Apontamentos de

Introduo ao Estudo do Direito II

(Tericas)

NOTA: ACOMPANHAR ESTES APONTAMENTOS COM IEDII (PRTICAS)

Aula 1 (14/02/12)
Testes: * 30 de Maro * 18 de Maio

CAPTULO I A NORMA JURDICA

Noo Norma jurdica o mesmo que dizer regra jurdica. Trata-se de um critrio de deciso de uma categoria de casos. A sua aplicao prtica a deciso, soluo de problemas. O seu mbito de aplicao uma categoria abstracta de casos ou seja, uma pluralidade indeterminada de destinatrios (generalidade) e que se aplica a casos no concrectizados (abstraco). O seu critrio material de resoluo a soluo do caso. Nota: fonte distingue-se do contedo da fonte. A primeira pode ser por exemplo uma lei enquanto a segunda poder ser uma norma legal.

Aula 2 (17/02/12)
Estrutura Possu uma estrutura bipartida entre previso e estatuio. Previso: no artigo 1305. a previso a referncia ao proprietrio, difere da previso do artigo 122. por no ser uma referncia a um facto. Ou seja, previso tida como factis species nem sempre aplicvel pois nem sempre se refere a um facto. H ainda casos em que envolve direitos, vg artigo. 334.. De forma geral entendesse a previso como o campo de aplicao da regra. Estatuio: consequncia ou consequncias jurdicas que a norma associa verificao da previso. No artigo 218. a previso apenas "o silncio". Quando estatuio: "no h valor declarativo". A estatuio de uma regra nem sempre uma sano, pode ser apenas a fixao de um contedo de um direito, vg artigo 1305..

Nem sempre no mesmo artigo tm, que nos diversos nmeros, existir normas jurdicas. Inclusive nem sempre num artigo se encontra uma norma jurdica nem a um artigo corresponde apenas uma norma, pode ainda vrias norma jurdicas num artigo. Caractersticas A lei no geral e abstracta, so o as normas das quais a lei fonte. A lei (em sentido material) pode ter contedo geral e abastracto. Generalidade: no tem um destinatrio determinado, dirige -se a uma pluralidade indeterminada de destinatrios. Uma lei sem generalidade trata-se de um procedimento administrativo, vg governo atravs de DL nacionaliza o BCP. Generalidade hoje uma exigncia constucional do princpio de igualdade. Abstraco: para alm de se dirigir a um conjunto indeterminado de destinatrio regula factos ou situaes ainda no concretizadas. Pretensas caractersticas: Bilateralidade: envolve uma relao jurdica e logo no uma caracterstica de todas as normas. Hipoteticidade: aplicao de uma norma jurdica pressupe a verificao da sua previso. Imperatividade: nem todas as normas jurdicas so imperativas. ( lcito na ordem jurdica portuguese a cpia....)

Aula 3 (24/02/12)
Classificaes das normas jurdicas Normas de mbito local, regional, nacional H normas de mbito nacional; de mbito local, normas dos municpios e de mbito regional, disposies dos governos regionais. Normais gerais, especiais e excepcionais A regra geral aquela que dirige a sua regulao ao comum das situaes inseridas na sua previso, vg 219.. No entanto, pode o legislador em determinados negcios jurdicos no aplicar o 219. mas sim o 220., escritura pblica, e logo regras especiais ou excepcionais. A regra especial adapta o critrio da regra geral a um dado nmero de situaes, a excepcional adapta um critrio contrrio. Exemplo 1:

A regra da fiana comercial excepecional face regra da fiana civil. Exemplo 2: Regra geral: 781. Regra especial: 934. Consequncias Prticas: O princpio do artigo 7./3 vale tambm para as normas jurdicas No artigo 11. quando uma norma for excepcional tambm no possvel de aplicao analgica. A analogia est proibida tambm a zonas da ordem jurdica que envolvam o principio da tipicidade, vg direito criminal. Existindo uma norma geral, e outra especial ou excepcional, aplica-se apenas a especial ou excepcional. Normas imperativas(injuntiva) e dispositivas Norma imperativa: No depende do consentimento dos destinatrios. proibitivas: vedam uma conduta (andar a mais de 120 nas AE, 809., prescritivas: impe uma conduta 934.

Norma dispositiva: tm a sua aplicao dependente da vontade dos destinatrios, vg liberdade de expresso. normas permissivas normas supletivas - as que o legislador portugus dispe para no caso das partes no as afastar fazerem parte do contrato como se tivessem sido convencionadas, artigos 772. e 777./1. A partir do momento da celebrao o contrato a regra supletiva torna-se imperativa.

Aula 4 (28/02/12)
Norma dispositiva supletiva (continuao) Quando as partes celebram um contrato, vg compra e venda, no tem que se preocupar com todos os detalhes, todas as clusulas. As normas supletivas operam quando as partes no as afastem e "cobrem" esses detalhes, clusulas, em falta, vg artigo 937.. Saber se uma regra supletiva ou imperativa, quando esta no indica, tarefa da interpretao. Contudo, mesmo quando uma regra indica que pode ser afastada pelas partes no quer dizer que no seja supletiva.

Norma remissiva O legislador em vez de estar a repetir o mesmo regime, remete para o regime que se encontra noutra parte da lei, artigo 1490., artigo 1273/2 - remete para enriquecimento sem causa. Presunes legais (artigo 349.) Ocorre para fixar um facto, deixando a controvrsia sobre se esse facto verdadeiro ou no, ao livre jogo dos interessados, vg "esbulho" algum para lhe ficar com um bem. Presuno elidvel/relativa/iuris tantum Legislador fixa que a presuno pode ser afastada mediante prova em contrrio, vg 1254. Presuno no elidvel/absoluta/iure et iure Se o legislar nada fixar, no pode ser afastada mediante prova em contrrio, vg 2 parte 1403./2 Nota: Artigo 350./1 - quem beneficia da presuno escusa de provar o facto que a conduz, a presuno determina a inverso do nus da prova - aquele que a pe em causa quem tem o nus da prova. Artigo 350./2 - A "regra" de que a presuno elidvel, sendo absoluta quando o legislador assim o indica. Fices Fico representa a assuno do facto pelo legislado, vg 275./2. O legislador independentemente da realidade pode fixar se determinado facto se verificou ou no. Pode ter vrios efeitos, entre os quais um efeito sancionatrio. A hierarquia das normas jurdicas. Concurso de normas jurdicas. Concu rso real e concurso aparente Concurso real H situaes que uma vez verificadas cabem no mbito de aplicao de uma ou mais regras jurdicas. Se todas essas regras se aplicam situao de facto um concurso real, vg funcionrio agride um aluno e incorre em vrias sanes criminais, sanes laborais relativamente mesma situao de facto. Concurso se aparente H situaes que uma vez verificadas cabem no mbito de aplicao de um ou mais regras jurdicas. Se nem todas essas regras se aplicam situao de facto um

concurso aparente, vg regra geral e regra especial/excepcional aplica-se apenas a regra especial/excepcional - artigo 219. no tem aplicao, tem o 875.. Relao entre norma geral, especial/excepcional: (explicada em cima) Consumao e Subsidiariedade: Consumao - tipo de regra que tem um mbito de aplicao que abrange a aplicao de outra regra com um mbito de aplicao menos extenso a que aplicada. Subsidiariedade - quando o legislador remete a regulao de determinada situao para outra disciplina jurdica, vg no processo administrativo diz-se que na falta de X norma aplica-se o cdigo de processo civil. A norma subsidiria s se aplica quando no aplicada a primeira.

