentar decisiones basadas en pruebas ilegalmente obtenidas y adems debe concretar su actividad probatoria con miras a la contradiccin en el juicio oral. Como se puede observar, la relevancia del principio de presuncin de inocencia se da para la etapa del juicio oral en donde las anteriores categoras son materia de discusin, toda vez que la sentencia condenatoria es el instituto procesal que puede declarar la culpabilidad. Mientras tanto, el imputado goza del estado de inocente sin importar el grado de compromiso con la imputacin. Pero en cualquier caso, la nocin de presuncin de inocencia resulta un dato importante para el Juez de Garantas en relacin con las consecuencias que se desprenden de la imputacin, esto es, la posibilidad de imponer una medida de aseguramiento y el allanamiento a la propia imputacin. En el primer caso, el Juez de Control de Garantas debe sopesar la presuncin de inocencia frente a las consecuencias que acarrea el internamiento del imputado y, en el segundo, debe advertir al allanado sobre el derecho que le asiste a que se le presuma inocente y el derecho a no declarar contra s mismo. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho fundamental al buen nombre no se viola con el acto de imputacin, pues el derecho en juego tiene relevancia en el contexto de las relaciones sociales de las personas quienes son las responsables de que se les reconozca como portadores de un buen nombre. No obstante, tal y como sucede con el derecho a la presuncin de inocencia, aqu el Juez de Control de Garantas puede proteger ese derecho fundamental cuando la imputacin sea palmariamente injustificada,
III. Actos dependientes de la imputacin que afectan otros derechos fundamentales. El ncleo problemtico de la conformidad o allanamiento a la imputacin
Bsicamente, en la audiencia de imputacin se puede llegar a la imposicin de una medida de aseguramiento de acuerdo con el artculo 287 CPP o el allanamiento a la imputacin conforme al artculo 288 del CPP. Dado que el rgimen de restriccin de la libertad es materia de otro mdulo, nos detendremos en el allanamiento a la imputacin. 76
El artculo 288 establece, como parte del contenido de la formulacin de la imputacin, la posibilidad de que el investigado se allane a la misma con el consecuente beneficio de obtener una rebaja de pena de hasta la mitad de la pena imponible. Si el imputado acepta la imputacin, el artculo 293 establece que lo actuado es suficiente como acusacin, con lo cual se permite que se convoque a audiencia para la individualizacin de la pena y la sentencia. Para aclarar la normatividad vigente en materia de allanamiento a la imputacin, es necesario recurrir a las fuentes comparadas de donde se ha tomado el instituto. As, la nocin de allanamiento ha sido fundamentalmente tratada por la doctrina espaola que encuentra en los modelos de conformidad con un claro desarrollo de los conceptos de disposicin o principio dispositivo de la accin penal. Alcal Zamora consideraba que la naturaleza jurdica de la conformidad era una forma de allanamiento, en la medida en que consideraba que exista un acto de disposicin de la parte acusadora. Vicente Gimeno Sendra entiende que la naturaleza jurdica de la conformidad reconduce a la nocin de allanamiento, o acto de disposicin del sujeto pasivo del proceso, mediante el cual ste reconoce y acepta el cumplimiento de la pretensin poniendo fin a un procedimiento incubado. De acuerdo con estas afirmaciones, estaramos en presencia de un allanamiento tanto procesal como material, toda vez que del acto de allanamiento a la imputacin se sigue la existencia de una decisin con efectos de cosa juzgada que pone fin, no slo al procedimiento suscitado sino al propio ius puniende estatal. La nocin de allanamiento implica, por una parte, el reconocimiento del imputado de que la accin ejercitada contra l es fundada y por otra, que sta se le concede a la Fiscala en virtud de que en los actos imputados tambin procede el elemento jurdico pretendido por el actor. Pero observada as la nocin de allanamiento, entra en juego un punto fundamental que debe estar presente como lnea directriz del proceso penal, esto es, si el derecho material que debe aclararse en el juicio penal resulta disponible para el imputado o para la Fiscala. La respuesta a esta acepcin ha de ser negativa, pues la exigencias constitucionales relativas a la tarea de la administracin de justicia, la necesidad de que exista una justicia material, as como el postulado de imparcialidad de los jueces dirigidos a establecer con objetividad la verdad y la justicia, difcilmente le dejaran a la estructura del proceso penal un campo en el que el concepto de disponibilidad resulte aplicable en toda su extensin. Por otra parte, el derecho material discutido en un proceso penal es fundamentalmente el mismo, cualquiera que sea la gravedad del delito cometido. Por lo tanto, no se trata de una simple facultad que se le da al imputado para renunciar a ciertos derechos procesales, sino de un acto procesal 77
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unilateral del cual se desprenden consecuencias fundamentales en el campo del ejercicio de la justicia material. Desde el punto de vista anterior podremos entender que el allanamiento del imputado, tal y como est concebido en la normativa del procedimiento penal, es un acto de causacin al cual se llega con el cumplimiento de unos requisitos formales, y que tiene las siguientes consecuencias: a) Que la Fiscala no desarrolle ms su tarea de investigacin a efectos de acusacin, toda vez que el allanamiento a la imputacin es suficiente para acusar. (Artculo 293 del C. P. P). b) La supresin de la fase de juicio oral. Lo que a su vez implica la ausencia de discusin probatoria y el ejercicio del contradictorio. c) La imposicin de una sentencia condenatoria que aunque rebajada se dicta fundamentalmente con el acto unilateral de aceptacin por parte del imputado frente a las afirmaciones de la Fiscala. Se puede decir, entonces, que el allanamiento a la imputacin se presenta realmente como una negacin del modelo acusatorio del proceso penal, toda vez que el Fiscal con una mnima actividad de investigacin sujeta al Juez de Conocimiento a la imposicin de una pena, sin pasar por el debate probatorio de rigor. Esta crtica ha sido ampliamente esbozada, tanto en Espaa para el modelo de conformidad, como para la alegacin de culpabilidad del modelo norteamericano. En este sentido, la actividad del Juez de Control de Garantas tambin puede tener incidencia en la proteccin de derechos fundamentales, razn por la cual es factible estudiar el modelo de alegacin de culpabilidad estructuralmente inducido, propio del sistema norteamericano en el cual se han dispuesto varios campos de actuacin judicial capaces de limitar las actuaciones de la Fiscala. Las similitudes que existen entre le sistema norteamericano de alegacin de culpabilidad y la psima copia que de l hicieron los redactores del Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano nos obligan a hablar de dos caractersticas comunes: en primer lugar, la nocin de alegacin o conformidad como un acto unilateral del imputado que se proyecta a la renuncia de una serie de derechos constitucionales, como son: el privilegio de no poder declarar contra s mismo, el derecho a no ser juzgado pblicamente y el derecho a presentar y contrainterrogar testigos. En segundo lugar, la imposicin de una serie de requisitos como la libertad y voluntariedad de la declaracin de aceptacin de cargos. El sistema norteamericano contiene los supuestos de aceptacin de la imputacin en la llamada Rule II de las federal rules of criminal procedure. Nuestro ordenamiento procesal penal intenta reproducir tales fundamentos en el artculo 8 del CPP, numeral L) 78
que establece que una vez adquirida la condicin de imputado este tendr derecho a renunciar a los derechos compilados en los literales b) (no autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad), k) (tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin a las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por si mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparencia, de ser necesario an por medios coercitivos, de testigos o peritos que pueda arrojar luz sobre los hechos objeto de debate), siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado defensor. La exgesis de la normativa relativa del allanamiento a la imputacin permitira entonces reconocer los siguientes campos de actuacin para el Juez de Control de Garantas. a) Tratndose de un allanamiento a la imputacin en la cual lo actuado se debe entender como suficiente, a efectos de acusacin, se entra en un juego en el cual la acusacin carece de control judicial de conformidad con lo expuesto en la Constitucin Nacional. Eso no quiere decir que en estos casos la imputacin carezca de control. En efecto, ser labor del Juez de Conocimiento mantener el principio de legalidad, esto es, que las exigencias de los hechos relatados en la imputacin correspondan efectivamente a un delito. En ese sentido, es de absoluta relevancia la labor que cumple el Juez de Garantas en el contexto de obligar a la Fiscala a exponer la imputacin con los elementos relevantes de autora y participacin delictiva. Esto significa que el Juez de Control de Garantas puede ser mas inquirente cuando el imputado manifieste su voluntad de allanarse. As, si los hechos o exposicin fctica resultan afectados por una posible configuracin de una causal de exclusin de la responsabilidad penal, conforme a la Ley sustantiva, el Juez de Control de Garantas puede perfectamente exigirle a la Fiscala que haga ms explcitas las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, a efecto de que el imputado y su defensa tomen una decisin acertada e inteligente. Puede ocurrir que el Juez de Control de Garantas observe en la narracin de los hechos la posible configuracin de una causal de justificacin o inculpabilidad, de tal manera que el ejercicio de las garantas de legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (recurdese que la Corte Constitucional ha considerado la conformacin de las categoras bsicas del hecho punible como componentes del dere79
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cho fundamental al debido proceso) lo pueden llevar a advertir con posterioridad al imputado sobre los derechos a los que renuncia y la extensin de los mismos. Justamente a esta apreciacin se le reconoce el contexto norteamericano como una alegacin de culpabilidad que adems de voluntaria ha de ser inteligente. b) El artculo 293 le impone al Juez de Conocimiento la competencia para determinar cundo un acuerdo es voluntario, libre y espontneo. Pero obsrvese bien que esta competencia esta asignada cuando se llegue a una imputacin a travs de un acuerdo, no de un allanamiento a la imputacin por iniciativa propia o estructuralmente inducida en el momento en que el Fiscal hace la exposicin fctica de los cargos. Por esa razn, se puede afirmar que el Juez de Control de Garantas tiene, en este caso, una competencia anterior a la del Juez de Conocimiento en aquello que corresponde a la voluntariedad del allanamiento. En otras palabras, el Juez de Control de Garantas puede estimar la capacidad que tiene el imputado para una actuacin de sometimiento, pues existira una situacin anmala y contradictoria si se estima que el imputado tiene capacidad para ir a juicio pero es incapaz de comprender las ventajas o desventajas que se pueden acordar a cambio de su allanamiento a la imputacin. En este sentido, se entiende que una persona est capacitada mentalmente si solicita ayuda del defensor y comprende el procedimiento que se sigue contra l. As, el Juez de Control de Garantas puede indagar por la edad del acusado, su inteligencia, la capacidad para comprender el castellano y el estado mental en el que se encuentre al momento de manifestar su sometimiento. Cabe anotar que la nocin de voluntariedad no es tan sencilla como en principio puede pensarse. Por lo tanto, el derecho comparado ha optado por el concepto de una voluntad completamente libre al momento de la decisin, aspecto ste que incluye la forma en que asesora el defensor. Al respecto, citamos del texto de Baldwin y Mac Conville la decisin del llamado caso Turner. Se trat de un caso en el cual el acusado de hurto decidi en las primeras fases del proceso no alegar su culpabilidad, sometindose al juicio, pero en el curso de la indagacin fue advertido por el abogado consejero del riesgo que entraaba rehusarse a la autoincriminacion. Turner no asumi el consejo en la primera advertencia, pero finalmente solicit la alegacin despus de que su abogado defensor, haba discutido la materia del caso en privado con el Juez de la causa y haba reiterado los riesgos. Turner apel la sentencia que lo condenaba con el fundamento de que su alegacin no era plenamente voluntaria, dada la presin ejercida por su consejero y porque haba actuado en el entendido de que el consejo del abogado expresaba el parecer del Juez. 80
Sobre el primer punto, la Corte expres que el abogado consejero no transgredi los supuestos de la libertad del acusado, pues ste expuso con claridad las vas de derecho para que el aconsejado planteara su estrategia de defensa. Pero en cuanto el segundo fundamento, la Corte consider que la relacin entre la actuacin y la creencia, segn la cual los puntos de vista sobre la sentencia haban emanado del Juez, no permitan una decisin jurdicamente voluntaria. El caso colombiano obliga justamente al Juez de Control de Garantas, de acuerdo con el artculo 131 del CPP, a verificar efectivamente que la renuncia a los derechos constitucionales debe ser libre, conciente, voluntaria y debidamente asesorada por la defensa. La solucin que adopta el ordenamiento le permite al Juez, el interrogatorio personal del imputado, a efecto de llegar a una conclusin sobre la decisin tomada por ste y las caractersticas que deben informarla. Por otra parte, en el allanamiento a la imputacin se puede concretar otra de las mximas de los modelos acusatorios, como lo es el principio del fair trial o juego limpio. Sera absolutamente inconsecuente con esta mxima que el Fiscal realizara una imputacin a partir de una exageracin en los hechos o en las circunstancias del mismo, de tal manera que dicha exposicin tuviese incidencia en la decisin del imputado. Por ejemplo, realizar toda la exposicin fctica generando la impresin de que el imputado est en presencia de una tentativa de homicidio, a efecto de que se llegue a un acuerdo posterior por el delito de lesiones personales. c) Comprensin de los cargos. Es evidente que si una de las consecuencias que se desprenden del allanamiento a la imputacin es aquella referente a que sta sirva de base para una acusacin y, por lo tanto, a una sentencia condenatoria, el Juez de Control de Garantas debe asegurarse de que el imputado haya comprendido los cargos por los cuales le van a deducir responsabilidad penal. En este sentido, no basta con preguntarle al imputado si entiende las preguntas del Juez de Control de Garantas , sino que se debe inquirir sobre su grado de comprensin y se puede reconvenir con el abogado defensor a efecto que le explique al imputado de manera detallada de qu se trata el allanamiento a la imputacin. En este sentido, no sobra que se le advierta al imputado el significado que tienen los cargos y los hechos que pueden ser probados en un juicio para determinar su responsabilidad. Esta consideracin surge del literal h) del artculo 8 del CPP, el cual establece como fundamento del derecho de defensa del imputado que ste tendr derecho a conocer los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que lo fundamentan. 81
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La interpretacin de los principios rectores y el desarrollo legal obligaran a que la Fiscala determine la nominacin jurdica de las imputaciones fcticas que ella misma haya realizado con anterioridad, pues el imputado debe saber los delitos por los cuales va a ser condenado posteriormente. El problema real por resolver, por cuenta del Juez de Conocimiento, se relaciona con el fundamento probatorio que ha tenido la Fiscala para hacer la imputacin. En otras palabras, si la imputacin parte de una inferencia razonable de autora o participacin realizada sobre la base de evidencias fsicas o materiales probatorios legalmente obtenidos, se entiende que la Fiscala no ha agotado el trabajo de investigacin para llegar a una acusacin y en tal sentido surge la pregunta fundamental sobre qu debe hacer el Juez de Conocimiento, siguiendo los lineamientos del artculo 7 del C.PP en aquello que se refiera a las lagunas que pueda albergar bajo los supuestos de la duda que l mismo debe resolverse a favor del procesado, y las exigencias para proferir sentencia condenatoria. Vale decir, convencimiento de la responsabilidad penal del acusado ms all de toda duda. El problema planteado anteriormente es fundamental en el contexto de la estructura adoptada por el ordenamiento procesal penal para poder dictar una sentencia condenatoria. De tal manera que los criterios establecidos en el artculo 7 del CPP determinaran una interpretacin restrictiva del artculo 283, en el sentido de que el Juez de Conocimiento puede decretar una nulidad sobre el allanamiento a la imputacin realizada ante un Juez de Control de Garantas, con fundamento en la ausencia de un reconocimiento libre, conciente y espontneo de la aceptacin de cargos por part.e del imputado; pero tambin cuando observe que no estn dados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria, conforme al artculo 7 del C.P.P o cuando observe que la informacin colectada por la Fiscala que fundamenta el allanamiento a la imputacin ha sido ilegalmente obtenida. d) Comprensin de la pena y las posibles consecuencias de la misma. Una exigencia que se encuentra en el derecho comparado es la de que el imputado debe comprender que el allanamiento implica que se le de una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible. Lgicamente, el Juez de Control de Garantas no puede entrar en el campo del Juez de Conocimiento, quien tiene unas facultades de control con respecto a los acuerdos, pero puede advertir al imputado que la posible rebaja es hasta de la mitad y, a rengln seguido, preguntar si con anterioridad la Fiscala ha hecho algn ofrecimiento distinto que incida en su decisin, por ejemplo, proponer al imputado que obtendr una rebaja automtica de la mitad de la pena. Las apreciaciones anteriores llevaran al Juez de Control de Garantas a 82
hacer advertencias en el sentido de las orientaciones que pueda asumir el Juez de Conocimiento al dictar sentencia. Se trata realmente de que el imputado conozca las consecuencias de su allanamiento. Esta exigencia parte del principio de fair trial o juego limpio. e) Comprensin de los derechos que son objeto de renuncia. Sin duda el artculo 8 del C.P.P da las pautas para que el Juez de Control de Garantas acte frente al allanamiento de la imputacin, en el sentido de advertencia. All se le podrn poner de presente al imputado su derecho de no declarar contar si mismo, a no autoincriminarse, al tiempo razonable para la preparacin de la defensa, a la controversia de las pruebas, al juicio oral etc. Incluso, la advertencia del Juez de Control de Garantas debe proyectarse a la imposibilidad de retractacin de la que habla el artculo 293 del C.P.P. f) Exactitud de la declaracin de allanamiento a la imputacin. El Juez de Control de Garantas se debe asegurar de que efectivamente la manifestacin de voluntad del imputado es la de allanarse a los cargos. Si con posterioridad a las advertencias se encuentra que existen evasivas o incomprensin de la actuacin que se est adelantando, el Juez de Control de Garantas debe estimar que no existe claridad, de tal manera que el acto puede resultar viciado por la inexactitud en la manifestacin de voluntad del imputado, lo que implicara dejar sin efectos tal actuacin.
IV. Ampliacin y correccin de la imputacin
Dentro de la estructura del nuevo proceso penal se replantea la discusin sobre la funcin de la Fiscala al imputar una conducta y la extensin del derecho de defensa. Por tal razn, otra de las preguntas fundamentales se relaciona con el papel que debe jugar el Juez de Control de Garantas cuando la Fiscala pretende modificar o ampliar la imputacin. El problema merece analizarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, se debe entender que una de las caractersticas de la imputacin como acto de postulacin procesal realizado por la Fiscala General de la Nacin es la de adscribirle una condicin jurdica especial al sujeto que ha sido investigado, de tal manera que el imputado adquiere, a partir de tal hecho, legitimacin para actuar como un participante procesal. Esa condicin impone que las posibles modificaciones a la imputacin se estudien bajo el principio de igualdad de armas. La construccin de igualdad de armas adquiere significado en el sentido de que cada parte procesal debe ser dotada de iguales oportunidades para contradecir las pretensiones del 83
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oponente. Por lo tanto, le corresponde al Juez de Control de Garantas preservar el equilibrio del derecho de ambas partes, en la medida en que las diferentes necesidades para el desarrollo de cada papel procesal deben ser satisfechas. En este sentido, la regla general que determina el principio de igualdad de armas respecto a las modificaciones a la imputacin predica que ninguna alteracin de aquella debe conducir a la indefensin del imputado. Esto significa que si bien son admisibles las modificaciones a la imputacin, stas no pueden tener efecto cuando el imputado no puede defenderse o no tiene oportunidad de oponerse. Por ejemplo, serian contrarias a la mxima de igualdad de armas las modificaciones a la imputacin que se presenten en la acusacin, variando los hechos sin la posibilidad de audiencia judicial para el imputado, o cuando se le nieguen pruebas relacionadas con hechos nuevos que alteran la imputacin originaria. El segundo punto de vista, desde donde se debe estudiar el problema de la variacin de la imputacin, se relaciona con el concepto de objeto del proceso penal. En efecto, una de las caractersticas que habamos observado con respecto a la imputacin es la de que ella permite empezar a delimitar el objeto del proceso penal que debe quedar definido en la acusacin (al menos en lo que corresponde al aspecto fctico). Al respecto, nos dice Moreno Catena que con ello no slo de identifica el procedimiento, impidiendo la simultnea, o sucesiva transformacin de lo que se est sustanciando, sino que, esencialmente, sirve como garanta del sujeto pasivo, y le permite, primero, conocer el contenido del proceso y las razones de su apertura y curso y, segundo, ejercitar su derecho a la defensa, reaccionar frente a la agresin que la imputacin supone. Esta doble virtualidad, de atribuir la condicin de parte pasiva al imputado y de delimitar el objeto del proceso penal, conforman bsicamente el concepto de la imputacin. Pero la obligada concrecin que implica la imputacin persigue sobre todo evitar una inquisicin general (inquisitio generalis) contra un ciudadano, es decir, que se abra un procedimiento penal a sus espaldas, y que el objeto del mismo se pueda extender a cualquier hecho en que el sujeto hubiera tenido participacin. En definitiva, la imputacin exigir que el proceso slo se abra ante la afirmacin de que se han producido unos concretos hechos con apariencia delictiva, impidiendo naturalmente su apertura para comenzar a indagar dentro de l, si acaso ha tenido lugar algn hecho, y que se celebre el juicio precisamente ante la atribucin de responsabilidad criminal por ellos a la parte pasiva del proceso. Un argumento ms para estudiar las variaciones de la imputacin es el correspondiente al problema de la congruencia entre acusacin y sentencia. Desde nuestro punto de vista, la estructura del proceso penal colombiano impone una 84
doble valoracin a la Fiscala, que debe ser controlada en algunos de sus aspectos por parte del Juez de Control de Garantas y verificada por el Juez de Conocimiento. En el caso de la Fiscala, la nocin de una imputacin de carcter fctico con relevancia de los elementos jurdicos se ubica en la nocin de juicio histrico, esto es, la corroboracin por parte de la Fiscala General de la Nacin de que tales hechos acaecieron y, por lo tanto, merecen un juicio jurdico. Al rgano judicial le corresponde hacer un juicio jurdico que estar condicionado bajo los supuestos de actividad u omisin, resultado y el bien jurdico lesionado o al menos perjudicado con la actividad investigada. Desde este punto de vista, el resultado del juicio histrico no ser negativo, si entre los hechos imputados y el resultado fctico que presente la investigacin de la Fiscala existe coincidencia en los elementos tpicos de ejecucin (actividad u omisin) y el mismo bien jurdico que resulta lesionado con aquella actividad. Optamos por esta tesis ya que la nocin de juicio histrico y juicio jurdico, (este ltimo basado en los elementos de actividad, resultado y bien jurdico lesionado) permite una posicin ms garantista que aquella que implica acogerse a un criterio meramente naturalista o un criterio mixto, con todos los problemas que este ltimo acarrea para la limitacin de la actuacin del Juez y del Fiscal. Los fundamentos que sustentan esta tesis de juicio histrico y juicio jurdico, como lnea directriz para a la labor del Juez de Control de Garantas, se fundamenta en los siguientes supuestos normativos: a) El artculo 8 del C.P.P consagra como garanta del derecho de defensa el conocimiento de los cargos imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa de las circunstancias modo, tiempo y lugar que los fundamenta. Esto quiere decir que la Fiscala en el ejercicio de inferencia razonable de autora o participacin debe hacer un juicio histrico cualificado que le permita una acusacin en la que efectivamente la nocin de circunstancias de modo, tiempo y lugar soporten las calificaciones, los agravantes de la conducta o los diminuentes. b) El artculo 336 del CPP le exige a la Fiscala como criterio para acusar que sta pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o partcipe. Adems, el contenido de la acusacin exige una relacin clara de los hechos jurdicamente relevantes. Esto quiere decir que la Fiscala, entre el momento de la imputacin y la acusacin, puede hacer valoraciones distintas que cambien el juicio histrico, pero el acto de acusacin trasciende la nocin de juicio histrico y obliga a la Fiscala a delimitar jurdicamente su pretensin. En otras palabras, creemos que las modifi85
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caciones a la imputacin no resultan inadmisibles con posterioridad a la acusacin. Adems, esta tesis se fundamenta en el hecho relacionado con que en el acto de acusacin, el ordenamiento procesal le permite al Fiscal la correccin de la acusacin de acuerdo con los artculos 337 y 339 del C.P.P. c) La nocin de congruencia que adopt el C.P.P establece que el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado la condena. Una interpretacin sistemtica entre los artculos 337 y 448 del C.P.P nos dira que la nocin de hechos sobre los que debe existir congruencia son los hechos jurdicamente relevantes, de los que habla el numeral 2 del artculo 337, no el mero factum de la imputacin. As las cosas, la delimitacin del objeto del proceso se da necesariamente con la acusacin. Teniendo en cuenta este contexto, podemos concluir que las modificaciones a la imputacin son posibles y pueden ser admitidas por el Juez de Control de Garantas bajo los siguientes supuestos: a) Cuando el procesado no se allana a la imputacin, el Fiscal puede consignar en el escrito de acusacin la imputacin que juzgue adecuada, pero hay que tener en cuenta que si la imputacin delimita el objeto del proceso y la acusacin el objeto del juicio oral, las variaciones que son admisibles corresponden a aquellas que la jurisprudencia colombiana ha estimado como conducta bsica o elemento esencial. Esto quiere decir que si durante el tiempo que transcurre entre la imputacin y la acusacin, la investigacin del Fiscal vara la conducta bsica o hecho esencial, es necesario recurrir ante el Juez de Control de Garantas para realizar una nueva imputacin. Si se trata de incorporar nuevas conductas, esto es, ampliar la imputacin a otros hechos, la Fiscala lo puede hacer siempre y cuando los factores de conexidad (art. 51 del CPP.) lo permitan, y el Fiscal haga la correspondiente imputacin dentro del trmino de los 30 das que tiene para acusar. En el momento de la acusacin, el Fiscal puede solicitar la conexidad para que se tramite un solo juzgamiento. b) En caso de que exista allanamiento a la imputacin y el Fiscal pretenda una variacin de los hechos antes de que se dicte sentencia, no creemos factible que pueda existir una variacin de la imputacin que haga ms gravosas las consecuencias para el imputado que se allana. Este sera justamente uno de los eventos de patente desconocimiento del fair trial y del principio de igualdad de armas. Si la Fiscala olvid, o simplemente no encontr elementos probatorios o evidencia fsica para soportar un delito conexo con los hechos imputados, se impone que el Juez dicte sentencia por los cargos aceptados. No obstante, una interpre86
tacin favor rei que nosotros sostenemos desde los fundamentos constitucionales de la actividad del juez de conocimiento, nos permitira decir que cuando las consecuencias sean menos gravosas, el Juez puede apartarse de los hechos aceptados por el imputado y dictar sentencia menos gravosa, si la Fiscala ha variado los hechos materia de imputacin. c) En caso de existir negociacin o alegaciones preacordadas sobre la imputacin, el ordenamiento legal le deja varias alternativas al Fiscal, de tal manera que l puede adecuar, como corresponda, el resultado de la negociacin para llevarlo al Juez de Conocimiento como acusacin. En todo caso, en nuestro parecer sera absolutamente censurable que la Fiscala realizara un acuerdo sobre la imputacin y posteriormente tomara la decisin de adicionar o modificar lo acordado. Caso diverso sera aquel en el que la Fiscala haya hecho una negociacin por determinados cargos y no haya llegado a un acuerdo sobre otros. As las cosas, se impone que se dicte sentencia por lo acordado y se rompa la unidad procesal por los restantes. d) Cualquier variacin que haga ms gravosa la situacin del investigado, al variar la imputacin, impone que el Juez de Garantas tome las medidas correspondientes para evitar la indefensin. Por ejemplo, hacer ms exigente el trmite de la imposicin de una medida de aseguramiento con la variacin. La jurisprudencia reciente de La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aportado nuevos elementos de discusin a la relacin existente entre el allanamiento a la imputacin, y la Congruencia entre acusacin y sentencia. En efecto la decisin del 20 de octubre de 2005 (casacin 24026), aclara exhaustivamente que el allanamiento a la imputacin obliga a la elaboracin de una imputacin jurdica. De otro lado, la Corte no se aparta de los postulados tradicionales en materia de congruencia, tal y como los hemos expuesto aqu.
La Fiscala General de la Nacin ha investigado un delito de acceso carnal violento y solicita ante el Juez de Control de Garantas audiencia de imputacin de tres individuos. Manuel, uno de los investigados se ha enterado que la Polica Judicial ha preguntado por l, a propsito de su presencia fsica en el lugar de los hechos y la relacin que tena con la vctima. Ante esta situacin consulta a un abogado y hace uso de las facultades del artculo 267 del CPP. Manuel cuenta a su abogado asesor que efectivamente estuvo en el lugar de los hechos pero que tiene una disfuncin erctil producto de un trauma diabtico y que por equivocacin entr al bao femenino donde se consum el delito debido a que estaba
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ebrio y no recuerda nada ms. El abogado asesor hace confirmar clnicamente la situacin patolgica de Manuel y sus consecuencias. Llegada la audiencia, el Fiscal decide imputar a los tres investigados con la siguiente argumentacin: La noche del da 26 de septiembre en la discoteca Rumba Sana tres individuos ingresaron al bao femenino y sujetaron la vctima quien fue sometida por la fuerza por uno de los sujetos, mientras otro consumaba el acceso. La vctima relat los hechos e identific a tres individuos. No obstante, la referencia sobre la identidad de Manuel es vaga. Se dio legal captura a dos de los identificados y a Manuel. La Fiscala aduce que el material probatorio permite inferir razonablemente que Manuel y los otros dos individuos son coautores del acceso carnal. El abogado de Manuel trae la prueba mdica de su disfuncin y la pretende hacer valer en la audiencia. Considera usted como Juez de Control de Garantas, que la argumentacin sostenida por el Fiscal es suficiente para imputar? Qu postura tomara usted frente a la prueba de disfuncin erctil presentada por el abogado de Manuel.? Haga una exgesis profunda del art. 267 CPP para dar una respuesta. Suponiendo que se acept la imputacin, que el Fiscal solicit inmediatamente la medida de aseguramiento y usted, como Juez de Garantas, la concedi y despus se produce el allanamiento a la imputacin de los dos sujetos que asumen que efectivamente consumaron el acto. Cmo procedera usted frente al caso de Manuel? Por favor observe todas las disposiciones pertinentes del CPP. Suponga que Manuel permanece en detencin preventiva, pero con el allanamiento a la imputacin de los otros dos sujetos el Fiscal decide que Manuel no es propiamente ni autor, ni partcipe del delito y decide solicitar nueva audiencia de imputacin por tentativa de acceso carnal violento, fundamentado en el hecho de que Manuel entr al bao de damas la noche de los hechos detrs de los individuos que lo consumaron Cmo procedera usted, desde el punto de vista de la proteccin de las garantas?
