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Captulo Quinto

LA TEORIA DEL DERECHO


Para una Posicin normativista, como la que aqu hemos sustentando, la teora del Derecho es el ncleo inicial, y el punto de partida necesario para toda la restante reflexin filosfico jurdica, especialmente para la teora de la justicia. Desde mi punto de vista la teora del derecho debe ocuparse del establecimiento del concepto del derecho. Eso supone tratar al menos los siguientes problemas: 1) Critica de la dogmtica; 2) Relaciones entre derecho y poder: El fundamento ltimo de la validez del Derecho; 3) El contenido material del Derecho: La ordenacin de la vida social humana; 4) El derecho como Ordenamiento; 5) Estructura y funcin del Derecho; 6) Conceptos fundamentales del Derecho; 7) Distincin de otras materias afines. 1) CRTICA DE LA DOGMTICA JURDICA: Supone un estudio fundamentalmente histrico de la ciencia jurdica clsica, de la especial forma de enfrentarse el positivismo jurdico, sobre todo en el siglo XIX, con el fenmeno jurdico, de su concepto del Derecho y de las funciones que se les atribuyen; los fundamentos ideolgicos y los intereses de la burguesa liberal que explican las orientaciones centrales de ese pensamiento, debern ser asimismo analizados. La influencia del iusnaturalismo racionalista y del Derecho Romano en la formacin del Derecho privado moderno con la Codificacin y con la identificacin entre Derecho y derecho privado deben ser tenidos en cuenta en ese anlisis. A travs de los principales autores se estudiaran a partir de los fundamentos ideolgicos, las diversas propuestas sobre el concepto del Derecho, vinculndolas a esos intereses, y a esos fundamentos ideolgicos. Finalmente, la sntesis de las principales perspectivas que se deducen de todo ese material, desde la teora de la coactividad hasta el predominio de la ley como fuente del derecho; pasando por la teora de la norma, y por las funciones que realiza el Derecho para la dogmtica, funcin de seguridad, de garanta de la autonoma individual y de represin ante las violaciones de esa garanta, se criticarn desde la perspectiva de las necesidades actuales, del cambio en el Derecho positivo, en la actuacin de los operadores jurdicos y en la realidad social, para valorar los elementos vlidos y los elementos inservibles del concepto del derecho de la dogmtica jurdica. 2) LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y PODER: El fundamento ltimo de la validez del derecho. Este estudio, donde la Filosofa del Derecho necesita de la Filosofa poltica, es imprescindible para entender el concepto del Derecho en la cultura jurdica moderna. Debe partir de un estudio histrico de la relacin entre Poder y Derecho en la realidad y en el pensamiento a partir del trnsito de la Modernidad (Bodino, Hobbes, Rousseau, etc), con lo que supone la aparicin del Estado Moderno como monopolio del uso de la fuerza legtima para el concepto del Derecho y

comparando las conclusiones con la realidad anterior del mundo antiguo y medieval. Frente al pluralismo de poderes en la Edad Media, la consolidacin de la forma poltica moderna, el Estado, explican en gran parte el concepto del Derecho propio del mundo moderno y su estabilidad. La distincin entre ms jurdicas directas producidas por rganos del estado normas recibidas la costumbre y normas legadas - las que los rganos del Estado, a travs de ms directas autorizando, por ejemplo, fuerza norma a los contratos, o autorizando a fuerza normal a los contratos, o autorizando a fuerzas sociales a el Derecho, sindicatos y patronal en los convenios colectivos, son un reflejo de ese anlisis de la relacin entre derecho y poder. El estudio de la relacin Poder y Derecho, con la constatacin del hecho factico de que el fundamento de validez de las normas que forman el Ordenamiento, se producen en ltima instancia por el apoyo del Poder, tiene profundas consecuencias para el concepto de Derecho. En primer lugar desmiente el idealismo iusnaturalista sobre la racionalidad del fundamento de validez del Derecho positivo, es decir, Sobre la pretendida dependencia de la validez del Derecho positivo del Derecho Natural, y confirmas la conclusin confirmada por el anlisis emprico de que el derecho positivo es vlido, con independencia de justicia (conclusin de una honda transcendencia para la teora de la Justicia y para la obediencia al Derecho aunque no, por supuesto, para vaciar de justificacin la teora de la justicia ni tampoco para justificar al formalismo tico, es decir, a la llamada teora legalista de la justicia que reduce la justicia a validez. En segundo lugar pone de relieve la imposibilidad de mantener la tesis kelseniana de la norma fundante bsica al esclarecer que el derecho vlido depende de no voluntad, la voluntad del poder, y que esa norma fundamental bsica no es sino el enmascaramiento racional de un hecho, el hecho del Poder. Por consiguiente, ms que de norma fundante bsica hay que hablar de un hecho fundante bsico del Ordenamiento Jurdico, el Poder, y de una norma fundamental, no supuesta, sino puesta de apoyada en ese poder de manera ms directa, y que en la cultura jurdica europea actual es la Constitucin. En Tercer Lugar dota de un elemento realista a las concepciones normativistas que se consolidan frente a las acusaciones del realismo, anglosajn o escandinavo, a travs de una conexin hecho-normas, Poder y derecho, que se puede calificar de normativismo realista. Esta parte de la Teora del Derecho, debe distinguir las formas ordinarias de relacin Poder y Derecho, en las cuales el Poder que sostiene al Ordenamiento es el Poder Soberano del estado, de aquellas situaciones extraordinarias donde otro y otros poderes sociales, ciudadanos o grupos sociales, disputan a los rganos del Estado su funcin y pretenden sustituirle. En esos supuestos extraordinarios, concepto de Revolucin desde la Filosofa del derecho, el triunfo de un poder sobre otro determinar el hecho fundante bsico, y en caso de sustitucin del Poder de los rganos del estado por el poder social que le pretende disputar su funcin, que