Aula 5 (02/03/12)
CAPTULO II A INTERPRETAO E APLICAO DA REGRA JURDICA
Ler Larenz: a partir da pgina 261 340 excepto o ponto 4; da pgina 9 pgina 44 e da pgina 439 518.

Direito e as suas fontes O Direito est contido nas suas fontes, as fontes de Direito contm normas jurdicas e estas contm critrios de resoluo de casos concretos. No sistema de Direito de Civil Law (da Europa continental) a nossa tcnica jurdica liga-se directamente circunstncia de haver uma separao de poderes, entre o poder legislativo e o judicial, e nessa medida se entende a vinculao do juiz lei. Os tribunais no criam direito pelo menos na acepo tradicional de norma jurdica, no so em regra fonte de direito. assim de esperar que os critrio de soluo dos casos concrectos se encontre nas fontes, nomeadamente na lei que a fonte por excelncia. Desta forma, espera-se que o legislador defina antecipadamente as normas jurdicas que regulam a nossa vida social ao contrrio do sistema anglo-saxnico em que a norma jurdica resulta fundamentalmente da resoluo de um caso prtico, de um caso submetido ao tribunais, que vale a partir dai para o futuro segundo a regra do precedente. Na nossa ordem jurdica o direito predisposto antecipadamente nas fontes e o juiz encontra-se vinculado lei no sentido de que no lhe cabe criar o Direito mas fazer a sua interpretao e aplicao relativamente aos casos concrectos. Resumindo... a lei a principal fonte de direito, as normas jurdicas aparecem

formuladas por escrito o que conduz ao problema de como se apura o sentido das fontes, como que se leva a cabo a tarefa de determinar as regras jurdicas que esto contidas nas fontes, nomeadamente da lei. Direito enquanto cincia, o mtodo jurdico O Direito uma cincia prtica, ou seja, est virado para soluo dos problemas concrectos da vida das pessoas. A realizao completa do Direito d-se na resoluo do caso concrecto e por isso aprende-se o mtodo jurdico no apenas metade, na tarefa de determinar o sentido das regras contidas nas fontes, mas at ao processo final, at aplicao de regras jurdicas na resoluo do caso concrecto. O Direito tem o seu prprio mtodo, o mtodo jurdico. Neste sentido possvel conhecer o direito enquanto uma cincia, porque utiliza o mtodo cientifico. No entanto no se aplica o mtodo das cincias naturais mas sim o das cincias sociais. Enquanto cincia social e humana tem, no entanto, o seu prprio mtodo, o supracitado mtodo jurdico. E a importncia de se afirmar o Direito como o cincia por isso agir como ponto de comparao com as restantes cincias e logo se extrai que no Direito no se pretende encontrar a soluo exacta do caso concrecto, at porque a interpretao no o permitiria, face multiplicidade de posies. No entanto, no possvel afirmar relativamente a uma fonte de Direito que h mais que um sentido correcto. Na verdade, quando procedemos interpretao e aplicao de uma lei a um caso concrecto s h um sentido correcto. Qual esse sentido seja pode ser objecto de larga controvrsia e podem existir boas razes que sustentem a existncia de mais que um sentido correcto. O importante a reter que no sendo uma cincia exacta, exprimindo-se o Direito de forma linguista, sobretudo nas suas fontes principais, a possibildiade da fonte de apresentar a partida uma pluralidade de sentidos nada tem de anormal, primeiro aspecto e, segundo aspecto, no coloca em causa que o Direito possa ser uma cincia se desenvolver o mtodo que permite controlar os resultados a que se chega da interpretao e aplicao das fontes. Ou seja, desde que de alguma forma seja possvel chegar-se ao sentido correcto, o mtodo jurdico pode fundar o carcter cientifico do Direito. O interpretar mediante o compreender. A hermenutica jurdica: Hermenutica jurdica o processo de conhecimento das normas jurdicas contidas nas fontes. Compreender interpretar e a hermenutica funda-se na interpretao jurdica, s atravs desta possvel conhecer as normas/regras jurdicas contidas na fontes. Interpretar conhecer contedo normativo presente na fonte.

Nota: Regente no concorda com Larenz na prespectiva de que s as regras mais complexas necessitam de interpretao, fundamentando-se em Gadamer: "todo o conhecer resultado da interpretao." Conceitos: Pr-compreenso: est subjacente a todo e qualquer processo legislativo; quando um juiz pretende resolver um caso o primeiro sentido que ele interpreta de uma norma o da sua pr-compreenso, vg artigo 1257. (aquela questo da posse que no corresponde a um direito de propriedade sobre determinada coisa). Cada um de ns tem relativamente a normas jurdicas uma pr-compreenso diferente. O interprete quando aborda uma lei levado a perceber essa lei de acordo com os conhecimentos que tem. Crculo ou espiral hermenutico/a: O processo interpretativo no esttico e/ou instantneo mas sim levado a cabo de um forma continuada, a interpretao depende dos conhecimentos tcnicos do interprete. Raramente no direito a interpretao linear/puramente logica, prossupe o movimento entre a fonte e o caso concrecto, vg aluno ao fazer um teste procura constantemente informao no caso concrecto presente no texto e no cdigo que est a utilizar para resolver o caso. Interpretao jurdica, interpretao das fontes de direito Ainda interpretao na medida em que a lei contem enunciados escritos e logo se processa em enunciados lingusticos, carecendo dos conhecimentos semnticos e sintticos. Porque a interpretao busca o sentido, a interpretao jurdica busca sempre as regras da lgica, no suposto que um sentido normativo seja contrrio a uma regra lgica. O Direito tem uma linguagem prpria, um uso lingustico especial, vg coisa em direito abarca tambm animal.

Aula 6 (06/03/12)
A teorias das interpretao O escopo procurar o sentido da norma mas perante um enunciado com vrios sentidos possveis coloca-se a problemtica: Qual o correcto? Aquele que corresponde interpretao do legislador, vertente subjectiva, ou aquele que corresponde ao verdadeiro sentido da norma, vertente objectiva? Mais, quando um interprete busca procurar o sentido de uma norma busca o sentido corresponde ao tempo em que a lei foi criada, historicismo, ou busca o sentido actual, actualismo? Nota: ainda se encontram muitas leis em vigor dos anos 20 e at anteriores, vg o Cdigo Comercial do sculo XIX. Teoria historicista: interprete deve buscar um sentido corrsponde ao tempo em que o legislador criou a lei. Estando o interprete vinculado lei deve buscar o sentido desejado pelo legislador aquando da sua feitura. Teoria actualista: interprete deve buscar o sentido correspondente actualidade porque a lei aplicada no presente. Teoria subjectivista: o interprete deve esforar-se para fazer coincidir o sentido da lei com a vontade do legislador., ouu seja, na activiade interpretativa, o interprete deve fazer coincidir a norma jurdica, o sentido da fonte, com a vontade legislador que criou ou lei. Teoria subjectivista est ligada teoria historicista. A pergunta que se coloca como possvel conhecer a vontade do legislador que criou a lei? Em certos casos possvel esse conhecimento: o texto da lei mas sobretudo os elementos histricos, vg prembulo da lei, trabalhos preparatrios, eventuais debates parlamentares, comentrios do autor(es) dos ante-projectos de lei... Teoria objectivista: o interprete no est vinculado a procurar o sentido do legislador histrico mas sim o sentido em que a lei se encontra actualmente inserida no ordenamento jurdico em que interpretada. A interpretao da lei regulada pelo artigo 9. do Cdigo Civil Portugus, quase nico escala mundial. 9./1: "reconstruo do pensamento legislativo": subjectivismo; " letra da lei": objectivismo; "as condies em que foi elaborada": historicismo; "condies do tempo em que aplicada": actualismo