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Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett. El Proceso penal. Ed U Externado de Colombia. Bogot 2004. Vicente Gimeno Sendra, Vctor Moreno Catena, Valentn Corts D. Derecho Procesal Penal. Ed Colex. Madrid.1999. George P Fletcher. Conceptos Bsicos de Derecho Penal. Ed Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997. Kai Ambos. Principios del proceso penal europeo. Ed U externado de Colombia. Bogot. 2005. Oscar Julin Guerrero P. Procedimiento acusatorio y terminacin anticipada del proceso penal. Ed Gustavo Ibez. Bogot. 1997.
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NIDAD
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En esta unidad pretendemos que el Juez de Control de Garantas reconozca los eventos en los que su actividad es de puro control, de tal manera que deber diferenciar los contenidos de jurisdiccin, de impulsin procesal y, por supuesto, de las actuaciones que se enmarcan constitucionalmente como control ex post.
ACTUACIONES QUE REQUIEREN CONTROL POSTERIOR POR PARTE DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS
El discente que pretenda adquirir un conocimiento sobre la temtica de control ex post, en la labor de Juez de Control de Garantas deber desarrollar ciertas destrezas con conceptos que son nuevos y que aunque corresponden a otros aspectos de su aprendizaje, aqu cobran inters particular, debido a que el control se efecta sobre la prctica probatoria. La unidad se estructura de tal forma que el Juez de Control de Garantas pueda aplicar conceptos vistos anteriormente pero en un juego prctico frente a las actuaciones a las cuales lo destina el Cdigo de Procedimiento Penal. Por ejemplo: aplicacin del principio de proporcionalidad, bloque de constitucionalidad, derecho internacional con aplicacin inmediata. Interesa al aprendizaje que el Juez observe cmo se han estructurado los conceptos de derechos fundamentales de la Constitucin en su contenido coincidente con las garantas, de tal manera que debe identificar el derecho fundamental y sus correlaciones con las garantas en cada actuacin.
Regla de exclusin, hallazgo casual, expectativa razonable de intimidad, excepcin de campo abierto, prueba derivada, excepciones a la exclusin de prueba ilcita. 91
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I. REGISTROS Y ALLANAMIENTOS
Aspectos generales
El nuevo CPP establece en el artculo 219 la procedencia de registros y allanamientos, en los siguientes trminos: el Fiscal encargado de la direccin de la investigacin, segn lo establecido en los artculos siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podr ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, el cual ser realizado por la Polica Judicial. Si el registro y allanamiento tiene como finalidad nica la captura del indiciado, imputado o condenado, slo podr ordenarse en relacin con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detencin preventiva. Lo primero que debe aclararse es que, a diferencia de otras legislaciones, el amparo constitucional del domicilio para efectos de investigacin penal no aparece restringido en nuestra legislacin a la simple condicin de tenencia o propiedad sobre un bien inmueble de habitacin. La Corte Constitucional colombiana ha sido profundamente acertada en este punto desde la Sentencia C-024 de 1994, reiterando sus planteamientos en la Sentencia C-181 de 1997, en las cuales el amparo domiciliario trasciende su componente fsico-patrimonial, para aplicarse al derecho fundamental a la intimidad. En otras palabras, el espacio fsico invadido en el curso de una investigacin penal no tiene por qu coincidir con los parmetros jurdico civiles o comerciales. Y ello sucede as, porque ms all de la tutela constitucional de la propiedad, lo que est en juego es el derecho fundamental a la intimidad. Por lo tanto, podemos definir la nocin de allanamiento y registro como una injerencia en un espacio en el cual el individuo habita sin sujecin a los usos o convenciones sociales y que est dispuesto para el ejercicio de su libertad ms ntima. No slo se ampara un espacio fsico considerado en s mismo, sino tambin la esfera privada que se desarrolla en l. La legislacin procesal ha extendido esta condicin a las naves y aeronaves, lo cual no deja de presentar un problema, pues a diferencia de las casas de habitacin, en donde normalmente las personas expresan su intimidad, las naves y aeronaves, por lo general, no poseen esa misma condicin, razn por la cual la habilitacin legal prevista en el artculo 219 del CPP nos lleva a pensar que la tutela inherente al mismo puede cobijar para estos casos una posible extensin de la proteccin a las personas jurdicas. 92
Actuaciones que Requieren Control Posterior por parte del Juez de Control de Garantas
En cualquier caso, la interpretacin de las normas de derechos fundamentales al determinar interpretaciones restrictivas cuando se trate de injerencias estatales en las mismas, obliga a considerar el punto anterior como problema de orden constitucional. En este sentido, ha de sostenerse que no todo recinto cerrado merecera la condicin de domicilio y, por lo tanto, si su afectacin es incompatible con la idea de privacidad, no habr lugar a predicar que estamos en presencia de una injerencia que afecte el derecho a la intimidad. Por ejemplo, los almacenes, las oficinas pblicas, los locales comerciales no se encuentran en la categora anterior. Ello no obsta para que se cumpla con los requisitos constitucionales que exige su restriccin, por el hecho de tratarse de lugares cerrados; pero s tiene importancia en este caso que, por ejemplo, en la medida en que no se afecta la intimidad, el consentimiento del propietario no se observe como un problema esencial, a diferencia de lo que ocurre en las casas de habitacin.
A. Aplicacin de la normatividad internacional y fundamentacin legal para el Juez de Control de Garantas
La normatividad internacional aplicable en este caso es el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el artculo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. En ambos casos, la doctrina y la jurisprudencia consideran el amparo domiciliario como una garanta implcita en el contexto del derecho a la intimidad y, por tanto, la vulneracin del precepto se asume bajo la categora de injerencia arbitraria. El Comit de Derechos Humanos concluy en un caso relacionado con nuestro pas ( Comit de Derechos Humanos, caso Rojas Garca Vs Colombia) que la entrada de un comando encapuchado por el techo de una residencia a las dos de la madrugada se presentaba como una clara violacin del Pacto Internacional. Aunque se reconoci, por parte del Estado, que se trataba de un error la decisin, enfatiza que si bien desde el punto de vista del derecho interno el allanamiento es legal, la forma en que se practic, as como la carencia de motivos suficientes para proceder al registro domiciliario autorizan a predicar la existencia de una injerencia arbitraria.. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe el pronunciamiento Alan Garca Vs Per, en el que se declar la violacin de la intimidad por falta de los requisitos exigidos en la Convencin para proceder a un registro, y el no menos importante tema de la exclusin probatoria por allanamientos ilegales como componente bsico del debido proceso. 93
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B. REQUISITOS LEGALES FORMALES PARA EL CONTROL DE GARANTAS
La reciente Sentencia de la Corte Constitucional C-591 de junio 9 de 2005, hace una lectura sistemtica para desentraar las formalidades que se requieren para proceder a los registros y allanamientos. El catlogo dispuesto en la decisin resulta de importancia para el trabajo de control del Juez de Control de Garantas, toda vez que sta es una actuacin en la cual el legislador ha establecido claramente la consecuencia del incumplimiento de los presupuestos legales para su ejecucin, a travs de la regla de exclusin que puede ejercitar el Juez de Control de Garantas. De conformidad con la decisin, stos son los requisitos: La diligencia de registro y allanamiento deber practicarse: ( i ) con los nicos fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso ste que slo proceder en relacin con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detencin preventiva; ( ii ) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partcipe al propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en l, o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido el delito u objetos producto del mismo; ( iii ) los motivos fundados debern ser respaldados, al menos, por un informe de Polica Judicial, declaracin jurada de testigo o informante o en elementos materiales probatorios y evidencia fsica que establezcan con verosimilitud la vinculacin del bien por registrar con el delito investigado; ( iv ) la orden expedida por el Fiscal deber determinar con precisin los lugares que se van a registrar, no pudiendo ser indiscriminados; ( v ) existen unos objetos no susceptibles de registro; ( vi ) la Ley establece unos plazos de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento; ( vii ) la diligencia debe realizarse guardando las reglas particulares para tales efectos sealadas en la Ley ; ( viii ) se debe tener en cuenta la regla particular si se trata de un allanamiento especial ; ( ix ) procede en caso de flagrancia bajo las reglas establecidas en la Ley ; (x ) se debe levantar el acta correspondiente con las precisiones e indicaciones exigidas por la Ley, en las que se dejarn igualmente las constancias que solici94
ten las personas que en ella intervengan, de la cual se expedir una copia para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan . De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el Fiscal, se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales anteriormente sealados, se generar la invalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia fsica que dependan de ella carecern de valor y se excluirn de la actuacin y solo podrn ser utilizados para fines de impugnacin. (La cursiva es nuestra). Como requisito formal de actuacin se debe disponer por parte del Fiscal de una orden de allanamiento o registro como regla general. Son excepciones a esta regla: el allanamiento y registro en caso de flagrancia, la ejecucin de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado y tres supuestos sumamente cuestionables desde el punto de vista constitucional, como son: el consentimiento del titular del bien afectado o de quien tenga inters en el procedimiento; la llamada expectativa razonable de intimidad y las situaciones de emergencia. (artculo 230 CPP). Naturalmente, el anlisis del Juez de Control de Garantas ser ms complejo cuando se trate de las excepciones, pues en el caso de los registros autorizados el examen formal se puede realizar con los elementos aportados por la Fiscala, no as cuando la diligencia se ha llevado a cabo sin estas consideraciones por parte de la Polica Judicial. En consecuencia, observemos las excepciones y la exigencia de los requisitos de la orden. De acuerdo con el ordenamiento procesal, el Fiscal ha de tener motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partcipe al propietario o al tenedor del bien por registrar. Pero, adems, el artculo 220 CPP incluye al que transitoriamente se encuentre en el inmueble materia de la injerencia. Justamente, el punto tratado anteriormente determina que la utilizacin de las categoras de propietario o simple tenedor en una interpretacin exegtica de la norma propiciaran la necesidad de que el Fiscal realice ex ante una apreciacin del concepto civil de ttulo y ttulo legtimo, para proceder a configurar el sujeto pasivo de la injerencia. Por ejemplo, el Fiscal tendra que hacer un reconocimiento a travs de escrituras notariales o registros de propiedad, a efecto de definir el propietario para la expedicin de una orden. Con todo, creemos que esta interpretacin sera demasiado exigente, pues si aquella se lleva hasta sus ltimas consecuencias obligara a predeterminar strictu iure cul es la caracterstica determinante del uso y disfrute de un inmueble a efecto de determinar la procedencia del registro y allanamiento. Nos parece, siguiendo lo dicho anteriormente, que de forma contraria a la 95
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interpretacin exegtica, lo obvio es definir una interpretacin teleolgica en aquello que se refiere a los propsitos de la injerencia y el derecho fundamental a la intimidad. En efecto, la investigacin penal tiene facultad para afectar el derecho a la intimidad. Y para la propia indagacin aqu no se discuten los lmites del derecho a la propiedad o la tenencia, de tal manera que lo que resulta esencial es que el recinto sobre el cual se va a producir la afectacin tenga aptitud para que all se desarrolle la vida privada. Lo que interesa realmente es que las autoridades de persecucin penal identifiquen ese destino especfico del lugar, a tal punto que para nuestro concepto resulta irrelevante la existencia de un ttulo jurdico que habilite el uso, el goce o el usufructo del bien. Si se opta por la interpretacin exegtica, quien tenga la posesin viciada sobre un bien y haya ejercido las acciones judiciales para su adquisicin podra ser sujeto pasivo de un allanamiento sin necesidad de orden, lo que igualmente equivale a decir que el derecho constitucional a la intimidad, para efectos penales, nicamente ampara al propietario o al tenedor, lo que efectivamente no consulta una exgesis apropiada de los derechos fundamentales y del derecho de la igualdad de todos ante la Ley. En lo que corresponde al sujeto que transitoriamente se encuentre en el inmueble, anotamos nuevamente que tambin a l lo cubre la garanta del amparo domiciliario por vinculacin al derecho a la intimidad, pues sera absurdo sujetar la tutela del derecho fundamental al ttulo de propiedad o a una exigencia temporal para gozar de la proteccin constitucional. Este aspecto, igualmente, debe cubrir los hoteles, hostales y toda suerte de hospedajes en donde el destino natural de la habitacin sea desarrollar actividades privadas. Ahora bien, la nocin de motivos fundados est calificada en nuestro ordenamiento procesal, en cuanto la redaccin de la norma utiliza la expresin de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Cdigo, para concluir. Es decir, se le exige a la Fiscala una actividad antecedente que bien puede provenir de las llamadas diligencias a prevencin, realizadas por la Fiscala en la escena del delito, los elementos recogidos por agente encubierto, interrogatorio, prueba anticipada etc. Todas estas fuentes estn catalogadas en el Ttulo II, Libro II del CPP arts. 275 a 285. Incluso de una diligencia de allanamiento y registro se puede derivar otra que efectivamente la fundamente. La motivacin, en ltimas, es el mecanismo que evita cualquier injerencia arbitraria, de tal manera que la simple remisin a las labores realizadas por la Polica Judicial en la escena del delito, las alusiones vagas a la declaracin de un informante sin otro tipo de constataciones, o las anotaciones relativas a la simple existencia de elementos probatorios en contra 96
del sujeto pasivo de la injerencia, no satisfacen el requisito de motivacin. Para hacer ms objetiva esta nocin de motivos fundados, el artculo 221 del CPP determina la existencia de un respaldo probatorio que se circunscribe como mnimo al informe de Polica Judicial, declaracin jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia fsica que establezcan con verosimilitud la vinculacin del bien por registrar con el delito investigado. En otras palabras, se trata realmente de un doble examen: por una parte, el Juez de Garantas en el control posterior debe determinar que existi una relacin de causalidad entre el bien registrado y el tenedor o propietario (presuncin de hallazgo) y, por otra parte, debe controlar que el examen de la Fiscala para proferir la medida se bas en un mnimo de actividad probatoria para lo cual el propio Fiscal deber llevar a la audiencia de control posterior (artculo 237 del CPP) sus apreciaciones sobre la evidencia recolectada, los testimonios o los informes de Polica Judicial. La Corte Constitucional en sentencia C-673 de 2005 corrobora estas consideraciones al afirmar: Pues bien, los motivos fundados para ordenar un registro y allanamiento, deben encontrarse respaldados, al menos, en informe de Polica Judicial, declaracin jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia fsica que establezcan con verosimilitud la vinculacin del bien por registrar con el delito investigado. Es decir, la expedicin de una orden de registro y allanamiento no queda al arbitrio del Fiscal que la ordena, sino que deber tener un soporte o respaldo al menos en un informe, declaracin jurada o elementos materiales probatorios y evidencia fsica, como garanta de la viabilidad de la diligencia, en los trminos determinados por la norma acusada a fin de que el juez pueda acceder a una informacin que le permita realizar un efectivo control de legalidad. ( la cursiva es nuestra) El Cdigo originariamente limitaba la actividad del Juez de Control de Garantas con respecto a la reserva de la identidad de los informantes de la polica, pero la reciente sentencia de la Corte Constitucional C- 673 de 2005 genera otra interpretacin que ha de entenderse en el sentido de que la reserva de los datos del informante no vinculan al Juez de Control de Garantas, lo cual quiere decir que este puede ejercitar su actividad con respecto a la fiabilidad de los datos que aporta la Fiscala. Ahora observemos las excepciones a la orden del escrita del Fiscal. En este punto, el Juez de Control de Garantas debe percatarse en el control sobre si efectivamente la diligencia llevada a cabo sin orden del Fiscal corres97
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ponde a una de las excepciones, aunque aqu hay que anotar que dicho control debe ser ms exigente debido a que el artculo 28 de la Constitucin no acepta ninguna excepcin a la orden de registro, salvo la contenida en el artculo 32 de la Carta cuando se trate de la flagrancia; de tal manera que la omisin del requisito bajo las consideraciones del artculo 230 del CPP puede estar afectada de inconstitucionalidad. La primera excepcin se relaciona con el consentimiento expreso del propietario, el tenedor o quien resulte afectado con la injerencia. De conformidad con la disposicin no se considerar como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deber acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorizacin para el registro. El problema constitucional que surge inmediatamente con la interpretacin de esta norma y las normas constitucionales se relaciona con el hecho de que en materia de derechos fundamentales su carcter subjetivo los hace irrenunciables. No obstante, cuando se habla del amparo domiciliario, la legislacin internacional del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y La Declaracin Universal de los Derechos Humanos contemplan la posibilidad de obviar la resolucin judicial autorizante cuando exista previa constancia del consentimiento del titular. De ah que algunas legislaciones domsticas asuman que existen casos en los que no se requiere previa orden judicial para proceder a la injerencia domiciliaria. En todo caso, se anota que la interpretacin internacional precisa que el mbito domiciliario puede ser registrado nicamente a efecto de la consecucin de material probatorio y no debe permitirse que ello constituya hostigamiento (Observacin General N 16 del Comit de Derechos Humanos), lo que indica que ni siquiera las autoridades podran sugerir al afectado que se otorgue el consentimiento para proceder a la entrada. La doctrina ha sido muy crtica de estas posturas, de conformidad con el carcter de irrenunciabilidad del derecho fundamental, pues el problema gira en torno de la pregunta de si el consentimiento del agredido permite prescindir de las formalidades que la Ley exige (decisin fundada, orden escrita, horario, etc) o, por el contrario, carece de ese efecto legitimante para la observancia de los supuestos constitucionales. El profesor argentino Julio Maier se expresa a este respecto de la siguiente manera: La Constitucin declara inviolable el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones y los documentos privados, tolerando que la Ley, sin desnaturalizar su sentido de garanta individual, establezca los casos en los cuales se pueda proceder al allanamiento y ocupacin, las exigencias para la justificacin de la injerencia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder.... De 98
esta manera, la Ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestin de pedirle permiso al interesado para eludir la decisin y la orden judicial, sino por el contrario, recabar previamente la autorizacin del juez , como regla, antes de visitar o molestar los particulares1. Ms flexible es la posicin del Tribunal Superior espaol, el cual acepta el consentimiento habilitante del registro, siempre y cuando se pueda verificar que se trata de un estado de nimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situacin tambin concreta que le presentan las circunstancias, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequvocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata, en suma, de una aprobacin, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental. Por supuesto, que en la Pennsula se recalca que el consentimiento debe estar completamente exento de vicios, lo cual constituye uno de los puntos del control judicial. En consecuencia, la interpretacin internacional que nos concierne junto con el carcter del derecho fundamental al amparo domiciliario y la intimidad, obligaran al Juez de Control de Garantas a asumir que otra de las variables a controlar es la que corresponde a la conducta de los agentes de Polica Judicial en la obtencin del consentimiento del afectado. Igualmente, se entiende que tal aceptacin puede ser revocada en cualquier momento de la diligencia. La segunda excepcin a la orden autorizante expresa que se puede proceder a la diligencia cuando no exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado. Se trata de una combinacin de la doctrina de expectativa razonable de intimidad2 combinada con la doctrina norteamericana del (open field). La nocin de expectativa razonable de intimidad proveniente del derecho de los Estados Unidos se ha reformulado con respecto al amparo domiciliario, pues si bien frente a otras injerencias es ms clara la nocin de expectativa de intimidad debido al elemento intrnseco del secreto (interceptaciones telefnicas o intervenciones postales), en el caso del domicilio pueden existir eventos en los que dada la disposicin fsica del bien (cercado con alambre de una hacienda, o la exposicin abierta
1 Maier Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ed del Puerto Buenos Aires p 687. 2 Una apreciacin parecida en lo que corresponde a las expectativas de intimidad puede observarse en Carri Alejandro. Garantas Constitucionales en el Proceso penal. Hammurabi. Buenos Aires. 2002p340344.
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de un antejardn que hace parte de una residencia), aparezcan a plena vista objetos afectos a registro. En este punto, el Juez de Control de Garantas tambin debe actuar con sumo cuidado, pues es necesario decir que la exposicin (campo abierto) del bien, as como la ausencia del propietario o tenedor no enervan las exigencias constitucionales para la afectacin, pues al fin y al cabo, la Constitucin tampoco permitira que sobre el mbito privado de la personalidad, la propiedad o el domicilio, las personas tengan simplemente expectativas de proteccin y no garantas constitucionales. Sera tanto como decir que la tutela del amparo domiciliario nicamente procede en lugares literalmente cerrados. Por el contrario, la proteccin constitucional pretende que las restricciones sean mnimas y que se respeten los ncleos esenciales de los derechos fundamentales, en los cuales no le es dable entrar a la persecucin penal. En el mismo sentido, el ordenamiento procesal penal debe dar a las personas un mnimo de seguridad sobre las formas de proceder de las autoridades de persecucin penal. Ms an, resulta alarmante que la redaccin del artculo 230 se disponga de tal forma que el pargrafo haga extensiva la carencia de una expectativa razonable de intimidad cuando las autoridades de persecucin penal puedan utilizar medios tcnicos para el registro, sin necesidad de la penetracin fsica. Resulta complejo, por decir lo menos, conciliar la postura de la jurisprudencia norteamericana con las exigencias constitucionales colombianas. Por lo tanto, el Juez de Control de Garantas en estos eventos tendr que verificar si realmente la persona afectada no tena una expectativa razonable de intimidad, en el sentido de permitir deliberadamente la observacin externa de lo que acontece en el interior del bien que puede ser afectado con la injerencia. Por ejemplo, el autor del delito de hurto de vehculos que deja los automotores robados en un garaje descubierto desde donde se puede avizorar la matrcula por parte de la polica. En cualquier caso, ha sido tan problemtica la doctrina del campo abierto que el profesor Saltzburg (2003), anota con irona que si los norteamericanos, supieran lo que piensan sus cortes sobre la intimidad y el derecho de propiedad, con seguridad llegaran a la conclusin de un verdadero desamparo constitucional gracias a las decisiones acuadas en categoras como expectativa razonable de intimidad3. Para hacer ms complejo el concepto, el Cdigo de Procedimiento Penal contempla que dicha expectativa no existe cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista o cuando se encuentra abandonado.
3 SALTZBURG, Stepehen A. The Supreme Court, Criminal Procedure and Judicial Integrity.American Criminal Law Review. N 40. 2003. P 133.
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El artculo 231 establece una restriccin para alegar la violacin del debido proceso por afectacin de la expectativa razonable de intimidad que permita la exclusin de evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento ante el Juez de Control de Garantas o ante el Juez de Conocimiento. nicamente pueden alegar el indiciado o imputado, el titular de un derecho de dominio, posesin o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Excepcionalmente el husped en casa de otro podra hacer esta alegacin, salvo que demuestre efectivamente que tena una expectativa razonable de intimidad al momento de la realizacin del registro. El concepto de que trata esta disposicin es el de la legitimacin en la causa para alegar la exclusin, ampliamente tratado en el derecho de los Estados Unidos, en donde diversas decisiones de la Corte Suprema han restringido la legitimacin para solicitar la exclusin, debido a la estrecha relacin entre el amparo domiciliario y el derecho de propiedad. De tal manera que existirn casos en los cuales el amparo domiciliario predicado nicamente del titular de la propiedad o posesin del bien afectado, no cubrira al visitante ocasional y eventualmente al husped que pasa unos das en habitacin ajena con consentimiento del propietario. As, por ejemplo, si se encuentra marihuana en los bolsillos del visitante durante un registro podra alegar el propietario que la vulneracin de su expectativa de intimidad se hace extensiva al visitante que porta los estupefacientes? En otro estudio nuestro hemos expuesto al respecto lo siguiente: no solamente las personas a las que se les infringen sus derechos pueden reclamar para que se aplique la regla de exclusin, sino tambin los terceros. Fue en el ao de 1978 cuando otra decisin renombrada asumi que en la prctica de la exclusin probatoria se deberan tener en cuenta dos aspectos fundamentales: la legitimacin en la causa para reclamar la mocin de supresin de evidencia, y la extensin del derecho constitucional vulnerado. De esta forma, se entr en un examen diferente pues los dos aspectos se consideran a partir de all inseparables. Desde este punto de vista, la extensin del derecho constitucional vulnerado obligaba a los jueces a pensar, para el caso de los registros, no slo en la titularidad material de la propiedad, sino tambin en el inters de posesin del afectado frente a los lugares y efectos registrados, as como la presencia del afectado en el momento del registro. De estas connotaciones ha surgido la controvertida categora conocida como expectativa razonable de intimidad!. Tal como lo ilustra la doctrina norteamericana, existen casos en los que la titularidad formal y material de un derecho constitucional conculcado puede tener incidencia en los derechos de un tercero. El ejemplo que se suele citar es el si101
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guiente: un miembro de una familia que regularmente no reside en una casa de habitacin no tiene en sentido estricto un domicilio, por lo tanto, no le sera aplicable la regla de exclusin en tanto no se le vulnera la inviolabilidad domiciliaria. Pero qu sucede si la polica realiza un allanamiento ilegal y en la diligencia toma pertenencias del tercero? El propietario podra objetar la ilegalidad de la diligencia contra el tercero, no porque tenga inters en la exclusin de evidencia a favor del mismo, sino porque la diligencia ilegal se ejecut en su propiedad. Pero en la misma medida el tercero puede impugnar la diligencia a efectos de exclusin probatoria, toda vez que al estar en una casa ajena y usarla con consentimiento del propietario le corresponde una expectativa racional de intimidad que el derecho est llamado a proteger. La tercera excepcin a la orden escrita de autoridad competente consiste en las situaciones de emergencia tales como incendio, explosin, inundacin u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad. En este caso, se trata realmente de situaciones que en otras legislaciones se conocen como riesgo por la demora y cuyo anlisis pasa por dos variables fundamentales: en primer lugar, el riesgo por la demora se considera legtimo, en tanto no exista posibilidad objetiva de solicitar la orden y, como consecuencia de ello, se pierda la oportunidad de recaudo probatorio o eventualmente una captura. En este sentido, el Juez de Control de Garantas debe valorar la magnitud del siniestro y la necesidad de consecucin de prueba. En segundo lugar, el siniestro al tenor de lo establecido en la disposicin del CPP, debe afectar la vida o la propiedad, de tal manera que la puesta en riesgo de otros bienes jurdicos no quedaran amparados para exceptuar la orden. La ltima excepcin se relaciona con las situaciones de captura. Este literal debe guardar una interpretacin sistemtica con el artculo 32 de la Constitucin y el artculo 2 del CPP que sustenta el principio de libertad. La reciente decisin C-730 de 2005 declar inexequible en el artculo 2 del CPP la permisin para la Fiscala General de la Nacin de capturar sin mandamiento escrito, cuando existiesen motivos fundados y careciere de la oportunidad de solicitar la autorizacin, lo cual no puede pasar desapercibido para nuestro anlisis. Diremos provisionalmente, y mientras se conoce el contenido de la decisin de la Corte Constitucional, que nicamente en los casos de flagrancia la Fiscala est autorizada a capturar sin orden judicial. En el caso del allanamiento existe excepcin a la necesidad de orden escrita cuando se trate de capturar al indiciado, imputado, acusado o condenado, pero para estos efectos debe existir obviamente una orden de captura expedida con todas las formalidades legales o un evento de flagrancia, el cual est regulado en el art.culo 229. 102
Sin duda creemos que la nocin de flagrancia para los eventos de allanamiento y registro en el contexto del nuevo procedimiento penal obligan a una apreciacin ms exigente desde el punto de vista constitucional. En efecto, la doctrina extranjera ha reconocido para la nocin de flagrancia varias acepciones. Entre stas podemos anotar: la flagrancia propia, esta es aquella en la cual debe existir un nexo causal entre la comisin del hecho y la presencia del autor en el recinto a ocupar, que se convierte para efectos probatorios en una percepcin que no debe dar lugar a equvocos por parte de las autoridades de persecucin penal . Como lo dice la autora espaola: por ello se ha sealado que la verificacin de la comisin actual del delito y, en consecuencia, de su prueba, consistente en aquella circunstancia en virtud de la cual se sorprende al delincuente en una situacin tal respecto la inmediacin que debe obrar entre la comisin del delito puesto que no cabe una entrada y registro a efectos preventivos, si bien no resulta conveniente que la realizacin del delito se haya consumado (Cabezudo Bajo, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal p 272-276.) La flagrancia impropia se refiere a aquel caso en que el delincuente es perseguido despus de la comisin del hecho o sorprendido con posterioridad inmediata a dicha realizacin delictiva con instrumentos del cuerpo del delito.
