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Institut International dIngnierie de lEau et de lEnvironnement

COURS DE LENVIRONNEMENT JURIDIQUE ET LEGAL DES TRAVAUX PUBLICS

Master II

Charg de cours : Alain Frdric J. BARRAU

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PLAN DU COURS
INTRODUCTION GENERALE I/ NOTION DE DROIT Quest-ce que le droit ? 1/ Dfinition du droit 2/ Dfinition des droits 1/ Les caractres distinctifs de la rgle de droit A/ La rgle de droit est permanente B /La rgle de droit est impersonnelle C/ La rgle de droit est gnrale D/ La rgle de droit est ncessaire E/ Le caractre contraignant ou obligatoire de la rgle de droit 2/ La distinction entre la rgle de droit et les autres rgles de vie sociale A/ La rgle de droit et les rgles religieuses II/ LES SOURCES DES REGLES DE DROIT 1/ Les sources principales A / La loi B/ Les rglements a) les dcrets b) les arrts C/ Les ordonnances 2/ Les sources secondaires A/ La coutume B/ La jurisprudence C /La doctrine CHAPITRE PRELIMINAIRE : LA TERMINOLOGIE ET LES PRINCIPES GENERAUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE Section1/ Le vocabulaire de la commande publique Section2/ Les principes de la commande publique CHAPITRE 1 : LE DOMAINE DAPPLICATION DU DROIT DES MARCHES PUBLICS, LE CADRE INSTITUTIONNEL DE PASSATION ET LES TEXTES REGLEMENTANT LES MARCHES PUBLICS Section1/ Le domaine dapplication du droit des marches publics 1/ Les autorits contractantes 2/ Les contrats de commande publique soumis au dcret prcit Section2/ Les organes de gestion et les personnes intervenant dans la passation des marchs publics 1/ Les organes de gestion

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2/ Les personnes intervenant Section 3/ Les textes rglementant les marchs publics 1/ Les textes nationaux A/ Les principaux textes juridiques B/ Le cahier des charges C/ Les textes rgissant les professions spcifiques 2/ Les textes communautaires CHAPITRE 2 : LES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS Section1/ La publicit Section2/ Les procdures de passation des marchs 1/ Les procdures de droit commun A/ Lappel doffres ouvert 1/ Dfinition 2/Composition B/ La demande de propositions 1/ Dfinition 2/ Procdure 2/ Les procdures exceptionnelles de passation A/ Lappel doffres restreint 1/ Dfinition 2/ Conditions et procdure B/ La procdure de gr gr 1/ Dfinition 2/Les cas de march pass de gr gr 3/ Les personnes avec qui un march de gr gr peut tre pass CHAPITRE 3 : LA RECEPTION DES MARCHES PUBLICS Section2/ Les commissions de rception Section 2/ Les dlais CHAPITRE 4 : LA SOUS-TRAITANCE ET LE REGLEMENT CONTENTIEUX DES MARCHES PUBLICS Section1/ La sous-traitance - Dfinition du contrat dentreprise et de la sous-traitance 1/ Les domaines pouvant faire lobjet de la sous-traitance 2/Les conditions de la sous-traitance A/ La situation du titulaire du march B/ La situation du sous-traitant Section 2/ Le rglement des contentieux des marchs publics 1/ Le rglement amiable 2/ Le rglement contentieux

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INTRODUCTION GENERALE

Le prsent cours a pour objet familiariser les tudiants /professionnels des TP avec lensemble des textes officiels caractre obligatoire (lois, textes rglementaires, codes, etc.) et surtout les textes relatifs aux marchs publics et travaux publics qui rgissent leurs activits au Burkina Faso. Avant daborder le cours proprement dit, il y lieu de faire un bref aperu sur la notion de droit et les sources des rgles de droit et leur hirarchie. I/ NOTION DE DROIT
OBJECTIFS : Dfinir le droit. Expliquer le rle du droit. Distinguer rgle de droit ou droit objectif et droit subjectif. Connatre la distinction de la rgle de droit et dautres rgles de vie.

QUEST-CE QUE LE DROIT ?

1/ Le droit dsigne lensemble des rgles de droit qui rgissent les rapports entre les hommes dans une collectivit et simposent eux au besoin par le moyen de la contrainte tatique. Cest le droit objectif. Exemple, le droit burkinab est lensemble des rgles juridiques en vigueur au Burkina Faso. Autrement dit, le droit est lensemble des rgles qui encadrent les activits des personnes et groupes. Il ny a pas de vie en socit possible sans rgles de droit. Labsence de rgles de conduite rendrait impossible tout rapport valable entre les individus et aboutirait rapidement au dsordre. 2/ Les droits sont des prrogatives ou pouvoirs que le Droit (droit objectif) reconnat un individu ou un groupe dindividus et dont il peut se prvaloir dans ses rapports avec les autres hommes, au besoin sous la protection de lautorit publique. Cest le droit subjectif ou individuel. Comme exemple de droits subjectifs, on peut retenir entre autres : a) Le droit de proprit qui est un droit rel confrant toutes les prrogatives que lon peut avoir sur un bien. Ces prrogatives sont lusus, labusus et le fructus. Cest le cas dune personne propritaire par exemple dune maison. Elle peut lutiliser pour son usage personnel, cest lusus ; en louer lusage un locataire, cest le fructus ; la vendre, la donner et mme la dmolir, cest labusus. b) Le droit de crance qui est un droit personnel. Ce droit permet tout crancier dexiger son dbiteur le remboursement dune somme dargent prte lchance convenue. Si le dbiteur ne paie pas, le crancier pourrait saisir ses biens et se faire payer sur le prix de vente de ceuxci ; Le droit de vote, etc. Le titulaire de tel droit est appel sujet de droit do lexpression de droits subjectifs pour dsigner ces prrogatives ou pouvoirs individuels, par opposition au droit objectif. Le droit subjectif ne peut exister que dans le cadre fix par la rgle de droit et sous les conditions poses par cette rgle. Dans la mesure o il est conforme au droit objectif, le droit subjectif est protg par lEtat. 1/ Les caractres distinctifs de la rgle de droit Nous retiendrons les caractres suivants : permanent, impersonnel, gnral, ncessaire et contraignant ou obligatoire. Cest surtout le caractre coercitif ou obligatoire qui servira de critre de distinction. Page 4

A/ La rgle de droit est permanente Elle est permanente en ce sens quelle est adopte pour lavenir ou encore sapplique chaque fois que ces conditions sont remplies et subsistent jusqu ce quelle soit abroge, c'est--dire annule ou abolie. Elle rgit de faon permanente ou durable, cest--dire sans intermittence ni changement tous les cas rentrant dans son champ dapplication. B/ La rgle de droit est impersonnelle La rgle de droit est impersonnelle en ce sens quelle sapplique tous et non telle ou telle personne en particulier. Elle sapplique donc toute personne qui se trouve dans la situation vise par la rgle. Ainsi, par exemple, aux termes de larticle 554 du Code des personnes et de la famille, le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na pas encore lge de 20 ans accomplis. Etant impersonnelle, la rgle de droit nest pas faite en faveur de tel ou tel individu en particulier ou au prjudice dun autre individu. Toute chose qui constitue une garantie contre larbitraire. C/La rgle de droit est gnrale Elle est gnrale en ce sens quelle sapplique dans lespace et de la mme manire sur tout le territoire toute personne appartenant la catgorie dfinie lavance par la rgle. En effet, on ne concevrait pas des rgles de droit diffrentes selon les personnes, en fonction des catgories sociales, par exemple, qui resterait dailleurs dfinir. La gnralit de la rgle de droit correspond un triple but : a)assurer la scurit des individus. Exemple : en prsence dune rgle de droit chacun sait ce quil peut faire et ce quil ne peut pas faire, ce quil peut tolrer de la part des autres et ce quil doit condamner. b) assurer la stabilit de certaines situations. Par exemple, pour maintenir lordre social, il est ncessaire de ne pas remettre trop finalement en cause une situation tablie. c)assurer une certaine justice entre les hommes. D/ La rgle de droit est ncessaire Au regard de lexistence des rapports sociaux entre les personnes qui ne doivent pas tre soumis la violence, le droit apparat ainsi comme une ncessit de la vie en socit, laquelle doit tre soumise des rgles permettant dassurer la scurit et la justice pour ses membres. Les rgles de droit sont donc indispensables dans la vie en socit. En effet, elles permettent dassurer la fois la scurit des relations entre les personnes et la stabilit de la socit. Toute chose qui permet de dire quune socit sans droit ne peut tre livre qu linjustice et larbitraire. E/ Le caractre contraignant ou obligatoire de la rgle de droit Le caractre obligatoire de la rgle de droit signifie que le manquement la rgle est sanctionn par lautorit publique. En effet, le non respect de la rgle de droit est sanctionn par lEtat et par lEtat seul. En consquence, la vengeance prive, source darbitraire, est interdite. LEtat, par lintermdiaire des organes judiciaires ou administratifs comptents, assure ainsi le respect de la rgle de droit. Ainsi, si un individu ne respecte pas la rgle de droit tablie, il peut tre contraint sy conformer. Cest ce qui permet de dire que la rgle de droit comporte une certaine force de contrainte sociale. .La force publique (police, gendarmerie, etc.) peut tre requise pour faire excuter la dcision des juges. Au regard de tout ce qui prcde, on peut dire que le critre essentiel de la rgle de droit est donc son caractre obligatoire ou coercitif. Elle est obligatoire et sanctionne par lEtat. Cest le caractre obligatoire ou coercitif de la rgle de droit qui permet de distinguer celle-ci dautres rgles de vie notamment des rgles morales, religieuses, etc. 2/ Distinction entre la rgle de droit et les autres rgles de vie sociale A ct de la rgle de droit qui a un caractre obligatoire, dautres rgles de vie sociale parfois importantes, qui dictent un comportement aux hommes vivant en socit existent, Page 5