Entre os finais do sculo XIX e princpios do sculo XX por todas as circunstcias da altura (Estado Novo, Nacional Socialismo...) valorizado o subjectivismo/historicismo. A partir da segunda metade do sculo XX o subjectivismo/historicismo "posto de lado" dando lugar ao objectivismo/actualismo. Contudo, estas ltimas teorias so postas em causa: a vinculao do juiz lei pelo princpio da separao de poderes, admitindo-se que possvel por de lado a vontade do legislador as normas deixam de resultar da vontade do rgo legislativo competente e passam a resultar da vontade do prprio juiz que as interpreta e no tem competncia legislativa; se se verificar o ponto anterior a tripartio clssica de poderes posta em causa, ou seja, a Constituio e as normas constitucionais que atribuem a vinculao do juiz lei devem ser ponderadas. No possvel afirmar o objectivismo/actualismo quando: 1. se conhea a vontade do legislador histrico; 2. se as circunstncias que levaram formao da lei se mantenham; Nota: Nem sempre fcil conhecer a vontade do legislador, crtica ao subjectivismo; as circunstncias histricas do momento em que uma lei elaborada podem mudar e logo no possvel atribuir lei o sentido desejado lei, ou porque no conforme com Constituio, crtica ao historicismo.

Aula 7 (09/03/12)
Quanto tal acontece vigora o objectivismo/actualismo, vg artigo 1. CC (coorporaes). Neste caso ou se considera que houve uma revogao tcita ,ou ento, entende-se que as "normas coorporativas" no tem o seu sentido literal mas sim como normas emanadas por entidades no estadual como competncia para criar normas jurdicas, vg faculdade, Banco de Portugal, etc. Este exemplo faz tambm prova da possibilidade de uma norma ter ao longo da sua vigncia vrios sentidos. Uma norma pode ter vrios sentidos apenas com alterao da conscincia social de quem a interpreta, vg casamento. Uma norma pode ter assim vrios sentidos se: se a ordem jurdica se alterar; se a conscincia social se alterar.

Os elementos da interpretao A actividade interpretativa no arbitrria, o interprete no a pode exercer a actividade interpretativa da forma que bem entender. Trata-se assim, no s de afirmar o Direito enquanto cincia, mas tambm de prevenir o arbtrio. Ganha-se conscincia do mtodo jurdico e da necessidade de interpretao no sculo XIX com Savigny. Elementos da interpretao em Savigny: literal: artigo 9./1 CC "letra da lei". Dos elementos mais importantes. A letra da lei oferece o ponto de partida da actividade interpretativa: podemos contar partida com a linguagem geral (lngua portuguesa, questo da semntica...); o interprete tem tambm que conhecer a linguagem tcnico -jurdica; h palavras que existindo da lngua em que o legislador se exprime adquirem diferente sentido quando enquadradas no direito, vg posse; a letra da lei pode tambm conferir vrios sentidos. Mas, uma vez que a fonte s pode ter um sentido qual o que corresponde a norma? O interprete pode ficar aqum das palavras da lei (interpretao restritiva); para l das palavras da lei (interpretao extensiva) e segundo as palavras da lei (interpretao declarativa). Nota: no h tambm uma interpretao extensiva... apenas o confronto do sentido final extrado pela interpretao perante a letra da lei, vg interpretao extensiva normas excepcionais artigo 11. sistemtico: artigo 9./1 CC "unidade do sistema jurdico". (definio geral) O elemento sistemtico da interpretao o contexto da lei. Assim havendo uma norma que admite mais que um sentido literal, o interprete deve faz-la coincidir, deve achar o seu sentido, tem em conta o contexto da lei em que se insere. (definio mais detalhada) Quando se fala em elemento sistemtico no devemos apenas cingir esse elemento lei objecto de interpretao temos que forosamente o ampliar s outras fontes do ordenamento e Constituio. Assim possvel falar em conexes prximas de sentido, envolvem os preceitos da lei objecto de interpretao, e conexes remotas de sentido, envolvem as outras fontes de Direito e em ltima anlise a Constituio, vg Artigo 17./2 CRegPredial e 291./3 CC - necessrio ao interprete conhecer o 291./3 CC para conseguir interpretar correctamente o 17./2 CRegPredial. Mais, sobre a questo das normas poderem ver o seu sentido alterado sem que o legislador o tenha feito os artigos anteriores

so exemplo disso. Se mudar o disposto no 291./3 sobre o terceiro de boa f, muda inerentemente o sentido da norma do artigo 17./2 histrico: conjunto de elementos que permitem, quando possvel, conhecer que as circunstncias que levaram criao da lei, quer a vontade do legislador que a criou. teleolgico (=prosseguir fins): captao do sentido da lei tendo em conta o fim(fins) de revelao da mesma. H que distinguir dois planos: grandes fins/fins do ordenamento: o elemento teleolgico passa quase despercebido, vg considerar como grande fim a justia leva a que esta possa ser entendida no conceito de um Estado democrtico, ou, ao invs, no conceito de um Estado totalitrio e nesse sentido radicalmente diferente e pouco vem acrescentar captao do sentido da lei. fins especficos/fins da lei objecto da interpretao: elemento teleolgico aqui relevante para a captao do sentido, vg uma lei que determina a vacinao obrigatria contra o ttano, esse fim, o fim da prpria lei funda o elemento teleolgico. Quanto ao elemento teolgico debatem-se duas grandes correntes: subjectivismo: fim da revelao coincide com a vontade real do legislador histrico. Este elemento teolgico assim, por definio, subordinado ao elemento histrico da interpretao e tem face a ele uma autonomia reduzida. objectivismo: fim da revelao pode ser diverso da vontade real do legislador histrico. Este elemento teolgico assim, por definio, predominante face elemento histrico da interpretao. Nota: a interpretao em si uma s, no h fragmentos da interpretao, vg interpretao literal...

Aula 8 (13/03/12)
Resto da caracterizao dos elementos da interpretao em Savigny. Uma hierarquia dos elementos da interpretao? Se uma lei admite, em abstracto, vrios sentidos possveis, o interprete s pode afirmar um desses sentidos como correcto. Esse sentido que afirmado, em abstracto, o sentido correcto. Os interpretes, desde de Savigny, levantam a existncia de uma hierarquia entre os elementos da interpretao. Ser uma tal hierarquia possvel? Existem opinies diversas: por um lado uns afirmam no ser possvel uma hierarquia absolutamente rgida, mas admitem a existncia de uma; por outro, outros negam completamente a existncia de uma hierarquia. H que ser tido em conta que das consequncias da radicalidade de posies destas posies: se for possvel encontrar uma hierarquia ainda que tendencial dos elementos da interpretao, encontraremos de certo uma forma de controlar o resultado interpretativo e dessa forma evitamos, ou pelo menos diminumos, o grau de controvrsia possvel entre as interpretaes e o grau de arbtrio; seno for possvel acontece na prtica a que cada interprete seja levado sua prpria manipulao dos elementos da interpretao e por conseguinte acabamos por no ter um controlo absoluto da forma como o interprete chega ao resultado interpretativo. Para o regente deve-se esboar uma hierarquia face s razes apresentada para a existncia desta. Hierarquia sugerida: H em primeiro lugar que ter em conta o escopo da interpretao, historicismo/subjectivismo vs. actualismo/objectivismo. A hierarquia variar de acordo com a escolha que for feita relativamente ao escopo... Na opinio do regente, ainda que raramente seja subjectivista, sempre que o circunstncias do momento em que a lei foi aprovada se mantiverem e for possvel conhecer a vontade do legislador o interprete vinculado lei ter de obedecer vontade do legislador. Consequentemente o elemento histrico ganha assim um predomnio face aos demais e o interprete deve consagrar como sentido correcto, dentro dos sentidos permitidos pelo elemento literal, aquele que corresponde vontade do legislador.

