XXV ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIN DE EL SALVADOR TOMO III

Corte Suprema de Justicia Seccin de Publicaciones

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XXV Aniversario de la Constitucin de El Salvador: tomo III / Salvador Hctor Soriano Rodrguez[y otros]. 1a. ed. San Salvador, ElSalv.: Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2008. 324 p.; 24 cm.

1. CONSTITUCIN-EL SALVADORCONGRESOS, CONFERENCIAS, ETC.

Magistrado de la Comisin de la Revista Judicial:

Dr. Mauricio Alfredo Clar

Lic. Jos Alejandro Cubas Bonilla Licda. Mara Susana Rubio Reyes Licda. Roxana Maricela Lpez Segovia Martn R. Pocasangre Posada
Diagramacin:

Jefe de la Seccin de Publicaciones:

Coordinadora del rea Jurdica:

Coordinadora de Diseo:

Coordinador de Produccin:

Ing. Ana Mercedes Mercado Cubas

Diseo de portada:

Licda. Roxana Maricela Lpez Segovia

Corte Suprema de Justicia Centro de Gobierno San Salvador Impreso en El Salvador.

Corte Suprema de Justicia

Dr. Agustn Garca Caldern
PRESIdENTE

Sala de lo Constitucional
Dr. Agustn Garca Caldern
PRESIdENTE

Dra. Victoria Marina Velsquez de Avils

VOcaL

Lic. Jos Nstor Mauricio Castaneda Soto

VOcaL

Dr. Julio Enrique Acosta Baires

VOcaL

Dr. Mauricio Alfredo Clar *

VOcaL

Sala de lo Civil
Dr. Mario Francisco Valdivieso Castaneda
PRESIdENTE

Licda. Mirna Antonieta Perla Jimnez

VOcaL

Dr. Mauricio Ernesto Velasco Zelaya

VOcaL

Sala de lo Penal
Licda. Rosa Mara Fortn Huezo
PRESIdENTa

Lic. Miguel Alberto Trejo Escobar **

VOcaL

Lic. Ulices del Dios Guzmn Canjura

VOcaL

Sala de lo Contencioso Administrativo

Licda. Lolly Claros de Ayala
PRESIdENTA

Licda. Evelyn Roxana Nez Franco

VOcaL

Dr. Marcel Orestes Posada

VOcaL

Dr. Miguel ngel Cardoza Ayala

VOcaL

* Por Acuerdo Nmero 670-C de fecha 28 de julio de 2006 de este Supremo Tribunal, integra la Comisin de la Revista Judicial. ** Por Acuerdo Nmero 670-C de fecha 28 de julio de 2006 de este Supremo Tribunal, integra, como miembro alterno la Comisin de la Revista Judicial.

NDICE Presentacin................................................................................................ i De la igualdad constitucional Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez.................................................. 1 El nasciturus Lic. Jos Miguel Lemus Escalante.......................................................... 93 El derecho de trabajo en la Constitucin de El Salvador Dr. Orlando Baos Pacheco. ................................................................. 103 Derecho a la informacin y acceso a la jurisprudencia Dra. Cecilia Snchez Romero................................................................ 121 Hbeas data en El Salvador. Mecanismo de proteccin de datos Para qu? Lic. Rafael Santiago Henrquez Amaya. .............................................. 141 Son titulares de derechos fundamentales las personas jurdicas de carcter privado y pblico, incluyendo al Estado? Licda. Ana Elizabeth Cubas Medina................................................... 153 Intereses y tutela constitucional Dr. Roberto Enrique Rodrguez Melndez. ........................................... 185 Comentario al dao moral a que se refiere el art. 150 del Cdigo de Familia, aplicado a un caso concreto Dr. Julio Acosta Baires.......................................................................... 205 Anlisis sobre la constitucionalidad en la aplicacin de la Ley Procesal de Familia Lic. Gilberto Canjura Zelaya. ............................................................... 219 Derecho constitucional financiero salvadoreo Dr. lvaro Magaa................................................................................ 235

PRESENTACIN La Corte Suprema de Justicia de El Salvador se complace en presentar la presente edicin, en ocasin de conmemorarse el vigsimo quinto aniversario de la Constitucin, sancionada y proclamada por Decreto constituyente N 38, de fecha quince de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, vigente a partir del da veinte del mismo mes y ao. La nueva Constitucin fue conformada por doscientos setenta y cuatro artculos, distribuidos en once ttulos que tratan respectivamente de: La Persona Humana y los Fines del Estado; Los Derechos y Garantas Fundamentales de la Persona; El Estado, su forma de Gobierno y Sistema Poltico; La Nacionalidad; Orden Econmico; rganos del Gobierno, Atribuciones y Competencias; Rgimen Administrativo; Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos; Alcances, Aplicacin Reformas y Derogatorias; Disposiciones Transitorias y Vigencia. La Constitucin est precedida de una declaracin prembulo de singular importancia, debido a las circunstancias histrico-sociales y polticas en que se debata la Repblica al momento de su proclama. La declaracin en referencia dice: Nosotros, representantes del pueblo salvadoreo reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de la Patria y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construccin de una sociedad ms justa, esencia de la democracia y el espritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista. Decretamos sancionamos y proclamamos la siguiente Constitucin. Esta declaracin traduce claramente el trasfondo filosfico-poltico prevaleciente en el nimo de los constituyentes y, debe representar, una verdadera fuente para la interpretacin del texto constitucional, especialmente para descubrir la enorme gama de asuntos fundamentales que pudiesen comprenderse no obstante no aparecer en la expresin literal de sus contenidos. A este respecto es propicio destacar en el nimo ah declarado por los constituyentes los puntos siguientes: Que los fundamentos de la convivencia nacional por establecer mediante la Constitucin tienen por base: 1 el respeto a la dig-

nidad de la persona humana; 2 la construccin de una sociedad ms justa como esencia de la democracia, y 3 el espritu de libertad y de justicia, como valores supremos de nuestra herencia humanista. A nuestro entender se trata de tres conceptos pilares fundamentales, que se proyectan plenamente en toda la edificacin jurdica del texto constitucional, los que deben tenerse siempre presentes para su debida aplicacin e integracin, como en sus derivaciones normativas institucionales. Respecto al rgano Judicial la Constitucin dispuso en su art. 174, que la Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional con las atribuciones de conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo y las causas de suspensin de los derechos de ciudadana y rehabilitacin correspondiente, de acuerdo a las disposiciones que cita en su texto. Por disposicin transitoria art. 255 Cn. la organizacin de la nueva Corte Suprema de Justicia qued diferida hasta el 30 de junio de 1984, razn por la cual la Sala de lo Constitucional se organiz, efectivamente, a partir del da uno de julio del citado ao, fecha en la cual entraron en vigencia las disposiciones de la Ley Orgnica Judicial debidamente armonizadas con los artculos 173 y 174. Consecuentemente, la Sala de lo Constitucional se une a las celebraciones con el mismo entusiasmo, como si se tratara tambin de su propio aniversario, pues gracias a la Constitucin de diciembre de 1983, fue creada e integrada meses despus, como rgano central habilitado para ejercer el control de la constitucionalidad de toda la actividad estatal y paraestatal gobierno, municipios y entidades autnomas. Tambin es propicia la ocasin para destacar algunas de las innovaciones de mayor relevancia dentro de la Constitucin de 1983, no obstante haber tenido como base de especial referencia las que le precedieron en los aos 1950 y 1962.

ii

 En primer lugar la Constitucin determina un giro trascendental dentro de sus concepciones. De entrada atiende al rgimen de derechos individuales y sociales, congruente con los postulados filosfico-polticos establecidos en su prembulo. En efecto, empieza por reconocer y declarar el valor preeminente de la persona humana individualmente considerada frente al Estado, es decir, frente a los rganos estatales, tanto en su autoridad central como descentralizada, lo cual equivale afirmar frente a cada uno de los funcionarios, autoridades y dems sujetos del poder en cualesquiera de sus estructuras jerrquicas y dependencias, para que se comprenda que la dignidad de la persona humana es prioridad incuestionable para su debido respeto. Soporte de esta concepcin es la corriente constitucionalista clsica y desarrollada por todas las ideas filosficas personalistas erigidas en clara contraposicin a las ideas totalizantes transpersonalistas del poder estatal, instrumentalizado, en su caso, por dictaduras de izquierda o de derecha para la restriccin e incluso eliminacin de los mismos derechos fundamentales, de las libertades y en particular, para eliminar toda iniciativa que pudiere competir con el poder estatal, directa o indirectamente, tanto en el orden pblico como en el orden privado. De all la enorme importancia del prembulo de la Constitucin y de su artculo uno en el que desarrollando la idea del respecto a la personalidad del individuo por el poder del Estado, declar: El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social(1). La importancia de esta concepcin filosfico-poltica se actualiza y revitaliza, especialmente, ante los riesgos o amenazas, reales o no, de atentar o socavar el rgimen de derechos y de garantas desde los mismos rganos del poder estatal mediante leyes, reglamentos, decretos, ordenanzas o por cualesquiera formas de establecer disposiciones con fuerza o valor jurdico normativo, con caractersticas similares a las de la ley.

(1)

Se cita el texto original.

iii

 Precisamente, y en congruencia con esta concepcin, los constituyentes declararon a rengln seguido del reconocimiento de la dignidad humana, que sta es elemento esencial para la construccin de una sociedad ms justa y expresin esencial de la democracia. Es que slo en los sistemas de gobierno democrtico poltico representativos, segn datos histricos, se comprueba el desarrollo paralelo o simultneo de ambas concepciones. Contrariamente, en los sistemas de gobierno totalitarios o dictatoriales, la personalidad individual desaparece por obra directa del poder estatal en uso estratgico de supuestos intereses generales y colectivos. Es que en realidad, como quiera que haya sido, en los sistemas democrticos representativos con todos sus defectos y debilidades la personalidad del ser humano y su dignidad en cuanto tal, no puede ser borrada u opacada bajo pretexto o supuesto alguno, permitiendo, eso s, en todo caso, la conciliacin pacfica de los intereses en tensin frente al universo que le rodea y del cual es sujeto prevalente. En armona con todo lo anterior, se postulan la libertad y la justicia como valores especiales de un sistema que es connatural al Estado de Derecho. Por ste conceptualmente se entiende el Estado contrapuesto al Estado desptico, tpico de aquel rgimen que concentra en un sujeto o en un grupo o partido poltico como quiera se le denomine todo el poder o gobierno, sin sujecin al Derecho y menos a una Constitucin. El Estado de Derecho, en su historia, registra en orden a sus antecedentes mediatos e inmediatos los datos siguientes: 1 De la lucha entre los poderes dispersos en la alta edad media librada entre los seores feudales, el emperador, el papa, los prncipes y monarcas y las ciudades o burgos finalmente, en Francia de Luis XIV emerge el Estado moderno, caracterizndose por lograr la unidad territorial y del Poder, el cual ejerce sin limitacin alguna, como emanacin divina cualificado con la flamante y singular nota de la soberana hasta entonces desconocida. 2 La aparicin de planteamientos y de acontecimientos trascendentales en la esfera intelectual poltica y filosfica, como fueron por su lado, las obras de Montesquieu, Rousseau y Locke y, por otro lado, la Revolucin Americana de las colonias inglesas, la Revolucin Francesa, el conjunto de declaraciones desde la Carta Magna, los Bills of Rights,

iv

la gloriosa Constitucin de Philadelphia, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, ms la inmensa aportacin histrica de las ideas en torno al Derecho Natural, todo se concert ante el poder absoluto totalitario y opresor. 3 En el ordenamiento puramente jurdico, por un lado, el constitucionalismo, y por otro, el surgimiento del Derecho Administrativo, apuntalan la direccin hacia el Estado de Derecho, no como mero o simple Estado de legalidad sino mucho ms. Todo con fundamento en las ideas constitucionalistas plasmadas en la misma Constitucin y en leyes coherentes con la misma, para acreditar y merecer el calificativo de leyes constitucionalmente formuladas, alimentando y propulsando al Estado de Derecho, para encarnar, efectivamente, y no slo en teora, que el mismo Derecho representa a un mismo tiempo la especial garanta del individuo ante el Poder estatal. De todo eso resulta el concepto y la idea de un Estado de Derecho debidamente fortalecido, que se apresta a incorporar en su concepcin la inequvoca y firme alianza con la democracia poltica y social. De all surge tambin el concepto de Estado democrtico social de derecho, desde luego que sin democracia poltica y sin aseguramiento de las condiciones sociales necesarias, el Estado de Derecho se desluce como una mera denominacin, expuesto a los riesgos y amenazas de los enemigos de las libertades. Se unen y culminan as los llamados derechos de primera, segunda y tercera generacin. A todo esto compenetra la visin filosfico poltica antropolgica y social del Derecho. Particularmente del Derecho Constitucional. ste con su carga de valores ya no es una mera idea programtica de caractersticas platnicas. Ahora pretende ser tangible, operativa al alcance de las realidades humanas por la humanidad misma. Por su medio, el llamado Derecho Natural o simplemente Derecho Justo toca tierra, y su marco se concreciona en las Constituciones, en los Tratados Internacionales y Declaraciones de Derechos Civiles, Polticos, Econmicos y Sociales. Por supuesto, todo esto de acuerdo a las ideas a que da lugar la cultura jurdica, poltica y social de los pueblos. Precisamente, para quienes parezca que los enunciados anteriores denotan alguna consistencia utpica ante la realidad, es propicio recordar que la idea de la rigidez de las Constituciones escritas y de su infranqueable superioridad frente a leyes,

rdenes o decretos que la contraren, reside, precisamente, en las ideas originales del ius natural histricamente concebido como Derecho supremo, intrnsecamente justo, y debido a esto inviolable frente al derecho comn. A todo esto refiere indudablemente la declaracin preambular de la Constitucin vigente. Como consecuencia, entre otros, son aspectos relevantes consignados en la Constitucin: 1 la soberana slo reside en el pueblo; 2 la supremaca en el orden jurdico slo corresponde a la Constitucin; 3 la plena sujecin del Poder Pblico estatal a la Constitucin y a las leyes se erige como imperativo categrico; 4 la Constitucin y las leyes representan firmes y definitivos baluartes de garantas del individuo frente al Poder; 5 la divisin de Poderes y correlacin de funciones como forma de gobierno es inamovible ante eventuales reformas constitucionales; 6 los funcionarios slo son delegados del pueblo y no tienen ms facultades o atribuciones que aquellas expresamente determinadas por la misma Constitucin o las leyes; 7 el escenario permanente de la democracia es el Parlamento o Asamblea Legislativa, y sus leyes, en sentido formal y material son su mejor expresin. Debido a esto las remisiones hacia la ley en el texto de la Constitucin, son materia estrictamente reservada al rgano legislativo; 8 el orden econmico por su lado debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del pas una existencia digna del ser humano; 9 ante la cuestin social y como postulados para su debida solucin debe darse atencin especial a la seguridad y asistencia social; y 10 el Poder u rgano Judicial es erigido como guardin y garante final determinante del sistema democrtico en que reposa, dialcticamente, la constitucionalidad y el Estado de Derecho. Con la idea de documentar en alguna forma la ideologa poltica democrtica que fortaleci el nimo prevaleciente en la voluntad y espritu del Poder Constituyente, se consider propicia la ocasin del vigsimo quinto aniversario de la Constitucin para reunir en esta edicin, los ensayos producidos y que fue posible obtener, algunos ya editados durante este perodo, otros no, y de esta manera, presentar el esfuerzo y el empeo por dejar testimonio de que aquella voluntad y espritu no solo ha tenido aceptacin y respaldo, sino tambin, que asume caracteres de permanencia ptrea insoslayable e irrevertible, cualesquiera que sean

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las tendencias polticas dominantes dentro del escenario nacional, porque las ideas filosficas y polticas que sustentan las garantas, los principios y los derechos fundamentales, han sido esculpidos en la perenne y amplia va histrica que conduce al goce de la irrenunciable libertad de los pueblos, fundamentada en el respeto recproco de la dignidad del ser humano, sin ms limitaciones. Constituyentes de la Constitucin de 1983, congratulaciones por la Patria, por la Democracia y por el Estado de Derecho institucionalizado en su texto. Dr. Mauricio Alfredo Clar Recinos Magistrado de la Sala de lo Constitucional por La Comisin de la Revista Judicial.

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DE LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL

Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez

DE LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez

I. Circunstancialidades introductorias. II. Antecedentes bsicos. III. Estado e igualdad. IV. Estimativa de la igualdad. V. La clusula general de igualdad. VI. Igualdad formal. VII. Igualdad material. VIII. Clasificacin de las diferenciaciones. IX. Principales rasgos de discriminacin. X. El legislador de la igualdad. XI. Operativa judicial e igualdad procesal. XII. Orgnica constitucional de la igualdad.

I.

CIRCUNSTANCIALIDADES INTRODUCTORIAS

Valoraciones generales La igualdad como principio jurdico dilata circunstancias especiales de valoracin. Consideraciones que tratan de equilibrar las desventajas de los que estn en posiciones desfavorables, y equipara el equilibrio cuando los sujetos estn en posiciones de igualdad horizontal. Situaciones valorativas de la jurisprudencia constitucional han puesto en el punto decisorio el trabajo nocturno de las mujeres. Consideraciones que han trado el sufrimiento mayor de la mujer que del hombre, los riesgos que implican la labor y la doble jornada domstica y laboral. La igualdad ha presentado tambin el asentimiento de no contrariedad para la igualdad de sexo en el reclamo del derecho de mujeres que sean asistidas por mujeres en sus partos. Por otra parte se ha considerado la prohibicin de la plaza de vigilante masculino para prisiones femeninas. Tambin se ha considerado la opcin del trabajo de mujeres en las minas. Superado est la incorporacin de las mujeres en las Fuerzas Armadas. Innumerables ejemplos se contabilizan en adicin de las valoraciones de igualdad, las reservas de cuotas laborales por razn de minusvalas, plazas electorales femeninas, el favorecimiento para desempleados y reducciones de salarios para los ya incorporados. En definitiva, la igualdad no slo es una pretensin econmica, distribucin equitativa de bienes materiales, sino distinciones de favorecimiento al equilibrio de opciones, oportunidades, promociones, accesos, tratamientos, y diferencias que no sean arbitrarias en los criterios que distingan un mejor o peor beneficio para los individuos o colectivos. II. ANTECEDENTES BSICOS

Visin clsica Un enfoque clsico aparece en Burgoa, que recorre desde la antigedad las instituciones que sancionaron negativamente la igualdad. 3

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Hoy en da se considera pervertida la esclavitud que concibi a los seres humanos, bienes objeto de contratacin. Para Zarini, rie con el principio elemental de humanismo, priva de la esfera de libertad necesaria para desarrollar la personalidad, somete a los hombres al dominio de otros hombres y considera a los esclavos como cosa1. Las diferencias romanas entre patricios y plebeyos, romanos y extranjeros no fueron situaciones jurdicas extraas. Las distinciones, sin embargo igualaron por medio del ius gentium, la humanidad de las personas, sentido que supedit la contrariedad al derecho natural que legitimaba la esclavitud2. La Edad Media supedit los siervos al seor feudal. Especial colaboracin recibe la valoracin de la igualdad desde la doctrina cristiana. Postulados que inician con cimientos moralistas, de conciencia, purificacin, elevacin de las conciencias, la fraternidad que respetaba la esclavitud, ocasin para ejercitar la paciencia, obediencia, la dulzura de los amos y su mitigacin con la caridad. Posteriormente generaliza la humanizacin de las instituciones, a partir de la buena fe, las manumisiones, ventajas para los pobres, nios, y disminucin de las atrocidades para los gladiadores. La cristiandad se sume as, en una especie de cataclismo cclico con la patrstica3. Movimiento que asciende lo terrenal, caduco y temporal; de lo eterno, divino, y beatitud celestial. El Estado terrenal, instrumento de fines temporales, dirige su desaparecimiento para el restablecimiento del reino de Dios. La cristiandad se moviliza tambin en la escolstica4. Escuela de una particin tripartita de la ley: eterna, natural y humana. La igualdad se presenta en la obligacin del Estado de realizar el bien comn, reino de Dios y al que no deben resistir los soberanos. El hombre es libre en la medida que se subordina al poder eclesistico. Doctrina de notoria importancia en la Edad Media se impulsa por los escritores gibelinos y doctrinarios contractualistas. Pretensores de una sustraccin del dominio eclesial. Dante Alighieri sostiene la unidad poltica, la soberana del emperador, su independencia y superioridad sobre el poder de la iglesia. Tendencias anlogas aparecen en Ludovico el Brbaro, que fundamenta el poder poltico en el pueblo, las obligaciones del prncipe para con ste y el deber de observar la ley por parte del monarca. Marcilio de Padua estructura una teora contractualista. Paralelas se elaboran doctrinas contractuales de diferente tipo, unas que se desinteresan cul hubiese sido el estado natural humano, pudo ser de felicidad o de egosmo. Otras que marcan su inters en una u otra posicin. La igualdad se presenta entonces como la necesidad de un Estado

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de sociedad en que los hombres se obligan a respetarse y vivir en paz. Se subordinan a un gobierno que se forma sobre la base del contrato social5. Las dimensiones que aporta al espritu humano el Renacimiento, autonomizan la igualdad como gnero; espritu y sujeto que independizan a la persona. Aqu, la libertad es igualdad. Libertad para todos. La igualdad se manifiesta tambin, en distinciones libertarias de diverso tipo. Un ejemplo de encumbrada incidencia es la libertad religiosa que se deriva de la reforma religiosa. La igualdad se complementa con las grandes mutaciones polticas, en que las pequeas potencias disgregadas forman Estados independientes del Papado y el Imperio6. Resulta una igualdad de libertades que se absolutizan en la fuerza monoplica y unitaria del Estado. La Edad Moderna inicia con las ideas dominantes de Maquiavelo. Autor que dogmatiza consejos para la unificacin patria, fin en que predomine Italia y la programe en Estado unitario. Bodin contribuye con las afirmaciones de un Estado que posea un poder supremo y soberano. Concepcin que comprende las facultades de hacer leyes, situacin jurdica en que el pueblo tiene slo deberes pero no derechos. Aportes a la modernidad sern dados tambin por Grocio, Campanella y Descartes. La igualdad es el reconocimiento de una misma razn humana, la determinacin de relaciones iguales entre los Estados y la contribucin por prcticas que eviten la guerra y asienten la paz. Siguen las repetidas doctrinas del egosmo de Hobbes, que guarda similitudes con Espinoza. La modernidad se especializa tambin con la igualdad de derechos de libertad que se adoctrinan en Locke y Rousseau7. La Modernidad tiene un grave sobresalto en la Europa continental con la Revolucin Francesa, que factur la igualdad como derecho individual8. La Revolucin Francesa deposita la igualdad en la era de los revolucionarios liberales. Surge entonces el lema de un Estado que purifica la igualdad en las formalidades; deposita la identidad en los destinatarios de la ley, efectos y consecuencias. Obedece el cambio, a que en las sociedades estamentales la igualdad se sombrea en la pluralidad de ordenamientos jurdicos y posiciones jurdicas, que condicionan en razn de la posicin personal la aplicacin de la ley. Se trata de acabar con la fragmentacin del orden jurdico, y finaliza consiguiendo la igualdad en los alcances generales de la ley para los destinatarios, y en principio prohbe regulaciones singulares ms adelante veremos posibilidades permitidas en la singularidad normativa9.

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Regulaciones de avanzada histrica en los antecedentes de la igualdad pueden notarse en 1776, en la Declaracin de Virginia, que hace independientes, e igualmente libres a todos los hombres por su naturaleza. En 1789, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que consagra la libertad e igualdad de los hombres desde que nacen, pero restringe un apartado para distinguir dignidades, cargos y empleos por la capacidad, talento y virtudes10; y la contribucin, segn las posibilidades, de los gastos de la Administracin y la Fuerza Pblica11. Cabe proferir en trminos generales, que la igualdad ha dado dos saltos cualitativos, de las formas pasa a la materialidad; de los hechos ordenados en una norma objetiva, pasa a subjetivarse en los hechos reales como contenido material. El impulso se debe a las modificaciones en las organizaciones polticas, del Estado liberal individualista al Estado social que colectiviza derechos sociales para bienestar de algunos desaventajados. Enfoque contemporneo La contemporaneidad de la igualdad experimenta transformaciones que superan las formalidades y se adentran en el campo material. La modificacin de concepcin comienza en las materias tributarias. El principio de progresividad de los tributos hace la equiparacin del sacrificio econmico en proporcin12 a los bienes del contribuyente; y se planta en el constitucionalismo por medio de la idea de la compensacin se supera la igualdad ante la ley y admite la igualdad material; ruptura parcial de la universalidad, generalidad, abstraccin y duracin de la ley, con la admisin de leyes singulares. Particularizaciones que se destinan en la singularidad para los individuos, colectivos, en que las normas jurdicas temporalizan la coactividad de sus supuestos; incluso, a veces, dicha transitoriedad se obvia, y leyes permanentes diferencian tratamientos por las caractersticas de las situaciones reales de sus destinatarios. Por otra parte se constata que la novedad de una igualdad material obliga a los poderes pblicos para que sea real y efectiva13. Las proyecciones jurdicas de la igualdad pasa a ser una nocin ms compleja que las prdicas liberales de formalidad. La igualdad limita a los poderes pblicos, reacciona ante las arbitrariedades, bajo la poltica de principios negativos y limitadores. Este punto de vista impulsa la igualdad axiolgica, promocional, comporta interdicciones de la arbitrariedad, pierde el sentido nico de formalidad y se complementa en la perspectiva material14.

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La Constitucin de la India de 1950, bajo la denominacin de la poltica de reservas constituy un mandato de reservar puestos en la Administracin del Estado a los miembros de una casta los intocables. En los aos setenta y ochenta la utilizacin de la igualdad lleva una poltica de integracin de las mujeres, las minoras raciales, lingsticas y en razn de las propias condiciones. La lengua ha enfrentado decisiones judiciales. Una sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala Tercera Seccin Cuarta, considera que no se infringe la igualdad al exigir el conocimiento de euskera, en la seleccin de personal de un ayuntamiento del Pas Vasco, para cubrir plazas directamente relacionadas con la utilizacin de la lengua por la Administracin. Derivara en infraccin si no hay conexin con puestos o funciones que no requieren del conocimiento lingstico especial. El mencionado tribunal en la sentencia del 14 de octubre de 1998, aade que el derecho de ser atendido en castellano no se afecta por el acuerdo del pleno de un Ayuntamiento que declara el vivir y funcionar en euskera. No se deduce la exclusin del castellano, ni uso nico y obligatorio del euskera. III. ESTADO E IGUALDAD Ideas Plurales Las formalizaciones de la igualdad ataen indudablemente a cmo los ciudadanos se organizan polticamente. La esencia del planteamiento est en la tipologa de los Estados. La organizacin que domina es el Estado Social en el mundo occidental. Nos referiremos a diferentes doctrinas que lo justifican en la perspectiva de la igualdad. Para Maritain, las democracias modernas desarrollan la justicia social, equipa al pueblo para el ejercicio de la libertad junto al bien comn. El prestigio, y la dignidad recupera la idea de la justicia. Pelayo, incluye la correccin de la igualdad para las desigualdades, existencia mnima, participacin en el producto social, distribucin y prestaciones sociales a las que acceden las masas por consumo dinmico, que equilibra los valores dinmicos del Estado. Enterra, la apropia en fines de fomento, bienestar, felicidad, que incorpora la transformacin de condiciones. Rousseau, conviene en la conversin social del hombre. La riqueza, nobleza, rango, poder y mritos son directivas para considerar el bien o el mal del Estado. Evita las cargas sobre otros, eclipsa el yo. La tarea es inclusiva que repara las desigualdades con la democracia y modifica los resultados de la envidia, ira y el odio. Todos los grupos deben estar representados sin

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implicar la individualidad. Principalmente repara las desigualdades por la riqueza15. Tocqueville, estudia la situacin de Amrica y encuentra el fundamento en la igualdad. Sorpresa para Tocqueville es la igualdad de condiciones, que trascienden costumbres, la poltica y leyes; permite en el gobernado la creacin de opiniones, usos y modifica lo no productivo. La igualdad es un hecho providencial, universal, durable, que sirve al desarrollo de los hombres como igualdad de condiciones. La igualdad es un fin del Estado, que con posterioridad la historia demostrar que encarga la obligacin de remediar. Myrdal, consagra la igualdad como consagracin en la democratizacin de los procesos polticos, conciencia de poder, posibilidad para usos en inters propio y presin para la distribucin16. Igualdad y absolutismo La macroorganizacin poltica de la igualdad ha sido diseada en la historia por los Estados liberales. La igualdad se determina, antes del liberalismo, como el absolutismo de los Estados, que penden de un poder nico y personal, asentado en el monarca. El rey es juez, ejecutor de las leyes y entidad jurisdiccional. Caractersticas especiales que se encuentran en las vivencias del continente europeo. El rigor absolutista posee un menor rigor en las convivencias insulares de los britnicos, donde el monarca es disuadido pacficamente a perder la centralizacin del monopolio de las funciones regias, es una prdida de poder, facultades y potestades sin grandes impactos en el acto, la prdida de poder se produce en un marco tenue, sin sobresaltos que cualifiquen choques de trascendental e imperiosa distorsin del sistema poltico adoptado. Contrario a los impactos que cobran grandes incidencias que invierten las funciones estatales monopolizadas en el continente. La igualdad en este estadio, es la igualdad individual, que no reparte beneficios para nadie, sino slo para el rey. La igualdad es libertad, la libertad es la igualdad de un monarca comparada con el rey. El rey puede ser igual slo consigo mismo. La igualdad es un irrealismo que cobra su fuerza en un solo individuo que detenta el poder y no representa ningn trmino de comparacin respecto de los dems. El absolutismo estatal sirve a las tareas econmicas, necesitadas de leyes uniformes y distribuidas en funciones de creacin, ejecucin y aplicacin normativa es la idea de la separacin de poderes. Es cuando el absolutismo pierde sentido. Luego de crear la uniformidad de regulacin, y despus de demarcar territorios, sus utilidades polticas de

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poder dejan de tener sentido. Ha sido solamente un estadio que canaliza la plataforma de configuracin del Estado de derecho liberal. Modelo de organizacin poltica que convierte la rectora poltica del liberalismo, en que el gobierno adopta una mnima intervencin y deja las libertades a la iniciativa creativa de los particulares. Para que las ideas privadas desarrollen una era industrial, poca de inventos, condiciones que favorecen mejores condiciones de vida en la comunidad. Igualdad liberal El liberalismo hace la igualdad formal. Es la igualdad ante la ley. Las directivas del Estado adhieren un sentido abstencionista. Entre menos intromisin y dirigismo, ms libertad e igualdad normativa abstracta para el ciudadano habr. La seguridad de la libertad e igualdad se politiza en una actividad minimalista del Estado, valora ms la libertad, formaliza la igualdad y paraleliza el horizonte normativo en la legalidad. Las directivas estatales se convierten en una poltica minimalista. La importancia del individuo se jerarquiza frente a la colectividad. El Estado se preocupa ms por el individuo que por la persona, limita sus impulsos para la creacin de instituciones de beneficio social. Sobra mencionar el aparecimiento de las libertades fundamentales del individuo en las libertades de propiedad, trnsito, domicilio, expresin, vida, y procedimientos que garanticen un mnimo de tutela jurdica judicial. Son en definitiva libertades para todos. Es el reconocimiento de iguales individuos en libertad. El sistema estatal que se fundamenta en la liberalidad del individuo quiebra su legitimidad, cuando surgen series patolgicas que daan a las masas sociales. El desempeo activo de la industria ocasiona inestabilidades por el descontento de los trabajadores. Aporte relevante son los hechos histricos de las guerras mundiales, la revolucin sovitica, y la iconografa de los postulados marxianos. Discursiva anarquista de la igualdad formal Un anarquista como Proudhon17 identifica en la mala visin formal de la igualdad un estado de extraeza y salvajismo, ante los excesos del formalismo legal, exalta a la justicia siempre ciega, porque siempre es ignorante, la igualdad se ha vulgarizado, antagonismo que injustamente se perpetua. La igualdad formal que se distorsiona en el siglo XIX, es el absurdo del despotismo, engao para el pueblo, abuso insensato e inmoral, porque en realidad debera ser absoluta, no ser objeto de transaccin.

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La prdida del sentido de la igualdad es la organizacin de la destruccin en la sociedad18. La igualdad formal, materializada en la propiedad, es una necesidad de vida que sin considerar las necesidades del otro es la imposicin del engao, la fuerza o el pillaje. La igualdad es inseparable de la idea de personalidad, facultad del cuerpo y del espritu, participacin que santifica la libertad, apoderamiento, razonamiento inevitable instrumento de vida y produccin, que al ser negada se convierte en una seductora imposibilidad y satnica mentira. La igualdad desola los perjuicios, la incertidumbre, explica los hechos sociales, adquirida no se pierde, sanciona el egosmo, evita los torpes estmulos de abismos sin fondos que satisfacen el mal, al hombre ignorante, la discordia, la mentira y la guerra. La igualdad resucita, habilita, rejuvenece, restaura y refuerza la salvaguardia de las naciones turbadas y oscurecidas por la conciencia de los sabios. La igualdad frena la codicia, la ambicin, reparte y dona posesiones19. La igualdad descubre, formula, consagra y expresa la necesidad, reflexiona la buena fe y conviene las previsiones. La igualdad estimula las necesidades inmediatas, saca beneficios del cambio, conserva los primitivos repartos, hace que no se victimice a las familias por injustas exclusiones, opulencia o miseria. No puede ser fugitiva, infinita, pero es indispensable para no despojar a nadie de sus bienes sin su voluntad, institucionaliza la participacin, la nivelacin, no perjudica a nadie, concede la tolerancia, fomenta que no se alteren perjudicialmente cualidades, combina la sociedad con benevolencia para las minoras, explota los beneficios del uno para el otro, evidencia la aproximacin de valores, dirige y aproxima esfuerzos. Abre el campo de las desigualdades de facultades que hacen la igualdad de fortunas20. Socializacin de la igualdad Los desajustes liberales hacen la creacin de los Estados sociales21. Autoridades dirigistas de bienestar, con intervenciones activas. Es el esquema de los Estados maximalistas22. Sin embargo, la intervencin, especialmente las del ejecutivo hacen que algunos Estados se transformen en dictaduras, Estados autoritarios o fascistas. El siguiente paso evolutivo detiene a los Estados en la democracia, que en cierto sentido devala el dirigismo, y poco a poco entra en una era de modernizacin de la burocracia. Que hoy en da, ha privatizado la mayor parte de actividades, que en la poca del intervensionismo estuvo en manos pblicas. Ello hace que la igualdad sea modificada, no como una igualdad solamente exigible ante los poderes pblicos, sino tambin ante los particulares.

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Vea el lector la necesidad de reubicar las garantas y los derechos fundamentales frente a los particulares, especialmente cuando estos han absorbido funciones que correspondan al Estado. En El Salvador, para 1998 se han gestado sendos procesos de privatizacin en el campo de la energa elctrica, pensiones y telecomunicaciones23. A la par surgen instituciones de control, en el marco funcional de las superintendencias, control de tipo administrativo, que en nuestra opinin influye sobremanera para evitar los excesos. No obstante la jurisdiccin deber tomar su propio camino para interferir en posibles violaciones futuras a los derechos fundamentales de los sujetos a quienes se brindan estos tipos de servicio. La verticalidad de las relaciones jurdicas no son ya, slo materia correlacionada con el Estado, sino con entidades privadas que han adquirido inclusive mayor poder que los Estados. La nocin de derechos frente al Estado se legitimaba por la naturaleza dirigista. Ahora la nocin garantista de los derechos fundamentales tiene que verse no slo frente al Estado, sino tambin, ante sus concesionarios o actuales dueos de funciones que anteriormente eran dominio de las funciones pblicas. IV. ESTIMATIVA24 DE LA IGUALDAD Libertad, justicia, equidad La igualdad posee un contenido genrico desde la moralidad constitucional. En primer lugar, funciona como un desarrollo del valor dignidad de la persona humana25. Se funda en la tica, y en la idea de persona. La igualdad es un todo por encima de todo, moralidad de la dignidad humana que se proyecta en los derechos fundamentales26. La justicia como valor fundamental adhiere en sus posesiones jurdicas un nuevo patrn que coloca con ms cercana de los derechos fundamentales al valor igualdad. As, la igualdad adviene de la moralidad de la dignidad y se concretiza gracias al valor justicia27. El art. 1 Cn. supone a la igualdad, sin mencionar expresamente a la igualdad. Debemos entender que el mandato de conseguir la justicia social, la salud y la cultura encierran un mandato axiolgico constitucional de conseguir la igualdad. En este sentido la igualdad es un mandato general, axiolgicamente determinado por nuestra Constitucin y que institucionaliza una obligacin fundamental para los poderes constituidos. La igualdad, cuando se concreta en la virtud de la administracin de justicia, nos da la oportunidad de hablar a la vez de la realizacin de la igualdad como equidad.

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La jurisprudencia nacional de orden constitucional sostiene por medio de la Sala de lo Constitucional en la Sentencia de amparo 167-97 del 25 de mayo de 1999, que las luchas histricas de los devenires humanos, positivan la igualdad en funcin de una estructura jurisdiccional asentada en equidad y la justicia. Piedras angulares de la jurisdiccin, que ante las reyertas sociales intentan conseguir lo ms adecuado y el mejor tratamiento del individuo en una decisin. Amalgaman una interrelacin solidaria, y, conforman las directrices expresas o tcitas que todo juez debe utilizar al administrar justicia. La opinin jurisprudencial se respalda en la filosofa italiana de Bobbio, para quin, la igualdad es un concepto emotivamente positivo, porque es algo que se desea; y est ntimamente vinculado con la justicia. En tal sentido debe decirse que tal derecho se desplaza y anida, o debera, en cada uno de los procesos jurisdiccionales. Debe drsele igualdad de oportunidades a cada una de las partes para el solo efecto de que puedan argir o defender, en su caso, cada uno de sus derechos que estima tutelables. De relevancia es tambin el pronunciamiento en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de febrero de 1987. La sentencia declara inconstitucional la Ley del Impuesto para la Defensa de la Soberana Nacional. Uno de sus fundamentos jurdicos relaciona el principio de equidad, que en materia tributaria se basa en la proporcionalidad e igualdad de la carga impositiva. Las contribuciones deben ser segn las capacidades e ingresos. Los impuestos deben ser proporcionales a los ingresos, rentas o patrimonio, respetando el principio de igualdad frente a los impuestos, en el sentido que paguen impuestos iguales los sujetos con igual capacidad contributiva. La Sala considera que el impuesto es excesivamente oneroso. Un enfoque contemporneo desde la filosofa constitucional, completa el sentido de la igualdad con el valor libertad. Peces Barba, al referirse a la igualdad comenta a la par de Eusebio Fernndez y Rafael de Ass, que: estamos ante un valor que completa el sentido de la libertad28. Los autores citados convienen en citar la transformacin que opera de la igualdad por intervencin de la libertad. Entonces cabe hablar de libertad igualitaria o libertad para todos. Implica que la igualdad debe ser interpretada desde la libertad, puesto que sta es insuficiente sin igualdad. La igualdad se legitima y se justifica si potencia la libertad, y se detiene o pierde sentido cuando puede limitarla o perjudicarla29. Conviene resear estas vinculaciones de la igualdad con la libertad desde planos que critican la similitud y complementariedad que autogeneran. Molinero distingue una serie de tensiones. En primer lugar, hace

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de la libertad una pertenencia personal e individual, mientras que la igualdad afecta a componentes humanos. La complejidad de la igualdad clasifica desigualdades naturales y artificiales. Las naturales devienen del origen, de la naturaleza salud, fuerza, capacidad intelectual, sensibilidad moral y habilidades. Las artificiales sobresalen en el poder, riqueza, educacin o cultura. Claro est que las desigualdades sobrevenidas deben ser objeto de accin poltica que las reduzca o anule. Otra tensin se radica en la ideologa. Hay grupos que profesan y mantienen sus arreglos sociales. El liberalismo y el socialismo relacionan conflictos que no permiten una libertad o igualdad absoluta30. La igualdad ligada a la libertad recibe un tratamiento similar por Bidart Campos. La igualdad se liga a la libertad, con la negacin de igualitarismos y desigualaciones arbitrarias para la libertad reconocida a ciertos individuos31. La igualdad en su aspecto histrico diferencia a las sociedades en que el Estado y el derecho son las categoras generales, de aquellas que utilizan dichas categoras para un crculo reducido. El amo debe saber mandar, el esclavo tiene que saber hacer. La monarqua es el gobierno domstico de uno solo; la poltica refiere la libertad e igualdad32. Del gnero humano Al tenor de las obligaciones fundamentales del Estado del art. 1 Cn., no podemos olvidar la instrumentalizacin del pensamiento igualitario en beneficio de una nocin personalista, fin primordial de la actividad estatal. En este sentido, con la igualdad se asienta el acercamiento del gnero humano por la va de una unidad, que no puede diferenciar sino en lo necesario y racional. La bsqueda insiste en el logro de una unidad de satisfaccin jurdica, de tal manera, que ni la raza, ni el credo, ni las condiciones personales tampoco sean especies de contribucin al fraccionamiento indeseado de la sociedad. El principio de igualdad bajo un abordaje genrico en nuestra Constitucin se especifica en variedad de rumbos constitucionales. Uno de ellos es el sealado en la Sentencia de hbeas corpus del 30de mayo de 1996, en que la Sala hace considerar el principio de igualdad en las manifestaciones concretas de los derechos humanos, facultades e instituciones que acomodan la igualdad al momento histrico. V. LA CLUSULA GENERAL DE IGUALDAD

El derecho general a la igualdad La Constitucin de 1983 identifica el derecho general de igualdad en la prescripcin del art. 3 Cn. Al respecto establece que todas las perso-

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nas son iguales ante la ley. Aade que para el goce de los derechos civiles no podrn establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religin. Adiciona la prescripcin constitucional la prohibicin de reconocer empleos ni privilegios hereditarios. Derecho fundamental y principio superior del orden constitucional Podemos sostener que la clusula general de igualdad es un derecho fundamental. Aunque algunos negativizan dicho carcter. Basile dice que es un modo objetivo de ser en la ley y no es un derecho fundamental; Glvez, proclama que la igualdad es slo un presupuesto necesario para la efectividad de los derechos y libertades33. La Corte Europea de Derechos Humanos circunscribe la igualdad a una garanta para la defensa de los derechos que protege la Convencin, y no configura underecho fundamental o principio. Los argumentos se recogen por el TCespaol en sus primeros aos de funcionamiento, negando que constituya un derecho subjetivo autnomo; evidencian el criterio la STC 22/1981 y la 27/1981. Posteriormente su jurisprudencia decae en la calificacin negativa del derecho fundamental de la igualdad y hacen afirmaciones jurisprudenciales de validez. La STC 49/1982 refiere la igualdad como derecho subjetivo a obtener un trato igual; la STC 75/1983 asimila anlogamente el carcter de derecho subjetivo de los ciudadanos a evitar privilegios y desigualdades discriminatorias34. La frmula se repite en las STC 2/1984, 142/1985, 162/1985, 166/1985, 8/1986, 39/1986; 41, 58, 121 y 125/1986; y en la 114/1987. Insistencias jurisprudenciales de la consagracin constitucional que hace de la igualdad un derecho fundamental. Adjuntan algunas diferenciaciones de contenido, objetivaciones de tratos justificados y razonables segn la finalidad; incluyen la igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley; la naturaleza de imperativo constitucional; impiden diferencias arbitrarias; equiparan y comparan la proteccin de bienes y valores constitucionales; descubren vulneraciones presuntas; correlacionan infracciones constitucionales a la igualdad con vulneraciones a la tutela jurdica; describen posibles violaciones del legislador en la creacin normativa; y llamativa es la dispensa de un mismo trato en situaciones equiparables, en que la finalidad de la norma cuestionada no tiene justificacin objetiva y razonable35. Nuestra creencia adjunta ms la posicin de la igualdad como derecho fundamental, en vista que el constituyente salvadoreo la incorpora en el apartado del ttulo II, referente de los derechos fundamentales36.

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Nos parece que la Constitucin salvadorea incorpora los elementos definitorios que puedan considerarle como derecho fundamental en razn de poder considerarla como un mandato con un mbito normativo propio. Sin embargo no debe perderse de vista las generalidades que incorpora su contenido, que se define y proyecta para caso concreto, en los cuales debe ser definido. Royo y Lorca Navarrete37 comparten la naturaleza de la igualdad como derecho fundamental y subjetivo38. Idea que se repite en plural por Peces- Barba, al postular los derechos de igualdad, derechos subjetivos de los ciudadanos, titulares de los mismos, verdaderos derechos de crdito ante el Estado y poderes pblicos. La igualdad derecho subjetivo de los ciudadanos para obtener un trato anlogo est concebido tambin por Cano-Mata; Fraga redactor de la Constitucin espaola de 1978 dice que la igualdad es un derecho de todo hombre a ser tratado como hombre; Pieiro y Fernndez alegan un derecho de trato igual, objeto de proteccin de la misma manera que el resto de derechos fundamentales, por su plena naturaleza y no por asimilacin al rgimen jurdico39. Como hemos mencionado en otra parte de este trabajo, la consideracin de derecho fundamental comparte un aspecto estimativo, y naturaliza tambin el mbito normativo de los principios. Explicacin de una naturaleza mixta que tematizaremos con Puy ms adelante. Por el momento observaremos otras posiciones que unifican la igualdad-principio. Principio Una parte de la doctrina enfoca la igualdad desde otro punto de vista de la naturaleza fundamental de un derecho. Destaca ms que un derecho fundamental, la naturaleza de ser un principio informador del ejercicio de los derechos fundamentales. La igualdad es entonces una exigencia bsica para el ejercicio de los derechos fundamentales. Bilbeny comparte el rango de principio40; Cerrolaza lo proyecta en la aplicacin para las comunidades autnomas en Espaa41. Suay-Rincn destacan que es un valor y un principio normativo nada ms; Ignacio Martnez sostiene la igualdad como elemento estructural de todo derecho, es un valor o principio recortado epistemolgicamente, encima ni siquiera tico. Ollero, terciando en la argumentacin, piensa la igualdad como principio jurdico de vinculatoriedad inmediata; para Martnez es un mediador de complejidad, que genera selecciones y conecta realidades, sugiere en la rama de las conveniencias prescindir de la referencia del derecho subjetivo42.

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Derecho-principio-valor Las meditaciones de la naturaleza de la igualdad encuentran posiciones mixtas Prez Luo y Francisco Puy La animosidad de Puy recoge la igualdad como derecho fundamental, para no lastrar con un suspenso perturbador, ni expectativas ilusorias sus razonamientos. Puy deriva tres dimensiones en la igualdad: primero, en el discurso axiolgico es un valor; en el normativo es un principio y en el postulativo es un derecho fundamental43. Las investigaciones de Puy resumen del lado normativo de la igualdad las siguientes conclusiones. Primero, identifica la ineludible vinculacin de la igualdad como principio y derecho fundamental. Los enunciados del principio de igualdad traducen las expresiones tcnicas ms usuales que significan: nivelacin de los inferiores al ras de los superiores, trato para todos de la misma manera y no discriminacin; de paso desecha las especulaciones que los contenidos de la igualdad se concreten en cada caso, y enfatiza que no contiene un mandato indeterminado, pues corresponde su naturaleza a un derecho autnomo. De la formulacin de los enunciados del principio de igualdad, siguen las siguientes afirmaciones para el derecho fundamental de la igualdad: El derecho de atraccin hacia niveles superiores y trato de los inferiores para que los superiores los adhieran a su propio nivel; derecho de trato igual que se hace con los dems; y derecho a no ser discriminado44. Una conclusin importante de Puy es la nocin especulativa de un concepto cientfico-jurdico, mientras el principio de igualdad, regla, norma, y proposicin lgica es prctico. Adquiere sentido esta conclusin, si diferenciamos el derecho a la igualdad en el discurso jurdico y la igualdad valor en el discurso poltico. La propuesta poltica no hace un principio sino un valor en la igualdad; pero sea moralista, gobernante, legislador, comprensin del normador, la propuesta hace el principio de igualdad; el derecho de igualdad se convierte por el postulado de los abogados. La igualdad, sea valor o principio, por su estructura lgica es general y para todos, efecto de toda norma jurdica y valoracin moral45. Jurisprudencia La jurisprudencia constitucional nacional, resalta la mixtura de principio-derecho fundamental en la igualdad, en ocasiones lo configura como un derecho general, y la mayor parte de veces hace radicar sus funciones como principio procesal. La sentencia de amparo 38-S-93 del 14 de enero de 1997 dice que: La violacin que aduce la quejosa se le

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ha conculcado, cual es el principio de igualdad consagrado en la Constitucin en el artculo 3, en la parte que aqu interesa, ste es un derecho subjetivo que posee todo ciudadano a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos a respetarlo, y exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente en sus consecuencias jurdicas, abarcando tambin la igualdad en la aplicacin de la ley, de manera que un rgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentacin suficiente y razonada. En los supuestos de decisiones desiguales, debidas a rganos plurales, corresponde a la jurisprudencia de los rganos jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en aplicacin de la ley, en pro de la seguridad jurdica. El tribunal desestima el amparo y la violacin de la igualdad por el hecho de la posicin ventajosa de la impetrante, que gozaba de franquicias para la explotacin de tiendas libres. A veces la jurisprudencia ha valorado el derecho general de igualdad; en el amparo 24-G-96 del 23 de septiembre de 1996, considera que no es afectado como trato desigual por la construccin de un muro de parte de la autoridad municipal. En los amparos 1-C-95 de 1 de septiembre de 1996 y 5-D-94 del 17 de enero de 1997, se vincula la igualdad a principios procesales, principio natural del proceso junto a la garanta de audiencia. La funcin en el proceso de la igualdad-principio se menciona en la Sentencia de amparo 3-H-93 del 29 de mayo de 1995 que contrae el principio de igualdad a una funcin de equilibrio procesal. La proteccin de los menores ha sido considerado en el amparo 1-C-94 del 29 de septiembre de 1995, que reconoce la mixtura del principio de igualdad del art. 36 Cn., que obliga a no discriminar a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, que se fundamenta en el derecho de igualdad del art. 3 Cn46. Datos interesantes estn en el amparo 24-G-95 del 15 de agosto de 1995 que desestima el reclamo del derecho de igualdad para acceder a empleos pblicos, puesto que no traduce un derecho a reclamar acceso a la Administracin Pblica; aclara que opera slo en la vertiente poltica como acceso a funciones pblicas. En general, la jurisprudencia ha entrelazado la igualdad con derechos procesales, vinculados al emplazamiento, debido proceso, audiencia, contradiccin, y derecho a desvirtuar las incriminaciones. En la sentencia de hbeas corpus 15-M-94/16-M-95 del 17 de julio de 1995, la igualdad sirve para reivindicar la autonoma de las normas sistematizadas segn materia. Por otro lado el derecho procesal es una

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rama autnoma de la enciclopedia jurdica que no se supedita o condiciona a otra disciplina, encontrndose entonces, ambas ramas, en una situacin de igualdad cuyas normativas contienen sus propias instituciones y sus propias reglas, por lo que no cabe confundir y mucho menos resolver situaciones de un derecho con reglas de otro. En el hbeas 1-B-95 de 13 de febrero de 1996, denomina el principio de igualdad como vinculante para todos los operadores jurdicos. Entrecruzamientos y resistencias Las generalidades del contenido del derecho general de igualdad no deben perder de vista ciertas imbricaciones. Primero, como derecho de interceptacin, en cuanto alude un entrecruzamiento con el resto de derechos fundamentales; sentido que dificulta el pensamiento de violacin de la igualdad que no comporte simultneamente la violacin de otro derecho; por ello la igualdad no se viola en abstracto, sino en concreto47. Segundo, hay derechos que resisten de manera especial al test de igualdad48: la tutela judicial, la libertad religiosa, y la sindical. En la tutela judicial el juicio de constitucionalidad se reserva a reconocer o no la lesin. En los privilegios procesales, coloca al antejuicio para exigir responsabilidades a magistrados, estimativa de no cierre del paso a la accin penal por motivos personales del querellado. La igualdad en las resoluciones judiciales suma el deber de congruencia49 con los precedentes, restriccin de sentencias dispares. En la libertad religiosa, la igualdad inhibe la diferencia de trato por el hecho religioso. El Estado est coaccionado por un congelamiento activo, que implica la abstencin de penetracin so pena de ilicitud. En la libertad sindical, la igualdad implica la prohibicin de un trato diferencial que no sea objetivo50. La descripcin del contenido normativo para Puy, refleja, describe, dispara y mentaliza una estructura que rechaza las distinciones odiosas, selecciona el conjunto de daos, desventajas y males, las mutilaciones y marginaciones. Oferta oportunidades para el ejercicio de todos los derechos, en que los socios del grupo social aprovechan las oportunidades51. VI. IGUALDAD FORMAL Dualidad de expresin La igualdad suele presentarse desde diferentes perspectivas. La primera de ellas, signos histricos de primogenitura, concuerdan en reconocer el engendro revolucionario de la igualdad formal. Los emblemas

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industriales, las guerras mundiales, la realidad proftica maltusiana y la complejidad de las relaciones sociales estimarn que las ideas distributivas e inclusivas trastoquen las situaciones de los desposedos o marginados, sea en lo poltico, sea en lo social, sea en sus riquezas, cabe hablar entonces de la igualdad material. La formalidad Por de pronto nos dedicaremos a las facetas formalistas en la igualdad. La igualdad formal expresa la mxima de igualdad ante la ley. En este apartado nos dedicamos a sus generalidades, luego en otra seccin de este trabajo seremos ms puntuales en cuanto deberes del legislador. El punto de partida de la igualdad formal es que todas las personas son sujetos de derechos y los grupos e instituciones que stos crean. Punto de partida que se aleja de las visiones que negaron la calidad de sujetos de derechos a los esclavos o que aceptaron dicha calidad para las cosas o animales recurdese los procesos para las ratas responsables de las epdemias de clera en la Edad Media52. La igualdad jurdica no debe ser confundida a su vez con el comportamiento de una igualdad material o igualdad real y efectiva. En definitiva, un acercamiento a la dimensin esencial histricamente diseada para la igualdad es la superacin de la idea del privilegio, y el asentamiento de un derecho formado por normas jurdicas generales dirigidas a un abstracto homo uridicus, que es el hombre y el ciudadano53. La igualdad ante la ley se estima en el art. 52 C. C.54, que considera persona a todo individuo de la especie humana, sin distincin de edad, estirpe o condicin. El inciso final del art. 1 Cn. reforma el principio civilista que considera el principio de existencia de la persona, y determina que se es persona desde la concepcin. El art. 55 C. C. no reconoce diferencias en el goce de derechos civiles entre el extranjero y nacional, afirmacin que relativizamos ms adelante. El art. 28 Cn. extiende los beneficios de la no extradicin, en ningn caso para los nacionales y la no extradicin de extranjeros por delitos polticos aunque resulten en consecuencia delitos comunes. El art. 96 Cn. obliga a los extranjeros desde que ingresen al pas a respetar a las autoridades y a someterse a las leyes nacionales. El art. 98 Cn. prohbe reclamos indemnizatorios de salvadoreos o extranjeros por daos y perjuicios que les ocasionen las facciones55, pero pueden hacerlo contra los funcionarios culpables. El art. 3 Cn. prescribe que todas las personas son iguales ante la ley, sin distincin, de raza, credo o nacionalidad, y prohbe reconocer empleos y privilegios hereditarios. El art. 4 considera libres a todas las personas y prohbe la esclavitud.