C. AUDIENCIA DE CONTROL
Todas las reglas contenidas en los artculos 224, 225 y 226 del CPP son punto de referencia obligatoria para el Juez de Garantas. As, tenemos el plazo del diligenciamiento; la hora de realizacin; la limitacin por el lugar y por los objetos afectos a registro, y el control sobre los pormenores de la ejecucin. De toda la actuacin queda un acta cuyos requisitos estn establecidos en el artculo 227. Como puede observarse, estas variables incluyen aspectos formales (orden con requisitos legales, fundamentacin, respaldo probatorio, determinacin de alcance) pero resulta complejo escindirlas de los aspectos materiales que se disponen para la ejecucin, mxime cuando en cada situacin existen excepciones. El Juez de Control de Garantas debe examinar en la audiencia posterior los antecedentes que fundamentaron la orden de registro y allanamiento y cotejarla con los resultados pero, ante todo, con la prctica y ejecucin de la diligencia, pues al tenor de lo dispuesto en el artculo 222 del CPP, la orden que permite la diligencia debe indicar los lugares a registrar. Si no es factible esa determinacin del lugar a registrar, el Fiscal debe argumentar las razones para adelantar el operati103
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vo, pero la misma disposicin limita las rdenes de registro y allanamiento indiscriminados o las determinaciones globales de los bienes a registrar. Sin duda sta es una de las modalidades ms complejas del control, pues la existencia del requerimiento formal desde el punto de vista constitucional no enerva las irregularidades que se determinen en la ejecucin del allanamiento o registro, a efectos de definir una posible recaudacin probatoria con violacin del debido proceso, cuya consecuencia es la nulidad (constitucionalmente hablando) y la exclusin. As, los hallazgos que se extiendan fuera de los lugares determinados en la orden vulnerarn el debido proceso. Las razones del Fiscal para no determinar con precisin el lugar y an as proceder al registro o allanamiento, debern tener un criterio objetivo, por ejemplo, en el respaldo probatorio exigido por el 221 del CPP, pero adems en la justificacin para no determinar el lugar a registrar. Si resultare de ello que, por ejemplo, el Fiscal tena suficientes elementos de juicio para una determinacin objetiva del lugar objeto de registro, la diligencia puede rechazarse en el control. El control debe tambin tener en cuenta que a este efecto existen excepciones, esto es, que los hallazgos resultantes de lugares autorizados en la orden permiten extender la diligencia, incluido los que pueden encuadrarse en situaciones de flagrancia. (artculo 225 CPP). Por lo dems, las sentencias de la Corte Constitucional citadas en el texto son la gua fundamental para el ejercicio del Control.
La Fiscala General de la Nacin, a travs de un informante particular, tiene noticias sobre hechos delictivos relacionados con el almacenaje y embalaje de estupefacientes en una bodega que funciona detrs de un taller de mecnica del norte de la ciudad. A travs de seguimientos pasivos a las personas que entran y salen de dicho taller, la Fiscala no logra detectar si efectivamente se almacena droga para su exportacin. De todas formas, el Fiscal del caso decide expedir la orden de registro y allanamiento, el cual se realiza con las exigencias legales en el taller pero no se encuentra la bodega aludida por el informante. No obstante, la Polica Judicial, al momento de allanar el inmueble destruy unas viejas pipetas de gas encontradas en el patio trasero y hall una pequea puerta tras una enramada que daba a otro inmueble en el cual se encontr nicamente un celador que custodiaba automviles lujosos hurtados.
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Puede usted, como Juez de Control de Garantas, en este caso, aplicar la regla de exclusin? Fundamente su respuesta. Qu le permitira decir si esta actuacin es legal o ilegal, de conformidad con las reglas del Cdigo para este tipo de actuaciones? Cmo respondera en la audiencia de control si la Fiscala solicita la aplicacin de la doctrina del hallazgo casual establecida para el evento de las intervenciones postales ? Consulte la sentencia C-673 de 2005. En caso de que la Fiscala pretenda solicitar una medida de detencin preventiva, con base en el allanamiento para el celador que custodiaba el inmueble, usted la otorgara? Bajo qu presupuestos? Cmo evaluara la actuacin del Fiscal frente a la noticia del informante y al seguimiento pasivo?
Si el propietario del taller aduce un exceso por parte de la Polica Judicial, que no fue anotado en el acta de la diligencia pero consta en los hechos de destruccin de las pipetas de gas, cmo solucionara el problema? podra recurrir al principio de proporcionalidad?
Mara Jos Cabezudo Bajo. La inviolabilidad del domicilio y el Proceso Penal. Ed Iustel. Madrid. 2004. Juan Luis Gmez Colomer. Concreciones en torno al registro domiciliario en el proceso penal. Revista de Derecho Procesal. N 13. 1993. Jess Mara Barrientos Pacho. Entrada y Registro en domicilio particular. En La prueba en el proceso penal. Manual de Formacin Continuada N 12 Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000.
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II. INTERVENCIN POSTAL
A. Aspectos fundamentales
Jos Mara Assalit Vives (1993), define la intervencin postal como aquella medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones postales decretada normalmente que se realiza contra un inculpado- emisor o receptor de la comunicacin -, excepcionalmente contra otra persona que efecta una comunicacin de la que se sirve el inculpado para sus fines delictivos -, por rgano jurisdiccional competente ejecutada bajo la intervencin y control de ste, en la fase de instruccin de un proceso penal, con la finalidad de conocer la existencia de la misma, su remitente y destinatario, detenerla y conocer su contenido para investigar la comisin de concretos delitos, averiguar su autora y posibilitar la aportacin al juicio oral de elementos probatorios, pudiendo influir en la adopcin de las correspondientes medidas cautelares1. El artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos(8), el artculo 8 el Convenio Europeo para la Proteccin de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (9) el artculo 11 numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establecen de manera similar que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin, y el artculo 17 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (10) (11) declaran el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la vida privada y familiar, domicilio o correspondencia, manifestando tambin el derecho a la proteccin de la Ley contra estos ataques o injerencias. Algunas nor1 FERNANDEZ ESPINAR, Gonzalo, en El levantamiento del secreto de las comunicaciones telefnicas n el marco de las diligencias de investigaron y aseguramiento en el proceso penal. Poder judicial, n. 32, diciembre 1993, pgs. 19-38, aporta una definicin semejante en relacin a las intervenciones telefnicas.
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mas internacionales permiten las injerencias no arbitrarias o legales. En la segunda, se efecta una mayor concrecin al establecer que: no podr haber injerencia de la autoridad publica, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la Ley y constituya una medida que en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico el pas, la defensa del orden y la prevencin el delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.
B. Aplicacin de la normatividad internacional y fundamentacin legal para el anlisis del Juez de Control de Garantas
Los aspectos que debe tener en cuenta del Juez de Control de Garantas con respecto a las injerencias postales teniendo en cuenta la normatividad internacional se relacionan bsicamente con el hecho de que si bien el legislador autoriza este tipo de intromisiones, tanto la intervencin postal como la intervencin de las comunicaciones pueden conducir a la autoinculpacin del imputado sin que l lo sepa, pues la persona investigada desde el comienzo mismo de la injerencia carece de la posibilidad de determinar quin ha de tomar conocimiento del contenido de la comunicacin. Como lo dice Jan Woischnik, se trata por eso, adems de una medida de mayor gravedad que las corrientes, pues la vctima inocente no puede descubrirla, es decir, est expuesta indefensamente a ella. Por lo dems, la normatividad internacional que puede orientar la labor del Juez de Control de Garantas permitira ubicar los siguientes conceptos que deben tenerse en cuenta: 1) Base legal. El artculo 233 del CPP autoriza al Fiscal General de la Nacin o su delegado para ordenar a la Polica Judicial retencin de correspondencia privada, postal, telegrfica o de mensajera especializada que reciba o remita el indiciado o imputado. Esta disposicin no resulta plenamente adecuada frente al artculo 30 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, pues el artculo 233 tiene indeterminaciones, como por ejemplo, hablar de mensajera especializada o similar. La doctrina internacional es clara en el sentido de que el ciudadano tiene que reconocer de manera suficiente los mbitos de la injerencia (este aspecto implica la previsibilidad y proteccin contra el abuso). 2) Conformidad a derecho del objeto de la injerencia. La normativa internacional exige que el sustento legal de la injerencia debe estatuirse por razones de 108
inters general. Desde este punto de vista, la persecucin penal es una limitacin razonable y admitida. El art.culo 233 satisface este precepto en desarrollo del artculo 15 de la Constitucin, al hablar de motivos razonablemente fundados para inferir que existe informacin til para la investigacin. Por lo tanto, el Juez de Control de Garantas puede asumir en este contexto, que efectivamente el Fiscal ha tenido motivos para la retencin de correspondencia, obviamente relacionados con la persecucin delictiva. 3) Objeto de la intervencin postal. La intervencin postal, debido a su naturaleza, interrumpe la libre comunicacin entre un remitente y un destinatario de la misma. La doctrina internacional ha considerado que para efectos penales es indiferente que el servicio postal se preste en forma pblica y privada. En este sentido, el Convenio de la Unin Postal Universal de 1.964, permite el sometimiento a control aduanero de los envos de correspondencia, de acuerdo con la legislacin interna de cada pas. No obstante, se pueden prever controles especiales cuando se trate de paquetes postales. En lo que corresponde al objeto especifico de la intervencin postal, se anota que el mbito protegido del derecho fundamental a la intimidad se garantiza en su aspecto formal, esto es, aunque el contenido de un determinado envo no afecte la intimidad, es factible que la libertad de comunicacin permita un amplio espectro de proteccin. El secreto se predica de la comunicacin, lo cual incluye el mbito de lo personal, lo intimo o lo reservado y adems su proceso de transmisin. Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, el objeto de la intervencin postal no se reduce nicamente a las cartas sino a todo gnero de correspondencia postal, incluyendo los paquetes cerrados que pueden ser portadores de mensajes personales o empresariales. Por supuesto, este es uno de los puntos que se presta a mayor discusin pues la temtica implica preguntarse si la apertura de un paquete se entiende comprendida en la nocin de correspondencia. Al respecto se debe distinguir entre correspondencia amparada y correspondencia no amparada por el secreto de las comunicaciones. Ha sido la jurisprudencia espaola, con base en la alemana la que ha realizado la distincin. Por correspondencia amparada se entienden las cartas o comunicacin epistolar, as como los paquetes cerrados. Se trata aqu de una distincin cualitativa con los llamados paquetes abiertos, que pueden ser revisados o que estn condicionados en las empresas de mensajera privada por el correspondiente contrato de transporte. As, algunas empresas se permiten la verificacin anterior del envo, atendiendo a que les est prohibido o no se comprometen al envo de determinadas cosas (dinero, medicamentos, artculos delicados, etc.). 109
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Existe una distincin cuantitativa, esto es, que los paquetes que pasen de determinado peso, tamao y caractersticas externas no pueden entrar en el contexto de proteccin, toda vez que se puede exigir su revisin por las autoridades aduaneras, especialmente cuando se trate de transporte internacional. Otros de los envos que no gozan de la proteccin son los siguientes: paquetes en los que el remitente consigna su contenido (por ejemplo, cuando en la caja se pone una impronta con publicidad que establece el tipo de producto o artculo que transporta el paquete); las maletas, maletines transportados y los envos de mercancas por los servicios ordinarios de transporte. La discusin sobre estos tpicos tampoco es pacfica, pues si se entiende que la proteccin al secreto de las comunicaciones se extiende en sentido formal amparando a su vez la intimidad, ello no quiere decir que la colocacin de una etiqueta que hable del contenido de un paquete implique necesariamente una renuncia material suficiente frente al derecho a la intimidad. Aqu se impone que la existencia de cualquier renuncia debera ser interpretada de manera restrictiva de acuerdo con la teora general de los derechos fundamentales. En efecto, as se exteriorice el contenido de un paquete, en su interior se pueden comprender circunstancias que afecten la intimidad, por ejemplo, si el paquete contiene medicamentos es claro que la publicidad del laboratorio que los produce y los enva no significa una renuncia expresa del destinatario a que se conozca sin ms las enfermedades que padece. En estos casos, se impondra en la interpretacin que la renuncia al ejercicio de un derecho fundamental como la intimidad debera ser expresa y efectuada en trminos inequvocos. Tambin existe discusin en lo que corresponde a las maletas, maletines y bolsas transportadas. La interpretacin que permite no amparar con el secreto de las comunicaciones este tipo de efectos est relacionada con el hecho de que dicho transporte no se adecua a la nocin de comunicacin postal. No obstante, aqu igualmente se puede violentar el derecho a la intimidad en el caso de que las maletas puedan contener efectos dignos de tal proteccin, por ejemplo documentos. En estos eventos, la solucin ha sido disponer de la nocin de registro, entendiendo que no resultaran legtimas las investigaciones de carcter exploratorio o general sobre una determinada persona con vulneracin de los derechos fundamentales. En materia de objetos afectos a retencin de correspondencia, se debe hacer mencin a una distincin existente en relacin con la entrega vigilada, contenida en el artculo 243 del CPP. En este aspecto, Colombia es tributaria del Convenio de las Naciones Unidas de 1.988 sobre sustancias estupefacientes y 110
psicotrpicos que no permite aplicar los conceptos propios de la retencin de correspondencia, toda vez que la entrega vigilada es un monitoreo fsico sobre el curso postal de un envo que no tiene un destinatario conocido para las autoridades de persecucin penal, limitado en este caso al trfico de estupefacientes. La exgesis del artculo 233 contempla la posibilidad de que las autoridades de persecucin penal soliciten a las oficinas correspondientes copia de los mensajes trasmitidos o recibidos por el indiciado o imputado. Por lo tanto, en la audiencia de control de legalidad posterior los criterios a aplicar en estos eventos, en aquello que corresponda a la eficacia probatoria de la intervencin postal debern ser ms bien los de la interceptacin de comunicaciones. En efecto, esta exposicin se refiere bsicamente a los telegramas, en donde no existe propiamente una aprehensin fsica del envo postal, sino una interceptacin de una comunicacin ya realizada de la cual se obtiene el contenido a travs del personal tcnico encargado de la comunicacin. En consecuencia, no ser suficiente con que el Fiscal ordene a la Polica Judicial la retencin de la comunicacin, sino que las oficinas correspondientes de envo de mensajes tendrn la obligacin de expedir la copia con fundamento en una notificacin de la orden con la consecuente obligacin de guardar la debida reserva sobre la copia expedida, tal y como lo especifica el artculo 235 del CPP. El cuarto inciso de la disposicin en comento establece que las empresas de mensajera especializada deben suministrar la relacin de los envos hechos por solicitud del indiciado o imputado o dirigidos a l. La doctrina y la jurisprudencia internacional han considerado que el conocimiento de la existencia de la comunicacin postal, sin interferirla, no viola el derecho a la intimidad, ni tiene entidad suficiente para amenazar el secreto postal, pues la denominacin del destinatario y el remitente tienen carcter pblico por las condiciones que exige el envo. No obstante, esta nocin se ha puesto en discusin frente al derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por lo ocurrido por las intervenciones telefnicas, a propsito del llamado comptage o pen register, esto es, si el concepto de secreto cubre tambin la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales; en este ltimo caso para las injerencias postales. En cualquier caso, los anlisis indican que el reconocimiento externo de un envo postal o el conocimiento de los nmeros telefnicos actualmente son de amplio reconocimiento. Por ejemplo, en el caso de las facturas telefnicas las empresas de telecomunicaciones dan a los usuarios la posibilidad de reconocer el da, fecha, hora del nmero con el que se mantiene la comunicacin. Por lo tanto, los datos sobre la identidad subjetiva, el domicilio y las dems notas sobre el remitente y destinata111
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rio, estn sujetos a la condicin establecida en el inciso primero del artculo 233, relacionada con el hecho de que la Fiscala tenga motivos suficientemente fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el Cdigo, para inferir que existe informacin til para la investigacin. En otras palabras, el conocimiento de los destinatarios de una comunicacin es protegido hasta el lmite de la presuncin de hallazgo plenamente justificada por la Fiscala. Ms all de este parmetro, se puede entrar a afectar el derecho fundamental.
C. Ejecucin de la intervencin postal
La retencin de correspondencia tiene como objeto evitar que la comunicacin llegue a un destinatario, cuando existan motivos razonablemente fundados que le permitan a la Fiscala inferir que el contenido de las comunicaciones tiene informacin til para la investigacin. Por lo tanto, le corresponde a la Polica Judicial examinar la correspondencia retenida, y valorar la existencia de material probatorio y evidencia fsica relevante para la investigacin. El artculo 234 del CPP ordena a la Polica Judicial informar al Fiscal, en caso de hallazgos, en un plazo mximo de 12 horas. Los lmites de proteccin constitucional al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y la intimidad se encuentran en el conocimiento del contenido del envo y la consecucin de una fuente de investigacin o de prueba, que constituirn posteriormente el soporte documental para una incriminacin. En este sentido, la investigacin penal de acuerdo con las previsiones del Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, exige fuera de los motivos razonablemente fundados, que estos se basen a su vez en los medios cognoscitivos previstos en el Cdigo, esto es, elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos en la indagacin (artculo 275); los provenientes de recoleccin por agente encubierto o agente infiltrado (artculo 279) los provenientes de entrega vigilada o los obtenidos a travs del interrogatorio indiciado. Por lo tanto, el Juez de Control de Garantas aqu tiene una doble tarea en el sentido de examinar la exigencia de los motivos razonablemente fundados con base en los medios cognoscitivos previstos, que puedan determinar si en la retencin de correspondencia exista una presuncin de hallazgo. Por otra parte, el examen sobre la ejecucin implica que a partir de all pudieron obtenerse legalmente fuentes relevantes a los fines de la investigacin penal.
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D. Audiencia de control posterior por cuenta del Juez de Control de Garantas 1. Presupuestos legales materiales y principio de proporcionalidad
Como se advirti antes, para el Juez de Control de Garantas es importante el examen que soporta los motivos razonablemente fundados, esto es, la indagacin realizada por la Fiscala con los medios cognoscitivos que determinen la presuncin de hallazgo y la definicin de inferencia que resulta til para la investigacin penal. Lo dicho anteriormente consta como parte del examen material de la injerencia, pero adems de este supuesto fundamental, la decisin de someter a una persona a una intervencin postal no puede resultar ajena al juicio de proporcionalidad del que hemos hablado anteriormente. En este caso particular, es importante para determinar si los hechos objeto de investigacin y la participacin del indiciado tienen entidad suficiente para permitir la injerencia. Las razones por las que anotamos que el Juez de Control de Garantas tiene facultad para realizar un juicio de proporcionalidad, se fundamentan en el hecho de que pueden resultar personas afectadas con la medida sin que exista causa alguna que justifique la limitacin a sus derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y, por supuesto, a la intimidad. En este sentido, una de las aristas fundamentales del principio de proporcionalidad que deben ser analizadas por el Juez de Control de Garantas se relaciona con la justificacin teleolgica y en subprincipio de adecuacin. No resultara justificada la medida si sta no fuese necesaria para llevar a buen fin la instruccin de la investigacin. Por ejemplo, cuando los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica determinan que la persona a la cual se le decreta la injerencia no es autor o partcipe de un delito pero que eventualmente es receptor de comunicaciones de un imputado o investigado, y se decreta la medida, a efectos de determinar las relaciones o el circulo intimo del investigado o imputado, con el fin de llegar a otras informaciones que seran de relevancia para la investigacin pero inconducentes a efecto de incriminacin. En este ejemplo, el juicio de proporcionalidad determinara que no existe una presuncin de hallazgo (elemento de justificacin teleolgica y adecuacin) que justifique la injerencia y, por lo tanto, la obtencin de material incriminante por esta va puede padecer un dficit de eficacia probatoria. Otro punto importante en el examen de proporcionalidad est relacionado con el inciso tercero del artculo 234 del CPP, el cual establece que si en la reten113
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cin de correspondencia se descubre informacin sobre otro delito, se iniciar la investigacin correspondiente o bajo custodia se enviar la informacin captada a quien adelanta la indagacin. As como sucede en la intervencin telefnica, cualquier hallazgo referido al interlocutor o destinatario no podr ser utilizado como prueba de cargo contra l en ste, o en otro procedimiento, toda vez que la injerencia nicamente se promueve contra el investigado o imputado, de tal manera que fallara el elemento de habilitacin subjetivo. Sin embargo, los hallazgos que se ubiquen, sin vulnerar los derechos fundamentales, pueden motivar legtimamente un trabajo de investigacin que refiera sus proyecciones al nuevo imputado. Esta solucin es criticada en el derecho comparado. As por ejemplo, el autor Assalit Vives refirindose al caso espaol considera: no se entiende ajustada al derecho la intervencin de comunicaciones postales en las que ni el remitente, ni el destinatario, renan las condiciones antes indicadas, aunque sean personas que tengan una estrecha relacin con el imputado, ya sea familiar o de cualquier otro tipo, salvo que se considere que pudieran tener la condicin de tales como particulares en los hechos delictivos investigados. Lo contrario constituir una vulneracin de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En el supuesto especial de que la persona que enva la comunicacin o la recibe actuar por encargo del imputado y de tal circunstancia existieran indicios se atender que rene los requisitos exigidos por el citado art. 579.3 de la LECrim, comunicaciones de las que se sirvan para la realizacin de sus fines delictivos. (Es improbable que el imputado use la comunicacin postal utilizando un remitente y/o a un destinatario ajeno y desconocedor del hecho delictivo investigado, lo que se diferencia de las intervenciones telefnicas en las que es usual que el imputado utilice una lnea telefnica perteneciente a un tercero sin que su titular conozca sus actividades).
2. Problemas de la estructura de la audiencia relacionados con las exigencias del examen material y formal. Artculo 237 del CPP
El artculo 237 de CPP exige que dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento de las rdenes de registro de allanamiento, retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones o recuperacin de informacin dejada de navegar por Internet, el Fiscal debe comparecer ante el Juez de Control de Garantas para la revisin de legalidad de lo actuado. La norma genera un primer problema de interpretacin, esto es, si el control de legalidad posterior para estos eventos nicamente se puede realizar con 114
respecto al diligenciamiento de las rdenes, o si la audiencia de control de legalidad posterior realizada por el Juez de Control de Garantas implica que se haga un control no slo sobre el diligenciamiento de las ordenes, sino tambin sobre la actuacin en s misma considerada. De optarse por la primera interpretacin, en una exgesis plana de artculo 237, se llegara a la conclusin de que existe un control de legalidad limitado a los motivos fundados que tiene la Fiscala para inferir que exista informacin til para la investigacin. En este sentido, lo que corresponde a la proteccin material de los derechos fundamentales dejara por fuera la ejecucin de la diligencia, atendiendo a que para estos casos, nicamente el Juez de Control de Garantas podra tener una manifestacin sobre la validez del procedimiento para determinar la injerencia. Nosotros consideramos que esta interpretacin es inadecuada, si se tiene en cuenta la sentencia de constitucionalidad C1092 de 2003, en la que la Corte Constitucional defini con claridad el mbito de proteccin extenso de los derechos fundamentales por cuenta del Juez de Control de Garantas. As, la interpretacin que sugiere el artculo 237 del CPP de conformidad con la Constitucin implica que el Juez de Control de Garantas puede manifestarse sobre la ejecucin del procedimiento de retencin de correspondencia, en el sentido en que lo hemos analizado anteriormente. Adoptada la primera interpretacin surgiran los siguientes escenarios: 1. El Juez de Control de Garantas nicamente podra manifestarse en la audiencia de control sobre cuatro puntos, vale decir, a) Sobre los motivos fundados derivados de los medios cognoscitivos; b) sobre la legalidad del medio cognoscitivo que permiti llegar a la informacin que permite la retencin de correspondencia; c) sobre el tiempo otorgado por la Ley para el ejercicio del control (24 horas siguientes al diligenciamiento de la orden); d) sobre la expedicin material de la orden. 2. El Juez de Control de Garantas no tendra posibilidad de manifestarse sobre: a) la ejecucin material de la retencin. Por ejemplo, los medios a travs de los cuales se obtuvo copia de los mensajes trasmitidos o recibidos por el indiciado o imputado. Pinsese en que se haya sobornado a un funcionario o a un empleado de la oficina de telgrafos o mensajera privada; b) tampoco habra una manifestacin sobre la utilidad que presta a la injerencia postal para la investigacin. En este caso, la aplicacin del principio de proporcionalidad resultara inane; c) tampoco podra haber una manifestacin relacionada con el tiempo por el cual se permite la retencin, es decir, que la interceptacin de correspondencia una vez expedida la orden no puede superar 1 ao. As, si la correspondencia se retuvo en el 115
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decimotercer mes de autorizada la injerencia, no habra lugar a hacer un control sobre la validez en sede de garantas. Con esta interpretacin, podra decirse que el Cdigo adopta la solucin de postergar la discusin sobre el control material para una audiencia preliminar o para la audiencia preparatoria al tenor de lo dispuesto en el artculo 238 del CPP. Es decir, que el Juez de Control de Garantas agota su funcin en los supuestos de carcter material con respecto a la expedicin de la orden, y que el Juez de Conocimiento se deber manifestar en la audiencia preparatoria sobre un nuevo control material que defina los aspectos de carcter formal y los aspectos de carcter material, a efecto de que se pueda solicitar la exclusin de evidencia. En cualquier caso, esta dicotoma de control podra generar indefensin, pues al momento del descubrimiento se le podr mostrar al defensor la evidencia probatoria recaudada con la retencin de correspondencia, pero no tendr elementos de juicio para impugnar la recoleccin probatoria, dado que no sabe cmo ocurrieron las cosas en la audiencia de control en sede de garantas. En otras palabras, el defensor llega a la audiencia preparatoria con el resultado probatorio incriminante pero sin conocimiento de su ejecucin material para solicitar la exclusin. Al adoptarse la segunda interpretacin tendramos que realmente existen dos momentos del control en sede de garantas. Un control sobre los fundamentos de expedicin de la orden, en el cual el Juez de Control de Garantas puede controlar los aspectos anotados supra; y un control posterior sobre la ejecucin material que a tenor de la Constitucin debera realizarse 36 horas despus del hallazgo con capacidad incriminativa. De manera que, en la audiencia correspondiente, el Juez de Control de Garantas podra convalidar que: los funcionarios de Polica Judicial realizaron su trabajo conforme a derecho; informaron al Fiscal que expidi la orden sobre el hallazgo; se obtuvo una informacin que resulta relevante para la investigacin de acuerdo con la exposicin que haga el Fiscal en la audiencia. Incluso, siguiendo la lgica de control que establece el Cdigo para este tipo de audiencias, podra el Juez solicitar el testimonio de los funcionarios o empleados que intervinieron en la diligencia. La solucin que proponemos para evitar que se llegue a una indefensin es la de que los dos momentos de control se realicen de la siguiente forma: el primero, en la audiencia establecida en el artculo 237; el segundo, en una audiencia preliminar que le otorgue validez a todo el procedimiento y que avale la posterior discusin sobre la posible exclusin.
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La Fiscala General de la Nacin autoriza la intervencin postal de Alberto, fundamentada en el hecho de que ha realizado un seguimiento pasivo y ha descubierto que el indiciado mantiene correspondencia con una mujer que a su vez frecuenta a miembros de una red de narcotraficantes. Durante la intervencin de las primeras misivas, la Fiscala cree encontrar mensajes cifrados entre los corresponsales, pero como no logra descifrarlos decide intervenir el correo de la corresponsal de Alberto con otros miembros que se nombran en los primeros hallazgos. La Fiscala, con posterioridad, encuentra que la corresponsal es la esposa de Alberto, la cual no est enterada de los negocios ilcitos de su marido, pero es usada por ste sin que ella lo sepa para pasar los mensajes en clave a los cmplices del trfico de drogas. Como conclusin de esta intervencin postal, la Fiscala captura a la esposa de Alberto, sobre quien se solicitar la imputacin. Con base en esta actuacin la Fiscala inicia un procedimiento de entrega vigilada en el exterior para capturar la banda. Cmo analizara usted en la audiencia de control de legalidad la situacin de la esposa de Alberto, si el informe de la Fiscala establece que primero se realiz una intervencin postal en la que no se procedi al control de legalidad del artculo 237 del CPP, debido a que no se encontraron elementos materiales probatorios e informacin sobre conductas delictivas, pero por las sospechas policiales condujeron a la intervencin de la correspondencia? Usted cree que, en este caso, est en juego la garanta de no autoincriminacin debido al parentesco entre esposos? Cules garantas entran en juego si la Fiscala fundamenta su solicitud de imputacin en la prueba de intervencin postal?.