Porm, como muitas vezes no se verifica as condies acima necessrias, possvel um sentido objectivismo que no corresponde interpretao original do legislador. Quando tal suceda, supe-se que o elemento teleolgico tenha predominncia. Nessa medida, a prossecuo do fim(fins) deva ser o elemento decisivo na captao do sentido predominante da interpretao. O elemento sistemtico articulado com o teleolgico de forma a que o sentido resultante da interpretao esteja de acordo com a o ordenamento jurdico e com a prossecuo do fim(fins da lei). Quando tal acontea o elemento histrico praticamente perde a sua relevncia e o elemento literal no fundo deixado sua funo mais bsica: ponto de partida da actividade interpretativa.

Modalidades de interpretao quanto ao resultado Interpretao restritiva: sentido aqum da letra da lei; Interpretao declarativa: sentido de acordo com a letra da lei; Interpretao extensiva: sentido para l da letra da lei.

Os limites da interpretao O elemento literal simultaneamente o princpio e limite da actividade interpretativa. O interprete no pode consagrar um sentido que no tenha na letra da lei qualquer correspondncia como dispe o artigo 9./2. Ainda que possa estender a letra da lei, quase sua resistncia ltima, no possvel falar de interpretao quando o sentido que se procura extrair j no encontra na letra da lei qualquer afinidade. Nesse momento, acaba a actividade interpretativa e entrase no campo de actividade analgica ou analogia. Na interpretao o sentido tem ainda base, acolhimento, na letra da lei (ainda que seja um sentido rebuscado, remoto, difcil...) quando tal no acontea samos fora da interpretao. As consequncias prticas so visveis no artigo 11. (regras excepcionais) ou no direito criminal (estender um crime por analogia). Tipos de interpretao no conformes com o ordenamento jurdico: Interpretao ab-rogante: representa a actividade do interprete que conduz no aplicao de uma regra jurdica extrada por interpretao. Refere-se possibilidade que o interprete teria perante uma norma jurdica injusta, imoral, nociva e desadequada de no a aplicar, vg um juiz que contra o aborto por fora da sua convico prprio se no estiver de acordo com a regra aplicvel pode no aplic-la? A situao em que

o juiz por via da interpretao declara morta a regra jurdica toma o termo jurdico de interpretao ab-rogante. Pelo facto de o juiz estar vincular lei, o ordenamento jurdico no admite esta figura/interpretao sob pena de ocorrer uma subverso da lgica constitucional de distribuio de poder. Interpretao correctiva: tem um alcance diverso da interpretao ab-rogante. No se trata de declarar uma norma jurdica no aplicvel e por consequinte morta mas sim de conferir possibilidade ao interprete, ao juiz, de verter para o caso concrecto a sua prpria ideia de justia. Esta interpretao tambm no admitida pelo facto de uma juiz estar vinculado lei. Ambas as interpretaes aplicam distores distribuio constitucional de poder e violam o princpio da vinculao do juiz lei. Mximas interpretativas: Interpretao conforme Constituio: desenvolveu-se ao nvel do Direito Constitucional a ideia de que sempre que uma lei tem um sentido que colide a Constituio e um sentido que viabilize essa lei em face da Constituio, por princpio da supremacia da fonte de grau superior, o intrprete deve fazer prevalece o sentido compatvel com Constituio. Este princpio aplica-se fora do Direito Constitucional, vg no caso da interpretao de um Decreto Regulamentar do Governo se existir um sentido que colida com um Decreto-Lei e outro que viabilize a compatibilidade entre as duas fontes pelo princpio da supremacia da fonte de grau superior escolhe-se o sentido compatvel. Primado do Direito da Unio Europeia (Desenvolvido pela Jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia): desenvolveu-se uma mxima da interpretao conforme ao Direito Comunitrio. Assim, o interprete deve ser adoptar o sentido compatvel com o Direito Comunitrio.

Aula 9 (16/03/12)
Ler Larenz: da pgina 524 pgina 573. Ver livro do Professor Teixeira de Sousa.

Lacuna. Noo e classificaes A lacuna uma descoberta do interprete consumado o esforo interpretativo da fonte, o interprete descobre que no h na ordem jurdica uma regra que regule todo ou parte do caso que tem para julgar. A lacuna, do ponto de vista tcnico-jurdico, representa

uma incompletude da ordem jurdica que no contem uma regra ou regras, de resoluo do caso, que merea valorao pelo Direito. Do ponto de vista da metodologia jurdica nem sempre se admitiu que o Direito contivesse lacunas. Uma corrente do sculo XIX e do princpio do sculo XX, a Jurisprudncia dos Conceitos, entendia que o sistema jurdico era pleno. Essa plenitude radica na crena de que a lei, em geral, portadora de uma regulao conceptual que permite sempre a deduo da soluo contida nos conceitos e em ltima anlise, por via lgica encontrar sempre uma regra para qualquer caso. Nesta filosofia uma noo de lacuna no tem lugar. Ainda assim, qualquer ordem jurdica comporta lacunas e assim, h necessidade de as colmatar. O processo tcnico-jurdico que visa faz-lo denominase integrao de lacunas. A integrao de lacunas o conceito tcnico que designa a operao jurdica segundo a qual o interprete, em ltima anlise o juiz, procede de forma a encontrar uma soluo jurdica para o caso numa situao em que o ordenamento jurdico est incompleto por no possuir nenhuma regra jurdica que regule o caso em questo. Qual a atitude que o juiz deve ter quando confrontado com uma lacuna? Artigo 8./1: o tribunal no pode abster-se de julgar na falta de normas. Esta regra implica que existe um dever legal do julgador de proceder integrao de lacunas. O juiz no livre de constatando a falta de uma regra mandar as partes para a casa. Conceito de lacuna: Nem tudo o que no regulado pode ser considerado uma lacuna, existe um espao livre de Direito ou tambm chamado espao ajurdico onde no se encontra regulao normativa porque assim suposto. Nem todos os assuntos tm relevncia jurdia e, neste caso, no se considera a existncia de lacunas, vg inmeros casos da vida social: encontrar algum na rua e no lhe "falar"; faltar a um encontro... Assim como se pode saber o que regulado pelo Direito, o que tem relevncia jurdica? A delimitao entre o que o espao de Direito e o espao livre de Direito (espao ajurdico) resulta da interpretao do prprio sistema jurdico, dos seus fins, da sua teleologia. S um conhecedor do sistema jurdico est em condies de afirmar que determinada matria no est, nem deve estar regulada na medida em que no tem relevncia jurdica. Portanto, afirmar que uma determina matria est fora do Direito o resultado implcito de uma actividade interpretativa do interprete conhecedor que chega concluso que o Direito no regula porque no pretende regular determinado espao da vida, vg a questo da falta de regulao do casamento entre homossexuais

