Roj: STS 1501/2004 Id Cendoj: 28079120012004100206 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Penal Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 2891/2002 N de Resolucin: 276/2004 Procedimiento: RECURSO DE CASACIN Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil cuatro. En el recurso de casacin por quebrantamiento de forma, infraccin de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representacin legal del acusado Benito , contra Sentencia nm. 587/02, de 30 de mayo de 2002, de la Seccin 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, dicada en el Rollo de Sala nm. 45/2001 dimanante del Procedimiento Abreviado nm. 705/97 del Juzgado de Instruccin nm. 2 de Valdemoro, seguido por delito de estafa contra Benito , Remedios , Estbaliz y Pablo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberacin, votacin y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIN SNCHEZ MELGAR; siendo para el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doa Elena Paula Yustos Capilla y defendido por el Letrado Don Luis E. Ugena Yustos, y los recurridos: Doa Carmen representada por la Procuradora de los Tribunales Doa Ana Alberdi Berriatua y defendida por el Letrado Don Carlos Cabeza de Vaca, Doa Mara Milagros representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Abelardo Moreiras Montalvo y defendido por el Letrado Doa Mara Teresa Daz Marn, y Don Daro , Doa Penlope , Doa Flor , Don Rosendo y Doa Araceli , representados por el Procurador de los Tribunales Don Jos Periez Gonzlez y defendidos por el Letrado Sr. Ruiz Cubero.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instruccin nm.2 de Valdemoro inco Procedimiento Abreviado nm. 705/97 por delito de estafa contra Benito , Remedios , Estbaliz y Pablo ; y una vez concluso lo remiti a la Seccin Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de mayo de 2002 dict Sentencia nm. 587/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declara expresamente probado que: 1) La empresa Hueco Sencillo SL de la que figuraban como administradores de derecho mancomunados Remedios y Estbaliz era gestionada de hecho por Benito y Pablo . Dicha sociedad segn los estatutos tena como objeto la realizacin de actividades de construccin en todas sus diferentes modalidades tanto sobre terrenos propios como propiedades de terceros; la promocin de viviendas y locales comerciales para su venta o alquiler y en general, cualquier actividad directa o indirectamente est relacionada con lo anterior. 2) Que la sociedad descrita Sociedad Hueco Sencillo adquiri un solar para la construccin de viviendas sito en la CALLE000 de la localidad de Valdemoro (Madrid) vendindose en fecha de 18 de noviembre de 1993 por un precio de 46 millones de pesetas a la Sociedad Construcciones Constan SL de la que figuraba como administrador solidario Benito . 3) Que con fecha 18 de marzo de 1994 se constituye por Benito como administrador solidario de Construcciones Constan SL un prstamo hipotecario otorgado por la entidad bancaria Citibank SA a favor de la referida sociedad por importe de 142.000.000 pesetas y sobre las viviendas descritas de la CALLE000 de la localidad de Valdemoro.

4) Que posteriormente Benito a la hora de escriturar en documento pblico los diferentes contratos privados de compraventa, en virtud del cual, venda efectivamente las diferentes viviendas de la CALLE000 , ocult a determinados compradores la carga hipotecaria que pesaba sobre cada una de las viviendas que se van a describir en prrafos siguientes haciendo constar expresamente en la escritura pblica de compraventa que se encontraban libres de de cargas y gravmenes, cuando la realidad no era as. De este este modo se vendieron y escrituraron en documento pblico las siguientes viviendas: A) Piso NUM000 letra NUM001 del nmero NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Valdemoro a favor de Mara Milagros y Milln quienes lo escrituraron el da 6 de octubre de 1994. B) Piso NUM003 letra NUM004 del nmero NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro a favor de Baltasar y Penlope quienes lo escrituraron el da 25 de octubre de 1994. C) Piso NUM005 letra NUM004 del num. NUM006 y NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro y una plaza de garaje a favor de Rosendo y Araceli . Asimismo tambin Carmen compr en documento privado de fecha 25 de septiembre de 1993 el piso NUM000 letra NUM007 del nm. NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro por un valor de 6.650.000 pesetas, sin que se especifique en el referido contrato privado la existencia de carga hipotecaria alguna ni al momento de la firma ni tampoco despus. Finalmente Flor compr el piso