Jos Mara Assalit Vives. Las Intervenciones postales. En La prueba en el proceso penal. Manual de Formacin Continuada N 12. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000. Olayo E Gonzlez Soler. Aspectos Constitucionales de algunas diligencias sumariales que afectan los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones: entradas domici117
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liarias, comunicaciones postales y telefnicas. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000. En Constitucin y garantas penales. Cuadernos de Derecho Judicial.
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III. LAS INTERCEPTACIONES TELEFNICAS Y SIMILARES
A. Aspectos fundamentales
La intervencin telefnica constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, recogido por el artculo 15 de la Constitucin Nacional. En la disposicin de la Carta se establece con claridad que la correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial en los casos y con las formalidades que establezca la Ley. El desarrollo legal del precepto constitucional determina, en el artculo 235 del CPP, los lmites a tal injerencia dentro del proceso penal. No obstante, un problema dogmtico constitucional persistente es aquel relacionado con el hecho de que la interceptacin de comunicaciones no afecta nicamente el secreto de las comunicaciones, sino tambin el derecho a la intimidad. Este punto es ampliamente reconocido en la doctrina extranjera, a tal punto que se considera que el ncleo de ambos derechos se inscribe en el derecho a la vida privada, aunque los dos derechos fundamentales tengan contenido diferente. En efecto, el derecho a la intimidad es de carcter material, y a travs de l se protege el rea ms reservada del individuo; mientras que el secreto de las comunicaciones es de carcter formal, en cuanto protege la comunicacin, independientemente de que su contenido sea o no reservado. Todas las comunicaciones son secretas aunque no sean ntimas. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, como por ejemplo la espaola, en la cual es necesario un tratamiento diferenciado de los dos derechos fundamentales, en Colombia el artculo 15 de la Constitucin permite un tratamiento unificado, en el sentido en que la intimidad personal y familiar goza de un estatus de proteccin constitucional que perfectamente inscribe la temtica de cualquier comunicacin dentro del mbito privado y, por lo tanto, ntimo. La Constitucin, al reconocer la inviolabilidad de la correspondencia y de cualquier forma de comunicacin, determina que no existen lmites tipolgicos que restrinjan la proteccin a determinadas comunicaciones, por ejemplo, las telefnicas, de 119
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tal manera que la injerencia tendra los mismos requisitos cualquiera que sea el modelo de comunicacin. Este punto resulta de particular importancia frente a las tcnicas de interceptacin moderna, pues la ubicacin de dispositivos para captar conversaciones distintas a las que utilizan el espectro electromagntico resultan igualmente restringidos. En lo que a nosotros interesa,este tipo de injerencia se define como una medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por ende, a la intimidad, que debe adoptarse por la Fiscala General de la Nacin, a efecto de captar elementos materiales o evidencia fsica cuya informacin tenga inters para los fines de la actuacin penal. Esta definicin que se atiene a los aspectos legales que trae el artculo 235 del CPP se quedara absolutamente corta si no se problematizan los aspectos constitucionales que deben preceder a toda injerencia en los derechos fundamentales. Por ejemplo, la norma no impone lmites respecto a los sujetos que pueden ser afectados con la interceptacin, lo que implicara que el Fiscal estara autorizado para realizar una captacin indiscriminada. La norma tampoco dispone lmites en lo relacionado con los presupuestos habilitantes para la interceptacin, a diferencia de otras normas de injerencia como la intervencin postal, que exige motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos dispuestos en el Cdigo para proceder a intervenir la correspondencia, lo que de alguna manera permitira interpretar que el Fiscal puede proceder intuitivamente para ordenar la captacin de comunicaciones privadas. Y para completar la carencia de reglamentacin de la interceptacin de comunicaciones, la norma tampoco dispone nada en relacin con la ejecucin misma, todo lo cual podra llevar a predicar que, por ejemplo, la proteccin de los derechos fundamentales de terceros que no estn investigados o imputados sufre un profundo dficit por cuenta de la investigacin penal. Ante estas carencias es factible recurrir a la normativa internacional para encontrar la interpretacin ms adecuada a los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
La Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos resultan aplicables in extenso. Para nuestro caso, importa el artculo 11. (2) y (3) del primer instrumento, el cual establece al respecto: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques 120
ilegales a su honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra estas injerencias o esos ataques. Igualmente, el artculo 30 de la Convencin se refiere a esta garanta en trminos similares. La exgesis especializada de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido que el contenido mnimo de una norma relacionada con la injerencia en el secreto de las comunicaciones y en la intimidad, debera contener lo suficiente para la salvaguardia del derecho fundamental. As, por ejemplo, Ura Martnez establece que la normativa internacional cubre los siguientes aspectos: las categoras de personas que pueden ser puestas bajo escucha judicial; la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a la injerencia; la fijacin de lmite temporal en la ejecucin de la medida; las condiciones de elaboracin de los procesos verbales de sntesis consignando las conversaciones interceptadas; las precauciones a adoptar para comunicar intactos y completos los registros realizados con fines de eventual control por el Juez y la defensa y las condiciones que permitiran el borrado o la destruccin de los materiales que contienen la grabacin. La similitud entre las normas internacionales europeas y las americanas han permitido hacer el mismo anlisis para el caso de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, de tal manera que, siguiendo la exgesis de Woischnik, podemos decir que la preservacin del derecho a la intimidad y la restriccin del secreto de las comunicaciones en el proceso penal deben cumplir con los siguientes requisitos: 1. Para autorizar una injerencia estatal en el secreto a las comunicaciones debe presumirse la existencia de indicios reales que permitan valorar que efectivamente se est investigando un hecho punible. Sin duda ste es uno de los requisitos que pareciera faltar en la disposicin colombiana del artculo 235 del CPP. No obstante, se anota que el ltimo inciso de la norma establece con claridad que para la prrroga deben existir motivos fundados que originaron la interceptacin primigenia, de donde se desprende con claridad que el Fiscal debe justificar la injerencia originaria y, por supuesto, la posibilidad de prorrogar la injerencia. Adems, el segundo inciso establece que deber fundamentarse por escrito. 2. Los hechos punibles investigados deben ser de alguna entidad grave. En el caso colombiano, no existe una diferenciacin entre delitos graves y menos graves, no obstante la aplicacin de los subprincipios que conforman los criterios de proporcionalidad permitira determinar si realmente existe adecuacin entre la exigencia de intervencin y el delito investigado. 3. Deben establecerse las categoras de personas que pueden ser expuestas a la 121
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intervencin de sus comunicaciones. Este punto es fundamental, pues como se ha dicho anteriormente, los terceros ajenos a la investigacin penal no deben soportar una injerencia injustificada, de tal manera que a pesar de que la legislacin colombiana nicamente establece la prohibicin de interceptar las comunicaciones del defensor, se debe entender que el sujeto a quien se le intervienen las comunicaciones debe estar investigado o imputado y los terceros a quienes se les puede intervenir deben guardar comunicacin con l. La misma redaccin de la norma establece que la informacin que se obtenga de la interceptacin debe tener relevancia para los fines de la actuacin. 4. No est permitida una vigilancia exploratoria de las comunicaciones telefnicas. Sin duda, la fundamentacin a la que debe atenerse el Fiscal al momento de proferir una orden de interceptacin debe partir de la existencia de motivos suficientes. Sera absolutamente inadmisible que se utilizara la interceptacin para corroborar intuiciones policiales. 5. La medida debe estar sometida a una limitacin temporal. El artculo 235 del CPP contempla 3 meses prorrogables. 6. La medida debe tener control judicial. Este es un punto que en nuestro caso resulta relevante, pues la nocin de control judicial se entiende sobre la actuacin misma, ms all del control sobre la expedicin de la orden. 7. Debe establecerse un procedimiento para documentar la comunicacin intervenida. Este aspecto no se encuentra regulado en la legislacin colombiana, pues la norma simplemente establece que las entidades encargadas de la operacin tcnica de interceptacin tienen la obligacin de realizarla inmediatamente despus de la notificacin de la orden. Sin embargo, el punto de documentar la conversacin intervenida tiene relevancia en el contexto probatorio, para la etapa de descubrimiento y, al mismo tiempo, en la posibilidad del ejercicio del contradictorio en la vista principal. Se trata, en ltimas, de la legitimidad del procedimiento de intervencin, en el sentido en que la conversacin no se edite. Este aspecto se complementa con la exigencia de que se posibilite una revisin para la defensa de todas las grabaciones a efecto del contradictorio. 8. Debe preverse un procedimiento de destruccin del material grabado que no est afecto a la investigacin penal concreta. La proteccin de los derechos fundamentales de terceros exige que el material de grabacin se pueda destruir cuando no tenga relevancia para la Fiscala o para la defensa. A pesar de que la legislacin colombiana no contempla esta medida, ella se deduce del hecho de que el material recaudado debe tener importancia nicamente para los fines de la actuacin, tal y como lo dispone el artculo 235. As, los datos obtenidos por medio de una inter122
vencin telefnica estn sujetos a una estricta vinculacin con el objeto de la medida y por ello deben ser destruidos en cuanto dejen de ser necesarios para ese fin.
C. REQUISITOS DE LA INJERENCIA
La Norma Constitucional establece claramente que son tres los presupuestos de la injerencia. Esto es, orden judicial, reserva legal para los casos de intervencin y formalidades legalmente previstas. Por su parte, el artculo 250 de la Carta contempla la posibilidad de que la Fiscala decrete la interceptacin de comunicaciones con control posterior por cuenta del Juez de Control de Garantas dentro de las treinta y seis horas siguientes. La interpretacin sistemtica de las dos disposiciones nos llevara a las siguientes conclusiones: 1. El requisito de orden judicial se ve satisfecho con la circunstancia de que la Fiscala sigue haciendo parte del poder judicial al tenor del art.culo 116 de la Constitucin. Claro est, lo importante aqu es la calidad de la orden en s misma considerada, pues la autoridad competente es un supuesto ineludible para expedirla. Desde este punto de vista, la nocin de orden para la interceptacin debe contener los motivos fundados que la originan, tal y como ya lo hemos establecido en el contexto de la interpretacin exegtica de los incisos segundo y cuarto del artculo 235. Se trata aqu de que el Fiscal exteriorice los hechos investigados y la conexin de determinadas personas con ellos. Ante todo, resulta fundamental para el examen del Juez de Control de Garantas, el hecho de que ste pueda apreciar que no est en presencia de conjeturas u rdenes que efectivamente se puedan valorar como una injerencia arbitraria. El lmite de la arbitrariedad justamente est marcado en la posibilidad de que la autoridad pretenda una indagacin exploratoria desligada de un hecho delictivo concreto, esto es, con carcter predelictual o de prospeccin. 2. La situacin de la reserva legal o lo que la Constitucin determina como casos establecidos en la Ley se satisface con la interpretacin, segn la cual, la persecucin delictiva puede determinar la restriccin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, de conformidad con la funciones constitucionales atribuidas en la Carta constitucional a la Fiscala General de la Nacin. Pero adems de esta apreciacin, el artculo 238 establece que la intervencin es factible siempre y cuando la informacin tenga inters para los fines de la actuacin, lo que equivale a reafirmar que la orden necesariamente debe estar relacionada con una investigacin penal en curso. 123
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3. Formalidades. La orden expedida competentemente consta como una de las formalidades, a lo cual debemos aadir las siguientes: a) El objeto de la injerencia. El artculo 235 del CPP determina que nicamente se puede expedir la orden de intervencin en las telecomunicaciones a efecto de buscar elementos materiales probatorios y evidencia fsica. La norma es poco precisa en la definicin del objeto de la injerencia, pues, es claro que la bsqueda de elementos materiales probatorios y evidencia fsica se presenta como el fin, en tanto que el medio es la informacin captada que, adems, debe tener inters para la actuacin. Si se observa bien, la redaccin del inciso primero del artculo 235 del CPP, plantea problemas serios en lo que se refiere a una interpretacin exegtica de la disposicin, pues si la interceptacin se hace con el fin de buscar evidencia fsica y material probatorio, la norma tiene un fin absolutamente restringido que se relaciona con el propsito de llegar a los elementos propios de la comisin de un delito que estn catalogados en el artculo 275 del CPP. Entendido as el planteamiento, se llegara a la conclusin de que el Fiscal debera motivar su orden de interceptacin en el sentido de que aquella, por ejemplo, es necesaria para ubicar un cargamento de estupefacientes, un arma homicida, huellas, etc. En otras palabras, la interceptacin telefnica en s misma no constituye una prueba, sino que es un medio para llegar a una prueba. Esta apreciacin contrasta profundamente con lo que tradicionalmente se ha considerado como el objeto de la injerencia en las telecomunicaciones. Se treata del conocimiento, por parte de la autoridad judicial, de una conversacin desarrollada entre dos interlocutores que se efecta, debido a que se requiere obtener informacin o datos que fundadamente resulten de inters para la investigacin de un hecho delictivo. Este es el caso de la retencin de correspondencia, respecto a la cual, el artculo 233 del CPP es claro al afirmar que se puede inferir (en el examen de la correspondencia) que existe informacin til para la investigacin. En realidad, es sumamente difcil separase de la interpretacin literal debido a que la disposicin utiliza la expresin, el Fiscal podr ordenar, con el nico objeto de buscar elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Si, por ejemplo, se requiere la captura de un individuo sobre el cual pesan todos los indicios de autora de la comisin de un delito, la interceptacin de comunicaciones no sera un medio permitido para adelantar la aprehensin, de acuerdo con la legislacin procesal penal colombiana. Tan problemtico resultara este asunto que, por ejemplo, el Fiscal tendra que motivar la orden de interceptacin con el fin de lograr un 124
cotejo de voz que identifique efectivamente la persona requerida para proceder a la captura. En igual medida, si se quiere comprobar con la interceptacin, un hecho importante para la causa, este medio tambin resultara excluido. Por otra parte, si se observa bien, la norma establece que las comunicaciones que pueden estar afectas a interceptacin son aquellas que tengan inters para la actuacin. En otras palabras, el Fiscal tambin debe tener motivos fundados que indiquen que la lnea telefnica intervenida es la que efectivamente requiere la investigacin, bien sea porque corresponde a un nmero habitual al que puede llamar el presunto autor de un delito, o por que corresponde a la persona con la cual el investigado racionalmente entablara comunicacin. Esta forma de interpretacin satisface la exigencia internacional que prohbe las interceptaciones exploratorias. b) Sujetos pasivos de la medida. Este requisito se compadece con lo afirmado anteriormente, esto es, que la investigacin requiere de la intervencin de una comunicacin como requisito objetivo de motivacin de la injerencia. En este caso, el requisito se dispone como elemento subjetivo de la injerencia. As, la persona sobre la que recae la intervencin debe estar completamente determinada en el sentido en que est investigada penalmente, lo cual no ofrece dudas sobre la legitimidad de la restriccin de sus derechos fundamentales. El tema problemtico se refiere a la intervencin de comunicaciones de terceras personas contra las que no existe una indagacin penal, pero que dadas las circunstancias actan como interlocutores involuntarios de un posible imputado o acusado. Pero adems de este punto, se anota que tambin personas completamente ajenas a la investigacin penal pueden resultar afectadas. Por ejemplo, la intervencin de una lnea telefnica correspondiente a un inquilinato de habitacin, donde vive un interlocutor del investigado que comparte el telfono con otra familia. Para aclarar los dos puntos, la nica solucin es que el Fiscal tenga motivacin suficiente cualitativa y cuantitativamente para realizar la injerencia. En todo caso, quien hace el seguimiento material de la conversacin ha de saber qu es lo que resulta relevante para la investigacin en curso, de tal manera que seguir las comunicaciones privadas sin ninguna relacin con la indagacin penal desborda el marco tolerable de la medida y podra convertirla en una interceptacin ilcita. Por otra parte, tambin resultara constitucionalmente intolerable el que se permitiera la injerencia en las comunicaciones de un testigo. Por ejemplo, si se ha obtenido la declaracin de un informante y el Fiscal pretende corroborar la veracidad de la informacin, no creemos que sea de recibo optar por la interceptacin de sus comunicaciones. 125
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C) El medio para realizar la injerencia. El artculo 235 del CPP deja abiertos los medios a travs de los cuales se puede realizar la interceptacin, al predicar que se puede realizar mediante grabaciones magnetofnicas o similares. Lo que en punto de ejecucin de la medida resulta necesario advertir es que la interceptacin de comunicaciones excluye lo que se conoce en otras legislaciones como captacin de conversaciones entre presentes (espionaje acstico), esto es, nicamente se pueden interceptar comunicaciones telefnicas, radiotelefnicas y cualquiera otras que utilicen el espectro electromagntico. Advertida esta restriccin, se debe tener en cuenta que el procedimiento permite captar por un medio tcnico la conversacin a distancia entre el emisor y el receptor que utilizan la va electromagntica, lo cual tambin excluye la utilizacin de escuchas o micrfonos reinstalados. C) Duracin. La norma establece un plazo de tres meses prorrogables, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron.
D. AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR
Los problemas relevantes analizados para el caso de la intervencin postal son igualmente aplicables a la intervencin de las comunicaciones. El artculo 237 de CPP exige que dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento de las ordenes de registro de allanamiento, retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones o recuperacin de informacin dejada de navegar por Internet, el Fiscal debe comparecer ante el Juez de Control de Garantas para la revisin de legalidad de lo actuado. Si nos atenemos a la interpretacin relativa al hecho de que puede existir el control de fondo, se dira que el Juez de Control de Garantas podr valorar despus todo el contenido de la injerencia para determinar la revisin de legalidad sobre lo actuado. Cmo puede proceder aqu el Juez de Control de Garantas? Una respuesta sencilla puede sugerir que el juez se puede manifestar sobre varios aspectos del contenido material de la actuacin. Por ejemplo, una vez realizado el hallazgo que pretenda la Fiscala, se podr acudir al Juez para que ste determine si fue realizado durante el tiempo autorizado por la Ley, si efectivamente proviene de las lneas sobre las que se autoriz la interceptacin, si el procedimiento respet los derechos fundamentales de terceros y, en fin, si la informacin obtenida realmente es relevante para la investigacin, lo cual debe analizarse a propsito de las justificaciones que exponga el Fiscal. La decisin sobre la validez de lo actuado implica que el Juez de Control de Garantas, al dictaminar la falencia del 126
procedimiento, hace exclusin de material probatorio con capacidad de incriminacin. Ello no obsta para que, en caso de decisin de validez sobre lo actuado, exista un nuevo examen a propsito de la mocin de descubrimiento que permita la exclusin de prueba en la audiencia preparatoria.
E. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La injerencia en el secreto de las comunicaciones resulta legtima si respeta efectivamente el principio de proporcionalidad. Desde este punto de vista, el Fiscal debe reconocer que la injerencia debe perseguir un fin constitucionalmente legitimo, como primer requisito de la intervencin. Para efectos del proceso penal se estima cumplido este requisito si se trata de intervenir las comunicaciones en aras de la persecucin delictiva. La motivacin que expide el Fiscal se convierte as en un punto fundamental para el anlisis del Juez de Control de Garantas, pues se entiende que all debe aparecer la justificacin que ha tenido el Fiscal para proceder a la injerencia, dando por satisfecho el fin legitimo que ella presenta. El Fiscal debe observar este requisito ex ante, al momento de proceder a la injerencia en la medida en que efectivamente se est en presencia de un delito que amerita aclaracin e incluso su motivacin podra contener elementos que den al Juez de Control de Garantas la idea de prevencin de futuros delitos o consumacin de delitos en curso, de acuerdo con los datos disponibles en el momento. Como lo decamos antes, el fin de bsqueda probatoria establecido en el artculo 235 del CPP estrecha an ms los linderos de la injerencia de acuerdo con nuestra interpretacin. En segundo lugar, el requisito de necesidad, como examen riguroso sobre la aptitud de la injerencia para el fin perseguido, debe aparecer en la propia justificacin que hace el Fiscal bien en la motivacin fundada que exige la norma o en el momento de la audiencia del control. Aqu, se trata de que el Juez de Garantas reconozca que la persona a la cual se le va a intervenir el secreto de sus comunicaciones despliega contactos con otras que posiblemente estn igualmente involucradas en el delito o al menos existen elementos que permiten prever que se entablar contacto con ellas, a pesar de no participar de la actividad criminal. Pero adems de los sujetos, el examen implica que la injerencia en las comunicaciones es imprescindible para alcanzar el fin concreto que se propone la investigacin. El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, involucra en el caso 127
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del secreto de las comunicaciones algunas peculiaridades. Entre otras, que la ponderacin de los intereses en conflicto no se predica nicamente de la persona sobre la cual se realiza directamente la intervencin, debido a que pesan suficientes indicios de responsabilidad penal sobre l, sino sobre personas que como se advirti anteriormente son ajenas a la investigacin penal. Por tal razn, el Juez de Control de Garantas puede apreciar que la importancia de la causa, las consecuencias jurdicas del hecho delictivo o la necesidad de imputacin pueden suministrar base suficiente para proceder a la injerencia en el momento de sopesar el sacrificio del derecho fundamental frente al inters estatal que se ha de proteger. Si por ejemplo, se trata de aclarar un delito de terrorismo por la explosin de un artefacto que ha causado un nmero plural de homicidios, es claro que los intereses en juego permitiran la injerencia frente a personas ajenas al delito que puedan dar informacin relevante para la investigacin. Aqu, la importancia de la causa se puede ponderar suficientemente frente a la injerencia medida en el derecho fundamental.
F. PROBLEMAS RELEVANTES DE LA INTERCEPTACIN DE COMUNICACIONES 1. Doctrina del hallazgo casual
Se trata de los casos en los cuales durante la ejecucin de una intervencin, se adquiere conocimiento de hechos delictivos, distintos a aquel que justific la adopcin de la medida y, por lo tanto, se genera un problema sobre su posible utilizacin. El CPP contempla una solucin en el caso de intervenciones postales, establecida en el artculo 234, segn la cual la informacin descubierta sobre el otro delito permite la iniciacin de la indagacin correspondiente o el envo de la informacin custodiada sobre la investigacin en curso para el competente. Nuestro ordenamiento no presenta catlogos de delitos sobre los cuales se permita la interceptacin de comunicaciones y, por lo tanto, la doctrina del hallazgo casual no entra en todo su rigor a diferencia de otras legislaciones. No obstante, en la medida en que esta figura slo est contemplada para las intervenciones postales, cabra pensar en su extensin a otras injerencias como los registros y allanamientos. En este punto podemos decir que, dado el carcter restrictivo que se da en materia de interpretacin de los derechos fundamentales, la doctrina del hallazgo casual para otras injerencias debera adoptar una solucin distinta, pues sin la injerencia no se hubiera podido conocer de la comisin de otro delito. En 128
estos casos, resulta de mucho valor acercarse a la temtica de ponderacin de intereses para observar si la gravedad del delito descubierto permite la utilizacin probatoria o, por el contrario, podra resultar aplicable la exclusin.
La Polica Judicial, en una actividad de inteligencia dirigida a capturar una banda de narcotraficantes que probablemente efectuarn en Cartagena un embarque de cocana, decide interceptar las lneas telefnicas de 35 personas que de acuerdo con el examen cruzado de informacin obtenida por diversos medios, han mantenido en el ltimo mes algn tipo de relacin con uno de los sujetos investigados por la Fiscala en otro delito. Uno de los agentes judiciales, en el monitoreo de las comunicaciones, escucha que dentro de cinco minutos el expendedor mayorista de la droga se comunicar a otro nmero telefnico distinto del interceptado y de dicha comunicacin saldr la hora y el lugar exacto del embarque en alta mar. El agente decide interceptar por cuenta propia la llamada, con la cual, efectivamente la Polica y la Fiscala capturaron la droga y la banda.
Analice este caso en el contexto del problema de prueba ilcita. Cree usted que aqu existe una interceptacin ilegal? Cmo procedera si la Fiscala solicita, despus de este acto, la convalidacin de la captura de los narcotraficantes? Si el agente que monitoreaba la llamada aduce que se trataba de un acto de urgencia, en el cual no haba lugar a solicitar del Fiscal una orden de interceptacin para otro nmero telefnico, usted le dara validez a la declaracin del agente? o solicitara otro tipo de constatacin para su labor como Juez de Control de Garantas? Teniendo en cuenta la respuesta anterior, qu tipo de herramienta terica de las aprendidas aqu podra solucionar el problema de la urgencia y la inmediatez de la segunda interceptacin? Suponga que la segunda interceptacin no condujo a la Fiscala sino a la captura de unos pescadores de la zona que nada tenan que ver con el trafico de drogas, aunque s con el ingreso ilegal de mercancas al territorio nacional (licores extranjeros en mnima cantidad).
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Lotario Vilaboy Lois y Lourdes Noya Ferreiro. La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal. Santiago de Compostela. S.F. Juan Luis Gmez Colomer. La intervencin Judicial de las comunicaciones telefnicas en Espaa. Revista Peruana de Doctrina Y Jurisprudencia Penal. N 1 Lima. 2000. Joan Francesc Ura Martnez. Intervenciones telefnicas. Aproximacin al Estado de la Cuestin. En La prueba en el proceso penal. Manual de Formacin Continuada N 12. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000. Olayo E Gonzlez Soler. Aspectos Constitucionales de algunas diligencias sumariales que afectan los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones: entradas domiciliarias, comunicaciones postales y telefnicas. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000. En Constitucin y garantas penales. Cuadernos de Derecho Judicial.
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IV. Seguimientos Pasivos
El artculo 239 del CPP dispone: Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pblica, en cumplimiento de su deber constitucional, previa autorizacin del Director Nacional o Seccional de Fiscala, el Fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Cdigo, para inferir que el indiciado o el imputado, pudiere conducirlo a conseguir informacin til para la investigacin que se adelanta, podr disponer que se someta a seguimiento pasivo, por tiempo determinado, por parte de la Polica Judicial. Si en el lapso de un (1) ao no se obtuviere resultado alguno, se cancelar la orden de vigilancia, sin perjuicio de que vuelva a expedirse, si surgieren nuevos motivos. En la ejecucin de la vigilancia, se emplear cualquier medio que la tcnica aconseje. En consecuencia, se podrn tomar fotografas, filmar videos y, en general, realizar todas las actividades relacionadas que permitan recaudar informacin relevante a fin de identificar o individualizar los autores o partcipes, las personas que lo frecuentan, los lugares a donde asiste y aspectos similares, cuidando de no afectar la expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado o de terceros
A. ASPECTOS FUNDAMENTALES
La decisin de constitucionalidad C-431 de 2003 nos releva de un anlisis pormenorizado de esta norma, toda vez que la Corte Constitucional determin los lmites de los seguimientos pasivos en medio de consecucin probatorio. En efecto, la Corte analiza el problema desde varios puntos de vista, como son la legitimidad de las actuaciones de inteligencia como forma de prevencin delictiva en cabeza de la Fiscala General de la Nacin y lo que a nosotros interesa como fundamento para proceder a este tipo de injerencia en el derecho fundamental a la intimidad. Frente a la nocin de inteligencia, la Corte Constitucional afirma: ...sta tiene como finalidad detectar y realizar el seguimiento de conductas determina131
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das en la Ley como punibles y prestar apoyo en la labor de investigacin de la Rama Judicial del Poder Pblico. Esta funcin requiere del mximo de discrecin que redundar en el xito de la posterior sancin penal, pues es de todos conocido que la desaparicin de las pruebas o su deterioro normal por el transcurso del tiempo inciden en el desarrollo del proceso. Razones suficientes asisten al Estado para mantener reserva en tan delicada labor y poseer no slo a nivel nacional sino internacional la informacin que le permita actuar rpidamente frente a las conductas delictivas. Pero es de todos conocido que ha existido un desbordamiento de la funcin de investigacin y que en varias oportunidades personas que posteriormente resultaron absueltas de los cargos que dieron lugar a la investigacin, eran reseadas inicialmente con fundamento en pruebas en las que se cuestionaba la legalidad de su obtencin. (Sent. 1024/2002 M.P. Alfredo Beltrn Sierra) La persona, sin embargo, no est desprotegida en esta materia. La Constitucin le garantiza que en el rastreo, recopilacin y evaluacin, se respetarn, los artculos 11 (derecho a la vida), 12 (torturas y desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (igualdad), 15 (en la recoleccin, tratamiento y circulacin se observar el respeto a la libertad y dems garantas) y 29 (debido proceso); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Americana de Derechos Humanos, garantizan el derecho al buen nombre. En caso de exceso o extralimitacin de las funciones, la Constitucin establece controles y sanciones en los artculos 6 (responsabilidad de las autoridades), 7 (control sobre omisiones de los particulares), 89 (proteccin judicial de los derechos), 90 (dao antijurdico del Estado), 91 (responsabilidad de los militares y de los funcionarios civiles), 92 (sancin de las autoridades por su conducta irregular) y 222 (fuerza pblica y democracia). As las cosas, la incursin o seguimiento pasivo que contempla el artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Penal acusado, buscan anticiparse a las acciones de la delincuencia, mediante la verificacin de que en efecto se ha dado inicio a la preparacin de un delito. As mismo, tiene como finalidad recopilar material que permita estructurar una eventual investigacin, lo cual lejos de vulnerar la Constitucin Poltica, busca dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado al propender por el aseguramiento de la convivencia pacfica, para lo cual estn constitucionalmente facultadas las autoridades de la Repblica quienes deben actuar coordinadamente en el logro de esos fines. Adicionalmente, como lo sealan las entidades intervinientes, esos meca132