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Leyes iguales e igualdad relativa Una primera aproximacin es que todos los habitantes estn sujetos a las mismas leyes. Pero esta afirmacin contrasta con las diferencias de tratamiento de nacionales y extranjeros, menores y adultos; por lo cual no debe observarse como principio absoluto, sino, relativo56. Zarini aclara que la propuesta constitucional de la igualdad no es absoluta, sino relativa, propiciada por una legislacin tendiente a la proteccin, en lo posible, de las desigualdades naturales57. La legalidad constitucional incorpora en este sentido diversas prescripciones. En materia de extranjeros el art.99Cn. prohbe la va diplomtica para que los extranjeros resuelvan sus conflictos, a menos de agotar las vas judiciales o denegacin de justicia que no debe entenderse como fallo desfavorable. El art.100Cn. sujeta a los extranjeros a una ley especial Ley de Extranjera. El art. 109 Cn. condiciona la adquisicin de bienes rsticos al principio de reciprocidad internacional. El art. 115 Cn. seala que el comercio, la industria y la prestacin de servicios en pequeo son patrimonio de los salvadoreos. El 71 y artculos siguientes conceden derechos polticos a los ciudadanos salvadoreos pero no a los extranjeros. Consecuencias puntuales estn en el art. 126 Cn. que requiere ser salvadoreo por nacimiento para ostentar la calidad de diputado, lo mismo requiere el art. 151 Cn. para ser presidente, el art. 196 Cn. para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y los arts. 179 y 180 Cn. para ser Juez de Primera Instancia y Juez de Paz. El art. 91 sanciona con la prdida de residencia en el territorio nacional a los extranjeros que participen directa o indirectamente en poltica. El art. 60 obliga a que la historia nacional y la Constitucin sean enseadas exclusivamente por profesores salvadoreos. Las diferencias de trato para los extranjeros hacen la sentencia 107/1984 de 23 de noviembre de 1984, en la jurisprudencia constitucional espaola. La sentencia seala que la diferencia de trato no slo puede considerar el artculo nico del derecho a la igualdad, sino que debe tomar en cuenta otros preceptos constitucionales. Consideraciones que deben relacionar a los tratados. El principio constitucional de igualdad slo se extiende en la medida que los derechos afectados sean imprescindibles para la garanta de dignidad humana58. En materia de menores, el art. 35 sujeta la conducta antisocial que constituye delito o falta a un rgimen especial. El ordinal 10 del art. 38 prohbe el trabajo de los menores de 14 aos y los que sigan sometidos a enseanza obligatoria, prohbe tambin el trabajo de menores de 18 aos

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en labores nocturnas, insalubres o peligrosas, y limita la jornada de los menores de 16 aos a 6 horas diarias y 34 semanales. La segunda parte del art. 194 faculta al Procurador General de la Repblica a velar por la defensa de los menores. La igualdad formal condiciona que la ley sea general y la garanta de igual capacidad jurdica de los ciudadanos ante los tribunales. Llorente destaca que la ley es igual para todos porque es general y abstracta, idea que estructura el sistema jurdico del Estado decimonnico, y en que el legislador est limitado de las derivaciones de la estructura de la igualdad59. La idea de igualdad ha ido imponiendo la bsqueda de ciertos lmites para garantizarla. De ah las exigencias de motivacin, razonabilidad y no arbitrariedad en sus contenidos determinados por el legislador ordinario. Respecto de la administracin se ha popularizado la idea que sus actos no son definitivos y estn sujetos a un posterior control jurisdiccional. Lo cual hace que sus actos normativos no se parcialicen en menoscabo de los administrados. En la jurisprudencia norteamericana la igualdad formal evoluciona desde los primeros rechazos, que desvincularon a los jueces respecto de la declaracin de derechos de la Constitucin americana60 Barrow1833; pasa por las distorsiones que sufre la Decimocuarta Enmienda, cuando el Supremo justifica la segregacin racial por medio de la doctrina separados pero iguales Pleasy 1896. La lucha igualitaria frente a la ley es cuestionada de nuevo con la opinin de dejar sin sancin la discriminacin proveniente de una ley de Gobierno Federal. En el caso Bolling 1954 el Supremo Norteamericano dice que el Gobierno Federal debe proveer un procedimiento legal que garantice la libertad y la igualdad. En Europa, la igualdad formal retoma su debido protagonismo con la formacin de rganos de control constitucional. En 1931, aparece el Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitucin espaola, el Tribunal de la Constitucin austraca en 1920. El control de constitucionalidad de las leyes se introduce de forma definitiva en la Constitucin alemana de 1949, y en 1947 en Italia. VII. IGUALDAD MATERIAL Concreciones generales La igualdad material es otro momento evolutivo de la igualdad. La igualdad material deriva en complemento de la igualdad formal. La visin material supone la observacin de hechos que las formalidades no

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solventan. En Isidro Soriano desde el plano sociolgico se relaciona el Informe Social de Espaa (1975-1983), en que el tema de la igualdad hace imposible una neutralidad, no bastan las proclamas formales, las sensibilidades de nuestro tiempo perciben desigualdades en la riqueza, renta y poder con especiales intensidades, divisiones sociales, asimetras entre los diferentes sujetos actores de la vida econmica, y una estructura social de relaciones de dominacin61. Las preocupaciones identifican en el mundo, que entre los rascacielos de seguros, bancos y multinacionales, se generaliza la pobreza62, disminuye el empleo productivo, el aparente crecimiento econmico esconde las mayores desigualdades, que demuestran que no est habiendo desarrollo sino discriminacin63. El crecimiento poblacional hace que desde la igualdad se analicen factores relacionados con el ingreso familiar y nmero de hijos. Preocupa a nuestros pases la marginacin de las mujeres en el acceso a la educacin y empleo. En la Conferencia Internacional sobre Poblacin, celebrada en Mxico, D. F. 1984, se sostuvo que el crecimiento poblacional: no es la causa primaria de los bajos niveles de vida y las grandes desigualdades, la causa tiene que buscarse en la naturaleza dual de las economas; no es un problema de nmeros sino de calidad de vida y bienestar material; es un factor influyente pero no principal en el subdesarrollo; y los problemas surgen de la concentracin urbana por las migraciones rurales-urbanas64. Las crticas que sobrevinieron sobre la abstraccin, ficciones jurdicas, imposibilidad de resolver cuestiones latentes en la sociedad en cuanto sensacin de distinciones fcticas, la mera presencia ciudadana ante la ley, y las inconformidades sobre los perjuicios de una concrecin unilateral de la igualdad, devino a las exigencias de un cambio de actitud. Por ello la reflexin de una igualdad material. La igualdad material no es negacin del formalismo, ms bien supone una adicin que intermedia para que se humanice y sea real en cada ciudadano. La igualdad abstracta de la ley, neg el derecho y la garanta de la igualdad, hizo un Estado inexistente de los sujetos colocados en una misma posicin65. En definitiva, la igualdad jurdica de formas se traduce a una igualdad jurdica de facto, de tal manera que la prdica que reconoce la eliminacin de privilegios, prerrogativas, potestades y sectarismos sea efectiva. Se pretende que la mencin de la igualdad en las normas jurdicas no sea campo intil, sino que dicho reconocimiento legislativo se dinamice con aplicaciones efectivas.

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Libertad promocional Una perspectiva de la igualdad material se dispone por Peces-Barba. Su reflexin conecta la igualdad con la libertad promocional. Impulso para los individuos que facilite y no frustre sus vocaciones morales. Criterios de capacidad y mrito orientan, pero es necesario tambin la satisfaccin de necesidades bsicas. Deriva entonces la preocupacin por la educacin, seguridad social, sanidad y vivienda66. Son derechos en los que no cabe regateo, y constituyen obligaciones no slo para los poderes pblicos sino tambin para los agentes principales de la economa de mercado. Por otra parte, deben ser aplicados racionalmente, de modo que se tomen precauciones por la generalizacin de demandas; y quede claro que son necesidades objetivas producto de una deliberacin racional67. Criterios de efectividad Un apartado desde la igualdad material es el intento de hacerla efectiva. Criterios esenciales deben estar en la senda de respeto de los valores constitucionales, que cumplan con la igualdad formal, que vincule un bienestar generalizado, que remueva obstculos, promueva condiciones y soluciones a los conflictos sociales. Debe tender a introducir conscientemente diferencias que corrijan situaciones de hecho desiguales, sin que sean artificiosas o arbitrarias68. Cabe mencionar las concepciones que albergan la igualdad en las opiniones doctrinarias. As la igualdad se equipara a la justicia material; que funciona como igualdad que se adecua a la diversidad o a una igualdad que ve la desigualdad en cada diferencia; la jurisprudencia argentina observa la igualdad como prohibicin para establecer privilegios ante iguales circunstancias; como virtud promocional, la igualdad encierra la proteccin de la movilidad social y de las poblaciones marginadas; en esta lnea es un deber de los poderes pblicos de carcter material o sustancial, ms que formal, exigencia para la remocin de obstculos de tipo social y econmico69; consecuencias inmediatas de esta concepcin son las obligaciones de accin positiva, la dispensa de tratos desiguales entre personas o grupos. El nuevo diseo constitucional nos conduce a una situacin en verdad ms satisfactoria, porque le adjudica al Congreso algo ms que una mera facultad, al establecer que le corresponde legislar y promover medidas de accin positiva. De esta manera, a partir de la determinacin concreta de una conducta debida y de un obligado, al menos, respecto de la comunidad, se logra que concurran los requisitos mnimos para sostener la existencia de una obligacin constitucional70.

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En la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo Econmico celebrada en el Cairo, Egipto, el 15 de septiembre de 1994, refleja el consenso de: invertir en el ser humano y comprometerse para la igualdad de derechos de la mujer. La mujer debe ser ms activa para reducir el crecimiento demogrfico y lograr un desarrollo durable. La educacin de las nias es un factor clave. Para resolver los problemas de la poblacin debe abordarse la pobreza. Deben aplicarse programas para respetar los diferentes valores religiosos y ticos. Los editorialistas de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas frente a este fenmeno proponen programas educacionales de persuasin, para que se tengan familias ms pequeas. Los medios formales se depositan en las escuelas, educacin de adultos, medios de comunicacin social, esfuerzos que eleven el estatus econmico y social de la mujer. Los esfuerzos deben encaminarse tambin para eliminar las diferencias de oportunidades entre la poblacin rural y urbana. Recuerdan que los programas de planificacin familiar tienen poca utilidad sin la motivacin de las personas para tener familias reducidas71. VIII. CLASIFICACIN DE LAS DIFERENCIACIONES Favorecimientos permitidos Para Puccinelli la igualdad se concreta como prohibicin de discriminar, pero admite algunas discriminaciones: a) Discriminaciones favorables que permiten un tratamiento diferenciado para una persona o grupo. Pueden ser ordinarias, cuando beneficia a personas en posicin desventajosa. Por ejemplo la reserva de trabajo para discapacitados; extraordinarias, cuando los sujetos beneficiados no estn en posicin desventajosa, y se les concede el beneficio por excepcin. Calero seala el sentido de la extraordinariedad en las inviolabilidades de diputados y las inmunidades de senadores como garantas reforzadas en la libertad de expresin parlamentaria72. Esta garanta reforzada, ha sido extendida por la Sala de lo Constitucional para actos que a pesar de ser inconstitucionales, no derivan en responsabilidad civil para el legislador ordinario. La jurisprudencia nacional en la sentencia estimativa de amparo 44-C-96 del 4 de noviembre de 1997, en un caso de destitucin inconstitucional, ordena el pago de los salarios desde la fecha de destitucin a la fecha de la sentencia por ser el dao inmediatamente cuantificable. Reinstala al recurrente, pero excluye de responsabilidad a los diputados, puesto que al ser dictado el acto inconstitucional en sesin plenaria, y no tratndose de

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un acto particular de los diputados, no es posible atribuir a los diputados responsabilidad civil. Desventajas legtimas Las discriminaciones desfavorables, permiten determinar cargas para unas personas, se les priva de ciertos derechos o simplemente la situacin jurdica pesa ms intensamente para stas y no para el resto de personas; por ejemplo, el requisito de hablar ms de un idioma para el ingreso al cuerpo diplomtico. Diferencias prohibidas Entre las discriminaciones prohibidas, Puccinelli distingue entre las relativas y absolutas. Las primeras, estn en funcin de la raza, sexo, credo, ideologas, posicin econmica. Las segundas, vedan las prerrogativas por sangre y nacimiento, ttulos de nobleza o fueros personales73. Las condiciones personales han sido motivadas desde la igualdad por la jurisprudencia de algunos tribunales. El Tribunal Constitucional italiano estim compatible con el principio de igualdad el otorgamiento de pensiones excepcionales a la hija de Mateotti y a la viuda de De Gsperi. Y el Tribunal Constitucional espaol convalid la jubilacin forzosa para superar problemas ocupacionales. Igualacin, accin positiva, protectora y discriminacin inversa Las diferencias marcan otras distinciones que en las investigaciones de Gluck se denominan medidas de igualacin positiva, acciones positivas y acciones protectoras. Las primeras igualan a los ciudadanos individualmente considerados, representan el favorecimiento a desventajas individuales; las segundas, materializan la igualdad de los colectivos, por razones de desventajas sociales74. Las terceras, recogen ventajas bajo roles de inferioridad y favorecen medidas paternalistas75. Las posiciones de Gluck insisten en la diferenciacin de las acciones positivas de las medidas de igualacin. Primero, por la identificacin en clusulas especficas de no discriminacin. Intencin constitucional que presume vertientes materiales existentes que necesitan ser eliminadas. Las acciones positivas no refieren situaciones individuales, sino rasgos histricos en la sociedad que marginan a colectivos. La igualacin descansa en cambio, en fundamentos redistributivos que benefician situaciones de inferioridad individual. Las acciones positivas justifican la nivelacin por rasgos transparentes e inmodificables. Los colectivos

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incorporan pertenencias involuntarias que se infravaloran. La lista de rasgos que originan acciones positivas dependen de cada pas76. Las acciones positivas se detienen en normas especficas de la Constitucin para superar la discriminacin. Intentan superar la minusvaloracin de ciertos colectivos con medidas estructuradas temporalmente que frenen estigmatizaciones77. Sin embargo, situaciones de excepcin a la temporalidad estn en los colectivos de minusvlidos, que sin el significado de la estigmatizacin no puede tener lmites temporales. La justificacin obedece a la incorporacin social que integre un grupo con desventajas naturales. La tutela de estos colectivos mezcla medidas de igualacin y de acciones positivas78. La complejidad de las acciones positivas determina que la especificacin de los rasgos obedezcan a un inters primordial de especial peligrosidad en la discriminacin compelling interested. Complejidad que se complementa cumpliendo con una finalidad deseable constitucionalmente para superar el trato desigual. La constitucionalidad de las medidas deseadas est condicionada por un mandato de proporcionalidad debida narrowly tailored, moderacin y ajustamiento que no perjudique directamente a terceros. Se identifica con la igualdad de oportunidades, la remocin de obstculos y daos indirectos a terceros79. La discriminacin inversa traduce, en cambio, daos directos a colectivos no beneficiados, formalizados por lo general en cuotas reservadas a colectivos discriminados. Por ejemplo, cuotas para puestos de trabajo, contratos de la administracin, plazas universitarias o listas electorales. La discriminacin inversa tienen modalidades bsicas: las flexibles objetivos que racionaliza las consideraciones de igualacin; y las rgidas cuotas que desproporcionalizan los efectos de provecho y dao, y por lo general se rechazan constitucionalmente80. Una evaluacin adicional de las acciones positivas es la que estima el origen pblico o privado. La flexibilidad de las medidas termina favoreciendo en la jurisprudencia espaola al empresario, no as a las discriminaciones que se concatenan en el sector pblico. El intento trata de hacer compatible la autonoma de la voluntad. En Estados Unidos se estimula con subvenciones, que ata por medio de fondos estatales las medidas de no-discriminacin. Criterio adicional es la localizacin de minoras que en funcin de porcentajes aproximen cuotas representativas para la dacin de empleos. Un llamado para la operativa judicial ha sido las obligaciones del demandante para probar la discriminacin empresarial. Punto de partida ha sido tambin el principio de buena fe del empresario81.

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Las acciones positivas tratan de configurar respuestas especficas a colectivos problemticos, no hay esquema ideolgico. Las respuestas son inducciones del nuevo esquema social en que colectivos factorizan la homogeneidad de una problemtica estructural comn. La problemtica de la juventud que se sumerge en la inactividad laboral, carencia de objetivos en qu integrarse, formacin profesional y diseos que necesitan viabilizar sus opiniones y voluntades. Las mujeres, colectivo que necesita de un equilibrio en la pareja, frmulas adecuadas de empleo, y en general, polticas que funcionen no slo por utilidad econmica, sino por sus repercusiones sociales. Las minusvalas que satisfagan los axiomas de dignidad y contenido igualitario. Los nios y ancianos que alternen situaciones de cambio socioeconmico, predeterminadas por la solidaridad e interdependencia de los individuos y sociedad asentada en el principio de igualdad82. Nuestra sociedad, para Ivett Snchez, encuentra a nios que en su generalidad carecen de afectividad, comportan actitudes de desgano, violencia sexual, maltrato, trabajo informal, dificultades para acceder a la escuela y altos niveles de delincuencia. Los ancianos en cambio, se confinan a la mendicidad, a asilos inexistentes, a la calle como vivienda, a dormitorios pblicos, o a hogares en los que, muchas veces, comportan un estorbo83. Sin embargo no debemos olvidar los esfuerzos gubernamentales, que con sus precariedades presupuestarias ha creado institutos de proteccin o secretarias ejecutivas. Consideracin de mrito est tambin en los esfuerzos legislativos que con una legislacin de avanzada sujeta a los menores a regmenes especiales de adaptacin, deja de considerarles delincuentes y asume la determinacin menos estigmatizante de menor infractor; separa de la crcel a los menores y la hace exclusiva para los adultos. Por otra parte visible es la atencin que se procura a los menores cuando los readecua en centros especiales de internamiento o readaptacin. Preponderante ha sido el papel de la moderna normativa familiar que reconoce derechos fundamentales a los menores84 y a la tercera generacin ancianos. Por otra parte la influencia de la normativa familiar y de proteccin del nio debe evaluarse positivamente. Elogios imperecederos deben dedicarse tambin para la jurisdiccin de menores y de familia en el que se destacan la alta competencia y honestidad de sus jueces, y decisiones que han marcado un mejor futuro de nios y ancianos. Por experiencia personal destaco la sensibilidad de estos jueces, y cmo han liberado a menores de un presente pernicioso y cmo han conseguido un

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mejor futuro para los nios. Nombres y apellidos sobraran, sin embargo, imagine el lector, la emocin de ver nios que en la actualidad se educan con tutores, u hogares para la niez en que el buen ejemplo les proporciona un modelo bueno de comportamiento. Las respuestas de acciones positivas deben ser evaluadas tambin, desde la cultura de la pobreza en la sociedad nacional. Sin que desdigamos a otros grupos o colectivos. Ivett Snchez, en 1994, opina que para el caso de El Salvador gran cantidad de individuos se debaten en condiciones de pobreza extrema, manifiestan carencia y privaciones inusitadas y degradantes. El entorno de estos grupos vulnerables demuestra ndices altos de desnutricin, morbilidad, prostitucin, ignorancia, falta de capacitacin, actividad delictual y drogadiccin85. Sin embargo, algo positivo debe dejarse entrever en el informe econmico de 1998 que rinde el gobierno. En este informe de labores destacan el xito de haber disminuido la extrema pobreza. El logro se mide en promedios monetarios de ingresos, que ascienden a los 600 colones mensuales86. IX. PRINCIPALES RASGOS DE DISCRIMINACIN Raza y discriminacin Las races histricas de la discriminacin han tenido clebres parafraseos en la literatura. Remembranzas culturales que asoman la crueldad de concepciones histricas. Camilo Cela, por ejemplo, cuenta las historias fictas de la narrativa, en Las amigas de Dorothy, que gustaban como moran los negros ahorcados, con el gusto armonioso que convierte el miedo en armona, seguido de la puesta verde en el color de sus cuerpos87. Los negros que mueren y que se han portado bien, saltan felices hasta llegar a la va lctea y, cien siglos despus, vuelven a la vida como hombres blancos88. El Ku Kux Klan (K. K. K.) que evita matar a los negros en formas que no sean ejemplares, no hay espectculo en la muerte con veneno, sino al atarlos a la cola de un caballo al galope o a un parachoques que se lanza a toda velocidad, ahorcndolos, quemndolos, a patadas, a palos, a pedradas89. Narrativa que pone la consideracin sobre la discriminacin racial. La historia tiene otras demostraciones con Adolfo Hitler, en que la raza aria es superior, proclama que impuso un rgimen tirnico riguroso, que llev a la eliminacin, expulsin y destruccin de ms de seis millones de judos90. Minoras91. Merece comentario especial, que la discriminacin ilegtima en razn de raza, cobr auge a finales del siglo pasado, y principios

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del presente siglo. El centro de la problemtica fue la distincin entre blancos y negros. En la actualidad, la discriminacin evala sus prohibiciones para minoras raciales, algunas emigrantes y otras autctonas. Las minoras autctonas han recibido atencin de las organizaciones de derechos humanos, y uno de esos ejes ha sido la proteccin de los indgenas92. El racismo es un factor de discriminacin ilegtima, de marcada permanencia en el presente siglo. Zaffaroni ha involucrado el racismo como paradigma de horrendos holocaustos con lgica genocida, y presupuesto irracional de la jerarquizacin biolgica de los seres humanos93. Obligado comentario es lo que llama Peate el apartheid guanaco, que rechaza la cultura indgena, y le ve en trmino peyorativo. Aunque el radicalismo de Peate es demasiado fuerte para reproducirlo en una versin que intenta ser objetiva, nos parece de importancia resaltar las asimilaciones que se hacen del indio, un sujeto miserable, haragn, borracho, mentiroso, delincuente o ignorante94. Lo cual en conductas de discriminacin es bastante representativo y obligatorio hacer desaparecer. Para ello se necesita una promocin o fomento estatal que promueva la identidad cultural. Accin del Estado que nunca ha existido95. Queda aadir que el concepto de raza utiliza la igualdad para eliminar prejuicios irracionales en contra de minoras tnicas96. El Tribunal Constitucional espaol estima que las referencias de carcter tnico, aunque sea con finalidades puramente descriptivas, deben ser evitadas, pues estas referencias pueden prestarse a malos entendidos o alentar prejuicios irracionales en nuestra sociedad97. La etnia, tradicionalmente ha sido confinada a padecer procesos inhumanos de degradacin, marginacin o discriminacin. Indgenas o negros son generalmente menos utilizados en las tareas mejor remuneradas, y sus salarios son miserables. Un factor importante que debe tomarse en cuenta, es la estructura cerrada de su crculo social, lo cual restringe un poco las posibilidades que les alejen de la marginacin o movilidad social98. Sin embargo, desde la igualdad la jurisprudencia ha hecho algunos pronunciamientos que tratan de discernir un mejor bienestar para estos grupos. Aunque algunas veces los beneficios se cierran en atencin a razones superiores: seguridad, orden pblico, moralidades tradicionales. A continuacin algunos casos relevantes. Japoneses y judos, seguridad y servicio militar. En el caso Korematzu 1944, la Suprema Corte de Estados Unidos valid la reubicacin de individuos de ascendencia japonesa lejos de la costa de Estados Unidos, por

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razones de seguridad nacional99. La Corte argentina estim la excepcin de servicio militar a un seminarista judaico, aunque la excepcin no se extenda a todos los cultos100. En el sistema espaol para eximirse del servicio militar deben constatarse circunstancias objetivas, enfermedades, defectos fsicos, residencia fuera de Espaa, sostenimiento de familia, inters nacional o excedentes en el contingente101. Inmigracin. Las normas inglesas que prohiban la entrada a los non-patrial se evalan en el caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali, en la sentencia del Tribunal Europeo del 28 de mayo de 1985. Se reclama medidas racistas de inmigracin, y distinciones por el color. El Tribunal destaca que las normas eran generales, no contenan imperativos de discriminacin por raza, color o religin. Considera tambin que no hay discriminacin por nacimiento, ya que hay justificacin aceptable en el fin perseguido por la norma. Pretensin que evita una situacin negativa de las mujeres que tienen vnculos estrechos con el Reino Unido y se vean obligadas a marchar al extranjero por el vnculo con sus maridos. El proceso migratorio nacional se vincula directamente con las polticas de Estados Unidos. La discriminacin en este sentido nos permite hacer algunas consideraciones segn las reflexiones de Urquilla. Se sospecha de discriminacin, al margen de su poltica soberana, la construccin de muros, la ley 187, la negacin de servicios de salud y educacin a familiares de inmigrantes ilegales, la propuesta de establecer el ingls como idioma oficial, la propuesta para negar la nacionalidad a los hijos de inmigrantes ilegales nacidos en territorio estadounidense, los crmenes de odio contra los latinos102. Zamora destaca el miedo a que los ciudadanos norteamericanos sean aplastados por la ola extranjera; el consumo de beneficios sociales que pertenece a contribuyentes norteamericanos; y el influjo de los temores histricos de la poblacin blanca103. Promocin de indgenas. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el 18 de mayo de 1995 en opinin consultiva solicitada por el Congreso, previo a su aprobacin, considera compatible con la Constitucin el Convenio 169 de la OIT. Dicho texto normativo slo puede conseguir consecuencias favorables, de respeto a la cultura, religin e identidad indgena. El Convenio se disea para remover obstculos que impiden el goce real y efectivo de los derechos humanos, para que los disfruten en el mismo grado de igualdad que el resto de la sociedad. El Convenio versa sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes; prescribe una aplicacin flexible y conforme a los derechos fundamentales; el derecho a decidir sus prioridades; el derecho a conservar sus costumbres e ins-

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tituciones propias, siempre que sean compatibles con el sistema jurdico nacional; el derecho a respetar los mecanismos de represin del delito con igual condicin de compatibilidad; el derecho de propiedad y prohibicin de traslados de sus tierras sin su consentimiento; derecho al trabajo, formacin profesional, seguridad, salud; y el deber de cooperacin de los medios de comunicacin; la enseanza debe ser en la propia lengua. En nuestro pas se considera patrimonio cultural las lenguas autctonas. El art. 62 Cn. obliga a que sean objeto de preservacin, difusin y respeto. Prueba de nacimiento para indgenas. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, el 21 de abril de 1993 considera que debe aplicarse a los indgenas el Convenio 169 de la OIT, y desechar la exigencia que para inscribirlos como costarricenses deben seguir el trmite de naturalizacin de los extranjeros, si no tienen partida de nacimiento. No tiene importancia que la comunidad autctona reconozca un territorio vital no concordante con las fronteras nacionales. Participacin en leyes y proyectos que afectan a comunidades indgenas. La Corte Suprema de Justicia de Venezuela, el 4 de marzo de 1997, considera que debe consultarse a las comunidades indgenas sobre una ley que les afecta. Similar actitud est en la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia del 3 de febrero de 1997, al establecer la necesaria participacin indgena en proyectos que les afecten. Se cuestionaban exploraciones ssmicas para constatar yacimientos petroleros en resguardos indgenas. Sexo e igualdad104 Homosexualidad. Sobre las consideraciones discriminatorias por razn del sexo, la jurisprudencia comparada ha tenido diferentes decantamientos. En el caso Rees; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos valid la prohibicin de matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque una de ellas se haba sometido a cambios fsicos105. En el caso Dudgeon, se reclama contra leyes del siglo pasado que castigaban la homosexualidad en grados delictuales de tentativa y consumacin en Irlanda. La Comisin Europea de Derechos Humanos admite como violacin la prohibicin legal de actos homosexuales entre varones mayores de 21aos, infraccin contra el derecho a una vida privada. La sentencia del 22 de octubre de 1981 no entra a considerar el principio de igualdad porque la ley guarda silencio en la determinacin de la edad por debajo de la cual la juventud debe gozar de proteccin penal. Corresponde al Estado determinar la edad.

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Delito de adulterio e investigacin de paternidad. En 1996, la sentencia del 7 de marzo de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, declara inconstitucionales los delitos de adulterio establecidos slo para la mujer. No se encuentra justificacin en la norma punitiva del orden familiar, y estado civil que desiguala las condiciones jurdicas de los cnyuges. La infidelidad de la mujer como figura delictiva debe ser expulsada del ordenamiento. En el caso Rasmussen, el Tribunal Europeo, sentencia el 28 de diciembre de 1984, seala que la igualdad de los esposos, o padres, sigue vigente despus de la disolucin del matrimonio. Estima no violatorio que se establezcan plazos de caducidad para investigar la paternidad, mientras que para la mujer la investigacin puede ejercerse en cualquier momento. Las situaciones no son anlogas, las diferencias justifican la seguridad jurdica y proteccin de los intereses del menor. Menores y matrimonio. En el orden familiar, en 1995, la sentencia del 12 de mayo de la Corte Suprema de Justicia de Panam, considera inconstitucional la negacin de celebrar matrimonio a menores de edad, en edad nbil, de la misma manera el principio es extensivo para el divorcio106. Situaciones directas y encubiertas. La casustica ms importante que han seguido otra jurisprudencia, en este caso la del Tribunal Constitucional espaol107, han colocado la valoracin de situaciones directas e indirectas de discriminacin, cobertura tambin que ha incidido en directivas para tribunales en la operativa de aplicacin normativa. Se descubren as las sentencias 216/91, de 14 de noviembre, en el caso de mujeres aviadoras; la sentencia 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS108; y por ltimo encontramos un criterio de accin positiva en la sentencia 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas109. Las situaciones histricas. La primera sentencia espaola derivada del mbito procesal constitucional vinculado a la autonoma orgnica derivada del Tribunal Constitucional es la 216/91, de 14 de noviembre, en el caso de mujeres aviadoras. La sentencia proclama contrario a la Constitucin la desigualdad de trato. Criterio que va a dejar sentado la exigencia a los poderes pblicos de superar las desigualdades histricas, la adopcin de actitudes positivas y diligentes para su correccin. La demandante solicita acceso a las pruebas selectivas de la Academia General del Aire. El Ministerio de Defensa deniega la solicitud, por la falta del desarrollo legislativo, impuesto por reserva de ley, para el establecimiento del grado de participacin de la mujer en la Defensa Nacional. Por otra parte existe normativa que pospone el acceso de la mujer a determinadas

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pruebas de seleccin que permitan el acceso a determinados cuerpos y escalas militares. Profesin militar, y modulaciones a la demora de ley. La sentencia aludida y clasificada en el orden 216/91, de 14 de noviembre, en el caso de mujeres aviadoras establece un resultado discriminatorio para las mujeres en las vas de acceso a la profesin militar. Considera tambin la realidad de una normativa que bajo planeamientos progresivos manda la incorporacin de las mujeres, lo cual ensambla, el mantenimiento temporal de una discriminacin. El contenido de igualdad constitucional niega las discriminaciones arbitrarias, y sustancialmente debe ser efectiva. El mandato debe ser modulado con acciones favorables para colectivos histricamente marginados, trato especial que suavice y compense la situacin desigual en su sustancia. Por otra parte la discriminacin no rectificada en un lapso de tiempo razonable califica la inconstitucionalidad de los actos que la mantengan. Nuestro pas, en la poca de guerra, permiti batallones especiales de mujeres. En 1999 permite que las mujeres accedan a la Escuela Militar. Secciones exclusivas y sutilezas discriminatorias. La discriminacin indirecta se valora en la segunda de las sentencias. La sentencia est comentada en la banda jurisprudencial 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS. Se reconoce que la diferencia discriminatoria, aunque no especificada para el sexo femenino, lo es, al acontecer vertientes sutiles, comunes y formalmente no desiguales, cuando encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social. Un sindicato promueve la reclamacin por la pertenencia exclusiva de mujeres a una seccin de la empresa, en que sus retribuciones son menores a otra seccin exclusiva de hombres. Valoraciones funcionales y esfuerzo. Se pretende legitimar las diferencias salariales, por la penosidad, esfuerzo fsico, y nocturnidad del trabajo masculino, en otro de los fundamentos jurdicos de la sentencia espaola 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS. Criterio que no es dominante en la valoracin constitucional del presente caso. A la par insiste en que las diferencias funcionales demanda comprobar por comparacin el valor del trabajo realizado. La valoracin de esos hechos se dirime por el carcter conforme o contrario a la prohibicin constitucional de desigualdad. Justificacin constitucional que legitima el conocimiento de la jurisdiccin constitucional, y con ello trata de evadir las posibles crticas de invasin competencial de los juzgadores inferiores. Acepta que los criterios aplicados en la diferenciacin de secciones no son neutrales, ni objetiva o transparente. Por lo cual el Tribunal Constitucional debe desvanecer la situacin discriminatoria.

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Tradicin y Convenios Colectivos. En igual sentido la sentencia constitucional en la jurisdiccin espaola nmero 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS, desestima la alegacin del rompimiento de pactos salariales vigentes por ms de una dcada. El criterio de carcter convencional, ni la tradicin deben influir en la permanencia de la discriminacin. La sentencia hace extensiva la prohibicin de discriminacin, sea en sus apariencias toscas, sea para las sutiles y comunes. En materia salarial debe regir el principio de un mismo valor de trabajo e igual retribucin. Las diferencias salariales han de ser marcadas por la idoneidad o aptitud profesional. Confirmacin de retribucin ventajosa a la mujer. La tercera de las sentencias sealadas por la compilacin jurisprudencial del doctor Luis Lpez Guerra, la 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, confirma el tratamiento favorable para el gnero femenino y desestima la queja del impetrante del sexo masculino. Diferencia el resultado favorecedor desde los supuestos de inferioridad, debilidad, posicin secundaria en la sociedad, respecto de disposiciones transitorias que gestionan tradiciones, hbitos que se han arraigado en desventaja de la mujer. Tratamiento favorable independiente del Estado Civil. La situacin igualitaria se reclama por un ayudante tcnico sanitario en la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, bajo el argumento que no recibe un complemento retributivo del que gozan las mujeres cualesquiera sea su estado civil, pero condicionado a que tengan hijos menores de seis aos en concepto de guardera110. La reclamacin se desestima. Justificacin de una retribucin ventajosa para la mujer. El Estado alega a favor de su negativa, en la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, que la prestacin es de concesin graciable no retributiva, y sujeta a discrecionalidad estatal. El Tribunal observa poco convincente la justificacin, ms apropiado es el motivo del que deriva la obtencin de mayores ingresos. Lgica normativa del favorecimiento femenino. La prestacin, considera el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, una gravitacin que anexa derechos y obligaciones al contrato de trabajo. Conjunto jurdico de relevancia econmica. El principio absoluto de igualdad de trato no excluye las distinciones. Lgica que opera con mayor intensidad en las empresas pblicas. Evasin del argumento tautolgico de biologa. Por otra parte, el reclamante motiva una situacin varonil idntica a las mujeres. En la

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sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas. El Tribunal Constitucional deriva de la Clusula General de Igualdad, la prohibicin por razn del sexo. Recarga la sentencia con las consideraciones que niegan las desventajas histricas de las que ya referimos al lector. Agregado es la validacin desde la doctrina cientfica que ha situado a la mujer en planos de inferioridad, especficamente por el acceso al trabajo y promocin del mismo. Cerca estn las alegaciones validadas constitucionalmente, que inferiorizan a la mujer por su corporeidad fsica, la vocacin a las tareas familiares. Adviene con sus razones constitucionales, en la retrica protectora de la mujer, la evidencia que no pueden fundarse los beneficios ventajosos en la condicin de mujer por s misma, o por el simple hecho biolgico de ser mujer111. Favorecimiento temporal por necesidad social. Los magistrados constitucionales espaoles, en la Sentencia 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, prolongan su fundamentacin jurdica en la Convencin para eliminar la discriminacin femenina. Ratificaciones de la normativa internacional que obliga a los Estados en la adopcin de medidas especiales, temporales y aceleradas para frenar la desigualdad de las mujeres. Encaje de mandatos que cesan cuando los objetivos se alcancen, pero mientras las circunstancias sociales supongan la revisin y correccin de los supuestos desventajosos para el sexo femenino estn constitucionalmente justificados. Este factor jurisprudencial puede ser motivo de extensiones temporales amplias en las medidas que accionen la igualdad positiva de la mujer. Nuestra tradicin social observa que las mujeres padecen de analfabetismo, falta de identidad, escasa libertad, sumisin, sus derechos humanos son pisoteados112. De la actividad hogarea femenina. Conjuntan el horizonte constitucional, la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, que profiere contactos valorativos con parmetros de ventaja por necesidad de cuidado y asistencia de los hijos. Entienden los magistrados la diversidad de tratamiento que concentra la justificacin en que las esposas de los trabajadores pueden atender a los hijos. Marco de exclusividad hogarea de la mujer y excluyente de los varones que resulta en una justificacin inadmisible por la Constitucin. Puntualizacin laboral desventajosa de la mujer. Lunar abismal es la diferencia jurisprudencial, insistente de la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, que observa la mujer a cargo de los hijos, en posicin particularizada por la desventaja de acceder al empleo o mantenerlo si lo tiene113. El ncleo mayor de cargas corresponden a

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la mujer. Demostracin estadstica de sus consecuencias laborales es la tasa de la actividad laboral femenina, menor a otras categoras sociales. Resulta que las diferencias no se derivan slo por el sexo, de las mujeres con hijos en corta edad, tampoco por superiores obligaciones, el centro objetivo de la justificacin est en las dificultades de acceso laboral. Por tanto conforme a la norma fundamental es la diferencia de trato en la retribucin por concepto de guardera. Readecuacin de sexo. Un caso paradigmtico se guarda en la Sentencia de 23 de octubre de 1995, de la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia. El proceso se dirige contra el mdico y los padres que autorizaron la operacin de readecuacin de sexo. El motivo se respaldaba en el cercenamiento del pene y testculos de un nio de seis meses por una perra. Se evala la tradicin latina de paternalismo y la anglosajona que requiere la aceptacin del usuario, la urgencia del tratamiento, el caso de la proteccin de menores impacto actual y futuro. La Sala estima la necesidad de autorizacin directa del paciente. Los nios no son propiedad de nadie. El sexo es un elemento inmodificable de la identidad a menos que debidamente informada consiente en el cambio. Existe la libertad para decidir a ser hombre por encima de las dificultades de su devenir. La mutilacin o desfiguracin no destruye en su totalidad la naturaleza del menor, que de paso se rebel. El optimismo mdico viol la dignidad y dimensin tica del libre desarrollo de la personalidad. La negatividad de la Sala colombiana en la sentencia de 23 de octubre de 1995, se respalda tambin en la ubicacin del menor en un hogar sustituto. Sospecha de la realizacin de un experimento, y evasin para la posibilidad de retractarse de los padres. Se irrespeta por tanto la libertad de prescindir de los servicios mdicos. Razn ejemplar es tambin el bienestar de la infancia, que no admite excepcin, por ser asunto de inters general y fin del sistema jurdico. Los derechos de los nios prevalecen sobre los dems. Por ltimo, la Sala ordena mantener en el registro civil el nombre de varn. Cumplido de una verdad natural y personal, que no presencia a un transexual, bisexual, hermafrodita o seudohermafrodita. Credo Tradicin La religin imprime normas y principios que, dependiendo de la penetracin, influyen fuertemente sobre la conducta y comportamiento de los individuos. La religin a veces tiene efectos negativos, especial-

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mente cuando enajena la actividad espontnea de la fantasa humana, cerebro y corazn del hombre, reacciones que sume a veces en extremos de desigualdad. Por ejemplo, a veces conduce a aceptar la pobreza como situacin sobrenatural, conformidad, paciencia hasta que Dios, por su infinita misericordia, decida sacarles de las penurias de su situacin114. Sin embargo, las desigualdades que pueden crearse por consecuencia de la religin, o relaciones con otras religiones tratan de corregirse con la juridicidad de la igualdad. Al respecto diferentes situaciones evaluadas por la jurisprudencia. Prerrogativas catlicas. La sentencia del Tribunal Constitucional espaol 340/93, de 16 de noviembre, considera la violacin de la igualdad por la prerrogativa histrica del precepto que no obliga a la Iglesia catlica a justificar la necesidad que se tiene al pedir el desalojo a los potenciales ocupantes de un inmueble. Prcticas delictuales y financiamiento. La jurisprudencia norteamericana, en 1879, en el caso Reynolds contra Estados Unidos, asienta que la poligamia es un delito, y no una prctica religiosa. La demanda se ejercit por un mormn que reclama su derecho a matrimonios plurales. En 1940, en Cantwell contra Connecticut, restringe la tolerancia en la recaudacin de fondos. Los extraos a la comunidad deben identificarse y demostrar la autoridad para la que actan. Sardina, desde la doctrina espaola opina que las infracciones del ordenamiento jurdico no se destipifican por la condicin del acto religioso. Ello trata de readecuar algunos mandatos religiosos ortodoxos, que podran matar por el cometimiento de bestialismo, por comer morcilla, la mujer que en su menstruacin se acerca al templo115. Comprensin del trmino culto. La definicin de culto ha sido acomodada en la jurisprudencia de Estados Unidos. De la creencia en un ser divino, en el caso Davis contra Beason de 1980; en 1940 pasa a la admisibilidad de creencias sin fundamento ortodoxo o testico; sigue completando la definicin en el derecho de mantener teoras con burda hereja para los seguidores ortodoxos; completa la comprensin el dictamen Torcaso contra Watkins que supone el derecho a profesar o no la creencia en una religin. Jurisprudencia que rechaza las escrituras de Cela, en que su literatura recuerda las razones para matar a los herejes, empezando por los protestantes, con la reconfortacin de la pena de muerte ejemplarizante116. Prestaciones y religin. Una constante polmica es la vinculacin de la religin con la objecin de conciencia en la prestacin del servicio

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militar obligatorio. En este marco la profesin de ciertas religiones exime de algunos deberes, pero a cambio de prestaciones sustitutorias117. Tratamientos mdicos. Polmica resalta en las transfusiones de sangre, y en el derecho de los padres a que no se apliquen determinados tratamientos a sus hijos. De ordinario se incurre en el delito de deber de socorro, aunque a veces se ha despenalizado por la confesin religiosa118. Condiciones de Trabajo. El TC espaol ha sealado que el cambio de religin no es suficiente para que se modifiquen las condiciones de trabajo119. Principio de proteccin igual y desigual La doctrina de State Action. En el derecho estadounidense aparece la doctrina de State Action, marcando una evolucin en la proteccin de los derechos fundamentales que ampla la tutela constitucional. En esencia, la doctrina mencionada marca la trascendencia en la tutela de los derechos fundamentales, cuando pasa de la visin tradicional, en que se debe proteger al individuo frente al poder del Estado, al dibujo de situaciones jurdicas en que se toma en cuenta la necesidad de proteger los derechos fundamentales ante la ilegtima interferencia de los particulares. A partir de este punto, se ampla la proteccin frente a las violaciones de derechos constitucionales debidas a las acciones privadas; se sobrepasa la tutela de los derechos constitucionales frente a limitaciones ilegtimas del gobierno; y traduce la aplicacin de la Constitucin dentro de las relaciones privadas en orden a mantener un mnimo standard de conductas aplicable en toda la Unin120. La doctrina de la State Action, es importante para el principio de igualdad, puesto que previene la proteccin de los derechos fundamentales, no slo frente a violaciones originadas en las instituciones gubernamentales, sino tambin para las acciones dainas originadas en las relaciones entre particulares. La discriminacin privada puede causar y perpetuar desigualdades sociales no justificadas razonablemente, y que al menos son tan perniciosas como las causadas por la actividad del Estado. Adems, la concentracin de riqueza y poder en manos privadas a travs de grandes corporaciones o asociaciones, posee el efecto de hacer que algunas actividades privadas en no pocos casos, sean virtualmente indistinguibles de las estatales121. Rodrguez retoma algunos ejemplos de Cole, en que se intenta demostrar la necesidad de proteger a los derechos fundamentales, bajo el

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manto del principio de igualdad. En este sentido, la tutela es inevitable, en la situacin en que al enterarse que una de sus empleadas se ha provocado un aborto, el supermercado en que trabaja le despide; o cuando un centro comercial exige la salida de personas que difunden verbal y por escrito ideas religiosas, alegando la facultad inherente a su derecho de propiedad; o el caso en que una mujer alega discriminacin por razn de su sexo en la seleccin y promocin de trabajadores de una empresa privada122. Persona y dignidad. Otro desarrollo jurisprudencial del principio y derecho general de igualdad aparece en la sentencia de amparo 167-97 del 25 de mayo de 1999. La Sala de lo Constitucional manifiesta que el principio de igualdad es un principio que emana de la naturaleza misma del hombre y tiene su fundamento en su identidad de origen y destino. Se presenta como una relacin en virtud de la cual cabe reconocer a todos los hombres sus derechos fundamentales y su plena dignidad, evitando discriminaciones arbitrarias. En la sentencia 167-97 la Sala de lo Constitucional considera injusto el tratamiento igual de los desiguales y el trato desigual a los iguales. El derecho de igualdad posee rango constitucional y est previsto en el artculo 3 de la Constitucin. Tal artculo atinada y escuetamente prev que se garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley. El constituyente con sabidura se apart de otra declaracin ms amplia de la igualdad. De haberlo hecho hubisemos cado en el margen de lo utpico. La justificacin objetiva y razonable Incentivos a la pesca. Una sentencia cardinal en las providencias constitucionales salvadoreas es la 14-98 del 23 de agosto de 1999. Se demanda la inconstitucionalidad de algunas disposiciones que reforman la Ley Especial para facilitar la Cancelacin de las Deudas Agrarias y Agropecuaria. El reclamo manifiesta violacin a la igualdad al excluir al sector pesquero, cuyos crditos exceden los cien mil colones; e incluir en los beneficios al sector pesquero artesanal cuyos crditos son inferiores a los cien mil colones. La demanda circunscribe una discriminacin arbitraria y hostil, que afecta al sector pesquero que sobrepasa la cantidad sealada. Los afectados seran los que recibieron crditos superiores a los cien mil colones para la pesca artesanal no industrial. Con la reforma seran los que recibieron crditos para inversiones y capital de trabajo, en forma individual si eran superiores a los cien mil colones, y en forma colectiva si eran superiores a los quinientos mil colones. La Sala concluye

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que el art. 8 de la ley impugnada viola el art. 3 Cn. por establecer una diferenciacin irrazonable e injustificada. Regla de enjuiciamiento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de julio de 1968, considera que la violacin de igualdad, en diferencias de trato que inflingen una carga a algunos, para ser tal, no ha de estar justificada por el inters general, orden administrativo o financiero. Los mviles o filosofa no han de inspirar incompatibilidades con libertades y derechos protegidos. La conduccin del examen de igualdad verifica si los motivos son razonables, los fines legtimos y los efectos justificados123. Lengua y acceso a centros escolares. El Tribunal Europeo en la sentencia del 23 de julio de 1968 hace diferentes estimaciones. La sentencia aborda cuatro cuestiones de importancia. Primero, no hay violacin a la igualdad si las disposiciones legales que se impugnan para el Estado de Blgica realizan la unidad lingstica, si descansa en el elemento objetivo que es la regin, y no se constata arbitrariedad al asegurar que los centros pblicos dispensen la instruccin en la lengua de mejor ttulo en la regin. Segunda cuestin, es que no hay violacin al retirar las subvenciones para las escuelas que dispensen la enseanza en la lengua prevista por la ley, justificacin que evita un aprovechamiento indebido de las subvenciones. Tercera cuestin es la prohibicin de homologar certificaciones que no acrediten la enseanza en la lengua prevista por la ley. No hay violacin puesto que existe el deber de pasar un examen ante un tribunal central, lo cual no obstaculiza, ni priva al alumno del fruto de sus estudios. La cuarta cuestin evala la prohibicin de acceder a escuelas de lengua francesa por razn de la residencia de sus padres. Considera el Tribunal que la regla no se impone en inters de los centros escolares, sin embargo no respeta la proporcionalidad de medios y fines, por ello concluye que el derecho de acceso a centros escolares no est asegurado justificadamente124. Exclusiones sindicales. El Tribunal Europeo estima que no hay transgresin, al no incluirse en las consultas obligatorias del Ministerio del Interior al Sindicato Nacional de Policas Belgas, no se deduce que se haya pretendido privilegiar a las grandes sindicales sentencia de 27 de octubre de 1975. Tampoco se reconoce infraccin por la reclamacin del Sindicato Sueco de conductores de locomotoras, por negarse la Oficina Nacional de Negociaciones Colectivas a concluir con ellos Convenios Colectivos. No se deducen fines abusivos del Estado sueco, segn la sentencia del 6 de febrero de 1976125.

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Sobre el juicio de igualdad: la comparacin La relatividad de la igualdad hace que Rubio y Llorente afirme, que slo puede ser negada o afirmada en relacin a un trmino de comparacin. Se integran en este sentido un conjunto de elementos absolutamente homogneos, que obliga a tomar en cuenta un rasgo sexo, varios o muchos sexo, edad, estatura, instruccin. La afirmacin de la igualdad en la comparacin significa la identidad para algunos, ms bien debe considerarse la dualidad como rasgos de discernimiento entre las situaciones comparadas126. Incentivos a la pesca. Consideracin especial es la que realiza la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 14-98 del 23 de agosto de 1999. Estima que si persiste la inconstitucionalidad a pesar de que el legislador introdujo reformas, se encuentra, la Sala de lo Constitucional, habilitada para seguir conociendo del asunto. La referencia que la igualdad formal no basta, sino que debe completarse con una igualdad material de contenido. La determinacin de la igualdad es un juicio tridico, igualdad relativa, fctica y relativa a alguna de las propiedades que se comparan. El juicio de igualdad obliga a recurrir a un trmino de comparacin tertium comparationis127; lo cual coloca al juzgador en la facultad no arbitraria para elegir el criterio de valoracin. Es la realizacin metodolgica de la igualdad valorativa, que relaciona igualdades fcticas o parciales; y como igualdad valorativa relaciona un determinado tratamiento con determinadas consecuencias jurdicas. El legislador cuando formula la ley debe cumplir con la exigencia de una razonable diferencia. La sentencia estima violatorio que se beneficie al sector pesquero con deudas menores a cien mil colones y no se haga para los que tienen deudas mayores a cien mil colones. Instruccin religiosa y sexual. Para la aplicacin de la igualdad, el requisito de previa situacin comparable ha sido evaluado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La sentencia del 7 de abril de 1976 analiza la diferencia que dispensa en la legislacin danesa, que los padres permitan que sus hijos no asistan a cursos de instruccin religiosa en las escuelas pblicas, pero no deja dicha posibilidad para las materias de educacin sexual. La sentencia sostiene que los hechos comparados son diferentes. La primera difunde doctrinas y conocimiento, mientras que la segunda inculca slo conocimientos. Publicaciones, asistencia legal gratuita, aplicacin de la ley y divorcio. La sentencia del 26 de abril de 1979 hace que el Tribunal Europeo analice la prohibicin de publicar un artculo sobre la talidomida, para

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procurar un juicio imparcial. Rechaza la violacin puesto que los deberes y responsabilidades de la prensa son esencialmente diferentes caso Sunday Times. En la sentencia de 23 de noviembre de 1983, una abogada belga aduce discriminacin, al ser nombrada de oficio y no recibir honorarios, mientras que los jueces s son remunerados. Se rechaza la violacin dado que los elementos expuestos relacionan situaciones diferentes, conjuntos de derechos y obligaciones que no pueden aislarse artificialmente caso Van der Mussele128. En el caso Handside, la sentencia de 7 de diciembre de 1976 considera que no hay violacin cuando la ley se aplica correctamente y de manera diferente en otro lugar. No se ha probado la existencia de situaciones anlogas en materia de publicaciones y espectculos pornogrficos. En el caso Johnston, la sentencia de 18 de diciembre de 1986, estima que no hay situacin anloga en el hecho que en Irlanda no se puedan divorciar, y que algunos ciudadanos viajen al extranjero donde se permite el divorcio. El diferente lugar de domicilio rompe con la situacin anloga129. En materia de libertad de expresin, las seales incidentales no forman parte del derecho de autor ni rompen con el principio de igualdad para la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia del 22 de febrero de 1996. Por otra parte se plantea un igual sacrificio en la difusin de las ideas, lo cual no permite elevar costes al difundir ideas polticas o religiosas. En Uruguay se prohbe la detencin provisional por el delito de imprenta. La Suprema Corte de Uruguay en la sentencia del 23 de octubre de 1996, sostiene que no hay privilegio excesivo para los periodistas. En Panam las dispensas a periodistas extranjeros no es inconstitucional, aunque es necesario que acrediten su calidad. Se justifica mayores exigencias a los nacionales por la condicin de trnsito y precariedad de situacin de los periodistas extranjeros. La Corte Suprema de Justicia de Panam el 7 de octubre de 1983 considera inconstitucionales varias regulaciones respecto de las que se alega afectacin de la libertad de expresin, en tanto prescribe requisitos para el ejercicio del periodismo. Es inconstitucional restringir la extensin del ejercicio del periodismo al corrector de estilo, columnistas, editorialistas y fotgrafos de prensa. Estima que se incurre en el vicio de negar a personas sobradamente idneas el ejercicio del periodismo, como los profesores de espaol, sin embargo no lo afirma para el titulador y diagramador. La Corte Suprema de Justicia de Nicaragua por sentencia del 22 de agosto de 1989, declara que no se discrimina a los periodistas al controlarse a stos por instituciones pblicas, ya que stas no tienen potestades jurisdiccionales130.