NUM003 letra NUM008 del nm. NUM006 y NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro por un precio de 6.996.000 pesetas. Lo hizo otorgndose a su favor escritura pblica de compraventa en la que, solo en este caso, constaba en el referido documento, expresamente, la carga hipotecaria que gravaba su vivienda. Posteriormente abon en la entidad bancaria Citibank la cantidad de 4.500.000 pesetas en fecha de 7 de diciembre de 1994 a efectos de extinguir la hipoteca que gravaba la vivienda. Cantidad depositada en el banco descrito que, sin embargo, fue abonada a favor de Construcciones Constan SL." SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benito como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, en cantidad especialmente grave, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos aos, cuatro meses y un da de prisin menor con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y de su derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluyendo en ellas, las correspondientes a las acusaciones particulares. Asimismo indemnizar en concepto de perjuicios a cada una de las acusaciones, con excepcin de la que pueda corresponder a Flor (a quien quedar reservada las acciones civiles correspondientes) en la cantidad total que se determine en ejecucin de sentencia por los pagos que realizaron al objeto de extinguir sus respectivas hipotecas, ms los intereses legales correspondientes. Contrariamente debemos absolver y absolvemos libremente a Pablo , Estbaliz y a Remedios del delito por el que se le acusa y dems peticiones en su contra; declarndose las costas causadas a su instancia de oficio. Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casacin, que habr de prepararse, en la forma prevista por los artculos 854 y 855 de la LECrim., dentro de los cinco das siguientes a su ltima notificacin escrita. Notifquese la presente resolucin la Ministerio Fiscal y a las dems partes procesales." TERCERO.- Con fecha 12 de julio de 2002 la Seccin Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid dicta Auto de Aclaracin de la anterior resolucin, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "SE ACLARA la sentencia dictada con fecha 30 de mayo del ao 2002 en la causa nm. 45/2001 de Rollo de Sala, dimanante del Procedimiento Abreviado nm. 705/97 seguido ante el Juzgado de Instruccin nm. 2 de Valdemoro, en el siguiente sentido: Aadir al final del segundo prrafo del Fallo lo siguiente: Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Construcciones Constan SL, permaneciendo inalterable el resto del Fallo. Notifquese este auto al Ministerio Fiscal y a las partes." CUARTO.- Notificada en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se prepar recurso de casacin por quebrantamiento de forma, infraccin de Ley y de precepto constitucional por la representacin de legal de acusado Benito , que se tuvo anunciado; remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo

las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente Rollo y formalizndose el recurso. QUINTO.- El recurso de casacin formulado por la representacin legal del acusado Benito se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: 1.- Por quebrantamiento de forma con fundamento en el art. 850.1 de la LECrim. por considerar que las pruebas documentales que se intentaron incorporar por esa parte a las actuaciones en la continuacin del acto del juicio oral del dia 22 de mayo de 2002 (y que fueron denegadas por la Sala) eran pertinentes y dichas pruebas deberan haber sido admitidas. 2.- Por infraccin de Ley con base en el art. 849.2 de la LECrim al haber incurrido en error de hecho en la apreciacin de las pruebas en lo referente a dar por demostrada la existencia de dolo en la actuacin del Sr. Benito , como elemento subjetivo del tipo del delito de estafa. 3.- Por infraccin de precepto constitucional con base en el art. 5.4 de la LOPJ al haber incurrido en error de hecho en la apreciacin de las pruebas, por la propia inexistencia de estas, de las que pueda derivarse la existencia de delito de estafa en relacin con la compraventa de la vivienda efectuada por Doa Flor , ante la inexistencia de engao elmento fundamental en dicho supuesto delito, rechazando la peticin de absolucin del imputado, en lo referente a esta venta, y vulnerando por ello el juzgado el art. 24.2 de la CE, que consagra el principio constitucional de presuncin de inocencia. 4.