(ou at a questo da adopo por homossexuais) no decorre da circunstncia do legislador se ter esquecido de regular, decorre da circunstncia do legislador no ter querido regular por considerar a matria irrelevante. Isto s se sabe depois de interpretar o sistema, nomeadamente os seus princpios e valores consagrados na Constituio. A lacuna representa ento o resultado de uma interpretao que falhou que no encontra nenhuma norma aplicvel. A lacuna no apenas uma lacuna da lei, uma lacuna de todas as fontes, vg uma norma que no esteja prevista pela lei pode-o estar pelo costume. Causas para a existncia de lacunas? Competncia do legislador: todo o sistema normativo e as fontes que o compe so obra humana e tudo aquilo que obra humana necessariamente imperfeito. O legislador pode por m tcnica legislativa, por uma deficiente formulao normativa, deixar de fora algum ou alguns casos que deveriam ser contemplados na regulao. Neste caso temos uma lacuna que resulta da competncia do legislador que, sendo humano, pode ser mais ou menos competente. Dinmica social: Ainda que o legislador seja profundamente competente o Direito uma realidade mais lenta na sua evoluo que a dinmica social. Assim surgem lacunas no por fora da incompetncia ou inrcia do legislador mas fora da velocidade da dinmica social face aco do legislador. E, o legislador, normalmente, surge por reaco e no por aco. Classificaes de lacunas: Para todas o regime jurdico o mesmo e logo qualquer lacuna deve ser colmatada, o juiz no pode abster-se de julgar invoncado a falta de regra jurdica para o efeito. Atende ao critrio temporal do aparecimento da lacuna Lacunas iniciais: gerada imediatamente no momento da criao da lei; Lacunas subsequentes: surge depois do aparecimento da lei. Lacuna patente: decorre da no existncia da ausncia explcita de uma regra jurdica para tratamento do caso; Lacuna oculta: ocorre quando aparentemente h regra para regular o caso, vg havendo duas regras que cobrem o mesmo caso consagram critrios opostos e inconciliveis de resoluo se o interprete na falta de um critrio de hierarquizao das fontes no consegue harmonizar as duas normas, a situao da vida regulada

por essas normas, na medida em que nenhuma possa ser aplicada, fica lacuna. Falase aqui de uma lacuna de coliso, surge por fora do conflito normativo e o exemplo mais claro de uma lacuna oculta. Lacuna de regulao: aquela em que falta de todo a norma jurdica aplicvel. O caso no est previsto em nenhuma ordem jurdica e por isso no recebe tratamento por nenhuma norma; Lacuna de estatuio: o caso da vida pode estar contemplado numa regra jurdica ainda que falte a consequncia jurdica para essa norma, vg artigo 9./1 CRegPredial. Os critrios normativos de integrao de lacunas O Professor fala em critrios sistemticos e extra-sistemticos de revelao de lacuna. Extra-sistemticos: Recurso ao processo legislativo Perante a lacuna suspender o processo judicial e aguardar pela a aprovao de normas jurdicas que resolvam a lacuna/lacunas legais. O Direito Portugus no prev esta situao. Recurso equidade conferido ao legislador a deciso do caso segundo o seu sentido particular de justia. Trata-se de permitir que o julgador encontre, de acordo com a sua concepo prpria e ideia de Direito, a soluo do caso. O Direito Portugus no prev esta situao. Sistemticos Recurso a processos sistemticos de integraao de lacunas (processos normativos consagrados no artigo 10. do Cdigo Civil) Apenas os processos sistemticos so considerados pela ordem jurdica portuguesa. Critrios sistemticos so: critrios normativos; resultam regulados normativamente, ou seja, a prpria lei que no prev norma legal para o caso consagra critrio normativos para resoluo da lacuna.

Aula 10 (20/03/12)
Ler Kaufmamn: da pgina 381 407 e da pgina 201 302.

(Continuao: Critrios Normativos Sistemticos) O sistema, no contemplando a regulao normativa do caso lacunoso, pode providenciar a soluo do mesmo atravs da aplicao de normas ou princpios jurdicos em vigor para casos diferentes. Assim, as normas e os princpios da ordem jurdica podem no valer apenas para os casos contemplados nessas normas mas tambm para resolver casos diversos. Desta forma, o campo de aplicao de uma norma no se esgota na sua aplicao directa (questo da previso enquanto campo de aplicao da norma). A analogia Est consagrada no artigo 10./1 e um mtodo de pensamento que implica/envolve a extenso de uma soluo de uma soluo prevista para um caso para um outro que com ele tenha similitude. A analogia funda-se na admisso de que uma regra, que prev uma categoria de casos, pode igualmente ser aplicada para um conjunto de casos diferentes contando que haja semelhana entre eles. A analogia implica diversidade. Logo, quando se promove a aplicao analgica de uma regra parte-se da constatao de que se o vai fazer a uma situao que diferente da regra. Simplesmente, na ausncia de regulao prpria para o caso omisso, o caso lacunoso, entende-se que o sistema pode ainda oferecer uma soluo para resolver esse caso se ele contiver uma regra ou regras que, sendo embora previstas para casos diferentes, tenham uma similitude que permitam transpor a soluo dessa regra pra o caso lacunoso. Exemplo: artigo 824./2 "direitos reais de garantia": Pergunta-se se o direito de arrendamento se extingue tal como estes direitos reais. O direito de arrendamento no um direito real de garantia, ainda que seja muito semelhante. A lei portuguesa em nenhum outro preceito faz referncia ao que que acontece ao arrendamento num caso de venda executiva e logo estamos perante uma lacuna que deve ser resolvida e das duas uma: ou se admite que extingue ou se admite que no se extingue. A jurisprudncia portuguesa no seguimento da doutrina tem considerado que h aqui lugar a uma interpretao analgica do artigo 824./2 e porqu? Porque

considera que a razo justificativa, a ratio legis, do artigo 824./2 se justifica tambm para o caso do arrendamento. A lacuna legal assim integrada a partir da aplicao do artigo 824./2 ao direito de arrendamento do imvel dado em garantia. Normativamente este processo est fundamentado no artigo 10./1. Analogia legis No caso do exemplo, fala-se em analogia legis - trata-se de transpor uma norma legal existente ao caso concrecto. Na opinio do regente a aplicao analgica no tem que se restringir norma legal sendo assim possvel utilizar qualquer norma de qualquer fonte em vigor. O problema que isto coloca deve-se fundamentalmente ao costume que no est previsto no artigo 10. como meio de integrao de lacunas e dai que alguns autores digam que analogia precede apenas a partir das normas de fontes admitidas, nomeadamente da lei. O regente cr que o artigo 10. no exclui o costume, no o faz nomeadamente quando o costume no esteja em contradio com a lei. Portanto, se no houver um conflito entre o costume e a lei, invalidando o costume, no h razo para que uma norma costumeira, existindo, no possa ser aplicada analogicamente. A expresso analogia legis demasiada estreita para a situao a que se pretende expressar: situao em que uma nica norma jurdica estendida para o caso omisso, norma legal ou de qualquer outra fonte vlida em Portugal. Analogia iuris Contrapondo a analogia legis fala-se em analogia iuris, ou, analogia de direito. A analogia de direito no est, aparentemente, contemplada no artigo 10. ("a norma"). Contudo, em algumas situaes, em vez de nica norma, h um conjunto de normas que podem ser aplicadas e que fundam um princpio jurdico, um princpio jurdico material. Isto acontece porque o legislador pode ter regulado uma srie de situaes semelhantes atravs do mesmo princpio jurdico. Assim, em vez de aplicar uma regra jurdica, aplica-se o princpio jurdico subjacente a vrias regras. Que preveem casos diferentes mas, ao mesmo tempo, semelhantes ao caso omisso. Exemplo: algum incube uma pessoa de vender uma coisa a um terceiro. Essa pessoa vtima de um furto de terceiro, que lhe leva o livro. Pergunta-se se a pessoa que foi esbulhada por causa do livro pode defender-se judicialmente atravs de uma aco de restituio de posse para tentar obter do esbulhador, o ladro, o livro que lhe foi furtado. O regime jurdico do mandato, que regula a situao de X mandar Y fazer Z, no d resposta a esta situao. No entanto, na ordem jurdica portuguesa h um conjunto de disposies que prev um recurso de aco possessria, vg o artigo 1037.