asumir el papel de los rganos del Estado a los que combata, el Ordenamiento jurdico podr sufrir modificaciones al margen de las reglas del juego del cambio jurdico establecidas por la anterior Constitucin. Especialmente esos cambios pueden afectar a las decisivas discrepancias que se mantenan, en materia de principios fundamentales, de organizacin del poder y de produccin normativa, con el hecho fundante bsico anterior. La revolucin para la Filosofa del derecho derivada de este anlisis, es la sustitucin del hecho fundante bsico por otro distinto, que no se ajusta a las reglas de cambio establecidas en la Constitucin y en el Ordenamiento jurdico anterior. Es sinnima de cambio extraordinario del hecho fundante bsico. Finalmente hay que sealar, como signo de la interconexin entre teora del Derecho y Teora de la Justicia que esta reflexin de la Teora del derecho sobre las relaciones entre Derecho y Poder tiene indudables consecuencias para la teora de la Justicia, porque de ella se desprende que la consideracin del Poder como hecho fundante bsico del Ordenamiento jurdico. Justicia del Derecho y legitimidad del poder son inescindibles. El primer elemento de un derecho justo ser Un poder Legtimo. Como veremos, lo que llamar una Teora Democrtica de la Justicia tiene como primer escaln, todava un escaln formal, la consideracin de un poder racionalmente legitimado, es decir de un poder democrtico. 3) EL CONTENIDO MATERIAL DEL DERECHO: La ordenacin de la vida social humana. Esta perspectiva de la Teora del Derecho supone una superacin del formalismo desde el que el positivismo normativista ha afrontado el problema del concepto del Derecho y la acogida de consideraciones procedentes del sociologismo y del realismo, dentro de la perspectiva centralmente normativista del punto de vista que adoptamos. Es el anlisis de la materia de las normas, de las relaciones entre hombres, de la vida social humana, como contenido de las normas primarias, de las normas de conducta, aunque tambin las normas de organizacin regulan muchas veces conductas humanas, como por ejemplo los comportamientos del legislador o del juez, y en general de todos los operadores jurdicos. A travs de este anlisis se podrn establecer los lmites materiales del Derecho que no regular relaciones imposibles entre hombres, como sera una norma jurdica que estableciese la inmortalidad o la prohibicin de morirse, ni tampoco relaciones necesarias como las que derivan de la condicin biolgica humana. A travs de este anlisis se podr tambin reflexionar sobre la situacin de las cosas y de los restantes seres en cuanto son objeto del derecho. A travs de este anlisis, por fin, se podr ver la influencia de la ordenacin jurdica sobre el hombre natural, y la construccin de pautas artificiales sobre el comportamiento del hombre derivadas del Derecho. Es decir si es el hombre natural el sujeto del derecho, o si el derecho inventa roles sociales que orientan el comportamiento humano natural o si se dan ambas situaciones a la vez.

4) EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO: Sobre la base de todo lo anterior, la Teora del derecho, dese perspectivas normativistas corregidas, podr establecer el concepto del derecho. Eso supone el estudio de varias perspectivas que se engloban en el ordenamiento como estudio sistemtico del conjunto de normas. En primer lugar el estudio del elemento bsico del ordenamiento, de lo que podramos llamar, si se me permite, la clula del ordenamiento, la norma jurdica, para una concepcin normativista del derecho. En este sentido se deben incorporar al estudio de la norma los anlisis lingsticos y verla, en ese sentido, como proposicin prescriptiva distinguindola del resto de las proposiciones lingsticas. Tambin se debe, en la teora de la norma, definir y distinguir los tres criterios de valoracin de las normas, es decir, su justicia, su validez y su eficiencia, y la posibilidad de su existencia independiente, es decir, la existencia de normas vlidas, ni eficaces, y de normas eficaces no vlidas ni justas, con todas las combinaciones posibles desde la mutua independencia, con la conclusin de que lo que identifica a una norma como jurdica es su validez, si se la considera aisladamente con independencia de que sea justa y de que sea eficaz. Igualmente la teora de la norma de analizar los caracteres de la norma como mandato imperativo y su carcter coactivo, con todas las implicaciones que esa caracterizacin conlleva. En ese contexto procede, asimismo, el anlisis de uno de los puntos centrales de la teora de la norma que es el concepto de sancin. Finalmente la teora de la norma debe considerar los diversos criterios de clasificacin de las normas jurdicas, y estudiara por separado a cada tipo de normas existentes en el ordenamiento. En segundo lugar la teora del ordenamiento debe considerar la propia formacin del ordenamiento, lo que tradicionalmente se ha venido llamando las fuentes del derecho, y que prefiero denominar teora de la produccin normativa. El punto de partida ser el estudio de las normas de produccin de normas que establecen los criterios para esta produccin, rganos competentes, procedimientos de produccin y dems exigencias como a promulgacin y la publicacin. Es la teora general de la produccin normativa, el estudio del concepto de lo que Hart llama norma de reconocimiento. Posteriormente estudiar en detalle la forma de produccin de cada tipo de normas. Finalmente se estudiar la produccin negativa de normas, es decir, el sistema para excluir de un ordenamiento una norma, que es a lo que llamamos produccin negativa, con el rgano o los rganos competentes para hacerlo, el procedimiento, los sujetos legitimados para iniciar el procedimiento y las consecuencias de esa produccin negativa.

En tercer lugar procede entrar en el ncleo central, columna vertebral del ordenamiento jurdico, que es el tema de su unidad. La unidad del ordenamiento permite integrar a la enorme pluralidad de normas en un sistema que se unifica por una norma fundamental puesta la constitucin apoyada en un hecho fundante bsico que es el poder. Estamos ante la construccin kelseniana corregida, de la que se mantiene la construccin escalonada del ordenamiento, desde la perspectiva de la jerarqua normativa y a partir de la cual se puede entender plenamente el concepto de validez de la teora normativista. El anlisis del ordenamiento jurdico desde la unidad supone el estudio del entramado de poderes y deberes que se establece, de las normas de produccin y de ejecucin existentes en todos los escalones del ordenamiento (excepto en el escaln superior que es slo de produccin y en el escaln inferior que es slo de ejecucin) y por fin de los lmites materiales y formales de la produccin normativa contemplados desde esta construccin jerrquica del ordenamiento como conjunto de poderes y deberes. Los lmites materiales supondrn una correccin tambin a la construccin kelseniana de la validez excesivamente formalista, al incorporar elementos de contenido de las normas, es decir criterios de competencia material. En cuarto lugar, la teora del ordenamiento debe abordar el sentido actual de la plenitud del ordenamiento, en examen crtico de su consideracin tradicional por la ciencia jurdica, de la idea fetichista de la ley, y de papel subordinado que esa ciencia jurdica tradicional atribuye a los jueces. Tambin se deben examinar crticamente los intentos superadores de la existencia de las lagunas a partir de teoras como la del espacio jurdico vaco o la de la norma general excluyente. El reconocimiento de la pluralidad de fuentes, aun manteniendo el predominio pero no el exclusivismo, de la ley, de la textura abierta del ordenamiento y de la existencia de zonas de penumbra, son el punto de partida para la aceptacin de un concepto moderno de plenitud que a partir de esos datos, establezca criterios para completar esa situacin a travs, sobre todo del papel del juez, como creador de derecho, en el conjunto de principios y de ordenacin jerrquica del ordenamiento (es decir, sin aceptar posiciones como las de la escuela de derecho libre). En quinto lugar, y como nuevo punto de vista sobre los problemas de contenido, y no meramente formales que puede plantear la validez de las normas, hay que analizar la problemtica de la coherencia de las normas, y la forma de eliminar las contradicciones entre normas, es decir, las antinomias. Partiendo del concepto de coherencia del ordenamiento y de la evolucin histrica de ese concepto en la cultura jurdica, se examinarn las antinomias como obstculos a la coherencia, sus clases y los criterios para eliminarlas (jerrquico, cronolgico, competencial y de especialidad). Tambin se examinarn las antinomias de segundo