mais ils nont pas cette autorit. On peut retenir entres autres les rgles drivant dune religion, les rgles de convenance, morales, etc. A/ la rgle de droit et les rgles religieuses Dfinition : Les rgles religieuses sont des commandements imposs par la religion. Elles peuvent tre impratives pour ceux qui adhrent cette croyance. Il en est particulirement ainsi pour les dix (10) commandements de Dieu pour les catholiques. Points communs ou de ressemblance : comme la rgle de droit, elles concourent instaurer la paix sociale. Elles concident parfois avec les rgles de droit. Cest ainsi quelles condamnent le vol, le meurtre, le viol, etc. Points de diffrence : Cependant, elles ne se confondent pas toujours avec les rgles de droit, dans la mesure o elles nont pas la mme sanction. Ainsi, la violation dune rgle religieuse entrane une sanction interne en ce quelle met en cause les relations de lhomme avec Dieu, tandis que la violation dune rgle de droit entrane une sanction externe mise en uvre par lEtat. Toutefois, il y a lieu de prciser que la distinction entre les rgles religieuses et les rgles de droit nest toujours pas aise tablir dans certains Etats o le droit se confond avec la religion. En effet, dans certains Etats musulmans comme lIran, le Pakistan, la religion est rige en loi. Cest par exemple la sharia, c'est--dire la voie suivre. Dans ces Etats, lislam est la religion officielle. Mais, il y a des Etats qui se proclament lacs. Dans ceux-ci, le droit est indpendant de toute confession religieuse et proclame le respect de toutes les croyances. Pour conclure, on peut retenir que la rgle de droit ne se confond ni avec les rgles de convenance, ni avec les rgles drivant dune religion, ni avec les rgles de morale. Toutefois, ces rgles de vie sociale simposent nous sans pour autant tre des rgles de droit. II / LES SOURCES DES REGLES DE DROIT ET LEUR HIERARCHIE Les sources du droit peuvent tre regroupes en deux (2) grandes catgories : les sources principales ( 1) et les sources secondaires ( 2). Aprs lexpos de ces deux sources, il sera question de leur hirarchie (3). OBJECTIFS : Reconnatre les sources de la rgle de droit : la loi, le rglement, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Connatre les diffrentes tapes de ladoption dune loi. Connatre la hirarchisation des sources de droit : la Constitution, les lois votes par le Parlement, les dcrets et les arrts. 1/ Les sources principales du droit Nous avons : A/ La loi La loi est une source nationale ou interne de la rgle de droit car elle mane des autorits publiques dun Etat donn. a) Dfinition Lexpression loi peut tre entendue de deux manires distinctes. Dun point de vue formel ou organique, la loi dsigne tout texte manant du pouvoir lgislatif ou de lAssemble nationale ou encore du Parlement. Cest la dfinition restrictive de la loi. Dun point de vue matriel ou substantiel, c'est--dire selon son contenu, la loi dsigne toute rgle de droit manant dun pouvoir tatique comptent. Cest la dfinition large de la loi. On peut retenir les types de loi suivants : la loi constitutionnelle, la loi parlementaire, la loi rfrendaire, la loi ordinaire et la loi organique. Page 6

 La loi constitutionnelle Elle est la loi fondamentale de lEtat. Elle indique la forme et lorganisation de lEtat, dtermine les modalits de dvolution du pouvoir politique et la nature du rgime politique. Elle mane du pouvoir constituant, cest--dire le pouvoir souverain des citoyens ou du peuple travers le rfrendum dans notre cas. Cest la loi au sens large. Elle constitue le texte de rfrence, de base qui se trouve au sommet de lordre juridique positif, c'est--dire le droit en vigueur dans un Etat. Elle est lacte suprme, la rgle des rgles. Toute rgle de droit quelle que soit lautorit qui ldicte, doit tre conforme la constitution. Le contrle de la constitutionalit des lois est assur par le Conseil constitutionnel. Au Burkina Faso, la Constitution date du 2 juin 1991 et a t promulgue le 11 juin 1991. La loi parlementaire Elle mane du Parlement ou de lAssemble Nationale, c'est--dire du pouvoir lgislatif. Cest la loi au sens strict ou au sens organique. Elle se distingue de la loi constitutionnelle qui relve du pouvoir souverain et se situe au sommet de la hirarchie des normes. Elle fixe les modalits dorganisation et de fonctionnement de certaines institutions tatiques (Conseil suprieur de la magistrature, le Conseil constitutionnel, etc.). La loi rfrendaire Elle est issue dun processus de consultation populaire travers le rfrendum (vote direct des citoyens, dont lobjet est soit de ratifier, aprs vote du Parlement une mesure dordre lgislatif ou constitutionnel, soit dadopter directement une telle mesure, soit encore de faire prendre en considration par le Parlement une proposition de loi dinitiative populaire). Elle constitue aprs son adoption lexpression directe de la souverainet nationale. La loi ordinaire Elle est vote la majorit absolue, conformment la procdure lgislative ordinaire. Linitiative appartient concurremment aux dputs ou aux parlementaires, dans ce cas, on parle de proposition de loi ; et au Gouvernement, dans ce cas, on parle de projet de loi. Linitiative peut aussi appartenir aux citoyens ayant le droit de vote et qui exercent cette possibilit par voie de ptition signe par au moins 15OOO dentre eux. La loi organique Elle est vote par lAssemble Nationale. Elle a pour objet de fixer les modalits dorganisation et de fonctionnement des pouvoirs publics dans les matires limitativement numres par la constitution. Elle est adopte suivant une procdure particulire prvue par la constitution. NB : la loi de finances est celle qui porte sur le budget de lEtat, cest--dire ses ressources et ses charges. Aprs cette distinction de lois, il y a lieu de prciser les diffrentes catgories de lois. A cet gard, deux (2) catgories de lois peuvent tre retenues dans le cadre de notre cours. b/Les diffrentes catgories de lois b.1- Du point de vue de leurs conditions dapplication On distingue les lois impratives des lois suppltives. - Les lois impratives : une loi est dite imprative lorsquelle nautorise aucune convention contraire ou lorsquil nest pas possible dy droger par un acte juridique particulier. Pour cela, elle est souvent qualifie dordre public. Ces rgles traduisent des principes fondamentaux de lorganisation sociale et concernent des domaines o la libert individuelle ne peut apparatre en concurrence avec les bases de la socit civile ou politique. Il en est ainsi pour les rgles pnales, beaucoup de rgles en matire de droit du travail, de mme que pour lorganisation de la famille, etc. Normalement, la rgle nonce est formellement dclare dordre public suivant une formule habituelle selon laquelle toute convention contraire est rpute non crite.