prev a possibilidade da defesa possessria ao locatrio; artigo 1125., muito parecido com o 1027.; o artigo 1137./3. Nestes 3 artigos encontra-se, em cada um, remisso para o artigo 1276. e seguintes, meios de defesa da posse. No regime de mandato no existe este preceito mas existem uma srie de outros casos semelhantes na parceria pecuria, no comodato na locao... No caso concrecto do mandato possvel aplicar o princpio jurdico destas 3 normas que preveem casos semelhantes. No se aplicam as vrias normas ao caso omisso mas sim a soluo, o princpio jurdico presente nelas. A norma que o intrprete criaria Est previsto no artigo 10./3. Na falta de caso anlogo significa uma impossibilidade de recurso analogia, h aqui uma lacuna rebelde - nem a ordem jurdica oferece uma resoluo para o caso, nem tem regras ou princpios vigentes para que se possa aplicar a analogia. A ordem jurdica no responde de todo soluo do caso. O disposto no artigo 10./3 um caso rarssimo, seno nico, em que um legislador se pronncia por via de uma norma sobre o problema da plenitude do sistema jurdico e admite que o sistema possa no responder ao caso omisso, lacuna, e portanto no lhe dar uma soluo. O nmero 3 pressupe por conseguinte que o sistema normativo esgotou as possibilidades de regulao do caso omisso, no apenas por via directa (porque h lacuna) mas tambm por extenso analgica. Como o juiz tem de resolver o caso o legislador consagrou uma ferramenta que legitima o encontrar da soluo para o caso (doutra forma o juiz no poderia andar a encontrar regras e normas para integrar lacunas, ainda que deva sempre resolver o caso, pelo facto de estar vinculado lei). O artigo 10./3 vem legitimar o juiz a criar direito colmatando a lacuna. A frmula aqui uma frmula que suscita dvidas: "a situao resolvida segundo a norma que o intrprete criaria" - o intrprete cria norma? O juiz pode ser chamado a criar uma norma? No, na verdade esta referncia no se trata de uma referncia da atribuio de um poder legislativo ao juiz. Significa somente a vontade do legislador em que o juiz resolva o caso, afastando o recurso equidade de forma a que o juiz no encontre uma soluo s vlida para aquele caso concrecto mas sim uma soluo que seja vlida para qualquer outro caso da mesma categoria. A referncia " norma que o intrprete criaria" representa, no a criao de uma nova regra que vai fazer com que deixa de existir lacuna, mas sim o afastamento da equidade e a imposio ao juiz de uma bitola generalizadora da soluo que no sirva apenas para o caso concrecto; "segundo o esprito do sistema" significa que o julgador no livre de encontrar qualquer soluo. A soluo a encontrar deve ser uma soluo se compatibilize com os princpios

consagrados, nomeadamente na Constituio, e no ordenamento jurdico em geral, vg um jogador de futebol nigeriano poligmico pretende trazer uma outra esposa para Portugal. Acontece que a dita precisaria de um visto de residncia e a ordem jurdica portuguesa no admite a poligamia. Se o visto de residncia fosse concedido o Direito portugus estaria, na prtica, a legitimar a poligamia contra o princpio contrrio do Direito portugus que a monogamia. Uma soluo de integrao de lacuna que passa-se pelo reconhecimento do Direito ao visto implicaria um princpio contrrio ao sistema portugus. Esta parte final do artigo 10./3 significa que o julgador no est desvinculado do sistema quando procura uma soluo para a lacuna, deve encontrar uma soluo que respeite os princpios jurdicos desse sistema.

FIM DA MATRIA PARA O PRIMEIRO TESTE.

Aula 11 (23/03/12)
Ler Larenz: pgina 215 a 230; pgina 326 a 338; pgina 588 a 620. Ler Kaufmamn: pgina 281 a 302 "Sistema jurdico e codificao, a vinculao do juiz lei";

Reviso da matria da aula 10.

Aula 12 (27/03/12)
Ler Larenz: (confirmar se no repetio do sugerido na aula 5) parte sistemtica, parte 2, captulo I com excepo do ponto 4; captulo 4; captulo 5, ponto 2.

Princpio da vinculao do juiz lei e sentido dessa vinculao Este princpio tem consagrao constitucional, artigo 203. "tribunais so independentes e apenas sujeitos lei", e consagrao legal, Lei 58/2008 de Agosto que diz, no artigo 4., exactamente o mesmo do artigo 203. O sentido da vinculao do juiz lei tem muito que se lhe diga, vg a teoria subjectivista respeita este princpio o que a doutrina objectivista no faz to exactamente. Nesse sentido, a vinculao do juiz lei diminui. H, na ordem jurdica, um espao muito considerado para a interpretao deixada ao intrprete, ao juiz, em que a lei no define e o juiz chamado a fazer a interpretao da lei. Clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados Artigos 227., 280., 334.... so normas jurdicas que recorrem a clusulas gerais: boa f, ordem pblica, funo social e econmica bons costumes... As clusulas gerais so pautas valorativas, ideias indeterminadas, que postulam a necessidade da valorao de juizos de valor pelo intrprete, nomeadamente pelo tribunal. "Portas abertas" que o sistema deixa de forma a permitir que o sistema normativa receba alguma mudana social em termos de valorao, vg no "tempo da minha av" ningum em Portugal ligava tutela do consumidor; hoje, todavia, a venda de uma coisa defeituosa implica ao vendedor reparar a coisa como decorrncia da boa f. As clusulas gerais, mas tambm os conceitos jurdicos indeterminados (caso do exemplo seguinte) permitem dizer que h um papel mediador do juz que ultrapassa muito o papel tradicional da vinculao do juiz lei, vg no artigo 487./2 cabe ao intrprete definir o que um bom pai de famlia

Concluindo: a interpretao lato sensu (interpretao strictu sensu e integrao de lacunas); as clusulas gerais e ainda outros factores levam para outra dimenso o princpio da vinculao do juiz lei que no to rgido quanto aparenta.

FRIAS DA PSCOA

Aula 13 (17/04/12)
Ler Larenz: pgina 391 a 419

A norma entre a fonte e o caso concrecto. A aplicao da norma jurdica O ponto de partida do processo interpretativo , em regra, o caso concrecto. O que o caso concrecto? Qualquer jurista chamado a resolver um caso parte de um determinado conjunto de factos. Fala-se em hiptese de facto, em situao de facto, facto... O caso concrecto assenta num determinado enunciado fctico, num conjunto de factos, aos quais o juiz aplica o Direito. Quais as referncias aos factos que aparecem no mbito do processo civil? Numa aco o processo inicia-se com a petio inicial, um articulado no qual o autor expe um conjunto de factos ao Tribunal, pedindo que este resolva o pedido a seu favor de acordo com o Direito aplicado. Assim, numa petio inicial, o autor enuncia factos e indica de seguida as normas jurdicas que considera aplicadas de forma a conseguir obter a precedncia do pedido que faz ao Tribunal, como dispe o artigo 467./1/c) CPC. Por sua vez, aquele contra quem entreposta a petio inicial pode-se defender com um articulado prprio denominado "contestao", artigo 488. CPC. Seja qual for o tipo do processo, civil, penal, etc., as partes "guerreiam" factos. A situao de facto. Delimitao Aps a apresentao dos factos pelas partes envolvidas o juiz tem de selecionar a matria de facto relevante, o denominado saneamento, artigo 511., vg relativamente a um fogo no interessa, em regra, saber a cor da chama ainda que esta seja indicada enquanto facto por um das partes o juiz no a considerar, h que saber selecionar. A seleco deve ser feita de modo a cobrir todos os cenrios jurdicos de resoluo do caso. Assim, uma das tarefas do jurista na aplicao do Direito no uma tarefa jurdica em sentido estrito, de aplicao de uma norma. , ao invs, a da seleo da matria de facto. Esta seleco no feita ao caso, supe o conhecimento do Direito potencialmente aplicvel e, desta forma no qualquer pessoa que pode fazer a seleco dos factos que importa verificar se aconteceram ou no. Alm disso, no saneamento do processo, ao emitir o despacho saneador, se o juiz verificar que a petio inicial est incompleta pode convidar o autor a completar o factos e, nesse sentido, no s seleciona factos como adita.