grado, es decir, los conflictos entre los criterios para eliminar las antinomias. Finalmente la problemtica de la coherencia y de la eliminacin de las antinomias, una vez utilizados todos los criterios generales para resolver esas contradicciones nos conducir, una vez ms, al papel del juez que tendr que resolver a aplicar el derecho, si no se pueden aplicar eso criterios generales, a travs de criterios de interpretacin, principios generales, criterios de moralidad y de equidad, siempre dentro de los principios del ordenamiento, resolviendo cul es la norma aplicable. El valor general o particular de esa norma depender de la reproduccin de casos similares. En todo caso es un signo ms del importante papel del juez, de su produccin normativa en la moderna teora del ordenamiento jurdico. Si la resolucin procede de un tribunal el tribunal supremo o el tribunal constitucional, en aquellos ordenamientos, como el espaol, donde este exista que agote los recursos, se puede afirmar que esa norma podr tener carcter general y complementar el ordenamiento jurdico. Eso significa que a partir de ella hay otro criterio general al que podrn recurrir los tribunales ante situaciones anlogas. En sexto lugar, la teora del ordenamiento analiza las relaciones entre los ordenamientos, partiendo del hecho del pluralismo de los ordenamientos y de la utopa del monismo jurdico del ordenamiento universal. Eso supone el anlisis de las relaciones espaciales, temporales, y materiales de los diversos ordenamientos. Estas relaciones pueden plantearse en las relaciones entre los ordenamientos estatales, supraestatales, el derecho internacional, extraestatales, como el de la iglesia catlica u otras iglesias, en aquellos pases no confesionales. Estas relaciones sern de coordinacin o de subordinacin, de exclusin total recproca (el caso del ordenamiento estatales), de inclusin total (el caso del ordenamiento de un estado miembro de un estado federal o del ordenamiento de una comunidad autnoma en el supuesto espaol) o de la inclusin o exclusin parcial (el reconocimiento de derecho cannico para regular el matrimonio cannico al que se reconocen efectos civiles, por ejemplo). Las relaciones entre los diversos ordenamientos se distinguirn tambin segn les diferencia el mbito temporal, espacial o material. As podr haber ordenamiento con el mismo mbito espacial y material pero con distinto mbito temporal (el supuesto de dos ordenamientos estatales que se suceden en el tiempo por cambio del hecho fundante bsico). Podr haber ordenamientos con el mismo mbito temporal y material pero con distinto mbito espacial (el supuesto de dos ordenamientos estatales contemporneos).

Finalmente podr haber ordenamientos con el mismo mbito temporal y espacial pero con diferente mbito material (supuesto de la relacin entre un ordenamiento estatal y el ordenamiento de una iglesia). En lo que se refiere a las relaciones temporales entre dos ordenamientos (que se suceden en el tiempo9 habr que plantear dos temas fundamentales, el de la retroactividad o irretroactividad de las normas, y el del derecho transitorio. En lo que se refiere a las relaciones espaciales entre dos ordenamientos, el tema que se puede plantear es el de la aplicacin de uno y otro ordenamiento, o visto desde el punto de vista de un ordenamiento, en qu supuestos se deben aplicar las normas del otro ordenamiento (problemas de recepcin o de reenvo). Por fin, en lo que se refiere a las relaciones materiales, se trata fundamentalmente de los problemas que derivan de la existencia de un ordenamiento estatal y de otro ordenamiento extraestatal, con el mismo temporal y espacial (son los problemas jurdicos de las relaciones entre iglesia y estado). Estamos aqu ante el reconocimiento de efectos civiles de normas cannicas o del reconocimiento de hecho regulados por otro ordenamiento, con efectos diferentes de los que tienen en ese propio ordenamiento (la condicin de clrigo y la exencin del servicio militar, por ejemplo). En sptimo y ltimo lugar la teora del ordenamiento se tiene que plantear el tema clsico de los destinatarios de las normas, partiendo del principio general de la obediencia al derecho, que es indiscutible desde la teora del derecho. Como signo de la interconexin entre teora del derecho y teora de la justicia hay que sealar que el tema de la obediencia al derecho se plantear desde otro punto de vista, desde la teora de la justicia, desde el fundamento de esa obediencia y tambin desde la justificacin, en su caso, de la desobediencia. Este es uno de los supuestos de la complementariedad necesaria entre teora de la justicia que justifica que un mismo se plantee como el de los destinatarios de las normas en la teora del derecho y como el de la obediencia al derecho desde la teora de la justicia. Cuando se mutila esta elaboracin complementaria se cae en la teora legalista de la justicia, los destinatarios de las normas las tienen que obedecer inexorablemente, o se sostienen que slo se tienen que obedecer las normas justas, para el iusnaturalismo extremo. Con estos matices la teora del derecho aborda el tema de los destinatarios de las normas desde tres puntos de vista diferentes. En primer lugar examina el carcter de destinatario de la norma en la cultura jurdica moderna y lo distingue del mismo concepto en culturas jurdicas anteriores como la medieval. El homo juridicus como concepto abstracto, destinatario de las normas ser el primer elemento a considerar. Posteriormente se debe abordar la problemtica de la distincin gobernantesgobernados desde el punto de vista de los destinatarios de las normas. Finalmente, en base a la distincin entre normas primarias y normas secundarias, o

entre normas de conducta y normas de organizacin se analizar el distinto sentido de destinatario de las normas en uno y otro supuesto. 5) ESTRUCTURA Y FUNCIN DEL DERECHO: Todos los anlisis del concepto del derecho se vienen haciendo en la cultura jurdica actual desde la perspectiva de la estructura, de la forma del ordenamiento, aunque ya hemos planteado algunas correcciones derivadas de anlisis materiales y de contenido en lo que hemos visto hasta ahora. Sin embargo, slo bien recientemente y tambin por influencia de la sociologa jurdica y del pensamiento marxista, se est iniciando una aproximacin conceptual funcional al derecho. De alguna manera el anlisis funcional supone una versin secularizada del viejo tema de los fines del derecho revalorizado por las ciencias del espritu. Es un punto de vista an poco elaborado y que en todo caso debe completar y no sustituir al anlisis estructural. En ese sentido y pese a las dificultades del problema me parece til. Especialmente el anlisis de las funciones de seguridad, de garanta y de represin, propias de los ordenamientos jurdicos de la cultura liberal burguesa, puede ser til en la crtica a la dogmtica jurdica y en la comparacin con la adicin actual de una funcin de promocin. La consideracin de estas funciones en relacin con algunos de los temas clsicos de la teora de la norma, como el concepto de sancin puede ser asimismo relevante para perfilar un anlisis clsico demasiado dedicado, en exclusiva, a las sanciones negativas o penas. Tambin la relacin de las funciones del derecho con algunas clases de normas como las normas de conducta y las normas de organizacin, ayudara a perfilar su concepto, por otra parte caracterizado ya ms por perspectivas funcionales que estructurales. Finalmente la funcin de seguridad vincula a este tema con una inicial consideracin de la teora de la justicia, en la lnea de lo que Hart llama la moral interna del derecho y la funcin promocional vincula tambin el tema con la idea de igualdad, aspecto importante del contenido, material de la justicia. Me parece relevante esta observacin como signo tambin de esa complementariedad entre teora del derecho y teora de la justicia. 6) CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO: En este tema de la teora del derecho se deben, a mi juicio, tratar aspectos fundamentales para el concepto del derecho que en todos los planteamientos anteriores han sido tenidos en cuenta pero que no se han tratado de una manera individualizada. Me refiero en primero lugar a la distincin entre derecho pblico y derecho privado, una de las grandes dicotomas del derecho, segn Bobbio. En segundo lugar, me refiero al concepto de relacin jurdica, de sujeto del derecho y de derecho subjetivo, temas todos ellos a tener en cuenta en la cultura jurdica moderna, porque el concepto de relacin jurdica ha dado lugar, partiendo de Kant, a