nismos han sido acogidos plenamente por el derecho internacional contemporneo, motivando su inclusin en Instrumentos Multilaterales y Bilaterales como una forma de colaboracin. Al respecto valga citar la Convencin de Viena de 1988, contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, incorporado a nuestra legislacin interna mediante la Ley 67 de 1993. Siendo ello as, la intervencin de funcionarios judiciales o de Polica Judicial en la etapa previa a la comisin de un delito, bajo la direccin y coordinacin del Fiscal General o su delegado, se constituye, a juicio de la Corte, en una medida eficaz de lucha contra la delincuencia. Por ello, restringir la competencia del ente acusador a la labor meramente represiva, es decir, que solamente pueda actuar una vez realizado el hecho punible, sera tanto como desconocer los fines constitucionales conferidos en la Carta a esa entidad. (Sent. T-444/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz ) Por otra parte, no se puede desconocer que frente a ciertas conductas, la transicin entre la etapa de preparacin y de ejecucin es prcticamente imperceptible, de ah que sea imperiosa la oportuna intervencin de los agentes estatales ante la inminente generacin de un riesgo para la poblacin. Ahora bien, la preocupacin del actor se centra en que las actividades preparatorias no son objeto de punicin en nuestro sistema penal, pues no se est poniendo en riesgo o peligro ninguna objetividad jurdica, razn por la cual no puede una norma legal autorizar la intervencin de la Fiscala General, pues su competencia se encuentra restringida a la investigacin y acusacin de hechos punibles. Al respecto, considera la Corte que si bien los actos preparatorios son irrelevantes penalmente cuando se trata de conductas individuales, en cuanto hacen parte de lo que los clsicos han llamado iter criminis, ello no necesariamente ocurre cuando se trata de coparticipacin criminal en los casos de complicidad o determinacin a otro para cometer el delito, pues en tal hiptesis la actividad individual se enlaza con la de otros sujetos para la produccin final de la conducta descrita por la Ley) como hecho punible. Es claro para la Corte que puede el legislador como una manifestacin concreta de la poltica criminal del Estado determinar dentro del sistema legal la aplicacin de normas tendientes a luchar contra el crimen, a fin de obtener resultados que consulten la proteccin de los derechos de la poblacin, y ello comprende, entre otras cosas, la prevencin de los delitos, sin que esto autorice la desproteccin de los derechos fundamentales de los asociados. La intervencin del Fiscal General de la Nacin o de su delegado en la incursin o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales o de Polica 133
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Judicial en actividades relacionadas con la preparacin de un hecho punible, le permite -como cabeza mxima de la actividad de Polica Judicial-, coordinar las labores de inteligencia, pesquisas, operaciones especiales a travs de agentes encubiertos, y en general, la utilizacin de las tcnicas desarrolladas por la Polica Judicial, con el fin de que se lleven a cabo, ajustndose a los requerimientos del debido proceso, sin que ello implique la punicin de esos actos, ni la calificacin previa de elementos que puedan eventualmente ser considerados como prueba, ni el peso relativo que puedan tener en el contexto de un proceso penal en caso de que a ello haya lugar, por cuanto esas actividades de seguimiento previo solamente podrn ser tenidas como criterios orientadores de la investigacin, sin perjuicio de que el Fiscal General pueda a partir de esos informes producir dentro del proceso la prueba requerida a fin de esclarecer la veracidad de los hechos que han dado lugar a la procedencia de la accin penal cuando fuere el caso. Como puede observarse, es la propia Corte Constitucional la que ha definido la figura, en el sentido de una labor de inteligencia preventiva. No obstante, con la nueva redaccin de este texto y la interpretacin que surge de las normas constitucionales del acto legislativo 3 de 2002 se debe entender que el objeto de la intromisin es la recoleccin probatoria que interesa a los fines de una investigacin penal, pues de la exgesis del artculo 239 del CPP surge la diferencia que existe entre las labores propias de prevencin que realiza la fuerza pblica y la persecucin del delito por parte de la Fiscala General de la Nacin. El lmite entre ambas lo encuentra la Corte en la labor de anticipacin de conductas punibles que le corresponde a la fuerza pblica dentro de claras restricciones provenientes de la Constitucin, es decir, a las labores rutinarias de polica ( requisas pasajeras en busca de armas, patrullajes etc.). En todo caso, la nocin de anticipacin puede resultar gaseosa, si se tiene en cuenta que el problema real es un aspecto de competencia constitucional, esto es, que nicamente la Fiscala General de la Nacin puede adelantar labores de inteligencia con las medidas de seguimiento pasivo, cuando se trate de la investigacin de delitos. Ni las fuerzas militares, ni la Polica Nacional, pueden optar motu propio por hacer seguimientos de personas indiciadas o imputadas sin autorizacin judicial de la Fiscala, salvo que las circunstancias determinen que estn actuando en ejercicio de una funcin constitucional como por ejemplo la que se desprende de la flagrancia. Esto significa que las fuerzas militares pueden desplegar labores de inteligencia, por ejemplo, dentro del contexto de una operacin militar, para evitar que sean atacadas las poblaciones civiles y en tal sentido el seguimiento de un sujeto tiene caractersticas distintas a las de la investigacin de 134
un delito, sin que ello signifique la declinacin de las garantas constitucionales para el pasivamente seguido. La Corte Constitucional en su decisin sobre la figura se ubica en la nocin de principio de intervencin indiciaria, al afirmar : De esta suerte, si bien es verdad que las autoridades competentes tienen que realizar actividades tendientes a la prevencin de las conductas delictuosas, ello no puede quedar al capricho o al arbitrio de quienes desempeen funciones de Polica Judicial, pues se pondra en serio peligro la libertad personal. Por esto, la autorizacin que se confiere al Fiscal General de la Nacin o al Fiscal Delegado en quien delegue esa funcin, para ordenar la incursin o seguimiento pasivo por funcionarios judiciales o de Polica Judicial a quienes puedan realizar actos de preparacin de conductas tipificadas en la Ley penal, no puede legtimamente abarcar a personas que se consideren sospechosas de tales conductas.
La Corte establece a este respecto que la persona, sin embargo, no est desprotegida en esta materia; la Constitucin le garantiza que en el rastreo, recopilacin y evaluacin, se respetarn, los artculos 11 (derecho a la vida), 12 (torturas y desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (igualdad), 15 (en la recoleccin, tratamiento y circulacin se observar el respeto a la libertad y dems garantas) y 29 (debido proceso); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos garantizan el derecho al buen nombre. Si la Corte ha determindo que el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, as como la Convencin Americana de Derechos Humanos, garantizan el buen nombre, es porque existen razones de peso para pensar que con esta medida se puede afectar la honra y el goce pblico de buena reputacin de los ciudadanos. Pero ms que esta discusin doctrinal sobre las afectaciones subsidiarias, importa anotar que el problema real est en punto del derecho a la intimidad, dada la forma en que se realiza el seguimiento pasivo. Es decir, que no es nicamente un agente estatal el que sigue a un indiciado, sino que ste puede hacer recaudacin probatoria por medios tcnicos (fotografas, videos) que posibilitan una completa intromisin en la vida privada de las personas que resulta francamente intolerable desde el punto de vista constitucional. As, la norma dispone 135
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como objeto del seguimiento pasivo la recaudacin de informacin sobre las personas que se frecuentan y los lugares a los que el sujeto pasivo asiste, para no hablar de las indeterminaciones de la disposicin, al decir que se puede recaudar informacin sobre aspectos similares. El Juez de Control de Garantas, en este caso, puede observar que la legislacin internacional prohbe las injerencias arbitrarias en la vida privada. La nocin de vida privada en la jurisprudencia internacional se refiere a la esfera vital de una persona en la que sta puede expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los dems o sola (Comit de Derechos Humanos caso Coeriel Vs Holanda 1994.). En consecuencia, importa afirmar que el Juez de Control de Garantas perfectamente puede hacer un examen en el que encuentre que la ejecucin de la medida traspas el umbral de lo razonable para convertirse en arbitrario, por ejemplo, la grabacin de imgenes del sujeto pasivo en actividades que se puedan catalogar como absolutamente ntimas. Por otra parte, la sentencia de constitucionalidad reafirma la normativa internacional con respecto al derecho a la intimidad en el siguiente sentido: Como es suficientemente conocido, en un Estado de Derecho la proteccin de la libertad individual se impone a las autoridades pblicas, razn esta por la cual el artculo 28 de la Carta Poltica de manera especfica dispone que nadie puede ser molestado en su persona o familia, si no media mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con sujecin a las formalidades legales y por motivo definido en la Ley. Como lo expres la Corte en la sentencia C-1024 de 26 de noviembre de 2002. [De] la comunidad universal, tambin ha sido preocupacin principal la libertad personal, especialmente luego de la segunda guerra mundial. As por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, de ella se ocup en su artculo 12; el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, le consagr su artculo 9; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la hizo suya en el artculo 7; y en Europa, la incluy la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre de y las Libertades Fundamentales, en su artculo 5.
C. REQUISITOS LEGALES DE LA MEDIDA DE SEGUIMIENTO PASIVO
El fundamento Constitucional de la medida lo establece la Corte Constitucional en el artculo 15, relacionado con el derecho a la intimidad y al buen nom136
bre, y a su vez, en el artculo 28 de la Carta relacionado con la libertad personal. La Corte afirma a este respecto: Por otra parte, si la persona tiene el derecho a no ser molestada ni individualmente, ni en su familia, ello significa que esa incursin o seguimiento pasivo que autoriza el artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Penal, no puede realizarse sino de manera exclusiva para la finalidad prevista en la norma citada, es decir, para la identificacin, individualizacin o captura posterior, cuando se cumplan para el efecto los requisitos constitucionales o legales, o para impedir la ejecucin o consumacin de conductas punibles. De manera que, se hace entonces indispensable que quien imparta la orden de realizar la incursin o seguimiento pasivo de alguien para las finalidades citadas, documente la decisin, con una motivacin expresa que facilite el control preventivo de las conductas delictuosas y garantice, al mismo tiempo, el derecho a no ser molestado ni individualmente ni en su familia cuando no existan los motivos previstos por la Ley para el efecto. Este prrafo contiene lo esencial en cuanto a los requisitos de habilitacin legal para el seguimiento pasivo. Orden del Fiscal con motivos fundados. La Fiscala, como directora de la investigacin, debe aducir los motivos razonablemente fundados para proceder a la injerencia de seguimiento pasivo, pero basada en los medios cognoscitivos previstos en el Cdigo, lo cual significa que no se trata de hacer una inferencia simple, sino de una operacin ms compleja que implica que con base en la actividad investigativa antecedente (interrogatorios, informante, interceptacin de comunicaciones) la Fiscala puede advertir que el indiciado o imputado puede llevarla a conseguir informacin relevante para la investigacin. El requisito de fundamentacin fue justamente el que la Corte Constitucional reafirm como un componente objetivo de esta intromisin al decir: se requiere la existencia de circunstancias objetivas, externas, que constituyan indicios concretos sobre el particular o la existencia de a lo menos un principio de prueba, para que las autoridades mencionadas puedan iniciar la incursin o seguimiento pasivo de alguien, razn sta por la cual se declarar la inexequibilidad de la expresin sospechosas contenida en el artculo 243 de la Ley 600 de 2000. Sujeto pasivo de la medida. La norma habla de indiciado o imputado, lo que inmediatamente sugiere que el legislador asumi las consideraciones de la Corte en la redaccin de la disposicin, para evitar el vicio de constitucionalidad en que incurri el antiguo CPP al utilizar la expresin sospechoso. Si bien la connotacin de indiciado es ms clara, lo importante es que la Fiscala cumpla con el mandato constitucional de fundamentar la intromisin en indicios concretos o principios de prueba. 137
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Tal y como sucede con otras injerencias (intervencin postal o interceptacin de comunicaciones), aqu tambin pueden resultar afectados los derechos fundamentales de terceros sobre los cuales no recae ninguna indagacin penal. Si por ejemplo, es posible grabar imgenes del perseguido, es obvio que los terceros a quienes l frecuenta pueden padecer en su reputacin o buen nombre por cuenta de las relaciones que guardan con el imputado o indiciado. Resulta dudosa la constitucionalidad de una norma que permite semejante grado de intromisin, en el sentido de permitir la averiguacin de lugares o personas que visita el perseguido. Por otra parte, no parece que la exigencia que impone la norma en cuanto a cuidar de no afectar la expectativa razonable de intimidad del indiciado, imputado o terceros sea suficiente para enervar una intensidad inapropiada de la injerencia. Por esa razn, ste es justamente uno de los eventos en los que el Juez debe apropiarse para el control de la nocin o criterio de prohibicin de exceso como subprincipio del principio de proporcionalidad. Como quiera que el concepto de expectativa razonable de intimidad, tambin corresponde a una de tantas importaciones acrticas a las que nos tiene acostumbrados el legislador, es necesario aclarar hasta qu punto resulta compatible esta categora con la extensin que le ha dado nuestro derecho constitucional a la intimidad. El criterio de expectativa razonable de intimidad fue adoptado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en la decisin Katz Vs Estados Unidos 387US 347 (1967). De acuerdo con esta nocin, existiran campos propios del desarrollo de la personalidad de un individuo que no resultaran cubiertos por la nocin de intimidad que protege la Constitucin y que eventualmente (ese es el problema) le permitiran a las autoridades de persecucin penal obviar las mismas exigencias constitucionales, para una intromisin. Por ejemplo, si una persona en su jardn cultiva amapola y la flor del narctico puede captarse desde un avin, el propietario no tiene una expectativa de intimidad, lo que le permite a la polica proceder a un allanamiento sin orden judicial. Tambin sera el caso, de quien normalmente deja sus efectos personales en el escritorio de la oficina y en un registro casual la polica revisa documentos privados en la medida en que no existen los supuestos fcticos para un registro de indumentaria, basados en el hecho de que la exposicin en lugar pblico permite apreciar que no existe una expectativa razonable de intimidad. Si nos atenemos a este tipo de interpretacin, entonces se debe preguntar hasta dnde puede llegar la expectativa razonable de intimidad de un tercero o del perseguido. Aqu, ser fundamental que el Juez de Garantas resuelva los problemas en el contexto constitucional que, por ejemplo, no les permitira a los agentes 138
estatales ubicar micrfonos o cmaras de vdeo en un domicilio privado o incluso en lugares pblicos, con fundamento en un concepto tan gaseoso como el de la expectativa razonable de intimidad. Duracin. El Cdigo de Procedimiento Penal habla de un tiempo determinado que no puede exceder de un ao. En cualquier caso, la redaccin del texto normativo sujeta este periodo mximo a la consecucin del resultado positivo, de tal manera que el seguimiento puede durar un ao, si antes no se obtienen datos tiles o identificacin de partcipes que puedan ser pertinentes para la investigacin. Por lo tanto, en el examen de proporcionalidad, el Juez de Control de Garantas puede argumentar sobre el tiempo que crea pertinente de acuerdo con el avance de la investigacin y para que la injerencia no resulte arbitraria. El fundamento para esta interpretacin tambin proviene de la decisin de la Corte Constitucional, que frente a los lmites temporales se manifest de la siguiente forma: Adicionalmente, se observa por la Corte que las actividades de incursin o seguimiento pasivo a que se refiere la disposicin acusada no pueden ser de carcter permanente e indefinido, sino que necesariamente habrn de ser temporales y realizadas de manera razonable, de tal suerte que en ningn caso puedan significar hostigamientos abusivos, pues la poltica criminal del Estado ha de adelantarse siempre conforme a la Constitucin. Objeto de la injerencia. El Juez de Control de Garantas debe advertir que la norma prev dos objetos de esta injerencia. Por una parte, aparece la consecucin de informacin til para la investigacin, lo cual constituye un elemento relevante para la expedicin de la orden y el control posterior. En este caso, la autorizacin del Fiscal debe justificar que el seguimiento pasivo efectivamente lo puede llevar a descubrimientos relevantes, frente al trabajo realizado por la Polica Judicial. Por otra parte, la ejecucin material de la injerencia, esto es, la persecucin pasiva de una persona con la posibilidad de captacin de imgenes, resulta legitima cuando se trate de identificar o individualizar autores o partcipes. Para estos efectos, la justificacin de la medida debe expedirse en el sentido en que es absolutamente necesaria para la aclaracin de un delito ejecutado por bandas organizadas, por ejemplo, trafico de estupefacientes o de armas.
D. AUDIENCIA DE CONTROL
La disposicin analizada exige que se surta autorizacin del Juez de Control de Garantas para la determinacin de la legalidad formal y material de 139
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la actuacin, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la expedicin de la orden por parte de la Fiscala General. Las expresiones puestas en negrilla no pueden pasar inadvertidas para el intrprete, pues a diferencia del tratamiento que la legislacin procesal le da a las interceptaciones o las intervenciones postales, en el caso del seguimiento pasivo se habla de autorizacin del Juez de Control de Garantas. Si nos atenemos a la redaccin debemos decir que el control representa aqu un examen de fondo en cuanto a la orden de la cual depende que el Juez de Control de Garantas autorice la injerencia. En efecto, esta interpretacin resulta ajustada al texto constitucional, contemplado en el numeral tercero del artculo 250, si se entiende que estamos ante una modalidad del aseguramiento probatorio que se cumple mediante injerencias distintas a las de registros, allanamientos, interceptaciones e incautaciones. Ahora bien, el primer momento del control se hace sobre las peculiaridades de la orden, esto es, su legalidad formal y material, en el sentido de que se cumpla con los requerimientos de motivos racionalmente fundados, el grado de indicios que pesan sobre el indiciado o imputado y el objeto de la injerencia de acuerdo con los avances de investigacin. De estimarse incumplidos estos requisitos, el Juez podr negar la autorizacin, por ejemplo, cuando el Fiscal solicita el seguimiento pasivo como primer paso para confirmar las declaraciones de un informante sin haber agotado antes otras posibilidades de investigacin relacionadas con la determinacin de autora o participacin. En este primer momento del control, el Juez debe apropiar todos los supuestos del principio de proporcionalidad, como lo veremos posteriormente. En todo caso, debemos anotar que existe un control posterior sobre el actuacin material de seguimiento en el caso de producirse un hallazgo relevante para la investigacin que de por terminada la vigilancia o cuando el Fiscal decida terminarla por agotamiento del tiempo autorizado. (Esta interpretacin es compartida por la Fiscala General de la Nacin en su Manual de procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Pag 47). En este segundo momento del control, el Juez debe verificar si efectivamente se cumpli lo autorizado, esto es, que se logr individualizar la persona requerida por el Fiscal o que, por ejemplo, la vigilancia permiti que no se consumara totalmente un delito debido a que el seguimiento pasivo permiti abortar una operacin de entrega de alcaloides, para lo cual se examinar lo correspondiente a la flagrancia. El examen tambin versar sobre la prohibicin de exceso.
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E. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Como se ha observado anteriormente, el principio de proporcionalidad es de particular importancia en el momento de autorizar la injerencia de seguimiento pasivo. En este caso, para el Juez de Control de Garantas resulta de particular importancia, un anlisis en el contexto de la posible afectacin del derecho a la intimidad. Por tal razn, la gravedad del delito que se investiga y lo que el principio de proporcionalidad conoce como el xito previsible de la medida, precedido del grado de consistencia que tenga la investigacin sobre las personas a las que se les va a someter al seguimiento, son suficientes para determinar que la injerencia es necesaria. En segundo lugar, la idoneidad de la medida puede observarse en el plano concreto cuando se trate de evitar la consumacin total de una actividad delictiva, que sin el seguimiento pasivo sera demasiado difcil de demostrar, dada la forma de operacin de organizaciones dedicadas al crimen. Por lo tanto, la idoneidad de la injerencia se relaciona con la utilidad, que en este caso trasciende la simple aclaracin de hechos ya consumados, para pasar a la posibilidad de proveer capturas, incautacin de materiales y acopio de datos tiles para otras investigaciones. En cuanto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, reiteramos que la gravedad del delito investigado frente a la posible injerencia en el derecho fundamental a la intimidad, es suficiente para determinar la autorizacin.
Jess Martnez Ruiz. Lmites jurdicos de las grabaciones de la imagen y el sonido. Ed Bosh. 2004.
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V. INTRODUCCIN DE AGENTES ENCUBIERTOS
A. ASPECTOS GENERALES
Anlisis e infiltracin de organizacin criminal. Cuando el Fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Cdigo, para inferir que el indiciado o el imputado, en la indagacin o investigacin que se adelanta, pertenece o est relacionado con alguna organizacin criminal, ordenar a la Polica Judicial la realizacin del anlisis de aquella, con el fin de conocer su estructura organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos dbiles de la misma. Despus, ordenar la planificacin, preparacin y manejo de una operacin, para que agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de obtener informacin til a la investigacin que se adelanta, de conformidad con lo establecido en el Artculo siguiente. El ejercicio y desarrollo de las actuaciones previstas en el presente Artculo se ajustar a los presupuestos y limitaciones establecidos en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia. Actuacin de agentes encubiertos. Cuando el Fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Cdigo, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigacin que se adelanta, contina desarrollando una actividad criminal, previa autorizacin del Director Nacional o Seccional de Fiscalas, podr ordenar la utilizacin de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el xito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial, podr disponerse que uno o varios funcionarios de la Polica Judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condicin y realizar actos extrapenales con trascendencia jurdica. En consecuencia, dichos agentes estarn facultados para intervenir en el trfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con l. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe informacin til para los fines de la investigacin, lo har saber al 142
Fiscal para que ste disponga el desarrollo de una operacin especial, por parte de la Polica Judicial, con miras a que se recoja la informacin y los elementos materiales probatorios y evidencia fsica hallados. As mismo, podr disponerse que acte como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la bsqueda y obtencin de informacin relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Las normas transcritas requieren de un anlisis pormenorizado que desafortunadamente no se puede abordar en el contexto de la funcin del Juez de Control de Garantas, pero que a todas luces se requiere para poder tener una delimitacin conceptual sobre lo pretendido por el legislador con las tcnicas de investigacin encubiertas, por parte de la Polica Judicial y particulares que actan como colaboradores de aquella. En primer lugar, se requiere aclarar el concepto de agente encubierto que maneja la legislacin procesal penal, pues es muy frecuente que a esta figura se le confunda con la infiltracin policial u otras como el agente provocador. La nocin de agente encubierto que se desprende de nuestro ordenamiento procesal hace relacin a un medio de control extraordinario para enfrentar la criminalidad organizada, mediante el cual un agente de la administracin de justicia penal, con una identidad alterada, obtiene informacin til para la consecucin de pruebas e informacin relevante para la persecucin penal debido a que no existe otra forma de garantizar el xito de una investigacin. Las notas caractersticas de la figura obligan a definir hasta qu punto puede actuar el agente encubierto en la operacin sin que entre el campo del delito provocado, el cual no resulta de recibo en nuestro medio debido a que el Estado, en su acepcin de Estado de Derecho, no puede valerse de una comisin delictiva justamente para perseguir el delito. De ah que sea importante reconocer qu es lo permitido en una operacin y quin puede justificadamente hacerlo. Para aclarar ms este aspecto observemos las notas esenciales de la figura: 1. La introduccin de un agente encubierto debe estar precedida de un estudio que haga factible la infiltracin. 2. La Fiscala debe tener motivos razonablemente fundados, provenientes de la indagacin, que le permitan reconocer que el caso investigado involucra al crimen organizado y que el indiciado o imputado estn relacionados con la organizacin. Como puede observarse, el artculo 241 CPP precisa que debe existir una investigacin en curso de la cual se ha de inferir que se trata de un caso de crimi143
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nalidad organizada. A pesar de las dificultades existentes para reconocer lo que es realmente un caso de criminalidad organizada en otras legislaciones, en nuestro medio este concepto se ha aclimatado por las circunstancias de una cultura delictiva que acta con verdaderos criterios empresariales, especialmente en los casos de narcotrfico, subversin, secuestro, terrorismo etc. Pero no basta solamente esa precisin sino que hace falta que la indagacin adelantada le permita a la Fiscala inferir que el indiciado o imputado guardan alguna relacin con el crimen organizado. Cumplido el supuesto anterior, la Fiscala debe ordenar un anlisis que permita la planificacin, preparacin y manejo de una operacin encubierta, cuyo objeto es la recaudacin de informacin til para la investigacin. Pero para que proceda efectivamente la medida es necesario que el indiciado o imputado contine desarrollando un actividad criminal y que el Fiscal efectivamente lo fundamente. Hasta aqu, podemos especificar las dificultades hermenuticas a las que se enfrenta la figura, de la siguiente forma: Motivos razonablemente fundados. Para proceder a una operacin con agente encubierto, la Fiscala tiene que realizar dos operaciones distintas que fundamenten la infiltracin, en dos momentos diversos. La primera, que el indiciado o imputado pertenecen a, o estn relacionados con, el crimen organizado. Lgicamente aqu, ms que el sujeto, es el tipo de delito investigado el que permitir saber si se agota este requisito, pero por lo mismo, la indagacin de la Fiscala debe estar lo suficientemente adelantada y la informacin recolectada al respecto debe ser lo suficientemente fiable. El segundo momento hace relacin al hecho de que la Fiscala debe tener motivos razonablemente fundados que le permitan inferir que el indiciado o imputado contina desarrollando una actividad criminal. Justamente aqu se suscita un problema de interpretacin, pues si el imputado ya ha cometido un delito o an siendo parte de la organizacin criminal se prepara a perpetrar otros, lo ms lgico es que se proceda a su captura, imputacin y solicitud de medida de aseguramiento o acusacin, segn sea el caso del investigado, toda vez que es obligacin de la Fiscala generar estas actuaciones. Si no lo hace estaramos en presencia de un prevaricato por omisin. Ahora bien, la Ley al utilizar las expresiones contina desarrollando una actividad criminal desea indicar que dicha actividad puede seguir desarrollndose en el tiempo y se permite que sea as, debido a que la investigacin penal pretende tener xito. Qu significa tener xito en las tareas investigativas? Aqu, no podemos hacer cosa distinta que recurrir a la legislacin fornea de donde se han 144
tomado estas normas, pues a no dudarlo los redactores de la legislacin procesal penal no repararon en la dificultad con la que se enfrentan estos mtodos de investigacin policial con un entramado constitucional como el nuestro. Lo primero que se debe aclarar es que el artculo 242 del CPP no expresa nada distinto a que el objeto de la agencia encubierta es el xito de la investigacin; pero ese es justamente el mbito ms reducido del agente encubierto, si se tiene en cuenta que el objetivo primordial es la desarticulacin de las bandas de criminalidad organizada que participan de un actividad delictiva concreta sobre la cual se adelanta una investigacin penal; no la que corresponde al indiciado o imputado, sino la de una investigacin ms compleja que involucra un modus operandi especial donde participan otros sujetos, adems del investigado. La valoracin sobre la condicin del xito de la investigacin se ha asumido en el derecho comparado con el rasero de que dado el sigilo y el modus operandi de la organizacin, no existe otro medio diferente de encontrar informacin o pruebas de carcter incriminante, sino a travs de un agente infiltrado que se dedique al trabajo de conseguirlas. Este dato es de particular importancia cuando se examinan los supuestos de idoneidad, a propsito de la aplicacin del principio de proporcionalidad. En conclusin, los motivos razonablemente fundados que inspiran la injerencia deben obedecer al criterio de una exposicin de los indicios delictivos que le han permitido al Fiscal hacer las dos inferencias requeridas, esto es, la relacin del investigado con la criminalidad organizada y la actividad criminal en ejecucin. En segundo lugar, la motivacin de esta injerencia no puede dejar de lado la justificacin de su carcter imprescindible y, por ltimo, la justificacin sobre la gravedad del delito o delitos que pretenden aclarase, como medio de ponderar los intereses pblicos y privados en conflicto. Objeto de la injerencia. Como ya se explic, el Juez de Control de Garantas en el momento de hacer el control sobre lo actuado se podr manifestar posteriormente sobre el hecho de que no exista otra forma de conseguir el resultado esperado y, en consecuencia, el xito de la investigacin se mesura en tal sentido. Por lo tanto, en punto de medidas alternativas le corresponde a la Fiscala en su examen de infiltracin, justificar el agotamiento de otros recursos de la investigacin penal que muestren como nica medida efectiva para la consecucin de resultados positivos, la recurrencia al agente encubierto. Sujetos de la injerencia. Sin duda, ste es uno de los puntos de mayor importancia, pues como se advirti anteriormente, el sujeto indiciado o imputado debe tener relaciones o pertenecer a la criminalidad organizada, lo cual debe constar en la motivacin de la injerencia. Pero interesa aqu, la formulacin subje145