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Regla de sujecin especial Libertad de expresin y disciplina militar. El Tribunal Europeo en la sentencia de 8 de junio de 1976, las caractersticas particulares de las Fuerzas Armadas producen imperativos diferentes a la vida civil. Las sanciones disciplinarias se aplican diferente a un civil que a un militar. Sin embargo debe observarse, la naturaleza, la duracin, los efectos y modalidades de ejecucin de la sancin. Las reglas jurdicas no pueden minar la disciplina militar. Las peculiaridades de los derechos y obligaciones militares hacen que no se considere violatorio la persecucin de los demandantes, por difundir escritos pro eliminacin de la disciplina militar131. X. EL LEGISLADOR DE LA IGUALDAD Un parmetro que ha predominado genticamente en la jurisprudencia norteamericana es el criterio de lo razonable y lo proporcional. Por lo cual el legislador no est obligado a realizar tratos idnticos. Gluck seala las principales especies de categoras discriminatorias: (a) la underinclusive, cuando el legislador no incluye a todos los similarmente situados; (b) la over-inclusive, s incluye a ms personas que las similarmente situadas; (c) otra consideracin que se suele realizar es la combinacin que se hace de las dos anteriores categoras. En Europa ha funcionado el criterio que deduzca de la diferenciacin la existencia de una justificacin objetiva y razonable de la misma. Al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos seala que la igualdad queda violada, cuando la justificacin carece de objetividad y razonabilidad. El test de la razonabilidad ha funcionado tambin en la jurisprudencia espaola, el Tribunal Constitucional en la STC 216/91, de 14 de noviembre, evala la demora del legislador para la correccin de situaciones desiguales. La reserva de ley, que no ha incidido en la accin legislativa, a pesar de prever la no discriminacin por medio de una ley, creacin del legislador, no es inconstitucional ms que en la demora temporal carente de justificacin. La diferencia de trato en las normas Los criterios restrictores de la actividad del legislador tienen la identificacin de la doctrina en otra especie, que conoce a la igualdad de trato. En primer lugar, el legislador132 tiene vedado, so pena de inconstitucionalidad, de acotar por medio de ley mbitos temporales, espaciales o personales, y regular el mismo tema con un trato diferente. En segundo lugar, incurrira en violacin de la Constitucin al derogar reglamentos autnomos o ejecucin que no forman parte de su com-

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petencia de creacin, modificacin o derogacin. Piense el lector en la derogacin reglamentaria por la Asamblea Legislativa de la organizacin interna del Ejecutivo, cuando es por mandato constitucional facultad del Ejecutivo el dictar su reglamento interno; o el caso en que el Ejecutivo tiene a bien modificar el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa; o la intervencin reglamentaria de rganos de la administracin en materia reglamentaria que guarda relacin con las leyes que le corresponde ejecutar; observe el lector que la potestad reglamentaria ejecutiva est condicionada a las leyes que deba ejecutar. En tercer lugar, la igualdad de trato no puede ser evaluada en la infraccin constitucional cuando hace diferencias entre contenidos generales y especficos. Las diferenciaciones deben ser admisibles y para no vetarse por la constitucionalidad debe comportar las diferencias en situaciones de hecho admisibles de un tratamiento diferente133. Situaciones idnticas de hecho, contienen discriminaciones inadmisibles constitucionalmente. As, las situaciones diferentes, generales y especiales pueden hacer diferencias por la desigualdad de la situacin regulada, entre el contrato de arrendamiento en general y el contrato de arrendamiento para vivienda134. La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en la sentencia del 12 de enero de 1995, contempla que la garanta de igualdad se altera con la pretensin que mantenga el carcter comn de toda norma jurdica. En aras de la igualdad, las aspiraciones de justicia, la complejidad del Estado es inevitable un derecho especial al lado del comn. Resulta que las diferencias entre el derecho procesal civil y el laboral, cada uno con principios diferentes no violentan la igualdad, en la frecuencia de un trato diferente para situaciones distintas. La primera etapa evolutiva de la igualdad se ambienta en la formalidad. Supone que la ley debe ser universal, general, abstracta, con vocacin de duracin, y evasin de regulacin para situaciones concretas135. Lnea definitoria que en la actualidad hace considerar tambin que las normas singulares no estn prohibidas, si resultan inmediatas a los hechos, establezcan las consecuencias de acuerdo a los fines que se pretendan cumplir. La singularidad no conlleva la arbitrariedad136. Diferencia y equiparacin Las diferencias de trato por el legislador, criterio vlido tambin para la actividad judicial, es el asentimiento de la igualdad como equiparacin y diferenciacin. La primera circunstancia acepta la igualdad

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de trato, para personas que en condiciones diferentes no es relevante la diferencia, como tampoco objetivamente justificable. La simpleza de condicin racial, sexual, religiosa, color o condicin social, por lo general no es relevante. Salvo las consideraciones que ms adelante hacemos en este trabajo. La segunda de las circunstancias estima la relevancia de la condicin diferente para un trato desigual. La edad es relevante para el acceso de derechos y capacidad de obrar de los adultos y menores. Las imposiciones progresivas en materia fiscal, la infancia y la vejez; la desigualdad que se genera por razones fsicas, psquicas o culturales. Aceptable es diferenciar, por superioridad manifiesta de una de las partes en la relacin jurdica, detalle que sitan los derechos de los consumidores frente al empresario137. El juicio de igualdad ha tenido gran presencia en las preocupaciones del juzgador constitucional espaol. El punto de partida ha sido la identificacin de los rasgos que utiliza el legislador al diferenciar. Podemos citar al menos tres mtodos. Uno, el test oridinario; dos, el escrutinio agravado medio, y el escrutinio medio estricto. Sobre el test oridinario, aparece la necesidad de determinar: (a) que la finalidad138 a conseguir con la diferenciacin sea razonable; (b) que la relacin entre finalidad, diferencia fctica y consecuencia jurdica de la diferencia de trato sea proporcional. Sobre el escrutinio agravado medio nos remite a las prohibiciones especficas de discriminacin sealadas por la Constitucin. Sobre el escrutinio agravado estricto, el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la especial sospecha de discriminacin. La magistratura constitucional de El Salvador ha colocado de suyo directivas jurisprudenciales para el legislador en la tutela de la igualdad. En el proceso de inconstitucionalidad 15-96/ 16-96/ 17-96/ 19-96/ 20-96/ 21-96/ 23-96 del 14 de febrero de 1996 que considera a la Ley de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado sostiene que la imposicin de penas aumentadas en una tercera parte o hasta dos terceras partes de sus lmites mximos, implica una violacin constitucional, pues supone una desnaturalizacin de la misma por su excesivo uso, como medio para alcanzar los fines prescritos por la ley suprema; aade que el legislador secundario est constitucionalmente obligado a establecer un mximo temporal en la fijacin de las penas privativas de libertad, ya que de no hacerlo, quedara autorizado para determinar sobre todo en casos de concursos de delitos una pena perpetua en la condena; por lo cual enfatiza que es constitucionalmente obligatorio para el legislador secundario, la fijacin de un mximo de privacin de libertad a

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la que una persona puede ser condenada. La sentencia mencionada estima tambin que la ley al imponer la obligatoriedad de la detencin provisional del imputado impidiendo que el juzgador determine la concesin o no de la excarcelacin, violenta la Constitucin. Otras consideraciones en esta sentencia manda respetar la prohibicin de sujetar a los menores de edad a las mismas disposiciones penales de los mayores de edad viola la norma constitucional. XI. OPERATIVA JUDICIAL E IGUALDAD PROCESAL Generalidades procesales La igualdad proporciona diversos cnones para el enjuiciamiento. Garanta del estatuto judicial son las frmulas para lograr la independencia judicial. Concepto que concreta la estabilidad o inamovilidad en el cargo, la insustitubilidad de los jueces y la autonoma presupuestaria del rgano Judicial139. La operativa judicial exige en esencia la cualificacin del poder interpretativo del juez. Situacin fctica que diversifica las formas resolutorias de los conflictos. Piense el lector, en aquellos casos que se resuelven de manera diferente asuntos altamente similares. Casustica que suele presentarse cuando los juzgadores, de la misma competencia y grado de conocimiento estn situados en un mismo edificio institucional. Un juez admite, mientras que otro ms estricto burocratiza el procedimiento demandado. Un parmetro que concentran aparentes desigualdades de tratamiento juzgador, se intentan corregir con principios tcnicos interpretativos. Uno, es el stare decisis; y otro, por el rgimen recursivo. Los criterios que impiden y recusan una previa arbitrariedad tambin deben tenerse en cuenta, as como las diferentes reglas procesales que garantizan una igualdad de armas procesal. Reglas procesales Del mismo principio de igualdad se obtienen los principios de igual aplicacin de la ley. En este ltimo caso vase por ejemplo, la multiplicidad de principios que nos ubican en el mbito procesal, los principios de oralidad, inmediacin, audiencia, el respeto a los precedentes judiciales buscan que las partes en contienda no cercenen ventajas que la norma jurdica les proporciona dentro de la legalidad. La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 36-M-95 del 18 de diciembre de 1996 deja sentado que el principio de igualdad es un principio natural del proceso, un postulado elemental de justicia, que debe informar la legislacin,

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as como la realidad procesal de cada da, el desarrollo de cada proceso concreto. A su vez, con el principio de igualdad se producen principios sociales, que hacen a los derechos familiares, culturales, educativos y de bienestar asuntos constitucionales. Las reglas de procedimientos civiles llevan implcito el principio de igualdad. El art. 16 impide la capacidad procesal directa a los dementes y menores, y obliga a que acten por medio de un representante legal. El art. 33 postula que el actor siga el fuero del reo. El art. 35 otorga competencia por el domicilio del reo. Los arts. 46 y 47 sujeta al fuero civil, a los militares en causas civiles, y a los eclesisticos. Independencia judicial Separacin orgnica, igualdad e independencia judicial. Las posturas que necesitan a jueces independientes e imparciales materializan dos cualidades a cumplirse por el juez. Puede decirse que integran un significado nico e indivisible. Sus fines adems de la justicia y seguridad140 velan por la igualdad de tratamiento. No ha de desestimarse tampoco, la visin macro-poltica de la independencia judicial, por su pertenencia a un rgano fundamental del Estado art. 86 Cn., tambin independiente. La triloga institucional en la organizacin del Estado, sigue poniendo de moda el viejo principio de la separacin de poderes; que opera principio de frenos y contrapesos o balance del poder, con el objetivo que el poder no se vuelva absoluto y por tanto incontrolable. Una cara distinta de la independencia est en la doctrina de los lmites a los poderes del Estado, en nuestro caso, en la teora que restringe a los rganos del Estado para que no pasen a la ilicitud. Para el doctor Solano, magistrado de la Sala de lo Constitucional magistrado en funciones en 1999 visionando las interpretaciones en la esencia del sistema jurdico positivizado, peculiariza la independencia sobre la base de uno de sus aspectos predominantes, en que: la doctrina de la limitacin de los poderes es la esencia de ese sistema de gobierno, que impone la supremaca de la Constitucin y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa141. La independencia atiende a prohibir la injerencia en la decisin. Tomando como fundamento una perspectiva de lato sensu, la independencia expresa resistencia a injerencias externas e internas que influyan para que el juzgador decida. Al juzgador se le pide objetividad, se le conmina a que impida el subjetivismo, y que intime con principios neutrales. La influencia de estos presupuestos preparan al juzgador, para sus investigaciones y los resultados de esta, no resulten en una desconexin de lo

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sucedido en verdad. Mrese las grandes implicaciones de esto, puesto que la incidencia que incumpla con la independencia lleva consigo repercusiones globales en la sociedad civil; se genera entonces, la desconfianza institucional; y la consecuencia todava ms peligrosa situada en el abstencionismo de someter la queja a la dinmica jurisdiccional142. En sentido estricto, la prohibicin de influir ilegtimamente en la decisin del juzgador desde la esfera externa, se conoce simplemente como independencia. Y los impedimentos para no dejarse condicionar por las injerencias internas y propias del juzgador, se denomina, tambin en sentido estricto, imparcialidad. En los apartados siguientes hacemos usos de estos sentidos. Independencia externa. La independencia externa recubre las posibles influencias ilegtimas en el operador jurdico. Comprende alejarse de las condiciones originadas en otros rganos del Estado, y las que sean transmitidas o intenten efectivizarse por canales no usuales en la organizacin interna del rgano Judicial143. La primera se dedica a los diferentes rganos del Estado. Explica en hechos, que el ejecutivo, ni el legislador, ni la prensa, o los posibles sentimientos de rechazo que puedan generarse en la sociedad civil deben servir de amenaza, para que el juzgador resuelva el caso segn las preferencias de los mismos. En la metodologa de juzgamiento, la independencia externa manifiesta la exclusin de politizacin del caso y retoma un duro llamado de atencin para que el ordenamiento jurdico sea plasmado en el transcurso y resultado del proceso. Montero Aroca seala que la pretendida apoliticidad en la funcin de juzgar y la neutralidad del juez en la vida social es el instrumento fundamental para mantener a la magistratura con independencia real de los detentadores del poder poltico144. A la par de esto, las guas de Naciones Unidas relativas a que se garanticen la proteccin de los derechos individuales de los procesados y la independencia de la judicatura, critican las presiones impropias, para resolver los casos que deben ser decididos segn las reglas del derecho145. Relevante es el caso que considera violatorio de la independencia judicial la formacin de comisiones legislativas para investigar los fallos de la Corte Suprema de Justicia. En el proceso de inconstitucionalidad 16-98 del 1 de diciembre de 1998, se resuelve sobre la formacin de comisiones legislativas de investigacin de resoluciones dictadas por la Sala de lo Constitucional. Sentencia que considera la asuncin de una competencia que no est atribuida a las comisiones. La Sala reconoce la violacin al principio de independencia judicial frente al resto de los

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detentadores de poder. La Sala no niega el poder de investigacin de la Asamblea; sin embargo, lo hace en cuanto los lmites que pueden conllevar la investigacin: sobre la averiguacin y evaluacin poltica de los fallos, o resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, lo que supondra la negacin de la exclusividad reconocida en la Constitucin para juzgar. Al evitar el control Asambleario en materia jurisdiccional, la Sala deja sentado que no debe llegarse a la conclusin, que autoconsidera un rgano sin control, sino controlable bajo los supuestos diseados por la Constitucin, y hacia en el interior del propio rgano Judicial. Consenso democrtico e independencia. La insustitubilidad de los jueces, hace una garanta de la independencia para Santiago Nino. El proceso que desarrolla la jurisdiccin es insustituible, y est restringido a determinar los hechos particulares que ocurrieron en la realidad. La independencia es favorecida cuando la legitimacin jurisdiccional no mezcla el consenso democrtico en la resolucin tcnica del conflicto146. La ausencia de consenso democrtico en la tcnica solucionadora de los conflictos no debe confundirse tampoco con la respuesta de jueces que carecen de legitimidad democrtica. Una cuestin es la prohibicin para resolver con la tcnica democrtica, que fundamenta sus operaciones en el consenso; y otra, la legitimidad democrtica del juez, que se manifiesta como sujeto legitimado para aplicar la ley. La legitimidad democrtica del juez se fundamenta en la autoridad y poder de administrar justicia conforme aplicacin de la ley. La ley expresin de la voluntad general canalizada por la Asamblea Legislativa, se efectiva con la operacin judicial de aplicacin normativa. El juez, al aplicar la ley, aplica la voluntad general, consecuencia de un debate democrticamente consensuado. Los contenidos de las normas jurdicas son producto de la tcnica democrtica del consenso, que da contenido, desde el legislador, a las normas jurdicas. Resulta entonces la diferencia entre aplicacin de normas jurdicas, segn la tcnica jurdica; y que posibilita a los emproblemados o peticionarios soluciones cientficas, ordenadas, veraces y graduadas en certeza jurdica judicializada. Este punto se resea por Ballager cuando estima la prevalencia de la cualificacin profesional del juez sobre la representatividad. Aunque no debe olvidarse que la representatividad se asocia con la voluntad general expresada en las normas147. Aplicacin e interpretacin judicial. En el mismo orden de ideas, la aplicacin de la ley debe tener presente dos problemas que han sido destacados por Belande. Al respecto est la voluntad que constrie el

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proceso interpretativo; y la situacin de la interpretacin autntica. La primera, recorre el originalismo de las justificaciones en los padres de la patria, hasta llegar, a la literalidad de las palabras en las votaciones de la Asamblea; la ms aceptada ha sido la voluntad propia de la ley, que desestima al originalismo y la literalidad. La segunda, en cambio, es la interpretacin del legislador, que slo obliga con efecto vinculante al sujeto de la interpretacin148. En Chapini los peligros de la interpretacin cobran vida en el perodo de decadencia de la escuela exegtica149 1880-1890, cuando redujo el derecho a la mera ley positiva, se atuvo a la interpretacin legalista del texto, extra a la experiencia y a la nocin de justicia; desvaneci el renacimiento kelseniano, por un movimiento desapegado de la vida real del derecho, y de sus apetencias; movimiento que destin estructuras estticas, formalistas, logicistas y literales150. La concepcin tradicional del juez como mero aplicador, se modifica, ante las dificultades de encontrar la norma aplicable. Se abre la concepcin de un juez intrprete y creador. La irrupcin de la Constitucin aporta nuevas capacidades para el juez, que debe definir con sus interpretaciones, el sentido ms acorde con la Constitucin. Situacin que rompe con el constitucionalismo liberal, que hizo del juez la boca que pronuncia las palabras de la ley. En este sentido, el debate de la legitimacin democrtica del juez pasa a un primer plano, puesto que no es ya un simple aplicador de normas151. Si bien es cierto que la interpretacin literal es ms fuerte en el peso de las letras para la judicatura ordinaria que interpreta normas jurdicas no constitucionales, no lo es cuando le compete la interpretacin constitucional. Nos parece que es comprensivo de la jurisdiccin ordinaria en su competencia interpretativa de las normas constitucionales el principio restrictor de las interpretaciones literales de las normas de la Constitucin, que asienta la jurisdiccin constitucional para s. La Sala de lo Constitucional, abusando a veces del temor por la distorsin colapsante de la interpretacin literal de la Constitucin, ha sido tajante en negar la interpretacin constitucional literal; sin embargo, recientes sentencias reconducen el camino de la interpretacin literal como criterio de interpretacin constitucional, reconociendo su mnima utilidad y permisin en el encuentro de los significados constitucionales. El cambio de actitud hacia la interpretacin literal se ve reflejado en la sentencia de inconstitucionalidad 4-98 del decreto legislativo215 que aprueba la Ley de Presupuesto para 1998. La Sala dice precisa reiterar lo sostenido por esta Sala en la sentencia del 14 de febrero 97, 1596

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y otras acumuladas, en la cual se dijo que una nocin bsica en la hermenutica constitucional es que debe descartarse por completo que en dicha materia sea aplicable la vetusta idea de la interpretacin literal. Si conveniente resulta en todos los mbitos jurdicos el abandono del literalismo, ste no tiene cabida en materia constitucional () Los mtodos o reglas de interpretacin tradicionales, comnmente consignados en la legislacin civil, resultan insuficientes, cuando se trata de la interpretacin de las reglas constitucionales, e inclusive, ya se perfila en expositores de primera magnitud, que dichos efectos tambin se advierten para la interpretacin de las mismas leyes comunes o legislacin ordinaria. El cambio de criterio, reconociendo la importancia para la interpretacin constitucional desde el punto de vista literal, se manifiesta como sigue: Ello no significa que el aspecto gramatical no sea de utilidad para la interpretacin de la Ley Suprema: el texto de la Constitucin es el punto de partida para la bsqueda del sentido de sus disposiciones; sin embargo, la interpretacin constitucional no puede quedar limitada solo por el texto, es imposible encontrar su sentido con slo el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, o cualesquiera diccionarios jurdicos. Por ello, en el presente caso, esta Sala ha de recurrir a otros criterios interpretativos para la determinacin del contenido del art. 182 atribucin 13 Cn.. Unidad de la jurisdiccin e independencia. La argumentacin de la igualdad procesal ha sido dirigida sobre el tema del principio de unidad jurisdiccional, herramienta normativa para garanta de la independencia judicial. El profesor Canosa Usera considera la necesidad de moldear el principio de unidad jurisdiccional, en la evasin de su propia absolutizacin. Explicacin para legitimar la funcin jurisdiccional que compete por extensin a otros rganos del Estado, como pueda ser en el orden militar espaol. La independencia judicial est garantizada aun en aquellos casos de excepcin al principio de exclusividad de la jurisdiccin, en que otros rganos diferentes al judicial pueden tener singulares competencias jurisdiccionales. Para ello retoma en sus comentarios la sentencia del TC. espaola 204/1994 del 11 de julio. Usera explicita que el Tribunal Constitucional ha dicho que: Admitido el recurso y as concretado el objeto procesal, la Sala se pregunta si en el caso planteado el juez reuna las condiciones citadas o si, por el contrario su estatus estaba viciado como argan los recurrentes. Estaba en juego dirimir si hubo lesin del derecho a juez predeterminado por la ley. En efecto, la Sala responde a

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las objeciones de los actores y considera que la pertenencia a un cuerpo nico de jueces y magistrados nos es la condicin sine qua non de la independencia judicial152. La reflexin de la unidad jurisdiccional en este campo singular, se comenta por Usera al manifestar que: Existen, dice, otros jueces, los del TC. y los del Tribunal de Cuentas, cuya independencia est sobradamente garantizada. Lo anterior demuestra, en opinin del mximo intrprete de la Constitucin, que la pertenencia a ese cuerpo nico no es imprescindible para asegurar la independencia del juzgador, pues sta proviene, ms bien, de su estatus: Son las condiciones regladas del ejercicio de la funcin de juzgar las que determinan si la independencia e imparcialidad son suficientes para el disfrute del derecho a juez imparcial153. Independencia y plazos legales. Situaciones particulares que no daan la independencia judicial se mencionan en la jurisprudencia constitucional. La sentencia de inconstitucionalidad 15-96/ 16-96/ 17-96/ 19-96/ 20-96/ 21-96/ 23-96 del 14 de febrero de 1997, que impugna la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado, considera no violatorio de la independencia judicial el plazo para extender una orden de allanamiento, del art. 12 de la ley impugnada. Sobre el art. 12 de la ley, dijo que los demandantes lo consideran inconstitucional porque regula que las rdenes de allanamiento solicitadas por la Polica Nacional Civil debern ser expedidas inmediatamente o en un plazo no mayor de dos horas, por lo que el juez no podr valorar suficientemente la solicitud hecha y no tendr ms que acceder a la peticin policial, lo que constituye una usurpacin a las funciones del juez para decidir si es necesario el allanamiento; a lo cual los demandantes agregaron que si el juez se negare a dar la orden podra verse en el caso del art. 4 de la ley, y en esa forma se vulnera la independencia judicial reconocida en los arts.172 inc. 3 y 186 inc. 5 de la Constitucin. Al respecto, sostuvo que el art. 12 no obliga al juez a extender la orden en todo caso, sino que nicamente le da un plazo mximo para efectuar su decisin, la que no puede ser tomada sin fundamento alguno y por eso le dice que l analice segn las circunstancias del caso; se trata por tanto de facilitar la investigacin y el allanamiento, pero siempre bajo la garanta del criterio judicial. En consecuencia, este artculo tampoco es inconstitucional. El precedente judicial y la independencia interna. El stare decisis que obliga a que la actividad decisoria corresponda con la forma del criterio adoptado en anteriores resoluciones por el mismo juzgador; cabe aadir el cambio de criterio previa justificacin. En este punto, la doctri-

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na identifica la igualdad de trato. Carcter que supone la imposibilidad para que un mismo rgano modifique arbitrariamente el sentido de sus resoluciones en casos sustancialmente iguales. Regla que se aplica para el derecho judicial y administrativo154. El panorama del precedente judicial se relaciona con las motivaciones judiciales. Para que la motivacin judicial155 sea aceptable en la lnea respetuosa del precedente judicial debe reunir las siguientes proposiciones: 1) Segn la discrecionalidad controlable es tolerado un resultado desigual y discriminatorio; 2) en la base de un resultado desigualatorio y discriminatorio no tolerable existe siempre una discrecionalidad no controlada, arbitrariedad fuerte, lesionadora de la igualdad de trato en la aplicacin de la ley; 3) no toda discrecionalidad incontrolada, arbitrariedad dbil, es, sin embargo base de un intolerable resultado desigualatorio y discriminatorio constitucionalmente lesionador de la igualdad de trato en la aplicacin de la ley156. La costumbre judicial y precedentes. Lecciones que hacen una adecuada aplicacin del precedente judicial exhortan sobre las posibles desviaciones que ocasiona un irreflexivo casuismo emprico. Situacin que obliga a recapacitar sobre la permanencia del precedente judicial fundado en la costumbre jurisprudencial meramente prctica. Tnica que sugiere tomar en cuenta el peligro de justificar la permanencia del criterio judicial sobre la base sacramental del siempre se ha hecho as, por lo que no es vlido hacerlo de otro modo. Paralelos de ilicitud se retratan del mismo modo en resoluciones que razonan la aplicacin del precedente sobre la base por que s normalmente latinizada en el per se. El empirismo casustico en la interpretacin jurdica, solventa la ilegalidad por la creacin de laguna de justificacin. La casustica en las fundamentaciones judiciales carecen de justificacin vlida cuando incurren en tautologa, formalismos pragmticos, o razones superficiales. El respeto a criterios anteriores debe esquivar las petrificaciones de hbitos jurisprudenciales que menoscaban la Constitucin. Ello invita a que se justifique aceptablemente el mantenimiento o cambio de los criterios aplicables. La herencia de criterios aplicables a casos posteriores implican qu principio del stare decisis o regla del precedente, sigan los criterios establecidos con anterioridad segn prcticas asentadas racional y razonablemente, de la misma manera hay que operar con la introduccin de soluciones novedosas al resolver. La igualdad jurdica penetra su coercin por medio de la independencia judicial, que consolida su institucionalidad con el cumplimiento mesurado de la mo-

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tivacin jurdica. Consecuencia inevitable es por tanto, la directiva de lo racional, razonable y de lo razonado en las soluciones judiciales. Jurisprudencia, vinculacin y precedentes jerarquizados El precedente judicial toma cuerpo no slo en el respeto de criterios anteriores establecidos por el mismo tribunal, sino tambin en la vinculacin de la jurisprudencia constitucional. Punto de partida es la manifestacin de la directiva de igualdad. La Sala de lo Constitucional en la sentencia de hbeas corpus 1-B-95 del 13/02/96 sostiene que la doctrina del precedente o el principio del stare decisis y el principio de igualdad es vinculante para todos los operadores de derecho; y la sentencia de hbeas corpus 21-S-95 del 14/02/96 menciona al criterio del periculum in mora con efecto general, sobre la base que: Tal criterio es vinculante para todos los operadores del derecho, en base al principio de igualdad y a la doctrina del precedente o stare decisis. La vinculacin general del precedente como pronunciamiento constitucional ms relevante puede citarse en la sentencia de hbeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96. Su extensa fundamentacin carga con los efectos que origina la jurisprudencia constitucional de la Sala de lo Constitucional. La insistencia no se aleja de la vinculacin general, de que la ltima palabra la tiene la Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten en adicin sobre las interpretaciones coherentes con la Constitucin, se llama a los jueces que se constituyan en guardianes del sistema primario de normas, y a la vez, que no olviden la existencia del ente jurisdiccional unificador de criterio La Sala de lo Constitucional, garanta de igualdad y seguridad jurdica. El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula a la generalidad de los operadores jurdicos. Otras de las razones destacables en la sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo Constitucional como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para relacionar su atribucin creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que poseen la propia fuerza del legislador operando directamente sobre el ordenamiento. La Sala recuerda al legislador que el retraso en la armonizacin de los preceptos ordinarios con la Constitucin es lo que le ha llevado a la Sala a pronunciarse con causa justificada. La igualdad constitucional es representativa en la jurisprudencia espaola, que refiere la igualdad a las resoluciones judiciales. Tema que resumimos en los siguientes apartados: (a) Igualdad de criterio judicial.

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La operativa de la aplicacin de la ley por los tribunales ordinarios multiplica la ocasin frecuente, que envuelve al Tribunal Constitucional, para cuestionar la vulneracin del principio de igualdad, cuando los actos resolutorios de un mismo tribunal asientan criterios, solucin y fallos divergentes en casos idnticos. La estimativa constitucional en este caso, resulta de una larga evolucin que resulta en la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez. La deficiencia que violente la igualdad debe dimanar, favoritismos, arbitrariedad, e irreflexin en la produccin de los fundamentos jurdicos, y fallos de los operadores judiciales. (b) Condiciones de igualdad en las resoluciones judiciales. La reclamacin de la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, versa por la demanda de un despido, en que el patrono se excepciona por incompetencia de jurisdiccin, admitida para la absolucin de instancia del demandado. Grafica en sus argumentos, la parte demandante, que el cambio de criterio no se ha justificado. La relacin jurdica se considera por el juzgador ordinario como no laboral, contrario a criterios anteriores establecidos por el mismo tribunal. La jurisdiccin constitucional espaola desestima las pretensiones denunciadas como violatorias a la igualdad. Analiza los criterios constitucionales que averiguan la tipologa hacedora de vulneracin. Primero, las resoluciones comparadas deben ser dictadas por el mismo tribunal. Segundo, los casos conflictuados han de ser esencialmente idnticos. Acomodo en las figuraciones semejante de hechos bsicos y normas aplicables. La solucin innovadora, en tercer lugar, debe explicar un razonamiento justificado. En cuarto lugar, los elementos externos de juicio son indicados por los pronunciamientos coincidentes con la lnea abierta por la sentencia. El caso objeto procesal comentado en la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, subraya el acomodo a los requisitos que cumplan con los criterios resolutivos en la jurisdiccin constitucional, para la efectiva tutela de la igualdad constitucional. La respuesta constitucional compara los criterios de violacin. Deja entrever que si la resolucin fuere pronunciada por una Sala distinta, el requisito de un mismo tribunal se incumple, pero en el caso analizado, se acata el requisito por la falta de acreditacin de secciones organizadas, funcionales propias y alejadas de rganos con formacin personal variable. El examen de los supuestos de hecho, en la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, que cumplen la condicin de identidad, segn el parecer del Tribunal Constitucional. No queda duda

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tampoco sobre el cambio sustancial de criterio. Pero la valoracin constitucional descubre el antecedente de otra sentencia en que el criterio haba cambiado. Situacin que hace deducir que el cambio de criterio no es abrupto, inesperado o falto de motivacin. No es una sentencia aislada, ocasional, inesperada, por ello, excluye una contradiccin relevante. Si bien se desprenden dos criterios distintos, no se adapta el cumplimiento de un razonamiento judicial arbitrario, para considerar la violacin del principio de igualdad. (c) Competencia constitucional de la valoracin de igualdad. El Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, cierra aclaraciones en su competencia inhibida en la sustitucin del juzgador ordinario. Atribucin jurisdiccional que le impide apreciar las diferencias en uno y otro caso, definir la solucin correcta, unificar la jurisprudencia y doctrina que interpreta y aplica las leyes. Coherencia del carcter formal y desdeo de la cualidad material en la igualdad constitucional, exteriorizable en el razonamiento claro e innovador al aplicar el derecho. La respuesta afirmativa denota que la igualdad responde en la esfera de la jurisdiccin ordinaria a respuestas judiciales particularizadas, aisladas, contradicciones injustificadas y arbitrarias en la interpretacin y aplicacin normativa. Los recursos Por otra parte los desacuerdos con la decisin final del juzgador pueden ser impugnadas por medio de los recursos. La igualdad esboza en este sentido la interaccin con la conformidad o no del juzgado. La impugnacin derecho de las partes por inconformidad con las resoluciones judiciales obedece a la necesidad de rechazar influencias fuera de los supuestos de las normas jurdicas. En lo que llamamos independencia, podemos equiparar la superioridad del ordenamiento jurdico, incluida en la supremaca la Constitucin, como nico parmetro de juzgamiento externo. Los sealamientos del magistrado Mario Solano al seguir este punto de vista estampan que: No se admiten presiones ni influencias extraas, los jueces estn sometidos nicamente a la Constitucin y a las leyes y se consagra para ellos la libertad jurisdiccional. Ni siquiera las instancias superiores pueden intervenir en sus resoluciones, slo en caso de recursos. Por ello es que se prohbe el avocamiento de causas pendientes y abrir juicios fenecidos157. Art. 17 Cn. (a) De las conformidades. El acuerdo, es un acuerdo de voluntades consentimiento. Es la voluntad que valida actos jurdicos. A veces puede

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entenderse que no ha sido tal, y se dan estimaciones fictas en el derecho. En el derecho procesal, las conformidades ataen algunas declaraciones, situacin permisiva y niveladora desde la igualdad. En el rgimen de contrariedades sentenciadoras la que mayor fuerza tiene es la declaracin de la cosa juzgada. Atribucin que de inamobilidad para la decisin. As la imposibilidad de ejercer el desacuerdo finaliza con el imposible ejercicio impugnativo en el proceso. Arts. 426, 436, 437 y 449 C. Pr. C. Mientras que otras veces, los afectados pueden impedir el perfeccionamiento de la cosa juzgada mediante el ejercicio de los medios impugnativos. (b) Disensos, desacuerdos, contradiccin, inconformidad e impugnacin. El mundo de relaciones humanas distinguen diferentes conceptos polticos, que disensan en asamblea; desacuerdan o no consienten en las voluntades particulares; por su condicin estn inconformes; o inconformes pugnan por revertir sus desventajas ante una autoridad de mayor poder. La impugnacin es la funcin en la jurisdiccin para controvertir las decisiones que causen perjuicios indebidos a la justificacin jurdica. La impugnacin atiende, contradiccin, inconformidad e ilegalidad, causas suficientes para revertir las decisiones. (c) Defensa y contradiccin. Es obligatorio reflexionar en estos tiempos la importancia de la materialidad de defensa para los interesados, a partir de los desacuerdos con la decisin. Hay que tener en cuenta que no es una mera inconformidad por inconformidad, o por simple negacin injustificada para obedecer el fallo de parte del perdidoso. La impugnacin surge como un derecho a contradecir una sentencia definitiva o resoluciones que pongan fin al proceso imposibilitando su continuacin, o bien determinadas providencias o diligencias ordenadas por el juzgador, u otras situaciones o actos que acontezcan en el proceso; y que al mismo tiempo han sido previstas con anterioridad por el legislador. Un criterio general para ejercitar el derecho al desacuerdo en materia jurisdiccional son los medios jurdicos de impugnacin; que no son nicos pero s los ms importantes. La disconformidad con la decisin conlleva el deber de dar buenas razones respaldadas en fundamentos de derecho; es decir, conforme las previsiones que el legislador ha establecido aplicable a la situacin concreta objeto de juzgamiento. El razonamiento de las partes que se opone al fallo judicial o la diversidad de resoluciones dictables en el transcurso del proceso trae como consecuencia un cmulo de efectos en el orden jurdico. El Cdigo de Procedimientos referencia cantidad de situaciones, desde los que impugnan documentos art. 270 C. Pr. C.; elecciones de de-

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positarios en el concurso art. 697 C. Pr. C.; hasta aquellas situaciones en que se nos reenva el rgimen recursivo, art. 426 C. Pr. C. La impugnacin es un derecho de las partes, que discierne para nosotros, una bilateralidad en la defensa de la autoridad que es reclamada y el derecho a contradecirla ante un tribunal superior o en su caso ante el mismo operador jurdico que la dict. Los instrumentos jurdicos que sirven para impugnar, y activar el desacuerdo con las decisiones de los operadores jurdicos han sido denominados: Recursos. Los hay en nuestro ordenamiento jurdico, en diversas clases: la explicacin, la revisin, y la apelacin, y la splica en su carcter de ordinarios; y bajo la cualidad de extraordinarios: el recurso de queja por atentado o retardacin de justicia, la casacin, y los procesos especiales de proteccin constitucional hbeas corpus, amparo, inconstitucionalidad. (d) Finalidades. Algunos medios impugnativos buscan la modificacin de la decisin, mientras que otros sin llevar la consecucin de tal fin, busca nicamente que el juzgador aclare las razones que ha considerado al adoptar determinada postura en su decisin. Es beneficioso, advertir al lector, que no entramos a la discusin especializada de dichos instrumentos jurdicos que atacan la decisin. Recurdese traspasar dicha barrera, descuidara los objetivos que nos hemos propuesto al indagar en el rea temtica que edifica el concepto jurisdiccional condicionado por la igualdad. Por lo tanto, baste mencionar, la existencia de algunos doctrinarios que rechazan el uso de recursos. Sintomticamente, en evasin a las batallas jurdicas interminables que ocasiona el trmino de recursos, preferimos la de medios impugnativos. El cual a la postre, podra no salvarse de similar discusin. El derecho de acceso a la impugnacin debe observarse como de imposible negacin constitucional a los interesados. La implicacin bsica del carcter pblico se naturaliza en el derecho a acceder a los medios de impugnacin. En consecuencia se configura la condicin de irrenunciabilidad, e impedimento para no utilizarse en atencin a consensos de voluntad activados antes del proceso controlado por los operadores judiciales. La renuncia de los medios de impugnacin conlleva la renuncia de los valores fundantes y fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico. No sujetar a la jurisdiccin la renuncia de los medios de impugnacin abrira la compuerta que legitima a sus anchas la superioridad que se proporciona a uno de los sujetos, que al mismo tiempo, como acreedor resulta beneficiado en las resultas de la negacin. Nuestra realidad jurdica ha visto, con obediencia ingrata, por ejemplo, y algunos operadores

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jurdicos aceptan, la famosa clusula contractual en la que el deudor renuncia a su derecho de apelar de la sentencia definitiva, de la resolucin que decreta el embargo y de la que ordena el remate en las tramitaciones posibles y futuras en juicio ejecutivo al incurrir en mora el deudor. En la visin de Gimeno Sendra el derecho a impugnar es garanta de una debida confeccin de la sentencia y de los resultados probatorios. Que la sentencia est fundada en derecho, razonada en sus pruebas, que haya sido escrupulosa respecto de las declaraciones de los hechos probados, ha de describirlos apropiadamente, as como el iter informativo de la conviccin158. Otra cosa ser si la renuncia se efecta en el proceso judicial. Cabe el hecho que a pesar de ser desfavorable la decisin, exista conformidad con la misma. O cuando exista voluntad expresa del legislador, en atencin a la naturaleza del acto discutido 495 C. Pr. C.; 448. Ver tachas de testigos, la declaratoria de desierta de una apelacin y respecto de la sentencia de los rbitros o rbitros arbitradores. En 113 C. Pr. C. requiere que los procuradores tengan poder especial para renunciar a la apelacin. En la jurisprudencia espaola el derecho de impugnacin puede aparecer tambin como derecho de acceso a los recursos. Una caracterstica adicional es el integrar el derecho a la tutela judicial efectiva segn sentencias del TC 37/1982, 19/1983, 68/1983, 93/1984, 60/1990 y 98/1991, comprende el derecho a obtener una resolucin jurdica fundada, que puede limitarse, sin embargo, a declarar la inadmisin del recurso, en el caso de que no se den los requisitos legalmente establecidos. Ello no significa en la dogmtica aceptacin de los presupuestos del legislador, puestos en las normas jurdicas. Por lo que las condiciones no pueden ser fijadas arbitrariamente, sino que han de responder a las finalidades que justifiquen la existencia del recurso, y a la naturaleza del proceso. El intrprete debe velar que se conviertan en meros obstculos159. Otras condiciones, es la oportunidad de subsanar defectos formales al interesado, cuidar de interpretar con criterios favorecedores del acceso, y evitar incurrir en aplicaciones de automticas y literales de los preceptos160. Santo Toms de Aquino, ya haba observado, que las leyes rectamente establecidas son deficientes en algunos casos. Por ello estim que no deba juzgarse conforme el tenor literal161. El peligro al aplicar letras muertas hace temer la interpretacin al margen de aquella realidad viva a la que debe aplicarse. Las leyes no estn hechas para ser confrontadas con legajos y pliegos de recursos y alegaciones, sino para

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plantearlas y aplicarlas a la vida real donde deben llenar un determinado fin. Es decir, esa finalidad de la ley debe ser cientficamente estudiada y prudencialmente proyectada precisamente en el momento de su insercin en el supuesto de hecho al que se refiere162. La sentencia de amparo 9-S-95 del 16 de diciembre de 1997, dice de los medios impugnativos: que no supone autorizar la utilizacin de cualquiera de los medios establecidos por el sistema procesal, sino que el mismo est circunscrito al uso de los medios legalmente previstos por el proceso de que se trate; ahora bien, una vez que el legislador ha establecido un medio generalmente un recurso para la impugnacin de las resoluciones recadas en un concreto proceso o para una especfica clase de resoluciones, el derecho de acceso al medio impugnativo adquiere connotacin constitucional, una denegativa del mismo, basada en causa no legal, o por la imposicin de requisitos impeditivos u obstaculizadores que resultan innecesarios, excesivos o carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador, o por la imposicin de condiciones o consecuencias meramente limitativas o disuasorias del ejercicio de los medios impugnativos legalmente establecidos, deviene en violatoria de la norma constitucional. (e) La irrenunciabilidad contractual del derecho a impugnar resoluciones que causen agravio. Existe en nuestra jurisprudencia constitucional una interpretacin garantista sobre el derecho de impugnacin. En la sentencia de amparo 167-97 del 25 de mayo de 1999 se reclama violacin constitucional por el hecho de negarse los tribunales competentes a la admisin de recurso de apelacin interpuesto por la impetrante ante los tribunales ordinarios. Los jueces deniegan la apelacin segn la renuncia de tal derecho que hace la demandante en amparo, en la constitucin de un mutuo hipotecario. La denegacin se fundamenta en la renuncia que se hace en el documento relacionado. La renuncia en el mutuo hipotecario, constituy para los jueces ordinarios la constitucin de una obligacin en los trminos contractuales, cuya validez causa efecto en la esfera jurisdiccional. Concretamente la impetrante renunci al derecho de apelar del decreto de embargo, sentencia de remate y dems providencias alzables. La Sala de lo Constitucional en la sentencia 167-97 estima invlidas dichas clusulas contractuales. La decisin se fundamenta en los siguientes factores jurdicos: 1. La proteccin de una categora jurdica subjetiva consagrada a favor de las personas. Principio que est implcito en el art. 2 inc. 1 de la Constitucin. Los derechos individuales que consagra la Constitucin

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son un catlogo abierto, fundamentales para la existencia humana y parte de la esfera jurdica de las personas. Es imperioso la realizacin efectiva y pronta de tales derechos. El art. 2 inc. 1 Cn. plasma la proteccin jurisdiccional y no jurisdiccional del catlogo de derechos. La idea consigue asentar que la proteccin jurisdiccional da vida a las categoras jurdicas subjetivadas, y permite reclamar los atentados, contra la conservacin, mantenimiento, defensa y titularidad de sos derechos. La proteccin jurisdiccional es una obligacin del Estado heterocompuesta en la proteccin por medio de un proceso jurisdiccional que en todas sus instancias y grados de conocimiento frene la arbitrariedad e ilegalidades. El proceso goza de una instrumentalidad procesal, nica y exclusiva para la privacin de los derechos de las personas. Debe suponerse tambin que la legalidad debe respetar la Constitucin, as como los hechos que pretendan la privacin de los derechos constitucionales en cualquier grado de conocimiento. 2. El derecho de audiencia, vinculacin procesal, juicio previo y el derecho de acceder a los medios impugnativos legalmente previstos. La Sala de lo Constitucional estima la observacin obligatoria del derecho de audiencia para todo proceso jurisdiccional, condicin para que se manifieste el derecho a impugnar o el derecho a recurrir. Derecho que por su naturaleza procesal es indisponible y de obligado respeto por sus cualidades constitucionales. El derecho de audiencia es garanta de la libertad, que se combina con la garanta de un juicio previo, ante autoridad competente, con respeto de las formalidades legales y constitucionales, y que la decisin sea segn leyes previamente establecidas. El proceso previo da cobertura al derecho de facilitar el ejercicio de los medios impugnativos de defensa, condicin ineludible para garantizar el derecho de audiencia. La Sala enfatiza que el derecho de audiencia tiene la extensin natural para el derecho a tener una resolucin fundada sobre el medio impugnativo planteado reflejo necesario de la necesidad de ser odo y vencido en todas las instancias y grados de conocimiento que el constituyente y el legislador establezcan. 3. El derecho de igualdad. La igualdad hace plena la dignidad, evita la discriminacin, y reconoce una idntica naturaleza humana, se funda en la equidad y la justicia. Es un derecho vinculante al proceso judicial. Por ello, se cometera una violacin a la igualdad al negar la posibili-

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dad de alegar y recurrir por disconformidad de una resolucin que cause agravio. Asistencia letrada. Tema de cobrada importancia que considera argumentos constitucionales de igualdad, ha sido el freno que han hecho algunos tribunales penales para limitar la idoneidad de los tcnicos en derecho. En algunos tribunales de la Repblica se ha debatido sobre la igualdad tcnica acreditada en el proceso, de los fiscales y defensores. En otras palabras, si la ley exige que los defensores sean abogados. Las sentencias ms representativas han sido las del Tribunal de Sentencia de San Vicente, una del 6 de julio, otra del 4 de septiembre y la ltima del 1 de octubre de 1998. El tribunal asume que al permitir que personas no letradas no instruidas en la tcnica jurdica intervengan en el proceso como sujetos principales que dirigen las acusaciones, origina un desequilibrio en la proteccin jurisdiccional de los intereses en litigio. En este sentido la sociedad entera podra recibir un perjuicio manifiesto por la posible incompetencia profesional de los no autorizados. Razn que se esgrime como garanta para la defensa de los intereses de la sociedad y el Estado. Las consecuencias de la imposibilidad de intervencin en este proceso, llev al tribunal a establecer la nulidad del proceso por vicios de inexistencia. En consecuencia debe comprenderse que los vicios de inexistencia hacen que cualquier acto efectuado por el rgano Judicial a travs de sus tribunales se reputen como no nacidos nunca a la vida del derecho. La infraccin de inexistencia, va ms all que una simple anulacin, puesto que el acto jurdico ni siquiera ha tenido la oportunidad de originar efectos jurdicos en el derecho, al incurrir en un vicio de inexistencia. Es oportuno sealar que se ordena la libertad del imputado, si no se interpusiere recurso alguno; y la orden de certificar al fiscal general, la resolucin para que en el futuro se haga representar por personas letradas. El tribunal ordena igual accin, para que sea conocida la situacin por la Comisin Coordinadora del Sector Justicia; para que interpongan sus buenos oficios en aras de lograr una coordinacin interinstitucional sobre el punto decidido; y se encuentre una solucin jurdica al ms corto plazo y evitar que en el futuro se produzcan nulidades como la declarada en el presente caso. El Tribunal considera que la asistencia de no letrados a las partes no debe entenderse, que, los agentes auxiliares puedan tambin ser no letrados, ya que los primeros slo pueden hacer tareas accesorias, pero

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no sustituir a personas que asisten a actos propios de su funcin. Se deriva entonces, que los fiscales no tienen la oportunidad de acceder al proceso en su carcter de no letrado. De aqu en adelante el Tribunal de San Vicente seguir insistiendo en los mismos argumentos de anteriores sentencias. Al final la resistencia del Tribunal de San Vicente dio frutos cuando la Asamblea Legislativa emite una disposicin transitoria, con la adicin del 453-A al C. Pr. Pn., segn publicacin en el D. O. del 23 de octubre de 1998, que autoriza las funciones de los no abogados fiscales auxiliares del Fiscal General de la Repblica y los Defensores Pblicos de la Procuradura General de la Repblica, por un perodo transitorio de dos aos. La respuesta del Tribunal de San Vicente est en su sentencia del 20 de noviembre de 1998, que acepta las excepciones, que nicamente el legislador puede establecer para habilitar a los no abogados, en virtud de evitar la inoperancia, con sentido garantista y de manera transitoria. Impedimentos y recusaciones Otros elementos para una decisin de igualdad son las causales que impiden el conocimiento del asunto, sea por reconocimiento propio o por argumentacin de los conflictuados. Una idea normativa clara est en el captulo de las recusaciones, prescrito en el C. Pr. C. arts. 1152 y sigs. Que detalla los impedimentos para que el juzgador conozca de los asuntos, por razn de justa causa. Y en el 1182 C. Pr. C. que detalla las excusas, para autoexcluirse del asunto de resolucin. Los impedimentos descansan en lo que Descartes llamara las pasiones del alma163, que segn nosotros evitan introducirse en el pensamiento tcnico del juez. Pasiones que llevan la emocin, niegan las voliciones objetivas, deshacedoras de soluciones justas, producciones de un espritu subjetivo, que dentro del alma reproduce solamente impulsos nerviosos, sensaciones de miedo, imaginaciones persuasivas de la parcialidad y sensaciones dbiles e inferiores. El orden de las pasiones, que enumera Descartes, nos sirve para destacar las consecuencias que pueden ser perniciosas en la operativa judicial. Piense el lector en lo negativo de persuasiones distorsionantes en la elaboracin metodolgica, que incurrira el juzgador si sus soluciones se fundamentaran en criterios que conceden respecto de una de las partes, los pareceres de las principales manifestaciones de la pasin164. Destquese que las pasiones, pretensin de exclusin en el rgimen de impedimentos y excusas, se allanan al concepto que no debe incurrir

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en la metodologa del juzgador. Descartes comprende que las pasiones incluyen apetitos concupiscibles e irascibles, facultades del deseo y la irritacin que impulsan presiones para la accin. Las pasiones que enumera Descartes como principales, sin que ello signifique la exclusin de otras ms particulares, nos hace que las tomemos en cuenta para evadir los impulsos del juzgador. Situaciones que creemos estn en la teleologa prohibitiva de los impedimentos y recusaciones que prescribe el legislador, en la normativa procesal comn. Una lista no cerrada nos permite distinguir fines impeditivos en la resolucin jurisdiccional que se asienten en: la admiracin165, la estimacin y, el desprecio166, la generosidad167, el orgullo168, la humildad169, la bajeza, el desdn170, las veneraciones171, el amor, el odio, el deseo, la esperanza172, el temor173, los celos174, la desesperacin175, la audacia176, la emulacin177, la cobarda178, el espanto, la alegra, tristeza, burla179, envidia180 o piedad, el arrepentimiento181, el favor, el agradecimiento, la indignacin, la clera182, la gloria183 y la vergenza184, el disgusto o la aoranza185. En lo que nos interesa conviene asimilar que un sector de las pasiones son primitivas la admiracin, el odio, el deseo, la alegra y la tristeza. La admiracin pervierte y daa el uso de la razn de los que tienen una opinin elevada de suficiencia. Impide el conocimiento de las cosas, ceguera que dispone la atencin del mismo modo del objeto que se admira para otras cosas poco nuevas. El amor incita la emocin voluntaria para unirse a objetos convenientes, convierte un presente no un futuro que hace participar al sujeto de la cosa amada, desea para sta el bien; mientras que el odio causa la incitacin de separacin, consideracin de un todo aversivo y separado por completo de la cosa amada186. El deseo es la agitacin del alma que invita la apetencia de presencia del bien ausente. Comprende el agrado, gozo ardiente que poderosamente presenta la inclinacin mayor de una posesin imaginada. Considera el horror, huda del mal, que eventualiza el peligro187. La alegra, es la emocin agradable del gozo de un bien que se posee. La violencia de su exceso es perjudicial para la salud. La tristeza comporta la languidez del desagrado, creencia de la posesin de un bien, un mal o defecto. Consigue que no distingamos entre el bien y el mal, difiere la bondad188. En trminos generales la igualdad procesal, supone para la doctrina, la existencia de unas mismas reglas para todos. Reglas que deben ser previas e imparciales para resolver los conflictos. Reglas lo suficiente fuertes para formar la voluntad de los operadores jurdicos que han de

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resolver los conflictos. Incentivo para que los juzgadores resuelvan con independencia de las personas, y los intereses en juego. Normalmente aparece desarrollada como derecho a la jurisdiccin, a un juez o procedimiento determinado por la ley189. XII. ORGNICA CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD Cuando hablamos de orgnica constitucional de la igualdad, hacemos referencia fundamental a las implicaciones que tiene la igualdad en dos vertientes bsicas. Una que mide la incidencia en Administracin Pblica y la otra, que conduce a la elaboracin funcional de las Instituciones que la Constitucin organiza como rganos del Estado. El anlisis de esta segunda parte bsicamente elaboramos las descripciones en que incide la igualdad desde los principios de la sistemtica poltica. Administracin Pblica Obvio es que la proyeccin de la igualdad no puede dispensar a la Administracin, para otorgar tratos diferentes ante situaciones idnticas. Sin embargo, en la Administracin se desenvuelven prcticas en que el principio de igualdad es importante y de especial trascendencia. Especial aplicacin tiene en la actividad discrecional de la Administracin, cuando selecciona contratistas, otorga autorizaciones, permisos, realiza concursos o eximiciones impositivas. El otorgamiento de licitaciones, en que se provisionan productos, bien puede suceder la alegacin de algunos oferentes la violacin del principio de igualdad, sea por aptitudes para concurrir190. Connotaciones particulares suceden segn el carcter en que acta la administracin. A veces la relacin es privada, otras, pblica. En este caso la paridad slo es entre los Administrados. Los procedimientos administrativos son otro tema de inters, en especial las impugnaciones y recursos. Casos en que debe evitar apreciaciones discrecionales que alteren la igualdad, y puedan generar situaciones privilegiadas sin fundamento alguno191. Las actuaciones cuasijurisdiccionales de la Administracin mediante tribunales administrativos, arbitrales, sanciones y medidas disciplinarias suponen otros matices en que la igualdad debe imperar. La sujecin a la ley por la Administracin Pblica impone otras precisiones. Una, que sobrepone la pluralidad de administraciones, que obliga a reconocer los principios de autonoma local. Un tinte notable en la aplicacin de la ley son las potestades reglamentarias. Actividad en esencia normativa, instrumental y subordinada a la ley. Se introduce las

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observaciones de nulidad para los reglamentos que hicieren distinciones no amparadas en la Constitucin ni en la Ley192. El criterio de legalidad de los actos administrativos y su constitucionalidad deben ser revisados por los tribunales. La jurisdiccin judicial es en ltima instancia quien asienta la correcta aplicacin o no de la igualdad en los actos administrativos. Llama la atencin que los precedentes administrativos no revisados por la jurisdiccin no son alegables como trmino de comparacin para aquellos actos administrativos que s fueron objeto de revisin judicial193. Segn el funcionamiento de mayor cobertura jurdica tiene valor preferente el criterio sentado por la jurisdiccin contencioso-administrativa al fiscalizar el acto impugnado. Comnmente los precedentes con aspiracin de ser invocados en sede constitucional son neutralizados por el principio mencionado194. La simetra que deviene de la igualdad modula la actividad de la administracin, bajo los supuestos de una serie de principios. Primero, el margen de interpretacin de la Administracin es reducido. Se permite el cambio de precedentes por el inters pblico, o cambios de orientacin poltica. En segundo lugar se sanciona la irrelevancia del trmino de comparacin ilegal. Resulta en el abandono de razones objetivas y generales y sera admitir un nuevo modo de derogar leyes. En tercer lugar, por razones de identidad del rgano, no se puede exigir una simetra por rganos diferentes que aplican la ley. En cuarto lugar, est el principio de mayor cobertura jurdica que hemos mencionado con anterioridad195. Principios de sistemtica poltica En el sistema institucional del Estado se dan extensiones bsicas del principio de igualdad. Por un lado, la divisin de poderes, entre nosotros orgnica, en los principios del pluralismo poltico, el principio democrtico y representativo. Principio de separacin de poderes Respecto de la divisin de poderes, el significado en nuestro contexto es vital, puesto que se adhiere a especificaciones distributivas de la igualdad; por eso aparecen en nuestra Constitucin los rganos fundamentales del Gobierno. Puestos bajo un Ejecutivo, Judicial y Legislativo, segn el art. 86 Cn. En ellos se dan diferentes correlaciones de poder. Complementos y controles. En el contexto de la separacin, divisin, frenos y contrapesos o distribucin funcional del poder en rganos de Estado es indu-

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dable que el principio de igualdad, distribuye el poder, aunque no lo divida, para ello se justifica la separacin. Que por medio del principio de igualdad primeramente, los rganos fundamentales logran su propio equilibrio, completando en primer lugar las actividades que el buen Estado debe ejecutar. La labor legislativa, por ejemplo, examinada del 133 al 143 Cn. permite que normalmente intervengan la Asamblea Legislativa y el presidente, al producir normas ordinarias, excepcionalmente el judicial por medio de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el Estado, frente a los acontecimientos anmalos, previstos por el art. 29 Cn., autoriza que si la Asamblea Legislativa no estuviere reunida, sea el Consejo de Ministros quienes sean los que produzcan la norma jurdica en la que se decrete el rgimen de excepcin. Son estos los casos ms relevantes en que los rganos fundamentales se complementan. Los auxilios que puede dar el presidente como Comandante General de las Fuerzas Armadas a los rganos del Estado es otro bastin que sazona la avidez de complementariedad. La separacin de poderes ha sido objeto de anlisis en la jurisprudencia americana del lado de las competencias legislativas federales y unitarias. En el caso Cooley, 1851, interpreta la clusula de comercio. Se asienta la doctrina que inhibe a los Estados de la unin, y reserva a la federacin las potestades para regular materias que requieren de uniformidad en todo el territorio nacional. Se busca liberar barreras, cargas indebidas y discriminaciones. Consecuencia que entrelaza un mercado nico nacional en el siglo XIX. Con la tcnica de la ponderacin, el caso Southern Pacific 1945; reformulado en Pike 1970 consigue la regla que la ley de comercio que regula de manera imparcial, realiza un inters pblico, local y legtimo, sus efectos no son slo incidentales, las cargas no son excesivas, hay una finalidad local legtima, con impacto menor en las actividades estatales es una regla vlida desde la Constitucin196. Doctrinas de importancia en la jurisprudencia norteamericana es la de prevencin y silencio del Congreso. La primera concibe la supremaca constitucional federal sobre las normas que la contradigan; la segunda, denota una voluntad implcita que autoriza a la regulacin estatal197. Estatales. La problemtica sealada, crea el lector, no sea de aplicacin para el mbito nacional. Sin embargo, la posibilidad es ms cercana, especialmente en las delimitaciones competenciales de los municipios y la

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Asamblea Legislativa. Supongamos las regulaciones tributarias de las alcaldas, las regulaciones de casas de juego, de las bebidas alcohlicas, medio ambiente, y derechos fundamentales de trnsito por el Ejecutivo o las municipalidades198. Separacin y control A travs del principio de divisin de poderes se da en el Estado una funcin contralora y limitadora. Se le conoce como control interorgnico. La produccin normativa de la Asamblea Legislativa, en el orden de creacin interna normas ordinarias o ratificacin de los tratados, es controlada por el Judicial: por todos los jueces cuando hay inconstitucionalidad de la norma al operar por medio de la inaplicacin de norma inconstitucional; y por los magistrados constitucionales por medio del proceso de inconstitucionalidad. Arts. 149, 183, 185 Cn. La Asamblea por ejemplo, en este seguimiento de controles, puede llamar a los ministros del ramo para que informen sobre sus labores. En dado caso puede hasta recomendar la destitucin de algunos de ellos y de ciertos funcionarios cuando la gravedad de sus violaciones toque a los derechos humanos. Normalmente las resoluciones de la Asamblea en los resultados que arrojan las evaluaciones, luego de los informes, no son vinculantes pero en el campo de los derechos humanos s obligan. Separacin e igualdad distributiva Doctrinariamente la separacin de poderes emerge en el plano de los procesos constitucionalizadores del poder. Al mismo tiempo que justificacin de igualdad distributiva, se fundamenta desde la libertad del liberalismo moderno para conseguir la desintegracin del absolutismo. Este principio traza rbitas de actividad orgnica del poder, asigna funciones que se vinculan hacia la interioridad de cada rgano o externamente con las funciones de otros rganos. La separacin no es absoluta, puesto que hace permisible la relacin intra e interorgnica. La bsqueda es la coordinacin funcional en la orgnica constitucional, el equilibrio y armona de las fuerzas que cada autoridad detenta199. Gentica histrica de la divisin de poderes: divisin, separacin, gradacin y proceso jurdico. El reparto del poder tiene su gnesis en el pensamiento de Montesquieu cuando escribe El espritu de las leyes. Aunque nosotros ubicamos la divisin de poderes en el desarrollo del principio de igualdad, recalcamos el compartimiento que lo origina en la poca liberal, por lo que tambin concierta contenidos de libertad. El

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constitucionalismo contemporneo ha hecho de la separacin de poderes una teora que se desplaza a la separacin de funciones. La teora funcional examina las distinciones del poder indivisible, que traduce una fuerza energtica que organiza a la sociedad; las funciones, que mandan una actividad efectiva de obligatorio cumplimiento por los rganos del Estado; y los rganos, que conformados como funcionarios o autoridades, materializan la actuacin del poder del Estado200. Una historizacin de la separacin de poderes incluye el pensamiento platnico, que estampa un poder unificado por una monarqua dual; Aristteles, sin la idea funcional, organiza un legislativo consultivo, el ejecutivo y el judicial; Marsilio de Padua, recoge un legislativo y ejecutivo; Locke, afirma un ejecutivo y un legislativo cuyas competencias se extienden a competencias jurisdiccionales; Montesquieu, es el original creador de la separacin de poderes, a partir de una triloga que garantiza la libertad; Benjamn Constant, comparte la ideologa trinitaria del poder, y adiciona el poder real o del monarca, neutralizador de las diferencias y conflictos orgnicos; Madion, disiente de la definicin trinitaria y la considera tirnica201. La profundidad en la teorizacin de la separacin de poderes comienza a cualificarse con Hauriau. As considera que las funciones de los poderes del Estado son operaciones de voluntad. Distingue entre poder, funciones y rganos. El poder del Estado es una unidad compuesta. Los poderes del Estado son tres: legislativo, ejecutivo y el sufragio, el judicial se reduce a lo contencioso. Jerarquiza los poderes, el ejecutivo, sobre el legislativo, y maximiza el sufragio. Concluye que la separacin de poderes contiene una justificacin sicolgica, afirma la definicin de la unidad compuesta que no contradice la multiplicidad202. La teortica del poder avanza con Jellinek y la separacin de funciones. La indivisibilidad del poder establece, no una divisin, sino una separacin funcional. Admite la jerarqua del legislativo o del ejecutivo. Iguales concepciones estn en Carr de Malberg, pero ms que separacin, lo correcto es hablar de una gradacin de poderes. Asienta una teora funcional que subordina la actividad orgnica a los poderes constituyentes. La voluntad del pueblo es la voluntad originaria o inicial. Un planteamiento complementario es el aporte de Kelsen. La cualidad jurdica en grado de pureza es introducida como articulacin de un proceso jurdico, que sostiene la distribucin del poder. La legislacin, aplicacin y creacin del derecho centraliza dicha caracterstica procesal. La funcin del Estado es una funcin del derecho, un proceso de establecimien-

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to normativo. El poder constituyente y constituido presuponen la subordinacin de las funciones estatales. El primero, autoridad suprema, concibe la separacin clsica y tripartita. El primero, poder originario que pertenece al pueblo, sabor de lo constituyente. El segundo, constituido en subordinacin a la autoridad suprema, posee la delegacin de la autoridad. Realidad que separa los poderes, en situacin de recproca independencia. La subordinacin del poder constituido realiza la unidad del Estado, y requiere de una coordinacin interfuncional203. Principio democrtico Uno de los principios constitucionales del ordenamiento jurdico es para Manuel Aragn, el principio democrtico204. El art. 85 de la Constitucin nuestra determina al gobierno como un gobierno democrtico. Supuesto jurdico constitucional que debe ser extensivo para toda la organizacin poltica, es decir, el Estado salvadoreo est organizado como democracia. Se trata de un enunciado constitucional, para el cual es aplicable la idea de Aragn, que hace a la democracia un principio jurdico formalizado, relevante para el derecho y positivizado. El enunciado democrtico encierra un principio constitucional y no exactamente un valor. Es un principio que propugna el ser del ordenamiento jurdico, lo cualifica, y por lo tanto caracteriza al Estado constitucional y, por lo mismo, a la totalidad de su derecho205. El contenido del principio democrtico206, est en la capacidad de operar como principio material y estructural. Materialmente sustancia las responsabilidades de los funcionarios, as se convierte en democracia sustantiva. Desde la caracterstica estructural comporta capacidades organizativas y procedimentales, de ah que la democracia sustantiva se complementa con la democracia procedimental. Este principio, el democrtico es el ms general, el ms abstracto, por eso Aragn descubre su incapacidad de servir como categora jurdicamente operativa207. Para volverse operativo necesita de conexiones, menester para desplegar su efectividad, requisito debido al alto grado de abstraccin del contenido que sita la titularidad del poder208. El reconocimiento en la Constitucin hace al principio democrtico un principio jurdico; fuera de ella, slo es un principio poltico. El principio democrtico en la Constitucin es la juridificacin del poder constituyente, de la soberana, o, lo que es igual, la atribucin jurdica al pueblo de la capacidad de disponer de la Constitucin misma sin lmite material alguno209.