Aps a seleco dos factos inicia-se a actividade probatrio. E, das duas umas, ou os factos so provados, ou, no so provados. A actividade probatria, actividade fundamental, num processo seja qual for sua a natureza, inicia-se no julgamento. no julgamento que os factos so, ou no, provados. Isto tem especial relevncia uma vez que o Direito se aplica apenas a factos provados. A aplicao e a interpretao no processo unitrio de realizao do Direito A maior parte dos manuais separa a matria da interpretao (pode ser feita em abstracto) da matria da aplicao (faz-se perante um caso concrecto) da regra jurdica. Recentemente tem-se afirmado que aplicao e interpretao no so dois processos separados da aplicao do Direito, da realizao do caso concrecto, mas sim momentos misturados do mesmo processo. Assim, alguns autores portugueses, vg Castanheira Neves e Menezes Cordeiro, so desta opinio da no dissociao de interpretao e aplicao. O regente tem, quanto a este entendimento, muitas dvidas uma vez que estas doutrinas tendem a afirmar que o Direito s existe no caso concrecto, s quando um juiz numa sentena, ou, um tribunal num acrdo h Direito. Nesse entendimento, a pessoa que viola uma norma jurdica e sofre uma condenao judicial tem o seu direito definido. Por outro lado, aquela pessoa que cumpre no v o seu direito definido. Atendendo a esta teoria no haveria Direito antes da deciso jurdica e, logo, a lei contendo normas jurdicas no seria vinculativa dos seus destinatrios. Mais, se uma deciso jurdica for contrria lei mas se afirmar que o Direito s existe no caso concrecto como que podemos afirmar que um determinada deciso incorrecta, que est em desacordo com as fontes? Conclui-se assim que o Direito no existe s no caso concrecto mas que a ordem jurdica dispe partida de critrios abstractos de ordenao das condutas das pessoas. A circunstncia da regra jurdica ser abstracta deixa sempre um espao de desenvolvimento judicial do Direito que deciso comporta e nessa medida, verdade, que a aplicao da regra jurdica faz algo que a deciso normativa por si s no contem. Contudo, isto no significa que no haja Direito antes da deciso jurdica do caso e que portanto um Tribunal de Recurso possa revogar uma deciso de um Tribunal inferior na medida em que ela esteja em contradio com o Direito em vigor.

Os processos lgico-subsuntivos de aplicao da norma jurdica. O silogismo jurdico. Refutao O silogismo uma forma de pensamento lgica devida a Aristteles e desdobra-se em 3 elementos: Premissa maior: Todos os ces so animais. Premissa menor: O Snoopy um co. ______________________________________________________________________ Concluso: Logo, o Snoopy um animal. O silogismo lgico foi transposto para o Direito no sculo XX atravs de um corrente denominada de Jurisprudncia dos Conceitos e no mbito do Direito tomou o nome de silogismo judicirio. A ideia do silogismo judicirio a de que o Direito uma realidade lgica e atravs de procedimentos lgicos o juiz faz a aplicao da regras ou das regras jurdicas resolvendo o caso. Nesta medida o juiz s tem de fazer para resolver o caso uma operao lgica que parte pela identificao da regra jurdica aplicvel, pela enunciao do facto e pela concluso do mesmo - modelo lgico-subsuntivo. Exemplo: Regra jurdica: -se maior de idade aos 18 anos. Facto: A tem 19 anos. ______________________________________________________________________ Concluso/Estatuio: Logo, A maior de idade. Este modelo do silogismo judicirio concebvel luz do juiz autmato, o juiz vinculado lei. E, desta forma, no h lugar ao desenvolvimento judicial do Direito, o juiz no tem um papel criador na aplicao da regra jurdica e tudo parece definir -se a uma deduo da norma jurdica que contem conceitos da resoluo do caso.

Aula 14 (20/04/12)
Ler Karl Engish: captulos IV e V

De acordo com o modelo do silogismo o Direito concebido de acordo com um modelo dedutivo, ou seja, a partir da regra jurdica solucionar o caso concrecto. Todavia, este modelo incapaz de explicar (...) da regras jurdica. O Direito no representa uma linguagem lgica mas ao invs regras com conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais que possibilitam ao juiz emitir juzos de valor, vg artigo 762./2. A emisso de juzos de valor no se compatibiliza com regras lgicas, 1 aspecto, e estas no so

suficientes para cobrir todos os casos da vida, 2 aspecto. Tudo o que valorativo carece de preenchimento pelo juiz e h assim um papel criador deste. Argumentos lgicos pertinentes no processo de aplicao da norma jurdica A metodologia jurdica no uma metodologia lgica, pelos motivos elencados acima. Contudo, a contradio de uma deciso jurdica proibida por regra lgica, artigo 668./1/c) CPC, ou seja, se os fundamentos para a deciso esto em contradio com o que foi decidido a deciso nula e, logo, a parte contra quem foi decidida a causa pode recorrer. Se for uma deciso de um advogado, notrio, no ser nula mas sim incorrecta em termos tcnicos e neste sentido poder tambm ser alvo de "ataque". Regras dos argumentos lgicos 1. Proibio da contradio; 2. Argumento contrrio - permite encontrar, a partir de uma regra excepcional, a regra geral. 3. Argumento de maioria de razo - Ad maiorus, ad minus- Quem permite o mais, permite o menos. 4. Ad minus, ad maiorus Quem probe o menos, probe o mais. Modelo de aplicao da regra (diferente do modelo da interpretao) ver pgina 462 e
463 Prof. Teixeira de Sousa

1. Situao de facto 2. Regra jurdica (previso): Na operao de aplicao de uma regra jurdica a interpretao levada a cabo de forma a conhecer-se se a situao de facto prevista pela regra, vg no caso do artigo 1251. quando se pretende saber se um arrendatrio abrangido por esse regime. 3. Estatuio da regra jurdica: A interpretao tambm importante para se conhecer a estatuio, vg no caso do artigo 334. necessrio interpretar para extrair um conceito indeterminado como o caso de "ilegtimo". 4. Desencadeamento das consequncias jurdicas de facto Raramente, tem este esquema (simplista) aplicao, ou seja, para a resoluo de um caso concrecto aplica-se, em regra, mais que norma e, repete-se este esquema vrias vezes. Cada regra contempla apenas, e na grande maioria dos casos, uma parte fragmentria do caso a resolver.

Qualificao Reconduz a situao de facto ao conceitos ou conceitos jurdicos previstos na previso de uma norma (ver), vg artigo 1311., saber quem o proprietrio; artigo 874., saber se um contrato ou no de compra e venda.

Aula 15 (24/04/12)
Larenz: pgina 588 a 620

A insuficincia da lgica na realizao do Direito. Clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados e tipos Como j foi visto, inclusive no ltimo exemplo da aula anterior (modelo alternativo), no possvel afirmar que a aplicao seja sempre uma aplicao lgica. Todavia, em certos casos possvel e deve-se aplicar o raciocnio lgico-dedutivo/subsuntivo, do silogismo lgico, vg artigo 122. (menoridade); artigo 875....