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tiva en el sentido de quienes pueden ser autorizados para actuar como agentes encubiertos, pues nuestra legislacin posee vacos enormes a este respecto, como quiera que el prurito de la seguridad del infiltrado ha generado toda una cultura de la informalidad.Pero por esa misma razn, el Juez de Control de Garantas debe tener en cuenta que en el control sobre lo actuado l puede apreciar el significado de la identidad ficticia y su otorgamiento por cuenta de la Fiscala. Es obvio que aqu la identidad alterada del agente debe resguardar ciertos lmites, pues el agente queda legitimado para actuar en una investigacin criminal concreta, pero tambin en el trfico jurdico y social y, en consecuencia, tiene facultades para afectar derechos fundamentales de terceros, en la medida en que puede incumplir obligaciones contractuales, conocer aspectos relacionados con la intimidad de las personas no investigadas penalmente, realizar transacciones con documentos que igualmente son aparentes, etc. Con base en estas consideraciones, el control de legalidad sobre lo actuado puede dictaminar sobre el exceso, arbitrariedad o abuso de la identidad ficticia con efectos en la investigacin penal o incluso fuera de ella. Por otra parte, la legislacin colombiana ha copiado la figura alemana del confidente (Vertrauen-Leute), esto es, el particular se infiltra en una organizacin criminal y transfiere as la informacin requerida por la Polica Judicial. A estos efectos, el artculo 242 del CPP establece que as mismo, podr disponerse que acte como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la bsqueda y obtencin de informacin relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Cabe anotar que el confidente se observ como una solucin al problema que planteaba la identidad alterada del agente estatal frente a ciertos derechos fundamentales. Por ejemplo, el agente estatal no deja de ser un funcionario de la administracin de justicia y, por lo tanto, su identidad alterada no excusa la necesidad de orden judicial para proceder a afectar el amparo domiciliario. Si ese era el problema, el particular infiltrado que labora como un confidente policial puede afectar los derechos fundamentales sin las exigencias impuestas al agente estatal. Obviamente, la solucin resultaba poco plausible por dos aspectos. En primer lugar, porque se entendera que las exigencias de proteccin de los derechos fundamentales tambin operan frente a particulares. En segundo lugar, y sta es una precisin ms de fondo, la Constitucin autoriza a tareas de investigacin penal, nicamente a las autoridades policiales judiciales de acuerdo con el principio de investigacin oficial y de exclusividad judicial, con lo que las actividades del particular infiltrado terminan reducidas a las del simple informante. 146
En nuestra opinin, la introduccin de particulares infiltrados que no sean agentes estatales se presenta como una directa vulneracin del artculo 250 de la Constitucin Nacional, el cual pone en cabeza de la Fiscala General de la Nacin la obligacin de realizar la investigacin de hechos que revistan caractersticas de un delito. Adems, el artculo 116 de la Carta ni siquiera permite el traslado de la investigacin penal a autoridades administrativas, razn que igualmente permitira reafirmar que en nuestro medio el principio de exclusividad judicial de la investigacin penal no posibilita que los particulares se introduzcan en la investigacin penal dejando sin efecto el contenido de derechos fundamentales. Para hacer claridad sobre los problemas, la sentencia C-673 de 2005 hace un recuento de la figura del informante Luego, en sentencia C- 392 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, fue declarada exequible una disposicin legal segn la cual, en ningn caso, las versiones suministradas por los informantes tendran valor probatorio en el proceso penal. Posteriormente, la Corte en sentencia C- 251 de 2002, con ponencia de los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett y Clara Ins Vargas Hernndez , adelant las siguientes consideraciones en relacin con el deber ciudadano de brindar informacin a las autoridades pblicas: Las estrategias de seguridad y defensa pueden contemplar un papel para los particulares. As, y sin que esta enumeracin sea taxativa, pueden comprender mecanismos de cooperacin con la administracin de justicia y con la fuerza pblica, pero sin colocar a los civiles en la disyuntiva de ser aliados o enemigos; dichas estrategias pueden igualmente establecer programas de sensibilizacin y alerta frente al terrorismo, pero sin transformar a los particulares en espas al servicio del Estado, o en sucedneos de la fuerza pblica. Esto significa entonces que las mencionadas estrategias de seguridad y defensa no pueden imponer deberes tales a la poblacin civil, que terminen involucrndola en el conflicto armado, ya que no slo se estara afectando el principio de distincin derivado del derecho internacional humanitario, sino que adems se estara desconociendo el mandato constitucional, segn el cual, las tareas de proteccin de la soberana y el orden pblico corresponden a la Fuerza Pblica, y no a los particulares, como se explica ms adelante (Ver infra fundamentos 24 a 26). ( Negrillas agregadas). De tal suerte que, segn los pronunciamientos de la Corte en materia de informantes ( i ), dado el elevado riesgo que stos corren, el Estado est en la obligacin no slo de remunerarlos econmicamente sino de protegerlos; ( ii ) dicho amparo no puede extenderse a autores o partcipes de delitos; ( iii ) las versiones suministradas por aqullos carecen de valor probatorio en cuanto a la responsabilidad del imputado; y ( iv ) el Estado no puede obligar a los miembros 147
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de la poblacin civil a convertirse en informantes, so pena de vulnerar el principio de distincin del derecho internacional humanitario. Cabe igualmente sealar que, hasta el momento, esta Corporacin no se ha pronunciado sobre la reserva de identidad de los informantes, sino tan slo acerca de tal situacin en relacin con testigos . Duracin. El artculo 242 del CPP establece que, en cualquier caso, el uso de agentes encubiertos no podr extenderse por un perodo superior a un (1) ao, prorrogable por un (1) ao ms, mediante debida justificacin. Tal y como ocurre en el caso de los seguimientos pasivos, el Fiscal puede ordenar un tiempo menor a un ao para la operacin. A diferencia de lo que ocurre con los seguimientos pasivos, la norma de agente encubierto s habla de la necesidad de un control posterior de legalidad por parte del Juez de Control de Garantas, incluso cuando no se hubiesen obtenido resultados.
B. Aplicacin de la normatividad internacional para el control de garantas
Las disposiciones relacionadas con la infiltracin policial y el agente encubierto, expresamente contemplan que las actuaciones previstas para tal caso en su ejercicio y desarrollo deben estar ajustadas a los presupuestos y limitaciones establecidos en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Desde este punto de vista, es obvio que la normatividad internacional de derechos humanos tambin juega como un referente importante, particularmente en lo que hemos observado como prohibicin de injerencias arbitrarias para otro tipo de medidas. En todo caso, la investigacin encubierta contiene adems otros puntos crticos frente a la normativa internacional de derechos humanos que ya ha sido puesta en evidencia por la discusin europea sobre su conveniencia. Solamente a ttulo de ejemplo traemos a colacin dos decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para observar la dificultad. La primera se relaciona con el famoso caso suizo Ldi, en el cual el Tribunal no encontr vulneracin de garantas internacionales con el recurso al agente encubierto, ni con la introduccin de aparatos de espionaje acstico dispuestos por el infiltrado, fundamentado en el hecho de que cualquier delincuente que hace una transaccin sobre drogas ilcitas corre el riesgo de ser descubierto por las autoridades de investigacin penal. Esta decisin, profundamente criticada, sin embargo, recalc que la introduccin de agentes infiltrados sin una clara delimitacin de las actividades permitidas y sin un segui148
miento claro de la actividad policial secreta por medios judiciales se presenta como una quiebra del proceso equitativo. En otras palabras, si la produccin probatoria no resulta ajustada a los presupuestos de la normatividad internacional la utilizacin concreta del agente encubierto puede resultara ineficaz. La segunda decisin importante se relaciona con el caso Texeira Castro contra Portugal del ao de 1998. En esta decisin, el Tribunal Europeo manifest que: la intervencin de agentes encubiertos debe estar circunscrita y rodeada de garantas, incluso en el caso del trfico de estupefacientes. Si la expansin de la criminalidad organizada lleva a no dudar de la adopcin de medidas apropiadas, no queda ms que, en una sociedad democrtica, el derecho a que una buena administracin de justicia ocupe un lugar tan preeminente que no podamos sacrificarla por conveniencia. En otras palabras, la admisibilidad de la figura del agente encubierto debe basarse en el respeto a todos los fundamentos de Derechos Humanos, toda vez que no se trata simplemente de entrampar una red criminal, sino de dejar inclumes los principios sobre los que descansa la administracin de justicia. Estas razones de la normatividad internacional han llevado a la doctrina a manifestarse sobre el contenido de las garantas que se ponen en crisis con el agente encubierto y que aqu podemos resear de la siguiente forma: a) El derecho fundamental a la autodeterminacin informativa. Bajo esta consideracin se entiende que las ciudadanos tienen el legtimo derecho a definir los destinatarios de sus comunicacin. En este caso, el sujeto infiltrado obtiene la confianza de un interlocutor investigado para convertirse en depositario de informaciones que directa o indirectamente se podrn utilizar en un proceso penal. La limitacin que la doctrina encuentra para no poner en crisis este derecho fundamental se halla en el lmite de la dignidad humana, como fundamento de orden constitucional e internacional. En efecto, el problema se circunscribe a que el investigado no sabe que un sujeto agente est obteniendo informacin de manera engaosa para incriminarlo y, por lo tanto, la forma en que ste llegue a la posicin de la informacin puede vulnerar tal derecho fundamental. El caso ms arquetpico de dicha vulneracin se present en la legislacin germana, que determinaba como tarea permitida al agente infiltrado el enamoramiento del investigado o investigada (agentes Romeo), lo cual ha sido calificado por la doctrina no slo como ilegal, sino inmoral. En nuestra legislacin, el artculo 242 del CPP debe interpretarse de manera restrictiva para no tocar estos fundamentos y, en ese sentido, se debe decir que al agente encubierto nicamente le estn permitidas las actuaciones contempladas en la norma, esto es, intervenir en el trfico comercial, asumir obligaciones, ingre149
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sar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con l. Lo que trascienda dicha actividad desborda los limites permitidos y la informacin obtenida no puede servir de fundamento incriminante. 2) Los derechos fundamentales a la intimidad, el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad domiciliaria. Tal y como lo afirmamos anteriormente, un problema complejo que enfrenta la figura de infiltracin policial es que deja sin contenido las garantas a la intimidad, el secreto de las comunicaciones y el amparo domiciliario, en la medida en que la alteracin de la identidad y la confianza que se granjea el agente con los delincuentes le permiten, de forma engaosa, escuchar conversaciones, ingresar a habitaciones privadas sin orden judicial a pesar de ser un agente estatal, registrar documentos y, en fin, cualquier gama de actos que constitucionalmente estn sujetos a claras restricciones para la persecucin penal. Las razones anotadas seran suficientes para determinar que esta figura difcilmente puede pasar un examen de constitucionalidad y, por esa misma razn, la legislacin comparada permite observar que este mtodo de investigacin se acepta a regaadientes y de una manera estrictamente condicionada, debido a que no existe otra forma eficaz de luchar contra la criminalidad organizada. Para solucionar los problemas planteados, la doctrina ha ubicado la temtica en el contexto del principio de legalidad procesal. En este sentido, se afirma que la infiltracin prima facie nicamente est autorizada para lo que se conoce como observacin y presencia en el entorno criminal. Esto quiere decir que el agente no puede generar por iniciativa propia una injerencia que implique la afectacin al derecho a la intimidad, por ejemplo, ubicando un micrfono en el dormitorio del investigado con el fin de escuchar las conversaciones que mantiene en su lugar de habitacin. Por lo tanto, el agente requerir de tantas autorizaciones como injerencias pretenda en la operacin, las cuales deben estar sujetas a estricto control judicial. Desafortunadamente, el artculo 242 del CPP no cumple con las estndares que corresponden a la normatividad internacional y especialmente, la exigencia de especificar con detalle las circunstancias precisas en que puedan autorizarse esas injerencias provenientes de las autoridades, tal y como lo especifica el Comit de derechos Humanos al interpretar el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. Por el contrario, el artculo 242 es una especie de carta blanca para el agente encubierto y, por tal razn, se ha de entender que las injerencias en los derechos fundamentales que provengan de la operacin policial encubierta deben ser controladas en los trminos de Ley por el Juez de Control 150
de Garantas, lo que en la prctica puede implicar una seria restriccin temporal para la ejecucin de la operacin. As, si el agente por las circunstancias de la operacin debe penetrar un domicilio, el Fiscal lo debe autorizar y el juez debe controlar. Si de conformidad con el inciso 3 del artculo 242 del CPP, el agente va a captar imgenes o conversaciones entre particulares, en las que l mismo participa, debe sujetarse a lo establecido en el artculo 239 del CPP con los respectivos controles judiciales. Creemos que es la nica forma de que se respete la normativa internacional, tal y como lo han establecido las directrices trazadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3) El derecho a permanecer en silencio frente a las autoridades de persecucin penal. Sin duda, otro de los aspectos relevantes de la temtica del agente encubierto se relaciona con el principio del nemo tenetur se ipsum accusare. En este caso, la crisis en la que se pone el principio proviene del hecho de que el investigado no es consciente de que est prcticamente siendo objeto de un interrogatorio y que el agente con identidad ficticia est obteniendo de forma subrepticia la informacin. Nuevamente, es el principio de legalidad procesal el que juega como solucin a los problemas que plantea la figura y aqu igualmente se ha procedido a una interpretacin restrictiva de las facultades del agente. Ya que el objeto de la injerencia es obtener informacin til para la investigacin, las actuaciones del agente encubierto no pueden tomar el carcter de un interrogatorio. Ms an, el xito de la investigacin depende de la informacin que se recaude a efectos de que ella sirva para el levantamiento probatorio constituido por evidencias fsicas y elementos materiales probatorios con capacidad incriminante. De ah, que si el agente ha provocado la obtencin de una informacin que autoincrimine al investigado, se surtan las consideraciones sobre su utilidad en juicio. Para culminar con este apartado, debemos decir que no solamente la normatividad internacional de Derechos Humanos es relevante en este contexto, sino tambin la que corresponde a ciertos instrumentos internacionales para la lucha contra la criminalidad organizada que perfectamente pueden guiar la interpretacin de estos artculos. En este sentido, la Convencin de Viena sobre Estupefacientes de 1988, as como los instrumentos de Naciones Unidas para luchar contra la criminalidad transnacional organizada, recientemente incorporados a nuestra legislacin, son un punto de apoyo para determinar los delitos en los cuales es admisible la utilizacin de la infiltracin policial y el agente encubierto.
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C. Audiencia de control de garantas
El Cdigo de Procedimiento Penal dispone que se debe adelantar la revisin de legalidad formal y material del procedimiento ante el Juez de Control de Garantas dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminacin de la operacin encubierta, para lo cual se aplicarn, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos. Al igual que en las otras injerencias que hemos analizado, el control formal implica que se den los presupuestos observados anteriormente, relacionados con los motivos del Fiscal para proceder a la infiltracin, la realizacin de un estudio anterior que justifique la intromisin, la expedicin de la autorizacin por parte del Director Nacional o Seccional de Fiscalas y, sobre todo, la justificacin de que es absolutamente indispensable para el xito de la investigacin. El control material, por su parte, implica que el Fiscal llegue con los resultados obtenidos en la operacin policial y desde ese punto de vista, el Juez de Control de Garantas puede inquirir por la forma como se lleg a la obtencin de elementos probatorios, evidencia fsica o la informacin que permiti arribar a los mismos. Por supuesto, aqu el control material se cifra sobre los lmites permitidos por la norma (transacciones comerciales, participacin en reuniones con el investigado, captura de imgenes etc.) y, sobre todo, cuidando en cualquier caso de la existencia de injerencias no autorizadas.
D. Aplicacin del principio de proporcionalidad
Adecuacin teleolgica. Se trata de que la infiltracin en el seno de un grupo criminal facilite a los aparatos punitivos del Estado informacin de relevancia penal para fundamentar una sentencia condenatoria y, en consecuencia, facilitar desde el punto de vista policial el desmantelamiento de la estructura criminal. El xito perseguido con la medida se puede apreciar en la eficacia de la justicia penal, entendiendo que no existe una alternativa menos gravosa para llegar a tal fin. En segundo lugar, el principio de necesidad implica el examen ms complejo para el Fiscal y para el Juez de Control de Garantas, pues la exigencia de la norma es la introduccin del agente infiltrado cuando resulte indispensable para el xito de las tareas investigativas. Al respecto la autora espaola Marta Gmez de Liao (2004), afirma: como presupuesto bsico de la adopcin de una filtracin policial es la concurrencia de una situacin de necesidad a los fines de la investigacin. En primer lugar, el subprincipio de la necesidad conlleva la satisfaccin de la 152
excepcionalidad, conforme a la cual, y a diferencia del proceso inquisitivo, en un Estado de Derecho, la infiltracin no puede ser una regla general de actuacin. En segundo lugar, el principio de necesidad va indisolublemente unido a los trminos (intervencin mnima), (subsidiariedad) y (alternativa menos gravosa), de tal modo que los poderes pblicos habrn de valorar las diferentes medidas restrictivas de los derechos fundamentales aptas para alcanzar la finalidad propuesta y elegir, entre ellas, la menos lesiva de los derechos fundamentales. Por lo tanto y conforme al juicio de necesidad, la adopcin de una infiltracin ha de quedar sometida, no ya slo a un juicio individual de idoneidad o adecuacin, sino a todo un proceso comparativo. Cuando se trata de la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, la misma autora afirma: aceptada la idoneidad y necesidad caso por caso- de la investigacin encubierta, resta indagar las consecuencias desplegadas por el principio de proporcionalidad en sentido estricto sobre el agente encubierto. Se trata de concretar, mediante la utilizacin de tcnicas de ponderacin de intereses, hasta qu punto el sacrificio de los derechos fundamentales de inters individual, que comporta la infiltracin policial guarda razonabilidad con el inters pblico a satisfacer, y por lo tanto, no resulta excesivo. Debido a las implicaciones subjetivas de la proporcionalidad en sentido estricto, la doctrina ha sealado una serie de criterios para su medicin, que ya ajustados a la diligencia limitativa del agente encubierto quedan constreidos a los siguientes cinco elementos de juicio: gravedad del hecho punible o importancia de la causa; duracin de la infiltracin; indicios de criminalidad; prerrogativas concedidas al agente; y destino de la informacin obtenida.
La Fiscala General de la Nacin, en colaboracin con el DAS, optan por infiltrar una banda de narcotraficantes que, de acuerdo a su propia percepcin, es ampliamente peligrosa por su forma de actuacin y por el modus operandi que utiliza para la distribucin de cocana en el exterior. Julio, actuando como agente infiltrado por la Fiscala y el DAS, sin orden expresa de sus superiores, y dadas las dificultades de comunicacin que tuvo, es obligado a supervisar el trabajo de los integrantes de un grupo de sicarios a rdenes del jefe de la banda de narcotraficantes que deben cobrar una cuenta de los distribuidores minoristas. En el acto, Julio siguiendo las rdenes del patrn les indica a los sicarios que deben sumergir la cabeza de los dos deudores en recipientes llenos de agua descompuesta hasta que confiesen quin tiene el
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dinero de las transacciones ilcitas. Posteriormente, a los dos individuos se les somete a actos de tortura. Por fin, Julio logra comunicarse con sus superiores y se da captura a los sicarios, pero desafortunadamente uno de los sujetos muere a consecuencia de los maltratos irrogados. Cuando el patrn de la banda se entera huye sin que se le pueda dar captura. Cul es la condicin en la que queda Julio como agente encubierto, de conformidad con los resultados de la operacin? Observe bien el caso y diga si estamos en presencia de violaciones de derechos humanos, teniendo en cuenta que quien imparti las rdenes de ejecucin material de las torturas a los sicarios es un agente estatal con una identidad alterada. Cul sera la condicin de la imputacin que se hara a los capturados, teniendo en cuenta que un agente estatal pudo haber actuado como determinador? Podra la Fiscala imputar al patrn en ausencia, sobre la base del testimonio de Julio?
Fernando Gascn Inchausti. Infiltracin Policial y Agente encubierto. Ed Comares. Granada 2001. Marta Gmez de Liao Fonseca Herrero. Criminalidad Organizada y Medios extraordinarios de investigacin. Ed Colex. Madrid.2004. Winfried Hassemer y Alfredo Chirino Snchez. El derecho a la autodeterminacin informativa y los retos del procesamiento automatizado de datos. Ed del Puerto. Buenos Aires. 1997.
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NIDAD
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Esta parte del aprendizaje pretende familiarizar al lector con las actividades de control caracterizadas como funciones de autorizacin judicial. El discente debe tener en cuenta que se estudian las sealadas por el Cdigo, pero que este catlogo no se agota en las figuras que reseamos. Se trata ms bien de las actuaciones ms recurrentes, como son los registros personales y las intervenciones e inspecciones corporales. Por otra parte, se espera que el discente pueda asimilar la dificultad para poder distinguir entre un registro, una inspeccin y una verdadera intervencin hasta donde los lmites de cada actuacin lo permiten. Por esa razn, los ejemplos deben tomarse con beneficio de inventario.
ACTUACIONES QUE REQUIEREN LA AUTORIZACIN DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS
I. INTERVENCIONES CORPORALES
El artculo 247 del CPP establece que cuando el Fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el Cdigo, para creer que en el cuerpo del imputado se encuentran elementos probatorios y evidencia fsica necesarios para la investigacin, podr ordenar la inspeccin corporal de dicha persona. El primer problema que presenta esta norma es la nocin misma de inspeccin, pues como bien se sabe, existe una diferencia clave entre la inspeccin y la intervencin corporal. Mientras la primera hace referencia al examen visual del imputado (lgicamente precedido de todas las formalidades legales e instruccin mdica), en el caso de la intervencin se prev un examen con carcter instrumental realizado por un mdico con el fin de obtener evidencia incriminatoria. Desde este punto de vista, lo que el CPP Colombiano denomina obtencin de muestras que involucran al imputado corresponde a verdaderas intervenciones corporales y, por lo tanto, la materia se puede estudiar conjuntamente. 155
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Este tema debera estar regulado en una Ley estatutaria al tenor de lo dispuesto en el artculo 152 de la Constitucin, por dos razones fundamentales: la primera porque es un tema central de la administracin de justicia con incidencia en el disfrute de los derechos fundamentales, y la segunda, porque justamente las intervenciones corporales deberan tener recursos que tutelen los derechos fundamentales para su proteccin. Pero adems de lo anterior, el problema central del rgimen probatorio en caso de pruebas que involucran el imputado, se relaciona con una clasificacin insatisfactoria que pretende regular medidas tan diversas y de tan distinta incidencia en los derechos fundamentales como las impresiones dactilares, la fotografa, la obtencin de muestras de sangre, saliva, cabellos, as como los exmenes de orificios anales, vaginales, bucales etc. Incluso los registros externos de la ropa que no tienen suficiente entidad para afectar el derecho a la salud y la integridad fsica caben dentro de esta acepcin. El rgimen procesal colombiano cae en esta falencia, pues la defectuosa redaccin de la disposicin comentada trae por ttulo inspeccin corporal pero al referirse a las exigencias para que el Fiscal solicite la autorizacin, utiliza las expresiones para creer que en el cuerpo del imputado se encuentran elementos probatorios y evidencia fsica, induce a pensar que el legislador involucra tanto el examen exterior, como la posibilidad de un examen exploratorio interno. La Corte Constitucional tampoco repara en la posibilidad de distinciones, pues trata las inspecciones corporales como verdaderas intervenciones tal y como ha quedado expuesto en la sentencia C-822 de 2005, que declara la exequibilidad del artculo 247 del CPP con las siguientes afirmaciones: Al analizar si la norma constitua una limitacin razonable y proporcionada de los derechos fundamentales del imputado, la Corte concluy que s lo era despus de juzgar en abstracto el artculo acusado. Esto debido a que en el curso de las investigaciones puede ser conducente, necesario y proporcionado que a quien ya ha adquirido la condicin de imputado se le practique este tipo de intervencin corporal para obtener elementos materiales probatorios y evidencias indispensables para esclarecer los hechos objeto de la investigacin. ( cursiva fuera de texto) El problema no slo se presenta en la legislacin colombiana, pues en las legislaciones europeas, por ejemplo, en la alemana se hace una distincin dentro de las llamadas pruebas personales como aquellas que involucran el imputado o los testimonios y pruebas materiales como las pruebas periciales que no involucran al sujeto o los documentos. En el caso de las pruebas personales, se impone igual156
Actuaciones que Requieren la Autorizacin del Juez de Control de Garantas
mente una distincin de gnero prximo y diferencia especfica entre las pruebas en las que participa el sujeto activo de la diligencia( declaraciones o experticias) llamadas pruebas personales subjetivas y pruebas personales objetivas, donde el sujeto afectado se limita a soportar pasivamente la prctica de la diligencia. En principio, cualquier prueba practicada sobre el cuerpo humano entra en la consideracin de prueba personal y, por lo tanto, las intervenciones y las inspecciones corporales deben estar rodeadas de todas las garantas an cuando tengan diferente naturaleza. En el derecho italiano tampoco existe una categora unitaria de las intervenciones corporales. El ordenamiento procesal de ese pas contempla la nocin de inspeccin dentro del concepto macro de inspeccin judicial, de la siguiente forma: 1. Antes de proceder a la inspeccin personal, el interesado ser advertido de la facultad que tiene de ser asistido por una persona de su confianza, siempre que sta pueda localizarse sin demora, y fuera idnea, segn lo dispuesto en el artculo 120. 2. La inspeccin se efectuar con respeto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de quien haya de ser objeto de la inspeccin. 3. La inspeccin podr efectuarse por un mdico; en este caso la autoridad judicial podr abstenerse de asistir a las operaciones. Con todo, nos sostenemos en el hecho de que la inspeccin, el registro y la intervencin presentan diferencias claras, especficamente frente a la intensidad con que afectan los derechos fundamentales en juego. Justamente estos derechos fundamentales en una apreciacin objetiva de los problemas que conciernen a estas medidas, son los siguientes: a) La libertad de movimiento. La doctrina extranjera coincide en afirmar que se trata de privaciones transitorias que tiene una diferencia esencial con la detencin pues su efecto es cualitativamente reducido. La afectacin a la libertad ambulatoria, en el caso de registros personales o inspecciones, es momentnea y se practica en el propio lugar de la inmovilizacin o en algunos eventos cuando se requiera traslado al centro mdico, durante el tiempo en que dure esta diligencia. Se trata de una detencin funcional operativa que tiene su legitimidad constitucional en la exigencia de poder administrar justicia, con lo cual se establece una diferencia clara frente a las detenciones como medida cautelar personal dentro del proceso o aquellas otras restricciones del derecho a la libertad que se fundamentan en la captura para atender el proceso o para cumplir una pena impuesta. No obstante, la privacin transitoria de la libertad para rendir un examen de 157
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carcter mdico o la actuacin misma de un registro policial debe estar rodeado de todas las garantas constitucionales e internacionales. Quiere esto decir que el momento en que la persona tiene restringida su libertad ambulatoria en virtud de una inspeccin o registro corporal, est asistida de todos los derechos (conocimiento de la restriccin, respeto de la dignidad humana, no ser sometido a tratos crueles etc.). b) El derecho a la intimidad: el examen del derecho a la intimidad ha sido particularmente problemtico en aquellos casos en que el sujeto pasivo de la medida puede servir como objeto de prueba. Desde este punto de vista, normalmente se ha distinguido entre la intimidad de carcter corporal y la intimidad de carcter personal. Por intimidad de carcter corporal se ha de entender un mbito constitucionalmente protegido que trasciende la realidad fsica del cuerpo humano para convertirse en un concepto cultural. En este sentido, las nociones de recato o pudor juegan un papel importante respecto de aquellas partes de la anatoma humana que resultan especialmente reservadas, toda vez que se trata de conceptos que obedecen a criterios socialmente arraigados. Esta apreciacin acuada por la jurisprudencia espaola ha sido profundamente criticada, en la medida en que la nocin del concepto cultural como elemento determinante de la intimidad corporal tiene una carga histrica matizada por la cultura dominante cristiano occidental, y adems, tambin se le critica su indefinicin y ambigedad. Los expertos prefieren hablar de espacios objetivos de la intimidad. As, no cabria hacer una diferenciacin entre partes de la anatoma especialmente protegidas (genitales) y partes de la anatoma en donde el derecho a la intimidad se afecta en menor intensidad (extremidades). Por intimidad de carcter personal se debe entender los mbitos fsicos y sus extensiones, en los cuales las personas realizan el derecho su libre desarrollo de la personalidad sin la intervencin de terceros y sin posibilidad de injerencia (salvo las excepciones legales). En otras palabras, la privacidad se convierte en la especie del gnero intimidad. A pesar de la crtica que se hace a la nocin de intimidad de carcter corporal, lo cierto es que los ordenamientos procesales difcilmente pueden encontrar un rasero distinto al cultural para medir el significado de la injerencia. Esa es la razn por la que se hacen clasificaciones como muestras ntimas y no ntimas, o indagaciones corporales sencillas e injerencias corporales complejas. En cualquier caso, la legislacin colombiana no tiene una reglamentacin sobre el asunto, de tal forma que la nocin de intimidad debe cubrir en su sentido 158