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Nocin que podemos conciliar con el art. 83 de nuestra Constitucin, cuando prescribe a El Salvador como Estado soberano, y hace residir la soberana y faculta su ejercicio al pueblo. Un despliegue de magnitud del principio democrtico en la Constitucin es la validez que da a la misma Constitucin, aadido a la legitimidad. La democracia adquiere la forma contempornea, la representativa, como modo de ejercer el poder constituido, no puede hablarse de la primaca de un plusvalor democrtico de la democracia directa210. Consideracin que se demuestra en la Constitucin salvadorea, cuando el nico caso de autorizacin de democracia directa est permitido por el art. 89. Cn., en cuanto el proyecto y las bases de la unin centroamericana deben someterse a consulta popular. El principio del pluralismo poltico En el tpico del pluralismo poltico, se logra otra tesis expansionista del principio de igualdad. El pluralismo poltico se alberga en el principio democrtico como valor procedimental. Principio de orden que realiza la igualdad y la libertad211. Permite la existencia de los partidos polticos, el acceso al poder por medio de ellos, y que el libre juego de ideas de los gobernados se entrelacen unas a otras, comunicndose en aceptacin jurdica de las diferentes corrientes. El pluralismo niega la singularidad, abatiendo a lo absoluto de las ideas, apuesta por una relatividad jurdica. El principio se hace extensivo a rganos colegiados pblicos o sociales. El ejemplo ms notable, desde el anlisis de los partidos polticos, es que nuestro pas, en la dcada de los 90 permiti la aceptacin que las ideas de izquierda fueran publicitadas en la Asamblea Legislativa por medio de diputados poseedores de sus respectivos curules. Democracia es la vuelta al pueblo, y entender que ste es el depositario del poder. El origen es popular, y el pueblo somos todos, aun aquellos que no han llegado a tener una capacidad de goce en sus derechos polticos art. 83 Cn. y que todos se integren desde las propias ideologas que se internan en sus respectivas conciencias. El mandato que implica al pluralismo poltico est reconocido en la Constitucin salvadorea en el art. 85 al mencionar que el sistema poltico es pluralista, al prohibir la existencia de un partido nico oficial, incompatible con la democracia y la forma de gobierno de El Salvador. El pluralismo poltico se asienta en el TC espaol, como capacidad de opcin, tcnica jurisdiccional para la composicin de rganos colegiados de carcter pblico y social, y el diseo que corresponde a los partidos

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polticos212. La STC 4/1981 formula el pluralismo poltico como un sistema, que para mantenerlo intacto se obliga a determinadas actuaciones. Segn la tcnica del balancing, es necesario fijar los lmites en que se puedan plantear legtimamente las opciones polticas, y resulta claro que la existencia de una sola opcin es negacin del pluralismo. Entiende que valida opciones polticas diversas. La STC 27/1981 de 20 de julio considera a los partidos polticos como mximos protagonistas, en que se traducen el acceso al poder legislativo y las prcticas normativas. La STC 18/1984 del 7 de febrero, considera que la participacin de los ciudadanos debe estar protegida en sus diferentes manifestaciones, incluye la participacin de los trabajadores en las entidades sociales213. El principio de representacin poltica El principio democrtico se produce por los principios polticos que adjuntan tambin al principio representativo. La representacin es una razn subyacente en la masa social que se proyecta hacia fuera por los representantes. Se plasma el concepto integrador que no desliga las individuales de las personas. Es un cambio de las concepciones racionalistas que vieron una razn preexistente en las masas, ahora canjeada en voluntades individuales concretas214. La democracia directa de los griegos, ante el crecimiento poblacional, ms la generalizacin de la igualdad, se vuelve impracticable en el tiempo actual. Entonces, la democracia, combinada en sentido indirecto y bajo un rgimen imperativo y representativo es la que tiene que aparecer de modo imperfecto. El principio de representacin poltica sita la regla que imputa a los gobernados la accin de los gobernantes. Es la actividad del Estado que se ejerce en nombre del pueblo. El manto de la representacin son las elecciones, que si bien no es la representacin, se usa como tcnica para designar los sujetos que harn efectiva tal institucin, es decir, materializarn la representacin poltica. La instancia institucional de la representacin poltica son los parlamentos o las Asambleas Legislativas215. Para Pablo Lucas Verd la eleccin no expresa la esencia de la representacin poltica, de la representatividad, es slo un medio desde luego eficaz para realizarla216. Dos pticas han denominado la representacin poltica. (a) El mandato imperativo. Tradicin medieval que representaba a los colectivos. Haba una voluntad anterior, un mandato del que no poda apartarse el representante. stos estaban sujetos a instrucciones, deban rendir cuentas y resarcir sus excesos. Exista la posibilidad de revocar el man-

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dato217. La teora poltica que comentamos es fruto de una revolucin ingeniada por la filosofa del mundo poltico que se situ en las corrientes nominalistas. Teora que para Verd es una teora rudimentaria de la representacin como delegacin. En Francia, los representantes del tercer estado reciban instrucciones precisas, de modo expreso o tcito y podan ser revocados por sus mandatarios218. (b) El mandato libre. La necesidad de una voluntad nacional nica hace que la voluntad de los representantes sea vista como voluntad nacional. No hay sujecin a instrucciones, ni voluntad anterior, son plenamente independientes, tienen prohibido delegar sus funciones y son inviolables en el ejercicio de su cargo219. El antecedente ms claro est en Blackstone, quien en sus comentarios, genera la tesis de que los diputados no representan a un distrito particular o al grupo de sus electores, sino a todo el reino220. El principio representativo se configura as, en nuestro medio, bajo la ptica de un mandato libre. Mandato que se deposita en la institucionalidad de una Asamblea Legislativa y en las facultades de los diputados. El art. 125 Cn. dice que los diputados son los representantes del pueblo entero, y no estn ligados por mandato imperativo. Al mismo tiempo se les garantiza su inviolabilidad en las opiniones y votos que emitan. La facultad de representacin traduce la responsabilidad de cumplir las funciones y obligaciones constitucionales al tenor de la ley fundamental. Exhorto coercible que debe ser enfrentado a nuestras prcticas inveteradas en las tomas de decisin en la asamblea legislativa. La prctica ha sido la obediencia a una poltica de partido, a decisiones que han hecho una histrica dependencia de la lnea del partido al que pertenece cada diputado. Excepcin importante, y que puede marcar un nuevo comienzo respetuoso del art. 125 Cn., ha sido la rebelda de ciertos diputados a seguir dichas directrices partidarias. Unos se han declarado diputados independientes, y hechos recientes han producido votos independientes a la decisin de su propio partido, sin que haya significado la renuncia a su pertenencia partidaria. Una vibracin constitucional que ata a la representacin es la existencia de los partidos, como instrumento para ejercer el poder, y convalida las elecciones de diputados, quienes dirigirn los designios de la patria a nombre del pueblo. El art. 125 Cn. confina a los partidos polticos como el nico instrumento para representar al pueblo dentro del gobierno. Artculo que ha sido duramente criticado por cerrar el acceso al gobierno. Traduccin de la dictadura de los partidos. Como si la repre-

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sentacin no pudiese hacerse tambin de manera personal al momento de intentar llegar al puesto gubernamental. Piensa el lector en un grupo de individuos, que confan en una ideologa que no posee partido alguno, y confan, por ejemplo, en el prestigio de alguna personalidad para que sus intereses sean realizados a partir de la actividad gubernamental. La eficacia del principio democrtico pende, para Aragn, de la calidad general y global que le cualifica. Tiene eficacia interpretativa, y la proyeccin normativa depende del legislador. Opuesto a la idea tradicional que valida para el juez un comportamiento que se proyecta en la decisin judicial, Aragn cree que el desarrollo de sus contenidos materiales deben ser hechos por el legislador, y que ni el Tribunal Constitucional est facultado para crear las reglas que doten de contenido material al principio democrtico. La negacin de Aragn se debe a la calidad general y global del principio221. Sin embargo, las facultades interpretativas del principio democrtico que despliegan facultades interpretativas para los jueces, se deben a la consideracin de ser un principio general y sectorial. Aqu despliega la eficacia como principio jurdico, fuente interpretativa subsidiaria, y posee como principio constitucional plena eficacia anulatoria de las leyes222. Situacin que podemos conciliar con el art.246 Cn., que prohbe la alteracin de los principios constitucionales por las leyes que regulen su ejercicio. Otra dimensin de la eficacia jurdica del principio democrtico es la implicacin para el mbito de las organizaciones no pblicas. La estructura de ciertas organizaciones debe ser democrtica. Incluye a los partidos, sindicatos, colegios y organizaciones profesionales. La razn de la democratizacin en estas organizaciones es el papel fundamental poltico o social que desempean. El papel democrtico para el derecho privado y las relaciones entre los particulares est limitado a la dimensin estructural de la democracia223.

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NOTAS
Zarini,Helio Juan: Derecho Constitucional. Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1 edicin, 1992, pg. 386. 2 Del Vecchio, Giorgio: Filosofa del Derecho, Bosch-Barcelona, 9 edicin, 1991, pg. 25. 3 dem, pg. 28 y sigs. 4 dem, pg. 30 y sigs. 5 dem, pg. 34 y sigs. 6 dem, pg. 30 y sigs. 7 dem, pg. 428 y sigs. 8 Burgoa,Ignacio: Las garantas individuales, Porra, Mxico, 5 edicin, 1968, pg. 259 y sigs. 9 Lpez Guerra, Luis y otros: Derecho constitucional. El ordenamiento constitucional y deberes de los ciudadanos, volumen I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1 edicin, 1994, pg. 160. 10 La evolucin de este precepto puede notarse en el art. 219 de nuestra Constitucin que al establecer la carrera administrativa, prescribe una reserva de ley para la regulacin del servicio civil, que deber contener, en lo que nos interesa, las condiciones de las promociones y ascensos con base al mrito y aptitud. 11 Bertrand Galindo, Francisco; Albino Tinetti, Jos y otros: Manual de derecho constitucional, tomo II. Centro de Informacin Jurdica. Ministerio de Justicia. San Salvador; 1 edicin, 1996, pg. 796. 12 La proporcionalidad en las diferencias de trato mide las consecuencias entre el arco de las situaciones de hecho y la finalidad perseguida con la distincin. Los sujetos deben estar en situaciones distintas de hecho; la diferencia debe tener una finalidad razonable, admisible por los principios, valores y normas constitucionales; la diferencia debe ser coherente; y las consecuencias jurdicas de la distincin no deben ser desproporcionadas. Lpez Guerra, op. cit., pg. 169. 13 dem, pg. 160. 14 dem, pg. 161. 15 Dez Moreno, Fernando: El Estado social y la desigualdad. En XI jornadas de estudio. El principio de igualdad en la constitucin espaola, volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991, pg. 87 y sigs. 16 dem, pg. 87 y sigs.
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Creemos aplicables para la igualdad los fundamentos que hace de la propiedad. Proudhon, Pierre Joseph: Qu es la Propiedad? Orbis, Barcelona, 1 edicin, 1975. 18 dem, pg. 65 y sigs. 19 dem, pg. 65 y sigs. 20 dem, pg. 79 y sigs. 21 Sller, Hermann: Gesammelte Schriften, vol. II. Leiden, 1971. Citado por Garrorena Morales, ngel. El Estado espaol como Estado social y democrtico de derecho. Tecnos 1991, 4 reimpresin, pg. 34. Rehn, Gsta: El futuro del estado de bienestar, en Revista de Debate Poltico El Socialismo del Futuro, nmero 3, Madrid, 1991, pg. 76. 22 El Estado de bienestar supone una reforma del viejo Estado liberal de derecho, que pierde lo fundamental de su estructura jurdica poltica. Se traslada as, de un Estado mnimo a un Estado mximo: que observa un gran potencial econmico, como principal agente productor de servicios y materias primas. de Blas, Andrs y Garca Cotarello, Ramn: Teora del Estado. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Facultad de Ciencias Polticas y Sociologa, 1 edicin, 1988, pg. 108 y sigs. 23 La influencia de las privatizaciones se analiza por El Centro de Informacin, Documentacin y Apoyo a la Investigacin CIDAI. El Salvador en 1998: Poltica, Economa y Sociedad. ECA, nmero 603, enero de 1999, ao LIV. Revista de Estudios Centroamericanos. El Salvador. Cinco aos despus. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas, pg. 83. 24 Sentido axiolgico, tico, o asunto que corresponde a los valores, fines del Estado y orden jurdico. 25 Puy se detiene en el discurso de la igualdad. Discurso axiolgico, normativo y postulativo. Ello es la visin del valor, principio y derecho fundamental. La propuesta de un poltico la hace valor, la de un normador, principio. Propuestas benvolas que dulcifican la superioridad de la clase dirigente. Puy, Francisco: El derecho de igualdad en la constitucin espaola. En XIJornadas de estudio. El principio de igualdad en la constitucin espaola, volumen I, Direccin General del Servicio Jurdico del Estado, Ministerio de Justicia, Secretaria General Tcnica, Centro de Publicaciones, 1991, pg. 135 y sigs. 26 Bertrand G., op. cit., pg. 795. 27 La dignidad connota lo merecido, cualidad de apropiacin y no de medida; establece el derecho y el deber; conjuga lo comn, lo igual, lo diverso y la adquisicin, sobre la base de la justicia. Ferrer Santos, Urbano: La igualdad como criterio determinante de lo justo. En XI Jornadas de estudio, pg.132 y sigs.
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Peces Barba, Gregorio; Fernndez, Eusebio y de Ass, Rafael: Curso de teora del derecho. Marcial Pons, Barcelona, 1 edicin, 1999, pg. 337. 29 dem, pg. 338. 30 Rodrguez Molinero, Marcelino: Tensin entre los derechos de igualdad y libertad. En XI Jornadas de estudio, pg. 565 y sigs. 31 Bidart Campos, German: Filosofa del derecho constitucional. EDIAR, Buenos Aires. 1 edicin, 1969, pg. 284. 32 Prez Royo, Javier: Curso de derecho constitucional. Marcial Pons. Madrid. 1 edicin, 1994, pg. 243. 33 Puy, op. cit., pg. 139. 34 dem, pg. 143. 35 dem, pg. 143 y sigs. 36 Disentimos de la doctrina espaola que niega el carcter de derecho fundamental, puesto que solo se reconoce el elemento de mandato, pero no el mbito normativo propio. En Pabn de Acua, Jos Mara: Problemtica del principio constitucional de igualdad. En XI Jornadas de estudio, pg. 26. 37 La idea de Navarrete est en Puy, op. cit., pg. 40. Opinin que acoge la literalidad de la Constitucin, significacin de un derecho fundamental. 38 Prez Royo, op. cit., pg. 244. 39 Puy, op. cit., pg. 139 y sigs. 40 Bilbeny, Norbert. Igualdad de solidaridad. En XI Jornadas de estudio. pg. 54. 41 El criterio es evaluado en sus consideraciones de las STC 37/1981, de 16 de noviembre, 1/1982, de 28 de enero y 76/1983. Cerraloza Gmez, Antonio: El principio de igualdad de las comunidades autnomas a la luz de la jurisprudencia constitucional. En XI Jornadas de estudio, pg. 61. 42 Martnez, Jess Ignacio: El principio de igualdad y la produccin de diferencias en el derecho. En XI Jornadas de estudio, pg. 544 y sigs. 43 Puy, op. cit., pg. 135 y sigs. 44 dem, pg. 136 45 La mixtura, valor, principio, derecho fundamental es compartida por Prez Luo. Puy, op. cit., pg. 137 a 139. 46 La sentencia asienta la no discriminacin por razn de nacimiento. Como seala Ballager, es meritorio, la equiparacin absoluta de los hijos en materia de filiacin, haciendo desaparecer la profusidad vergonzosa que conllevaba una serie de adjetivos para los hijos nacidos fuera del matrimonio. Ballager Callejn, Mara Luisa: La aplicacin judicial del principio de igualdad. En XI Jornadas de estudio, pg. 297 y sigs. El Tribunal Europeo el 13 de junio de 1979, en el caso Marckx, de manera similar haba conside28

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rado, que a pesar de la perturbacin de la tranquilidad de la vida familiar, la legislacin belga violaba la igualdad al impedir el derecho de herencia y alimentos a hijos ilegtimos. 47 Lpez Guerra, op. cit., pg. 162. 48 Presentamos la visin del Tribunal Constitucional espaol. 49 La congruencia se mide tambin por la relacin entre los supuestos de hecho y la finalidad. No hay congruencia en sujetar el derecho a pensin a la buena conducta. STC 114/87. Lpez Guerra, op. cit., pg. 167. 50 Referimos al lector a Pabn, op. cit , pg. 29 y sigs. 51 Puy, op. cit., pg. 137 y sigs. 52 Peces Barba, op. cit. pg. 338. 53 Ibdem. 54 Abreviatura de Cdigo Civil. 55 Se entiende como grupos que ocasionen daos. Manifestantes, asociaciones, personas que reunidas extreman sus reclamaciones a veces con violencia. 56 Ziulu, Adolfo Gabino: Derecho Constitucional, tomo I, Principios y derechos constitucionales. Depalma, Buenos Aires, 1 edicin, 1997, pg. 255. 57 Zarini, op. cit., pg. 385. 58 Aprell Lasagabaster, Mara Concepcin: Principio de igualdad y condicin del extranjero. Posicin del Tribunal Constitucional. En XI Jornadas de estudio, pg. 439 y sigs. 59 Rubio Llorente, Francisco: La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin. En XI Jornadas de estudio, pg. 699. 60 Una explicacin de este fenmeno pueda deberse a lo que estudia Borrajo respecto de las competencias federales en la Constitucin de Estados Unidos. Cada uno de los 50 Estados tiene su propia Constitucin aprobada autnomamente sin intervencin de las autoridades federales. La Constitucin de Estados Unidos slo regula a los Estados Unidos. En el manojo de prohibiciones aplicables a los Estados, la nica limitacin est en la forma republicana de gobierno; garanta guardada polticamente y no por los tribunales judiciales. Los derechos fundamentales que introducen posteriormente las enmiendas son de aplicacin para los tres poderes federales, pero no alteran el texto federal. Domina la tesis del truismo que permite conservar, en potestades tasadas y limitadas un conjunto limitado de competencias. Los Estados conservan todo aquello que no ha sido entregado. Borrajo Iniesta, Ignacio: El estado de las autonomas a la luz de la experiencia federal de Estados Unidos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1 edicin, 1988, pg. 34 y sigs.

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Soriano Soriano, Isidro: Consideraciones sobre la Constitucin espaola y la desigualdad social. En XI Jornadas de estudio, pg. 211 y sigs. 62 La pobreza en las definiciones de la CEPAL, destaca la desnutricin, infraconsumo, bajo o inexistentes niveles educativos, precarias condiciones de habitabilidad, precarias condiciones de habitabilidad, precarias condiciones de salubridad insercin inestable en la estructura productiva, desaliento, y poca integracin social. Snchez, Sonia Ivett: Visin alternativa para interpretar el fenmeno de la pobreza. En Realidad. Revista de Ciencias sociales y Humanidades, nmero 37, enero-febrero de 1994. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. San Salvador. Pg.34. 63 Ibisate S. J., Francisco Javier: Cumbre mundial sobre el desarrollo social de 1995. La pobreza, el desempleo y la integracin Social. En Realidad, Revista de Ciencias sociales y Humanidades, nmero 423, noviembre-diciembre de 1994. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. UCA. San Salvador, pg. 841 y sigs. 64 Editorial. Crecimiento poblacional y desarrollo econmico. En Realidad, nmero 423, noviembre-diciembre de 1994, pg. 835 y sigs. 65 El espejismo de la igualdad formal puede encontrarse en los comentarios de Galindo y Tinetti, op. cit., pg. 796. 66 Arranz deviene a partir del principio de igualdad en una justificacin de la intervencin estatal con cierta intensidad. La enseanza mnima, la creacin de universidades, el sistema de sanidad en que figura una alta inspeccin y las coordinaciones penitenciarias. Arranza Pumar, Gregorio: El Principio de igualdad y las comunidades autonmicas segn la jurisprudencia del tribunal constitucional. En XI Jornadas de estudio. pg. 232 y sigs. Detalles valorativos de importancia sobre la vivienda estn en Garca Valcrcel, Jess: Principio de igualdad y derecho fundamental que otorga el artculo 47 de la Constitucin a todos los espaoles para disfrutar de una vivienda digna y adecuada. En XI Jornadas de estudio, pg. 509 y sigs. El autor que recomendamos analiza la problemtica desde puntos histricos, la doctrina eclesial, los problemas de especulacin, precios, capacidad adquisitiva, fiscalizacin, financiamientos, inflacin, trmites, tributos, las empresas constructoras y las garantas y abusos para el comprador. 67 Peces Barba, op. cit., pg. 341 y sigs. 68 Bertrand Galindo, op. cit., pg. 806. 69 Un estudio de importancia que antecede a nuestras privatizaciones en materia de pensiones est en: Sistema de pensiones en Amrica Latina y el Caribe. Diagnstico y Alternativas de Reforma, volumen 3. El Salvador, Honduras, Jamaica, Paraguay, Trinidad & Tobago. Editado por Andras
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Uthoff y Raquel Szalachman. Proyecto Regional de Polticas Financieras para el Desarrollo. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe. CEPAL. Programa de naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD. Chile, 1 edicin, 1994. 70 Puccinelli, Oscar Ral: Derechos humanos y sida, pg. 231 y sigs. 71 Editorial. Crecimiento PoblacionalIbid llamada 64. 72 Granados Calero, Francisco: Diputados y senadores: Su Igualdad entre la Ley. En XI Jornadas de estudio. pg. 333 y sigs. 73 Puccinelli, op. cit., pg. 234 y sigs. En esta compilacin puede consultarse tambin a Figueruelo Burrieza, ngela: Prerrogativas parlamentarias y quiebras del principio de igualdad, pg. 495 y sigs. 74 Jimnez Gluck, David: Una manifestacin polmica del principio de igualdad. acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Tirant Lo Blanch, Valencia. 1 edicin, 1999, pg. 64 y sigs. 75 dem, pg. 84. Acciones protectoras estn en normas convencionales que dan el derecho de retiro anticipado a las auxiliares de vuelo mayores de 35 aos y menores de 40, con negacin para los varones. STC espaol 207/87 de 22 de diciembre. Sardina destaca otras consideraciones del TC, en cuanto las funciones laborales de las auxiliares de vuelo exige una presencia atractiva. El TC espaol ha evolucionado en este tema, desde la declaracin de inconstitucionalidad de medidas favorecedoras del trabajo femenino, hasta que acepta en 1986 la discriminacin por factor de sexo. Sardina Pramo, Juan Antonio: Algunas reflexiones sobre la igualdad ante la ley como razonamiento aportico. En XI Jornadas de estudio. pg. 200 y sigs. 76 Jimnez, op. cit., pg. 64. 77 dem, pg. 67. 78 Ibdem. 79 dem, pg. 75. 80 dem, pg. 82. 81 dem, pg. 89. 82 ngel Snchez Blanco, ngel: El Principio de cohesin econmica y social versus el principio de igualdad. En XI Jornadas de estudio. pg. 159 y sigs. 83 Snchez, op. cit., pg. 53. 84 El lector puede ampliar la perspectiva de la nueva normativa en Bonilla de Avelar, Emma Dinorah: En defensa del marco jurdico en la transformacin del rgimen de menores infractores en El Salvador. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica Ejecutiva, San Salvador, ao IV, nmero 3, junio de 1997. 85 Snchez, op. cit., pg. 52.

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Los crticos del informe preguntan si dicha cantidad guarda suficiencia en el poder adquisitivo y la cobertura de necesidades bsicas. 87 Cela, Camilo Jos: La madera de boj, Espasa, Calpe, Madrid, 1 edicin, 1999, pg. 21. 88 dem, pg. 153. 89 dem, pg. 158. 90 Zarini, op. cit., pg. 389. 91 Comentarios especiales pueden consultarse en Ull Pont, Eugenio: Principio de igualdad y respeto a las minoras. En XI Jornadas de estudio, pg.615 y sigs. 92 Sobre ello puede consultarse a Stavenhagen, Rodolfo: Las organizaciones indgenas: Actores emergentes en Amrica Latina. En Presente y futuro de los derechos humanos. Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez. Instituto de Derechos Humanos IIDH, 1 edicin, 1998, pg. 407 y sigs. 93 Puede consultar el lector a Zaffaroni, Eugenio Ral: El racismo como estructura discursiva contra los derechos humanos. En Presente y Futuro de los Derechos Humanos, pg. 433 y sigs. 94 Los indgenas y peyorativamente se les llama indios, tontos tiles, desconfiados, rezagados, hermticos, sin identidad, obligados a emitir el voto. Snchez, op. cit., pg. 53. 95 Remitimos a Martnez Peate, Oscar: El Salvador. Democracia y autoritarismo, pg. 27 y sigs. 96 Sardina, op. cit., pg. 199 y sigs. 97 Ibdem. 98 Snchez, op. cit., pg. 43. 99 Puccinelli, op. cit., pg. 237 y sigs. 100 dem, pg. 238 y sigs. 101 Martnez Jimnez, Jos Esteban y Moreno Molina, ngel Manuel: Principio constitucional de igualdad y no prestacin del servicio militar. En XIJornadas de estudio, pg. 635. 102 Urquilla, Eduardo. La proteccin de los inmigrantes. En Revista de Derechos Humanos, ao 4, nmero 4, febrero de 1997, Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, San Salvador, pg. 10. 103 Zamora, Rubn. Los inmigrantes ilegales: Los parias del siglo XXI. En Revista de Derechos Humanos, ao 4, nmero 4, febrero de 1997, Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, San Salvador, pg. 41. 104 Un trabajo importante sobre la discriminacin sexual de la mujer est en Facio, Alda. Cuando el gnero suena, cambios trae. ILANUD, Costa Rica, 1 edicin, 1996. Lectura recomendada por sus enfoques que condicionan
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a la mujer en posiciones desventajosas, el detalle para comprender definiciones discriminatorias, la importancia del lenguaje, las perspectivas de gnero, y la conciencia que debe adquirirse jurdicamente. Recomendable tambin es la lectura de Calvo, Yadira: Las lneas torcidas del derecho. ILANUD, Costa Rica, 1 edicin 1996. Enfoques penales sobre las involuciones del derecho y las dudosas protecciones. 105 Puccinelli, op. cit., pg. 237 y sigs. 106 Jurisprudencia latina puede consultarse en Iudicium et Vita. IIDH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. diciembre 1996, nmero 4. 107 El TC espaol ha evolucionado en este tema, desde la declaracin de inconstitucionalidad de medidas favorecedoras del trabajo femenino, hasta que acepta en 1986 la discriminacin por factor de sexo. Sardina, op. cit., pg. 199 y sigs. 108 Abreviatura del sindicato Ezker Sindakalaren Kordinakundea, Coordinadora Unitaria de Izquierda Sindical. 109 Sobre las sentencias ms importantes en el tema de la igualdad remitimos a Lpez Guerra, Luis: Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 1 edicin, 1998, pg. 349 y sigs. 110 Crtica desquiciada para esta sentencia hace confesar la inutilidad o irracionalidad cuando las mujeres casadas trabajen, dejan a los nios solos o al cuidado de familiares o el marido los cuida. El TC espaol ha evolucionado en este tema, desde la declaracin de inconstitucionalidad de medidas favorecedoras del trabajo femenino, hasta que acepta en 1986 la discriminacin por factor de sexo. Sardina, op. cit., pg. 199 y sigs. 111 Algunos entredichos de este argumento tautolgico se ubica en los casos de las malas madres. Las teoras antropolgicas conllevan, por parte de algunos, las predisposiciones dudosas para proteger el feto. Los anticonceptivos y el aborto voluntario hacen dudar del deseo innato de proteccin en las madres. Aunque restan a estos sucesos las circunstancias sociales, por ejemplo, en la India en donde las familias pobres difcilmente soportan una hija por el hecho de intentar conseguir la dote que permita encontrar un buen marido; o en China en que el hijo nico aumenta el infanticidio. A pesar de ello algunos sealamientos vuelven en contra del argumento del amor materno. Casos que aislados repiensan la teora circular del amor de la madre. En 1863, Alemania, la madre arroja al hijo al agua para que su amante vuelva, por el hecho que a ste le gustaban los pjaros, y si el nio hubiera abierto la jaula de los canarios, su marido no habra odo nunca el silbido de sus canarios; 1995, en Blgica, la madre mata a su hija con golpes en la cabeza contra una pila, para demostrar a su amante sumisin; en

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1997, Catalua, Espaa, luego de sufrir un ataque de epilepsia, la madre asfixia al nio tapndole la boca y la nariz porque el compaero se negaba a hacerse cargo del nio. Pasiones que muy poco ocurren en las mujeres. Posada, Carmen: Un veneno llamado amor. De pasiones, celos y muerte. Temas de Hoy. Madrid, 1 edicin, 1999, pg. 138 y sigs. 112 La caracterizacin de nuestras mujeres est en Snchez, op. cit., pg. 52. Sin embargo, el gobierno ha introducido modernas normativas para frenas dichos encajes violatorios, leyes contra la discriminacin de la mujer. Apuntes puntuales de la violencia intrafamiliar evalan la situacin de la mujer, en el que se estereotipa, la culpabilidad porque se deja, el encargo del equilibrio fsico y emocional de la familia, la maternidad la realiza, la paternidad es una opcin del hombre. En Villacorta Zuluaga, Carmen Elena: La violencia intrafamiliar: Un problema pblico o privado? ECA, nmero 603, enero de 1999, ao LIV. Revista de Estudios Centroamericanos. El Salvador. Cinco aos Despus. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas, pg. 110 y sigs. 113 Consideraciones nacionales analizan las costumbres como subpatrones que derteminan las conductas de ciudades enteras, contribucin para la reproduccin de la pobreza. Por ejemplo, se desvaloriza el trabajo de la mujer y el hombre es el nico que provee para las necesidades de la casa. Snchez, op. cit., pg. 44. 114 dem, pg. 43. 115 Sardina, op. cit., pg. 202 y sigs. 116 Cela, op. cit., pg. 143. 117 Sardina, op. cit., pg. 202 y sigs. 118 Ibid. 119 Ibid. 120 Rodrguez, Roberto: Particulares y derechos en el derecho, pg. 176. Puede verse tambin las referencias que hace Rodrguez sobre la doctrina de la State Action, en Burke, William M. y Reber, David J. State Action. Congressional Power and Creditor rights. An Essay on the Fourteenth Amendment, en Southern California Law Review, volume 46, number 4, 1973, pg. 1032. 121 dem, pg. 172. 122 Ejemplos de Cole, Kevin: Federal and State. State Action. The Undercritical Embrace of a Hipercritized Doctrine. En Georgia Law Review, volume 24, 1990, pg. 327. Tomados por Rodrguez, Ibid. 123 Fernndez Segado, Francisco: El Principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En XI Jornadas de estudio, pg. 790 y sigs.

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dem, pg. 806 y sigs. dem, pg. 810 y sigs. 126 Rubio, op. cit., pg. 687. 127 Las alegaciones de desigualdad que violan a la Constitucin, exigen la comprobacin que han sido tratados de manera diferente en situaciones idnticas. La falta de justificacin en el tratamiento, toma el criterio de comparacin de las situaciones de hecho. Patrn hermenutico para dilucidar la inconstitucionalidad de un trato discriminatorio. Lpez, op. cit., pg. 166. 128 La gratitud de la justicia puede ampliarse en Torres Fernndez, Juan Jos. El principio de igualdad y la justicia gratuita en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos. En XI jornadas de estudio. pg. 1905 y sigs. 129 Fernndez, op. cit., pg. 790 y sigs. 130 Consideraciones espaolas sobre libertad de expresin pueden consultarse en del Hierro Aguazas, J. L.: El principio de igualdad en el derecho a comunicar informacin y el derecho de acceso. En XI Jornadas de estudio, pg.635 y sigs. 131 Fernndez, op. cit., pg. 800 y sigs. 132 El concepto de legislador que utilizamos es amplio. Fundamentalmente guarda correspondencia con la facultad fundamental de legislar por parte de la asamblea legislativa. Sin embargo, llamamos legislador, dirase excepcional, cuando otros sectores de la administracin tienen autorizacin constitucional o legal para crear normas reglamentarias. Sobrado ejemplo es la creacin reglamentaria autnoma y de ejecucin. Parmetros de funcionamiento creativo de norma es la facultad directa que les otorga la Constitucin; y en el otro caso la interpretacin de analoga, a partir de la norma constitucional que faculta la creacin reglamentaria del ejecutivo respecto de leyes que corresponde ejecutar, se hace extensiva a cualesquier rgano administrativo o judicial. 133 Lpez Guerra, op. cit., pg. 159. 134 Peces, op. cit., pg. 339. 135 Lpez, op. cit., pg. 160. 136 Prez, op. cit., pg. 244. 137 Peces, op. cit., pg. 339 y sigs. 138 Guerra seala la necesidad que la finalidad se determine, sea objetiva, razonable, y no gratuita. La finalidad debe ser admisible por la Constitucin, por lo cual no debe colisionar con el sistema de valores. Lpez, op. cit., pg.166.
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La autonoma presupuestaria del rgano Judicial ha sido un tema cuestionado en nuestra jurisprudencia constitucional. En la Sentencia de inconstitucionalidad 4-98 del Decreto Legislativo 215 que aprueba la Ley de Presupuesto para 1998 se considera parcialmente la inconstitucionalidad por afectacin presupuestaria al rgano judicial al tenor de una interpretacin de prudencia, concordancia y ponderacin. En este caso, ms bien, se presenta la necesidad de elaborar una concordancia o ponderacin entre la necesidad de evitar un dficit fiscal que perjudique de forma inmediata a la Hacienda Pblica y de forma mediata los patrimonios de los gobernados, y la necesidad de cumplir adecuadamente si no ptimamente con los fines del Estado prescritos en el art. 1; dicha concordancia o ponderacin, obviamente, no corresponde a esta Sala, que no tiene una incidencia positiva en la configuracin de la poltica estatal, econmica, financiera o de cualquier otra materia, sino que, en este caso, al rgano ejecutivo, porque a l le es establecida por la Constitucin la mencionada obligacin. En otro de sus fundamentos jurdicos el criterio de idoneidad y consecuencias, es mediatizado por los pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional por medio de la declaracin de operatividad en la interpretacin constitucional del principio de prudencia. Dice la Sala de lo Constitucional: esta Sala no puede ignorar un principio esencial de la interpretacin constitucional, como es el de prudencia, el cual implica que la constitucin ha de aplicarse de forma que haga posible la convivencia social, por lo que su interpretacin y aplicacin de los jueces constitucionales debe permitir la supervivencia y prosperidad de la sociedad, sin perder de vista las consecuencias de sus interpretaciones. 140 Deben incluirse tambin todos los valores superiores, bien comn, dignidad humana, libertad e igualdad. 141 Solano, Mario Antonio: Estado y Constitucin. Publicacin nmero 28. Corte Suprema de Justicia de El Salvador, San Salvador, 1 edicin, 1998, pg.286. 142 En este fin de siglo, el desgaste jurisdiccional accionado por el rgano judicial es evidente. Nuevas medidas estn incidiendo para impedir que este riesgo se totalice. Aparecen en el contexto, el reclamo para que se expriman otras instituciones que ayudan a que el conflicto no se agudice. La activacin de la conciliacin en la esfera judicial es sugerida en las soluciones inmediatas. El desuso en que sta cay, es recordada ahora a los operadores jurdicos. En este campo estn apareciendo otras instituciones afines; las que por el momento estn en preparacin legislativa. Los medios alternos de solucin alterna de conflictos concretan en este orden, soluciones paralelas al desgaste que se ha suscitado en la esfera judicial.
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Aunque nosotros denominamos independencia externa a la independencia del juez al interior de la organizacin, la doctrina la apunta como independencia interna. En lo personal nos parece ms adecuado reducir la independencia interna al deber de imparcialidad que pende del proceso intelectivo individual ms no subjetivo del juzgador. 144 Montero Aroca, Juan: Independencia y Responsabilidad del juez. Cvitas, Madrid, 1 edicin, pg. 56. 145 Centre For Human Rights, Crime Prevention and Criminal Justice Branch. Professional Training serie N 3. Human Rights and Pre-trial Detention. A Handbook of International Standards Relating to Pre-trial Detention. United Nations. New York and Geneva. 1994. Pg. 3. Concepciones tiles para iniciarse en el estudio de los tratados de derechos humanos en el sistema de Naciones Unidas, hacen que recomendemos la publicacin del Centre for Human Rights, Geneva, Profesional Training series N 1: Human Rights and Social Works. A manual for schools of social work and the social work profession. United Nations. New York and Geneva, 1994. 146 Santiago Nino, Carlos: Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, pg. 450. 147 Ballager, op. cit., pg. 299 y sigs. 148 Garca Belaunde, Domingo: La interpretacin constitucional como problema. Ponencia en Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, organizado por la Universidad Externado de Colombia, del 4 al 7 de mayo de 1993. 149 La referencia es para el perodo en que la escuela exegtica decay. Por lo que no se interpreta a la escuela exegtica como decadente. 150 Chapini, Julio O.: Ensayos de filosofa jurdica. Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1 edicin, 1985, pgs. 50 y 51. 151 Ballager, op. cit., pg. 300 y sigs. 152 Canosa Usera, Ral: A propsito de la independencia del juez militar. Comentarios a la STC 204/1994 del 11 de julio, pg. 38 y sigs. 153 No se vea la opinin como un hecho aislado e inaplicable en los supuestos de nuestro ordenamiento jurdico. Por ejemplo, en nuestro la unidad jurisdiccional no ha incorporado, los tribunales de la carrera docente, los tribunales de impuestos internos. La funcin jurisdiccin ha sido separada tambin en las competencias atribuidas al Tribunal Supremo Electoral y a la Corte de Cuentas de la Repblica. Insistimos, que compartimos la opinin de Usera. Aun cuando la Constitucin reconozca el principio de exclusividad jurisdiccional. Un respaldo que tambin no incurre en infraccin al principio de unidad jurisdiccional es la interpretacin del mandato de ex143

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clusividad en la Constitucin. En vista de ello, la exclusividad que aparece en la Constitucin refiere puntos especficos, de materias concretas, que no pueden ser interpretadas extensivamente. Por lo cual las funciones jurisdiccionales enumeradas por la Constitucin deben ser interpretadas bajo una norma de cierre. Es decir, que slo las materias enunciadas son de exclusividad jurisdiccional. De ah, al no mencionar, la especialidad electoral, o la funcin fiscalizadora de la Corte de Cuentas no concepta una violacin a la exclusividad restringida en el ordenamiento constitucional. 154 Peces, op. cit., pg. 338. 155 La jurisprudencia espaola admite las motivaciones implcitas, siempre que se infiera que no hay arbitrariedad, que se infiera que no hay un voluntarismo selectivo, y el criterio se haya adoptado reflexivamente. STC 19/1985, 166/1985 y 48/1987. Suay Rincn, Jos: Igualdad en la Aplicacin de la Ley ante el mismo rgano Judicial: precisiones acerca del alcance de la doctrina del cambio de criterio. En XI Jornadas de estudio, pg. 297 y sigs. 156 Calvo Gonzlez, Jos: La razonabilidad como relato. En Poder Judicial, Revista del Consejo General del Poder Judicial de Espaa. 2 poca, nmero 33, marzo 1994, pg. 39. 157 Solano, op. cit., pg. 305. 158 Sendra, Vicente Gimeno: Las garantas constitucionales en el proceso y el secretario judicial dentro del marco del consejo de europa. En Poder Judicial, Revista del Consejo Superior del Poder Judicial espaol. 2 poca, nmero 38, junio 1995, pg. 257. 159 Ver de Val Arnal, J. Jess y Garca Dez, Margarita: El derecho a la tutela judicial efectiva, y el recurso de casacin para la unificacin de la doctrina en el proceso laboral. En Poder Judicial, Revista del Consejo General del Poder Judicial de Espaa. 2 poca, nmero 32, diciembre 1993, pg. 214 y sigs. 160 dem, pg. 215. 161 Vallet de Goytosolo, Juan B.: Las fuentes del derecho contempladas a travs del Apparatus de Toms Mieres. En obra del mismo autor: Estudios sobre fuentes del derecho y mtodo jurdico. Montecorvo, Madrid. 1 edicin, 1982, pg. 284. 162 dem., pg. 740. 163 Descartes: Tratado de las pasiones, Planeta, Barcelona, 1 edicin, 1994, pg. 99 y sigs. 164 dem., pg. 106 y sigs. 165 Sorpresa sbita en el alma, que inmoviliza con fuerza que llega al cerebro, el movimiento del espritu. Conmocin el juzgamiento. Paralelo de esta pasin es el asombro, que permite la percepcin de las apariencias y no de

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las particularidades de los objetos. La admiracin, desde nuestro punto de vista inclina, a lo que Descartes especifica, como posesin de los ignorantes, por padecimiento evasivo a las inclinaciones naturales. Tratado de las Pasiones, pgs. 116 y 122. 166 Especies de la admiracin que consideran el afecto por la grandeza o pequeez de un objeto. Cambian el aspecto, gestos, porte y acciones de los sujetos. Usa el libre albedro y dominio de la voluntad, secuencia posterior de la censura o alabanzas. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 169 y sigs. 167 Bsqueda de lo bueno o malo; libre voluntad que no intenta alabanzas o censuras; excusa las faltas de los dems; niega la inferioridad respecto de los que son ms ricos, talentosos, bellos o con otra diversidad de perfecciones; tampoco estima una consideracin de superioridad y recorre el mbito de la humildad; inclinacin al bien, cortesa, afabilidad y oficiosidad; y desvalorizan las ofensas del enemigo. Virtud, resolucin o ejecucin de lo mejor. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 171 y sigs. 168 Vicio desestimativo de la generosidad que se acrecienta ante causas injustas; Cualificado de irracional y por lo absurdo; adulacin sin mrito; ignorancia y estupidez censurable; prctica que rebaja a los dems y se esclaviza en el deseo; insensatez que agita el odio, la envidia, los celos y la clera. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 173 y sigs. 169 Puede ocasionar el vicio de la debilidad, negacin del libre albedro para hacer cosas que de omitirlas harn un arrepentimiento posteriormente. En su parte viciosa, se adhiere a la frecuencia de lo servil, esconde la soberbia, la arrogancia, se opone a la generosidad, deja conducirse por la fortuna, se rebaja a la vergenza y engaa la insolencia que pierde el temor de las cosas. Permite conservar el humor en la prosperidad y adversidad. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 174 y sigs. 170 Desprecio de una causa, con el escepticismo que pueda causar un bien o mal, por estar debajo del sujeto. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg.178 y sigs. 171 Consideracin de respeto: estimacin que se somete al objeto con temor para hacrselo favorable. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 177 y sigs. 172 Disposicin que persuade sobre el deseo que ocurrir lo que desea; sea por la facilidad o dificultad que har que se cumpla. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 179 y sigs. 173 Persuade que no acontecer lo que se teme; razona lo fcil o difcil para que el hecho se haga realidad. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg.179 ysigs. 174 Deseo de conservacin del bien y temor a perderlo, ante el examen de menores motivos o sospechas de mucho peso. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 179 y sigs.

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Agitacin e inquietud por un temor grande que el acontecimiento se realice; representacin de imposibilidad y extincin completa del deseo. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 179 y sigs. 176 Decisin para emprender cosas que se alcanzarn con xito, a pesar de vigorosas dificultades. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 1824 y sigs. 177 Inclinacin a emprender grandes cosas con xito, porque ve el xito de otros. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 182 y sigs. 178 Frialdad, turbacin, extraeza, disminucin de poder y resistencia que impide ejecutar algo; desva, retarda y aumenta los desvos para un trabajo. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 183 y sigs. 179 Parecer del ridculo, causa de risa, sin odio a los dems. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 186 y sigs. 180 Perversin de la naturaleza, que se disgusta por el bien de los dems. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 187 y sigs. 181 Conciencia que no es bueno lo que se ha hecho. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 185 y sigs. 182 Odio contra los que cometen el mal. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 196 y sigs. 183 Alegra o alabanza de s mismo bajo la creencia de hacer un bien. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 199 y sigs. 184 Tristeza por el temor de ser censurado, y desconfianza en s mismo. Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 200 y sigs. 185 Descartes. Tratado de las Pasiones, pg. 116 y sigs. 186 dem., pg. 121 y sigs. 187 dem., pg. 131 y sigs. 188 dem., pg. 133 y sigs. 189 Peces, op. cit., pg. 338. 190 Sesin, Domingo Juan: Administracin pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, De Palma, Buenos Aires, 1 edicin, 1994, pg. 295. 191 dem, pg. 295. 192 Xiol Ros, Juan Antonio: El principio de igualdad en la aplicacin de la ley. En XI Jornadas de estudio, pg. 247 y sigs. 193 Lpez , op. cit., pg. 173. 194 Xiol, op. cit., pg. 261 y sigs. 195 Ibdem. 196 Borrajo, op. cit., pg. 39 y sigs. 197 dem, pg. 40 y sigs.
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Recordamos al lector la jurisprudencia constitucional nacional que veda la regulacin de derechos humanos fundamentales a la municipalidad y restringe su desarrollo a las leyes ordinarias. La autoridad municipal carece en el caso en que se pronuncia la Sala de lo Constitucional, de potestades constitucionales para regular el derecho de reunin, y manifestaciones callejeras por medio de ordenanzas. Las consideraciones para establecer condiciones en las leyes que regulan derechos fundamentales: Que la adecuacin de los contenidos necesariamente tienen que pasar por el test de justicia, justificaciones razonables, proporcionales y respetuosas de los contenidos esenciales. Estos argumentos se encuentran en las sentencias de inconstitucionalidad 494 del 3 de junio de 1995, que resalta la inalterabilidad de los derechos fundamentales por leyes ordinarias; la 1975 del 14de diciembre de 1995, que recalca la presencia de la legalidad, subordinada a la supremaca jerrquica y fundamentadora del orden jurdico en la norma Constitucional; la injustificacin de la ley que violenta la Constitucin y la garanta remedial en el proceso de inconstitucionalidad se tapizan en la sentencia 591 de 3 de julio de 1995 y en la 37-96 del 4 de octubre de 1996; por ltimo, el respeto al contenido esencial se explora en la sentencia 15-96/ 16-96/ 17-96/ 19-96/ 20-96/ 21-96/ 23-96 del 14 de febrero de 1997. Razones complementarias de estas restricciones constitucionales se verbalizan por el Centro de Estudios jurdicos. El instituto naturaliza como reglamentos a las ordenanzas, objetivan un mejor gobierno local, aplicables en el municipio, concuerdan una posicin inferior a la ley y Constitucin, a quienes deben respeto en sus desarrollos. Resaltan un diagnstico de arbitrariedades administrativas que en la prctica desvalorizan las reglas formales que las condicionan. Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son leyes. En la Prensa Grfica del 23 de agosto de 1999. Pg. 24. 199 Fayt, Carlos S.: Derecho poltico, tomo II, pg. 54. 200 dem, pg. 76. 201 d, pg. 77. 202 d, pg. 78. 203 d, pg. 78 y sigs. 204 Aragn, Manuel: Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid, 1 reimpresin, 1990, pg. 98. 205 dem, pg. 100. 206 Una versin sociopoltica y econmica del principio democrtico est en Peate. Los aspectos fundamentales deben dar cobertura, en lo poltico, por medio del gobierno, que respete a las minoras, con la ejecucin de elecciones libres, por medio de un verdadero equilibrio de poderes, con la
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efectividad de la libertad de los medios de comunicacin, el respeto de los derechos humanos y una representacin y participacin la de la sociedad civil. En lo econmico, por medio de la preocupacin del bienestar de toda la poblacin, el derecho al trabajo digno y bien remunerado, la desconcentracin de la riqueza, una poltica fiscal acorde al ingreso econmico, responsabilidad compartida en el desarrollo, distribucin equitativa de los ingresos y beneficios econmicos, y en un crecimiento y desarrollo econmico en armona con la preservacin del medio ambiente. En lo social, por medio de una igualdad efectiva de oportunidades, la garanta justa en la previsin social, la libre asociacin y organizacin, proteccin a la familia, mujer y al nio, derecho a la educacin y cultura, y en el derecho a la vivienda y a la salud. Remitimos a Martnez, op. cit., pg. 65. 207 Aragn, op. cit., pg. 102. Disentimos de esta idea, por los condicionamientos o conexiones que necesita para Aragn, la democracia, y as volverse eficaz. Creemos en su propia autonoma, y su cualidad de convertirse en un mandato directamente operativo. Nuestra jurisprudencia constitucional ha insistido ms de alguna vez sobre este punto. Al mandar al juzgador conforme el principio democrtico. 208 dem, pg. 102 y sigs. 209 d, pg. 103. 210 d, pg. 106 y sigs. 211 d, pg. 107 y sigs. 212 Santamara Ibeas, J. Javier: Los valores superiores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, pg. 350 y sigs. 213 dem, pg. 362 y sigs. 214 Smed, Rudolf: Constitucin y derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1 edicin, 1985, pg. 150. 215 Fayt, op. cit., pg. 265. 216 Verd, Pablo Lucas: Curso de derecho poltico, volumen II. La crisis de la teora del estado en la actualidad. Federalismo y estado federal. La teora de la constitucin en el marco del derecho poltico, Tecnos, Madrid, 3 reimpresin, 1983, pg. 196. 217 Fayt, op. cit., pg. 267 y sigs. 218 Verd, op. cit., pg. 178. 219 Fayt, op. cit., pg. 267 y sigs. 220 Verd, op. cit., pg. 183. 221 Aragn, op. cit., pg. 109. 222 Ibdem. 223 Ibdem.

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Lic. Jos Miguel Lemus Escalante

EL NASCITURUS Lic. Jos Miguel Lemus Escalante A partir de la adicin del inciso segundo del art. 1 de nuestra Constitucin, en el mes de febrero de mil novecientos noventa y nueve, el legislador salvadoreo quiso salvar cualquier duda sobre la condicin jurdica del nasciturus el que nacer otorgndole al mismo la calidad de persona humana desde el momento de la concepcin. Hasta la presente fecha el redactor de este artculo, se pregunta si el legislador tena conciencia o no de lo que ello implicaba, al materializar una reforma constitucional que traera como resultado la derogatoria tcita de todo el artculo referente al no nacido en la legislacin secundaria, pues hasta la fecha no se ha satisfecho la urgente necesidad de reponer dicha legislacin. Las consecuencias de la anterior reforma, a nivel jurdico, son tan amplias como trascendentales y se han dejado sentir en buena parte de nuestra legislacin, siendo el caso que, el ordenamiento conexo al tema del nasciturus, ha sido acometido por un efecto domin, donde la primera pieza la Constitucin ech por tierra a la segunda Cdigo Civil y sta a su vez la tercera, etc. Para entrar en materia es preciso iniciar definiendo algunos trminos jurdicos, a fin de poder avanzar por una misma va de entendimiento. Sin embargo quiero hacer la salvedad que cuando el derecho intenta definir dentro de su minscula esfera, nociones tan abstractas como vida, existencia, muerte, persona, etc., resulta enredado en su misma verborrea, pues se cae en el error de intentar generar un concepto a partir de una visin reduccionista de la realidad sin contar con los componentes, morales, sociales, biolgicos, genticos, culturales, religiosos y ticos que enraizados en la naturaleza misma del ser humano, son indisolubles a todo aquello que le corresponde a nivel ontolgico. De tal suerte que todo intento de definicin, deber abarcar en parte cada una de las anteriores posturas, las cuales varan dependiendo de la experiencia, conocimiento y preferencias del autor, por lo que cada concepto que se genere, estar matizado por el subjetivismo consciente o no del autor, as como por los intereses y expectativas que internalice, por cuanto ninguna ciencia y con ella la consecuente produccin de conocimiento es neutral, mucho menos cualquier definicin que se haga en el derecho. CAPACIDAD JURDICA: Es la atribucin, por ley, de la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. La capacidad jurdica

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est atribuida a toda persona fsica o natural desde su nacimiento y de acuerdo con lo regulado legalmente respecto a ste. Sin embargo, el reconocimiento de dicha capacidad no implica que toda persona puede actuar con la misma eficacia jurdica; es decir, la capacidad de adquirir derechos o de contraer obligaciones no siempre va unida a la capacidad de ejercitar aqullos o de cumplir stas. Tal posibilidad de hacerlo, y con eficacia jurdica, se denomina capacidad de obrar. Cuando un sujeto de derecho menor de edad, que como tal tiene capacidad jurdica, ha de realizar un acto jurdico que slo pueden hacer los mayores de edad, no podr obrarlo l personalmente, sino que deber hacerlo otra persona en su nombre e inters. Diccionario de derecho. Ribo Durn. PERSONALIDAD JURDICA: Es una cualidad que reconoce el derecho y que consiste en la entronizacin formal y solemne de la persona en el mundo de lo jurdico. El derecho civil ante el reto de la nueva gentica, Jos Enrique Bustos Pueche. PERSONA: Filosficamente, sustancia individual de naturaleza racional (Boecio). Naturaleza humana encarnada en un individuo (Headeick). Ser humano capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Diccionario jurdico elemental, Guillermo Cabanellas de Torres. EXISTENCIA: concepto filosfico que designa el hecho de existir. Es posible considerar la existencia en s misma, de forma independiente de todo conocimiento, y la existencia de los objetos de experiencia, que se oponen a la nada o a la no existencia. Ordinariamente, existe una estrecha relacin entre ser y existencia: la existencia es una forma determinada de ser, pero no agota todas las posibilidades del ser. Tambin pueden distinguirse diferentes formas de existencia: real, ideal, fsica, matemtica, psicolgica. Biblioteca de consulta Microsoft Encarta 2005. Considero necesario el hacer una breve resea de la forma en la cual, abordan algunos de los principales cuerpos de ley el tema del nasciturus, (Cdigo Civil, Cdigo Penal, y Cdigo de Familia) a fin de mostrar al lector la punta del iceberg, confrontando la postura de la legislacin secundaria con la constitucional sobre la condicin jurdica del nasciturus. Lamento informar al lector que ms que respuestas, la presente nota intenta generar interrogantes.