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- Les lois suppltives : une rgle est suppltive quand elle autorise lexpression de volonts diffrentes par des conventions particulires, ou lorsquelle offre aux citoyens la facult de sy soustraire en prenant dautres mesures. Dans ce cas, la libert est de principe, la rgle ne sappliquant qu dfaut de volont exprime en ce sens Il en est ainsi en matire contractuelle o beaucoup de dispositions de la loi sont suppltives. Cela dcoule du principe de libert contractuelle nonc dans larticle 6 du Code civil. b.2/Du point de vue de leur dure On distingue ici les lois permanentes, temporaires et transitoires. - Les lois permanentes : ce sont celles qui produisent leurs effets tant quelles ne sont pas abroges. - Les lois temporaires : ce sont celles qui nont deffet que pour un temps dtermin et elles deviennent caduques larrive du terme. -Les lois transitoires : ce sont celles qui sont limites dans le temps. Elles ont pour fonction principale de rgler les difficults qui peuvent natre de la substitution dune ancienne loi par une nouvelle loi. c/ Comment se prsente la procdure dlaboration de la loi ? La procdure lgislative : Les diffrentes tapes de ladoption dune loi Il existe quatre (4) tapes : 1/ Linitiative de la loi : Elle appartient au gouvernement (dans ce cas on parle de projets de loi) ou aux membres de lAssemble nationale (lA.N) (dans ce cas, on parle de propositions de loi).Projets de loi et propositions de loi sont dposs sur le bureau de lA.N. 2/Examen et discussion : Le projet ou la proposition de loi est tout dabord examin par une commission permanente ou par une commission spcialement cre cet effet. Puis le texte est discut par lA.N. 3/ Le vote de la loi : Aprs une phase de discussion gnrale, lA.N examine le texte, article par article, et le prsident de sance met en discussion et aux voix, sur chaque article, les amendements (ce sont des modifications apportes au texte du projet ou de la proposition de loi par les parlementaires) proposs. 4/ La promulgation et la publication de la loi : Une fois vote, la loi est promulgue par le prsident du Faso et publie au Journal officiel. Elle devient excutoire pour les citoyens : 8jours francs (1jour franc= jour entier=24heures) aprs la parution du J.O. NB1 : la promulgation est lacte (dcret) par lequel le Chef de lEtat fait connatre aux citoyens le texte de loi vote par lAssemble nationale, en ordonne la publication et adresse un ordre dexcution tous ceux qui y sont dsormais soumis. Autrement dit, cest lacte par lequel le Chef de lEtat constate officiellement lexistence de la loi et la rend excutoire (cest--dire donne lordre aux autorits publiques de lobserver et de la faire observer). Selon larticle 48 de la constitution du 2juin 1991, le Prsident du Faso promulgue la loi dans les 21 jours qui suivent la transmission du texte dfinitivement vot par le Parlement. Ce dlai est rduit 8 jours en cas durgence dclare par le Parlement. NB2 : La publication a pour objet de porter le texte de la loi la connaissance du public (les particuliers) afin de le rendre obligatoire pour tous. Elle se fait par linsertion du texte de loi promulgue au Journal officiel (J.O). En principe, le texte de loi devient obligatoire pour tous (est applicable) dans chaque coin du pays (canton, prfecture, dpartement, etc.) 8 jours francs aprs sa publication. d/ Lapplication de la loi dans le temps Ds sa promulgation, la loi est excutoire mais ne peut tre mise en application quaprs publication au JO (Lois et Dcrets). La loi est applicable partir du jour ou elle est mise en vigueur moins que le lgislateur nait expressment prvu que lentre en vigueur serait retarde jusqu telle date ou jusqu

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lintervention dun dcret dapplication. En principe, la loi reste en vigueur tant quelle nest pas abroge. NB : la loi na pas deffet rtroactif. Elle sapplique aux faits et actes juridiques postrieurs sa promulgation. B/ Les rglements Alors que la loi mane du Parlement, les rglements appels aussi actes ou textes rglementaires dsignent les textes de droit manant du pouvoir excutif, le gouvernement et des autorits administratives. Les dtenteurs principaux du pouvoir rglementaire sont le prsident du Faso et le premier ministre dont les actes prennent la forme de dcrets. La Constitution distingue deux types de rglements : les dcrets qui correspondent typiquement lexercice du pouvoir rglementaire et les arrts. a)dcrets Ils manent tous du pouvoir excutif. En effet, le dcret est un rglement manant du Prsident du Faso (PF) ou du Premier ministre (PM) et contresign par le ou les ministres comptents. On distingue 2 types de dcrets : les dcrets simples et les dcrets pris en Conseil des ministres. 1/Le dcret simple : cest un dcret sign par le PF ou par le PM et contresign par un ou plusieurs ministres. 2/Le dcret pris en conseil des ministres : cest un dcret sign par le PF, aprs dlibration en conseil des ministres et contresign par le PM et par les ministres comptents. Outre cette premire distinction, on distingue galement les dcrets dapplication des dcrets autonomes. - Les dcrets dapplication. Ils sont pris pour lapplication dune loi dont ils prcisent les conditions de mise en uvre. Ils sont trs importants pour la bonne connaissance de la loi et sa comprhension. Drivant de la loi, ces dcrets lui sont subordonns. Ils ne doivent pas contredire les dispositions de la loi elle-mme. - Les dcrets autonomes. Ils correspondent la comptence exclusive du Gouvernement et sont pris dans les matires qui ne relvent pas du domaine de la loi. Pour ces matires, le Gouvernement a toute latitude pour dicter les mesures quil choisit. Il nest alors tenu de respecter que la constitution. En lui-mme, le dcret autonome est gal la loi proprement dite, du fait de la comptence exclusive du Gouvernement. Cest aussi pourquoi, on utilise parfois lappellation de dcret lgislatif. b) Les arrts Les arrts sont galement des mesures dapplication des lois et de dcrets. Ce sont des actes pris par les ministres et les autorits administratives dans le cadre de leurs attributions. Ainsi, il peut sagir darrts ministriels, signs par un seul ministre ou interministriels, sil est sign par plusieurs ministres ; prfectoral, cest--dire pris ou sign par le prfet du dpartement et dont la force excutoire est limite ce ressort territorial ; municipal, pris ou sign par le maire de la commune, et qui ne vaut que dans le ressort de cette commune o lautorit administrative a comptence. Les arrts peuvent avoir pour objet des mesures individuelles, telles des nominations ou des mesures dordre gnral, en matire conomique par exemple, en matire dutilisation des lieux publics, de rglementation de la circulation, etc. Il existe une hirarchie entre les arrts. Un arrt municipal ne peut pas tre contraire celui de larrt prfectoral. De mme, un arrt du haut commissaire ne peut tre contraire celui du gouverneur et larrt de ce dernier ne peut tre contraire celui de larrt ministriel. C/ Les ordonnances Elles sont une catgorie intermdiaire entre le rglement et la loi.

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Dfinition : Lordonnance est un acte lgislatif sign par le Prsident du Faso aprs dlibration en conseil des ministres, dans les domaines rservs la loi et dans les cas prvus aux articles 1O3, 1O7 et 119 de la Constitution du 2juin 1991 (article 69 de la constitution). Il sagit des cas limits suivants : - du cas de la loi de finance ; - du cas de lexcution du programme du gouvernement ; - et du cas de lurgence. Comment se prsente le recours aux ordonnances ? Ce recours se prsente de la faon suivante : Le gouvernement peut, pour lexcution de son programme, demander au Parlement lautorisation de prendre par ordonnances, pendant un dlai limit, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Le Parlement accorde cette possibilit au gouvernement par une loi dhabilitation. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres, aprs avis du Conseil dEtat. Elles rentrent en vigueur ds leur publication, mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification (la ratification est faite par lAssemble nationale et consiste en une confirmation qui rend excutoire un acte ou un trait international dans un Etat) nest pas dpos devant le Parlement avant la date fixe par la loi dhabilitation (action de confrer une capacit juridique). Cest donc un moyen pour le gouvernement de mettre en application son programme avec rapidit en vitant de longs dbats parlementaires ou bien pour empcher la manifestation de divergences au sein dune majorit. Le prsident de la Rpublique peut toutefois, en cas de dsaccord avec le gouvernement, refuser de signer des ordonnances. A compter de la ratification, les ordonnances sont assimiles des lois proprement dites. En consquence elles ne peuvent plus tre attaques pour illgalit ou excs de pouvoir et ne peuvent plus tre modifies que par la loi. Enfin, il convient de prciser que parmi les ordonnances, il faut distinguer celles qui sont prises sur la base dune loi dhabilitation devant tre ratifie par le Parlement et celles qui ne font pas lobjet dune ratification. 2/ Les sources secondaires du droit Elles sont au nombre trois (3) : la coutume, la jurisprudence et la doctrine. A/ La coutume Dfinition : La coutume peut tre dfinie comme une rgle de droit qui se forme peu peu par la pratique et la rptition des mmes actes et qui finit par devenir obligatoire sans quune loi tablisse cette obligation dans une communaut. Ce sont les usages, les traditions qui sont ns non par la volont dune autorit sociale, mais spontanment, inconsciemment. Autrement dit, la coutume est constitue par des rgles de droit qui nont jamais t imposes par des textes. Leur force rsulte obligatoire rsulte dun usage gnral et prolong. La rptition constante de lusage permet dy trouver une rgle gnrale, au sens courant de toute rgle de droit, cest--dire valable pour toute personne se trouvant dans la situation considre. Son application habituelle permet aussi dexpliquer son caractre obligatoire. Toute personne concerne se sent tenue de suivre cette pratique ainsi rpandue. Toutefois, tout usage nest pas une coutume. Pour quil y ait coutume, il faut la runion de 2 lments : un lment matriel et un lment psychologique. Par rapport donc la loi, le rle de la coutume est devenu trs limit B/ La jurisprudence 1/ Dfinition :