de intimidad corporal toda la anatoma humana del imputado y, por lo tanto, no habr lugar a distinguir si en el caso de las inspecciones, la observacin de una extremidad o del torso desnudo de una persona, afecta en mayor o menor grado su intimidad. Para cualquier caso se ha de entender que no tiene porqu existir diferencia entre el vello axilar o el vello pbico, puesto que el Juez debe realizar, en ambos casos, un examen anterior que se fundamente ampliamente en el principio de proporcionalidad. c) El derecho a no declarar contra s mismo. La afectacin del nemo tenetur se ipsum accusare ha sido profundamente discutido por la doctrina con la prctica de las inspecciones e intervenciones corporales. En algunos casos, se limita la extensin del derecho a la interdiccin de la compulsin del testimonio contra uno mismo. Desde este punto de vista, la comprobacin mdica de la existencia de sustancias sicotrpicas o alcohlicas no constituye por si misma una versin del modelo testimonial que ponga en entredicho el derecho a no declarar contra si mismo y a no declarase culpable. Los que le otorgan una mayor extensin a esta garanta, parten del supuesto de que el sujeto procesal imputado, en tanto sujeto, no puede convertirse en objeto del proceso, por lo tanto, en el momento en que se le convierta al imputado en objeto de prueba, le deben asistir las garantas que tutela el ordenamiento procesal, en el sentido en que el cuerpo puede hablar en contra de si mismo y en esa medida se debe contar siempre con el consentimiento del imputado. La crtica a la primera postura es clara, pues limitar la extensin de la garanta a la prueba subjetiva testimonial, dejara sin un marco de tutela la produccin probatoria en la que el imputado es objeto de prueba. Las consecuencias de esta postura indicaran que el imputado no tendra el derecho a rechazar la prctica injustificada de una intervencin corporal. En igual sentido, se entendera que no existe la necesidad de su consentimiento para proceder a exmenes mdicos con fines probatorios. La crtica a la segunda postura se basa en el hecho de que no existe posibilidad de autoincriminacin en la medida en que la prctica de las inspecciones o intervenciones corporales no constituyen actuaciones que compelen al sujeto pasivo al reconocimiento de determinados hechos. En la misma medida, la interpretacin o valoracin del examen mdico no conlleva inexorablemente la incriminacin del sujeto y, por lo tanto, se trata de una prueba de carcter personal de resultado incierto. En consecuencia, no habra lugar a predicar una autoincriminacin inmediata. Las propias instancias internacionales se han enfrentado a esta encrucijada sin resultados satisfactorios; de ah la tan criticada decisin 159
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del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 1996 (caso Saunders versus Reino Unido), la cual afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal, de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita, entre otras, las tomas de aliento, de sangre y de orina. En realidad, la nocin de autoincriminacin es un problema difcil, en tanto no se observen las circunstancias concretas de cada caso, razn por la cual los ordenamientos procesales se han ubicado en vas intermedias a las posturas aludidas. As por ejemplo, la proteccin al derecho de no autoincriminarse obliga a contar, en algunos casos, con el consentimiento del imputado y, por lo tanto, cualquier compulsin ejercida para la prctica de un examen mdico no resultara legtima desde el punto de vista constitucional. En otros casos, la doctrina ha hablado de que el imputado puede hacer valer sus apreciaciones para rechazar el examen, en la medida en que el derecho a no autoincriminarse implica el derecho a no colaborar en la propia incriminacin (nemo tenetur edere contra se). Por ltimo aparece la doctrina alemana conocida como obligacin de toleracin pasiva, segn la cual, el imputado est obligado a soportar pasivamente una diligencia pero no puede exigrsele un comportamiento activo que se puede asumir como colaboracin en su propia autoincriminacin. La doctrina implica que el imputado no puede ser constreido a una conducta activa ni siquiera cuando su colaboracin resulte habitual y necesaria en la correspondiente modalidad de investigacin. En este sentido, existirn casos en los que la prctica idnea de un examen pueden ser rechazados justificadamente, debido a la analoga existente entre el derecho a permanecer callado y a no permitir una injerencia corporal. Por ejemplo, a quien se le haga una imputacin por acceso carnal violento consumado puede resistir la intervencin corporal para la obtencin de una muestra de fluido seminal, fundamentado en la circunstancia que no estuvo presente en el lugar de los hechos y que corresponde a las autoridades de persecucin penal averiguar con anterioridad en qu lugar se hallaba. d) El derecho a la autodeterminacin informativa. En la moderna doctrina procesal se discute hasta qu punto puede la administracin de justicia penal indagar ms all de las exigencias de aclaracin de la responsabilidad punitiva. Lo anterior cobra vigencia con los exmenes de ADN, en la medida en que la informacin de carcter gentico debe estar sujeta a claras limitaciones frente a la exploracin jurdico penal. Por lo tanto, aqu juegan aspectos que se relacionan, en primer lugar, con la recoleccin de informacin gentica por parte de los bancos 160
que guardan fluidos corporales en donde sta puede hallarse (semen, sangre, saliva etc.) y, por otra parte, la forma como la administracin de justicia penal indaga para poder obtener una muestra del imputado que permita hacer un cotejo posterior. Desde este punto de vista, es legtimo que la Polica Judicial a travs de las diligencias de prevencin en la escena del crimen, obtenga esas muestras en colillas de cigarrillo, vasos con pintalabios, vello, etc.) pero una cosa distinta es inducir al imputado de manera engaosa para hacerse a esas muestras. Por ejemplo, invitndolo a tomar una bebida para que deje sus muestras en el vaso y poder hacer el cotejo posterior sin que ste sepa que es un medio para investigarlo. e) El derecho a la integridad fsica y a la salud. Se sobreentiende que la medida a tomar para una inspeccin o intervencin corporal debe ser lo suficientemente idnea para llegar al resultado pretendido por la Fiscala, pero en el examen de proporcionalidad el Juez de Control de Garantas puede optar perfectamente por indagar los riesgos para la salud que se desprendan de la intervencin. As, la exposicin a rayos X, en determinado estado patolgico puede comportar dificultades posteriores que permitirn al sujeto pasivo rechazar el examen. Por otra parte, las modalidades mdicas de intervencin estn sujetas a claras interdicciones, por ejemplo, en ningn caso se podrn aplicar sueros o medicamentos (Penthonal) que afecten la libre voluntad del declarante, tampoco resultaran vlidos los mtodos hipnticos o el tan socorrido detector de mentiras (polgrafo). En este ltimo caso, la doctrina ha sido suficientemente clara al rechazar semejante medio de investigacin, pues la inferencia de informacin a travs de sensaciones squicas que surgen de la medicin de fenmenos corporales invade el mbito intangible de la personalidad. Adems de los anteriores puntos de vista, se debe tener en cuenta que el derecho a la salud y la integridad fsica se complementan con la interdiccin de tratos humillantes. De tal forma que el Juez de Control de Garantas tambin puede apreciar lo atinente a la prctica, a efecto de no agredir la dignidad personal o permitir un trato degradante. La primera exigencia es la prctica por personal profesional, no tanto por el derecho a la salud, como s por la dignidad humana.
A. REQUISITOS LEGALES
Motivos fundados. La inspeccin corporal requiere que el Juez tenga motivos razonablemente fundados para proceder a la diligencia. Nuevamente aqu, como en otras injerencias, estos motivos deben partir de los medios cognoscitivos previstos en el Cdigo. Es decir, se impone una interpretacin sistemtica con el 161
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Ttulo II del libro II del Cdigo que permitan llegar, en el caso de las inspecciones corporales, a la creencia de que el cuerpo del imputado alberga un elemento material probatorio necesario para la investigacin. En realidad, la norma debe interpretarse en el sentido de que existen elementos suficientes que lleven al Juez a pensar, ms all del grado de la creencia, pues el sujeto pasivo de la injerencia es el imputado. Esto quiere decir que la Fiscala ha traspasado el umbral de la creencia para ubicarse en el de inferencia razonable de autora o participacin. Por otra parte, el Juez de Control de Garantas conociendo que efectivamente existe una imputacin, debe recabar informacin sobre los elementos que llevan a la Fiscala a creer que en el cuerpo del imputado puede existir un elemento material probatorio. Por ejemplo, se imputa a una persona haber participado en un homicidio porque los mtodos de identificacin previstos en el Cdigo lo sealan como coautor o partcipe, pero existen serios indicios de que es el autor debido a que la vctima tambin dispar y se aloj un proyectil en una de sus extremidades que le ha causado una lesin temporal. En este caso, la diligencia de inspeccin va hasta el grado de saber si la lesin es consecuencia de un proyectil alojado en el cuerpo del imputado. Por lo tanto, la inspeccin corporal antecede a una posible intervencin en el sentido en que se practique un examen radilogo del imputado. Sujeto pasivo de la injerencia. Atenindonos a una interpretacin exegtica debe ser el imputado. En otros escritos hemos hablado de las facultades del imputado respecto al examen, particularmente su facultad de resistir la prctica de diligencia, en el contexto del consentimiento que debe otorgar para la prctica de tales medidas. En la reciente decisin de constitucionalidad, C-822/05 de 10 de agosto, la Corte Constitucional aclar el punto de la siguiente forma:Despus de que el Juez de Garanta ha autorizado la prctica de una inspeccin corporal puede suceder que el imputado se niegue a permitir dicha inspeccin. En este evento es preciso distinguir dos situaciones. La primera es aquella en la cual la negativa del imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el Juez al momento de conferir la autorizacin para que la medida fuese practicada. En este caso, las autoridades podrn proseguir con la diligencia an en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios sealados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantas. La segunda situacin es aquella en la cual el imputado invoca circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el Juez al conferir la autorizacin. Ello puede presen162
tarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la autorizacin judicial que puedan conducir a que de practicarse la intervencin corporal se efecte una afectacin grave de los derechos del imputado, o cuando las caractersticas de la medida resulten violatorias a las convicciones religiosas del imputado. En este evento se deber acudir de nuevo al Juez de Control de Garantas que autoriz la medida para que ste defina las condiciones bajo las cuales la inspeccin corporal se podr practicar, o la niegue. Presencia del defensor. La norma exige su presencia en la diligencia, al decir que: en esta diligencia deber estar presente el defensor y se observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana.. Se trata de la presencia del defensor en la audiencia de autorizacin, pero nada se opone a que en la prctica del examen, el defensor haga valer el principio de dignidad humana, tal y como lo establece la disposicin.
B. Problemas adicionales a los requisitos legales
Se pueden considerar dos problemas fundamentales ntimamente relacionados que nicamente pueden tener respuesta en el caso concreto. Estos problemas son: el consentimiento del sujeto pasivo y la ejecucin forzada. En cuanto al primer aspecto, hemos planteado la tesis que cuando se trate de intervenciones corporales que involucren muestras ntimas se debe solicitar el consentimiento del sujeto pasivo. Por ejemplo, los exmenes invasivos vaginales o anales, por todas las connotaciones medico-culturales que los rodean, deberan contar con el consentimiento del afectado. Ahora bien, existirn casos en los cuales el consentimiento del sujeto pasivo, ni siquiera es suficiente para legitimar la medida, por ejemplo cuando ste da su anuencia para someterse al polgrafo o cuando se pretenden usar sustancias que pondran en riesgo su salud. Las apreciaciones anteriores nos permiten hablar sobre la decisin de la Corte Constitucional con beneficio de inventario, respecto al artculo 249 del CPP al regular la obtencin de muestras que involucren al imputado. De conformidad con la disposicin examinada cuando a juicio del Fiscal resulte necesario a los fines de la investigacin, y previa la realizacin de audiencia de revisin de legalidad ante el Juez de Control de Garantas en el evento de no existir consentimiento del afectado, podr ordenar a la Polica Judicial la obtencin de muestras para examen grafotcnico, cotejo de fluidos corporales, identificacin de voz, impresin dental y de pisadas. 163
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En primer lugar, la Corte Constitucional aclara que la obtencin de muestras requiere autorizacin previa del Juez de Control de Garantas, el cual ponderar la solicitud del Fiscal, o de la Polica Judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida especfica es o no pertinente y, de serlo, si tambin es idnea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso. Por lo tanto, la lectura de la norma de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional obliga a que siempre el Fiscal solicite la autorizacin aunque pre-exista el consentimiento del imputado. En palabras de la Corte Constitucional: estas intervenciones corporales implican afectacin de derechos fundamentales, y amenazan el principio de la dignidad humana (artculo 1 de la C.P.) y, por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al Juez de Control de Garantas para solicitarle que autorice la prctica de estas medidas, como lo ordena el artculo 250 de la Constitucin numeral 3. De esta manera se garantiza el principio de reserva judicial. Adicionalmente, la Corte subray que el Juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud. Esta determinacin puede obedecer a dos tipos de razones, principalmente. Las primeras, tienen que ver con la pertinencia de la medida en el caso concreto. Las segundas, resultan de analizar si en las condiciones particulares de cada caso la medida solicitada rene tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines de la investigacin (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las cuales ste fue cometido, de un lado, y el grado de afectacin de los derechos de la persona a la cual se le realizara la intervencin corporal, se concluya que la medida no es desproporcionada (proporcionalidad). Este anlisis lo debe efectuar cada Juez de Control de Garantas al aplicar la norma en el caso concreto. En segundo lugar, la negativa del imputado a someterse a la medida exige un nuevo examen del Juez de Control de Garantas, pues se afirma en la misma decisin: advierte la Corte que cuando el imputado se niegue a acceder a la obtencin de las muestras el propio artculo 249 exige que se realice una audiencia de revisin de legalidad ante el Juez de Control de Garantas. Como resultado de dicha audiencia el juez determinar si debe o no practicarse la diligencia para obtener la muestra y en qu condiciones sta debe ser efectuada para respetar la situacin del afectado sin que se frustre la prctica de la medida. En cuanto a la coaccin para la prctica del examen, se anota que el principal problema est relacionado con el hecho de que la ejecucin forzada puede comportar un trato degradante. En algunos casos la propia naturaleza de la medi164
da, por exigir la colaboracin del afectado, no permitira ni siquiera plantearse si se puede emplear la fuerza fsica, justamente como en el caso de obtencin de muestras ntimas. En otros eventos como los relativos a la resea decadactilar, la situacin no se presentara con estos mismos rasgos.
C. La aplicacin del principio de proporcionalidad
La Corte Constitucional sujeta esta medida a las previsiones del examen ex ante de proporcionalidad cuando afirma: la inspeccin corporal requiere autorizacin previa del Juez de Control de Garantas, el cual ponderar la solicitud del Fiscal, o de la Polica Judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida especfica es o no pertinente y, de serlo, si tambin es idnea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso. (Cursiva fuera de texto). Siguiendo a Etxeberria (2003) podemos afirmar: Frente a la nocin de idoneidad en sentido cuantitativo el conglomerado de hechos fundamentales que pueden verse afectados por las medidas de intervencin corporal cabe destacar algunos sobre los que el elemento cuantitativo incide especialmente. Cabe mencionar, por ejemplo, la intimidad o la integridad corporal, pues muchas de las intervenciones de carcter mdico son graduales en su intensidad, pudiendo derivar algunas diligencias abstractamente admisibles e idneas en desproporcionadas al exceder del grado de intensidad o de la duracin admisible. Se entiende que el examen de idoneidad ha de extenderse tambin a la determinacin del mbito subjetivo de aplicacin o, lo que es lo mismo, la determinacin de los destinatarios o sujetos pasivos de la medida de investigacin corporal. Reiterando lo ya sealado, si las diligencias de investigacin corporal constituyen medidas que inciden seriamente en la esfera de los derechos ms elementales del individuo, lo ms lgico parece que la autorizacin de las mismas vaya precedida de un proceso de individualizacin que garantice que las intervenciones corporales no afecten a ms personas que las absolutamente imprescindibles. El principio de necesidad o subsidiaridad se traduce en la preferencia de aquella medida que siendo tambin apta para alcanzar el resultado previsto suponga una menor lesividad. La aplicacin prctica del principio, al mbito de las intervenciones corporales, puede plantear algunas dificultades a la hora de seleccionar la concreta medida. La necesaria intervencin de personal mdico o sanitario, en la mayora de las intervenciones corporales, determinar la conveniencia 165
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de que con carcter previo a la seleccin de la medida menos lesiva, una persona con especiales conocimientos tcnicos (mdico) informe al respecto. Lo mismo cabe mantener desde la perspectiva subjetiva del destinatario de la medida. La mayor o menor lesividad de la diligencia no puede ser apreciada desde un punto de vista exclusivamente objetivo sino que depender en gran medida de la situacin personal del afectado por aqulla. Al efecto, puede resultar valiosa, una vez ms, la audiencia previa de la persona afectada. Esto viene a significar, en pura lgica, que el principio de necesidad ha de ser aplicado con mayor rigor en relacin con los no inculpados, de modo que los medios de coercin consistentes en investigaciones corporales que afectan a los no sospechosos slo sern admisibles cuando no sean disponibles otros medios de igual eficacia. Frente a la proporcionalidad en sentido estricto hay que acudir necesariamente al terreno de los valores, ya que hay que ponderar los intereses o bienes confrontados o afectados conforme al ideal de justicia. Se trata tambin de un principio ponderativo, ya que la tensin entre los intereses individuales y los estatales ha de resolverse mediante una ponderacin de los valores e intereses involucrados en el caso concreto.
Ins C Iglesias Canle. Investigacin sobre el cuerpo humano y prueba cientfica. Ed Colex. Madrid. 2003. Jos Francisco Etxeberria Guridi. Las intervenciones corporales: su prctica y su valoracin como prueba en el proceso penal. ED Trivium. Bogot. 2003.
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II. REGISTROS PERSONALES
Al igual que en el caso de las intervenciones corporales, existe ausencia de regulacin pormenorizada en las diligencias de registro personal. El artculo 248 del CPP genera una primera apreciacin relacionada con el hecho de que nicamente se trata de los llamados registros personales sobre la ropa o los efectos del sujeto pasivo (carteras, maletines, etc.), lo que evidentemente diferencia el asunto de las intervenciones o las inspecciones corporales. Pero la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la norma se refiere a los registros de la siguiente forma: al analizar si la norma constitua una limitacin razonable y proporcionada de los derechos fundamentales del imputado, la Corte concluy que s lo era despus de juzgar en abstracto el artculo acusado debido a que en el curso de las investigaciones puede ser conducente, necesario y proporcionado que a quien ya ha adquirido la condicin de imputado se le practique este tipo de intervencin corporal para obtener elementos materiales probatorios y evidencias indispensables para esclarecer los hechos objeto de la investigacin. (cursiva fuera de texto) La doctrina distingue la inspeccin e intervencin del registro personal, teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) Por la finalidad. El registro corporal tiene por objeto la bsqueda de elementos de prueba en el cuerpo del imputado bajo la indumentaria o adheridas a la superficie corporal. La intervencin o inspeccin tienen por objeto la bsqueda de los elementos dentro del cuerpo. Por ejemplo, la bsqueda de droga en los orificios corporales (ano, vagina) no es un registro, sino una intervencin. Igualmente, la bsqueda de un proyectil alojado en el cuerpo del imputado. b) Por los medios empleados. La utilizacin de instrumental mdico o el examen ocular del cuerpo, realizado por galenos, corresponde a una intervencin, mientras que la requisa con la mano corresponde a un registro. c) Por los derechos fundamentales afectados. El registro no tiene entidad suficiente para afectar la salud o integridad del sujeto pasivo, la intervencin si. La Corte Constitucional en su sentencia C-822 de 2005 asume que, efecti167
Unidad 5
vamente, el registro personal es una de las especies de la intervencin corporal, lo que comporta varias dificultades como ya lo hemos visto en el caso de las inspecciones corporales, pues ello implicara que un registro personal puede trascender la mera inspeccin y bsqueda de elementos en la ropa para convertir el cuerpo del imputado en objeto de registro. As, por ejemplo, el examen de la cavidad bucal para buscar evidencia por parte de la Polica sin ningn tipo de instrumento odontolgico, podra caber dentro del concepto de registro, aunque es claro que por obvias razones dicho examen se acerca ms al concepto de inspeccin. La Corte Constitucional utiliza incluso los mismos criterios relacionados con las inspecciones corporales y replica la decisin sobre aquellas, al afirmar: La Corte estim que era necesario introducirle algunos condicionamientos para excluir interpretaciones adversas a la Carta que pudieran conducir a que la norma acusada fuese aplicada sin respetar los parmetros constitucionales. La Corte consider que estas intervenciones corporales implican afectacin de derechos fundamentales, y amenazan el principio de la dignidad humana (artculo 1 de la C.P.) y, por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al Juez de Control de Garantas para solicitarle que autorice la prctica de estas medidas, como lo ordena el artculo 250 de la Constitucin numeral 3. De esta manera se garantiza el principio de reserva judicial. Adicionalmente, la Corte subray que el Juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud. Esta determinacin puede obedecer a dos tipos de razones, principalmente. Las primeras tienen que ver con la pertinencia de la medida en el caso concreto. Las segundas resultan de analizar si en las condiciones particulares de cada caso la medida solicitada rene tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines de la investigacin (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las cuales ste fue cometido, de un lado, y el grado de afectacin de los derechos de la persona a la cual se le realizara la intervencin corporal, se concluya que la medida no es desproporcionada (proporcionalidad). Este anlisis lo debe efectuar cada Juez de Control de Garantas al aplicar la norma en el caso concreto. Estas apreciaciones nos excusan de un anlisis ms pormenorizado, y nos permiten hablar con mayor detenimiento de los problemas adicionales que comporta la medida y que imponen un examen especial al Juez de Control de Garantas. En este sentido, la Corte ha definido la tarea del Juez de Control de Garantas en el marco del principio de proporcionalidad, pero tambin ha declarado la 168
exequibilidad de la norma a condicin de que el sujeto pasivo pueda rechazarla; caso en el cual le corresponde al Juez definir en la situacin concreta la forma en que debe ejecutarse la medida. En este evento, a diferencia de las inspecciones corporales, el problema del consentimiento ha sido resuelto por la Corte Constitucional en el siguiente sentido: la Corte tambin analiz las implicaciones de que la persona a quien se le vaya a practicar el registro corporal se niegue a permitirlo. Concluy que dicha negativa no puede impedir la prctica del registro si ya ha sido autorizada por un Juez. No obstante, las condiciones en que se practicar el registro ante la negativa de la persona sobre la cual recaer deben tambin ser definidas por el propio Juez de Garantas al momento en el cual concedi la autorizacin de la medida. Por otra parte, un problema particular que presentaba el artculo 248 CPP era aquel relacionado con la delimitacin de las actividades preventivas de la fuerza pblica y las propias de investigacin penal. De acuerdo con la redaccin originaria del texto, se prevea una excepcin a la reserva judicial de autorizacin cuando la fuerza pblica realizara registros personales en sus tareas de prevencin. La Corte ha declarado la inexequibilidad de las expresiones sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pblica en cumplimiento de su deber constitucional, fundamentada en el hecho de que el Cdigo regula la materia de registros personales nicamente dentro del proceso penal, mientras que las actividades preventivas de la fuerza pblica se difieren a la legislacin de polica. La solucin que da la Corte para dichos registros preventivos es la siguiente: la Corte consider que los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pblica en cumplimiento de sus deberes constitucionales no forman parte de investigaciones penales y, por lo tanto, su regulacin no puede inscribirse dentro de una norma que se ocupa de diligencias encaminadas a obtener evidencias o elementos materiales probatorios. En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos se encuentren materiales que justifican la iniciacin de una investigacin, la autoridad competente presentar la denuncia correspondiente y aportar tales elementos como sustento de la misma. Subraya la Corte que tales procedimientos se encuentran previstos en las normas de polica sobre las cuales no emite pronunciamiento alguno en esta sentencia. Por lo tanto, tales normas de polica continan aplicndose sin que la inexequibilidad de la expresin sealada impida que la fuerza pblica cumpla las funciones que le son propias de conformidad con las leyes vigentes. (Cursiva fuera de texto) Esta solucin fue la adoptada por la jurisprudencia espaola que en palabras de Etxeberria Guridi (2003) afirma: parece indudable que las diligencias de re169
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gistro no responden en su totalidad al esquema esbozado. Pueden, por supuesto, ser consecuencia de la comisin de un delito, de este modo la diligencia responder al objetivo de asegurar las fuentes de prueba, pero no se puede ignorar, por el contrario, que las diligencias de registro satisfacen en multitud de ocasiones de una finalidad preventiva, esto es, detectar drogas, armas u otros instrumentos prohibidos o peligrosos. El Tribunal Supremo ha venido destacando en sus resoluciones este carcter preventivo. En la sentencia de 15 de abril de 1993 (RJA3334) se parte de la extensin de la doctrina fijada para los controles de alcoholemia por el Tribunal Constitucional a las diligencias de registro, doctrina que brevemente expuesta viene a significar para el afectado el sometimiento no ilegtimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de la Polica, sometimiento al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infraccin en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la seguridad, argumentacin que redondea con remisin al artculo 104.1 e la CE y el artculo 11.1f) de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (prevenir la comisin de actos delictivos), indicando que mal puede darse cumplimiento a dichos preceptos, es decir la proteccin del libre ejercicio de los derechos y libertades, as como la garanta de la seguridad ciudadana, si no se pueden efectuar ya actividades de prevencin tendentes precisamente a este fin. Pero adems otras legislaciones se ocupan del registro preventivo de tal forma que la regulacin no permitira actos arbitrarios policiales. Por ejemplo, la Ley Belga de 5 de agosto de 1992, sobre la funcin de polica, permite apreciar las diferentes finalidades a que puede responder la diligencia de registro. Distingue tres modalidades diversas: por un lado, los registros de seguridad (foulle de securit) practicables con los funcionarios de polica en el ejercicio de sus misiones y polica administrativa y con el fin de asegurase de que una persona no lleva un arma o un objeto peligroso para el orden publico. Este registro de seguridad se har palpando el cuerpo y la indumentaria de la persona registrada, as como mediante el control de su equipaje, establecindose una duracin mxima de una hora para la prctica de la misma (artculo 28.1) Junto a stos se reglan los registros judiciales (fouille judiciare), que tiene por objeto la recuperacin de piezas de conviccin o de elementos de prueba de un crimen o delito. En cuanto al registro incidental a la captura, la Corte Constitucional consider que era exequible permitir que ste se realice. Cuando un Juez ordena la captura de una persona de conformidad con las leyes vigentes, quienes realicen materialmente la captura en ejecucin de dicha orden pueden efectuar un registro de la persona capturada con miras a identificar armas que puedan ser utilizadas 170
para atacar a las autoridades o facilitar la fuga. Tambin pueden verificar, mediante un registro superficial y sin desnudar a la persona, si posee evidencias o elementos materiales probatorios que deban ser asegurados para que sean posteriormente valorados en las etapas correspondientes del proceso. No se pronunci la Corte sobre los casos de flagrancia.
La Fiscala General de la Nacin en la escena de un delito de homicidio encuentra una sabana con manchas de sangre y semen. Las entrevistas realizadas dan cuenta de que en la escena del delito estuvieron tres mujeres con la vctima y que cada una de ellas entr al lugar de los hechos en momentos diferentes. Con los retratos hablados y una interceptacin declarada legal por otro Juez de Control de Garantas, se da captura a la ltima de las mujeres que entr en la escena del hecho y el Fiscal con estos elementos decide imputar. Con posterioridad a la imputacin el informe del forense da cuenta de que las manchas de sangre corresponden unas a la vctima como producto de las lesiones y otras que son de residuos menstruales. Si el Fiscal solicita una muestra de sangre de la imputada para hacer el cotejo con las del informe forense, fundamentado en la necesidad de acusacin, usted, cmo procedera en tanto Juez de Garantas? Si la imputada se niega a prestar su consentimiento basada en el hecho de que no tolera una extraccin a travs de agujas qu camino tendra usted como Juez de Control de Garantas? Cree conveniente utilizar medios coercitivos para estos efectos? Si ello es as, cree que es posible que se vulnere el principio de dignidad humana en la prctica probatoria? Cmo aplicara el principio de proporcionalidad de acuerdo con este esquema y la decisin de la Corte Constitucional?
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Este libro se termin de imprimir en abril de 2006 Bogot, D.C.