- Por infraccin de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 de la LOPJ al haber incurrido en error de hecho en la apreciacin de las pruebas, por la propia inexistencia de esas, de las que pueda derivarse la existencia de delito de estafa en relacin con la compraventa de la vivienda efectuada por Doa Carmen , rechazando la peticin de absolucin del imputado en lo referente a esta venta, y vulnerando por ello el juzgador, el art, 24.2 de la CE, que consagra el principio constitucional de presuncin de inocencia. 5.- Por infraccin de ley, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicacin de la circunstancia sptima del art. 529 del C.Penal como agravante muy cualificada. 6.- Por infraccin de ley con base en el art. 849.2 de la LECrim al haber sufrido la sentencia de instancia un evidente error en la apreciacin de la prueba, derivado de documentos obrantes en la causa, por no aplicacin de la atenuante 9.9 del antiguo C. Penal. 7.- Por infraccin de ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicacin del art. 69 bis del C.Penal de 1973 en relacin con el art. 528 del mismo cuerpo legal por superar la pena impuesta la mxima permitida legalmente y, adems, ser una pena inmotivada. SEXTO.- Se personan en la presente causa como recurridos Doa Carmen , Doa Mara Milagros , Don Daro , Doa Penlope , Doa Flor , Don Rosendo y Doa Araceli , que impugnaron el recurso. SPTIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugn el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admiti el mismo quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. OCTAVO.- Hecho el sealamiento para el Fallo se celebraron la deliberacin y votacin prevenidas el da 24 de febrero de 2004.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 17, conden a Benito como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, en cantidad especialmente grave, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolucin judicial, determinando que las correspondientes indemnizaciones civiles se fijarn en ejecucin de sentencia, absolviendo a otros acusados, frente a cuya resolucin judicial se formaliza este recurso de casacin en siete motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar. SEGUNDO.- En el primer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado por el art. 850-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la denegacin por parte del Tribunal "a quo" de una serie de documentos que fueron intentados incorporar a la causa "despus de la iniciacin del acto del juicio oral", como expresamente reconoce el recurrente. El motivo no puede prosperar.

En efecto, el procedimiento abreviado, que era el vehculo procesal por el que se tramitaba la causa, impide la aportacin de nuevas pruebas fuera del momento inicial, en donde se proponen las cuestiones previas ( art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), una de las cuales es precisamente la peticin de aportacin de nuevos elementos probatorios. La secuencia del juicio oral, como de todo proceso, est regida por principios formales que no pueden ser alterados por la sola voluntad de las partes. Pero es que, adems, no tenan las caractersticas (los documentos interesados), de prueba necesaria, y mucho menos, relevante. En concreto, se trataba de unos contratos privados de compraventa y de un reconocimiento de deuda, de fecha 20 de junio de 1996, que en lo esencial se tienen en cuenta en la sentencia dictada. TERCERO.- El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciacin probatoria, que deduce de los documentos que cita en el desarrollo del motivo, en nmero de cuatro, de los que pretende extraer el recurrente que impiden "dar por demostrada la existencia de dolo en la actuacin del Sr. Benito , como elemento subjetivo del tipo de estafa". Este planteamiento es equivocado, ciertamente. La existencia de dolo resulta, como inferencia, de los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora, y debe ser esgrimida mediante un motivo por infraccin de ley. Pero, adems, como antes ocurra, los hechos que se pretenden incorporar al relato fctico, bien que no se haya ni siquiera realizado una propuesta de modificacin del "factum", quedan reflejados en la sentencia recurrida. As, por el primer documento se pretende acreditar que en la escritura pblica de compraventa de doa Flor se declara la existencia de una hipoteca, y la compradora se subroga en su pago. Pues, bien, en los hechos probados se lee lo siguiente: en el caso de Flor , que adquiri el piso NUM003 , "... lo hizo otorgndose a su favor escritura pblica de compraventa en la que, en este solo caso, constaba en el referido documento, expresamente, la carga hipotecaria que gravaba su vivienda...", de manera que el reproche casacional no puede prosperar, pues bien claro se dice que, solo en este caso, constaba tal carga hipotecaria. Despus analizaremos las consecuencias jurdicas de tal mencin en el relato histrico. Y con