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 Dans un sens large, la jurisprudence est constitue par lensemble des dcisions rendues par les juridictions (tribunaux et cours) sur certains points de droit qui nont pas t nettement prciss par le lgislateur. De manire plus prcise, la jurisprudence dsigne linterprtation donne par les juges une question de droit. Elle est donc luvre de la justice. Elle ne peut tre considre, en principe, comme une source de droit car la cration de la rgle de droit par les juges est en principe, contraire au principe de la sparation des pouvoirs qui confie au lgislateur le pouvoir de cration des lois et aux juges le pouvoir de contrle de lapplication des lois (sanctions). 1/ Linterprtation de la loi par le juge Les textes juridiques ne pouvant prvoir toutes les situations, les juges disposent dans leurs dcisions dun certain pouvoir dinterprtation. Parfois, en prsence de textes vieillis, le juge doit les complter, les adapter au cas particulier : il dispose donc dun certain pouvoir crateur de droit qui sexerce bien sr sous le contrle de la Cour de cassation, juridiction suprme qui veille la bonne application du droit. C/ La doctrine Dfinition : Elle est lensemble des opinions et ides mises par les juristes (thoriciens tels que les enseignants, spcialistes dans une matire juridique et les juristes praticiens tels que les avocats, les magistrats ou les conseils juridiques) dans leurs ouvrages ou dans des articles de revues. revues, 3/ La hirarchie des sources de droit Les rgles de droit nont pas toutes la mme force juridique ; elles sont hirarchises. Par ordre dcroissant de force juridique. La hirarchie des normes est un principe gnral de droit selon lequel les rgles de droit sont ordonnes suivant une certaine hirarchie correspondant la hirarchie des organes dont elles manent. En vertu de ce principe, les rgles manant des organes infrieurs doivent tre conformes aux rgles manant des organes suprieurs. Ainsi, dans lordre juridique interne, on trouve : 1) La Constitution (loi au sens large). En tant que loi fondamentale, la Constitution mane du pouvoir constituant (le peuple souverain). Elle est place au sommet de la hirarchie des normes, 2) Les lois votes par lAssemble nationale ou le Parlement Elles sont places immdiatement au dessous de la Constitution et doivent, pour tre valables, tre conformes celle-ci, 3) Les dcrets signs, soit par le Prsident du Faso, soit par le Premier ministre 4) Les arrts : il sagit des arrts ministriels, prfectoraux ou municipaux. NB : les traits internationaux : la plupart de juristes considrent quils constituent un chelon intermdiaire entre la Constitution et la loi. Lintitul du cours environnement juridique et lgal des travaux publics nous invite rsoudre au pralable un certain nombre de questions liminaires et notamment celle de savoir ce quil faut entendre par environnement juridique dune part et celle du concept des travaux . La question de lenvironnement juridique est trs complexe et relativement vaste car elle nous invite nous interroger sur les diffrents secteurs de la science juridique qui a vocation sappliquer notre thme. Ainsi, le droit civil qui correspond lensemble des rgles qui sappliquent dans les rapports des personnes privs, quil sagisse de personnes physiques ou de personnes morales, groupements dots de la personnalit juridique, tels que les socits civiles, associations, etc. , le droit du travail qui correspond lensemble des rgles qui Page 11

sappliquent dans les rapports entre employeurs et employs pour lexcution du contrat de travail, le droit pnal qui est lensemble des rgles ayant pour but la sanction des infractions, le droit des affaires, le droit administratif qui correspond aux rgles relatives lorganisation et au fonctionnement des administrations publiques ainsi quaux rapports de ces administrations avec les particuliers ou les administrs. Le domaine en est ainsi trs vaste, englobant la division administrative en rgions, hauts commissariats, prfectures, dpartements, communes, lamnagement des territoires, les contrats administratifs, etc. ont tous vocation intresser directement ou indirectement la problmatique gnrale de notre thme ; et cette numration ne peut tre tenue pour exhaustive. Sagissant du domaine des marchs publics, il reste sans doute lobjectif principal de notre thmatique au regard du contexte de la formation qui est dispense dans cette institution et sans doute aussi de la formulation du thme. Que faut-il entendre par travaux ? Le terme veille dans lesprit gnral les travaux publics qui constituent un domaine dlection des marchs publics. Les travaux publics sont des ouvrages, travaux dutilit publique, excuts pour le compte dune personne morale administrative, et entrepris aux frais de lEtat ou des collectivits locales. Ils regroupent ce qui assure la conception, la construction et lentretien des quipements qui permettent de circuler, de communiquer, de transporter, dassainir, tels que routes, autoroutes, ouvrages dart, travaux souterrains, travaux, travaux dhygine publique (assainissement, puration), canalisation diverses. A ces travaux on ajoute ceux qui concernent les fondations, les forages et les sondages, ainsi que la construction de btiments publics tels que mairie, hpital, etc. Quant au concept de march , il peut tre dfini comme une convention, un contrat qui traite des conditions dun travail raliser. Cest un document contractuel crit qui lie une personne physique ou morale (organisme, administration) une socit dingnierie, un professionnel (matre duvre, ingnieur), un entrepreneur ou un groupe dentrepreneurs chargs dexcuter pour elle des travaux ou prestations dtermines dans des conditions de prix et de dlai convenues lavance. Sagissant du concept de marchs publics , il peut se dfinir, selon le dcret N 2008-173/ PRES/PM/MEF portant rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso, comme des contrats administratifs crits conclus titre onreux par une Autorit contractante (lEtat, les collectivits territoriales, les tablissements publics, une personne morale de droit public, etc.) pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, de fourniture ou de services. Autrement dit, ce sont des procds dacquisition de biens et services titre onreux ncessaires au fonctionnement de la collectivit publique (administration centrale, collectivits territoriales, tablissements publics, etc.). A ct des marchs publics, il existe dautres procds dacquisition des biens et services sans titre de proprit mais qui sont utiles au fonctionnement de ladministration. Il existe encore dautres procds permettant ladministration de faire fonctionner le service public par une autre personne quelle-mme, cest le procd de la dlgation de service public (cf., dfinition/terminologie et principes gnraux de la commande publique) dont la concession de service public (cf., dfinition/terminologie et principes gnraux de la commande publique) constitue une modalit essentielle. Il existe plusieurs catgories de marchs publics, nous retiendrons entre autres : 1) le march public de fournitures : cest le march qui a pour objet lachat, le crditbail, la location ou la location- vente avec ou sans option dachat de biens de toute nature y Page 12

compris des matires premires, produits, quipements et objets sous forme solide, liquide ou gazeuse, ainsi que les services accessoires la fourniture de ces biens. Il permet ladministration de se procurer des fournitures courantes pour son fonctionnement quotidien, exemple, les fournitures de bureau. On y assimile aussi les quipements, exemple, tables, chaises, etc. 2) le march public de prestations intellectuelles : cest le march qui nest ni un march de travaux ni un march de fournitures ni un march de services courants et dont llment prdominant nest pas physiquement quantifiable ; 3) le march public de services : cest le march qui nest ni un march de travaux ni un march de fournitures. Il comprend galement le march des prestations intellectuelles, cest-dire le march de services dont llment prdominant nest pas physiquement quantifiable. 4) le march public de travaux : cest le march qui a pour objet soit, lexcution, soit, conjointement la conception et lexcution de travaux ou dun ouvrage. Il permet ladministration de raliser des ouvrages publics. Notre cours sarticulera essentiellement autour des quatre chapitres ci-dessous.

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CHAPITRE PRELIMINAIRE : LA TERMINOLOGIE ET LES PRINCIPES GENERAUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE Section1 : Dfinition/Vocabulaire de la commande publique Aux termes du dcret portant Rglementation Gnrale des March Publics et des Dlgations de Service Public au Burkina Faso, on entend par : 1Accord-cadre :laccord conclu entre plusieurs Autorits contractantes ayant pour objet dtablir les termes rgissant les marchs passer au cours dune priode donne, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas chant, les quantits envisages. 2Affermage : la dlgation de service public par laquelle lautorit contractante charge le fermier, personne publique ou prive, de lexploitation douvrages quelle a acquis pralablement afin que celle-ci assure la fourniture dun service public, le fermier ne ralise pas les investissements initiaux. 3Attributaire : le soumissionnaire dont loffre a t retenue avant lapprobation du march. 4Autorit contractante : la personne morale de droit public ou de droit priv savoir, lEtat, les tablissements publics de lEtat, les collectivits territoriales, les socits dEtat, les socits participation publique majoritaire, les organismes de droit public, les personnes prives agissant en vertu dun mandat au nom et pour le compte dune personne publique, signataire dun march public ou dune dlgation de service public. 5Candidature : lacte par lequel le candidat manifeste un intrt participer, sans que cet acte ne lengage ni le lui impose dobligations vis--vis de lautorit contractante. 6Concession de service public : le mode de gestion contractuelle dun service public dans le cadre duquel un oprateur priv ou public, le concessionnaire, est slectionn conformment aux dispositions du prsent dcret. Elle se caractrise par le mode de rmunration du concessionnaire qui est substantiellement assur par les rsultats de lexploitation et la prise en charge des investissements initiaux et des gros uvres par le concessionnaire. Il est reconnu au concessionnaire le droit dexploiter louvrage titre onreux pendant une dure dtermine. 7Commande publique : toutes les formes dacquisition de biens, services, prestations au profit des collectivits publiques, savoir notamment le march public et la dlgation de service public. 8Commission dAttribution des Marchs (CAM) : la commission douverture des plis, dvaluation des offres et dattribution des marchs. 9Commission de Rglement Amiable des Litiges (CRAL) : linstance tablie auprs de lAutorit de rgularisation des marchs publics, charge de statuer sur les irrgularits et les recours relatifs la passation et lexcution des marchs publics, des dlgations de service public et linterprtation des dispositions du prsent dcret. 10Contrle technique : les actes poss par un contrleur en vue de lamlioration de la qualit des constructions. 11Dlgation de service public : le contrat administratif crit par lequel une des personnes morales de droit public ou de droit priv confie la gestion dun service public relevant de sa comptence un dlgataire dont la rmunration est lie ou substantiellement assure per des rsultats de lexploitation du service. Au sens du prsent dcret, les dlgations de service public comprennent les rgies intresses, les affermages de service public, ainsi que les concessions de service public, quelles soient associes ou non lexcution dun ouvrage.