conceptos del derecho basados en ese punto de vista, y el concepto del derecho subjetivo es, asimismo, central para la construccin de los derechos fundamentales, y signo del individualismo jurdico propio del mundo moderno. 7) DISTINCION DE OTRAS MATERIAS AFINES: Se trata aqu de estudiar el tema clsico, de la distincin entre derecho y moral y derecho y reglas del trato social, que ya hemos tratado extensamente con anterioridad.

Captulo Sexto LA TEORA DE LA CIENCIA JURDICA


Hemos dicho que la filosofa del derecho no se puede construir al margen de la ciencia jurdica, ni prescindiendo de ella. La teora de la ciencia jurdica supone una concrecin de esa relacin entre Filosofa y ciencia, donde la reflexin filosfico-lgica, en la denominacin tradicional, o metodolgica, establece los fundamentos de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurdica. Es una reflexin que podemos calificar de descriptiva y crtica al mismo tiempo, asumiendo con la calificacin de crtica, como veremos, la posibilidad de que la teora de la ciencia jurdica que Bobbio llama tambin meta jurisprudencia- pueda ser prescriptiva. Es un conocimiento sobre el saber jurdico, un saber sobre el saber, que aproxima a la filosofa y a la ciencia, y que distancia a la filosofa de esas concepciones que ya hemos criticado, que pretenden construir una filosofa prescindiendo de la ciencia. Su reflexin sobre el conocimiento jurdico la obliga al rigor, y la misma preocupacin por el estatuto epistemolgico de conocimiento jurdico, la hace cientfica en algn sentido. Tambin rompe, desde el modelo historicista, esta divisin del trabajo entre la metafsica el derecho natural y la ciencia jurdica que se ocupa del derecho positivo, en el modelo iusnaturalista, donde la conexin se haca desde la Ontologa jurdica, el estudio del ser del Derecho, como Derecho Natural, que prescriba el deber ser del Derecho Positivo, al menos en el modelo aristotlico-tomista. Frente al racionalismo abstracto esta reflexin fortalece tambin el punto de vista historicista, al hacer de la ciencia que es histrica objeto de la reflexin crtica de la Filosofa. Con ello, las tomas de posicin de la Teora de la Justicia y de la Teora del Derecho se fortalecen con el mejor conocimiento de los datos cientficos. Este punto de vista adems, visto con desconfianza por los juristas, muy apegados a un planteamiento tradicional y conservador, incapaces de salir del esquema de la ms vieja y simplista lgica silogstico-deductiva, como dice Elas Daz, sirve para potenciar a la ciencia del Derecho, a travs de la justificacin de su conocimiento. Este problema de la respetabilidad del conocimiento cientfico del derecho, no es balad, porque se puede detectar un complejo de inferioridad de los juristas en esta materia, en todo el mundo moderno, aunque el conocimiento jurdico sea de los ms

antiguos de la historia. Creo que ese complejo no est hoy justificado, fundamentalmente por el esfuerzo realizado en este mbito de la teora de la ciencia jurdica. Se trata de dar respuesta a preguntas importantes y complejas: Qu es la ciencia jurdica?, Se puede propiamente hablar de ciencia jurdica?, Entre las ciencias existentes, en qu mbito se la puede situar?, Cul ha sido la evolucin histrica de este problema?, Cmo ha influido la evolucin del concepto de ciencia en la ciencia del derecho?, Cul es el objeto de la ciencia del Derecho, el fin que se propone la ciencia jurdica, y el mtodo o mtodos utilizados para alcanzarlo?. Por fin, me parece que una reflexin incluso sobre la propia Teora de la ciencia jurdica, es decir una Teora de la Teora de la ciencia jurdica puede tambin ser de utilidad. Para alcanzar estos cometidos de la Teora de la ciencia jurdica debe reconocer al menos estos escalones de reflexin sucesivos: 1) Los problemas generales; 2) La historia de la ciencia jurdica y su teora; 3) La materia y la finalidad de la ciencia jurdica; 4) La fundamentacin cientfica del conocimiento jurdico; 5) El carcter de la teora de la ciencia jurdica. 1) Los problemas Generales: Aqu se deben desarrollar las observaciones generales que hemos hecho hasta ahora centrando el objeto y la finalidad de la Teora de la ciencia jurdica como parte de la Filosofa del Derecho. El objeto de la Teora de la ciencia jurdica es el conocimiento jurdico, la ciencia jurdica. Algo ya hemos sealado al principio de esta parte. Su finalidad es establecer el estatuto epistemolgico de esa ciencia. De la forma en que debe hacerlo hablaremos al final de esta reflexin sobre la teora de la ciencia jurdica. Slo debemos adelantar que supone, como ya hemos dicho, una descripcin crtica de la situacin de la ciencia jurdica y propuestas. Como dice Bobbio: El problema metodolgico es problema filosfico, en cuanto es el problema del valor de la ciencia en particular, por lo que a nosotros afecta, de la ciencia del Derecho. Entre las actividades del hombre est incluida la actividad cientfica: Lo que significa que entre las varias actividades del hombre sobre las cuales est llamada a reflexionar, la filosofa est tambin la actividad cientfica. La filosofa como metodologa es la autoconsciencia que el hombre asume de s mismo en cuanto indagador del mundo emprico. Por consiguiente, tras la historia crtica, que nos permitir la descripcin de lo se ha hecho en esa materia y su valoracin, el ncleo del estudio de la teora de la ciencia jurdica, para fundamentar cientficamente al conocimiento jurdico, ser el anlisis del objeto y de la finalidad de la ciencia jurdica. Como dice Vernengo: .La tarea impostergable de la Filosofa, sobre todo en la Edad Moderna, habr consistido en remediar la carencia de fundamentos en que se hallaran las ciencias, por carencia de una determinacin esencial de la ndole de sus objetos