respecto a las otras tres escrituras de don Baltasar y esposa, don Rosendo y esposa y doa Trinidad , relativas a la situacin registral, sta ha sido ya tenida en cuenta por la Sala de instancia, y el tema planteado es exclusivamente jurdico, reconociendo el recurrente en el desarrollo del motivo que "nicamente en estos tres casos [a los que nos referimos] se hizo constar que la vivienda estaba libre de cargas cuando, en realidad exista una hipoteca, y que, en esos tres casos se hizo as, por conveniencia de los adquirentes", lo cual, obviamente, no se deduce del contenido literal de los documentos esgrimidos como causa del "error facti" denunciado. En segundo lugar, el informe del Registrador de la Propiedad, de fecha 1 de abril de 2002, puede tener alcance jurdico en el mbito civil, en materia de responsabilidades de tal clase, pero nunca en esta jurisdiccin penal. El documento privado de compraventa de doa Carmen , se dice que no contiene referencia alguna a la hipoteca, sencillamente porque tal hipoteca es posterior al mismo. La Sala as lo ha reflejado y esto ser materia de estudio en un posterior motivo del recurso, por infraccin de ley, que es el cauce adecuado. Y finalmente, los documentos de pago de recibos mensuales de amortizacin de las hipotecas a cargo del acusado y recurrente Benito , tampoco se desconocen por la Sala sentenciadora y su anlisis corresponde a la atenuante postulada, pero no a la consumacin del delito de estafa. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. CUARTO.- El motivo tercero del recurso, formalizado por vulneracin de derechos fundamentales, y en particular, de la presuncin de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, denuncia la inexistencia de delito de estafa en el caso de Flor , que debemos reconvertir en un motivo por pura infraccin de ley, pues el recurrente parte de los hechos probados de la Sentencia de instancia para combatirlos por la va estrictamente jurdica de la indebida aplicacin de los arts. 528 y 531 del Cdigo penal, de 1973. El motivo tiene que ser estimado. La conducta delictiva que narra el "factum" se refiere a una estafa inmobiliaria en la cual el acusado, Benito , como promotor y vendedor de un edificio destinado a viviendas, al comparecer notarialmente a otorgar las escrituras de compraventa, ocult deliberadamente la carga hipotecaria que pesaba sobre la total edificacin (y viviendas construidas), que haba sido constituida por l mismo, con fecha 18 de marzo de 1994, a favor de la entidad bancaria "Citibank, S.A.", como consecuencia de la obtencin de un prstamo de 142.000.000 de pesetas (845.437,19 euros). Ya expone el "factum" que, posteriormente el acusado, "a la hora de escriturar en documento pblico los diferentes contratos privados de compraventa..., ocult a determinados compradores la carga hipotecaria que pesaba sobre cada una de las viviendas", y que se describen en las letras A), B), y C) del "factum". Sin embargo, cuando relata la Sala sentenciadora la situacin de Flor , y como ya hemos dejado trascrito ms arriba, que adquiri el piso NUM003 , "... lo hizo otorgndose a su favor escritura pblica de compraventa en la que, en este solo caso, constaba en el referido documento,

expresamente, la carga hipotecaria que gravaba su vivienda..." Esta seora, posteriormente, abon en la entidad Citibank la cantidad de 4.500.000 pesetas (27.045,54 euros) "a efectos de extinguir la hipoteca que gravaba la vivienda". En conclusin, no hay estafa porque no existe engao, ni consecuentemente ha provocado error alguno en Flor , la que estuvo en todo momento informada de la existencia de la carga hipotecaria, en la que se subrogaba, al punto que satisfizo la misma por su cuenta. Es por ello que, tambin en este solo caso, el Tribunal, a la hora de fijar las indemnizaciones civiles, expresa que le reserva las acciones civiles correspondientes, dando a entender que absuelve al acusado de este hecho, sin decirlo expresamente, como debi. De todos modos, esta Sala Casacional debe dictar segunda sentencia en la que se absolver a Benito del delito de estafa por este hecho relativo a Flor , acogindose el motivo, como ya hemos declarado. Baste finalmente sealar que en los supuestos de delito continuado han de precisarse claramente por la Sala sentenciadora cules son los diversos hechos delictivos de donde se construye tal complejo jurdico, sin ambigedades ni imprecisiones de naturaleza alguna. QUINTO.