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12Demande de cotations : la procdure de mise en concurrence simplifie que lon peut utiliser pour les marchs publics dun montant infrieur un million (1.000.000) de F CFA. La forme crite de la procdure de demande de cotations nest pas obligatoire. 13Demande de prix : la procdure de mise en concurrence acclre que lon peut utiliser pour les marchs publics dun montant infrieur vingt millions (20.000.000) de FCFA. La procdure de demande de prix revt la forme crite et la publicit de lavis est limite une insertion dans la revue des marchs publics. 14Entreprise communautaire : lentreprise dont le sige social est situ dans un Etat membre de lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine. 15Direction Gnrale des Marchs Publics : la Direction rattache au Ministre en charge du budget, charge du contrle priori de la procdure de passation des marchs publics et des dlgations de service. 16Matre dOuvrage Dlgu (MOD) : la personne morale de droit public ou de droit priv qui est le reprsentant du matre douvrage dans lexcution de ses missions et qui reoit, cet effet, mandat dans le cadre dune convention de matrise douvrage dlgue. 17Offre : lensemble des lments techniques et financiers inclus dans le dossier de soumission. 18Loffre conomiquement la plus avantageuse : loffre retenue lissue dune valuation faite partir de la combinaison de critres techniques et de critres financiers qui peuvent tre pondrs. 19Organisme de droit public : lorganisme, cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial, dot de la personnalit juridique, et dont soit lactivit est finance majoritairement par lEtat, les collectivits territoriales ou dautres organismes de droit public, soit la gestion est soumise un contrle par ces derniers, soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par lEtat, les collectivits territoriales ou dautres organismes de droit public. 20Ouvrage : le rsultat dun ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-mme une fonction conomique ou technique. Il peut comprendre notamment des oprations de construction, de reconstruction, de dmolition, de rparation ou de rnovation, tels que la rparation du chantier, les travaux de terrassement, lrection, la construction, linstallation dquipement ou de matriel, la dcoration et la finition ainsi que les services accessoires aux travaux si la valeur de ces services ne dpasse pas celle des travaux eux-mmes. 21Sous-commission Technique (SCT) : un comit charg de lvaluation des offres techniques et financires. 22Pays dtablissement stable : le pays dtablissement des personnes morales. 23Pays de base fixe : le pays de rsidence des personnes physiques. 24Personne Responsable des Marchs (PRM) : le reprsentant dment mandat par lautorit contractante pou la reprsenter dans la passation et dans lexcution du march. 25Soumission : lacte dengagement crit au terme duquel un soumissionnaire fait connatre ses conditions et sengage respecter les cahiers des charges applicables. 26Soumissionnaire : la personne physique ou morale qui participe un appel doffres en soumettant un acte dengagement et les lments constitutifs de son offre. 27Titulaire : la personne physique ou morale, attributaire, dont le march conclu avec lautorit contractante. Section2/ Les principes de la commande publique Les procdures de passation des marchs publics et des dlgations de service public, quel quen soit le montant, sont soumis aux quatre (4) principes gnraux suivants : - lconomie et lefficacit du processus dacquisition ; Page 15

- la libert daccs la commande publique ; - lgalit de traitement des candidats, la reconnaissance mutuelle ; - la transparence des procdures, et ce travers la rationalit, la modernit et la traabilit des procdures. Le dcret portant rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso prcise quen dehors des rgles de prfrence, il est interdit toute mesure ou disposition fonde sur la nationalit des candidats et soumissionnaires de nature constituer une discrimination leur encontre ou leur profit.

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CHAPITRE 1 : LE DOMAINE DAPPLICATION DU DROIT DES MARCHES PUBLICS, LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA PASSATION ET LES TEXTES REGLEMENTANT LES MARCHES PUBLICS Section1/ LE DOMAINE DAPPLICATION DES MARCHES PUBLICS 1/ Les autorits contractantes Les dispositions du dcret N 2008-173/ PRES/PM/MEF portant rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso sappliquent : - aux marchs publics conclus par l lEtat, les collectivits territoriales, les tablissements publics, les agences et personnes morales assimiles la qualit dorganisme de droit public, les socits participation publique majoritaire, etc. ; -LAssemble lgislative et les missions diplomatiques et consulaires du Burkina Faso ltranger ; -aux marchs passs par les personnes morales de droit priv agissant pour le compte de lEtat, dune collectivit territoriale, dune personne morale de droit public, dune socit dEtat, etc. (cf. arts 5 8 du dcret prcit). 2/ Les contrats de commande publique soumis au dcret prcit Le dcret prcit sapplique (art.9 11) : -aux procdures de passation, dexcution, de rglement, de contrle et de rgularisation des marchs publics au Burkina Faso, mises en uvre par les autorits contractantes ; - marchs publics financs par des ressources extrieures, dans la mesure o elles ne sont pas contraires aux dispositions des accords de financement ; - aux marchs de travaux, de fourniture et de services, lorsquils concernent des besoins de dfense et de scurit nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de lEtat est incompatible avec des mesures de publicit.

Section2/ Les organes de gestion et les personnes intervenant dans la ralisation des marchs publics 1/ Les organes de gestion Les organes et personnes intervenant dans la chane de passation et de gestion des marchs
publics et des dlgations de service public sont : - la Personne Responsable du March (PRM) ; - les Commissions dAttribution des Marchs (CAM) ; - les Commissions de Rception (CR) ; - la Direction Gnrale des Marchs Publics (DGMP) ; - lAutorit de Rgularisation des Marchs Publics (ARMP). Les missions de ces organes de gestion sont dtermines par le prsent dcret (cf. Terminologie/ Vocabulaire et Art. 14 aux Arts 32) 2/ Les personnes ou acteurs intervenant dans la ralisation des marchs publics Outre ces organes de gestion, la ralisation des marchs publics de travaux requiert le concours de plusieurs acteurs ou intervenants qui sont entre autres : lEtat, les collectivits territoriales, les tablissements publics, etc. dans le rle de partie contractante. Ils sont surtout connus pour tre le Matre douvrage, cest--dire la personne qui reviendra la proprit dudit ouvrage ou qui est le propritaire final de louvrage ou de lquipement technique, objet du march. Page 17

 le Matre dOuvrage Dlgu (MOD) qui est une personne morale de droit public ou de droit priv qui est le reprsentant du matre douvrage dans lexcution de ses missions et qui reoit, cet effet, mandat dans le cadre dune convention de matrise douvrage dlgue. le Matre duvre, dans le cadre dun march public, est la personne physique ou morale, reconnue comptente, et charge par le matre de louvrage de concevoir et de contrler la bonne excution du march, de diriger et de surveiller les travaux, et de veiller au respect des rgles de lart et de la rglementation. le cocontractant du Matre douvrage (Etat, collectivits territoriales, etc.) encore appel entrepreneur (entreprise) ou un groupe dentrepreneurs ou encore dsign par le terme de titulaire du march public aprs avoir russie toutes les tapes de la procdure de passation des marchs publics est celui qui est charg dexcuter pour lui des travaux ou prestations dtermines dans des conditions de prix et de dlai convenues lavance. le personnel de la collectivit publique (agent public) et ceux des autres intervenants qui sont soumis des statuts diffrents. les usagers des ouvrages publics. Section 3/ Les textes rglementant les marchs publics Les textes juridiques qui rgissent lexcution des marchs publics et des dlgations de service public sont nombreux et dcoulent de la longue liste des matires juridiques voques ci-dessus et qui intresse la question. 1/ Les textes nationaux A/ Les principaux textes juridiques Ce sont entre autres : - le Dcret N 2008-173/ PRES/PM/MEF portant rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso ; - les textes rgissant lexercice des professionnels spcifiques : ingnieurs, architectes, urbanistes, gomtres, etc. - le Trait pour lOrganisation et lHarmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) sign Port-Louis le 17 octobre 1993 ; - le Dcret N 2007-243/PRES/PM/MFB du 09 mai 2007 portant cration, attributions, organisation et fonctionnement de lAutorit de rgulation des marchs publics ; - le Dcret N 2008-374/PRES/PM/MEF du 02 juillet 2008 portant rglementation de la matrise douvrage dlgue. Le code des marchs publics dans son dernier tat dans notre pays est constitu dune srie de trois textes majeurs qui sont : - le Dcret N 2008-173/ PRES/PM/MEF ; - le dcret n 2007-243/PRES/PM/MFB du 09 mai 2007 portant cration, attributions, organisation et fonctionnement de lAutorit de rgulation des marchs publics ; - le dcret N 2008-374/PRES/PM/MEF du 02 juillet 2008 portant rglementation de la matrise douvrage dlgue. Lobjectif recherch par lEtat travers ces trois textes majeurs est entre autres introduire davantage de transparence dans la gestion des marchs publics travers limplication dun nouvel acteur dont la composition est faite sur une base paritaire au sein de laquelle on retrouve au ct de lEtat le secteur priv et la socit civile (qui est lensemble Page 18