Hay que decir tambin, que todos los planteamientos tienen que hacerse, en el marco de la problemtica general de la reflexin lgico-filosfica, sin perjuicio de las indudables particularidades que por razn de su objeto, tendr tanto la teora de la ciencia jurdica como la propia ciencia del derecho. Kalinowski nos prevendr de cualquier tentacin anti metodolgica. .Los representantes de las ciencias humanas comparten frecuentemente el desdn de los filosficos por la lgicaRecordemos solamente que no hay cultura intelectual completa sin cultura lgica. Las ciencias humanas, son los mtodos precisos a los que la lgica sirve en ltima instancia de fundamento, pueden todava ser humanas pero sern difcilmente ciencias Y este tema, y la importancia de la Teora de la ciencia jurdica, por consiguiente, son especialmente relevantes para el derecho porque se ha puesto histricamente en entredicho, y tambin actualmente, la posibilidad de un conocimiento cientfico sobre el derecho, como ya hemos visto. Se encontrarn a lo largo de la historia dos modelos de posiciones negativas en relacin con este tema: 1. Una negativa fctica que constata cmo el conocimiento sobre el Derecho en momentos histricos concretos, en su evolucin no es riguroso, no est organizado, nos ajusta a los criterios metodolgicos que seran adecuados. En este caso la reflexin llevar a la necesidad de superar esas imperfecciones, aplicando, con ayuda de la Teora de la ciencia jurdica, una metodologa adecuada para hacer que el conocimiento cientfico sea riguroso. 2. Una negativa radical, de principios, en base al propio objeto a estudiar y a lo que se pretende con el estudio, porque se llega a la conclusin de que el conocimiento sobre el derecho carece de las condiciones para ser denominado ciencia y por consiguiente es intil el esfuerzo para mejorarlo. En este segundo modelo los trabajos cientficos se orientarn a la construccin de un tipo de conocimiento distinto del que normalmente hacen los juristas y que no se puede, para estas posiciones, denominar ciencia. La denominacin tradicional de dogmtica jurdica tiene, entre otros, estos orgenes y esta justificacin. Todos los problemas generales aqu suscitados, conducen a la necesidad de un anlisis histrico. 2) La historia de la Ciencia jurdica y su Teora: Esta parte de la teora de la ciencia jurdica debe plantearse vinculada a la historia general de la Ciencia, imprescindible para explicar nuestro tema, y tambin de la cultura, considerada como totalidad, de cada momento histrico.

Especialmente de la comparacin del concepto de ciencia imperante en cada momento histrico, se deducir si el conocimiento sobre el Derecho es o no cientfico, y esta relacin es la que llevar a Von Kirchmann a su famosa posicin negando valor cientfico a la Jurisprudencia, a la ciencia del Derecho. El examen histrico debe centrarse en el mundo moderno, donde el problema metodolgico adquiere las dimensiones importantes que ahora tiene y la ciencia jurdica debe comprarse, a estos efectos, con las dos grandes concepciones de la ciencia hasta el siglo XX; la concepcin cientfica del racionalismo en el siglo XVII y la concepcin cientfica del positivismo en el siglo XIX. El modelo racionalista de la ciencia, como hemos visto hablar de iusnaturalismo mecanicista se fundamenta en dos postulados centrales: a) El mundo es un sistema organizado en s mismo a travs de un conjunto de leyes universales y necesarias. b) El hombre, ser racional, a travs del instrumento de su razn, puede alcanzar la comprensin de esas leyes del universo. Naturalmente que esa relacin entre el objetivismo mecanicista del Orden universal y el individualismo subjetivista, que descubre esas leyes objetivas inmutables y necesarias a travs de su razn, se inserta en toda la ideologa de la burguesa ascendente, del estado moderno, y de la cultura individualista, naturalista y racionalista que se impone a partir del trnsito a la modernidad. La funcin de la ciencia ser descubrir la verdad de ese Orden y formular las leyes inmutables y necesarias que lo rigen. El iusnaturalismo racionalista ser la consecuencia de cara al Derecho de esa vinculacin del conocimiento jurdico al modelo de ciencia de ese tiempo. Algunos de los planteamientos de pufendorf o de Barbeyrac que hemos analizado, confirman esa tesis. Incluso la propia jurisprudencia intentar seguir ese mtodo en el sistema de Domat, por ejemplo. El constitucionalismo y la codificacin sern el resultado, en parte, de este esfuerzo de racionalizacin del iusnaturalismo mecanicista y del derecho romano, en su construccin moderna. El modelo positivista de la ciencia, que se impondr a partir de principios del siglo XIX, rechazara el punto de vista racionalista. Para el positivista, dir Bobbio, el un do ----Es un conjunto de acaecimientos, de eventos, o para decir la palabra ms usada, de hechos y estos hechos, para entrar en el sistema de la ciencia, deben ser controlados experimentalmente. El cientfico es, en primer lugar, un registrador de hechos, no tiene la estatura del legislador del universo, sino aquella, bastante ms modesta, del explorador de una pequea porcin de este mundo. Slo a travs de esta obra de registro y de exploracin puede construir relaciones constantes o leyes generales

destinadas, a su vez, a ser contrastadas con la experimentacin de nuevos hechos... El positivista pretender tambin obtener unos resultados de verdad, formular leyes generales, pero se distinguir del racionalista por el mtodo utilizado. Considera que el mtodo adecuado para alcanzar las leyes verdaderas de los hechos observados, es el anlisis experimental consiguientemente no es verificable experimentalmente, no es objeto de ciencia. El conocimiento tradicional sobre el Derecho que no se plantea sobre hechos experimentales sino sobre normas dadas por el legislador, no es susceptible de verificacin, no cabe calificarlo como cientfico. La denominacin de dogmtica jurdica se impondr en esos momentos y, de acuerdo con las salidas que antes sealbamos ante esa situacin aparecern, en el mismo sentido que la lgica se reduce a psicologa y la tica a ciencia de las costumbres, un anlisis positivista del derecho a travs de la psicologa jurdica, y de la sociologa jurdica. Esta ltima alcanzar sede permanente en el conocimiento y es hoy, como hemos visto, una ciencia sobre la realidad jurdica, imprescindible tanto para la ciencia del derecho, como la filosofa jurdica. En ese contexto histrico se explica el manifiesto de Von Kirchmann y tambin la reflexin para encontrar una salida al impasse y justificar a la ciencia del Derecho, como tal. Ciertamente a travs de las concepciones racionalista y positivista no caba esa fundamentacin, y se busc el camino a travs de la superacin del monismo cientfico que identificaba ciencias con ciencias naturales y matemticas. La afirmacin de que no todas las ciencias son ciencias naturales o matemticas y de que se deben buscar un nuevo concepto de ciencia ser el camino para sacar a la mosca de la botella. As, a travs de la reflexin sobre las ciencias del espritu, se llegar a la conclusin de que existe un mundo, el mundo de los hechos humanos, de las creaciones del hombre, de la cultura en definitiva, que tena que encontrar un estatuto de conocimiento respetable. Wundt, sobre todo Dilthey, como ya hemos visto, que dirigir su esfuerzo, tanto contra el positivismo como contra la metafsica tradicional, y tambin Rothacker, sern los impulsores de esta renovacin. Sin embargo este concepto de ciencias del espritu, no tiene un mtodo propio e incluye una amalgama de conocimientos cientficos, filosficos e incluso de otros discutiblemente cientficos, como sealar Julius Krast. Permanece, sin embargo, de este esfuerzo la constatacin de que existe una realidad no natural, la de la actividad humana y la de la cultura necesitadas de una fundamentacin metodolgica, de una teora de la ciencia. A travs de la reflexin para fundamentar la historia los neokantianos de la escuela sub-occidental alemana, nos proporcionarn la distincin entre ciencias nomotticas y