Aula 16 (27/04/12)
Sempre que o juiz chamado a resolver um caso contendo uma regra, que implique clusulas gerais, conceitos indeterminados e tipos (vg abuso de direito, culpa in contrahendo, bonus pater famlias...), uma boa parte do sentido da regulao desconhecido e, vai sendo apreciado ao longo do tempo por fora de decises jurisprudenciais: Quando existe uma jurisprudncia desenvolvida a propsito da interpretao de determinada norma, o interprete no se pode limitar interpretao da norma em questo. Deve fazer o escrutnio feito pela jurisprudncia de forma a conhecer determinados preceitos. Os Tribunais buscam na jurisprudncia decises tomadas anteriormente quer ao nvel da interpretao, quer ao nvel da deciso. Assim, para que o Direito seja conhecido pressupem-se que o juiz conhea a jurisprudncia.

O Direito como cincia argumentativa. O valor da fundamentao jurdica para a racionalidade da deciso jurdica. Pelo facto da norma ser geral e abstracta, a aplicao deve ser feita pelo intrprete, pelo juiz chamado a resolver o caso. A justificao de uma deciso aparece sob a forma de uma argumentao jurdica e neste contexto importante a hermenutica jurdica - processo de compreenso que est, normalmente, ligado possibilidade de produo de uma retrica, a retrica jurdica. A arte da argumentao jurdica toma o nome de retrica jurdica. Cada jurista tem de estar habilitado a argumentar no sentido da deciso que perfilha. A fundamentao da deciso aparece sob a forma de argumentos que so, em regra, argumentos jurdicos. Ponderao da deciso A deciso que resolve o caso e, suficientemente grave para poder provocar juzes de censura, nomeadamente se for uma deciso injusta. Assim, qualquer juiz quando prefere uma deciso, qualquer intrprete quando pretenda resolver um caso tem de perceber que a deciso jurdica tem consequncias. A ponderao das consequncias da deciso normalmente um dos critrios que orienta o juiz na produo da deciso. Exemplo: atropelado um menor de 16 anos, morre; A lei portuguesa determina a indemnizao por danos no patrimoniais, nomeadamente pela perda do direito vida; Na fixao do montante indemnizatrio o que que o juiz deve fixar? se o juiz atribusse uma indemnizao de 10.000 pela perda de uma vida ia: beneficiar as seguradoras; fazer com que as pessoas se desleixassem no cumprimento dos seus deveres relativamente ao trfico rodovirio; permitir o empobrecimento daquelas pessoas que dependiam do falecido. Se o juiz ponderar isto tudo provavelmente 10.000 pouco e, portanto, ponderar uma indemnizao de 75.000, 80.000 ou 100.000. No processo de aplicao da regra jurdica o juiz chamado a ponderar as consequncias jurdicas da sua deciso. A correco da deciso a que o juiz chega medida pelos resultados obtidos. Assim, a deciso que provoque um resultado uma deciso inadequada. Por conseguinte, na tarefa de encontrar a deciso correcta e antes da proferir, o juiz tender a promover a ponderao das consequncias jurdicas das potenciais decises a que pode chegar. Uma vez proferida a deciso, esta, est sujeita

a um juzo de correco por parte dos tribunais de recurso. A correco da deciso judicial implica: 1. um juzo de conformidade Constituio; 2. um juzo de conformidade s fontes de Direito em vigor, nomeadamente lei; 3. a ponderao das consequncias da mesma face justia, uma deciso injusta uma deciso incorrecta do ponto de vista jurdico. Se a lei necessita de ser desenvolvida para poder ser concretizada ela funciona na parte final do processo de aplicao como forma de controlo da correco da deciso. Toda a deciso judicial avaliada quanto justeza do seu resultado e, ser correcta, se reunir os trs pontos acima elencados.

Aula 17 (04/05/12)
Justificao da deciso A necessidade de justificao uma imposio normativa injuntiva, artigo 659./2 CPC. O processo judicial no culmina com uma deciso pura e simples. A preceder a deciso vem a justificao da mesma. Qual o peso da justificao da deciso? O juiz deve fundamentar a sua deciso sob pena da nulidade desta, artigo 668./1/b) CPC. Como feita a justificao da deciso? Atravs de argumentos, nem todos jurdicos e que podem consumar razes de facto e razes de direito. A deciso pode ser correcta ou incorrecta. A correco da deciso depende, no direco que toma mas sim da fundamentao jurdica, ou seja, no basta que esteja de acordo com o Direito. Uma deciso correcta pressupe: 1. uso correcto da linguagem; 2. que no haja contradies entre os factos e razes de direito e a deciso final; 3. respeito do contedo normativo em vigor, das leis em vigor; 4. a deciso devem ponderar o valor hierrquico das normas que apresenta; 5. quando a deciso seja proferida para alm da lei, os argumentos usados para justificar a mesma tem de estar em conformidade com o sistema; 6. ponderao das consequncias da deciso (passar para baixo). Argumentos utlizados para justificar a deciso:

salvo excluso legal, todos os argumentos podem ser utilizados (lgicos, interpretativos...) devem ser usados segundo o seu peso relativo, ou seja, na deciso nem todos os argumentos tm o mesmo valor a falha de atribuio do peso relativo repercute -se na correco da deciso, vg se no respeitada a vontade do legislador histrico quando esta conhec ida.

Correco e validade Uma deciso pode ser incorrecta sem que seja invlida, vg se um tribunal se enganar e culpabilizar o ru errado. Espera-se neste caso que o recurso corrija a deciso.

FIM DA MATRIA PARA O SEGUNDO TESTE.

Aula 18 (08/05/12) PASSAR A LIMPO

Larenz: pginas 621 a 650 e pgina 674 at ao fim; Cannaris: pargrafos 2 a 5

CAPTULO III O SISTEMA JURDICO

Noo e significado do sistema jurdico A primeira pessoa que se cr ter formado algo semelhante a um sistema jurdico foi Gaio. Na mixrdia de fontes est subjancente uma determinada ordem. A ideia de sistema a de unidade que integra a pluralidade de fontes debaixo de pontos de vista organizativos. O que so esses pontos vista organizativos? (?) So princpios jurdicos com sede na Constituio que conferem ao material normativo unidade. O sistema jurdico aquilo que confere organizao pluralidade de fontes da ordem jurdica. As vrias acepes de sistema jurdico. O sistema interno e externo; o sistema normativo e o sistema cientfico do Direito Sistema interno/normativo Sistema normativo, representado pelo conjunto das fontes e normas jurdicas em vigor. Sistema externo/cientfico: Sistema que representa o contrbuto da cincia jurdica, da doutrina, para o conhecimento do Direito. Na interpretaao, na analogia e na norma que o interprete criaria percebe -se a relevncia do Sistema jurdico A falta de plenitude do sistema jurdica O sistema jurdicio no pleno. incompleto, no fornece partida a soluo para todos os casos jurdicamente relevantes e logo no pleno. 1. parmetro para encontrar a soluo para o caso omisso 2. O sistema jurdico aberto No apenas o conhecimento jurdico aberto como a regulao normativa muda.

A mobilidade do sistema jurdica Mesmo quando a lei no muda e a Constituio parece imutvel a interpetao e aplicao que vo sendo feitas vo alterando o sentido da lei, vg caso do casamento entre homosexuais. As fontes vo ganhando conotaes de significado ao longo da sua vigncia. A construo do sistema jurdico e a sua valia para a interpretao e aplicao do Direito O papel dos princpios jurdicos no sistema jurdico A formao dos princpios jurdicos

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