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Nuestro Cdigo Civil le atribuye al no nacido una especie de capacidad o personalidad condicional, anticipada y provisional, de tal suerte que el nasciturus se entiende como persona si y slo si, ste nace con vida teora de la vitalidad; basta con que el producto de la concepcin (vida dependiente) est separado completamente de la madre y viva un momento siquiera (vida independiente), para existir legalmente como persona art. 72 C. C. Caso contrario, siguiendo siempre la influencia del derecho romano, el producto de la concepcin carecera de existencia y se entendera como pars visceram matris, es decir como una vscera de la madre. As como por una ficcin legal esa esperanza de vida, puede ser considerada como si ya hubiera nacido, para el solo efecto de adquirir algn derecho art. 75 C. C. Tal es el caso del derecho sucesorio donde, en palabras de Romero Carrillo, el legislador exige los siguientes requisitos subjetivos para que una persona pueda ser sujeto de testamentifaccin pasiva, estos son: ser persona cierta y determinada, ser capaz y digno. Los anteriores requisitos enumerados por Romero Carrillo, se derivan a su vez, de una condicin medular: la persona debe existir al tiempo de abrirse la sucesin salvo lo contemplado en el art. 958 C. C., (donde basta existir al momento de abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado), o bien, si la misma no existiere, pero se espera que exista, sin embargo tal existencia deber materializarse en un plazo no mayor de treinta aos subsiguientes a la reapertura de la sucesin art. 963 C. C., sobre este punto discrepo con Romero Carrillo, por cuanto el mismo refiere en su obra Nociones de derecho hereditario, que: el nasciturus no est comprendido entre las personas que no existen pero se espera que existan, porque al estar en el vientre materno, ya existe, tiene existencia natural, mas no legal. Por cuanto, para efectos sucesorales, el legislador no diferenci expresamente entre el nasciturus y el concepturus el que est por concebirse, ya que la condicio sine qua non, para que una persona exista, es el haber nacido vivo, y en el caso de concepturus, si ste es concebido dentro de los subsiguientes treinta aos de instaurada la condicin, y nace vivo, tambin por una ficcin legal se entender que exista, al momento de abrirse la sucesin, pero que sus derechos estaban en suspenso. No obstante lo anterior, para el legislador decimonnico, la esperanza de vida mereca proteccin desde el momento de la concepcin, por cuanto le reconoce valor a la vida humana en formacin, mas no existencia como persona, art. 73 C. C. Es de aclarar que en materia registral, el art. 25 de la Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y los Regmenes Patrimonia-

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les del Matrimonio, establece como hecho inscribible, todo nacimiento vivo, definiendo al mismo as: toda expulsin o extraccin completa del cuerpo de la madre, prescindiendo de la duracin del embarazo, del producto de la concepcin que, despus de tal expulsin o extraccin respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazn, pulsaciones del cordn umbilical o movimiento efectivo de msculos voluntarios, si hubiere o no sido cortado el cordn umbilical y est o no unida la placenta. Por ende este artculo, al provenir de una norma especial, deroga tcitamente la condicin de la separacin absoluta que debe haber entre madre e hijo al momento del nacimiento, contemplada en una norma general. Por lo que el producto de la concepcin, se considera nacido vivo no obstante no ser vida independiente, por encontrarse an unido a la madre. Este artculo echa por tierra adems la presuncin iuris tantum prescrita en el art. 74 inc. 2 C. C., que establece que de la fecha del nacimiento se colige la fecha de la concepcin, la cual no puede establecerse en menos de ciento ochenta das contados regresivamente a la fecha del nacimiento, ya que el art. 25 de la referida ley, abre la posibilidad a que sin importar el mes de gestacin, si el nasciturus al ser expulsado de claustro materno, cumple con alguno de los requisitos, ser considerado como nacido vivo. Por otro lado nuestro Cdigo Penal, al igual que el Cdigo Civil, entiende que el nacimiento provoca un cambio cualitativo en el ser producto de la concepcin, por cuanto distingue entre los Delitos relativos a la vida y los Delitos relativos a la vida del ser humano en formacin, tal como denomina a los captulos que contienen el articulado referente a los delitos contra la vida de las personas y los delitos de aborto. Por el segundo acpite es posible dilucidar que para el legislador penal, el nasciturus es un germen, un huevo humano, un ser humano en formacin, que merece proteccin especial por respecto a la vida humana, ya que ninguna esperanza de vida puede ser suprimida sin que el autor sea castigado. Generando un distingo entre el nasciturus y las personas ya nacidas con base en criterios valorativos para resolver casos extremos, recurso ste, que a su vez lleva a romper aquel carcter absoluto de la proteccin a la vida humana. As se explica el desigual castigo en el aborto y en el homicidio En estas lneas se refiere el Cdigo Penal de El Salvador comentado, del Consejo Nacional de la Judicatura, a la discusin multidisciplinaria e incluso metafsica sobre la naturaleza del nasciturus y la necesaria implementacin de regmenes de proteccin, diversos al de las personas ya nacidas. Es comprensible e incluso obvio

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los criterios valorativos que permiten hacer distingos entre un homicidio piadoso, uno culposo y uno donde haya mediado dolo directo, por cuanto los mviles de los diferentes autores y las circunstancias en las que se realiza el hecho son dismiles unas de otras, mereciendo por tanto una respuesta penal distinta. Sin embargo, las preguntas que nos ocupan son: Qu diferencia cualitativamente a un ser humano en formacin de otro ya nacido? Esta diferencia es suficiente para que el legislador haga distingos entre los diferentes regmenes de proteccin, con base nicamente al nacimiento o no de un ser humano? No puedo negar que ms de una vez he cuestionado a algn entendido en la materia penal, sobre la gnesis de tal distingo y si el mismo se debe a razones de poltica criminal, o bien a motivos sociolgicos o doctrinarios, pero las respuestas, han sido extraordinariamente diversas, ms an si se confrontan y contraponen a lo prescrito en el art. 1 Cn. Para algunos penalistas existen diferencias sustanciales entre los delitos de homicidio y el de aborto, los cuales son: a) El bien jurdico protegido en los delitos de homicidio es la vida humana independiente, y en los de aborto es la vida humana dependiente; b) La conducta tpica en el delito de homicidio es causar la muerte de la persona humana, y en los delitos de aborto es destruccin del producto de la concepcin, c) En el delito de homicidio y en el de aborto el sujeto activo puede ser cualquiera; d) El sujeto pasivo en los delitos de homicidio es la persona humana, mientras que en los de aborto el objeto de la accin o sea el objeto material destruido es el producto de la concepcin. En apoyo de lo antes expuesto, Enrique Gacigalupo, en su monografa Los delitos de homicidio, considera: Las concepciones biolgicas modernas permiten a los juristas hablar de vida humana tanto durante el embarazo como despus del nacimiento, sin embargo los derechos positivos, en general, diferencian la intensidad de la proteccin segn se trate de la vida en germen o de una persona despus del nacimiento. La distinta intensidad de respuesta penal se justifica sobre todo, por la diferente energa criminal que se supone en el autor de un ataque antes y despus del nacimiento, y por el diverso grado de merecimiento de proteccin de los distintos objetos de la accin en la concepcin de los legisladores. Sin embargo Gacigalupo critica la diferenciacin entre vida humana dependiente de la independiente, por enmarcarse dentro de un criterio exclusivamente biolgico, cuando lo que en realidad importa es su significacin social. Ya que socialmente la vida del recin nacido no puede considerarse como independiente, por estar la misma, condicionada a la asistencia que el nio o nia reciba.

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El Cdigo de Familia, en su Libro Quinto, Captulo Primero, establece un rgimen especial para los nios y nias, al cual segn lo establecido en el art. 344 inc. 1 C. F., estn sometidos los nios y nias desde su concepcin hasta los dieciocho aos, sin embargo en el art. 351 ord.3C.F., reconoce los derechos al nombre, nacionalidad, representacin legal y relaciones familiares y a gozar de un sistema de identificacin que asegure su verdadera filiacin, a partir del nacimiento. Al igual que el art. 249 C.F., faculta a toda mujer embarazada, cuando la paternidad del nio haya sido previamente establecida a exigir alimentos, al padre de la criatura. Obviamente el nasciturus no puede recibir estos alimentos directamente, por lo que es la madre quien debe nutrirse adecuadamente para poder a su vez, alimentar al nio o nia que lleva en su vientre, sin embargo el legislador no comprendi casos en los cuales la necesidad fuese exclusiva del nasciturus, para el caso una microciruga intrauterina en el cuerpo de ste o un medicamento que aproveche nicamente la salud o el desarrollo del no nacido y que la madre no pueda costear. En este caso nos encontramos con una legislacin que protege los derechos de un nio no nacido, pero que al mismo tiempo no le reconoce ni tan siquiera representacin legal, cuanto menos identidad para individualizarlo. El mismo problema enfrentara una madre que, no obstante su hijo no nacido fuere beneficiario de una herencia, legado o donacin irrevocable, y la misma necesitase venderlo por razones de utilidad y necesidad, art. 230 C. F., para poder costear la medicacin que necesita o los gastos del parto, por cuanto el nasciturus no puede ser susceptible de representacin legal. De tal manera que decida el lector que tanto vara la legislacin familiar a la civil o a la penal, en lo relativo a la proteccin del nasciturus. Una vez que hemos echado una fugaz mirada, a la legislacin secundaria en lo que se refiere al nasciturus, ha llegado el momento de entrar en materia constitucional. Y siendo que el segundo inciso del art.1Cn., reconoce la calidad de persona humana al nasciturus, cualquier otra legislacin que le de tratamiento de: persona por ficcin jurdica, germen, esperanza de vida o ser humano en formacin estar contraviniendo a la Carta Magna, ya que sera discriminatorio el aseverar que una persona humana antes del nacimiento es diferente a una persona humana despus del nacimiento; cuando la Constitucin ha dejado claro, que el nacimiento no genera en el ser humano, ningn cambio cualitativo que merezca hacer distingos. Si bien la intencin del legislador al adicionar el inciso en cuestin, al art. 1 Cn., fue el brindar un mayor margen de proteccin a la vida e integridad fsica del nasciturus, reafirmando el goce de

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los derechos subjetivos de toda persona, lo que logr fue atribuirle personalidad jurdica y con ella todos los atributos que le preceden, es decir: capacidad de goce, derecho a la representacin legal, a la identidad, a relaciones familiares, a tener un patrimonio, entre otros. Por ende, en la legislacin jurdica salvadorea, hablar de la teora de la anidacin (slo se considera como principio de existencia humana al vulo fecundado, anidado en el tero) para justificar la venta de contraceptivos, o aplicar la doctrina de la vida dependiente de la independiente, resulta ser tambin contrario a la igualdad jurdica contemplada en el art. 3 Cn., pues citando a Norberto Bobbio, El proceso de la justicia es un proceso de diversificacin de lo diverso, o de unificacin de lo idntico, por lo que si la Constitucin ha establecido que se es persona desde el momento de la concepcin, debe unificarse el tratamiento jurdico para todas las personas, hayan stas nacido o no, propiciando una igualdad material. Ello implica una serie de problemas prcticos y legales incontables, debido a la carencia de legislacin secundaria, por lo que es muy probable que antes que se supla tal deficiencia, se abran caminos por va de procesos constitucionales (amparos e inconstitucionalidades). El hecho de imaginar a una madre que exige la inscripcin del hijo que lleva en su vientre en el Registro del Estado Familiar, para poder ejercer una accin de alimentos, para aceptar una herencia, o bien que el Ministerio Fiscal plantee un requerimiento por el delito de Homicidio Agravado art. 129 numeral 2 C. Pn., con una pena de veinticinco a treinta aos, por sobre el tipo de Aborto Consentido y Propio art. 133 C. Pn., con una pena de dos a ocho aos, ya que ambos tipos comparten un mismo bien jurdico protegido, unos mismos sujetos activos y pasivos, una misma conducta tpica, no es posible que ante las mismas circunstancias el tratamiento penal sea diferente, sera tan discriminatorio como establecer una menor pena a quien mate a una mujer de quien mate a un hombre. Las anteriores no son situaciones improbables ni jurdicamente descabelladas. Al igual que urge la regulacin de las tcnicas de fecundacin asistida, por cuando dentro del vientre materno o en una probeta, un vulo fecundado es una persona humana, que merece la proteccin integral por parte del Estado. Por ello, antes de traer a colacin, la visin de un tratadista extranjero, debe corroborarse si su legislacin esta acorde con la nuestra, pues muchos de los pases de los cuales se retoman autores, verbigracia Espaa y Argentina siguen contemplando al nasciturus como persona en formacin. De tal suerte que ser en los tribunales y no en la Asamblea Legislativa, donde se trate a profundidad el tema de los derechos del

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nasciturus, cuando la aplicacin directa del inciso segundo del art. 1Cn., como consecuencia de la fuerza normativa de la Constitucin ponga en evidencia cada una de las lagunas de ley existentes en el tema, lo cual evidentemente es un camino mucho ms tortuoso para el operador de justicia y para el mismo justiciable, por los costos e inseguridad jurdica que la falta de cobertura legal genera. Siendo que lo menos que el legislador est obligado a proveer, es una interpretacin autentica del inciso segundo del art. 1 Cn., pues ya los casos han comenzado a resolverse de una forma pretoriana.

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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA CONSTITUCIN DE EL SALVADOR

Dr. Orlando Baos Pacheco

EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA CONSTITUCIN DE EL SALVADOR Dr. Orlando Baos Pacheco* PRESENTACIN El Salvador es un Estado signatario de la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, acordada el da 2 de mayo de 1948, en la Novena Conferencia Interamericana celebrada en Bogot, Colombia, la cual contiene la Declaracin de los Derechos Sociales del Trabajador y constituye el mnimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros ms favorables. Cuando el Estado de El Salvador decret en el mes de septiembre de 1950 una nueva Constitucin, introdujo un captulo relativo a Trabajo y Seguridad Social, y en l regul todo lo referente a tales garantas sociales, adoptando en forma casi literal la citada Carta de Bogot, en los artculos comprendidos entre 182 y el 196. Sobre este texto constitucional deseamos recordar y citar las palabras del Maestro Mario de la Cueva, quien en el prlogo de la cuarta edicin de su obra Derecho mexicano del trabajo, se expresa as: Un ltimo hecho deseamos destacar: los pueblos al ser del nuestro, cuyos ideales son Bolvar en la idea de libertad y Morelos en el concepto de justicia social, fortifican permanentemente las bases del derecho del trabajo. Una amable invitacin de la Universidad Autnoma de El Salvador, nos puso en contacto con las reformas a la Constitucin de aquel pueblo hermano y con su nuevo derecho del trabajo; la ausencia de un comentario en el captulo El derecho del trabajo en la Amrica Latina, nos brinda la oportunidad de presentar los artculos 182 al 196 de aquella Constitucin, como una de las ms perfectas declaraciones de derechos sociales del mundo contemporneo. El artculo 182 es la expresin de la filosofa del nuevo derecho del trabajo: El trabajo es una funcin social, goza de la proteccin del Estado y no se considera artculo de comercio. El Estado emplear todos los recursos que estn a su alcance para proporcionar ocupacin al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a l y a su familia las condiciones econmicas de una existencia digna. Actualmente El Salvador est regido por una nueva Constitucin cuya vigencia comenz el 20 de diciembre de 1983. En ella no solamen-

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te se mantienen las disposiciones antes relacionadas, sino que se introducen nuevas prestaciones sociales. El captulo mencionado comprende ahora los artculos 37 al 52; y de ellos trataremos a continuacin. Comentaremos el derecho del trabajo en la Constitucin de El Salvador, refirindose a las instituciones que integran el contenido de ese derecho; y para fines de exposicin nos remitimos a las ideas del doctor Mario de la Cueva sobre dichas instituciones as: Segn expone el Maestro, el derecho del trabajo se descompone en dos partes fundamentales: El ncleo y su envoltura protectora. i. La parte nuclear del derecho del trabajo es la suma de principios e instituciones que procuran la proteccin inmediata del hombre en cuanto trabajador; y se integra con los siguientes captulos: a) El derecho individual del trabajo; que es el conjunto de normas jurdicas que fijan las bases generales que deben regular las prestaciones individuales de servicios. Sus ms importantes instituciones son: los derechos y obligaciones de trabajadores y patronos; las reglas sobre la jornada de trabajo; los principios sobre descansos y vacaciones; las normas para la fijacin de los salarios mnimos, remuneradores e industriales y para la proteccin de los mismos salarios; y las disposiciones sobre duracin, rescisin y terminacin de las relaciones individuales de trabajo, entre cuyas disposiciones destacan las relativas a la bsqueda de la estabilidad de los trabajadores en sus empleos. b) El derecho protector de las mujeres y de los menores, que es la suma de normas jurdicas que tienen por finalidad proteger especialmente la educacin, el desarrollo, la salud, la vida y la maternidad en sus respectivos casos, de los menores y de las mujeres, en cuanto trabajadores. Sus instituciones principales son: la prohibicin del trabajo para los menores de cierta edad; la organizacin de la educacin; la limitacin de la jornada de trabajo para los menores de dieciocho aos; la prohibicin del trabajo nocturno y en labores insalubres y peligrosas para los menores y las mujeres; los descansos para las madres, antes y despus del alumbramiento; la asistencia mdica; las pausas en el trabajo durante la lactancia; y la ayuda econmica a las madres trabajadoras. c) La previsin social, que es el conjunto de instituciones que se proponen contribuir a la preparacin y ocupacin del trabajador; a facilitarle una vivienda cmoda e higinica; y a asegurarle contra las consecuencias de los riesgos naturales y sociales susceptibles de privarle de su capacidad de trabajo y de ganancia; y se integra con las siguientes

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instituciones: la educacin de los trabajadores, los sistemas de colocacin de la mano de obra, la habitacin de los trabajadores y los sistemas de seguridad social. ii. La envoltura protectora es el conjunto de instituciones jurdicas que sirven para crear y asegurar la vigencia de la parte nuclear del derecho del trabajo. Sus instituciones son: a) Las autoridades del trabajo, distintas a las restantes autoridades del Estado y cuya misin es crear, vigilar y hacer cumplir el derecho del trabajo, no solamente de su parte nuclear, sino todo el derecho del trabajo. b) El derecho colectivo del trabajo, que es la norma que reglamenta la formacin y funciones de las asociaciones profesionales de trabajadores y patronos, sus relaciones, su posicin frente al Estado y los conflictos colectivos de trabajo. Sus principales instituciones: la libertad de coalicin, que permite la unin de los trabajadores para el estudio y defensa de sus intereses como grupo social que representa uno de los factores de la produccin. La asociacin profesional, que es la unin permanente de los trabajadores y tiene una triple finalidad: conseguir y fortalecer la unin de los trabajadores; lograr una regulacin equitativa de las relaciones de trabajo; e influir en la vida del Estado para conseguir una organizacin social ms justa. El contrato colectivo de trabajo plasma la regulacin equitativa de dichas relaciones de trabajo en una empresa o en una industria y para cierto tiempo. Finalmente la huelga es el procedimiento que permite a los trabajadores obligar a los patronos a aceptar una regulacin equitativa de las relaciones de trabajo en una empresa o en una industria, o exigir de los mismos empresarios el cumplimiento del derecho del trabajo que rija en las negociaciones. c) El derecho procesal del trabajo, constituido por los procedimientos que deben seguirse ante las autoridades del trabajo para lograr la creacin y cumplimiento del derecho del trabajo. Recapitulando, el derecho del trabajo se integra con el ncleo o parte nuclear, que comprende: el derecho individual del trabajo, el derecho protector de las mujeres y de los menores y la previsin social; y con la envoltura protectora, que comprende: las autoridades del trabajo, el derecho colectivo del trabajo y el derecho procesal del trabajo. Refiriendo las normas constitucionales de El Salvador a esas instituciones, aparece lo siguiente:

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I. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO El art. 38 de la Constitucin dispone que el trabajo estar regulado por un Cdigo que tendr por objeto principal armonizar las relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones; y que estar fundamentado en principios generales que tiendan al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores. A continuacin enumera algunos derechos que especialmente deber contener: a) En materia de SALARIO, comienza por enunciar algunos derechos, en los primeros cuatro ordinales, as: 1 En una misma empresa o establecimiento y en idnticas circunstancias, a trabajo igual debe corresponder igual remuneracin al trabajador, cualquiera que sea su sexo, raza, credo o nacionalidad. 2 Todo trabajador tiene derecho a devengar un salario mnimo, que se fijar peridicamente. Para fijar este salario se atender sobre todo el costo de la vida, a la ndole de la labor, a los diferentes sistemas de remuneracin, a las distintas zonas de produccin y a otros criterios similares. Este salario deber ser suficiente para satisfacer las necesidades normales del hogar del trabajador en el orden material, moral y cultural. En los trabajos a destajo, por ajuste o precio alzado, es obligatorio asegurar el salario mnimo por jornada de trabajo. 3 El salario y las prestaciones sociales, en la cuanta que determine la ley, son inembargables y no se pueden compensar ni retener, salvo por obligaciones alimenticias. Tambin pueden retenerse por obligaciones de seguridad social, cuotas sindicales o impuestos. Son inembargables los instrumentos de labor de los trabajadores. 4 El salario debe pagarse en moneda de curso legal. El salario y las prestaciones sociales constituyen crditos privilegiados en relacin con los dems crditos que puedan existir contra el patrono. Vemos entonces que en el ordinal 1) sienta el principio a igual trabajo, igual salario. En el ordinal 2) proclama el derecho al salario mnimo, estableciendo los principales criterios para fijar su monto. En el ordinal 3) alude a la proteccin del salario contra los acreedores del trabajador. Y en el ordinal 4) se refiere a la proteccin del salario contra los acreedores del patrono.

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b) En cuanto al aguinaldo dispone: 5) Los patronos darn a sus trabajadores una prima por cada ao de trabajo. La ley establecer la forma en que se determinar su cuanta en relacin con los salarios. c) En materia de jornada ordena: 6) la jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no exceder de ocho horas y la semana laboral de cuarenta y cuatro horas. El mximo de horas extraordinarias para cada clase de trabajo ser determinada por la ley. La jornada nocturna y la que se cumpla en tareas peligrosas o insalubres, ser inferior a la diurna y estar reglamentada por la ley. La limitacin de la jornada no se aplicar en casos de fuerza mayor. La ley determinar la extensin de las pausas que habrn de interrumpir la jornada cuando, atendiendo a causas biolgicas, el ritmo de las tareas as lo exija, y la de aqullas que debern mediar entre dos jornadas. Las horas extraordinarias y el trabajo nocturno sern remunerados con recargo. d) En cuanto a descanso semanal, dispone: 7) Todo trabajador tiene derecho a un da de descanso remunerado por cada semana laboral, en la forma que exija la ley. Los trabajadores que no gocen de descanso en los das indicados anteriormente, tendrn derecho a una remuneracin extraordinaria por los servicios que presten en esos das y a un descanso compensatorio. e) En lo referente a das feriados, prescribe: 8) Los trabajadores tendrn derecho a descanso remunerado en los das de asueto que seala la ley; sta determinar la clase de labores en que no regir esta disposicin, pero en tales casos, los trabajadores tendrn derecho a remuneracin extraordinaria. f) En lo relativo a vacaciones anuales, establece: 9) Todo trabajador que acredite una prestacin mnima de servicios durante un lapso dado, tendr derecho a vacaciones anuales remuneradas en la forma que determinar la ley. Las vacaciones no podrn compensarse en dinero, y a la obligacin del patrono de darlas corresponde la del trabajador de tomarlas. g) Sobre el despido ordena: 11) El patrono que despida a un trabajador sin causa justificada est obligado a indemnizarlo conforme a la ley. h) Y en cuanto a renuncia establece: 12) La ley determinar las condiciones bajo las cuales los patronos estarn obligados a pagar a sus trabajadores permanentes, que renuncien a su trabajo, una prestacin

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econmica cuyo monto se fijar en relacin con los salarios y el tiempo de servicio. La renuncia produce sus efectos sin necesidad de aceptacin del patrono, pero la negativa de ste a pagar la correspondiente prestacin constituye presuncin legal de despido injusto. En caso de incapacidad total y permanente o de muerte del trabajador, ste o sus beneficiarios tendrn derecho a las prestaciones que recibirn en el caso de renuncia voluntaria. Finalmente, se regula la situacin especial del trabajo a domicilio, del trabajo agrcola y del domstico, en los arts. 41 y 45 de la Constitucin, que literalmente expresan: Art. 41. El trabajador a domicilio tiene derecho a un salario mnimo oficial sealado, y al pago de una indemnizacin por el tiempo que pierda con motivo del retardo del patrono en ordenar o recibir el trabajo o por la suspensin arbitraria o injustificada del mismo. Se reconocer al trabajador a domicilio una situacin jurdica anloga a la de los dems trabajadores, tomando en consideracin la peculiaridad de su labor. Y el art. 45 prescribe: Los trabajadores agrcolas y domsticos tienen derecho a proteccin en materia de salarios, jornada de trabajo, descansos, vacaciones, seguridad social, indemnizaciones por despido y, en general, a las prestaciones sociales. La extensin y naturaleza de los derechos antes mencionados sern determinadas por la ley de acuerdo con las condiciones y peculiaridad del trabajo. Quienes presten servicios de carcter domstico en empresas industriales, comerciales, entidades sociales y dems equiparables, sern considerados como trabajadores manuales y tendrn los derechos reconocidos a stos. II. DERECHO PROTECTOR DE MUJERES Y MENORES

a) En materia de proteccin a mujeres y menores, encontramos el ordinal 10 del ya mencionado art. 38 de la Constitucin, que literalmente dice: 10) Los menores de catorce aos, y los que habiendo cumplido esa edad sigan sometidos a la enseanza obligatoria en virtud de la ley, no podrn ser ocupados en ninguna clase de trabajo. Podr autorizarse su ocupacin cuando se considere indispensable para la subsistencia de los mismos o de su familia, siempre que ello no les impida cumplir con el mnimo de instruccin obligatoria.

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La jornada de los menores de diecisis aos no podr ser mayor de seis horas diarias y de treinta y cuatro semanales, en cualquier clase de trabajo. Se prohbe el trabajo a los menores de dieciocho aos y a las mujeres en labores insalubres o peligrosas. Tambin se prohbe el trabajo nocturno a los menores de dieciocho aos. La ley determinar las labores peligrosas o insalubres. b) Referente a la maternidad, aparece el art. 42 que textualmente expresa: La mujer trabajadora tendr derecho a un descanso remunerado antes y despus del parto, y a la conservacin del empleo. Las leyes regularn la obligacin de los patronos de instalar y mantener salas cunas y lugares de custodia para los nios de los trabajadores. III. LA PREVISIN SOCIAL En trminos generales, se enuncia en el art. 37, la filosofa del derecho del trabajo salvadoreo, al proclamar El trabajo es una funcin social, goza de la proteccin del Estado y no se considera artculo de comercio. El Estado emplear todos los recursos que estn a su alcance para proporcionar ocupacin a trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a l y a su familia las condiciones econmicas de una existencia digna. De igual forma promover el trabajo y empleo de las personas con limitaciones o incapacidades fsicas, mentales o sociales. a) Tambin se regula la formacin profesional y el aprendizaje, al disponer: Art. 40: Se establece un sistema de formacin profesional para la capacitacin y calificacin de los recursos humanos. La ley regular los alcances, extensin y forma en que el sistema debe ser puesto en vigor. El contrato de aprendizaje ser regulado por la ley, con el objeto de asegurar al aprendiz enseanza de un oficio, tratamiento digno, retribucin equitativa y beneficios de previsin y seguridad social. b) En cuanto a riesgos sociales, prescribe: Art. 43: Los patronos estn obligados a pagar indemnizacin, y a

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prestar servicios mdicos, farmacuticos y dems que establezcan las leyes, al trabajador que sufra accidente de trabajo o cualquier enfermedad profesional. c) En materia de seguridad e higiene ocupacional, ordena: Art. 43.- Los patronos estn obligados a pagar indemnizacin, y a prestar servicios mdicos, farmacuticos y dems que establezcan las leyes, al trabajador que sufra accidente de trabajo o cualquier enfermedad profesional. d) En materia de seguridad e higiene ocupacional, ordena: Art. 44.- La ley reglamentar las condiciones que deban reunir los talleres, fbricas y locales de trabajo. El Estado mantendr un servicio de inspeccin tcnica encargado de velar por el fiel cumplimiento de las normas legales de trabajo, asistencia, previsin y seguridad social, a fin de comprobar sus resultados y sugerir las reformas pertinentes. e) Especial mencin merece la seguridad social, la cual se regula en el art. 50, que textualmente dice: La seguridad social constituye un servicio pblico de carcter obligatorio. La ley regular sus alcances, extensin y forma. Dicho servicio ser prestado por una o varias instituciones, las que debern guardar entre s la adecuada coordinacin para asegurar una buena poltica de proteccin social, en forma especializada y con ptima utilizacin de los recursos. Al pago de la seguridad social contribuirn los patronos, los trabajadores y Estado en la forma y cuanta que determine la ley. El Estado y los patronos quedarn excluidos de las obligaciones que les importan las leyes a favor de los trabajadores, en la medida en que sean cubiertas por el Seguro Social. f) En lo referente a viviendas, escuelas y dems servicios para el trabajador, el art. 51 expresa lo siguiente: La ley determinar las empresas y establecimientos que, por sus condiciones especiales, quedan obligados a proporcionar al trabajador y a su familia, habitaciones adecuadas, escuelas, asistencia mdica y dems servicios y atenciones necesarios para su bienestar. g) Y, finalmente, para facilitar el acceso del trabajador a crditos, dispone: Art. 46: El Estado propiciar la creacin de un banco de propiedad de los trabajadores.

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IV. ENVOLTURA PROTECTORA a. Autoridades del Trabajo. Podemos mencionar, entre stas, al Consejo Nacional del Salario Mnimo, encargado de fijar las tarifas de salarios mnimos; al Consejo Nacional de Seguridad Ocupacional, que establece normas sobre seguridad e higiene ocupacional; al Consejo Superior del Trabajo, creado como rgano consultivo del rgano Ejecutivo, para institucionalizar el dilogo y promover concertacin econmica y social entre las autoridades pblicas y las organizaciones de empleadores y trabajadores. Tienen en comn el hecho de estar integradas en forma tripartita, con representacin del sector laboral, patronal y gobierno. Otro grupo se integra con los Tribunales de Arbitraje que intervienen en la solucin pacfica de los conflictos colectivos de trabajo de carcter econmico, emitiendo los laudos arbitrales correspondientes, los cuales tienen carcter de contratos colectivos de trabajo; y con las Juntas Administrativas Especiales de Concertacin y Arbitraje. Todas estas autoridades crean derecho del trabajo, pues sus decisiones constituyen fuente de derechos y obligaciones laborales Finalmente, tenemos el Servicio de Inspeccin Tcnica del Ministerio de Trabajo y Previsin Social. Como antecedente constitucional de estas autoridades podemos citar el ordinal 2 del art. 38, ya comentado, que regula el derecho que tiene todo trabajador a devengar un salario mnimo; el art. 43 que establece las responsabilidades del patrono para con el trabajador que sufra accidente de trabajo o cualquier enfermedad profesional; el art. 44 referente a las condiciones que deben reunir los talleres, fbricas y lugares de trabajo, y el art. 49, segn el cual, el Estado tiene la obligacin de promover la conciliacin y el arbitraje de manera que constituyan medios efectivos para la solucin pacfica de los conflictos de trabajo; norma que tambin autoriza el establecimiento de Juntas Administrativas especiales de Conciliacin y Arbitraje para la solucin de conflictos colectivos de carcter econmico o de intereses. Y citamos tambin el art. 44, cuyo inciso 2 dispone que el Estado mantendr un servicio de inspeccin tcnica encargado de velar por el fiel cumplimiento de las normas legales de trabajo, asistencia, previsin y seguridad social. b. Derecho colectivo de trabajo: En esta materia nuestra Constitucin regula, en forma genrica, el derecho de reunin y de asociacin; y en forma especfica, el derecho de asociacin profesional.

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i. Derecho de coalicin: En la norma genrica, se dispone: art. 7: Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse pacficamente y sin armas para cualquier objeto lcito. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Consideramos que dentro de esta norma podra ubicarse el derecho de coalicin. Esta figura aparece en el Cdigo de Trabajo cuando regula la constitucin de los sindicatos art. 213 y siguientes. Tambin se permite la coalicin cuando, siendo varios los sindicatos que tienen afiliados en una misma empresa o establecimiento, ninguno tiene el 51 % por lo menos del total de los trabajadores; entonces se autoriza dicha coalicin con el fin de alcanzar el porcentaje mencionado, en cuyo caso el patrono queda obligado a negociar y celebrar contratos colectivos con los sindicatos coligados. art. 271. Y tambin aparece esa figura cuando se permite que los trabajadores no organizados en sindicatos puedan promover conflictos colectivos econmicos, siempre que tengan por objetivo la defensa de los intereses profesionales comunes de los trabajadores art. 516 y 528. ii. Derecho de asociacin profesional: Este derecho est regulado en el art. 47 de la Constitucin, que literalmente expresa: Los patronos y trabajadores privados, sin distincin de nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas polticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho tendrn los trabajadores de las instituciones oficiales autnomas. Dichas organizaciones tienen derecho a personalidad jurdica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus funciones. Su disolucin o suspensin slo podr decretarse en los casos y con las formalidades determinadas por la ley. Las normas especiales para la constitucin y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales del campo y de la unidad, no deben coartar la libertad de asociacin. Se prohbe a toda clusula de exclusin. Los miembros de las directivas sindicales debern ser salvadoreos por nacimiento y durante el perodo de su eleccin y mandato, y hasta despus de transcurrido un ao de haber cesado en sus funciones, no podrn ser despedidos, suspendidos disciplinariamente, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa calificada previamente por la autoridad competente. Como se ve, este derecho est concebido para los patronos y traba-

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jadores privados; y en cuanto al sector pblico nicamente se concede a los trabajadores de las instituciones oficiales autnomas, que son entes descentralizados encargados de la prestacin de los servicios pblicos y que absorben una buena cantidad de empleados pblicos y de trabajadores pblicos. Trae como novedad este artculo la extensin del derecho de asociacin profesional a los trabajadores agropecuarios, los cuales representan la gran mayora de la mano de obra salvadorea. El artculo en comento, expresamente prohbe toda clusula de exclusin. Y se prohbe, para garantizar el derecho de asociacin profesional en el sentido de que nadie est obligado a ingresar o permanecer como miembro de un sindicato para poder trabajar. El mencionado derecho de asociacin profesional, no se concede, por ahora, a los empleados del sector pblico Gobierno Central, porque stos estn regidos por otro estatuto, tambin de categora constitucional, que regula el servicio civil y la carrera administrativa. iii. La contratacin colectiva: En esta materia, la Constitucin salvadorea reconoce las tres categoras tradicionales: el contrato colectivo de trabajo, la convencin colectiva de trabajo y el contrato-ley, al respecto se dispone: Art. 39.- La ley regular las condiciones en que se celebrarn los contratos y convenciones colectivos de trabajo. Las estipulaciones que stos contengan sern aplicables a todos los trabajadores de las empresas que los hubieren suscrito, aunque no pertenezcan al sindicato contratante, y tambin a los dems trabajadores que ingresen a tales empresas durante la vigencia de dichos contratos o convenciones. La ley establecer el procedimiento para uniformar las condiciones de trabajo en las diferentes actividades econmicas, con base en las disposiciones que contengan la mayora de los contratos y convenciones colectivos de trabajo vigentes en cada clase de actividad. Al ordenar que las clusulas de los contratos o convenciones colectivos se apliquen a todos los trabajadores de las empresas, sean o no sindicalizados, evita la discriminacin entre ellos, reforzando el principio de igualdad laboral y cumpliendo los objetivos que persigue el Legislador al prohibir toda clusula de exclusin, segn se ha expuesto anteriormente. iv. La huelga: La Constitucin proclama este derecho al disponer: Art. 48.- Los trabajadores tienen derecho a la huelga y los patronos al paro. Para el ejercicio de estos derechos no ser necesaria la calificacin previa, despus de haberse procurado la solucin del conflicto que los generan mediante las etapas de solucin pacfica establecidas por la

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ley. Los efectos de la huelga o el paro se retrotraern al momento en que stos se inicien. La ley regular estos derechos en cuanto a sus condiciones y ejercicio. La Constitucin ha consagrado la huelga como un derecho de los trabajadores. Como en este vocablo trabajadores puede incluirse tanto a los que prestan servicios a la empresa privada como a los que trabajan para el Estado y municipios, la Constitucin al regular el servicio civil y la carrera administrativa ha dicho expresamente que se prohbe la huelga a los trabajadores pblicos y municipales lo mismo que el abandono colectivo de sus cargos; con el propsito de evitar la interrupcin de las actividades del Estado o de los municipios ya que, en definitiva, el inters pblico priva sobre el inters particular. Lo anterior ha servido de fundamento para que algunos juslaboralistas afirmen que si bien los trabajadores pblicos no tienen derecho a la huelga porque la Constitucin se lo prohbe, s tienen derecho a ella los empleados pblicos, por no existir prohibicin expresa en la Constitucin y de acuerdo al principio de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohbe. Art. 8. Consideramos lo anterior como un sofisma, paralogismo o falacia, ya que en el caso de los trabajadores pblicos y municipales hubo necesidad de prohibirles expresamente la huelga, porque son trabajadores; mientras que los empleados pblicos no son trabajadores, pues estn ligados al Estado por una relacin de carcter pblico que tiene su origen en un acto administrativo, como es su nombramiento en su empleo que aparezca especficamente determinado en la Ley de Salarios o cuando la relacin emana de un contrato para la prestacin de servicios profesionales o tcnicos. En otras palabras, los trabajadores pblicos estn ligados al Estado por una relacin laboral que emana de un contrato individual de trabajo, mientras que los empleados pblicos estn ligados por una relacin de carcter pblico derivada de un acto administrativo o de un contrato administrativo. c. Derecho Procesal del Trabajo: Desde la Carta Magna decretada en el ao 1950 existe una disposicin que en la Constitucin actual aparece como art. 49, que literalmente expresa: Se establece la jurisdiccin especial del trabajo. Los procedimientos en materia laboral estn regulados de tal forma que permitan la rpida solucin de los conflictos. El Estado tiene la obligacin de promover la conciliacin y el arbitraje, de manera que constituyan medios efectivos para la solucin pac-

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fica de los conflictos de trabajo. Podrn establecerse juntas administrativas especiales de conciliacin y arbitraje, para la solucin de conflictos colectivos de carcter econmico o de intereses. En el primer inciso del artculo antes transcrito crea la jurisdiccin especial de trabajo, lo que significa tribunales especiales para conocer en materia laboral y procedimientos especiales para resolver todo tipo de reclamo laboral. Hasta el ao 1960 la jurisdiccin laboral corresponda ejercerla a las autoridades administrativas dependientes del Ministerio de Trabajo y Previsin Social; pero a partir del 1 de enero de 1961 se crearon los tribunales de trabajo, que comprenden los Juzgados de lo Laboral y las Cmaras de lo Laboral para conocer especficamente, en primera o en segunda instancia, reservndose el conocimiento del recurso de casacin laboral a una Sala de la Corte Suprema de Justicia. Siempre en el primer inciso del artculo constitucional que comentamos, se ordena regular los procedimientos en materia laboral de tal forma que permitan la rpida solucin de los conflictos, implantando as el principio de celeridad del proceso, que se desarrolla en el Cdigo de Trabajo al establecer el impulso procesal oficioso, la brevedad de los trminos etc. Tambin esta ley secundaria desarrolla los otros principios del proceso laboral, como son el de igualdad mediante la inversin de la carga de la prueba; el de gratuidad, evitndose dispendios al trabajador; el de buena fe, al imponer la sana crtica como medio de valoracin de prueba, etc. El inciso 2 del artculo 49 citado obliga al Estado a promover la conciliacin, la cual, desde luego, no puede ser nunca en menoscabo de los derechos consagrados a favor de los trabajadores en las leyes, por ser stos de carcter irrenunciables. Asimismo obliga al Estado a promover el arbitraje como un medio efectivo para la solucin pacfica de los conflictos de trabajo. De acuerdo al Cdigo de Trabajo, constituye una de las etapas procesales de los conflictos colectivos econmicos y puede ser voluntario u obligatorio, integrndose los tribunales de arbitraje para cada conflicto en particular. Finalmente, se podrn establecer Juntas Administrativas Especiales de Conciliacin y Arbitraje, para que sean permanentes y puedan solucionar dichos conflictos colectivos econmicos. Toda esta regulacin constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social termina con el artculo 52, que establece la mxima garanta para los derechos laborales, al declararlos irrenunciables. Y deja abierta la posibilidad de conceder nuevos derechos y nuevos beneficios a favor de los trabajadores, siempre que se fundamenten en principio de justicia social.

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La disposicin Constitucional reza as: Art. 52.- Los derechos consagrados a favor de los trabajadores son irrenunciables. La enumeracin de los derechos y beneficios a que este captulo se refiere, no excluyen otros que se deriven de los principios de justicia social. Concluyendo esta exposicin, nos permitimos citar otras disposiciones de la Constitucin, que podramos calificar de complementarias y que se refieren al derecho al trabajo, al derecho de asociacin, a la libertad de trabajo y al derecho de vivienda, consignados en los artculos 2, 7, 9 y 119, que textualmente expresan: Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se establece la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral. Art. 7.- Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse pacficamente y sin armas para cualquier objeto lcito. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. No podr limitarse ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lcita, por el hecho de no pertenecer a una asociacin. Se prohbe la existencia de grupos armados de carcter poltico, religioso o gremial. Art. 9.- Nadie puede ser obligado a realizar trabajos o prestar servicios personales sin justa retribucin y sin su pleno consentimiento, salvo en los casos de calamidad pblica y en los dems sealados por la ley. Art. 119.- Se declara de inters social la construccin de viviendas. El Estado procurar que el mayor nmero de familias salvadoreas lleguen a ser propietarias de su vivienda. Fomentar que todo propietario de fincas rsticas proporcione a los trabajadores residentes habitacin higinica y cmoda, e instalaciones adecuadas a los trabajadores temporales; y al efecto, facilitar al pequeo propietario los medios necesarios.

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NOTAS
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Doctor en Derecho, Magistrado Propietario de la Corte Suprema de Justicia, Presidente del Tribunal de Arbitraje. Catedrtico del curso de Derecho del Trabajo en las Universidades de El Salvador, Nueva San Salvador, Jos Matas Delgado, Leonardo da Vinci y Tecnolgica. Miembro de la Comisin Relatora Anteproyecto del Cdigo de Trabajo. Ex Presidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Guillermo Cabanellas, Filial El Salvador. Ex magistrado de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Autor y coautor de libros. Ponente oficial en congresos de carcter nacional e internacional.

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DERECHO A LA INFORMACIN Y ACCESO A LA JURISPRUDENCIA

Dra. Cecilia Snchez Romero

DERECHO A LA INFORMACIN Y ACCESO A LA JURISPRUDENCIA Dra. Cecilia Snchez Romero* I. INTRODUCCIN

El reconocimiento de que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales, cuyo respeto debe ser garantizado plenamente por quienes ejercen el poder, es una de las caractersticas evidentes del mundo contemporneo. La historia universal lo ha sido ms de la ignorancia que de proteccin a los derechos de los seres humanos frente al ejercicio del poder. El reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes a la persona es un fenmeno ms bien reciente1. Sus primeras manifestaciones las encontramos en las revoluciones de la Independencia Norteamericana y en la Revolucin Francesa, as como en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, y en posteriores instrumentos de derecho internacional a los que nos referiremos ms adelante. El fenmeno de la internacionalizacin de estos derechos, desencadenado a partir de la segunda guerra mundial y la creacin de las Naciones Unidas, foment una actividad creadora de una gran cantidad de normas jurdicas, tanto sustantivas como procesales, que han reconocido derechos y han establecido los medios para su proteccin. La incorporacin de todo este engranaje normativo a los ordenamientos internos, mediante su constitucionalizacin, ha fortalecido en nuestros pases el respeto a los derechos fundamentales, y ha permitido perfilar su carcter enunciativo y no taxativo, lo que deriva, inevitablemente, en la consideracin de que, el motivo de que un derecho inherente a la persona humana no figure en un texto constitucional, no debe entenderse en menoscabo de la proteccin que merece. En este contexto, de esa gama de reconocimientos bsicos, nos interesa destacar el derecho a la informacin como una de las manifestaciones susceptibles de tutela, enfocado, no tanto desde el punto de vista del derecho a informar, que es uno de sus componentes bsicos, integrado por el derecho a la expresin pblica de ideas u opiniones y el de transmisin pblica de noticias; sino ms bien a travs del derecho a ser informado, en sentido general, y particularmente del derecho a conocer las decisiones de los tribunales de la Repblica.

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Tambin haremos referencia a los mecanismos que posibilitan el acceder a ese conocimiento, y particularmente a la informtica jurdica como herramienta de suma utilidad en este proceso, que se convierte al mismo tiempo en una forma de proteccin de otro derecho fundamental: el derecho a la justicia pronta y cumplida y en un mecanismo de consolidacin del Estado democrtico. II. LOS DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO, EXTENSIN Y TUTELA La titularidad de los derechos humanos a toda persona por el solo hecho de su condicin, no puede verse menoscabada por diferencias de regmenes polticos, sociales o culturales. Su proteccin y garanta supone que el ejercicio del poder debe comprender mecanismos que garanticen esa tutela, y precisamente el conjunto de reglas que definen el mbito del poder y lo subordinan a los derechos y atributos inherentes a la dignidad humana es lo que configura el Estado de derecho2. Para la definicin del concepto derechos humanos se han utilizado a travs de la historia diversas expresiones, sin embargo, compartimos con el profesor Mximo Pacheco la idea de que la ms adecuada es la de derechos fundamentales de la persona humana, en tanto subraya la estrecha vinculacin con la dignidad humana y al mismo tiempo se convierten en las condiciones del desarrollo de esa dignidad. La idea de que existen derechos fundamentales de la persona no indica reivindicar una tabla determinante de derechos, sin ningn tipo de control en su reconocimiento, sino que se refiere, solamente, a los derechos ms esenciales en relacin con el pleno desarrollo de la dignidad humana. Los derechos humanos tienen su fundamento antropolgico en la idea de necesidades humanas. Con el reconocimiento, ejercicio y proteccin de estos derechos humanos se pretende satisfacer una serie de exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de una vida digna3. Como rama del derecho internacional pblico, los derechos humanos nacieron formalmente con la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y el primer catlogo metdico de stos, a nivel universal, se enunci en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en 1948. Entre los instrumentos de mayor importancia, tenemos, a nivel universal, el Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el de los Derechos Civiles y Polticos, ambos de diciembre de 1966. Como documentos del sistema americano de los derechos humanos, est la Declaracin Ameri-

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cana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948 (Declaracin de Bogot), que elabora las principales pautas para culminar con la adopcin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San Jos de Costa Rica). Como caractersticas bsicas podemos sealar que los derechos humanos renen las siguientes: imprescriptibilidad, inalienabilidad, irrenunciabilidad, inviolabilidad, universabilidad, efectividad, interdependencia y complementabilidad. Su reconocimiento y manifestacin en declaraciones de carcter poltico y jurdico se ha ido concretando a travs de la historia y ha sido consecuencia de la lucha del hombre por superarse, segn lo expresa el profesor Pacheco en la obra citada. El profesor Pedro Nikken4 seala tambin como caractersticas importantes, la universalidad que implica la imposibilidad de su desconocimiento con base en diferencias de rgimen poltico, social o cultural; la transnacionalidad o sea su internacionalizacin por tratarse de derechos que la persona porta en s misma; la irreversibilidad en tanto una vez que determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana, queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categora de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada; la progresividad que implica que, como son inherentes a la persona humana y su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender su mbito de proteccin a derechos que antes no gozaban de la misma. Resulta importante destacar tambin que la proteccin de derechos humanos es un rgimen que es siempre susceptible de ampliacin, y por ello la mayora de los tratados internacionales incluyen una clusula segn la cual ninguna disposicin convencional puede menoscabar la proteccin ms amplia que puedan brindar otras normas de derecho interno o internacional. En cuanto a la responsabilidad por su efectiva vigencia, sta incumbe de manera exclusiva al Estado, el que debe ejercer su autoridad con apego a la dignidad humana y en estricta conformidad con la Constitucin y la ley. El ejercicio del poder debe garantizar la preservacin y satisfaccin de los derechos fundamentales, tanto los civiles y polticos como los econmicos, sociales, culturales y colectivos. Tambin debe el Estado prevenir de manera razonable las situaciones lesivas a los derechos humanos, y en el supuesto de que stas se produzcan, debe procurar el restablecimiento del derecho y disponer de los medios para asegurar la reparacin de los daos causados.

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Cabe destacar que algunos autores sealan que los correspondientes al mbito de los derechos civiles y polticos son inmediatamente exigibles, mientras que los econmicos y sociales son exigibles en la medida en que el Estado disponga de los recursos para satisfacerlos, pero es un tema abierto a la discusin, sobre todo cuando la adopcin de ciertas polticas econmicas se orientan a la supresin de estos ltimos. Sin embargo, esta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los econmicos, sociales y culturales fue cuestionada poco tiempo despus de la adopcin en 1966 de los dos Pactos de las Naciones Unidas, y hoy da se habla ms de una concepcin global y de indivisibilidad de los derechos humanos. Esta indivisibilidad e interdependencia fue reafirmada por la resolucin 41/117 de diciembre de 1986, con motivo del vigsimo aniversario de los dos Pactos; y en diciembre de 1988, la Asamblea General, en sus resoluciones 43/113, 43/114 y 43/125 enfatiz la necesidad de consagrar una atencin igual a la aplicacin, tanto de los derechos civiles y polticos, como de los econmicos, sociales y culturales5. Con los aos se ha producido una ampliacin de su nmero y contenido, as como una expansin del campo personal y territorial de su vigencia y proteccin jurdica. Como instrumentos convencionales bsicos tenemos: 1- Carta de la OEA de 1948. Reformas de la Carta. 2- Convencin Americana sobre Derechos Humanos. San Jos. 3- Convencin sobre Nacionalidad de la Mujer. Montevideo, 1933. 4- Convencin Interamericana sobre Concesin de los Derechos Civiles a la Mujer. Bogot, 1948. 5- Convencin Interamericana sobre Concesin de los Derechos Polticos a la Mujer. Bogot, 1948. 6- Convencin para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Configurados en Delitos contra las Personas y la Extorsin Conexa cuando stos tengan trascendencia internacional, Washington, D.C., 1971. 7- Convencin sobre Asilo. La Habana, 1928. 8- Convencin sobre Asilo Poltico. Montevideo, 1933. 9- Convencin sobre Asilo Territorial. Caracas, 1954. 10- Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Cartagena de Indias, 1985.