ciencias ideogrficas o ciencias generalizadoras e individualizadoras. El conocimiento jurdico se consider entonces mayoritariamente como ciencia generalizadora, por ejemplo en la jurisprudencia de los conceptos Radbruch, por ejemplo y Guido Calogero, lo considerarn individualizador, aunque algn autor plantear la sntesis afirmando que el derecho exige, al mismo tiempo, una investigacin histrica y una investigacin naturalista, y que es al tiempo ciencia generalizadora e individualizadora. Este planteamiento de Gorla nos conducir a una de las conclusiones de la teora de la ciencia, vlidas en la teora de la ciencia jurdica y es la imposibilidad de sostener la tesis de las metodologas excluyentes y de la necesidad del reconocimiento del pluralismo metodolgico. La historia de la Teora de la ciencia jurdica se enfrentara, por fin, con otra distincin de la ciencia entre ciencias empricas y ciencias formales. Sern ciencias empricas Las ciencias de los hechos, o si se quiere, de la realidad, en cuanto es empricamente cognoscible. Sern ciencias formales las que No se refieren a contenidos de experiencia, sino solo a las formas lgico-lingsticas en las cuales se expresa la experiencia Ser el ejemplo, la distincin propugnada por Carnap. El problema para la teora de la ciencia jurdica ser si la ciencia jurdica es reducible a ciencia emprica o a ciencia formal, si el objeto del estudio, que para nosotros es la norma en su conjunto, es decir, el Ordenamiento, y desde esa perspectiva, tambin el contenido material del Derecho, la vida humana social y el hecho fundante bsico, permite una aproximacin formal, como pretende Stammler. Este tema ya no es un tema histrico, sino contemporneo, que exige la aproximacin sistemtica que la Teora de la ciencia jurdica realiza a travs del anlisis del objeto de la ciencia jurdica. 3) La materia y la finalidad de la ciencia Jurdica: La materia central de estudio de la ciencia jurdica son normas de comportamiento, a su travs, o desde su prisma lo son tambin relaciones humanas, o vida social humana. Es asimismo materia de la ciencia del Derecho, el hecho origen de esas normas de comportamiento que llamamos hecho fundante bsico: El poder. Directamente no estudia los comportamientos, las relaciones de la vida social humana, sino que lo hace a travs de las normas en que estos comportamientos estn regulados. Pero esas normas no son autnomas, no se pueden estudiar en s mismas, aisladamente, del hecho fundante bsico, que es un hecho real, punto de partida del conjunto de normas que llamamos Ordenamiento. Este hecho real del poder est en el origen del Ordenamiento y a su vez est regulado por el ordenamiento, que racionaliza, a travs de las normas, tambin la forma de comportamiento de sus rganos, como rganos jurdicos. Por eso se puede decir que el hecho fundante bsico se puede ver, al menos en parte, a travs de las normas, en cuanto ests regulan su fuerza, sin perjuicio de que como tal poder,

sea un hecho irreductible a normas en ltima instancia, porque stas dependen de su apoyo, de su fuerza ltima. A travs de ese poder, hecho fundante bsico, el derecho se conecta de nuevo con la vida social humana, con la sociedad, en cuando este poder, al menos en la cultura jurdica y poltica moderna, en la sociedad, sino que sta participa en su formacin. Como poder social se puede decir, que la sociedad sustenta. La materia, pues, de la ciencia jurdica, es toda esa realidad, vista principalmente desde las normas. Por eso hemos hablado de un punto de vista normativista corregido, que hemos llamado normativismo realista. Lo que diferencia al derecho de otras ciencias que se refieren a comportamientos, es que los estudia desde las normas que lo regulan y no, al menos en la mayor parte de los supuestos, directamente. As, por ejemplo la gramtica, tras el estudio de los comportamientos, establece reglas que se deben seguir para hablar correctamente y se dice que es una ciencia normativa. Aunque ms tarde precisaremos el complejo tema de las ciencias normativas, se puede decir que el Derecho no regula comportamientos, sino que su objeto central son normas que regulan comportamientos. Eso supone que el derecho constituye un punto de vista muy especial, con prcticamente ningn precedente. Probablemente de esa singularidad derive la dificultad que los juristas han encontrado para encuadrarla cientficamente. En base a todo lo que hemos dicho, se desprende que el Derecho como objeto de conocimiento es estudiado desde la perspectiva formal que la norma supone y desde los contenidos de regulacin de vida humana social. Ahora bien, el hecho que normalmente la ciencia jurdica estudie las normas jurdicas y los contenidos materiales (vida humana social) a travs de esas normas, es decir, que estudia los hechos desde enunciados lingsticos sobre hechos, realza la importancia del anlisis lingstico. La interposicin del lenguaje de las normas, entre el cientfico y la materia regulada, otorga toda su especificidad a la ciencia del derecho, aunque en el moderno sentido de ciencia, no asla, porque ese mimo procedimiento lo utilizan otras ciencias espirituales o humanas, como la historia, que en muchas ocasiones valora los hechos a travs de documentos, es decir tambin a travs del lenguaje escrito. Sin embargo s que debemos reconocer que el lenguaje al que se refiere la ciencia jurdica es un lenguaje prescriptivo, son proposiciones normativas las normas jurdicas y por tanto que establece comportamientos que deben ser no que han sido. No se trata de comportamientos reales, sino de comportamientos posibles (no comportamientos imaginarios). Como dir Bobbio: .El punto de vista histrico tiende, con la interpretacin de los documentos a reconstruir un hecho. El jurista, por el contrario, con la interpretacin de las normas, tiende a reconstruir la reglamentacin de un hecho De todo lo dicho hasta ahora, no debe desprenderse sin embargo que la ciencia jurdica no sea una ciencia, emprica, en primer lugar porque hemos sealado que el contenido material de las normas exige recurrir a hechos vida humana social y ms