des organisations qui fonctionnent en marge de lEtat. Elle se caractrise par son indpendance desprit, exemple, le syndicat) et favoriser/ encourager la professionnalisation dans le secteur de la matrise douvrage dlgue. B/ Le cahier des charges Outre ces textes majeurs, il y a lieu de mentionner les cahiers des charges qui sont des documents qui dfinissent les obligations imposes aux acteurs des marchs publics lorsquils se portent candidats aux appels la concurrence. Autrement dit, ce sont des actes qui prcisent les conditions dans lesquelles le march est ralis. Le cahier des charges comporte : des documents gnraux, tels que : Cahiers des Clauses Administratives Gnrales (CCAG) fixant les dispositions administratives applicables toute une catgorie de marchs. Cahiers des Clauses Techniques Gnrales (CCTG) fixant les dispositions techniques applicables toutes les prestations dune mme nature. des documents particuliers : Cahiers des Clauses Administratives Particulires (CCAP) fixant les dispositions administratives propres chaque march, Cahiers des Clauses Techniques Particulires (CCTP) fixant les dispositions Techniques ncessaires lexcution des prestations prvues au march. Le march peut comporter des travaux confis divers spcialistes. C Les textes rgissant lexercice des professions spcifiques. Ils sajoutent la rglementation ci-dessus et jouent un rle important. 2/ Les textes communautaires - Ils sont appels des directives. Ils prvoient les rglementations appliquer dans les diffrents Etats. On peut retenir la directive n 04/2005/CM/UEMOA du 9 dcembre 2005 portant procdures de passation, dexcution et de rglement des marchs publics et des dlgations de service public dans lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA). Pour terminer, il y a lieu de souligner que les grandes questions ou proccupations de lheure concernant les marchs publics tournent autour de la qualit des prestations, de lconomie (ralise par la collectivit publique), dgalit de traitement (des candidats aux marchs publics) et enfin autour de la corruption sous toutes ses formes.

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CHAPITRE 2 : LES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS Pour choisir les entreprises, les Autorits contractantes (acheteurs publics) doivent organiser une prise en concurrence dont les modalits sont dfinies avec prcision par le dcret rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso la rglementation. (voir le texte de la directive UEMOA sur les marchs publics dans ces articles 28 et suivants ainsi que les articles 53 et suivants du dcret prcit). Au regard des diverses tapes de la procdure, nous nous pencherons que sur quelques unes. Mais avant dexaminer ces procdures, il convient daborder la publicit. Section1/ La publicit -Les avis gnraux de passation des marchs et des dlgations de service public sont publis dans la revue des marchs publics et dans au moins un journal dinformation gnrale grande diffusion, cest--dire un journal dannonces lgales, et doivent faire lobjet dune publication par voie lectronique. Ainsi, -Tout appel la concurrence ouverte est port la connaissance du public par la publication dun avis par insertion dans la revue des marchs publics et dans un journal dinformations gnrales grande diffusion et ,le cas chant ,en fonction des seuils de publicit communautaire dtermins par la Commission de lUEMOA, dans une publication officielle communautaire indique par la Commission de lUEMAO. -Lavis dappel la concurrence fait connatre au moins : lautorit contractante ; - lobjet du march ; - la source de financement ; - le lieu et les conditions de consultation ou dacquisition du dossier dappel la concurrence ; - la date de signature de lAutorit habilite ; - le lieu et la date limite de rception des offres ; - le dlai pendant lequel les candidats restent engags par leurs offres ; les justifications produire concernant les qualits et capacits exiges des candidats ; - le lieu, date et heure fixs pour louverture des offres. Labsence de publication de lavis est sanctionne par la nullit de la procdure. Section 2/ Les procdures de passation des marchs Les marchs de travaux, de fourniture et de services courant sont passs aprs un appel doffres ouvert ou exceptionnellement une mise concurrence restreinte ou un gr gr. Quant aux contrats de prestations intellectuelles, ils sont passs aprs des demandes de propositions. Il existe deux types de procdure : les procdures de droit commun et celles exceptionnelles de passation. 1 : Les procdures de droit commun A/ Lappel doffres ouvert 1/ Dfinition : Lappel doffres ouvert est la procdure par laquelle lautorit contractante choisit loffre value conomiquement la plus avantageuse, sans ngociation, sur la base de critres pralablement ports la connaissance des candidats dans le dossier dappel doffres. 2/ Composition de lappel doffres ouvert Il peut comporter trois (03) variantes : Page 20

- lappel doffres ouvert direct ; - lappel doffres ouvert en deux tapes ; lappel doffres ouvert prcd dune pr qualification.

2.1/ Lappel doffres ouvert est dit direct lorsque tout candidat, qui nest pas exclu suite par exemple une condamnation pour infraction une disposition du Code pnal ou du Code des impts prvoyant linterdiction dobtenir des commandes publiques, etc. ( cf. articles 43 et 44 du dcret prcit) peut soumettre une offre ou une demande de pr qualification. 2.2/ Le march peut faire lobjet dune attribution en deux tapes dans le cas dun march dune grande complexit ou lorsque lautorit contractante souhaite faire son choix sur la base de critres de performance et non de spcifications techniques dtailles. La procdure de lappel doffres en deux tapes peut tre prcde dune pr qualification. -Les soumissionnaire sont dabord invits remettre des propositions techniques, sans indication de prix, sur la base de principes gnraux de conception ou de normes de performance, et sous rserve de prcisions et dajustements ultrieurs dordre technique que commercial. - Lors de la seconde tape, les soumissionnaires qui satisfont au minimum acceptable des critres de qualification et qui ont soumis une offre techniquement conforme sont invits prsenter des propositions techniques dfinitives assorties de prix, sur la base du dossier dappel doffres pralablement rdig par lautorit contractante. Le recours la procdure de lappel doffres en deux tapes doit tre motiv et soumis lautorisation pralable de la direction gnrale des marchs publics par lautorit contractante. 2.3/ Lappel doffres ouvert peut tre prcd dune pr qualification dans deux hypothses : - lorsque les travaux raliser, les quipements livrer et les services fournir revtent un caractre complexe ; et/ou - lorsque les travaux raliser, les quipements livrer et les services fournir exigent une technicit particulire. Lexamen de la qualification des candidats seffectue exclusivement en fonction de leur aptitude excuter le march de faon satisfaisante et selon les critres dfinis dans lavis de pr qualification. La commission dattribution des marchs examine les dossiers et retient toutes les entreprises remplissant les conditions requises spcifies au dossier de pr qualification. B/ La demande de propositions Les contrats de prestations intellectuelles sont passs aprs une demande de propositions qui est une mise en concurrence des consultants pr slectionns. 1/ Dfinition : Les contrats de prestations intellectuelles recouvrent les activits qui ont pour objet des prestations caractre principalement intellectuel, dont llment prdominant nest pas physiquement quantifiable. Il inclut notamment, les services dassistance informatique et de matrise douvrage dlgue. 2/ Procdure : La liste restreinte des consultants prslectionns est arrte la suite dune invitation publique soumettre des expressions dintrt. Les consultants sont prslectionns par la commission dattribution des marchs en raison de leur aptitude excuter les prestations en question, sur la base de critres publis dans le dossier de demande dexpression dintrt. Page 21

La slection est effectue sur la base, dun dossier de consultation qui comprend les termes de rfrence, la lettre dinvitation indiquant les critres de slection et leur mode dapplication dtaill et le projet de march. . En tout tat de cause, aucun consultant ne peut tre admis assurer ltude et le contrle relatifs au mme ouvrage sauf autorisation crite du service technique. La fonction de contrle et celle dtude sont spares. Pour le recrutement des consultants individuels, il est possible de recourir leur expertise dans le cadre de missions pour lesquelles lexprience et les qualifications de lexpert constituent un critre de choix majeur.