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A. Instrumentos Declarativos. 1- Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Bogot, 1948. 2- Carta Internacional Americana de Garantas Sociales. B. Estatutos y Reglamentos. 1- Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 2- Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 3- Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4- Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 5- Estatuto de la Comisin Interamericana de Mujeres. 6- Estatuto del Instituto Interamericano del Nio. 7- Estatuto del Instituto Indigenista Interamericano. III. EL DERECHO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL Los derechos que se relacionan con la comunicacin de ideas y noticias han tenido diversas denominaciones en la doctrina y legislacin comparada, se les ha llamado indistintamente: libertad de expresin, libertad de prensa, libertad de opinin, libertad de informacin, etc. pero algunos autores prefieren hablar de derecho a la informacin, para abarcar todo el haz de derechos y libertades que se dirigen a la expresin y comunicacin pblica de las ideas y de las noticias, as como a la posibilidad de investigar y recibir informaciones. Los contenidos del derecho a la informacin fueron universalmente reconocidos con la aprobacin por Asamblea General de las Naciones Unidas, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, al expresarse en el artculo 19 que: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Aun cuando este artculo no lo estableca as de forma tan rotunda, s podemos decir que consagra el derecho a la informacin, ...el artculo 19 tuvo todas las dificultades que acompaan a los grandes cambios de

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rumbo polticos y sociales. El artculo 19 tuvo que resistir la presin del planteamiento liberal europeo clsico, que arrancaba de otra declaracin revolucionaria la de 1789; y tuvo que resistir tambin la presin de los postulados ideolgicos de la Revolucin Rusa de 1917, que haban llegado hasta Pars en las mochilas de los victoriosos soldados del este de Europa. La idea del nuevo derecho humano a la informacin se abri paso gracias a la tenacidad del profesor John P. Humphrey y de dos personalidades norteamericanas bien conocidas: la viuda de Roosevelt y el jurista Zachariach Chafee. Pero el artculo 19 no pudo liberarse completamente del pasado, aunque perfila con exactitud las tres facultades centrales que integrarn el contenido de lo que, a partir de 1963, comenzar a denominarse derecho a la informacin. En efecto, el decreto Inter Mirifica, del Concilio Vaticano II, da nombre, de forma inequvoca (M. Prez Cerrada; 1987), al nuevo derecho humano. Inest ergo in societate humana ius ad informationen. A partir de 1963, aquello que con imprecisiones proclamaba y describa el artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, tena ya nombre propio: el derecho humano a la informacin6. En 1966, la Asamblea General de la ONU, aprob, en Nueva York, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual, en su artculo19 seala: 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por ley y ser necesaria para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. En 1948, la Novena Conferencia Internacional Americana, reunida en Bogot, aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su artculo IV expresa:

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Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin, y de difusin del pensamiento por cualquier medio. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en 1965, en el prrafo 1 del artculo 13 afirma: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. El derecho a la informacin como podemos apreciar de las disposiciones transcritas, abarca varios aspectos, entre ellos el derecho a informar, el derecho a ser informado, el derecho a protegerse contra la informacin disfuncional y el derecho a cuestionar y discutir libremente la informacin recibida, todos ellos integrados a su vez por otra gama de derechos. Pero, para efectos de nuestra exposicin, nos interesa destacar el derecho a ser informado, como una obligacin de publicidad a cargo principalmente del Estado, sin perjuicio de la actividad que en tal sentido puedan ejercer los particulares, de todos los actos del gobierno y de particulares y de inters social en general7. Este derecho, trasladado al campo del ejercicio de la actividad jurisdiccional, lo entendemos como constituido por la posibilidad que tienen todos los ciudadanos de conocer la forma cmo resuelven los tribunales de justicia en su delicada labor. As entendido, se convierte en un valioso instrumento de control ciudadano por una parte, y por otra, en una invaluable fuente de conocimiento para el propio operador jurdico, que podr disponer de todo el bagaje informativo que comprende el conjunto de decisiones jurdicas, como la forma ms dinmica y efectiva de adecuar el ordenamiento, normalmente esttico, al acelerado cambio y transformacin que presenta nuestra cotidiana realidad. La jurisprudencia entra en escena de esta manera, para poner al juzgador a cumplir con su tarea vivificadora de las normas, enfrentadas a una realidad llena de articulaciones y cambios, de insondables alternativas humanas, con la finalidad de impregnar justicia y equidad en la solucin de los diferendos. La importancia de la publicidad tanto de las normas jurdicas como de las decisiones que producen los tribunales, se ve reforzada a su vez por el carcter de fuente de derecho, que se atribuye a esta ltima, tal y como lo veremos ms adelante, y por las corrientes de pensamiento que

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en el plano internacional, pretenden reforzar el derecho a la informacin, mediante la difusin del conocimiento jurdico. En este sentido, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas, Venezuela, del 25 de agosto al 5 de septiembre de 1980, estableci lo siguiente: El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente Teniendo presente que los conocimientos jurdicos permiten educarse para una vida consciente, basada en los principios del derecho, la justicia y la moral, mejorar el nivel general de la juridicidad y el orden pblico, as como realzar el papel de cada ciudadano en la solucin de importantes problemas de la vida de la sociedad; Considerando que el conocimiento de los principios y normas del derecho por parte de toda la poblacin es un instrumento en la prevencin del delito y el tratamiento justo de los delincuentes; Considerando que los conocimientos jurdicos son un instrumento indispensable de proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos, como se ha subrayado retiradamente en resoluciones de la Asamblea General y la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura; 1. Exhorta: a los Estados a que adopten medidas para organizar un estudio amplio de las bases del derecho en los sistemas escolares y universitarios, las instituciones educativas y culturales y las organizaciones comunitarias, a fin de que los ciudadanos cuenten con los conocimientos necesarios para proteger sus derechos e intereses, en particular en las esferas de las relaciones laborales, econmicas, sociales y polticas, ya que, en el proceso de la educacin jurdica, presten tambin atencin a los documentos fundamentales de las Naciones Unidas relativos a los derechos humanos, la lucha contra la delincuencia y el tratamiento de los delincuentes; 2. Pide: al Secretario General que estudie el problema de la educacin de la poblacin, en especial de la juventud, en los fundamentos del derecho, con miras a una amplia difusin de las experiencias de los distintos pases, en esta esfera y a la adopcin de las recomendaciones respectivas, y que asegure la preparacin de un programa especial de educacin jurdica y de prestacin de asistencia por especialistas; 3. Pide: al Secretario General que seale a la atencin de los Estados Miembros la necesidad de que presten asistencia, a fin de garantizar

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que los medios de comunicacin de masas, al ocuparse de los problemas del derecho y la justicia, y reconociendo los principios de la libertad de informacin y de la libertad de prensa, se guen por la idea del humanismo, el respeto a la dignidad humana, las normas del derecho y el orden pblico, y que se abstengan de medidas que pueden llevar a la degeneracin de las costumbres, influir negativamente en los valores morales y obstaculizar la prevencin del delito. IV. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO Por jurisprudencia entendemos aquellos principios generales que podemos extraer de las resoluciones que producen los tribunales de justicia, en forma reiterada y semejante, cuya condicin de fuente de derecho est reconocida en tanto sientan un precedente normativo y una forma particular de aplicacin prctica de la ley, que se convierte en materia prima en el proceso de la decisin jurdica. Particularmente, en el mbito de la jurisdiccin constitucional, el acceso al conocimiento de esas decisiones, por su carcter vinculante, se convierte en una necesidad prioritaria, en tanto es informacin vital, cuyo desconocimiento puede acarrear groseras violaciones a derechos fundamentales. En cuanto al papel preponderante del juez, en el proceso de adaptacin de la norma a la realidad, creemos que est magistralmente definido por el profesor Francesco Carnelutti al sealar: ... no os dejis seducir por el mito del legislador. Ms bien pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del derecho. Un ordenamiento jurdico se puede concebir sin reglas legislativas, pero no sin jueces. El hecho de que en la escuela europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez es uno de nuestros ms graves errores. Es bastante ms preferible para un pueblo tener malas reglas legislativas con buenos jueces que no malos jueces con buenas reglas legislativas. No llegar al extremo de aconsejaros que repudiis el derecho legislado, pero tengo la conciencia tranquila de encomendaros que no abusis como nosotros hoy lo estamos haciendo. Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, del prestigio, de la libertad del juez, y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el juez, no el legislador, quien tiene al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta o un ttere. Y slo el contacto con el hombre vivo y autntico, con sus esfuerzos y debilidades, con sus alegras y sus

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sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visin suprema que es la institucin de la justicia8. Los rpidos y complejos cambios de la realidad social determinan nuevas situaciones, ni remotamente previstas por las normas establecidas, y es aqu donde el papel creador del juez se perfila con toda su magnitud. ... el juez no es un autmata en su interpretacin del derecho, es ms bien un intrprete creativo del mismo que debe analizar elementos jurdicos y extrajurdicos para encontrar el verdadero sentido y alcance de las normas en la realidad que vive, realidad que est en constante evolucin9. La creatividad del juez no lo convierte en legislador, pero su funcin creadora s le permite incorporar nuevos conceptos a la ley, extender su alcance a situaciones no previstas y suplir sus deficiencias. La funcin jurisdiccional no se limita a concretar la abstraccin de la ley, ni tiene tampoco carcter meramente declarativo, el tribunal hace algo ms que declarar o constatar el derecho ya contenido en la ley. La funcin jurisdiccional es ms bien constitutiva: es creacin de derecho en el sentido autntico de la palabra, toda vez que la sentencia judicial crea por completo una nueva relacin: determina que existe un hecho concreto, seala la consecuencia jurdica que debe enlazarse a l y verifica ese concreto alcance. La sentencia judicial es continuacin del proceso de creacin jurdica; solo el prejuicio segn el cual el derecho se agota en la norma general y la errnea identificacin del derecho con la ley, pueden obscurecer una idea tan evidente10. Aun cuando no se haya establecido la regla del precedente obligatorio para todos los casos, sino que tradicionalmente ha sido un espacio reservado a la jurisprudencia constitucional, las numerosas recopilaciones que se producen en los pases de la familia romano-germnica, revelan un factor significativo que pone de manifiesto que la jurisprudencia goza de una extraordinaria importancia. Los repertorios de jurisprudencia no se elaboran por beneficio de los futuros historiadores del derecho o de los socilogos, ni tampoco para placer de sus futuros lectores; destinados a los juristas solo se explican en la medida que la jurisprudencia sea una autntica fuente de derecho11. Es as como vamos entonces perfilando el importante papel de la jurisprudencia en la conformacin de un Estado de derecho que asegure a sus ciudadanos el respeto y aplicacin efectiva de los derechos fundamentales, mediante un transparente proceso de decisin, consultable

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no solo por los propios funcionarios encargados de la administracin de justicia, sino tambin por cualquier ciudadano. El pueblo tiene derecho a saber cmo resuelven sus jueces y tiene derecho a utilizar esas resoluciones en su beneficio, o bien puede cuestionarlas si se apartan de la tutela que hemos mencionado. Esta posibilidad de conocer y acceder a ese conocimiento de la jurisprudencia, por parte de la ciudadana, se convierte, paralelamente, en un mecanismo que facilita la tutela de otro derecho fundamental: La justicia pronta y cumplida. Por qu razn? Porque, en primer lugar, el derecho a una justicia pronta supone la posibilidad de obtener una resolucin en un plazo razonable, y esto solo ser posible en la medida en que el juzgador disponga de todos los instrumentos bsicos para emitir su decisin, y como ya vimos, la posibilidad de disponer del acceso a los pronunciamientos anteriores que puedan resultar aplicables al caso concreto que le ha sido sometido a conocimiento, constituye sin duda una fuente invaluable de ayuda a la decisin, y, en segundo lugar, porque, para que la justicia sea cumplida, debe resolver plenamente, y en estricta conformidad con la Constitucin, la ley y los instrumentos de derecho internacional, las demandas que se le han planteado, tarea que se ve facilitada cuando se tienen a disposicin las fuentes informativas primordiales. Cabe preguntarnos entonces cul sera el mtodo ms eficiente para posibilitar ese acceso? No podemos hablar en estos tiempos del legislador, jurista o juez capaz de dominar cognoscitivamente todas las materias y quiz ni siquiera alguna en particular. La produccin legislativa, doctrinaria y jurisprudencial asciende vertiginosamente; con un solo acto legislativo o con un pronunciamiento en sede constitucional se pueden volver inoperantes bibliotecas enteras sobre un tema; de tal manera que el operador jurdico, a quien se le atribuye hoy da esa doble misin de valoracin crtica y modificacin del ordenamiento jurdico por un lado y por otro, ser gestor de los cambios sociales necesarios para una adecuada conexin entre derecho y sociedad, debe disponer de todas las herramientas indispensables para el cumplimiento de su misin. Es precisamente en este campo en el que podemos ubicar a la informacin como un elemento de valor incalculable y una sentida necesidad en todos los mbitos del quehacer humano. En ese contexto, los adelantos de la tecnologa, y particularmente de la informtica, entendida como la ciencia del tratamiento lgico y automtico de la informacin se convierten en un instrumento de realizacin de ese derecho fundamental, en el componente que nos interesa,

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como facilitadora del acceso al resultado del ejercicio de la funcin jurisdiccional. V. LA INFORMTICA JURDICA

A. Concepto La ciberntica, como ciencia que estudia las mquinas y los procesos mecnicos requiere codificar los lenguajes, signos, datos y frmulas, pues la codificacin es la base para la actividad discursiva de los computadores electrnicos. As la Informtica se define como aquel conjunto de tcnicas orientadas al tratamiento lgico y automtico de la informacin. El concepto iusciberntica (Losano)12 que aplica la ciberntica al campo del derecho, fue introducido en 1968, y de ah nace el concepto informtica jurdica como tcnica para el procesamiento de informacin jurdica, que permite memorizarla y recuperarla. Se trata entonces de una ciencia del tratamiento lgico y automtico de la informacin, que tiende a la solucin de dos necesidades bsicas: la gestin y la de ayuda a la decisin. As tenemos que se distinguen las siguientes reas: a- Informtica jurdica de gestin u operacional Es la que genera sistemas informticos aplicables a actividades especficas relativas al derecho; por ejemplo, registro y seguimiento de proyectos de leyes, labor de los juzgados, oficinas administrativas y cmaras legislativas. b- Informtica jurdica registral Empleada en la labor de los registros relacionados con el derecho, por ejemplo, el registro de la propiedad y que algunos autores incluyen en la de gestin13. c- Informtica jurdica decisional Resuelve automticamente casos, mediante computadores y sistemas expertos. Pertenece a la disciplina llamada inteligencia artificial, pero ha sufrido algn grado de cuestionamiento por la marginacin del factor humano que est en la base de todo proceso de decisin jurdica. d- Informtica jurdica documental Son los bancos de datos jurdicos que archivan y recuperan informacin legislativa, doctrinaria, jurisprudencial y bibliogrfica. Si bien existe diversidad de criterios y metodologas para el procesamiento de la informacin jurdica, est claro que en su tratamiento deben considerarse tres aspectos bsicos: 1- La seleccin de datos que

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es labor de juristas y se refiere a normativa, jurisprudencia, doctrina, bibliografa. 2- El programa mediante el cual se procesar la informacin, que deber permitir su modificacin y consulta, que es una labor de analistas. 3- La uniformidad del lenguaje, necesaria para la correcta bsqueda de documentos, que es una labor interdisciplinaria, bsicamente a cargo de especialistas en clasificacin jurdica y manejo de herramientas de control terminolgico. B. La importancia de la informtica jurdica en el Estado de derecho y especficamente como medio de divulgacin de la jurisprudencia El desarrollo de la computacin, del procesamiento automtico de datos e informacin y de la electrnica aplicada a la comunicacin y transmisin, ha generado el intercambio mundial de informacin y datos en forma gil y eficaz. La comunicacin va telex, los sistemas ETF, las redes de cajeros automticos y los procesamientos electrnicos de clearing son ejemplo de ello, as como la inmediatez del acceso a informacin mundial a travs de INTERNET. La innovacin en la electrnica ha provocado la necesidad de referirse a una concepcin informtica del derecho o informatizacin del derecho14, el cual no puede sustraerse a la aplicacin de la nueva tecnologa, en tanto ste es un proceso acelerado e irreversible. La informtica jurdica permite procesar, conservar y recuperar rpida y eficazmente universos jurdicos definidos; y posibilita el tratamiento de grandes volmenes de informacin, lo cual sera imposible por otros medios. Es de innegable importancia como instrumento para el conocimiento y divulgacin del derecho, pues permite a personas e instituciones accesar la informacin casi desde su produccin; por ello se ha dicho15 que la creacin de sistemas de informacin jurdica es el nico remedio verdaderamente eficaz, para combatir el desconocimiento que produce la inadecuada difusin de las normas jurdicas y su interpretacin, as como de la jurisprudencia. Sin embargo, no debemos perder de vista dos aspectos. En primer lugar, que el carcter tcnico y complejo del derecho constituye una limitacin para la comprensin de la informacin por parte del ciudadano comn y en consecuencia no puede afirmarse categricamente que la informtica jurdica documental garantiza el valor seguridad jurdica, pues ste exige transparencia y claridad. Pero esta limitacin no anula

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cualquier esfuerzo tendente a la elaboracin de nuevas formas de proporcionar el conocimiento, empleando la electrnica como tecnologa descentralizada, sino que obliga a desarrollar mecanismos de fcil acceso. En segundo lugar, la necesidad de discriminar la informacin, bajo criterios de relevancia cientfica o prctica, que permitan accesar lo que interesa, desechando lo que resulte ser secundario, de ah la importancia de los procesos de seleccin de la informacin jurdica, a cargo de profesionales del derecho, especializadas en el tema y con amplio dominio de vocabulario jurdico controlado. Tambin como ideas centrales respecto de las bondades de la informtica jurdica, podran citarse adems el hecho de que se almacena un volumen cada vez mayor de informacin a un costo cada vez ms reducido, la posibilidad de nuevas opciones de obtencin, combinacin y reproduccin de elementos de informacin y el acceso inmediato, independientemente del lugar en donde se encuentre el consultante. De esta forma podramos sealar por una parte que si ya hemos vislumbrado la importancia de la jurisprudencia como fuente de derecho, as como la necesidad de suministrar a los jueces una herramienta gil de ayuda a la decisin, que le permita a su vez materializar el principio de justicia pronta y cumplida, y por otra hemos afirmado el carcter de derecho fundamental que corresponde a la informacin, y la conveniencia de que est a disposicin de la ciudadana en general, aprovechar los adelantos de la tecnologa, y particularmente de la informtica, se convierte en un instrumento de realizacin de ese derecho fundamental, en paso firme hacia la modernizacin y consolidacin del Estado de derecho. VI.- CONSIDERACIONES FINALES 1) El juez debe adquirir conciencia de sus grandes limitaciones para dominar el conocimiento jurdico, y de la urgencia de recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia ms reciente como forma de encontrar pronta y justa solucin a los problemas jurdicos sometidos a su conocimiento. 2) El acceso a esta informacin facilitar la tarea de impregnar justicia en sus decisiones, en tanto podr estar al da en la adecuacin de las viejas instituciones a los avances vertiginosos de la sociedad. 3) El funcionario pblico podr, mediante el acceso a la jurisprudencia, especialmente a la que emite el tribunal constitucional, tener definido claramente el marco de su accin.

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4) La ciudadana en general dispondr de esta manera de los elementos que le permitirn adecuar su conducta a los preceptos bsicos del ordenamiento jurdico y se le facilitar al mismo tiempo el uso de los instrumentos de tutela de derechos fundamentales. 5) Posibilitar al ciudadano el ejercicio de este derecho fundamental permitir al mismo tiempo el control poltico sobre la actividad de los funcionarios pblicos y fortalecer el Estado Democrtico.

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Dra. Cecilia Snchez Romero

NOTAS
Directora del Centro Electrnico de Informacin Jurisprudencial de Costa Rica. 1 Nikken (Pedro): El concepto de derechos humanos, en Estudios Bsicos de Derechos Humanos, tomo I, Publicacin del I.I.D.H, primera edicin, San Jos, Costa Rica, 1994, pg. 17. 2 Nikken (Pedro): Op. cit, pg. 22. 3 Pacheco (Mximo): Los derechos fundamentales de la persona humana. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos. Tomo II. Publicacin del I.I.D.H. Primera edicin, San Jos, Costa Rica, 1995, pg. 68. 4 Nikken (Pedro): Op. cit. pgs. 22-25. 5 Para ampliar el tema puede consultarse el artculo de Antonio Augusto Can Vado Trindade La proteccin internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, en Estudios Bsicos de Derechos Humanos, tomo I, Publicacin del I.I.D.H.; Primera edicin, San Jos, C. R., 1994, pgs. 39-62. 6 Villalobos (Enrique): El derecho a la informacin. Editorial UNED, San Jos, Costa Rica, 1997, pgs. 50-51. 7 Ekmekdjian (Miguel ngel): Derecho a la informacin. Segunda edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1966, pg. 30. 8 Carnelutti (Francesco): Arte del derecho, (Seis meditaciones sobre el derecho), Buenos Aires, Ejea, 1956. 9 Muoz (Hugo Alfonso): La interpretacin de la Constitucin. Boletn Informativo de la Corte Suprema de Justicia, San Jos, Costa Rica, N 223 de 1975, pg. 47. 10 Gutirrez (Marcos de Jess): La jurisprudencia como fuente de derecho. Editorial Juricentro S. A., San Jos, Costa Rica, 1982, pgs. 65-66. 11 David (Ren): Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Ediciones Aguilar, 1973, pg. 100. 12 Losano citado por Perna Pereyra, Elena Mara y otro: Informtica jurdica y conductas punibles, Revista del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, Ediciones jurdicas Amalio M. Fernndez, Montivideo, ao VIII, N 10, pg.108. 13 Delpiazzo (Carlos E) y otros: Introduccin a la informtica jurdica y al derecho informtico, Montevideo, Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, 1984. pgs. 45 y 46. 14 Perna Pereyra: Op. cit., pgs. 108-109 15 Fix Pierro (Hctor): Informtica jurdica y Estado de derecho, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Ao XXIII, N 68, mayo-agosto, 1990, pg. 501
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HBEAS DATA EN EL SALVADOR Mecanismo de proteccin de datos Para qu?

Lic. Rafael Santiago Henrquez Amaya

HBEAS DATA EN EL SALVADOR. Mecanismo de Proteccin de datos Para qu? Lic. Rafael Santiago Henrquez Amaya*

Aunque en El Salvador se trata de proteger el derecho a la autodeterminacin informativa a travs del proceso de amparo, ste no ha resultado ser un instrumento plenamente eficaz, en un mundo en el que el uso de las nuevas tecnologas avanza con mucha rapidez y, en el cual el comercio electrnico es una realidad. Resulta de vital importancia, el establecimiento de una ley especial (que conlleve un recurso procesal ad hoc como el hbeas data), en la que no existan vacos legales que permitan el inadecuado uso de datos personales y dejen al ciudadano desprotegido frente a empresas y oficinas gubernamentales que ceden sus datos sin control; situando a El Salvador como un posible facilitador de los movimientos internacionales de datos.

Para entrar a hablar sobre hbeas data, lo primero que debemos saber es su significado, el cual, segn la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas, constituye un mecanismo o instrumento que protege al individuo contra el uso ilegal o indebido de los datos personales por parte de entidades pblicas o privadas, tutelando de una forma eficaz el derecho a la autodeterminacin informativa. De tal manera que constituye una garanta cuyo fundamento en la normativa constitucional responde a la necesidad de los sujetos de proteger sus derechos ante la amenaza del acceso y uso indiscriminado de sus datos personales; es decir, que se trata de un instrumento judicial que entra en funcionamiento a peticin de parte, cuando sta ha cumplido con el requisito prejudicial de solicitar a la empresa que posee o maneja sus datos personales, le exhiba los mismos con el objeto de verificar los que han sido incluidos en los ficheros automatizados y comprobar la veracidad de los mismos. De no obtenerse la respuesta requerida, el Estado, a travs de dicho mecanismo, interviene solicitando la exhibicin, modificacin, supresin o actualizacin de los datos, segn el caso, con la consiguiente responsabilidad civil para la empresa demandada en caso de comprobarse la vulneracin al derecho en cuestin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. En el ordenamiento jurdico salvadoreo no aparece la figura del hbeas data como instrumento diseado para la proteccin especfica del

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derecho a la autodeterminacin informativa como manifestacin del derecho a la intimidad, ello no significa que tal derecho quede totalmente desprotegido, pues partiendo de lo que establece el inciso primero del artculo 2 de la Constitucin, que toda persona tiene derecho a () y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos; asimismo, el artculo 247 de la misma Carta Primaria, tambin en su primer inciso sostiene: Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violacin de los derechos que otorga la presente Constitucin; le infiere que los derechos reconocidos expresa como implcitamente, deben ser garantizados a toda persona a travs de los mecanismos de proteccin establecidos para su ejercicio. De manera que aunque no se disponga de una ley que prescriba los presupuestos procesales para materializar tal figura, se puede decir que la proteccin del derecho en mencin puede ser efectuada a travs del proceso constitucional de amparo (ya que ste se encuentra regulado en la Constitucin como el instrumento de garanta que tiene por objeto tutelar los derechos constitucionales), no importando la naturaleza de la empresa o ente a quien se le atribuya la vulneracin de dicho derecho. Siendo el amparo en nuestro pas, el medio utilizado para conocer las violaciones al derecho a la intimidad en el trfico electrnico o autodeterminacin informativa (esto en ausencia de un mecanismo propio para ello como lo es el hbeas data), la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sido constante en establecer como presupuestos bsicos para la procedencia del proceso de amparo contra particulares, los siguientes: que el particular responsable del acto se encuentre en una situacin de poder, que el acto u omisin sea parte del mbito de constitucionalidad y que no existan mecanismos judiciales o administrativos de proteccin frente a actos de esa naturaleza; o que de haberlos, sean ellos insuficientes para garantizar los derechos del afectado o se hayan agotado plenamente para remediar el acto contra el cual reclama. Por lo anteriormente expuesto, se afirma que frente a la ausencia de un desarrollo legislativo de la figura relacionada que establezca el procedimiento y los mecanismos de defensa pertinentes, la admisin de la pretensin constitucional relativa a sealar actuaciones que han supuesto afectacin al derecho a la autodeterminacin informativa, encaja dentro de la figura del amparo; y, en especfico del amparo contra particulares cuando se trate de una empresa; por cuanto, el mal manejo de los datos personales que se atribuya a una autoridad, comprueba la configuracin del primer presupuesto de procedencia del proceso de amparo; es decir,

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la existencia de una especie de situacin de predominio de una autoridad en relacin con la posicin de un ciudadano. Es menester realizar algunas consideraciones sobre el contenido jurdico de la autodeterminacin informtica como manifestacin del derecho a la intimidad y, su forma de ejercicio en la realidad social actual, a efecto de que su conceptualizacin sirva de marco de referencia para valorar si con su afectacin se necesita o no en nuestro pas, un medio de proteccin especfica para este derecho. En cuanto al reconocimiento de la autodeterminacin informtica como manifestacin del derecho a la intimidad expresado en el texto constitucional, ha de partirse de lo que establece el inciso 2 del citado artculo 2, que seala: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En referencia especfica a la intimidad personal, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el contenido de tal derecho hace alusin al mbito que se encuentra reservado ad intra de cada persona, en el que se originan los valores, sentimientos, etc., vinculados a la propia existencia de su titular y cuyo conocimiento importa nicamente a ste, y en su caso, a un crculo concreto de personas seleccionadas por el mismo; por tanto, en dicho mbito opera la voluntad del individuo para disponer de todos aquellos aspectos que puedan trascender al conocimiento de los dems. A pesar de que el derecho a la intimidad parte de la esfera privada del individuo, el mismo no se puede alejar del contexto social donde se ejercita; es decir, que no se desliga completamente del entorno social en el cual adquiere sentido y se relaciona con los otros miembros del colectivo social en forma individual o agrupada, lo que implica que el ejercicio de tal derecho puede encontrarse limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos. Efectivamente, la Sala de lo Constitucional expres en la sentencia de amparo 118-2002, de fecha 2/03/2004, que el derecho en estudio, ha ido perdiendo su carcter exclusivamente individual y asumido con mayor fuerza un papel colectivo y social importante, sin que ello signifique la eliminacin de la nota que identifica tal carcter la individualidad pues sta se integra con un contenido pblico que viene a definirla y a complementarla frente a las nuevas circunstancias que van generndose en el tiempo. As, el suministro de datos particulares que una persona proporciona a la administracin pblica mediante el empleo de fichas, solicitudes, entrevistas, es un suceso que le compete a la persona misma; y, sin embargo, es de inters tambin para los dems miembros de un

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determinado conglomerado social con una finalidad especfica. A pesar de ello, el peligro que puede suscitar tal situacin consiste ms que en el conocimiento y posesin de los datos, en la posibilidad del uso inadecuado de los mismos. Justamente, a raz de dicho uso, surge la siguiente interrogante: Qu riesgos implica el tratamiento inadecuado de datos personales? La peligrosidad del uso inadecuado de las tecnologas de la informacin para la proteccin de datos del individuo se pone de manifiesto, bsicamente, a travs de las siguientes circunstancias: (1) La publicacin de datos que por su naturaleza pertenecen a la esfera ntima de la persona o que pueden ser tomados como elementos para prcticas discriminatorias; (2) La publicacin de informacin errnea, inexacta, incompleta, desactualizada, parcializada, etc.; (3) La potencialidad de la informtica para recopilar y almacenar masivamente datos de cualquier naturaleza sobre las personas y la facilidad para acceder a esa informacin; (4) La manipulacin y/o cruce de los datos almacenados que permiten crear perfiles virtuales de las personas (conocer sus pautas de comportamiento, sus tendencias polticas, religiosas, sexuales, entre otras), que pueden resultar valoradas, bien o mal, para las ms diversas actividades pblicas o privadas; (5) El riesgo de que la informacin de las personas sea conocida y manipulada por grupos ilegales para diferentes fines (terrorismo, chantajes, extorsiones, saboteos, discriminaciones, etc.) y (6) La utilizacin de la informacin para fines no permitidos por la ley o no autorizados por el titular del dato1. Frente al peligro anteriormente advertido existe una manifestacin del derecho a la intimidad, que es precisamente el derecho a la proteccin de los datos y consiste en que el individuo pueda controlar el uso o tratamiento de los mismos, a fin de impedir una lesin a su esfera jurdica. Con la proteccin de datos, el derecho que se trata de proteger no es solamente el de la intimidad, sino algo con mayor profundidad que, en los ordenamientos de mbito anglosajn, se ha dado en llamar privacy y que nosotros hemos adaptado al castellano como privacidad. La proteccin se realiza sobre el dato, de manera que ste no pueda ser tratado o elaborado, y convertido en informacin, nada ms que para aquellos fines y por aquellas personas autorizadas para ello. Esta necesaria proteccin es un lmite a la utilizacin de la informtica ante el temor de que pueda agredir la intimidad de los ciudadanos, personal o familiarmente, y que pueda cortar el ejercicio de sus derechos. Es por tanto el titular de los datos el nico que, como norma general, puede decidir cundo, dnde, cmo y por quin se tratan sus datos de carcter personal2.

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El derecho a la proteccin de datos ha sido denominado de diversas formas, segn el autor que lo formule; y as, se le conoce como derecho a la autodeterminacin informativa o derecho a la intimidad informtica; pero, indistintamente de su formulacin, ste debe ser entendido como aqul que tiene por objeto preservar la informacin individual que se encuentra contenida en registros pblicos o privados, especialmente la almacenada a travs de los medios informticos, frente a su utilizacin arbitraria. De modo que a partir del acceso a la informacin, exista la posibilidad de solicitar la correccin, actualizacin, modificacin y eliminacin de los mismos. Esto segn jurisprudencia de nuestro pas, pero, el continente europeo y otros pases de Latinoamrica llevan a la prctica dicha proteccin por medio de un mecanismo especial como veremos a continuacin, destacndose la verdadera importancia que tiene la proteccin de datos de carcter personal. La proteccin de datos de carcter personal es una materia que ha tomado importancia en los ltimos aos a nivel mundial, fundamentalmente a raz de la aprobacin de la Ley Orgnica 15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter Personal; dicha importancia surge debido a la equiparacin y transformacin del derecho a la proteccin de datos personales en un derecho fundamental de las personas. El derecho fundamental al que hacemos referencia tiene una estrecha relacin con el derecho a la intimidad y al honor, encuadrndose stos ltimos dentro del art. 2 de nuestra Constitucin, la cul, como se mencion con anterioridad, trata de proteger la conservacin y defensa de los mismos a travs del proceso constitucional de amparo. De igual forma, en diversos artculos de las normas primarias de cada pas en el resto del mundo, se busca la proteccin especfica del derecho a la autodeterminacin informativa como manifestacin del derecho a la intimidad, como por ejemplo, en el art. 18 de la Constitucin de Espaa; mencionamos dicho pas, porque en su Constitucin, el derecho en mencin se incluye como un nuevo derecho fundamental, que adopta la denominacin de libertad informativa o autodeterminacin informtica, protegiendo el control que a cada una de las personas le corresponde sobre la informacin que les concierne personalmente, sea intima o no, para preservar el libre desarrollo de la personalidad. Es por dicha proteccin que podemos afirmar que el derecho a la intimidad en el mbito informtico implica lo siguiente: I. Que todo individuo tiene derecho de acceder a la informacin personal y especialmente a aquella que se encuentre contenida en bancos de datos informatizados;

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II. Que todo individuo ha de tener la posibilidad y el derecho a controlar, de forma razonable, la transmisin o distribucin de la informacin personal que le afecte; III. Que debe existir, en el ordenamiento jurdico, un proceso o recurso que permita hacer efectivos los puntos sealados. Todo ello con la finalidad de establecer la estructura mnima que permita el manejo fiable de los datos personales de los individuos que se encuentren en banco de datos mecnicos o informticos para conservar la veracidad, integridad y actualidad de los mismos as como la regulacin sobre la inaccesibilidad de otras instancias que no comprueben la existencia de una finalidad que justifique suficientemente la pretensin de conocerlos3. Justamente, por todo lo que implica la proteccin de datos, es que el Dr. Nelson Remolina Angarita expresa lo siguiente: Las leyes de proteccin de datos no se crean para evitar el tratamiento de datos personales sino para exigir que el mismo se realice con un debido proceso y mucha responsabilidad. A raz de todo lo anterior, nos surge la siguiente interrogante: Por qu en El Salvador es necesaria la implementacin del HBEAS DATA como mecanismo de proteccin de datos? A lo cul podemos responder que el hbeas data, es la denominacin de origen que mejor representa a los temas de proteccin de datos personales en Iberoamrica, coloquialmente hablando, si bien desde el punto de vista tcnico el hbeas data es una garanta procesal constitucional4. En rigor a la verdad, los estudiosos consideran tambin al hbeas data como un derecho fundamental: unos hablan de un aspecto de la libertad informtica y otros de autodeterminacin informativa. Lo cierto es que con una ley procesal, la accin de hbeas data, y otra sectorial de datos crediticios, ambas fundidas en un mismo cuerpo, El Salvador vendra a confirmar una tendencia que comenz su andadura en febrero del ao 2004, con el documento formulado por la Secretara de la Presidencia de la Repblica de El Salvador, llamado: Estrategia nacional de gobierno electrnico, en el cul se seala: El concepto de gobierno electrnico () trata de una reforma de Estado, ms ambiciosa, ms all del uso de la tecnologa o de la prestacin de servicios en lnea. Se trata de una reforma del Estado, que busca transformar la forma en que el Gobierno se relaciona con los ciudadanos, la empresa privada y diversas organizaciones de la sociedad, por medio de un cambio radical en la gestin administrativa que fomente la eficacia y transparencia en la interaccin del Gobierno con sus usuarios.

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La estrategia nacional de gobierno electrnico permite desarrollar en nuestro pas una sociedad de informacin y dentro de ella, todo lo relacionado con el comercio electrnico. Dicho desarrollo implica, una proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, pblicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre. Aunque en El Salvador se trata de proteger el derecho a la autodeterminacin informativa a travs del proceso de amparo, ste no ha resultado ser un instrumento plenamente eficaz, en un mundo en el que el uso de las nuevas tecnologas avanza con mucha rapidez y, en el cual el comercio electrnico es una realidad. Resulta de vital importancia, el establecimiento de una ley especial (que conlleve un recurso procesal ad hoc como el hbeas data), en la que no existan vacos legales que permitan el inadecuado uso de datos personales y dejen al ciudadano desprotegido frente a empresas y oficinas gubernamentales que ceden sus datos sin control; situando a El Salvador como un posible facilitador de los movimientos internacionales de datos.

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BIBLIOGRAFA 1. Constitucin de la Repblica de El Salvador. D.L. No. 38, de fecha 15 de diciembre de 1983, P.D.O. No. 234, tomo 281, del 16 de diciembre de 1983. 2. Proyecto de cooperacin interuniversitaria: Situacin de la libertad informtica en El Salvador. Transmisiones internacionales y hbeas data, Universidad Centroamericana Jos Simen Caas (UCA), San Salvador, El Salvador, 2005. 3. Remolina Angarita, Nelson: Documentos GECTI sobre el hbeas data y la proteccin de datos personales, Bogot, Colombia, octubre de 2005. 4. Gonzlez, Mara: Proteccin datos carcter personal, Manaca Consulting, Espaa, 2005. 5. Dubie, Pedro: Quo vadis? Iberoamrica fija un rumbo en proteccin de datos, Argentina, 2005. 6. IfaI: Informe sobre proteccin de datos, Qu es la proteccin de datos?, Mxico, 2005. 7. Punicelli, Oscar: Discusin doctrinaria acerca de la naturaleza jurdica del hbeas data, El hbeas data en Indoiberoamrica, Editorial Temis, 1999. 8. Sala de lo Constitucional. Corte Suprema de Justicia: Sentencia de Amparo 118-2002, San Salvador, El Salvador.

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NOTAS

Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas por la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas, con Diplomado en Tcnicas de Oralidad; Diplomado en Registro de Marcas, Patentes y otros Signos por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y actualmente en postgrado de Derecho Penal Constitucional en la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. Colaborador Jurdico del Centro de Documentacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia. 1 Remolina Angarita, Nelson: Documentos GECTI sobre el hbeas data y la proteccin de datos personales, Bogot, Colombia, pgs. 8-9. 2 IFAI: Informe sobre proteccin de datos, Qu es la proteccin de datos?. Mxico. Pg. 6. 3 Sala de lo Constitucional. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de amparo ll8-2002. San Salvador. El Salvador. 4 Puccinelli, Oscar: Discusin doctrinaria acerca de la naturaleza jurdica del hbeas data, El hbeas data en Indoiberoamrica, Editorial Temis, 1999, pg. 103.

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SON TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES LAS PERSONAS JURDICAS DE CARCTER PRIVADO Y PBLICO, INCLUYENDO AL ESTADO?

Licda. Ana Elizabeth Cubas Medina

SON TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES LAS PERSONAS JURDICAS DE CARCTER PRIVADO Y PBLICO, INCLUYENDO AL ESTADO? Licda. Ana Elizabeth Cubas Medina*
I. Introduccin. II. Planteamiento del problema. III. Expansin de los derechos fundamentales. IV. Las personas jurdicas como sujetos receptores de derechos fundamentales. A) Razn de la titularidad de los derechos fundamentales. B) Problemticas legales en la titularidad de los derechos fundamentales. C) Sub-divisin de las personas jurdicas. C.1) Personas jurdicas de derecho privado. C.2) Personas jurdicas de derecho pblico. D) Naturaleza y ejercicio de los derechos fundamentales. V. Conclusin.

I.

INTRODUCCIN

Para hablar de la teora de los derechos fundamentales debemos remitirnos forzosamente a lo que el profesor Gregorio Peces-Barba denomina trnsito a la modernidad1, poca en la cual se deja atrs el oscurantismo de la Edad Media, y se empieza a visualizar una nueva manera de concebir al hombre, poca del Renacimiento, de la Ilustracin y el Iluminismo, perodo revolucionario y transformador, para entrar posteriormente a la Edad Moderna. En esta fase de la historia, recordamos la Revolucin Francesa y la Americana, y los instrumentos jurdicos que positivaron la concepcin de derechos naturales del hombre gestados desde el siglo XVI, la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre. La filosofa de los derechos aparece entonces como una exigencia de tolerancia y de libertad religiosa en los siglos XVI y XVII, como una defensa de la autonoma individual frente al absolutismo del antiguo rgimen, como un clamor en pro de la humanizacin del derecho represivo a finales del siglo XVIII, como lmites frente a las prerrogativas regias, es decir, como lmites o triunfos frente al poder, y posteriormente frente al Estado. Esta concepcin del poder poltico como sujeto pasivo y hasta enemigo est plasmada en cada una de la Constituciones del mundo y de las diferentes normativas de carcter internacional; en esencia, los derechos son ejercitados por personas naturales (individuos) frente a actos de las autoridades del Estado, pero actualmente los horizontes de la teora de los sujetos de los derechos fundamentales se ha ampliado, hoy en da no slo

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poseen derechos fundamentales las personas naturales sino tambin las jurdicas y no slo las de carcter privado, sino tambin las de carcter pblico, llegando la doctrina y la jurisprudencia europea a aceptar una ampliacin de la titularidad de determinados derechos fundamentales incluso para el Estado mismo. Este artculo pretende presentar modestamente el avance en materia de titularidad de derechos fundamentales, en especial el tratamiento que realiza el ordenamiento jurdico espaol, sin olvidar como el sistema jurdico salvadoreo esta enfrentndose al problema, para ello analizaremos doctrina y jurisprudencia alemana, espaola y salvadorea para intentar ofrecer una nueva visin sobre quienes pueden ser sujetos de derechos fundamentales. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Al hablar de derechos fundamentales irremediablemente pensamos que slo pueden gozar de ellos las personas fsicas. De acuerdo a Carl Schmitt, los derechos fundamentales en sentido propio, son esencialmente derechos del hombre individuo libre y, por cierto derechos que l tiene frente al Estado, lo que supone que el hombre, por virtud de su propio derecho natural, entra en juego frente al Estado, y mientras haya de hablarse de derechos fundamentales, no puede desecharse por completo la idea de unos derechos del individuo anteriores y superiores al Estado. Dice luego: Derechos fundamentales en sentido propio son tan solo los derechos y libertades de la persona humana individual2. Esta nocin ideolgica, derivada de las concepciones de los derechos fundamentales como derechos suprapositivos, predicables solamente de las personas humanas, ha condicionado el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurdicas. Pero, qu son las personas jurdicas?, Por qu tenemos que hablar de titularidad o reconocimiento de derechos fundamentales a estas personas? Durante la Edad Media, a una serie de entidades que formaban un conjunto de personas evidentemente unitario y diferenciado del individuo se les consider como personas fictas; con la doctrina iusnaturalista evoluciona este concepto y as, a toda agrupacin de individuos que forman una sola entidad y persiguen un objeto concreto, se les denomina personas morales. La idea de persona moral como reconocimiento de una realidad colectiva, provista de una propia voluntad y capacidad, fue

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la concepcin ms aceptable ya que reconoca la existencia de un cuerpo moral a la par de un cuerpo natural. Con la codificacin se defina a las personas morales como: Sujetos de derecho con capacidad jurdica y capacidad de obrar. Posteriormente, con la influencia del pandectismo alemn esta concepcin cambia; se aplica un concepto restringido y lo extiende nicamente a la nocin clsica de universitas y collegium y a todo aquello que pueda hablarse de titularidad. Se rechaza la idea de persona moral porque pueda llevar a confusiones terminolgicas en cuanto a su significado, y se acepta el trmino de persona jurdica como algo opuesto a la persona natural. En efecto, la antigua concepcin de persona moral que representaba el entendimiento y la concepcin de entidades como personas incluidas en la realidad, va a dar paso lentamente una nueva concepcin de persona en su uso terminolgico, y en contraposicin a la anterior, que se denominar persona jurdica. La persona no ser considerada como una verdadera realidad al lado de las personas fsicas, sino todo lo contrario. La persona deja de ser una realidad en la sociedad en general para convertirse en una colectividad a la que se le conceden derechos, se le determinan funciones y se establece la estructura de su organizacin. En definitiva, esta creacin o reconocimiento de la persona jurdica vendr determinada nicamente y exclusivamente por la Ley, a quien le corresponde sealar los lmites de sus actividades. As la persona jurdica viene a ser una ficcin creada por la Ley, donde es la norma, no la naturaleza, la que reconoce la entidad independiente de los individuos y con vida absolutamente propia respecto de stos. Con el Krausismo, la idea de ensalzar al hombre en su personalidad, dignidad, autonoma, naturaleza racional, comport consecuentemente reformas en el campo de la legislacin civil, y en concreto, en la esfera del estado y capacidad de las personas. Por lo que se hace necesario clasificar adecuadamente a las personas, atendiendo a su propia naturaleza; hay que dejar a un lado la antigua clasificacin de personas morales y personas fsicas y denominarlas de acuerdo a las nuevas tendencias. Por ello, se distinguen dos tipos de personas: 1. Las personas fsicas o reales, de naturaleza racional, que tienen existencia fsica por s mismas. 2. Las personas jurdicas o colectivas, consideradas carentes de naturaleza racional, y que por tanto, no son personas en el sentido de ser, puesto que carecen de sustancia, pero que su existencia ha de consagrar la ley y son reconocidas por el derecho3.

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Las personas jurdicas en comparacin a las personas fsicas presentan una serie de diferencias que complican la igualdad de trato para las primeras, por ello es necesario estudiar como ha sido la expansin de los derechos fundamentales para comprender mejor el porqu del reconocimiento o titularidad de derechos fundamentales para las personas jurdicas. Para ello es necesario analizar las variedades de personas jurdicas, pues en relacin al tipo de que se trate el tratamiento ser diferente; tambin es imprescindible estudiar la naturaleza de los derechos que pretenden otorgrseles, para evitar una desnaturalizacin de los derechos por parte de estos entes, todo ello para una mejor comprensin del problema planteado. III. EXPANSIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En su origen, los derechos fundamentales representaron una salvaguarda de los ciudadanos frente a los excesos del poder pblico, la proteccin de una esfera de intereses individuales en que el Estado no podr penetrar. En este contexto del Estado liberal, el sujeto protegido es el individuo, la persona humana. Hoy en da se admiten los derechos fundamentales como lmite, no slo frente al Estado, sino frente a particulares ya que en las modernas sociedades, los individuos en sus relaciones con otros particulares o empresas estn muchas veces en condiciones de subordinacin, de manera anloga a la condicin que tienen frente al Estado. La concentracin de poder econmico y social en manos de ciertas instituciones o de simples particulares, pueden situar a otros particulares en una situacin de sumisin ante los poderes pblicos. Es una expansin lgica de los derechos fundamentales producto de la misma dinmica social que ha permitido que los sujetos se interrelacionen en diversos campos, surgiendo en las relaciones fricciones por la contradiccin existentes entre sus derechos; lo cual hace que los particulares pueden hacer valer los mismos en concretas relaciones jurdicas frente a otros particulares y, de esa forma, ascender un escaln ms en la proteccin de los derechos fundamentales. As como los individuos multiplican e intensifican sus actividades, de la misma manera, el Estado ante la complejidad de sus obligaciones ha tenido que diversificarse para cumplir mejor sus cometidos, ha delegado una serie de funciones a otras entidades, atribuidas ya sea con carcter privado o pblico, lo cual implica una actividad pblica o privada por parte del Estado; esto nos presenta otro tipo de expansin de derechos fundamentales, ya que al principio hablbamos de la aplicacin

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de los derechos cuando el Estado actuaba en forma soberana, mediante actos administrativos, ahora al utilizar adems una forma privada de organizacin, se coloca en principio en una relacin de igualdad ante los particulares, lo cual propicia el goce de derechos fundamentales por parte de los mismos, y a su vez, el correspondiente respeto a los derechos de los individuos que intervienen en esas relaciones de derecho privado, para evitar que la utilizacin instrumental del derecho privado por parte del Estado pueda desviarse y situar al ciudadano en un estado de inferioridad; debe respetar los derechos fundamentales en igual medida que si actuara en forma soberana. Como vemos, la expansin de los derechos fundamentales estn encaminadas, por un lado, en la duplicidad de funciones del Estado y por otro, en la aplicacin de los derechos ante los propios particulares. Dentro de esa expansin, es determinante destacar la posicin de las personas jurdicas tanto privadas como pblicas. A las personas fsicas se le ha permitido asociarse para realizar una serie de finalidades, entre las cuales tenemos, el desarrollo de facetas de la personalidad individual en el mbito social, como la defensa de los intereses comunes ante el poder pblico y/o otros particulares. Estas personas artificiales en sus mltiples relaciones jurdicas adquieren derechos y deberes, colocndose unas veces como sujetos activos, y otras como sujetos pasivos frente al Estado o ante los propios individuos. Por un lado, pueden ser sujetos de proteccin de sus derechos fundamentales, y por otro, pueden ser sujetos de violaciones de derechos fundamentales de terceros. De lado contrario, los individuos se ven sumergidos en una doble vertiente, ya no solo tienen que protegerse del Estado en cuanto es la persona jurdica por excelencia, sino tambin frente a otros particulares que pueden tener carcter individual o colectivo. El Estado y su pluralidad de organismos, ya no slo son sujetos pasivos, sujetos de deberes, sino que muchas veces en las relaciones jurdicas de carcter puramente privado se pueden llegar a convertir en sujetos de derechos ante las personas jurdicas que intervienen. Y como es lgico, tambin pueden surgir problemas entre los diversos entes estatales adquiriendo segn sea el caso el carcter activo o pasivo de la relacin; como observamos los poderes pblicos tienen que protegerse frente a personas jurdicas de derecho privado y personas jurdicas de derecho pblico. La proteccin de los derechos fundamentales en general, ya no slo puede ubicarse en el plano puramente individual, sino que hay que trasladarlo al nivel colectivo, tanto privado como pblico.

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IV. LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETOS RECEPTORES DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relacin al reconocimiento de las personas jurdicas como titulares de derechos fundamentales puede decirse que generalmente, los derechos fundamentales y libertades pblicas en la Constitucin espaola suelen referirse y reconocerse al hombre (derechos humanos) al que a efectos jurdicos y constitucionales se designa con diversos nombres no estrictamente sinnimos, pero en cualquier caso, indicativo de personas fsicas o naturales: ciudadanos (arts. 9, 53.2, 92.1 y 105 a y b), individuos (9.2 y 16.1), interesados (105 c), particulares (106.2), etc., en la Constitucin salvadorea suelen aparecer los trminos de ciudadanos (art.71,72,73,75), habitantes (art.7); pero es indudable que muchos otros derechos son tambin ejercitables por personas colectivas, es el caso de igualdad ante la ley, inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, asociacin, residencia, creacin de centros docentes, libertad de culto, libertad sindical, etc. La doctrina admite actualmente que la titularidad de los derechos fundamentales pueda ser ejercida por sujetos que tengan naturaleza individual o colectiva. Aun cuando buena parte de las libertades y derechos se atribuyen al individuo o, al menos, en su formulacin parecen sugerir una titularidad individual, lo cierto es que, como regla, ningn obstculo se opone a su ejercicio por parte de personas jurdicas de naturaleza privada, los problemas comienzan al hablar de personas de carcter pblico donde surgen las ms diversas posturas, unas negando, otras afirmando la titularidad de derechos fundamentales por parte de estas personas e incluso admiten dentro de esta postura al propio Estado como sujeto de derechos fundamentales. Dentro del ordenamiento jurdico comparado, las personas jurdicas privadas presentan un problema en relacin a la extensin de derechos fundamentales; para las personas jurdicas pblicas la situacin es el doble de complicada, se duda tanto de su titularidad, que la extensin de derechos viene a ser algo secundario, que se medir posteriormente de acuerdo al desarrollo del primer problema. La Constitucin espaola no contiene ningn pronunciamiento general sobre titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurdicas. Se carece de un precepto jurdico similar al artculo 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn, que establece lo siguiente:

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Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas nacionales, en la medida en que, por la propia naturaleza, de stos, les sean aplicables. El nico artculo en la Constitucin que habla tambin del reconocimiento de derechos a las personas jurdicas, es el 27.6 que dice lo siguiente: Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto de los principios constitucionales Puede decirse que es la nica excepcin en cuanto a la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurdicas en el ordenamiento constitucional espaol. En nuestro ordenamiento esta excepcin tambin aparece en el artculo 54 que dice lo siguiente: ...Se garantiza a las personas naturales y jurdicas la libertad de establecer centros privados de enseanza Cabe hacer la observacin que la Constitucin de la Repblica reconoce, de manera expresa, el derecho de personalidad jurdica de una persona jurdica en especial, la Iglesia Catlica (art. 26), siendo esta disposicin bastante singular en relacin al resto de normas contenidas en la Constitucin. A) Razn de la titularidad de los derechos fundamentales Por qu razn, se extiende la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurdicas? Como todos sabemos, los derechos fundamentales tienen su fundamento en la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, de acuerdo al artculo 1 de la Constitucin salvadorea y el 10 de la Constitucin espaola. El desarrollo de lo que podemos llamar personalidad de los sujetos, puede realizarse dentro de grupos sociales, pues en la medida en que el hombre es un animal social y se integra y coopera con los dems individuos, esta incrementando su potencial humano. Por tanto, a pesar de ser una construccin artificial, son instrumentos de que nos valemos para desarrollar la personalidad individual, slo que colectivamente. A su vez, estas asociaciones no slo desarrollan la personalidad de sus miembros, sino que pueden defender los intereses propios de sus asociados; ambas finalidades revisten a las personas jurdicas de un objetivo mayor: ser extensiones o prolongaciones de derechos fundamentales de las personas naturales miembros de esos sujetos.

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En fin, son las personas humanas, que para un mejor desarrollo y defensa de sus actividades han propiciado y apoyado la invencin de esos sujetos artificiales, tomando vida propia estas personas con el consiguiente reconocimiento legal, que han llevado a la concesin de derechos y libertades, como parte de la extensin de los derechos fundamentales de los individuos. B) Problemticas legales en la titularidad de los derechos fundamentales Para hablar de las dificultades que presenta la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurdicas, es adecuado, a mi parecer, remitirnos a la jurisprudencia del mximo tribunal espaol en materia de derechos humanos como es el Tribunal Constitucional espaol y a la doctrina de autores espaoles que han recogido la esencia de esta problemtica. El Tribunal Constitucional espaol ha conocido y resuelto esta problemtica en la sentencia siguiente: Hablamos de la sentencia del Tribunal 19/83 de 14 de marzo, en donde fue condenada la Diputacin Foral de Navarra por la jurisdiccin laboral a la readmisin de un trabajador, recurriendo en casacin al Tribunal Supremo cometiendo un error de procedimiento: no consignar a favor del Tribunal Supremo el depsito previsto en el artculo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que se consider desistida del recurso. Formulado amparo ante el Tribunal Constitucional, ste lo estima por vulneracin del artculo 24.1 de la Constitucin (Derecho a una tutela judicial efectiva) ordenando retrotraer las actuaciones. Entre los problemas importantes que se presentan en esta sentencia tenemos: 1. El hecho de que la titularidad de los derechos fundamentales no puede resolverse de una manera nica y general, por ello, el Tribunal establece que: La cuestin de la titularidad de los derechos fundamentales no puede ser resuelta con carcter general en relacin a todos y cada uno de ellos. La mera lectura de los artculos 14 a 29, a que antes nos referamos, acredita que hay derechos fundamentales cuya titularidad se reconoce expresamente a quienes no pueden calificarse como ciudadanos, como las comunidades (art. 16), las personas jurdicas (art. 27.6) y los sindicatos (art. 28.2); que hay otros derechos fundamentales que por su propio carcter no entran en aquellos de los que eventualmente pueden ser titulares

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las personas jurdicas como la libertad personal (art. 17) y el derecho a la intimidad personal (art. 18); y por ltimo, en algn supuesto, la Constitucin utiliza expresiones cuyo alcance hay que determinar, como sucede en relacin a la expresin todas las personas que utiliza su artculo 24. Como vemos, no todos los derechos fundamentales reconocen una misma clase de titulares, no se puede dar una respuesta general en relacin a los derechos que le puedan corresponder a las personas jurdicas; stas integran un agregado bastante heterogneo que abarca desde una sociedad mercantil hasta el propio Estado, pasando por un partido poltico, la Iglesia catlica, una universidad o una comunidad autnoma, lo cual trae aparejado una limitacin en el reconocimiento de derechos fundamentales por parte de los mismos. 2. La aparente restriccin de titularidad de los derechos fundamentales nicamente a los ciudadanos, que resulta del artculo 53.2 CE. El Tribunal parte de una interpretacin del artculo 53.2 en el sentido de que la titularidad de los ciudadanos de derechos fundamentales no limita la posible titularidad de otras personas jurdicas4. El artculo 53.2 CE atribuye la facultad de recurrir en amparo a cualquier ciudadano, el artculo 24 CE es tajante en su atribucin de derechos a todas las personas y a todos. Segn la interpretacin del Tribunal el artculo 53.2 CE, aparece formulado en sentido positivo, no intenta predeterminar el crculo total de titulares, ni tampoco quiere dar a entender que quienes no son ciudadanos no son titulares de derechos fundamentales, sino que se limita a decir que en todo caso, pertenecen a los ciudadanos y no pretende determinar si los otros son o no titulares. Es puramente afirmativo, de l no cabe derivar negativamente una respuesta que rechace la titularidad a otras personas. Como vemos es aparente la restriccin del artculo 53.2 CE en relacin al artculo 24 CE. 3. De esta sentencia surge el problema de la distincin entre titularidad de un derecho y legitimacin para interponer recurso de amparo (artculo 162.1.b CE)5. Clara es la afirmacin que hace el profesor Cruz Villaln, al decir que no se debe confundir la cuestin de la titularidad de los derechos con la legitimacin para recurrir en amparo; pero s se debe entender este precepto como un principio de apertura de los derechos fundamentales hacia las personas jurdicas6. Hay que distinguir entre el plano sustantivo de la titularidad de derechos fundamentales y el plano puramente procesal de la legitimacin para accionar, incluso en va de amparo en defensa de esos derechos

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y libertades. Esto es as porque la legitimacin que es una cuestin puramente procesal, es algo ms amplio que la titularidad de un derecho fundamental. Puede accionar una persona que no sea titular de un derecho, ejemplo de ello tenemos, un sindicato en defensa de los derechos fundamentales de un trabajador. Para el profesor Daz Lema, no slo los que son titulares de derechos fundamentales, sino tambin los terceros ajenos que tienen una inmediata relacin con aqullos pueden recurrir en amparo. Es decir, que el inters legtimo del artculo 162 de la Constitucin espaola permite hablar de Legitimacin por sustitucin, pero en defensa de y slo los derechos fundamentales7. Esto confirma lo dicho anteriormente, la legitimacin es ms amplia que la titularidad, puesto que hay una relacin triangular: recurrente titular del derecho fundamental derecho objeto del recurso. En este caso hablamos de terceros que pueden reclamar en amparo derechos que no le pertenecen, pero que estn legitimados para la reclamacin. En lneas generales, esta legitimacin por inters legtimo permite a las personas jurdicas la defensa de los derechos propios de las personas fsicas que la integran, pero solo pueden recurrir ante los Tribunales por violacin de determinados derechos fundamentales y en determinadas condiciones. En el caso del amparo, slo puede deducirse el derecho fundamental que ha dado origen a la persona colectiva y para cuya defensa acta. Otro criterio que atribuye el Tribunal Constitucional, para fundamentar la legitimacin referida, es que a la dicotoma entre derechos y libertades fundamentales, le agrega una nueva consecuencia: las libertades pblicas son el camino para legitimar la actuacin de las personas jurdicas en la defensa de los derechos de sus miembros, en contraste con el trmino derechos que no permite la legitimacin por sustitucin, tal como lo establece el Auto 942/85 de 18 de diciembre, fundamento jurdico1E: Mientras los primeros derechos fundamentales son de ejercicio personal (honor, inviolabilidad del domicilio) y no cabe la sustitucin (no puede haber un tercero que tenga una legitimacin para accionar en nombre y sustitucin del titular porque son de ejercicio personal), las libertades pblicas libertad sindical o derecho de asociacin pueden reconocerse a las personas jurdicas. De todas formas, la defensa por estas ltimas, sustituyendo a los verdaderos titulares de derechos

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fundamentales, deben moverse estrictamente en el mbito resultante de una doble acotacin objetiva y subjetiva. Objetivamente la sustitucin no puede tener lugar respecto de cualquiera de los derechos fundamentales de los miembros de la persona jurdica, y solo de aquellos que guarden relacin con la creacin y los fines de esta ltima. Subjetivamente pueden defender por sustitucin, no cualesquiera persona jurdica que pueda acreditar una relacin de inters con el asunto, y s nicamente aquellas cuyo objeto o fin social sea justamente la defensa del derecho que est en juego. En resumen puede decirse, que la legitimacin por inters legtimo permite el amparo tanto del titular del derecho fundamental como, en sustitucin, de otras personas, siempre y cuando estn en juego derechos que constituyen causa de su constitucin y que se trate de personas jurdicas que tengan encomendada la custodia de ese derecho fundamental. 4. En relacin a la expresin todas las personas que utiliza el artculo 24 CE, hay que tener presente que se esta refiriendo a un derecho subjetivo y garanta de orden procesal que es la tutela judicial efectiva. Y la hace comprender a todas las que tiene capacidad para ser parte en un proceso8. Pueden actuar todas las personas fsicas o jurdicas, con derecho a que el juicio se celebre con garantas y a que recaiga una sentencia sobre sus derechos. Cabe sealar que desde un principio se ha admitido plenamente la legitimacin de entes pblicos por la alegacin del derecho a la tutela efectiva, que la Constitucin espaola reconoce a todas las personas (artculo 24 CE), tal como lo demuestran las sentencias del Tribunal Constitucional espaol nmeros 4/82, 19/83, 53/83 82/83, 64/88, 197/88, 99/89 entres otras. Tanto los particulares como el Estado pueden someter sus actos al control de los tribunales, a travs de los procedimientos formalizados que caracterizan la actuacin del poder judicial. Debern acaso verse privadas las personas jurdicas del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva? A mi parecer no se les puede negar dicho derecho, pero hasta dnde es posible concedrselos? El problema esta directamente relacionado con la clase de persona jurdica que invoca el artculo 24.1, de la Constitucin espaola y lo vemos claramente a la hora de interponerse recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por parte de las personas jurdicas de derecho pblico.