- El motivo cuarto, formalizado como el anterior por vulneracin de derechos fundamentales, pero que, en realidad, es un motivo por infraccin de ley, denuncia la inexistencia de delito de estafa en relacin con la conducta de Carmen , con base precisamente en los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora. En el "factum" se relata que tal seora compr el piso NUM000 , en documento privado, de fecha 25 de septiembre de 1993, "sin que se especifique en el referido contrato privado la existencia de carga hipotecaria alguna ni al momento de la firma ni tampoco despus". El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, es cierto que de los hechos probados se deduce que la carga hipotecaria se constituy por Benito el da 18 de marzo de 1994, luego no poda hacerse constar en referido documento privado de compraventa la existencia de una hipoteca, que sera trabada ms adelante, pero obsrvese que el delito por el que ha sido condenado el recurrente lo ha sido por el art. 531-2 del Cdigo penal de 1973, que dispone, para lo que aqu interesa, lo siguiente: "... y tambin el que lo enajenare dos o ms veces, o lo gravare o arrendare despus de haberlo enajenado." El trmino legal despus de haberlo "enajenado" ha sido objeto de diversas interpretaciones por esta Sala Casacional, tras la reforma de 1983; anteriormente, se discuta si era necesaria la "traditio" para que pudiera consumarse el delito, al sealarse que las ventas sin tal requisito no tenan otro contenido que el obligacional; pero las Sentencias 1193/2002, de 28 de junio y 1927/2002, de 19 de noviembre, ya dejaron claro que la correcta interpretacin del precepto era la que consideraba que, con tradicin o sin ella, era posible la comisin delictiva, que se denuncia por el recurrente. En este sentido, la primera de las sentencias citadas, ya deca que la reforma de la LO 8/1983, se ha dictado en este punto para evitar la desproteccin en que quedaban por dicha razn numerosas vctimas de fraudes inmobiliarios, dando as tipicidad penal a la doble enajenacin con cabida en ella de los supuestos de venta sin traditio y enajenacin a un segundo comprador fingindose dueo del inmueble. A lo que aadimos nosotros que idntica es la posicin del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razn del precepto penal es la misma. En consecuencia, a los efectos de no exigir la traditio para el supuesto tpico de la doble venta (o del nuevo gravamen), es esclarecedora la posicin que sigue legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artculo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habindola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisin al adquirente, en perjuicio de ste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre), que es precisamente lo que aqu ha ocurrido, sin perderse de vista que el "factum" se refiere tambin a que no se formul advertencia alguna posterior por parte del recurrente, una vez celebrado el contrato privado de compraventa, y antes de la definitiva transmisin al adquirente, quebrantando su posicin de garante. El motivo, en consecuencia, no puede prosperar. SEXTO.- El motivo quinto, formalizado por infraccin de ley, del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicacin de la circunstancia sptima del art. 529 del Cdigo penal de 1973, aplicado por la Sala de instancia. Es cierto, como apunta el recurrente, que al entender aplicable dicha Sala la pena de prisin menor, ha apreciado tal circunstancia como muy cualificada (a los efectos penolgicos determinados en el art. 528, 2, del Cdigo penal de 1973), y tambin lo es que en los hechos probados deberan haberse cuantificado concretamente las cifras defraudadas. Ahora bien, como quiera que la Sala sentenciadora ha dejado esta

cuestin para ejecucin de sentencia, pero en las bases indicadas en el sexto de sus fundamentos jurdicos se desprende inequvocamente un perjuicio mayor de los seis millones de pesetas ( Sentencia 688/2003, de 9 de mayo), el motivo no puede prosperar. En cualquier caso, carece de practicidad, pues el art. 69 bis del Cdigo penal de 1973 permite llegar hasta el grado medio de la pena superior, y es claro que ello sera procedente en funcin de las cuatro estafas cometidas en grado de continuidad delictiva, calificadas de estafa inmobiliaria, teniendo en cuenta la gravedad intrnseca de los hechos y del objeto (vivienda) sobre el que ha recado. SEPTIMO.- El motivo sexto propone, por la va del art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la modificacin del "factum" para que se declare probado que el recurrente, Benito , repar parcialmente las consecuencias del delito, mediante el pago parcial de ciertos recibos de amortizacin de las hipotecas, concedindose as una atenuante de arrepentimiento espontneo, conforme al art. 9.9 del Cdigo penal aplicado. La multitud de documentos citados en el motivo, a los que hay que aadir la prueba personal de reconocimiento que solicita el recurrente, fuera de lugar evidentemente en un motivo por "error facti" documental, impiden la estimacin del motivo, que por lo dems tendr la oportuna traduccin en la individualizacin penolgica que debe llevar a cabo esta Sala Casacional, en segunda sentencia que ha de dictar. OCTAVO.