radicalmente el hecho fundante bsico del poder - , es decir, exige recurrir a la experiencia para explicar las normas jurdicas. Las normas no se pueden basar en la fantasa del legislador - que sentido - sino que se basan en la realidad, aunque tambin la transforman, en la realidad de las relaciones de la vida social humana y del hecho fundante bsico. Por otra parte, y en esto me distancio del anlisis de Bobbio, la tesis que estamos sosteniendo de que las normas proceden y su validez depende en ltima instancia, del hecho fundante bsico, que es un hecho real, permite sostener que el conjunto de normas apoyado en el poder es la empirie sobre la que trabaja la ciencia jurdica. Me parece que este planteamiento permite superar el excesivo formalismo, por ejemplo de la construccin Kelsiana, sin abandonar el punto de vista normativista, aunque corrigindolo y completndolo, pero sin caer en el sociologismo jurdicoPosicin que descartamos y de la que nos alejamos tambin con la afirmacin del hecho fundante bsico, aunque parezca paradjica esta posicin. Sin embargo no lo es, porque rechazamos el pluralismo de produccin normativa al reconducir todas las formas de produccin a la unidad del ordenamiento que produce la norma puesta fundamental, apoyada en el hecho fundante bsico. De esta forma, descartamos tambin las escuelas anti normativistas como la escuela del derecho libre, y los realismo escandinavos y anglosajn, con la consecuencia que eso tiene, como veremos, para la calificacin de la ciencia jurdica como ciencia normativa. Aunque la ley no agota el derecho, la unidad del ordenamiento s que establece una jerarqua y ve todo el problema desde el punto de vista normativo. Por eso, en la lnea de la cultura jurdica continental tenemos que decir que la ciencia jurdica reposa sobre estos tres principios: 1. El objeto de todo razonamiento jurdico se centra en las normas, en el Ordenamiento, tal como aqu lo hemos entendido. 2. El ordenamiento jurdico es un producto del Poder soberano del Estado y funda su validez de este Poder (hecho fundante bsico). 3. El ordenamiento jurdico est formado por normas vlidas y caracterizadas por su unidad. 4. La fundamentacin cientfica del conocimiento jurdico. Estamos, me parece, en condiciones de superar el complejo de inferioridad de los juristas, y de establecer el estatuto epistemolgico del conocimiento jurdico. De todo lo afirmado hasta ahora se pude sostener: Primero: La realidad sobre la que trabaja el cientfico del derecho, es un producto humano, forma parte de la cultura, por consiguiente la ciencia jurdica forma parte de las llamadas ciencias espirituales, culturales, morales, humanas y sociales, y no de las llamadas ciencias naturales, porque el objeto sobre el que versa no pertenece al mundo de la naturaleza, sino, como hemos dicho, al de la cultura.

Segundo: El objeto est formado por reglas de comportamiento, es decir, por comportamientos posibles. Tercero: Estas reglas de comportamiento se refieren a comportamientos reales, susceptibles o conocimiento emprico, de experiencia, que son su contenido formado por vida humana social, y en ltima instancia su origen y su fundamento es un hecho emprico, el hecho del poder, que llamamos hecho fundante bsico. Por esta razn debemos situar a la ciencia del Derecho entre las ciencias empricas y no entre las ciencias formales. Cuarto: La finalidad de la ciencia del derecho es construir conceptos generales. A esta finalidad se llega a travs de la interpretacin comprensin del significado como dice Bobbio- de las normas y de la construccin de las instituciones y ramas, escalones intermedios que conducen al sistema total de un derecho positivo, de una rama de ese Derecho positivo de una familia de derechos positivos, en el caso del Derecho comparado. Este planteamiento permite tomar posicin en la polmica entre los defensores de la individualizacin los de la generalizacin, como caractersticos de la ciencia jurdica. La ciencia jurdica ser individualizadora por la interpretacin, como forma de acceder al objeto y generalizadora por los fines que se propone (construccin de conceptos generales y del sistema). Si a todos estos planteamientos aadimos la evolucin de la ciencia, en general, en este siglo, incluidas las ciencias de la naturaleza, y vemos que se ha pasado del descubrimiento de la verdad al rigor en los planteamientos, en gran parte por influencia del positivismo lgico y por los grandes descubrimientos de la fsica atmica, llegaremos an ms radicalmente a la defensa de la cientificidad de la ciencia del Derecho. Como dice Bobbio: La concepcin absoluta de la razn ha sido sustituida por una concepcin puramente instrumental de la razn. A la concepcin de la verdad absoluta le ha sustituido una concepcin convencional de la verdad absoluta le ha sustituido una concepcin convencional de la verdad. Y de la concepcin de la lgica absoluta se ha pasado a una concepcin que se podra llamar pluralista de la lgica Por eso, el instrumentalismo de la razn, la concepcin convencional de la verdad, y la pluralidad de las lgicas, que han conducido a una evolucin del concepto de ciencia, fortalecen, a mi juicio, el carcter cientfico del pensamiento jurdico adems de las razones que ya habamos sealado, al centrarse sobre el rigor de la argumentacin que conduce a una potenciacin del anlisis lingstico. En gran parte la ciencia hoy consiste en la utilizacin de un lenguaje riguroso, aunque la ciencia no se puede reducir slo a eso. Ya hemos sealado, a lo largo de este estudio, la importancia del anlisis lingstico riguroso en la ciencia jurdica para la ciencia del derecho especialmente, que tiene un objeto, las normas jurdicas, directamente susceptibles de este tipo de planteamiento. En todas las operaciones del cientfico del derecho, al