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C) Subdivisin de las personas jurdicas 1. Personas jurdicas de derecho privado El Tribunal Constitucional espaol ha venido a introducir por va jurisprudencial el contenido del artculo 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn. En este proceso de asimilacin debemos destacar dos sentencias. La primera de ellas es la STC 137/85, de 17 de octubre, en cuyo fundamento jurdico 3E, se parte de la ausencia en la Constitucin del precepto alemn ya referido, para llegar al final a la conclusin de que el contenido de dicho precepto debe considerarse vigente en el ordenamiento jurdico espaol. Se trataba de un recurso de amparo, en donde la sociedad Derivados de Hojalata, Sociedad Annima, podr ser considerada titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se alegaba violacin domiciliaria en dicha sociedad, declarada en suspensin de pagos, debido al hecho de que el juez competente acord la entrada en su sede social por parte del recaudador, a fin de proceder al embargo de bienes de la demandante en monto suficiente para saldar su dbito tributario. El Tribunal reconoce el derecho a la inviolabilidad domiciliaria de las personas jurdicas con carcter en general, pero no otorga el amparo, pues no se alega por parte de la sociedad deudora ninguna lesin de su intimidad que pudiera entroncarse con el artculo 18.2 Constitucin espaola; nicamente hizo referencia a la improcedencia de la autorizacin judicial de entrada por razn de seguirse un procedimiento de suspensin de pagos. Esta alegacin, no tiene en verdad un fundamento que sirva de base al reclamo del amparo constitucional9. Esta sentencia inicia un reconocimiento de la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurdicas, y posteriormente, reconoce con carcter general, otros derechos que por su naturaleza y especialidad puedan ser ejercitados por estos entes colectivos10. Esta doctrina qued resumida tres aos ms tarde, en la STC 64/88, de 12 de abril, en su fundamento jurdico 1E. En un sentido ms general la STC 137/85 de 17 de octubre de 1985, ha reconocido la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurdicas de Derecho Privado, especialmente en lo que concierne al derecho del artculo 18.2 y, con carcter general, siempre que se trate de, como es obvio, de derechos que, por su naturaleza, puedan ser ejercitados por este tipo de personas. Dentro de esta perspectiva, el Tribunal tambin reconoce en dicha sentencia, determinados derechos fundamentales a los grupos entendi-

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dos como individuos colectivizados; los presenta como titulares directos e inmediatos de concretos derechos fundamentales, tal como se deduce de lo siguiente: Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde slo a los individuos aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea especficamente la de defender determinados mbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato ltimo del derecho fundamental. As, el artculo 16 garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto no slo a los individuos, sino tambin a las Comunidades, y no debe encontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otros campos. Aqu se trata de ver a estos grupos y organizaciones como titulares de derechos especficos, como expresiones de determinados derechos fundamentales, tal como lo expresa la sentencia en cuestin: En este sentido la jurisprudencia de este tribunal ha sealado que el derecho de los ciudadanos a participar de los asuntos pblicos lo pueden ejercer los partidos polticos, que el derecho de asociacin lo pueden ejercer no slo los individuos que se asocian, sino tambin las asociaciones ya constituidas, y que el derecho a la libertad de la accin sindical corresponde no slo a los individuos que fundan sindicatos o se afilian a ellos, sino tambin a los propios sindicatos. 2. Personas jurdicas de derecho pblico La organizacin estatal hoy en da no ofrece un carcter monoltico, sino que el mbito pblico aparece ocupado por una pluralidad de organismos oficiales, llamados a colaborar entre s, pero entre los que no faltan discordias y problemas. El Estado como persona jurdica, deber compartir su terreno con las comunidades autnomas, provincias, municipios, y toda clase de entes pblicos de las ms variadas caractersticas; en este sentido surgen una serie de preguntas Es posible la existencia de derechos fundamentales entre personas jurdicas pblicas? Entre una comunidad autnoma, un ayuntamiento o un municipio?, El propio Estado puede gozar de derechos fundamentales? Estas interrogantes chocaran en principio con la concepcin tradicional que plasma el derecho fundamental como algo que se afirma frente al Estado, para proteger a los particulares de las posibles extralimitaciones del poder pblico, y que por tanto, sera propio y peculiar de la sociedad civil. Y en segundo, con la nocin de que en toda relacin jurdica,

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siempre hay una posicin activa y una posicin pasiva, en donde el Estado tiene el deber y los particulares el derecho, difcilmente es asumible la idea de que el Estado pueda ser titular de derechos fundamentales ya que concurriran en la misma persona los caracteres de sujeto activo y pasivo de la relacin jurdica11. Pero a favor de conceder la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurdicas de derecho pblico, con algunas matizaciones, tenemos argumentos, que en lnea de principio como dice el profesor Daz Lema, permiten no descartar la vigencia de derechos fundamentales en este mbito, basta sealar la multiplicidad de organizaciones administrativas y existencia de relaciones jurdicas entre ellas, de carcter soberano/administrativo o puramente privadas12, para admitir la posibilidad de conflictos entre ellos por la colisin de derechos. El Tribunal Constitucional espaol en un proceso gradual ha ido resolviendo los problemas que han surgido con las personas jurdicas de carcter pblico. La cuestin se ha ido suscitando poco a poco, primero el caso de las corporaciones de derecho pblico, luego el de los entes locales, seguidas de las comunidades autnomas, hasta llegar a plantearse el caso del propio Estado, y la mayora de los casos conectados al derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE. En la ltima dcada, el Tribunal Constitucional espaol ha tenido que afrontar el problema de la titularidad de los derechos fundamentales, y a partir del ao 1982 se han dado una serie de decisiones favorables que han ido reconociendo dicha titularidad. Expondremos a continuacin, el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol en relacin a este proceso: 1. Como primer antecedente tenemos la sentencia 4/82, de 8 de febrero, en donde un organismo autnomo el Fondo Nacional de Garantas de Riesgos de la Circulacin fue condenado a pagar una indemnizacin a los herederos de una vctima, por insolvencia del acusado. El Tribunal estim que haba vulnerado el derecho a la tutela judicial, porque el Fondo haba sido condenado sin haber sido odo ni haber sido parte en el proceso. En el Fundamento 5E, el Tribunal estima que el derecho a la tutela judicial es predicable de todos los sujetos jurdicos13, con independencia, por tanto, de su carcter pblico o privado. El amparo se otorga sin que se cuestione ningn problema de titularidad de derechos. 2. Otra sentencia ya comentada es la 19/83 de 14 de marzo, que al referirse a la expresin todas las personas, est dando por sentado el reconocimiento del derecho a la tutela judicial a todas aquellas que

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tienen capacidad para ser parte en un proceso. Dejando claro que el reconocimiento opera en este caso por ser acciones derivadas de relaciones de carcter laboral, es decir, relaciones jurdicas privadas. El tribunal slo responde a lo que estrictamente se le pregunta. 3. Un ao ms tarde, en la sentencia 82/83 de 20 de octubre, el Ayuntamiento de Coslada interpone recurso de amparo contra la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia de Madrid por la falta de emplazamiento personal, estimndose parcialmente el recurso de amparo. Se le reconoce como titular del derecho a la tutela judicial efectiva en un proceso contencioso-administrativo. Como vemos el tribunal ya no slo protege a las personas jurdicas de derecho pblico en el mbito privado, sino tambin en las relaciones jurdicas administrativas. 4. El paso ms decisivo lo ha dado en la Sentencia 64/88 de 12 de abril, donde reconoce que el Estado o, en general, las personas de derecho pblico pueden ser titulares de los derechos del artculo 24 CE en la medida en que pretendan la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos. Se trata de un recurso de amparo interpuesto por la Administracin del Estado, impugnando una providencia de la Magistratura de Trabajo Ndm. 1 de Ceuta por presunta vulneracin del derecho establecido en el artculo 24.1 de la Constitucin, desestimndose el recurso interpuesto. La novedad que presenta este caso, es que es el propio Estado el que alega en un proceso contencioso-administrativo, en donde acta sujeto a las reglas del derecho pblico. Como primer paso, esta sentencia deja claramente asentado la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurdicas de derecho privado, y hace un proceso de equiparacin entre stas y las personas jurdicas de derecho pblico, pero con una condicin para los entes estatales, como se deduce del Fundamento jurdico 1E: A la misma conclusin puede llegarse en lo que concierne a las personas jurdicas de derecho pblico, siempre que recaben para s mismas mbitos de libertad, de los que deben disfrutar sus miembros, o la generalidad de los ciudadanos, como puede ocurrir singularmente respecto de los derechos reconocidos en el artculo 20 cuando lo ejercitan corporaciones de derechos pblicos. De esta conclusin surgen una cantidad de dudas como, qu vamos a entender por mbitos de libertad?, Cules son esos mbitos de libertad?

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A mi parecer y por el ejemplo referido puede decirse que esta hablando de corporaciones de derecho pblicos u organismos autnomos que tienen a su cargo el desarrollo de distintos derechos fundamentales de gran vala para la sociedad. Pero me resulta difcil imaginar otros ejemplos aparte del artculo 20 CE en donde los poderes pblicos puedan recabar mbitos de libertad de los que deban disfrutar la generalidad de la poblacin. Dentro de esta sentencia hay un voto particular, que es fundamentalmente contrario al reconocimiento de la titularidad de derechos a los poderes pblicos. Para los tres magistrados en oposicin, resulta imposible considerar al Estado o a la Administracin del Estado como titular de un derecho fundamental, pues estos no son los instrumentos jurdicos adecuados que puede utilizar el Estado para la proteccin de sus intereses. Hay sin embargo una salvedad en este caso, que es cuando el Estado acta sometido al derecho privado14. Cabe destacar la gran incidencia que ha tenido este voto particular por su contenido; de acuerdo al profesor Lasagabaster, tres son las cuestiones que hay que tener presente a la hora de analizar este voto: 1. La titularidad de derechos fundamentales o de competencias por el Estado. 2. La titularidad de derechos fundamentales por el Estado cuando acta sometido a normas de derecho privado. 3. En especial, el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artculo 24 CE15. De estos tres puntos, se puede que el 2E y 3E no ofrecen tanto problema pues es aceptado el hecho de los poderes pblicos puedan actuar en el mbito privado y por ello ser sujetos de derechos fundamentales, de igual manera se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de dichos entes como derecho subjetivo y garanta objetiva del procedimiento judicial. El problema a mi juicio lo encontramos cuando se dice que las competencias no pueden concebirse como derechos subjetivos, pues esto significara trasladar las categoras del derecho privado al derecho pblico, intentando aplicarlas, lo que muy dudosamente encontrara un espacio legtimo en este ltimo. Esta concepcin viene de la teora de la impermeabilidad de las personas jurdica, en donde no es posible la existencia de relaciones jurdicas entre rganos de una misma persona jurdica de derecho pblico, ya que los derechos y obligaciones requieren capacidad jurdica faltndoles stas a los rganos y autoridades.

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Ambas objeciones son superadas, pues por un lado, la existencia de relaciones jurdicas entre entes estatales es algo tan obvio que no puede negarse dicha realidad, y por otro, se puede afirmar que hay determinadas competencias que pueden permitir que una persona jurdica de derecho pblico o un rgano determinado sean titular de derechos subjetivos, pues tal como dice el profesor Eduardo Garca de Enterra, la doctrina del derecho subjetivo resulta aplicable en el derecho administrativo, tanto en favor de la administracin (una vez que ha ejercitado sus potestades y constituido, en su virtud, relaciones concretas), como.., en favor del administrado...16. Existen dentro de la doctrina diversas posturas que dan tratamientos diferentes al problema de la titularidad de derechos fundamentales por parte de estas personas. Para el profesor Cordn Moreno, la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurdicospblicas debe admitirse pero con carcter restringido, bajo las siguientes condiciones: ...cuando actan desprovistas de su poder de imperium, en el mbito de las relaciones de derecho privado, porque entonces su posicin se equipara a la de los particulares. Tambin si se trata de una persona jurdico pblica de base asociativa (por ejemplo un colegio de abogados) y actan en defensa del derecho fundamental de uno de sus miembros... En cambio, cuando se trata de entes pblicos provistos de imperium, su aptitud para ser titulares de derechos fundamentales deber examinarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta el tipo de persona jurdico pblica de que se trate y el derecho fundamental cuya lesin se invoque. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta aptitud al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al organismo autnomo Museo Nacional del Prado...17. Como vemos admite la titularidad cuando el Estado acta de manera privada, cuando se trate de corporaciones de derecho pblico, y de una manera casustica cuando el Estado acta provisto de imperium; esta visin restringida es an ms limitada para el profesor Daz Lema, que niega la posibilidad de derechos fundamentales a las personas jurdicas pblicas, pero admite ciertas excepciones a esta postura, sea por la propia naturaleza del derecho fundamental o de la persona jurdica pblica en cuestin, o, incluso, de su forma de actuacin18. Ejemplos del primero, tenemos el derecho a la tutela judicial efectiva, que lo considera de aplicacin inmediata a estas personas con independencia de su forma de actuacin, por ser garantas objetivas del proceso cuyos destinatarios son todas las personas sin distincin alguna.

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En cuanto a la naturaleza de la persona jurdica, reconoce derechos fundamentales a las corporaciones de derecho pblico por tener un carcter predominantemente asociativo, y a los organismos autnomos como las universidades o la radio televisin, por ser encomendados por el Estado para la especial realizacin de derechos fundamentales como la libertad acadmica y la libertad de expresin respectivamente. En relacin a la forma de actuacin, niega la posibilidad de derechos fundamentales al Estado aun actuando en forma privada, ya que considera que no existe una actividad privada pura por parte de la Administracin, siempre esta conectada a un fin pblico, lo que lleva a situar generalmente al particular en una situacin de insumisin. Por otra parte, dice que el nico derecho fundamental que podra estar en juego es el derecho a la propiedad y como la Constitucin espaola no le reconoce la cualidad de fundamental a este derecho, es un derecho ordinario ms, es intil hacer esfuerzos tericos en su construccin ya que al final resultara vaco de contenido cualquier tipo de argumentacin19. D) La naturaleza y ejercicio de los derechos fundamentales La titularidad de derechos fundamentales por las personas jurdicas no puede llevar a su equiparacin con las personas fsicas. Hay derechos que pueden corresponder nicamente a la personas fsicas, es decir, que las personas jurdicas no pueden titularizar todos aquellos derechos que en la teora aparecen como de posible realizacin. Una asociacin sindical no puede titularizar el derecho a la libertad religiosa o una sociedad annima el de asociacin. Como dice el profesor Iaki Lasagabaster, deben limitarse a actuar en el mbito de los derechos para los que han sido creados, no pudiendo actuar en ninguno ms20. El propio Tribunal Constitucional espaol limita el reconocimiento de derechos fundamentales cuando las personas jurdicas no expresan los derechos por los cuales fueron constituidos, ejemplo de ello tenemos la sentencia STC 141/85, de 22 de octubre, en la que la Unin Sindical de Policas interpone un recurso de amparo impugnando el real Decreto de 11 de julio de 1984 sobre el rgimen disciplinario del Cuerpo Superior de Polica, donde se establece como falta grave la realizacin de actos o formalizacin de declaraciones por parte del funcionario que, ostentando representacin sindical, suponga extralimitarse en el ejercicio de tal condicin y vulnere sus derechos como funcionario. El sindicato estim que este precepto violaba el derecho a la libertad de expresin y a la libertad sindical (artculos 20.1 y 28.1 de la Constitucin).

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Se concede el amparo a la Unin Sindical de Policas en lo que concierne a la libertad sindical, derecho especficamente protegido por ese tipo de asociacin, demostrando esta postura que las personas jurdicas solamente pueden proteger los derechos para cuya defensa han sido constituidos; en relacin al derecho a la libertad de expresin, se considera que dicha asociacin no esta legitimada para intervenir en sustitucin de sus miembros, pues este derecho tiene carcter individual y por ende, la defensa le corresponde a cada uno de los asociados21. De esta sentencia podemos concluir, que hay derechos que por su condicin estn inmediatamente relacionados con las personas jurdicas, derechos que han dado origen a stas o para cuya defensa han sido constituidas; derechos que por su naturaleza o funcin pueden ser alegados por las personas jurdicas. Entonces tenemos derechos que son individuales por naturaleza como el derecho a la vida y a la integridad fsica (artculo 15 CE), el derecho a la intimidad personal (artculo 18 CE), el derecho a contraer matrimonio (artculo 32 CE), etc., propios de las personas fsicas. Tambin hay derechos mixtos, que pueden ser ejercitados tanto por personas fsicas como jurdicas, como el derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones (artculo 18.2 y 3 CE), el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24 CE), entre otros. Pero junto a estos estn otros derechos que solo pueden ser ejercidos por grupos de personas, y de acuerdo al profesor Prieto Sanchs, es lo que podra llamarse derechos genuinamente colectivos, que a su parecer son los siguientes: -Derecho de los grupos sociales y polticos significativos al acceso a los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico (art. 20.3). -Derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas (art.28.1). -Derecho de los sindicatos (Representantes de los trabajadores) a la negociacin colectiva (art. 37.1). -Derecho a la huelga (art. 28.2). -Derecho de la familia a obtener proteccin social, econmica, y jurdica (art. 39.1). -Derecho de las asociaciones de consumidores y usuarios a ser odos en las cuestiones que puedan afectarles (art. 51.2)22. En la clasificacin de estos derechos exclusivamente colectivos observamos que no todos ellos constituyen derechos fundamentales, y que

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alguno de ellos tambin pueden ser ejercitados por personas fsicas, tal como sucede con el derecho de huelga que tiene su dimensin individual por cuanto cada trabajador es libre de sumarse o no a las huelgas declaradas. El propio Tribunal Constitucional en la sentencia 11/1981 de 8 de abril, en su fundamento 11E define el derecho de huelga el ser un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos. V. CONCLUSIONES Es primordial establecer que el fundamento ltimo para reconocer la Titularidad de derechos Fundamentales a favor de las personas jurdicas, es que son instrumentos al servicio de la dignidad, que es, en expresin jurdica, la autonoma de la voluntad de la persona. Como los fines son determinados por las personas, el hombre puede al asociarse con otros, extrapolar a las organizaciones que crea los propios fines, de modo que stas gozan tambin de una cierta autonoma, pues a travs de ellas los hombres realizan su autonoma en agrupaciones. La capacidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas como observamos presentan matizaciones, que hacen que el tratamiento doctrinal como jurdico sea diferente segn sea la persona jurdica de que se trate. La persona jurdica de derecho privado puede ser titular de derechos fundamentales, en la medida en que la naturaleza del derecho (de la esencia dira la doctrina alemana ihr Wesen nach) posibilite su ejercicio por parte de dichas personas, es decir, derechos que por su naturaleza puedan serle atribuibles. Adems es necesario dejar claro que stas pueden ser titulares no slo en sustitucin de sus miembros, sino motu propio, como puede colegirse fcilmente de los artculos 18.2, 24 y 25 de la Constitucin, entre otros. En cambio es ms difcil hablar de titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas de derecho pblico. En principio, hay que negarles la titularidad cuando se trate de organizaciones construidas sobre la base institucional burocrtica, puesto que no gozan de autonoma ya que su capacidad de obrar esta determinada por el objeto expresado en los estatutos y en las leyes correspondientes, esto implica una capacidad jurdica limitada de acuerdo a las potestades y competencias que le atribuye el ordenamiento jurdico. Estamos ante organizaciones artificiales que se construyen en base a los principios de heteronoma y de legalidad.

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El mecanismo de proteccin cuando se presente un problema entre personas jurdicas-pblicas, en base a relaciones burocrticas, y se tenga que defender las competencias, no es la interposicin del recurso de amparo, sino que tienen que hacer valer sus criterios a travs de vas procedentes como son los conflictos constitucionales (competenciales), tal como lo dice el Auto del Tribunal Constitucional 139/85 de 27 de febrero: El recurso de amparo no es una va para la defensa por los poderes pblicos de sus actos y de las potestades en que estos se basen, sino justamente un instrumento para limitacin de tales potestades y la eventual depuracin de aquellos actos en defensa de la libertad de los ciudadanos. Excepcionalmente, puede hablarse de titularidad cuando no se encuentren en la situacin anterior. Pero antes que nada, esta titularidad ser matizada de la siguiente manera: En primer lugar, hay que establecer diferencias dentro de estas personas, para poder catalogar a quien le damos o no la detentacin de derechos fundamentales. En s de lo que hablamos es de la naturaleza de la persona jurdica-pblica, y de acuerdo a esto, la detentacin de derechos le correspondera a las corporaciones de derecho pblico por ser organizaciones jurdicas pblicas de base asociativa, y a los organismos autnomos por la labor que desempean, la cual es la realizacin de derechos fundamentales determinados. En segundo lugar, de acuerdo a la forma de actuacin de sujetos pblicos, podemos conceder la titularidad a las personas jurdicas de derecho pblico cuando actan en el campo del derecho privado relaciones laborales o comerciales en las mismas condiciones que las personas jurdicas privadas. Hablamos de la igualdad existente entre los sujetos que intervienen en la relacin como primer fundamento para la asignacin de derechos fundamentales a los mismos; un segundo fundamento a mi parecer, es que muchas veces esas relaciones de igualdad se desvirtan por parte de entes privados, por lo que se hace necesario fortalecer la figura de los derechos fundamentales a favor de instituciones pblicas para contrarrestar el podero de determinadas personas jurdicas privadas, que actualmente resultan ser ms peligrosas que los propios poderes pblicos, como ejemplo tenemos las transnacionales o multinacionales que constituyen verdaderos entes de poder econmico y poltico en los pases donde llegan arraigarse. En tercer lugar, no basta la naturaleza de las personas jurdicaspblicas sino que es necesario determinar la naturaleza del derecho que se pretende ejercer, tal es el caso del derecho a la tutela judicial efectiva

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(artculo 24.1 CE), que de acuerdo a la doctrina alemana es un derecho fundamental procesal y por tanto practicable por todo tipo de personas, incluso el propio Estado; el hecho de que esta norma pueda considerarse, tanto una garanta objetiva de procedimiento como un derecho subjetivo, no implica la exclusin de uno de los calificativos, por el contrario, los derechos fundamentales no son solamente derechos subjetivos sino adems un orden de valores objetivos; este doble carcter de los derechos fundamentales esta explcitamente sealado en la sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de julio de 1981, fundamento jurdico 5E: ...en primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero al propio tiempo son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de derecho y, ms tarde, en el Estado social de derecho o el Estado social y democrtico de derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1.). Como vemos, la titularidad de las personas jurdicas de derecho pblico no puede hacerse de forma abstracta y general, debemos recurrir a la casustica, a la excepcin, ya que cada caso es diferente, y por tanto, es necesario tener siempre presente el tipo de ente pblico, el derecho fundamental que se alega as como la forma de actuacin de los mismos. Qu decir del tratamiento que esta realizando el ordenamiento jurdico salvadoreo? La titularidad de derechos fundamentales por parte de personas jurdicas esta reconocida en nuestra Constitucin al no hacer distingos en quien pueda ejercitar los diferentes derechos contenidos en nuestra Carta Magna. La Ley de Procedimientos Constitucionales es claro al establecer en su artculo 12 que Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violacin de los derechos que le otorga la Constitucin. La propia Sala de lo Constitucional ha admitido demandas de amparo de Personas jurdicas de carcter privado como son las sentencias: 3-S-92, de fecha 9 de marzo de 1992 siendo el actor la sociedad Hoteles de Centroamrica, Sociedad Annima de Capital Variable, la autoridad demandada el rgano Ejecutivo en el Ramo de Economa por supuesta violacin a los derechos contemplados en los arts. 1, 2 y 11 de la Constitucin, fallando la Sala en favor de la Sociedad aludida; de fecha 28 de marzo de 1990, siendo la actora la Embotelladora La Cascada S.A., la autoridad demandada

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el Juez Primero de lo Mercantil por violacin de los derechos contemplados en los arts. 2 y 11 de la Constitucin, otorgndosele el amparo a la sociedad referida; 26-R-94, de fecha 22 de febrero de 1996, siendo el partido Movimiento de Solidaridad Nacional la parte actora y la autoridad demandada el Tribunal Supremo Electoral por violacin del derecho constitucional de organizacin, pertenencia y permanencia en partidos polticos, declarndose ha lugar el amparo solicitado; entre otras. El reconocimiento de derechos a las personas jurdicas de carcter privado no constituye problema para nuestro ordenamiento, pero si el reconocimiento de derechos para la personas jurdicas de carcter pblico, nuestra jurisprudencia es innovadora en esta temtica y claro ejemplo de ellos tenemos que la Sala de lo Constitucional ha admitido un proceso de amparo (1-I-96), en donde el actor es el Instituto Salvadoreo de Transformacin Agraria y la autoridad demandada el juez Primero de lo Mercantil por supuesta violacin de los derechos contemplados en los artculos 2, 8, 18, 11, 15 y 103 Cn., estando en trmite de sentencia la causa; el presente caso no implica mayor problema para el jurista constitucional salvadoreo ya que se trata de relaciones en donde el actor esta bajo el rgimen de derecho privado con el presunto responsable, lo cual lo coloca en una posicin de igualdad con la autoridad demandada. Bajo este lineamiento el anteproyecto de Ley Procesal Constitucional reconoce como sujetos de amparo, art. 77, al Estado y dems entidades de derecho pblico, pero slo cuando hayan actuado bajo normas de derecho privado. Siguiendo el hilo de la argumentacin, implicar un problema para nuestro jurista el reconocer la titularidad de derechos al Estado? De acuerdo a los ltimos procesos de amparo ante la Sala de lo Constitucional, sta parece seguir los lineamientos de la jurisprudencia alemana y espaola. Las causas 1-E-96 y 39-C-96 indican que es posible admitir una demanda de amparo en donde el actor es el propio Estado a travs del Fiscal General de la Repblica (art.193 numeral quinto Cn.) en contra de un Tribunal Arbitral en el primer caso, y Tribunal Arbitral y la Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro en el segundo, ambos por violacin de la garanta de audiencia, art. 11 Cn, habiendo sentencia para la primera y encontrndose la segunda para sentencia. Como vemos, nuestros juristas admiten la titularidad a este ente por la naturaleza del derecho que se pretende ejercer, en este caso, el derecho al debido proceso o tutela judicial efectiva que cabe para todo tipo de personas. Por otro lado, la Sala de lo Constitucional ha admitido el proceso de amparo 25-S-95 en donde el actor es el Sistema de Integracin Cen-

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troamericano (SICA), persona jurdica pblica de carcter internacional y la autoridad demandada el juez Cuarto de lo Civil y otro por violacin al derecho consagrado en el art. 11 de la Constitucin; el avance en esta rea por parte de nuestro ordenamiento es innovador. Slo nos resta esperar las futuras actuaciones de la Sala de lo Constitucional para observar si continuar con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional alemana y espaola en relacin a la ampliacin de la titularidad de derechos fundamentales; cabe hacer la observacin que la admisin de nuevos casos depender del tipo de derecho a proteger, el tipo de ente pblico y tambin de la forma de actuacin de los mismos; esto implica que cada caso deber ser analizado concretamente de acuerdo a sus particularidades.

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NOTAS
Abogada especializada en derechos fundamentales. Vase Peces-Barba, Gregorio, Trnsito a la modernidad y derechos fundamentales, Editorial Mezquita, Madrid, 1982. 2 Cfr. Schmitt, Carl: Teora de la Constitucin, Madrid, AU, 1982, pg.170 y sigs. 3 AA. VV., Nueva enciclopedia Jurdica, tomo XIX, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1989, pgs. 627 a 642. 4 La posicin del tribunal de extender la titularidad es clara, tal como se deduce del Fundamento jurdico 2E: El recurrente, al hilo de la legitimacin, sostiene que la titularidad de los derechos fundamentales y libertades pblicas susceptibles de amparo slo corresponde a los ciudadanos, a cuyo efecto cita el artculo 53.2 de la Constitucin. La Sala, sin embargo, no puede compartir esta interpretacin del mencionado precepto, ya que basta leer los artculos 14 al 29 para deducir el sentido del artculo 53.2, que es el afirmar que cualquier ciudadano puede recabar la tutela de tales libertades y derechos, es decir, que todos los ciudadanos son titulares de los mismos, pero sin que ello limite la posible titularidad por otras personas. 5 Esta conclusin resalta del texto del Fundamento jurdico 1E: Pues bien, de acuerdo con los preceptos mencionados, ha de afirmarse que la legitimacin para interponer recursos de amparo no corresponde slo a los ciudadanos, sino a cualquier persona natural o jurdica que sea titular de inters legtimo, aun cuando no sea titular del derecho fundamental que se alega como vulnerado. 6 Vase Cruz Villalon, Pedro: Dos cuestiones de titularidad de derechos, Los extranjeros, las personas jurdicas, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 12, nm. 35, 1992, pg. 73. 7 Para una mayor informacin sobre La Legitimacin por sustitucin o Legitimacin por inters legtimo consltese a Daz Lema, Jos Manuel, Tienen derechos fundamentales las personas jurdicas-pblicas?, en Revista Jurdica de Castilla La Mancha, nm. 6, abril 1989, pgs.175 a187. 8 El contenido que hace referencia a la anterior afirmacin esta expuesta en el Fundamento jurdico 4E: Pues bien, la expresin todas las personas hay que interpretarla en relacin con el mbito del derecho de que se trata, es decir, con la tutela efectiva de los jueces y tribunales, que comprende lgicamente, en principio, a todas las personas que tienen capacidad para ser partes en un proceso....
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Tomado de Queralt, Joan Josep, La inviolabilidad domiciliaria y los controles administrativos. Especial referencia a la de las empresas, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 10, nm. 30, 1990, pg. 48. 10 Para una mejor comprensin del problema, reproducimos por entero el texto de la sentencia: Ausente de nuestro ordenamiento constitucional un precepto similar al que integra el art. 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn, segn el cual los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas nacionales, en la medida en que, por su naturaleza, les resulten aplicables, lo que ha permitido que la jurisprudencia aplicativa de tal norma entienda que el derecho a la inviolabilidad del domicilio conviene tambin a las entidades mercantiles, parece claro que nuestro texto constitucional al establecer, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas fsicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente en cuanto a las personas jurdicas, del mismo modo que este Tribunal ha tenido ya ocasin de pronunciarse respecto de otros derechos fundamentales, como pueden ser los fijados en el art. 24 de las misma CE, sobre prestacin de tutela efectiva, tanto a personas fsicas como jurdicas. Este es tambin el criterio aceptado por la doctrina generalizada en otros pases como puede ser, dentro de Europa, en Alemania, Italia y Austria, donde se sigue un criterio que puede reputarse extensivo, llegando el mismo de resolver esta misma cuestin, pudiendo entenderse que este derecho a la inviolabilidad del domicilio tiene tambin justificacin en el supuesto de personas jurdicas, y posee una naturaleza que en modo alguno repugna la posibilidad de aplicacin a estas ltimas...En suma, la libertad del domicilio se califica como reflejo directo de la proteccin acordada en el ordenamiento a la persona, pero no necesariamente a la persona fsica, desde el momento en que la persona jurdica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del rea de la tutela constitucional, y todas las hiptesis en que la instrumentacin del derecho o libertad no aparezcan o sean incompatibles con la naturaleza y la especialidad de fines del ente colectivo. 11 Este ltimo punto es tratado directamente por el Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia 64/88 de 12 de abril, en su Fundamento jurdico 1E: Es indiscutible que, en lnea de principio, los derechos fundamentales y la libertades pblicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger mbitos de libertades o prestaciones que los Poderes Pblicos deben otorgar o facilitar a aqullos.
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Cfr. Daz Lema, J.M., ob. cit., pg. 173. El texto literal del fundamento jurdico 5E, que a nuestro parecer es relacionable al tema en cuestin: El derecho fundamental acogido en el artculo 24.1 de la Constitucin espaola de obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, predicable de todos los sujetos jurdicos, en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos, comporta la exigencia de que ningn caso pueda producirse indefensin; lo que indudablemente significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialctica de alegar y justificar procesalmente, el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses... 14 El voto particular formulado es el siguiente: ...para llegar a esa conclusin, que es, en sntesis, la imposiblidad de considerar al Estado o a la Administracin del Estado como titular de un derecho fundamental. El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales, con las matizaciones que se hacen en la sentencia a favor de las personas jurdicas de derecho pblico, creadas en virtud de la Ley o de las disposiciones normativas idneas para ello, no conduce a reconocer la misma posibilidad respecto del Estado en la personificacin que, de acuerdo con el ordenamiento jurdico, recibe...Centrado de esta forma el problema, la conclusin a la que hay que llegar es negativa. Los instrumentos jurdicos de que el Estado dispone para la realizacin de los intereses pblicos no se ajustan a la idea de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son genuinos derechos subjetivos y, por consiguiente, situaciones de poder, puestas por el ordenamiento jurdico a disposicin de los sujetos favorecidos para que stos realicen libremente sus propios intereses. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. No empec lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad de ejercicio de los mismos a determinados rganos pblicos, como ocurre con el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal en el artculo 46 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, pues tal forma de ejercicio se produce por va de sustitucin y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de ste. El instrumento bsico de los derechos fundamentales no se adecua a la organizacin estatal, cualquiera que sea la forma en que se la personifique. Para la realizacin de los fines y la proteccin de sus intereses pblicos no es titular de derechos subjetivos, salvo cuando acta sometindose al Derecho Privado. El Estado posee potestades y competencias, pero de ningn modo derechos fundamentales.
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La Conclusin de todo lo que hasta aqu se ha dicho es que no puede el Estado o la Administracin del Estado recabar para s la va excepcional de la jurisdiccin constitucional. Si as se hiciera, en un caso como el presente, no se estara otorgando proteccin o tutela a un derecho fundamental, sino velando exclusivamente por la pureza de una objetiva ordenacin del proceso de acuerdo con los postulados del Estado de derecho, lo que, en s mismo y sin referencia ninguna a derechos fundamentales, no es materia propia de la competencia de este Tribunal... 15 Vase a Lasagabaster, Iaki: Derechos fundamentales y personas jurdicas de derecho pblico, en Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Civitas, Madrid, 1991, pgs. 665666. 16 Vase Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, Vol. II, Civitas, Madrid, 1984, pg. 36. 17 Cfr. Cordn Moreno, Faustino: El proceso de amparo constitucional, LaLey (2a. ed.), Madrid, 1987, pg. 54. 18 Cfr. Daz Lema, J. M.: ob. cit., pg. 205. 19 Para una mayor compresin del problema, vase Daz Lema, J. M., ob.cit., pgs. 207 a 211. 20 Cfr. Lasagabaster, Iaki, ob. cit., pg. 660. 21 El Fundamento jurdico 1E nos dice: Las consideraciones anteriores aplicadas al caso actual, significan que a la asociacin que aqu ha comparecido puede policas legitimacin para defender los derechos e intereses de sus miembros, en lo que concierne a la alegada vulneracin del derecho a la libertad sindical, pero que no ocurre lo mismo en lo que se refiere al derecho a la libertad de expresin y de comunicacin, pues este ltimo es en lnea de principio un derecho individual de los miembros de la asociacin y slo excepcionalmente cuando se refieran a aquellas facetas respecto de las cuales la asociacin sea titular directo del derecho podra ella considerarse lesionada, cosa que aqu no ocurre. 22 Cfr. Prieto Sanchs, Luis, Estudios sobre los derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pgs. 123-124.

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Dr. Roberto Enrique Rodrguez Melndez

INTERESES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Dr. Roberto Enrique Rodrguez Melndez

I. Introduccin. II. Intereses y su diversidad. III. Intereses transindividuales. IV.Intereses difusos y colectivos. V. Las categoras jurdicas protegibles. VI. Conclusin.

I. INTRODUCCIN Podemos definir la idea de derecho como un inters jurdicamente protegido a travs de la ley o de la jurisprudencia. Pero ello nos llevar al problema lgico de definir qu entendemos por inters, y a su vez a establecer, qu intereses pueden ser protegidos por el derecho. No cabe duda que en el mbito jurdico, la expresin inters se encuentra ntimamente ligada a la idea de litis, que por ejemplo siguiendo el concepto de Carnelutti podra ser definida como un conflicto de intereses cualificada por la pretensin interpuesta de una de las partes. O bien, como Humberto Theodoro seala, siguiendo de cerca el concepto antes expuesto: la pretensin es la exigencia de subordinacin de una parte, de un inters ajeno a un inters propio1. La expresin inters tambin aparece como una de las condiciones de la accin (requisito indispensable para la existencia y planteamiento de sta), como posibilidad jurdica de pedir, como inters de hacer, en fin, como requisito de legitimidad de las partes dentro de un proceso. Nuestra legislacin y jurisprudencia comienza a hacer eco a una serie de pretensiones, cuyos intereses dignos de tutela renen una serie de caractersticas que los vuelve sustancialmente distintos a las caracterizaciones que como derechos subjetivos pblicos y privados (intereses privados/intereses pblicos) siempre ha sido efectuado. Algo as como un bien indivisible que admite cuotas identificadas en cada afectado2, dejando la exclusividad de la existencia de un inters jurdico subjetivo para el planteamiento de una litis o la indeterminada idea de un inters pblico, cuya defensa generalmente hasta hoy le ha correspondido al Estado. La importancia de contar con un espacio positivo para la reclamacin de daos colectivos, o amenazas globales, o simples pertenencias indiscriminadas, resulta trascendente para el medio donde pretende insertarse un derecho como ciencia social con capacidad de adecuarse a las situaciones resultantes del cambio.

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En efecto, el tejido que disea todo el conjunto de las legitimaciones procesales no puede limitarse a las figuras clsicas del pensamiento liberal que an imperan dentro de nuestro derecho. Tal consecuencia se proyecta en la aceptacin de la existencia de intereses transpersonales, as como de la implementacin de su garanta a travs de los mecanismos procesales existentes, mientras no se adecuen o creen mecanismos de tutela propios para la defensa de dichos intereses. Mi inters es precisamente plantear en el presente artculo un acercamiento para que el operador jurdico, el abogado litigante, el universitario, conozca esta evolucin jurdico-normativa que comienza a configurarse en el derecho salvadoreo, como un mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales de los individuos3. II. INTERESES Y SU DIVERSIDAD Pese a que el inters, como concepto jurdico, no tiene un sentido unitario ni presenta la riqueza dogmtica o terica de otras figuras prximas sera en caso del derecho subjetivo tambin es posible su anlisis como objeto general de garanta en la medida en que comienzan a ser habituales tanto su presencia en diversos contextos constitucionales como las aportaciones doctrinales al respecto. Quizs su relativa indefinicin y su menor tradicin dogmtica hayan sido la causa de que el inters se haya convertido en un concepto multiforme con aplicaciones diversas y, a veces, contradictorias4. El planteamiento sobre la diversidad de intereses puede ser visualizado a travs de la clsica dicotoma entre pblico y lo privado: podemos referirnos, en consecuencia, a los intereses privados o individuales por oposicin al inters o intereses pblicos. El inters individual ser aqul que afecta al individuo aislado sin comprender, por tanto, situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verse inserto y frente a l; el inters pblico expresara, en un primer momento, una forma de inters uniforme del conjunto de los individuos que se identifica con el mximo bien general de la colectividad entendida monolticamente, es decir, como un todo homogneo sin contradicciones internas, escisiones o divisiones5. Por esta razn Cunha Campos6 ha puesto nuevamente en discusin el tema de la distincin entre Estado y sociedad, en tanto si bien considera existe una tendencia en afirmar al Estado como una sociedad jurdicamente organizada, se ha distinguido entre sta y aqul, teniendo lo

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anterior una visible influencia en la idea de los intereses jurdicamente protegidos. Entre este inters pblico, expresin inequvoca que sirve para la consecucin de intereses indisponibles del individuo o de la colectividad, y los intereses privados, como categora subjetiva perteneciente a un sujeto individualizado, existe una nueva categora de intereses, intermedia entre stas (de grupos o individuos), que no constituye un tpico inters pblico, ni tampoco un inters privado. De ah que esta contraposicin, tpica del pensamiento liberal y ejemplo del excluyente binomio pblicoprivado, puede entenderse superada. Entre este inters pblico y el inters privado existe entonces una categora de intereses intermedios, llamados meta o transindividuales7. Las causas de aparicin de estos nuevos intereses se localizan, sobre todo, a la superacin de las imgenes homogneas y simplificadoras de la sociedad preindustrial sucedindose en la desintegracin y atomizacin de la sociedad como todo unitario de la voluntad social y la multiplicacin de las sedes y procedimientos a travs de los que se manifiesta8. Ante estas nuevas situaciones, y ante el aparecimiento de nuevos derechos de difcil individualizacin en materia de dao o violacin, es que se ha mostrado necesario, para defenderse de agresiones de tal calidad, la admisin de formas, medios o estrategias para la defensa jurdica de intereses que no se puedan considerar privativos de una persona o grupo, a travs de la flexibilizacin en la legitimacin procesal activa que invoquen los individuos dentro de un proceso9. III. LOS INTERESES TRANSINDIVIDUALES La mayora de los estudios acerca de esta nueva modalidad del inters, subrayan el carcter social o el origen postindustrial de los intereses transindividuales. Para Troker10, la explicacin del fenmeno se localiza en el intento de abrir el ordenamiento a toda una serie de conflictos y pretensiones sociales inspirados por determinados bienes vinculados a un momento preciso del desarrollo social, como es el de la moderna sociedad industrial con los numerosos problemas de todo tipo generados por su desarrollo. De este modo para Troker el inters sera caracterizable a partir de dos elementos: por su peculiaridad forma de titular o participacin y, en segundo lugar, a partir del objeto preciso del inters. Las peculiaridades de su titularidad determinan que no sea expresado ni pertenezca exclusivamente a una persona en particular o grupo indivi-

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dualizable. Mientras, desde un punto de vista objetivo, haya que valorar el bien o valor que motiva el inters, en la medida en que ste trasciende a los valores puramente individuales y est impregnado por un profundo sentido social. Dentro de esta categorizacin de intereses transindividuales se encuentran los denominados intereses difusos y colectivos, entre otros11. En conclusin de lo anterior podemos colegir que intereses difusos y colectivos pueden ser considerados especies de una categora ms amplia que es el inters transindividual, es decir, el inters que, sin desconocer o negar al individuo, lo atraviesa para situarse definitivamente en la rbita general o colectiva. IV. INTERESES DIFUSOS Y COLECTIVOS El inters difuso, si prescindimos de factores sustanciales, sera caracterizable teniendo en cuenta las peculiaridades de su titularidad y de su disfrute, es decir, el modo en que son percibidos y se manifiestan subjetivamente. Y es que respecto de los intereses difusos no es posible la titularidad, sino que el inters se imputa a sujetos determinados sin que exista un vnculo directo entre ellos. El inters difuso no parece asignable a un sujeto o grupo de sujetos, hasta el punto de convertirse en sus titulares. La titularidad, como la preexistencia de una situacin o acto jurdico que otorgue un ttulo sobre el objeto de inters, no es en absoluto importante en el caso de los intereses difusos. Lo importante es la relacin o vnculo flexible con el bien o valor objeto de inters, relacin que viene determinada por la pertenencia a la colectividad o comunidad poltica general; los intereses difusos no tienen titular, sino que se participa en ellos12. Si se participa en el inters, ser fcil de admitir que el grado de adscripcin o percepcin del mismo no sea constante, sino variable, contingente, en cada individuo y en el grupo social en el que se manifieste. La titularidad de los derechos es un dato normativo que obedece a un cdigo binario se es o no se es titular pero no son posibles formas de vinculacin al derecho matizadas o variables, mientras que en el caso del inters difuso la percepcin de cada individuo y en cada momento concreto del inters determinar tambin el grado y la intensidad de participacin en el mismo. De ah que digamos que no slo la titularidad es difusa sino que el disfrute y la expresin del inters tambin lo son. Esta negacin de la titularidad y su difuminacin junto a la del disfrute permiten afirmar tambin el carcter indisponible del inters

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por parte de los sujetos que participan en el mismo. No son titulares del inters en sentido estricto, es decir, no existe un vnculo normativo, como en el caso de los derechos subjetivos. Paralelamente, hay que entenderlos indivisibles, inapropiables por ningn miembro de la colectividad. De estos datos no titularidad, indisponibilidad, indivisibilidad, inapropiabilidad se deriva uno de los aspectos ms interesantes del fenmeno, y es la imposibilidad de adscripcin del inters difuso, en su totalidad, a una sede jurdica o social concreta. El inters difuso fluye del entorno social hacia lo jurdico, adquiere formas de expresin multiformes, variables para expresarse jurdicamente, pero en el contexto en que acaece, en que es como tal, es el social y no el jurdico o normativo, dato ste importante a la hora de analizar las posibilidades de reduccin o absorcin pblica del inters difuso13. Por su parte, la distincin entre intereses difusos y colectivos se ubica anormalmente en el grado de individualizacin o concrecin de los sujetos a los que el inters resulta referible. Cuando el inters apunta a un conjunto de sujetos identificable, abarcable y de contornos relativamente ntidos, es decir, ms o menos organizado, estaremos en presencia de un inters colectivo. Los intereses difusos, por contra, no se refieren a colectividades delimitables sino a grupos o a colectividades que se encuentran en un estado fluido de contornos poco ntidos. Se ha afirmado que el inters colectivo es ms concreto e individualizado en tanto que aparece referido a una comunidad de personas genricamente organizada e identificable14. Denti, entiende que en el caso del inters colectivo el sujeto al que aparecen imputados los bienes a los que el inters se refiere es individualizado o individualizable, en la medida en que aparece referido a colectividades con carcter permanente u ocasional y vinculadas a la consecucin de los fines que las caracterizan y que se encuentran asociados al inters de referencia. Morais, caracteriza a los intereses colectivos a partir de su titularidad que es perfectamente visible, en tanto que identificada con los miembros de un grupo determinado, unidos por un vnculo jurdico15. No faltan, sin embargo, quienes entienden que la comprensin recproca de ambas figuras es posible y apuntan a la posibilidad de que un inters difuso pueda presentarse como colectivo tras un proceso de sectorializacin que termine por circunscribirlo a un determinado y no meramente ocasional de personas. Es generalmente aceptado, sin embargo, que la expresin inters difuso, tiene un sentido ms amplio que la de inters colectivo. Tambin

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es cierto que ambas son usadas con frecuencia como sinnimas, especialmente cuando se habla desde un punto de vista interno, ya que, la diferencia de ambos no afecta sino a la faceta externa del inters representada por el grado de agregacin o delimitacin del grupo en que se manifiesta el fenmeno. Luego de esta aproximacin conceptual, parece que debemos referirnos al pronunciamiento expreso de nuestra jurisprudencia constitucional. Parece que el pronunciamiento de mayor connotacin respecto a la aplicabilidad de la categora de intereses difusos en El Salvador ha sido a travs del Amparo 104-98/105-98/106-98 de dos de diciembre de 1998 referido a la vulneracin del derecho al medio ambiente sano. En dicho proceso se estableci, que cualquier persona que considere que se vulnera un derecho de naturaleza difusa, adquiere legitimacin procesal para plantear la pretensin constitucional de amparo, sin necesidad de que intervengan en el proceso, los dems titulares del mismo, por su compleja amplitud social, lo cual fue razn suficiente para motivar un cambio de jurisprudencia que no admita el amparo frente a intereses difusos. Curiosamente, la Sala ms adelante citando doctrina seala que no se est en presencia de intereses difusos, cuando nos encontramos frente a propiedad privada. Dice la Sala que tal inters difuso, se vuelve por la naturaleza de la propiedad privada un inters simple, ya que tampoco pueden establecerse como fundamentos de una pretensin basada en intereses difusos, razones tendientes a salvaguardar la flora y la fauna existente en una propiedad privada16. Y es que, en efecto, cuando nos encontramos con la proteccin de intereses difusos, podremos encontrarnos con intereses simples entre las partes (como el inters del propietario frente al acto de construccin de una va pblica), e incluso con intereses colectivos (como podra haber sido el inters de los cooperativistas que habitan en un predio comn), pero ello no es bice para sealar la inexistencia de un inters difuso17. Al contrario, el inters difuso se muestra en la peticin de la parte demandante en el proceso de amparo antes mencionado, al poner en tela de juicio una violacin al derecho al medio ambiente sano. Inters que es aceptado por la Sala al aceptar la pretensin, considerando la existencia de un agravio poco individualizado, por definirlo de alguna manera. Y es que, como seala Fernndez Segado, al tratarse de un inters comnmente compartido por muchas personas, su afectacin plantea de in-

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mediato la problemtica de su accionabilidad, esto es de la legitimacin procesal para recurrir, que bajo los criterios tradicionales individualistas hubiese requerido de una afectacin actual y directa en la esfera jurdica de una determinada persona18. Por otra parte, parece desconocerse con la antes citada sentencia, que las violaciones al derecho del medio ambiente no reconocen fronteras, siendo uno de sus principios bsicos el mantenimiento de polticas y sistemas de proteccin globales que no reconozcan diferentes clases de propiedad, sino slo la proteccin del ambiente19. Finalmente, no hace alusin la Sala, a la funcin social de la propiedad (artculo 103 Cn.), criterio a travs del cual, asociado con la proteccin del medio ambiente, podra situarse como un lmite constitucionalmente vlido para ejercer actos de jurisdiccin constitucional que afecten tales bienes privados, en este caso bajo un objetivo especfico: la salvaguarda del ambiente. V. LAS CATEGORAS JURDICAS PROTEGIBLES Hay dentro del derecho jurisprudencial salvadoreo la adopcin de una categora aceptada que es distinta a la idea del inters privado, pblico y transindividual. Esta categora la ha definido la Sala como: categoras subjetivas protegibles. El origen doctrinal genrico de la categora se localiza en el inters protegido, que comprende los supuestos en los que el ordenamiento jurdico, valorando favorablemente un inters, le otorga proteccin y le convierte en una situacin jurdica subjetiva. Esta nocin genrica del inters protegido como tal an en diferentes denominaciones s admite una mayor referencia a distintos sistemas jurdicos y por lo tanto, justifica un tratamiento general20. En estas condiciones, la relacin de la categora jurdico-subjetiva protegible (tambin denominado inters legtimo por la doctrina italiana) con el derecho subjetivo, es cuando menos, de subsidiariedad. El inters legtimo vendra a ser una forma menor de derecho subjetivo, caracterizado por su estructura imperfecta y por permitir slo una tutela indirecta. El derecho subjetivo, sera as una posicin jurdica individual protegida ntegramente por el ordenamiento, mientras que el inters legtimo tendra una naturaleza instrumental vinculada al procedimiento administrativo y que slo se vera expresada a partir de la desviacin o ejercicio ilegtimo del poder pblico administrativo.

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La categora jurdico-subjetiva protegible o inters legtimo, parece notificarse como base para una accin jurisdiccional para el caso de situaciones jurdicas subjetivas no caracterizadas normalmente de modo preciso, a diferencia del derecho subjetivo, en el que s lo estn. Desde este punto de vista, la referencia es amplia y parece sugerir un nivel de garanta nada despreciable. Respecto del inters legtimo, en el caso italiano, su configuracin precisa ha estado desde su origen vinculada a la actuacin de los poderes pblicos. Segn una clsica definicin de Nigro, inters legtimo es aquella posicin de ventaja otorgada a un sujeto en orden a un bien concreto, objeto de una potestad administrativa y que consiste en la atribucin al referido sujeto de poderes dirigidos a influir sobre el correcto ejercicio de la potestad administrativa, para as hacer efectivo el inters sobre el bien. Otras definiciones del inters legtimo permiten confirmar que la relacin del mismo con el ejercicio de una potestad por la administracin pblica es una constante. As, Virga entiende que el inters legtimo consiste en la pretensin de legitimidad de un acto administrativo reconocida a un sujeto que se encuentra en una posicin legitimante peculiar. Segn esta definicin en la que la idea de legitimidad ha de entenderse como legalidad el inters legtimo queda circunscrito al control de la legalidad de la actuacin administrativa, como facultad de pretender que la administracin ejercite legalmente el propio poder. Respecto de las posibilidades de distincin entre intereses legtimos y difusos, la doctrina italiana apunta al carcter estrictamente individual de los primeros, frente a la naturaleza colectiva o plural de los segundos. El inters difuso, sera desde este punto de vista y grosso modo, una situacin jurdica en la que participan una pluralidad de sujetos ms o menos determinada o determinable, mientras que en el caso del inters legtimo estaramos ante una posicin jurdica individual referida a un sujeto preciso. No obstante, pese a la separacin, la posibilidad de interaccin de ambas categoras entre inters legtimo e intereses difusos jurdicas existe. As, si aceptamos que el inters legtimo tiene naturaleza procedimental y que tras l existe una posicin jurdica individual determinada, habr que admitir que tras un inters legtimo puede existir tambin un inters difuso, es decir, una situacin pluripersonal jurdicamente relevante y que se expresa frente a un poder administrativo en forma de inters legtimo frente a un procedimiento. A la inversa, diremos que si se toma en consideracin el contenido concreto que tenga cada inters

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difuso, es decir, los valores o bienes que lo motivan, cabe la proteccin de los intereses difusos frente a una administracin pblica, mediante la tcnica del inters legtimo. Baste con esta breve presentacin terico-conceptual de esta categora, para que pasemos a su anlisis jurisprudencial. La idea de la existencia de situaciones jurdico-subjetivas protegibles desde la Constitucin no es novedosa, pero me referir aqu a aquellos fallos en que parece haberse detenido ms en este aspecto. Seala la Sala de lo Constitucional en el amparo 22A94/27M94 ac., de cinco de febrero de 1996, que para establecer con exactitud el mbito de aplicacin que el sistema constitucional salvadoreo correspondiente a este instrumento procesal debe partirse del artculo 247 Cn. Resulta claro seala la Sala que el constituyente precisa la esfera de proteccin del amparo, circunscribindola a la defensa de los derechos que otorga la Constitucin. Sin embargo, para lograr una plena comprensin de su competencia, es menester desentraar el significado derechos, empleado en el contexto del precepto citado. Para la realizacin de esta labor, no podemos perder de vista que la Constitucin es un conjunto armnico, que no puede interpretarse aisladamente. En precisin de esta interpretacin conforme a la Constitucin como conjunto armnico, la Sala seala, que tradicionalmente el trmino derecho, se ha entendido comprensivo de la nocin de los llamados derechos subjetivos, ampliamente desarrollados por la doctrina21. Pero destaca la Sala que las diversas realidades que la Constitucin califica como derecho, no coinciden con la misma; y es que los derechos subjetivos en su contenido tcnico comn configuran un campo limitado de accin; excluyendo de su mbito una serie de situaciones o realidades jurdicas, las cuales precisamente han sido llamadas derechos por el legislador constituyente. De ah que como conclusin, la Sala seala la existencia de ciertas realidades ajenas a la normal consideracin de derechos22. Esta esfera de realidades estara integrada por una multiplicidad de categoras jurdico subjetivas, que pueden ser afectadas por actuaciones inconstitucionales, procediendo en consecuencia la proteccin constitucional a travs del amparo. Pero, en todo caso, como se constituyen como categoras subjetivas individualizables, es necesaria la causacin de un agravio o afectacin real, positiva y cierta del gobernado, lo cual las diferencia en esencia de los intereses transindividuales.