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EL CONTROL GARANTAS COMO CONSTRUCCIN DE UNA FUNCIN JURISDICCIONAL

PLAN NACIONAL DE FORMACIN Y CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ Presidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO Vicepresidente

Oscar Julin Guerrero Peralta

EL CONTROL GARANTAS COMO CONSTRUCCIN DE UNA FUNCIN JURISDICCIONAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

Oscar Julin Guerrero Peralta, 2006

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C. La aplicacin del principio de proporcionalidad Bibliografa recomendada II. Registros personales

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EL CONTROL GARANTAS COMO CONSTRUCCIN DE UNA FUNCIN JURISDICCIONAL

NOCIN Y DESCRIPCION DE LAS GARANTAS EN EL PROCESO PENAL

INSTRUCCIONES PARA EL DISCENTE

PALABRAS CLAVES PARA RECORDAR

I. LOS COMPONENTES BSICOS DE LA FUNCIN DE GARANTAS

Nocin y Descripcin de las Garantas en el Proceso Penal

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Nocin y Descripcin de las Garantas en el Proceso Penal

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INSTRUCCIONES PARA EL DISCENTE

El Control de Garantas como Funcin Jurisdiccional

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II. FUNCIN JURISDICCIONAL DE CONTROL DE GARANTAS EN MATERIA DEL DERECHO A LA LIBERTAD

El Control de Garantas como Funcin Jurisdiccional

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ACTUACIONES DE IMPULSIN EN EL PROCESO PENAL

INSTRUCCIONES PARA EL DISCENTE

Actuaciones de Impulsin en el Proceso Penal

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INSTRUCCIONES PARA EL DISCENTE

B. REQUISITOS LEGALES FORMALES PARA EL CONTROL DE GARANTAS

II. INTERVENCIN POSTAL

III. LAS INTERCEPTACIONES TELEFNICAS Y SIMILARES

IV. Seguimientos Pasivos

E. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

V. INTRODUCCIN DE AGENTES ENCUBIERTOS

C. Audiencia de control de garantas

ACTUACIONES QUE REQUIEREN LA AUTORIZACIN DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS

Actuaciones que Requieren la Autorizacin del Juez de Control de Garantas

Actuaciones que Requieren la Autorizacin del Juez de Control de Garantas

Actuaciones que Requieren la Autorizacin del Juez de Control de Garantas

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