hacer riguroso el lenguaje del legislador que no lo s siempre, ni es necesario que lo sea, al completar y ordenar el lenguaje jurdico, se integra perfectamente en este punto de vista actual respecto a la ciencia y fortalece el estatuto epistemolgico de su pensamiento. Finalmente nos queda por sealar que, con matrices, la ciencia del derecho es una ciencia explicativa no por normativa, o descriptiva y no prescriptiva. No utilizamos el trmino de ciencia normativa en el sentido, casi obvio, de que la ciencia jurdica se refiere a normas, ni en el sentido kelseniano de que considera a la realidad a travs de un sistema normativo, sino en el sentido de que pone, propone e impone normas. Hemos dicho que sostenemos una concepcin normativa del derecho, pero eso no quiere decir que consideremos a la ciencia del derecho como una ciencia normativa en el sentido de que propone o impone normas. Esa en la tesis del sociologismo jurdico, y en especial de la escuela del derecho libre. Supone afirmas que la ciencia jurdica es una forma de produccin normativa. Distinto de ese tema es la pretensin de neutralidad, la Wertfreheit de Weber, es decir que la ciencia jurdica no debe contener juicios de valor, lo cual me parece una afirmacin imposible. El mtodo cientfico se debe depurar, debe ser lo ms riguroso posible, pero no parece posible, ni siquiera deseable, sostener que el jurista no tiene que hacer elecciones valorativas, en la interpretacin. Sobre todo cuando al interpretar completa las zonas de penumbra, o lo que hemos llamado la textura abierta del ordenamiento jurdico, no tiene ms remedio que optar y utilizar a veces juicios de valor, criterios de moralidad, propios o que le vienen proporcionados por la reflexin de la teora de la Justicia. Es evidente que cuando se interpreta la palabra profesor en el contexto de la celebracin del matrimonio cannico para los que profesan la religin catlica (art. 42 del cdigo civil en la redaccin original del cdigo de 1889) ser distinto identificarla con estar bautizado que con practicar para, desde perspectivas ideolgicas ms confesionales o ms secularizadas, llegar a conclusiones amplias o restrictivos para contraer el matrimonio cannico. La influencia de la ciencia jurdica sobre los legisladores, los jueces y el resto de los operadores jurdicos es evidente, como ya hemos sealado en otros momentos, igual que es evidente que la neutralidad del cientfico del derecho es un ideal de imposible realizacin, e incluso hemos visto, como no es ni siquiera un ideal. Con todo lo anterior decimos que el cientfico del derecho utiliza, incluso a veces conscientemente, juicios de valor o criterios de moralidad, y que la ciencia del derecho tiene influencia en los comportamientos de los rganos de produccin normativa, pero que en un sistema moderno de un ordenamiento jurdico unitario formado por normas vlidas, apoyadas en una norma puesta fundamental y en ltima instancia en el hecho fundante bsico, la ciencia jurdica no es ciencia normativa, es decir no impone ni pone normas. Slo a travs de los rganos autorizados por la norma de reconocimiento, por las normas de produccin normativas, se imponen y ponen normas, aunque la ciencia jurdica puede influir, e incluso lo hace decisivamente en muchos casos. La produccin

normativa supone un poder, una decisin apoyada en una norma que la autoriza, otorgad a unos rganos unipersonales o colectivos, y en una cultura jurdica moderna la ciencia jurdica y el cientfico del derecho como tal no tiene ese poder, aunque lo haya podido tener en otros momentos histricos pre modernos y lo pueda tener en el futuro, sin perjuicio de que la ciencia jurdica influya, es decir, de que tenga auctoritas. Pero no potestas y de que, como dice Bobbio, sus opiniones pertenezcan al tipo de los consilia y no de los praecepta, es decir, que puedan tener vis directiva aunque no vis coactiva. En resumen que, desde mi punto de vista, la ciencia jurdica no es una ciencia normativa, es decir, no es fuente de normas jurdicas, es decir, que el lenguaje de la ciencia jurdica es, con los matices que hemos hecho, descriptivo aunque influyente. 5) El carcter de la Teora de la ciencia Jurdica: La teora de la ciencia jurdica es parte de la filosofa del derecho, y por consiguiente tiene un carcter crtico e relacin con el saber jurdico. Eso supone que analiza lo que hace la ciencia jurdica y construye su teora, es decir orienta, fundamenta, justifica, y prescribe en relacin con los mtodos ms adecuados para conocer la realidad del derecho. En ese sentido la teora de la ciencia jurdica o, con la crtica de esa realidad, en lo que debe hacer. En definitiva, se trata de saber si la teora de la ciencia jurdica utiliza un lenguaje descriptivo o prescriptivo o los dos a la vez. Bobbio planteara as el tema: ..Kelsen afirma y repite con fuerza en varias ocasiones que la jurisprudencia tiene una funcin descriptiva y no prescriptiva Cmo debe entenderse esta afirmacin de Kelsen? Se debe entender en el sentido de que la jurisprudencia describe o de que debe describir? En otras palabras, cuando Kelsen expone su teora sobre la jurisprudencia, Muestra lo que ocurre de hecho en la actividad cotidiana del jurista, o lo que debe suceden para que la jurisprudencia sea conforme con un ideal cientfico y poltico que l considera deseable y que quiere proponer como modelo? O an ms sintticamente, Su meta jurisprudencia es descriptiva como pretende que es la jurisprudencia, es, en cambio, a diferencia de la jurisprudencia, prescriptiva? Con todas las complicaciones y matices se puede dar, hoy, una respuesta. Creo que cuando se sostiene que la ciencia jurdica es normativa, en el sentido en que aqu hemos utilizado el trmino, y rechazado su aplicacin, se puede sostener que la teora de la ciencia jurdica es descriptiva, pero cuando, por el contrario se sostiene que la ciencia jurdica es normalmente descriptiva, se sostiene paralelamente que la teora de la ciencia jurdica es prescriptiva. Cuando los realistas sostienen la reconstruccin crtica de toda la ciencia jurdica clsica, para superar el dualismo iusnaturalismopositivismo, y propugnar la construccin de una ciencia emprica del derecho, estn haciendo tambin una teora de la ciencia jurdica prescriptiva.

Me parece, por mi parte, que la teora de la ciencia jurdica es, en cuando construccin crtica desde la filosofa del derecho, fundamentalmente prescriptiva, y en tanto en cuanto necesita conocer l que hace y ha hecho histricamente la ciencia jurdica, descriptiva. Por eso, desde mi punto de vista, la Teora de la ciencia jurdica utiliza los dos tipos de lenguaje, el descriptivo y el prescriptivo, aunque lo que califica su carcter de filosofa crtica del saber jurdico es el leguaje prescriptivo. No me parecen, en ese sentido, vlidas las tendencias contrarias que ltimamente se pueden detectas, como la obra de Theodor Viehweg Tpica y jurisprudencia, donde intenta resucitar esa tcnica del pensamiento que se orienta hacia el problema, distinta del razonar lgico, y consiguientemente de la Teora de la ciencia Jurdica que aqu apuntamos, orientada hacia la argumentacin, que conduce a una teora de la ciencia jurdica descriptiva. Me parece que la contraposicin entre sistema y problema se debe superar en el derecho, y ms bien slo en la integracin de lo individual y delo general cabe una salida. Como dice Elaz Daz: El ataque a todo sistema no es, en cierto modo, el ataque a la ciencia? Una jurisprudencia as entendida no estara precisamente justificando, en definitiva, la tesis de Kirchmann sobre la falta de valor cientfico de la jurisprudencia? Concuerdo con quienes, por lo dems desde dif erentes perspectivas, reafirman que la idea de sistema entendida de manera flexible y abierta, es irrenunciable para la ciencia, para el derecho y para la ciencia jurdica