- El motivo sptimo, formalizado por infraccin de ley del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicacin del art. 69 bis del Cdigo penal de 1973, "por superar la pena impuesta la mxima permitida legalmente, y, adems, ser una pena inmotivada". El motivo no puede prosperar. Al estimarse el motivo tercero del recurso, en relacin con la conducta de Flor , quedan an cuatro hechos delictivos, que han sido construidos como un delito continuado de estafa ( arts. 528, 529-7 y 69 bis del Cdigo penal de 1973), y dentro de la penalidad aplicable (prisin menor), ha estimado como ms correcta la Sala sentenciadora la correspondiente al mnimo del grado medio (esto es, dos aos, cuatro meses y un da), estando suficientemente motivado en el quinto de sus fundamentos jurdicos. Ahora bien, al estimarse el recurso hemos de reducir la tal penalidad, como lo haremos en segunda sentencia, pero no desde luego porque la aplicada por la Sala de instancia sea incorrecta, sino como consecuencia de la estimacin del motivo tercero, y lo razonado en funcin de la atenuante, en nuestro fundamento jurdico sptimo. NOVENO.- Al estimarse parcialmente el recurso, deben ser declaradas de oficio las costas procesales de esta instancia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimacin parcial, al recurso de casacin por quebrantamiento de forma, infraccin de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representacin legal del acusado Benito , contra Sentencia nm. 587/02, de 30 de mayo de 2002, de la Seccin 17 de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia. En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que ser sustituida por otra ms conforme a Derecho. Comunquese la presente resolucin y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesndole acuse de recibo. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaqun Delgado Garca Julin Snchez Melgar Diego Ramos Gancedo PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julin Snchez Melgar , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil cuatro. El Juzgado de Instruccin nm. 2 de Valdemoro inco Procedimiento Abreviado nm. 705/97 por delito de estafa contra Benito , nacido en Arjona (Jan) el da 28 de febrero de 1945, hijo de Cristbal y de

Purificacin, con domicilio en la localidad de Valdemoro y con DNI nm. NUM009 , y otros, una vez concluso lo remiti a la Seccin Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de mayo de 2002 dict Sentencia nm. 587/2002 que fu recurrida en casacin por la representacin legal del acusado Benito y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el da de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por estimacin parcial de dicho recurso; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia. SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

NICO.- De conformidad con los razonamientos de nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos individualizar penolgicamente la respuesta punitiva correspondiente al acusado Benito , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, definido en el art. 531 del Cdigo penal, texto refundido de 1973, habida cuenta de los cuatro delitos cometidos, junto a las circunstancias que se derivan de lo expuesto en nuestro fundamento jurdico sptimo, a la pena de un ao y seis meses de prisin menor, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo en ellas las correspondientes a las acusaciones particulares. Igualmente, debe ser absuelto del hecho delictivo correspondiente a Flor .

III. FALLO
Que debemos condenar y condenamos a Benito , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un ao y seis meses de prisin menor, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales, incluyendo en ellas las ocasionadas por las correspondientes acusaciones particulares. Le absolvemos de la acusacin referida a los hechos delictivos denunciados por la perjudicada Flor , con declaracin de oficio de una quinta parte de las costas procesales. En lo restante, se mantiene en sus propios trminos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, tanto en la responsabilidad civil principal como en la subsidiaria. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaqun Delgado Garca Julin Snchez Melgar Diego Ramos Garca PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julin Snchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.