2/ Les procdures exceptionnelles de passation A/ Lappel doffres restreint 1/ Dfinition : Lappel doffres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres, les candidats que lautorit contractante a dcid de consulter. Le nombre de candidats admis soumissionner, dun minimum de trois (3), doit assurer une concurrence relle. Il est ensuite procd de manire identique comme en matire dappel doffres ouvert. 2/ Conditions et procdure : Il ne peut tre recouru la procdure de lappel doffres restreint que lorsque les biens, les travaux ou les services, de par leur nature spcialise, ne sont disponibles quauprs dun nombre limit de fournitures, dentrepreneurs ou de prestataires de services susceptibles doffrir les prestations sollicites. Lautorit contractante consulte les entreprises au regard de leurs rfrences techniques et de la spcificit des prestations sollicites. Les candidats un appel doffres restreint ne doivent pas figurer sur la liste des fournisseurs dfaillants ou de ceux qui ont des difficults dans lexcution dun march public. Dans tous les cas, il s doivent apporter la preuve de leur comptence excuter les prestations sollicites. Le recours la procdure de lappel doffres restreint doit tre motiv et soumis lautorisation pralable de la direction gnrale des marchs publics. B/ La procdure de gr gr 1/ Dfinition : les marchs sont dits de gr gr lorsque lautorit contractante engage les discussions qui lui paraissent utiles et propose lautorit comptente lattribution du march au soumissionnaire quelle a retenue. -Les marchs publics, quelle quen soit la forme peuvent tre passs de gr gr suivant la procdure de lentente directe lorsque lautorit contractante engage, sans formalits, les discussions qui lui paraissent utiles, avec un entrepreneur, un fournisseur, ou un prestataire de services. 2/ Les cas de march pass de gr gr Le march est pass de gr gr dans les cas suivants : extrme urgence, pour les travaux, fournitures ou services que lautorit contractante doit faire excuter en lieu et place de lentrepreneur, du fournisseur ou du prestataire dfaillant ; - urgence imprieuse motive par des circonstances imprvisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les dlais prvus dans les procdures dappel doffres et de demande de prix, ncessitant une intervention immdiate, et lorsque lautorit contractante na pas pu prvoir les circonstances qui sont lorigine de lurgence ;

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lorsque les besoins ne peuvent tre satisfaits que par une prestation ncessitant lemploi dun brevet dinvention, dune licence ou de droits exclusifs dtenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ; lorsque les prestations requirent la slection dun consultant particulier en raison de sa qualification unique ou de la ncessit de continuer avec le mme prestataire ; etc. (voir art.71 du dcret prcit). 3/ Les personnes avec qui un march de gr gr peut tre pass a) Il sagit des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services qui acceptent de se soumettre un contrle des prix spcifiques. En outre, ceux-ci ne doivent pas figurer sur la liste des fournisseurs dfaillants ou de ceux qui ont des difficults dans lexcution des marchs publics. Le dcret prcit prcise que le titulaire du march sera soumis des obligations comptables, notamment lobligation de prsenter ses bilans, comptes de rsultat, etc., en somme, tous documents de nature permettre ltablissement des cots de revient. b) Outre ces personnes cites ci-dessus, les consultants individuels peuvent tre slectionns de gr gr dans les cas exceptionnels suivants : - pour des missions qui constituent une continuation des activits antrieures du consultant pour lesquelles le consultant tait choisi aprs appel la concurrence ; - lorsque le consultant en question est le seul possder les qualifications voulues ; - pour des missions dont la dure ne devrait pas dpasser six (6) mois ; etc. Pour terminer, prcisons que : - les marchs de gr gr dun montant infrieur cent millions (100.000.000) F CFA TTC doivent tre autoriss par le ministre en charge du budget aprs avis dun Comit mis en place cet effet. -les marchs de gr gr dun montant gal ou suprieur cent millions (100.000.000) F CFA TTC doivent tre soumis lautorisation pralable du Conseil des ministres, etc. (cf. art. 73 du dcret prcit). Dans tous les cas, une fois le march attribu, il fait lobjet de divers contrles destins garantir la bonne excution des prestations attendues. Il y a un contrle de lgalit qui est gnralement exerc par lautorit de tutelle de lorganisme concern. Il sagit de : La juridiction financire (Cour des comptes) est galement habilite vrifier la rgularit de la procdure tout comme dautres structures tatiques qui sont dotes de ce pouvoir de contrle caractre administratif et financier. Les juridictions pnales qui peuvent rprimer les dlits de corruption (le fait dattribuer un march de prestations, ladministration veille au respect des cahiers des charges et procde divers contrles. Cest ainsi quelle dlivre des ordres de service, elle surveille lexcution des prestations sur le chantier ou en usine. Ladministration procde des constats de mesure (contrle des quantits mises en uvre), ou dvnement (intempries, approvisionnement). Elle contrle le respect des dlais des phases techniques dexcution, si cela parait ncessaire, lAdministration peut accorder une prolongation de dlais ou au contraire mettre en demeure lentrepreneur de respecter ses obligations contractuelles. Lorsque des modifications sont ncessaires, lAdministration doit respecter les procdures et les formalits prvues par la rglementation ; cest ainsi quil peut tre fait recours lavenant qui est un acte sign par les deux parties et qui modifie les dispositions

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contractuelles sans changer lobjet du march. Elle intervient notamment en cas de difficults ou de suggestions techniques imprvues.

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CHAPITRE 3 : LA RECEPTION DES MARCHES PUBLICS Sestion1/ Les commissions de rception Les travaux raliss ou les fournitures livres, lissue de lexcution des marchs publics, lAdministration (le matre douvrage) doit procder aux formalits de rception selon lobjet du march. Les procdures et dlais respecter peuvent tre diffrents. 1/ En matire de march public de fournitures et de services, on parle dadmission plutt que de rception. LAdministration va effectuer des oprations de vrification aprs la livraison des biens, par exemple: quantitative et qualitative. Elle peut aussi procder des essais. 2/ Sur les contrats de travaux et dquipement : ils donnent lieu une double rception provisoire et dfinitive. Toute rception provisoire ou dfinitive est prcde dune pr rception dite rception technique effectue par la personne charge du contrle technique. La rception provisoire est prononce deux (2) semaines aprs la pr rception. La rception provisoire est prononce la livraison des biens et constitue le point de dpart du dlai de garantie. La rception dfinitive est prononce de plein droit lexpiration du dlai de garantie si le matre douvrage na pas notifi au titulaire des rserves sur louvrage. 3/ Sur les contrats de prestations intellectuelles : ils sont soumis une validation des rapports par un comit constitu cet effet par le gestionnaire de crdit. Ce comit, suite au dpt du rapport, sassure que le titulaire a bien rempli ses missions. 4/ Suite lexcution des marchs publics dun montant gal ou suprieur un (1) million de F CFA : les travaux raliss ou les fournitures livres relatives ce montant sot rceptionnes par une commission de rception. La composition de cette commission de rception diffre selon le matre douvrage : au niveau de lEtat, elle est compose de la manire ci-aprs : Prsident : le gestionnaire de crdits ou son reprsentant ; Rapporteur : le service bnficiaire ; Membres (service technique comptent, etc.) ; Observateurs (titulaire du march ou son reprsentant, etc.). (Art. 28 du Dcret portant rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso). Pour les structures dcentralises et dconcentres, les tablissements publics, etc. ; la commission est compose comme suit : Prsident : le responsable charg des finances ou son reprsentant ; Rapporteur : un reprsentant du service charg de la gestion du matriel ; Membres (la personne responsable des marchs, etc.) ; Observateurs : (le titulaire du march, etc.) (Art. 29 du mme dcret). La rception donne lieu ltablissement dun procs-verbal (PV) de rception sign par les membres prsents. Ce PV matrialise le transfert de proprit au profit de lAdministration. Toutefois, en ce qui concerne les bons de commande et les marchs ordres de commande, les attestations de service fait et / ou les bordereaux de livraison tiennent lieu de PV de rception. Section2/ Les dlais Les dlais de rception sont variables parce quils tiennent compte du temps ncessaire pour la conduite des oprations de vrifications. Ce temps est dtermin par la rglementation qui prvoit ces dlais.

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 A lissue des oprations de vrification, la personne responsable du march doit prendre une dcision. Cela peut tre une dcision de rception ou dadmission ventuellement assortie de rserves notamment pour le march de travaux publics dans le cas de travaux publics en particulier. Une telle dcision intervient lors de la rception provisoire. A partir de la rception provisoire, lentrepreneur est invit lintrieur du dlai dun (1) an qui court jusqu la rception dfinitive de corriger les malfaons constates. Il peut sagir galement dune dcision dajournement, cest--dire un rejet, notamment en matire de fournitures livres et de services. Il peut aussi sagir dune dcision de rception ou dadmission assortie dune rfaction sur le prix (rduction sur le prix des fournitures au moment de la livraison, lorsquelles ne correspondent pas aux conditions convenues). Enfin, il peut sagir dune dcision de refus de rception (dans les marchs de travaux) ou de rejet. En tout tat de cause, la dcision de rception prise par lAdministration comporte des consquences importantes sur les plans juridiques, financiers et techniques. Sur le plan juridique : une telle dcision entrane le transfert de proprit des prestations au profit de lorganisme public. En matire de travaux publics, la rception transfert la garde de louvrage et couvre les malfaons et les dfauts de conformit apparents sils nont pas fait lobjet de rserve. La date deffet de la rception marque le point de dpart du dlai de garantie dcennale qui couvre pendant une priode de dix (10 ans) les dsagrments graves pouvant affecter lutilisation de louvrage. Dautres garanties peuvent tre stipules au contrat. Il sagit de la garantie dite de bon fonctionnement des pices dans les marchs de fournitures ou de parfait achvement pour les travaux. En outre, la loi prvoit aussi la responsabilit ou la garantie du fabricant sur les vices cachs. Pour terminer, prcisons que la rception dclenche galement la procdure de versement du solde et de lensemble des retenues des diverses garanties et cautions dposes par lentrepreneur.

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CHAPITRE 4: LA SOUS- TRAITANCE ET LE REGLEMENT DES CONTENTIEUX DES MARCHES PUBLICS Section1/ La sous-traitance Le Dcret portant rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso prvoit dans les modalits de participation aux marchs publics la sous-traitance et la co-traitance. La sous-traitance doit tre envisage comme une varit de contrat dentreprise. Dfinition du contrat dentreprise Le contrat dentreprise est une convention par laquelle une personne (gnralement un professionnel) sengage effectuer un certain travail pour un client sans tre subordonne ce dernier. Dfinition : La sous-traitance qui se dfinit comme tant le contrat pass entre le titulaire du march (lentrepreneur) et une tierce personne (le sous-traitant) lintrieur du march est soumise des conditions spcifiques et saccompagne de formalits particulires. Dans la pratique, et de faon gnrale, la sous-traitance de marchs (et prcisment de marchs de travaux immobiliers) prsente une relle spcificit : lentreprise ayant obtenu un march le sous-traite , si elle le fait excuter en tout en partie par plusieurs autres entreprises. La situation met alors aux prises trois (3) personnes : 1) un Matre douvrage ayant command des travaux ; 2) un entrepreneur principal attributaire du march et ; 3) un (ou plusieurs) sous-traitant ayant lui-mme pass un contrat dentreprise avec lentrepreneur principal pour raliser des travaux dont celui-ci sest charg vis--vis du Matre douvrage. 1/ Les domaines qui peuvent faire lobjet de sous-traitance Le dcret prvoit que cest en matire de travaux et de services que le titulaire dun march public peut sous-traiter lexcution de certaines parties de son march. NB1 : Toutefois, les marchs publics de fournitures courantes ne peuvent pas faire lobjet de sous-traitance. NB2 : De mme, la sous-traitante de plus de quarante pour cent (40%) de la valeur globale dun march est interdite ; en tout tat de cause, elle ne saurait concerner les gros uvres. 2/ Les conditions de la sous-traitance Le titulaire dun march public peut sous-traiter condition davoir obtenu de lautorit contractuelle lacceptation de chaque sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance ; et que cette possibilit soit prvus dans le dossier dappel la concurrence. .En outre, Les soumissionnaires au march doivent indiquer dans leurs offres la nature et le montant de chacune des prestations quils envisagent de sous- traiter et lidentit du ou des sous-traitants. Lorque la demande de sous-traitance intervient au moment de la soumission, et que cette possibilit est prvue dans le dossier dappel la concurrence, le soumissionnaire doit fournir lautorit contractante une dclaration mentionnant : - La nature et le montant des prestations dont la sous -traitante est envisage; - Le nom, la raison ou la dnomination sociale, ladresse et les rfrences techniques du sous-traitant propos ; - Les conditions de paiement du sous-traitant.

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La sous-traitance ne peut porter que sur une partie du march. La question peut tre pose de savoir si le titulaire du march peut sous-traiter des prestations tout moment. En principe le projet de sous-traitance doit tre soumis lAdministration lors de la remise de loffre par le titulaire du march. Mais en cas dexcution du march, le recours la soustraitance reste possible si le titulaire a accompli les formalits lgales et rglementaires requises ci-dessous. A/ La situation du titulaire du march En cas de sous- traitante du march, le titulaire demeure personnellement responsable de lexcution de toutes les obligations de celui-ci ; La sous-traitance ne peut en aucun cas conduire une modification substantielle de la qualification du titulaire aprs attribution du march ; Lorsque la demande de sous-traitance est prsente en cours dexcution du march et que cette possibilit tait prvue dans le dossier dappel la concurrence, le titulaire adresse par la lettre recommande avec accus de rception, une dclaration spciale contenant les renseignements suivants : la nature et le montant des prestations dont la sous- traitante est envisage ; le nom, la raison ou la dnomination sociale, ladresse et les rfrences techniques du sous-traitant propos ; les conditions de paiement du sous-traitant. Lorsquil dsire sous- traiter une partie des prestations, le titulaire du march doit sadresser aux entreprises justifiant des qualifications techniques ncessaires tablies par tout document officiel manant de leur pays dtablissement stable ou de base fixe. B/ La situation de sous-traitant Lorsque le sous-traitant a t accept et dont les conditions de paiement on t agres par lautorit contractante, il peut tre pay, sa demande, directement par cette dernire pour la part dont il assure lexcution ; Il ne doit pas figurer sur la liste des fournisseurs dfaillants ou de ceux qui ont des difficults dans lexcution dun march public. La sous-traitance ne doit pas tre confondue avec la co-traitance ou le groupement dentreprises (art. 45 et 46 du Dcret prcit) qui est galement une modalit dexcution ou de participation des marchs publics. Dfinition : Il y a co-traitance lorsque plusieurs entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services peuvent prsenter leur candidature ou leur offre sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint dans le cadre dun march unique ,sous resserve que cela nait ni pour objet ni pour effet dtablir entre eux des ententes anticoncurrentielles et/ou constitu un abus de positions dominantes interdits par les dispositions de larticle 88 du Trait de lUEMOA relatif la concurrence et de ses textes dapplication . Le cas chant, le march est dclar nul par lautorit contractante (art.45 du dcret prcit). Section 2 : Le rglement des contentieux des marches publics

Des litiges, diffrends et rclamations levs ou soulevs par une partie lencontre dune autre (Etat, collectivits territoriales et entreprises) peuvent natre loccasion de la passation et de lexcution des marchs publics, des dlgations de service public et linterprtation des dispositions du prsent dcret. De tels litiges peuvent porter sur la passation elle-mme en relation avec les formalits de publicit ou de mise en concurrence ; Page 28

Ils peuvent porter galement sur lapplication des clauses contractuelles et entrainer soit la rsiliation du march, sur des pnalits au retard ou encore sur un rejet des prestations Ou encore les litiges peuvent porter sur le paiement des marchs, etc. Deux (2) procdures sont retenues par le Dcret portant Rglementation Gnrale des Marchs Publics et des Dlgations de Service Public au Burkina Faso (DRGMP et DSP) pour le rglement de ces diffrends. Il sagit du rglement amiable (A) et du rglement contentieux (B). 1/ Le rglement amiable Le rglement amiable a lieu devant la commission de rglement de rglement amiable des litiges de lAutorit de rgularisation des marchs publics, conformment au texte portant organisation et fonctionnement de ladite Autorit. 2/ Le rglement contentieux A dfaut dun rglement amiable devant lAutorit de rgularisation des marchs publics, le rglement contentieux peut tre recherch soit devant un tribunal, soit devant la juridiction administrative comptente. Les contentieux peuvent tre soumis un tribunal arbitral dans les conditions prvues par lActe uniforme de lOHADA relatif larbitrage, condition quune clause compromissoire (cest une convention par laquelle les parties un contrat conviennent avant toute contestation de porter devant des arbitres et non devant les juridictions ordinaires les diffrends qui viendraient slever entre elles loccasion de ce contrat.) conforme audit Acte soit expressment prvue dans le contrat. Le recours devant la juridiction administrative comptente se fait suivant les rgles de procdures devant le tribunal de lordre administratif.

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BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE A/ Ouvrages 1- Prcis Daccoz, droit civil, les personnes, la famille, les incapacits. Alex Weil et Franois TERRE, 5 dition 1983 2- Henri et Lon MAZEAUD, Jean MAZEAUD et Franois CHABAS : Leons de Droit Civil, Tome II, OBLIGATIONS : Thorie Gnrale. 3- J.VINCENT, S.GUINCHARD-Procdure civile. 4- Droit civil par Claude Dupouy, DUNOD 5- R. PERROT. Institutions judiciaires 6- Introduction au droit de lEntreprise, Y DESVEISES et R. LE GUIDEC, cours, VUIBERT 7- Michel de JUGLART, cours de droit civil, T1, 2 volume Biens, obligations, 5 dition MONTCHRETIEN 8- Yvon LE FIBLEC, Philippe LE BOLLOCH, Jacques VAUDREY, Bernard VANHOUTTE, DROIT, 1re, Science et Technologies Tertiaires. -

B/ Textes rglementant les marchs publics au Burkina Faso

le Dcret N 2008-173/ PRES/PM/MEF portant rglementation gnrale des marchs publics et des dlgations de service public au Burkina Faso ; - le Dcret n 2007-243/PRES/PM/MFB du 09 mai 2007 portant cration, attributions, organisation et fonctionnement de lAutorit de rgulation des marchs publics ; - le Dcret N 2008-374/PRES/PM/MEF du 02 juillet 2008 portant rglementation de la matrise douvrage dlgue.

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