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Finalmente la Sala terminar considerando a estas categoras como derechos fundamentales segn nuestra Constitucin. A estas consideraciones nosotros podramos sealar que es adecuada la proteccin efectuada por la Sala, pero ha incurrido en la confusin de establecer una sinonimia entre intereses protegidos y derechos fundamentales. En efecto, existe un inters protegido en el caso de las categoras jurdico subjetivas, pero el inters en s no es un derecho fundamental, sino ms bien un mecanismo para evitar los problemas de legitimacin procesal que pueden plantearse frente a un caso concreto23. Tambin debe destacarse los problemas que conlleva la aceptacin de esta jurisprudencia, que si bien se sita en un plano garantista de los derechos, deja cierto margen de indeterminacin bastante elevado, en relacin a cundo estamos en presencia de una categora jurdicosubjetivo protegible?, su definicin es acaso nicamente por va jurisprudencial? Y respondiendo a esto ltimo en sentido afirmativo, ha sentado lineamientos definidos la Sala, sobre los caracteres de tales categoras?24. Parece ser entonces, que la labor en relacin a las categoras jurdico-subjetivo protegibles es amplia, luego de aceptada su redundancia: definir parmetros de validez, descartar frente a situaciones de mera legalidad, establecer casos que por su indefensin a nivel de instancia ordinaria, podran ser asumidos bajo esta terminologa, e inclusive sealar si es posible que esta categora englobe ciertas atribuciones o competencias institucionales como la autonoma, el mbito de competencia, etc., de las personas jurdicas, incluida el Estado. VI. CONCLUSIN Como hemos observado, la dinmica social se ha impuesto sobre el excesivo formalismo jurdico hasta ahora imperante, imponindose la radical mutacin de los esquemas tradicionales de la tutela jurisdiccional, es decir una profunda metamorfosis del derecho procesal25, con la finalidad de evitar la vulneracin de los derechos esenciales de los individuos. Adems la aparicin de nuevas categoras de derechos fundamentales y la falta de mecanismos de proteccin especficos o adecuados para los mismos y para otros ya reconocidos, como el derecho al medioambiente, el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, en fin, los derechos de las futuras generaciones han presionado, para que los sistemas

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de proteccin constitucional adecuen sus mecanismos procesales para la defensa de este tipo de intereses y la posible indemnizacin de las vctimas26. La conexin entre intereses y ordenamiento jurdico no es sin embargo, una manera de formalizacin del inters, como lo fue el derecho subjetivo, porque no se realiza a partir de normas particulares y concretas, sino a partir de principios constitucionales de carcter dinmico o expansivo y con un alto grado de abstraccin y generalidad. As la calificacin jurdico-constitucional no puede ser rgida, ya que en este caso estaramos ante el mismo supuesto en que se encuentran los derechos subjetivos. Frente a esta rigidez, hay que aceptar la mayor flexibilidad en la legitimacin jurdica de los intereses. Por tanto, la carencia de un vnculo jurdico normativo ha de ser considerada de importancia relativa, porque la ausencia va referida a la conexin formal con una de las posibles visiones o desarrollos polticamente mediatizados de la Constitucin. Ello no implica, sin embargo, contradiccin del inters con los principios y valores constitucionales que van ms all de la configuracin legislativa concreta y que son los que hacen al inters, merecedor de la garanta. Entendemos, junto con Pea Freire, que la aparicin de mecanismos para la traduccin jurdica de las demandas difusas es un dato jurdico-constitucional adems de un dato poltico-social, es decir, que la existencia de expectativas como las analizadas que se proyectan sobre el ordenamiento es tambin una exigencia de coherencia constitucional del sistema jurdico, que, segn su propio sentido constitutivo, no puede permanecer en ningn caso clausurado sobre s mismo, o cerrado cognitivamente al entorno27. De ah la necesidad de apertura del ordenamiento, de una adecuacin procesal para la proteccin de derechos, tomando en consideracin que la legitimidad procesal individualizada es, si bien una herramienta necesaria, tambin en ocasiones inadecuada frente a nuevas realidades. En fin, el Estado constitucional de derecho, se justifica como un orden encaminado para la proteccin de los derechos fundamentales; proteccin que junto con la defensa de valores y principios constitucionales constituye su fin y objeto. Es vlido al instrumentar mecanismos de defensa, establecer requisitos formales que en orden a la seguridad jurdica, aseguren la viabilidad misma del proceso, pero ello sin menoscabo de disminuir o alterar el contenido de los derechos, valores y principios antes aludidos.

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Pero en todo caso la interpretacin constitucional que tienda a la proteccin de estos intereses debe ser coherente consigo misma, sobre todo en los momentos en que los intereses difusos comienzan a protegerse dentro del derecho constitucional salvadoreo. Los fallos que optan por romper la apenas naciente innovacin procesal que los acepta, solo retrasan su implementacin, volvindolos nugatorios, en lugar de crear las bases constitucionales para su proteccin.

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NOTAS
Theodoro, Humberto: Cdigo de proceso civil anotado, Ed. Forense, 2edio, Sao Pablo, 1996, pg. 23. 2 Gozani, Oswaldo A.: La justicia constitucional. Garantas, proceso y tribunal constitucional, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, pg. 171. 3 Esta idea aparece en Hberle Peter; La jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales, en: Lpez Pina, Antonio (Editor): La garanta constitucional de los derechos fundamentales, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pg. 337. Prez Luo hace alusin al referirse a la aparicin de nuevos derechos dentro de la tipologa de derechos humanos esenciales, que esta nueva dimensin generacional de los derechos fundamentales se ha manifestado tambin en la mudanza de los instrumentos jurdicos dirigidos a su positivacin y proteccin, posibilitando con ello formas de proteccin dinmicas de los derechos fundamentales que permitan su pleno desarrollo y efectividad. Prez Luo, Antonio-Enrique, Las generaciones de derechos humanos, en: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre, 1991, pgs. 212-213. Ya en el proceso de amparo salvadoreo se ha puesto de manifiesto recientemente, la posibilidad de que cualquier persona que considera vulnerado un derecho de naturaleza difusa, adquiere legitimacin procesal para plantear una pretensin constitucional de amparo, sin necesidad de que intervengan los dems titulares del mismo, por su compleja amplitud social. No obstante en el mismo fallo, la Sala de lo Constitucional llegar a demarcar el mbito frente al cual las pretensiones de intereses difusos tienen lugar. En este sentido, se afirmar que no pueden establecerse como fundamentos de una pretensin basada en intereses difusos, razones tendentes a salvaguardar la flora y la fauna existente en una propiedad privada. Amparo N 104-98/105-98/106-98 acum. Infra, me referir a este naciente desarrollo jurisprudencial. 4 Pea Freire, La garanta en el Estado constitucional de derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1998, pg. 168. 5 El inters pblico se convierte en un instrumento, en un recurso lgico, que permite a determinados operadores jurdicos unificar los distintos intereses o finalidades seguidas por las normas y calificar en suma, como de inters pblico el sentido de la actuacin jurdica llevada a cabo. En este punto parece posible conectar las nociones de inters pblico e inters general, de donde resulta que la relacin entre el inters general y
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su plasmacin jurdica, a la que hemos denominado inters pblico, es del todo similar a la existente entre valores y realidades o prcticas normativas. El inters general es un referente ideal expresivo del inters global de la comunidad social y poltica y el inters pblico es la concrecin y realizacin especfica por parte de los rganos competentes para la programacin y direccin poltica. Pea Freire: La garanta constitucional en el estado de derecho, ya citado, pgs. 168-170. Campos, Ronaldo Cunha: Ao civil pblica, Editorial Aide, Sao Pablo, 1995, pg. 145. Mazzilli, Hugo Nigro: A Defensa dos interesses difusos en juizo, Editorial Saravia, 9 edio. 1997, pg. 21. Pea Freire; La garanta constitucional en el Estado de derecho, ya citado, pg. 169. Prez Luo, Antonio-Enrique: Las generaciones de derechos humanos, ya citado, pg. 215. Interessi colective e diffusi, en: Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XVII, Roma, 1989, pg. 1. De hecho estos intereses transindividuales suelen ser a su vez distinguidos a travs de diversas categoras. Por ejemplo el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, establece una serie de subdivisiones a este concepto de inters transindividuales, a saber: a) aquellos que existen entre determinados interesados derivados de una misma situacin de facto, (como por ejemplo los consumidores que adquieren productos fabricados con defecto) llamados intereses individuales homogneos, b) aquellos que surgen de compartir una misma relacin jurdica (como los afiliados a un sistema de pensiones que sufren un aumento ilegal en las cotizaciones), llamados intereses colectivos en sentido estricto, c) aquellos que unen a unos interesados indeterminados, por una misma situacin de facto (como por ejemplo, las personas que reciben a travs de la televisin propaganda engaosa, subliminal, pornogrfica, etc) tenemos intereses difusos. Tomado de: Bolque, Fernando Cesar: Breves consideraes sobre interesses difusos e colectivos, artculo en impresin, Sao Pablo, Brasil, 1998. Como seala Bidart Campos, los intereses difusos bien pueden llamarse asimismo intereses de pertenencia difusa, porque pertenece a muchos en comn, integrando todos ellos un conjunto difuso, con lo que lo difuso, es el grupo humano que co-participa en el inters, y no tanto el inters mismo. Cfr. Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo I (El derecho constitucional de libertad), Ediar, Buenos Aires, 1993, pg. 339.

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Pea Freire: La garanta constitucional en el Estado constitucional ya citado, pg. 178. 14 Con frecuencia los intereses difusos nos dice Fernndez Segado se suelen confundir con los intereses colectivos; y si bien es cierto en ambos casos el bien jurdico es indivisible, en el caso de los intereses difusos no existe relacin jurdica alguna entre los sujetos del inters, mientras que sta s existe en los supuestos titulares del inters colectivo. Fernndez Segado, Francisco: La dogmtica de los derechos humanos. (A propsito de la Constitucin espaola de 1978), Editorial jurdica, Per, 1994, pg. 288. 15 Tomado de Pea Freire; La garanta constitucional en el Estado de derecho ya citado, pg. 177. 16 Sentencia 104-98/105-98/106-98 del dos de diciembre de 1998. 17 La utilizacin del concepto de inters simple de la sentencia antes mencionada proviene de la doctrina. Especficamente de Miguel Marienhoff, lo cual no deja de causar extraeza, en tanto, si bien el citado autor acepta la posibilidad de la existencia de la denominada accin popular, niega a su vez la legitimacin procesal frente intereses difusos, que en principio, acepta la Sala de lo Constitucional. Y es que Marienhoff, segn parece destacar Gozani, todava se encuadra dentro de la necesidad de la existencia de intereses individualizados, legtimos o a travs de la idea de derecho subjetivo, aun frente a la accin popular. De ah que resulte contradictorio la cita del mencionado autor, en tanto al aceptar la Sala de lo Constitucional, la existencia de intereses difusos, y citar como doctrina a quien los niega, no redunda ms que una paradjica contradiccin. Vase: Gozani, Oswaldo A.; La justicia constitucional, ya citado., pgs. 300-301. 18 Fernndez Segado, Francisco; La dogmtica de los derechos humanos, ya citado, pg. 288. 19 Sealemos un ejemplo extremo para ver los pocos fundamentos de la sentencia de la Sala en materia de proteccin medioambiental e intereses difusos: para la Sala, significara por ejemplo, que el establecimiento de un basurero altamente txico, a inmediaciones; de una reserva natural, no podra ser evitado o sancionado, si dicho basurero se encuentra en propiedad privada. De hecho, las llamadas zonas de seguridad en materia medioambiental, establecen parmetros tcnicos a travs de los cuales se constata que determinado tipo de uso de una propiedad adyacente a un bien forestal como un bosque, puede poner en peligro el mismo, aunque la actividad se efecte fuera de las demarcaciones territoriales de la zona forestal. En efecto, la propiedad puede ser privada, pero el mantenimiento de la calidad medioambiental es un inters comn de toda la colectividad, y en
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esa medida constituye un bien pblico. El conflicto entre estos intereses ya es resuelto por la Constitucin (artculo 246 inc. 2 Cn.) Cfr.: Carballeira Rivera, Mara Teresa: La tutela ambiental en el derecho norteamericano, en: Revista de Administracin Pblica N 137, Madrid, 1995, pg. 54. Vase tambin la relacin entre capacidad procesal y medio ambiente en: Lpez Menudo, Francisco: El derecho a la proteccin del medio ambiente, en: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre, Madrid, 1991, pg. 161 y sigs. 20 El concepto de inters legtimo puede ser referido inicialmente al sistema jurdico italiano, donde es mayor su tradicin normativa aparece en el artculo 24 de la Constitucin. 21 La Sala, en la sentencia referida, llegar a conceptualizar los derechos subjetivos: Los derechos subjetivos se conceptualizan como facultades concedidas por el orden jurdico en favor de un sujeto, para imponerse coercitivamente a otro u otros, quienes a su vez se encuentran obligados correlativamente a satisfacer sus pretensiones. De lo expuesto, puede colegirse que, los derechos subjetivos no slo llevan insita la posibilidad de obrar conforme al imperativo y dentro de sus lmites, sino tambin la correspondiente posibilidad de reaccionar en caso de desconocimiento. En suma, los derechos subjetivos giran en torno de prestaciones cuya exigibilidad es posible jurisdiccionalmente. 22 Derechos subjetivos clsicos pueden ser: el derecho a la propiedad, la libertad deambulatoria o de trnsito, el derecho al sufragio, etc. 23 La confusin se hace patente, cuando la Sala en otra sentencia (el amparo 242-97, de veinticuatro de septiembre de 1998) al hacerse alusin al medio de proteccin de las categoras jurdico-subjetivo protegibles, en el cual se seala que estas categoras son aseguradas a travs del derecho de audiencia: otro derecho fundamental. Aqu se plantea la cuestin es necesario un derecho fundamental para establecer un mecanismo de proteccin a otro derecho fundamental? A mi consideracin, o bien la Sala de lo Constitucional se equivoca en la naturaleza del derecho de audiencia, que ms bien es una garanta constitucional de los derechos, o bien, las categoras jurdico subjetivas son objeto de proteccin de los derechos fundamentales, por no ser stas un derecho fundamental. Igual interpretacin de la Sala encontramos en el amparo 16-A-96 de 9 de septiembre de 1998. 24 Adems se denota en la jurisprudencia constitucional cierta confusin a la hora de utilizar el trmino de categoras jurdico-subjetivas protegibles, pues en ocasiones se han confundido con derechos subjetivos por excelen-

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cia, como en el amparo 317-97/318-97/410-97 ac. del veintisis de agosto de 1998, en el cual al derecho de propiedad se le da la connotacin de categora jurdico-subjetiva protegible. 25 Cappelletti, Mauro: La protectin dintrts collectifs et de groupe dans le procs civil. Mtamorphoses de la procdure civile, en: Revue Internationale de Droit Compar, 1975, pg. 571. 26 Ntese que nos hemos referido al anlisis de la jurisprudencia constitucional, que es uno de los mecanismos a travs de los cuales se pretende abrir paso a la proteccin de los intereses difusos. De hecho, la llamada accin popular a travs de la cual se pretende suprimir cualquier tipo de lmite en la legitimacin procesal para interponer una accin, posibilitando que se pueda plantear una pretensin sobre este tipo de intereses ha mostrado mucha aceptacin dentro del derecho constitucional comparado, aun cuando no deben de perderse de vista los riesgos que para el sistema jurdico y que de hecho generalmente no son considerados por aquellos que pretenden una total apertura implica la quiebra total con los principios formales de legitimacin procesal. En todo caso, quera destacar que no es la jurisprudencia constitucional la nica que debera sufrir la apertura de tales esquemas formales, sino tambin la legislacin ordinaria tal como parece irse abriendo poco a poco camino en el derecho salvadoreo. Asimismo, algunas instituciones pueden retomar la defensa de estos intereses, como en otro lugar ya antes lo he destacado en relacin al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador. Vase la Revista de Derecho Constitucional de la Sala de lo Constitucional N 14, publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, El Salvador, C.A. Sobre los sistemas adoptados por el derecho comparado para la tutela de los intereses difusos puede verse: Fernndez Segado, Francisco: La dogmtica de los derechos humanos, ya citado, pgs. 290-313. 27 Pea Freire; La garanta constitucional en el Estado constitucional, ya citado, pgs. 177-178.

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COMENTARIO AL DAO MORAL A QUE SE REFIERE EL ART. 150 DEL CDIGO DE FAMILIA, APLICADO A UN CASO CONCRETO Dr. Julio Acosta Baires INTRODUCCIN Lo que me motiv a escribir sobre este tema tan delicado y realizar este trabajo investigativo, fue el haber ledo y estudiado una demanda de amparo constitucional, incoada contra una sentencia pronunciada por un juez de familia, cuyo expediente ya est fenecido y archivado. Inici esta investigacin escribiendo lo que llam algunas lneas; y lo fue porque en realidad se trat a lo sumo de dos o tres pequeas pginas en las que me refer al caso que ahora comentar, ya de una manera ms ordenada, con mayor informacin y principalmente con el contenido de una aclaracin que considero muy importante; sobre todo para los lectores de aquellas lneas, que segn me enter, confundieron algunos de los conceptos vertidos en ellas. En aquel momento, como dejo dicho, mis comentarios sobre el tema del dao moral, en nuestra legislacin familiar, que precisamente es el fondo del trabajo que hoy inicio, crearon alguna polmica, y sobre todo se malinterpretaron al grado de hacer creer a otros, que me opongo a que se aplique la sancin proveniente del dao moral a los padres irresponsables. Por ello, quiero dejar claro que nunca podra estar en contra del principio constitucional contenido en el art. 2 inc. 3 de nuestra Carta Magna, que establece la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral. Y por otra parte, respeto los dems principios que inspiraron nuestra legislacin familiar, principalmente el de igualdad, amparados todos, en las disposiciones constitucionales que reconocen a la familia como la base fundamental de la sociedad. De igual manera, no me cabe ninguna duda y estoy totalmente de acuerdo, con el establecimiento de las reglas de filiacin que vinieron a romper la diferencia que exista entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y que, adems, conceden al hijo el derecho de investigar su progenitura y que elevaron ese derecho a las categoras de imprescriptible y transmisible a sus herederos. Mi crtica, como se ver de la lectura de este pequeo trabajo, se encamina nicamente al tratamiento que se le pretende dar a la indemnizacin por el dao moral causado, cuando el padre no es el condenado

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directo a ella, por haber fallecido antes de que se interpusiera la demanda de paternidad; la cual se entabla contra la sucesin de aqul y es condenada adems, al pago de una suma determinada de dinero, en concepto de dao moral. Interpretndose el inc. 2 del art. 150 del Cdigo de Familia, que adelante se cita textualmente, de tal manera, que da lugar a una violacin a la seguridad jurdica, con el peligro de abrir una brecha a personas inescrupulosas, con consecuencias de mucha gravedad. EL DAO MORAL Este dao, en particular, es considerado por la doctrina como un dao extra patrimonial, de difcil reparacin y est dirigido contra valores como el honor, la integridad corporal y la moral, entre otros. Contrario a la jurisprudencia de algunas de las cmaras de Segunda Instancia de nuestro pas, la doctrina espaola reflejada en la obra Lecciones de responsabilidad civil, de Natalia lvarez Lata y otros1, el dao moral ha de ser probado. Para nuestros magistrados de Cmara, el dao moral se tiene comprobado por el solo hecho de la accin antijurdica. A esto me referir ms adelante. De igual manera la doctrina espaola establece que la denominacin de dao moral comprende la lesin o violacin de bienes y derechos de la persona. Son, por as decirlo, daos extrapatrimoniales, y se indemnizan prescindiendo de que un ataque a aquellos bienes y derechos tengan tambin repercusin en el patrimonio. Asimismo, la jurisprudencia espaola ha reconocido reiteradamente la obligacin de reparar daos morales en s mismos considerados, superando una fase en que exigi que tuviera una trascendencia en el patrimonio de la persona2. LA ACCIN DE PATERNIDAD EN EL CDIGO DE FAMILIA La accin de paternidad en nuestro Cdigo de Familia, se encuentra establecida en su art. 150, que literalmente dice: Art. 150. La accin de declaracin judicial de paternidad corresponde al hijo y si ste hubiere fallecido, a sus descendientes, contra el supuesto padre o sus herederos, o contra el curador de la herencia yacente. Esta accin es imprescriptible. Si fuera declarada la paternidad, la madre y el hijo tendrn derecho a reclamar del padre indemnizacin por los daos morales y materiales a que hubiere lugar conforme a la ley.

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REGLAS CIVILISTAS APLICABLES AL CASO He credo oportuno, antes de analizar el artculo anterior, referirme a ciertos conceptos civilistas, que para el caso, como se observar, tienen ntima relacin. Todos sabemos que derecho personalsimo es la potestad o atribucin meramente individual, inherente a la persona, no transmisible3. Se habla de intuito. Por intuito, lo que es igual a por razn, en consideracin. Intuito personae: por razn de la persona o en consideracin a ella. Se refiere a las disposiciones o actitudes que se adoptan sin atenerse estrictamente a derecho o a razn, sino al respecto que alguien merece4. Nuestra legislacin familiar otorga al hijo, el derecho de exigir la declaratoria judicial de paternidad, cuando sta no sea reconocida voluntariamente o no se presuma legalmente. Esta accin de paternidad, por la va del reconocimiento judicial, corresponde al hijo o a sus descendientes, cuando aqul hubiere fallecido, contra el supuesto padre o sus herederos. Accin que tambin es imprescriptible. El inciso 2 de la citada disposicin, para una mejor comprensin, es preciso citarlo de nuevo y textualmente: si fuera declarada la paternidad, la madre y el hijo tendrn derecho a reclamar del padre indemnizacin por los daos morales y materiales a que hubiere lugar conforme a la ley. (Las negritas son mas). Segn mi criterio y de acuerdo a los conceptos enunciados en prrafos anteriores, propios del derecho civil, el dao moral es una sancin impuesta al padre que, por no reconocer voluntariamente al hijo, obliga a ste seguir el juicio de reconocimiento, con el consecuente dao causado por su negativa. Pero es una obligacin eminentemente personal, se puede decir que personalsima, asimilndola a los derechos de esa misma categora. Es intuitu personae. Por lo tanto, no puede generar el derecho al hijo o a la madre, de hacer cumplir esa obligacin a los herederos del padre, como si fuera una deuda hereditaria. La obligacin nacida del dao moral causado, en la situacin que se analiza, no es una obligacin contrada en vida por el padre. En el caso que se plantea, esa obligacin (pago de una suma en concepto de dao moral), es impuesta por un juez, no al padre, sino a su sucesin. En otras palabras, el juicio de paternidad se sigui correctamente, aunque se hizo contra la sucesin y no contra el padre; y la condena al reconocimiento y al pago, recayeron sobre la sucesin y no contra el padre. De acuerdo a ello, esa condena, en lo referente al reconocimiento del hijo si es valedera y obligatoria para la sucesin, pero no as, en mi

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opinin, en lo que al dao moral y su pago se refiere. sta no es transferible, pues por su carcter eminentemente personalsima correspondera exclusivamente al supuesto padre. Abono a lo dicho, con el art. 144 de la Ley Procesal de Familia, que establece que en los procesos que tengan por objeto la proteccin del menor, el juez adems de las medidas necesarias para ello, debe, entre otras cosas, segn la letra f) del citado artculo, fijar la cuanta de la indemnizacin por daos y perjuicios que a favor del menor deba pagar el infractor, la cual comprende el resarcimiento del dao moral y material ocasionado. Ntese que este artculo habla de la indemnizacin que debe pagar el infractor. Y quin es el infractor en el caso en estudio: el padre, y nunca su sucesin. Distinto sera el caso, si en vida el padre hubiese sido directamente demandado y condenado al reconocimiento y al pago de la indemnizacin por el dao moral causado y despus falleciera. En este caso ya haba adquirido una obligacin y por lo tanto sta, es transmisible a sus herederos por considerarse una verdadera deuda hereditaria, la cual sera divisible a prorrata de sus cuotas, de conformidad al art. 1235 inc. 1 del Cdigo Civil. Ac no ocurri as: se demand a la sucesin cuando ya el supuesto padre haba fallecido. La violacin constitucional que a mi parecer se ha dado en el caso planteado, llega ms lejos an, cuando el juez, adems de la condena al pago de una suma de dinero en concepto de dao moral, ordena embargo en bienes de los herederos. Bienes que fueron parte de la masa hereditaria, pero que una vez inscritos por traspaso en el registro inmobiliario respectivo, son propiedad personal de cada uno de ellos, ya que la sucesin ha terminado. CASOS QUE SE COMPARAN CON EL CONTEMPLADO EN EL ART. 150 DEL CDIGO DE FAMILIA En ciertas sentencias, que se mencionan como ejemplos jurisprudenciales de algunas cmaras de Familia, y que son citadas, equivocadamente, por aquellos que no concuerdan con mi tesis, se mencionan casos del dao moral en que se rechazan las demandas por el juez inferior y que, en segunda instancia, la Cmara revoca, con acierto a mi juicio, aduciendo entre otras cosas, que ni siquiera es necesaria prueba directa para establecer la existencia de aqul, el cual se tiene por demostrado por el solo hecho de la accin antijurdica. Pero ninguna de esas sentencias se refiere al caso del dao moral transferido a herederos. Se trata de casos de sentencias en las que se condena directamente al padre, no a su su-

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cesin. De igual manera, se cita doctrina de algunos estudios realizados y referentes a casos como ste, que aluden al aspecto penal, el que se quiere, por analoga e integracin, aplicar a materia de familia, citando adems principios constitucionales, que no aportan nada nuevo al caso comentado, por ser de aplicacin general, como por ejemplo el art. 2 de nuestra Constitucin, ya citado anteriormente, en el que se establece la indemnizacin por daos de carcter moral, como ha quedado expuesto en lneas precedentes y que no admite discusin alguna. Se mencionan tambin, en su apoyo, los arts. 116 y 122 del Cdigo Penal, referidos a las personas que incurren en responsabilidad civil, que respectiva y literalmente dicen: Art. 116. Toda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es tambin civilmente, si del hecho se derivan daos o perjuicios, ya sean stos de carcter moral o material. Art. 122. La obligacin de la reparacin civil recae sobre la sucesin del deudor y grava los bienes sucesorales, transmitiendo la misma a sus heredados en cuanto a los bienes herederos; y el derecho de exigirla lo tendrn los herederos del ofendido, si ste hubiere fallecido. Relacionan los citados artculos penales con el art. 2067 del Cdigo Civil, ubicado en el ttulo de los delitos y cuasi delitos, cuyo inciso primero a la letra reza: Art. 2067. Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos. Tales disposiciones, como puede apreciarse, hablan, respectivamente, de la obligacin de reparar los daos desde el punto de vista civil. Recordemos que la condena en materia penal es personal y por ello es que la indemnizacin, como consecuencia del dao causado con el ilcito, s es transmisible a los herederos. El caso penal y el familiar son totalmente diferentes en este aspecto, en situaciones como la que estamos estudiando concretamente; pero podran considerarse idnticos si el padre, personalmente hubiese sido demandado y condenado, lo cual no ocurri en la situacin que se analiza. Por las razones expuestas, es que el legislador, segn mi criterio, en el inc. 2 del art. 150 del Cdigo de Familia, no hizo extensiva la condena al pago del dao moral a los herederos del padre y la dej expresamente establecida para ste nicamente. Adems, tambin cabe aplicar ac, la regla de interpretacin literal contemplada en el art. 19 de nuestro Cdigo Civil, que dice: Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. La doctora Ana Araceli Henrquez de Rodrguez, en su obra Reflexiones sobre derecho de familia5, plantea: que el dao moral, es de-

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finido por la doctrina jurdica, como cualquier perjuicio en la persona y que genere dolor, angustia, afliccin fsica o espiritual, humillacin, desprecio y marginacin; y adems al referirse al caso de la declaracin judicial de paternidad, sostiene: que el Cdigo de Familia regula que si judicialmente se declara la paternidad, la madre y el hijo tienen derecho a reclamar al padre indemnizacin por daos morales y materiales. En concordancia con lo anterior, la Ley Procesal de Familia norma que en la sentencia de los procesos que tengan por objeto la proteccin del menor, el juez fijar la cuanta de aqullos. El que causa dao moral, ser responsable, aun cuando obre sin dolo, es decir sin intencin de causar agravio. El dao moral debe valorarse con una sana crtica amplia, pues afecta al espritu, es intangible. Para probarlo deber partirse de las presunciones que derivan del hecho mismo. Cuando la paternidad no es reconocida voluntariamente, el responsable, por regla general ha negado ayuda moral y econmica a la mujer, en pocas trascendentales como es el embarazo, en el parto, o a los hijos despus de su nacimiento. Para fijar la cuanta de la indemnizacin, deber probarse la capacidad econmica del responsable, mediante estudios socioeconmicos. Obsrvese que en ningn momento, la doctora de Rodrguez, aborda el caso de que la sucesin del supuesto padre sea responsable del pago de la indemnizacin resultante del dao moral causado por aqul. Solamente habla de la reclamacin que la madre y el hijo deben hacer al supuesto padre, de la referida indemnizacin. REFERENCIA AL MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Aunado a lo expuesto anteriormente, me permito hacer otras consideraciones, luego de leer nuevamente y con ms detenimiento el Cdigo de Familia y relacionarlo directamente con algunas partes, que consider pertinentes, del Manual de derecho de familia, elaborado, diseado y estructurado por distinguidos juristas salvadoreos6. Texto que sirvi de soporte auxiliar para la comprensin del citado Cdigo para cuando entrara en vigencia. Pude observar, despus de leer el Manual a que me he referido, que la nica alusin que se hace en l, al tema del dao moral, es la atinente al caso de la indemnizacin por daos materiales y morales contenida en el art. 97 del Cdigo de Familia, que dispone: Art. 97. El contrayente que resultare culpable de la nulidad del matrimonio, ser responsable de los daos materiales o morales que hubiere sufrido el contrayente de buena fe.

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En esta disposicin, segn el comentario que se hace en el Manual de derecho de familia, lo que el legislador ha querido es compensar el dao que el contrayente de buena fe ha sufrido; y trata, de esa manera, de paliar el perjuicio ocasionado, tanto en el aspecto material como en el moral. Se cita el ejemplo del contrayente que se cas estando ya casado con anterioridad, por lo que la ltima unin es absolutamente nula, segn el mismo Cdigo de Familia, de acuerdo a los artculos 14 N 2 y 90 N 4, que respectivamente establecen: Art. 14. No podrn contraer matrimonio: 2) Los ligados por vnculo matrimonial. Art. 90. Son causas de nulidad absoluta del matrimonio: 4) El haberse celebrado existiendo alguno de los impedimentos sealados por este Cdigo, excepto el impedimento por la minora de edad. Es ms, citan a manera de comparacin con este caso, el art. 1427 del Cdigo Civil, que se refiere al no cumplimiento de una obligacin o el retardo en su cumplimiento, lo cual acarrea la indemnizacin de perjuicios que comprende el dao emergente y el lucro cesante; y que su inciso primero a la letra se lee: Art. 1427. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Ntese que el citado art. 97 del Cdigo de Familia, no dice absolutamente nada con relacin a los herederos del cnyuge culpable, que es el acreedor a la condena en los daos materiales y morales. Esto es as, porque ese dao fue causado en forma personal y mal hara el Cdigo, si muerto el cnyuge culpable, se trasladara esa obligacin a sus herederos. Ni siquiera se menciona que esa accin de nulidad pueda intentarse contra la sucesin, como ocurre en el caso del inc. 1 del art. 150 del Cdigo de Familia, cuando se trata de la accin de paternidad. Traigo a cuenta este comentario, para sustentar ms mi tesis de la obligacin personalsima que representa el dao moral. Es ms, en el Manual a que me refiero, no se toca en ninguna parte, como ya lo expres, lo referente a este tema; es decir, no se comenta o analiza el dao moral contenido en el inciso 2 del art. 150 del citado Cdigo de Familia, resultante de la accin de paternidad dirigida contra los herederos del supuesto padre. He credo de suma importancia, traer a consideracin, el tema sobre los alimentos, su obligacin, sus caractersticas y la forma en que es tratado dicho tema en nuestro Cdigo de Familia; as como tambin, los comentarios que se hacen al respecto en el mismo Manual de derecho de familia a que me he venido refiriendo.

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Todo lo anterior es con el objeto de que ello sirva de un soporte ms a mi tesis sobre lo que debemos entender como dao moral y sus repercusiones en la familia y en la sociedad en general, cuando a ste se le quiere dar una connotacin que no tiene, pretendiendo hacerlo extensivo a los herederos del padre, aun cuando ste no fue el directamente condenado a ellos, sino su sucesin. Dicen, con mucho acierto, los autores del tantas veces mencionado Manual de derecho de familia, que a la prestacin alimentaria se le ha mal llamado obligacin o deuda alimentaria; y esto es as, es decir, que se llamen de modo distinto, ya que tiene notorias diferencias con las obligaciones civiles en general, por sus caractersticas intrnsecas; y por lo tanto excede al concepto general de obligacin particular. Ntese desde ya, que se critica el trmino deuda alimentaria como una obligacin. Es pertinente recordar lo que expres, al principio de este trabajo, sobre las deudas hereditarias, que son verdaderas obligaciones de los herederos si el causante las contrajo o fue condenado a ellas. Por otra parte, citan los autores del manual, los caracteres propios de esta prestacin familiar, mencionando entre otros: ser personal e intransmisible7. Y continan haciendo un anlisis de lo que significan los trminos personal e intrasmisible, afirmando ser de gran importancia el tema, por el hecho de que es intuito personal e intransferible; y sostienen adems, que su fundamento est en la naturaleza misma de la relacin familiar, existente entre los sujetos obligados a darla. Afirman asimismo, los referidos autores, que a pesar de existir dos corrientes doctrinarias antagnicas sobre este particular, la mayora de tratadistas, sostienen que la obligacin alimentaria desaparece con la muerte del deudor y no es transferible a los herederos, por ser personal; y extinguida la causa se extingue su efecto, que es la obligacin alimenticia8. Lo expuesto nos lleva a pensar que los creadores del citado manual se inclinan por la tesis personalista, dado el carcter de intransmisible que le otorga la doctrina que ellos mismos citan; pero lo raro en este caso, es que ms adelante, se refieren al art. 260 del Cdigo de Familia, que textualmente dice: Art. 260. El derecho de pedir alimentos es inalienable e irrenunciable, pero las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse. El obligado a dar los alimentos no podr oponer en compensacin al alimentario lo que ste le deba. Luego citan el art. 271 del mismo Cdigo, que se refiere a las asignaciones alimenticias voluntarias hechas por testamento o por donacin

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entre vivos o ante el Procurador General de la Repblica, las que se regirn por la voluntad del testador o donante y el convenio respectivo. Dicho artculo reza: Art. 271. Las asignaciones alimenticias voluntarias hechas en testamento o por donacin entre vivos y las hechas ante el Procurador General de la Repblica, se regirn por la voluntad del testador o donante y el convenio respectivo, siempre que no contraren las disposiciones del presente Cdigo. Lo raro es, repito, que en estas disposiciones hacen valer el argumento de que el legislador, en el Cdigo de Familia, adopta el criterio de que la prestacin alimenticia puede ser transmisible por causa de muerte. Contrario a lo que han venido sosteniendo9. Creo e insisto, sin entrar en mayores comentarios, que la interpretacin que se da a los ltimos artculos citados, es totalmente equivocada y contradictoria con todo lo anteriormente sostenido por los autores del tan mencionado manual, como lo dejo expuesto en lneas anteriores. Solamente recordemos lo que significa inalienable: que no se puede enajenar, para pensar que la intencin del legislador fue otra. Adems, en ningn artculo del Cdigo de Familia se habla en forma expresa de la obligacin de los herederos del alimentante, de continuar pagando lo que corresponde en ese concepto al alimentario, si aqul fallece. Termino esta parte de mi comentario tanto al Cdigo como al manual, citando los artculos 5 y 9 de aqul, que prescriben: Art. 5. Los derechos establecidos por este Cdigo son irrenunciables, salvo las excepciones legales, y los deberes que impone, indelegables; cualquier declaracin en contrario se tendr por no escrita. Art. 9. Los casos no previstos en el presente Cdigo se resolvern con base en lo dispuesto por el mismo para situaciones anlogas; cuando no sea posible determinar de tal manera el derecho aplicable, podr recurrirse a lo dispuesto en otras leyes, pero atendiendo siempre a la naturaleza del Derecho de Familia; en defecto de stas, el asunto se resolver considerando los principios del Derecho Familiar y a falta de stos, en razones de buen sentido y equidad. El primero, como vemos habla de que los derechos establecidos en el Cdigo de Familia son irrenunciables y las obligaciones o deberes que impone, son indelegables. Y el segundo, que los casos no previstos en dicho cuerpo normativo, se resolvern con base a lo dispuesto por el mismo para situaciones anlogas. La situacin anloga contenida en el Cdigo de Familia, es la referida al dao moral en la nulidad del matrimonio, que no contempla la

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posibilidad de ser exigible a los herederos del cnyuge culpable; y, por qu no decirlo, tambin se refiere al caso de los alimentos, donde tampoco se habla de tal obligacin para los herederos, como ya se dijo anteriormente. Deseo dejar claro otro punto muy importante, que no debemos perder de vista bajo ninguna circunstancia, aunque ya me refer rpidamente a l al inicio de este trabajo; y es el hecho de que una sentencia como la que me inspir a escribir sobre este caso, puede traer, como consecuencia, la especulacin de aquellas personas que podran, a futuro, aspirar a una condena favorable en daos morales, con relacin a la capacidad econmica del supuesto padre ya fallecido, exigible a los herederos de ste. Ello constituye, a mi juicio, una violacin a la seguridad jurdica, que puede abrir una puerta muy grande, como ya lo expuse y lo repito, por la que querrn pasar muchos inescrupulosos. Todo esto, por supuesto, adems de la violacin al derecho de propiedad a que me refer anteriormente, por el caso del embargo decretado en bienes propiedad de los herederos, por el simple hecho de que pertenecieron a la masa sucesoral. Como complemento a esta advertencia cito textualmente un prrafo de la obra ya mencionada Lecciones de responsabilidad civil, que dice Dada su naturaleza no patrimonial, pero siendo al final el dinero el nico remedio que puede aplicarse para reparar estos daos, surgen tensiones en su concrecin en una determinada suma pues de su correcta reparacin a la llamada lotera judicial hay un paso. Los usos sociales marcan la pauta del valor de estos perjuicios10. Yoleida Vielma Mendoza, profesora de Derecho Civil en la Universidad de Los Andes, Mrida, Venezuela, cuando se refiere a la naturaleza de la reparacin del dao moral, alude a las dos grandes lneas de pensamiento de la doctrina sobre este tpico y afirma: Por una parte, estn quienes consideran que la reparacin del dao moral constituye una pena, es decir una sancin al ofensor entre los que se ubica DEMOGUE, RIPERT Y SAVATIER en la doctrina francesa. Y por otra parte, la mayora de los autores prefieren considerar que la reparacin constituye un autntico resarcimiento. ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultneamente. En este sentido se pronuncia SANTOS BRIZ en la doctrina espaola como su principal defensor. La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor, parte de considerar que los derechos as lesionados tienen un naturaleza ideal no susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino

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el castigo del autor, los daos e intereses no tienen carcter resarcitorio sino ejemplar11. De los prrafos transcritos, producto de la doctora Mendoza, se puede apreciar que en ellos se hace referencia exclusivamente al ofensor, o causante del dao moral; y al tratar la condena al dao moral, se refiere a sta como el castigo del autor del dao causado. Esto viene a reforzar mi tesis personalista que debe prevalecer cuando tenga que condenarse a alguien por los daos morales causados a otro. Tambin he credo necesario, para finalizar, referirme a la responsabilidad civil extracontractual, dentro de la cual se encuentra el dao moral. Se sostiene que se puede diferenciar entre responsabilidad principal y responsabilidad subsidiaria, dependiendo como se escalonan el derecho del perjudicado y la obligacin del responsable. La primera se exige al directamente responsable y la subsidiaria, nace cuando el responsable principal no existe o no se cumple o no se puede cumplir12. En el caso estudiado aqu, el supuesto padre no cumpli con la obligacin del reconocimiento del hijo, pero no fue demandado directamente, sino que subsidiariamente se demand a la sucesin de aqul, pero cuando ya haba fallecido. Por lo tanto, la subsidiariedad procede contra la sucesin para el solo efecto del reconocimiento del hijo (inc. 1 art. 150 Cdigo de Familia); pero no para la condena de los daos y perjuicios, ya que no fue el supuesto padre el directamente condenado a ellos, sino la propia sucesin, que no tiene responsabilidad alguna al respecto, como lo he venido sosteniendo en el desarrollo de mi trabajo. Adems, si se mantiene la idea de darle el tratamiento, equivocado a mi juicio, a la indemnizacin por el dao moral causado, en casos como el estudiado en este trabajo, se llegara al absurdo jurdico de condenar a ese pago, si se diera el caso, hasta un curador de una herencia yacente. CONCLUSIN Concluyo reafirmando que a mi juicio, sentencias como la que dio lugar a este comentario, no encuentran sustento en nuestra legislacin secundaria, amn de ser violatorias a principios fundamentales reconocidos y protegidos por nuestra Constitucin.

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NOTAS
lvarez Lata, Natalia y otros: Editorial Aranzadi, Navarra, Espaa. Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio: Sistema de derecho civil. volumen II, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S. A.), Madrid. 3 Cabanellas, Guillermo: Diccionario de derecho usual, tomo I, 6 edicin. 4 dem. 5 Henrquez de Rodrguez, Dra. Ana Araceli: Reflexiones sobre derecho de familia (50 casos especficos), 1 edicin, Editorial de CONCU, San Salvador, El Salvador, pg. 57. 6 Caldern de Buitrago, Anita; Bonilla de Avelar, Emma Dinorah; Bayona Bautista, Araceli; Burgos Salazar, Mara Eugenia; Garca, Csar Rolando y Pino Salazar, Federico Edmundo: 1 edicin 1994, Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial II. 7 Manual de Derecho de Familia, pg. 640. 8 dem, pg. 643. 9 dem, pgs. 643 y 644. 10 Lecciones de responsabilidad civil, Editorial Aranzadi, Reimpresin 2007, pg. 80. 11 Vielma, Y: Una aproximacin al estudio del dao moral extracontractual. 12 Diez-Picazo, op. cit.
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ANLISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY PROCESAL DE FAMILIA

Lic. Gilberto Canjura Zelaya

ANLISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY PROCESAL DE FAMILIA Lic. Gilberto Canjura Zelaya*
1. Casos en los cuales se cuestiona la constitucionalidad del proceso de familia. 2. Emplazamiento por edicto de una persona cuyo domicilio es conocido en un pas extranjero. 3. La constitucionalidad de las medidas cautelares dictadas en el desarrollo del proceso de familia. 4. Prevenciones formalistas y el derecho de acceso a la jurisdiccin. 5. Inadmisibilidad de la prueba ofrecida en la contestacin de la demanda como contraste al derecho constitucional de defensa.

1.

CASOS EN LOS CUALES SE CUESTIONA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO DE FAMILIA

A continuacin, se proceder a realizar un anlisis sobre la constitucionalidad de algunas actuaciones judiciales en determinados procesos de familia, que a simple vista podran resultar lesivas o incluso vulnerar la esfera de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, con base en la inobservancia de garantas procesales. Para tal efecto, he seleccionado, como lo he mencionado arriba, determinados casos o procesos que concurren en la primera y segunda instancia en materia de familia, respecto de los cuales no existe pronunciamiento al respecto de su constitucionalidad, lo que permite que los jueces a quo, en la tramitacin de los mismos inobserven las garantas fundamentales establecidas por la Constitucin. 2. EMPLAZAMIENTO POR EDICTO DE UNA PERSONA CUYO DOMICILIO ES CONOCIDO EN UN PAS EXTRANJERO

Previo al anlisis de este caso, es necesario definir lo que debe entenderse por Emplazamiento. La doctrina lo establece que es el acto por medio del cual el juez fija un espacio para la ejecucin de un acto procesal1. Nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles establece que el Emplazamiento, es el llamado que el juez hace al demandado para que comparezca a manifestar su defensa. En sntesis, es la oportunidad del demandado para concretizar su derecho de defensa, manifestndose sobre el contenido de la demanda o de lo vertido por el juez en su resolucin motivada cuando el proceso sea iniciado de oficio.

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La Ley Procesal de Familia, en su art. 34, establece que el demandado puede ser emplazado de las siguientes maneras: a) Cuando se tiene conocimiento del demandado, se realizar siguiendo lo establecido en el art. 210 Pr. C., es decir, de manera personal, en caso de que se le encuentre o por esquela, dejndola con persona conocida o fijndola en la puerta de la casa; b) Por medio de comisiones rogatorias: Provisin, exhorto o suplicatorio, segn sea que el domicilio del demandado se encuentre fuera de la sede del tribunal, o fuera del territorio de la Repblica, y dependiendo del rango del funcionario a quien se le solicite la prctica de tal diligencia; y c) Por medio de edictos, cuando el domicilio del demandado sea desconocido, caso en el que el demandado tendr quince das para contestar la demanda a partir de la fecha de la ltima publicacin del edicto en un diario de circulacin nacional. Respecto a ese ltimo punto (c), vale aclarar, que cuando se ignora el paradero de una persona, deben darse ciertos factores o elementos que den lugar a sostener a priori, que efectivamente la persona es de paradero ignorado; ante ellos podemos mencionar, que la persona no sostenga ningn tipo de comunicacin con su cnyuge o su familia. El problema que se analiza en este momento surge, debido a que la Ley Procesal de Familia no regul detalladamente los problemas de competencia territorial del juez que conoce sobre esa materia. Vale mencionar que doctrinariamente la competencia, no es sino la facultad que tiene el juzgador o tribunal para conocer de un negocio jurdico determinado, con exclusin de cualquier otro. A efecto de determinar la competencia relativa, el primer ttulo que debemos aceptar y observar es la regla general del domicilio de la parte demanda, el cual se encuentra contemplado en el art. 35 Pr. C. que establece El Juez del domicilio del demandado es competente para conocer en toda clase de acciones, ya sean reales o personales. Por otra parte el art. 60 C. C. establece que el domicilio no es ms que el lugar donde un individuo est de asiento o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, o donde ha manifestado su nimo de permanecer. En este sentido el asunto a dilucidar, es la constitucionalidad de un emplazamiento realizado por medio de edictos, cuando posteriormente se determina el lugar exacto del domicilio que el demandado posee en el extranjero y que an a sabiendas de esto el Juez tiene por vlido. Cabe mencionar que el artculo 34 de la Ley Procesal de Familia, es claro en establecer, que si el demandado tuviere su domicilio en el

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extranjero se proceder de conformidad a lo dispuesto en los Tratados Internacionales o en su defecto, mediante suplicatorio. En la prctica, muchas veces el juzgador en atencin a la presuncin de que los sujetos procesales y abogados que intervienen, actan en los procesos de lealtad, probidad y buena fe. Art. 3 lit. h) de la Ley Procesal de Familia, omiten realizar una investigacin profunda sobre la veracidad de los hechos manifestados en la demanda. Y es debido a esto que en algunos casos, la parte actora a fin de evitarse problemas y obtener la satisfaccin de sus pretensiones, aun a costa de vulnerar derechos de la parte demandada, plantea que esta ltima es de domicilio ignorado, a pesar de conocer la direccin de esta, en el pas donde reside. Ante tal situacin, si durante la tramitacin del proceso, se llegase a tener conocimiento con certeza, del domicilio exacto de la parte demanda en otro pas, el juzgador no debe de seguir teniendo por vlido el emplazamiento realizado por medio de edictos, siendo procedente declararlo nulo. Este planteamiento encuentra sustento legal, en lo establecido en los arts. 14 y 15 inc. 1 C. C. y ampararse en los casos de extraterritorialidad que contempla el Cdigo de Familia en su artculo 10 el cual literalmente dice El nacional, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero queda sujeto a las disposiciones de este Cdigo, en lo relativo al estado de las personas y a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Lo que incluye por supuesto las reglas procesales establecidas para hacer valer estos derechos. Respecto al Emplazamiento, la doctrina establece que ste, es un acto complejo de comunicacin, de tal manera que pone al emplazado en la situacin jurdica de comparecer, es decir cumplir una actividad o manifestar su voluntad ante el rgano Jurisdiccional, con consecuencias procesales a su cargo. Su objeto es, situar en un principio de igualdad jurdica a las partes para que estn a derecho. Este se encuentra intrnsecamente relacionado con el Derecho de Defensa; de tal modo que debe drseles a las partes en el juicio la oportunidad de ser odos, ya que nadie puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de alegar sus pretensiones2. La Sala de lo Constitucional, aclara en determinar que el emplazamiento para contestar la demanda, es el acto procesal que posibilita la incoacin de una pretensin y el contenido de la misma, as como fija un plazo inicial para que el emplazado cumpla con una actividad o declare su voluntad respecto a sta3. El emplazamiento practicado en legal forma, garantiza el Derecho de Defensa, cuyo contenido es procesal y del cual no puede disponerse a

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voluntad de los sujetos procesales, pues sus elementos y manifestaciones deben de respetarse forzosamente por su naturaleza constitucional; es decir, que ste se encuentra indiscutiblemente con las restantes categoras jurdicas subjetivas integrantes del Debido Proceso, o proceso constitucionalmente configurado. En conclusin, puede afirmarse que en los casos donde el demandado sea de nacionalidad salvadorea y su domicilio es conocido en el extranjero, el juez de Familia deber de tramitar el proceso correspondiente de conformidad a los arts. 14, 15 ordinal 1 del Cdigo Civil, 15 de la Ley de Extranjera y 10 del Cdigo de Familia, relacionados con lo establecido al respecto en el Cdigo de Bustamante; y a contrario sensu no podr permitir que su emplazamiento sea por medio de edictos. 3. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS EN EL DESARROLLO DEL PROCESO DE FAMILIA

El hecho de imponer medidas cautelares en los procesos de familia por parte del juzgador, ha sido muy cuestionado desde el punto de vista de la parte demanda, siendo que es a esta a quien dichas medidas perjudican o gravan. En materia de familia las medidas cautelares, pueden ser personales o patrimoniales, stas se encuentran reguladas en la Seccin Tercera, Parte Primera de la Ley Procesal de Familia, que establece su aplicacin genrica, determinacin y facultades del juez para imponerlas. En el Captulo Quinto del mismo cuerpo de ley, especficamente en las Disposiciones Especiales, arts. 124 y130 se establecen medidas cautelares para determinados procesos. Es necesario establecer, que las medidas cautelares en materia de familia, tienen una naturaleza, objeto y fundamento muy peculiar, pues se sostiene que las mismas son decisiones de carcter jurisdiccional, provisionales, discrecionales, mutables e instrumentales, tendientes a buscar la proteccin de los miembros de la familia, cuya situacin personal sea ms dbil y vulnerable ante aquellos que se encuentren en una situacin de mayor poder, afectando con sus decisiones y/o acciones la integridad fsica, psquica, moral o sexual de la persona humana, su dignidad, seguridad y la satisfaccin de sus necesidades. Sin embargo, cuando las medidas se decretan en sentencia definitiva, deber precederle la informacin o prueba necesaria que acrediten los hecho y que habiliten en ese estadio procesal con mayor sustentacin las

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medidas cautelares o de proteccin correspondientes. En ese sentido, el juzgador est obligado a verificar las condiciones en las cuales se encuentran las partes y si es procedente que stos continen de esa manera o cambiar su situacin, dependiendo de las circunstancias de cada caso, a efecto de garantizar el desarrollo de los menores que se vean involucrados. Por esta razn se vuelve necesario, que previo a decretar las medidas cautelares, se practiquen los estudios correspondientes. En ese sentido el juzgador, debe solicitar la cooperacin de los miembros de los Equipos Multidisciplinarios adscritos a los Tribunales de Familia o cualquier otra institucin gubernamental o no gubernamental. De cierta forma, existen similitudes entre las medidas cautelares en materia de familia y las del derecho civil comn, aunque los bienes jurdicos que ambas ramas del derecho regulan y tutelan sean totalmente distintos. Dentro de estas similitudes se encuentra el caso de la anotacin preventiva de la demanda (en Familia) y la anotacin del embargo (en Civil o Mercantil), y es que en ambos casos se afecta el patrimonio del demandado, por la deuda reclamada por el demandante, de esta forma se establece una garanta de prenda ejercitada por el acreedor4. Respecto a la cuota provisional de alimentos que durante el trmite del proceso grava el salario del demandado, se debe aclarar, que si bien es cierto toda persona tiene derecho a disponer libremente de su salario, dicha facultad no es absoluta, ya que este puede estar condicionado a obligaciones alimenticias que el demandado pueda tener y lo que se busca por medio de esta es garantizar que tales obligaciones no se vean perjudicadas durante la tramitacin del proceso. Otra medida cautelar, que casi siempre despierta gran polmica, es la de conferir el cuidado provisional de los hijos a una de las partes y es que en estos casos el juzgador debe de valorar cual de las partes propicia el ambiente mas estable, alimentos adecuados y pueda proveer todo lo necesario para el desarrollo normal de la personalidad, lo que incluye una adecuada formacin moral, religiosa o espiritual y educacin especializada en su caso. Arts. 213 y 214 inc. 2 C. Fam. En ese sentido, el art. 216 del Cdigo de Familia, establece que corresponde al Juez de Familia decidir sobre quien ejercer dicho cuidado, debiendo de considerar en tal decisin, fundamentalmente el inters superior del menor, que significa todo aquello que favorezca el desarrollo fsico, psicolgico, moral y social del nio/a, para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad, art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y 350 Cdigo de Familia. En otras palabras, el inters superior del menor se concretiza en el goce efectivo de sus derechos.

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La Sala de lo Constitucional, ha establecido que el juez en el ejercicio de la funcin jurisdiccional se encuentra facultado para decretar las medidas cautelares que resulten necesarias para garantizar de manera puntual la eficacia de la sentencia definitiva del proceso, evitando que se realicen actos que impidan o dificulten la satisfaccin de la pretensin debatida, siempre que se cumplan los presupuestos establecidos para tal efecto5. Las medidas cautelares constituyen un mecanismo tendente a asegurar la eficacia de la decisin definitiva que deba dictarse en un proceso, es decir, no constituyen un mecanismo de tutela inmediata. La base de la cual se parte para decretar medidas cautelares, es la probable existencia de un derecho amenazado (fumus boni iuris) y el dao que ocasionara el desarrollo del proceso (Periculum in mora). Sobre este punto, es que se ha establecido que la existencia de la funcin cautelar, es evitar que la duracin del proceso altere el equilibrio entre las partes y mantener a salvo la situacin jurdica controvertida, procurando as lograr la ejecucin de un eventual fallo estimatorio, lo cual no significa que alguno de los litigantes tenga una posicin favorable en el proceso de cognicin o ejecucin6. El artculo 6 de la Ley Procesal de Familia, establece en su literald), que dentro de las atribuciones del juez, se encuentra la de decretar medidas cautelares; respecto a este punto, la Sala Constitucional, ha establecido por medio de su jurisprudencia, que en materia de familia el decretar medidas cautelares, es una potestad jurisdiccional y que a la vez dicha Sala, no esta facultada para examinar la concurrencia de elementos fcticos determinantes de la procedencia del dictado de tales medidas, en la tramitacin de un proceso de familia, pues esta es competencia privativa de los rganos jurisdiccionales ordinarios7. En conclusin, las medidas cautelares decretadas en los procesos de familia, no vulneran derechos constitucionales a las partes, siempre y cuando se decreten conforme a la ley y no pierdan sus elementos que las caracterizan, como su temporalidad, proporcionalidad, congruencia, etc., en relacin al proceso que pertenecen. 4. PREVENCIONES FORMALISTAS Y EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIN

El proceso de familia puede iniciar de dos formas: a) De Oficio (Juez inicia el proceso) y b) A instancia de Parte. En el tema que nos ocupa, abordaremos esta ltima a efecto de analizar algunas garantas de ndo-

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le constitucional, que pueden verse violentadas durante la tramitacin de un proceso de familia, especficamente en la fase inicial que se refiere a la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda. El proceso a Instancia de Parte, inicia con la presentacin por escrito de la demanda, como medio especfico de concretizar una pretensin determinada por parte de los interesados. Una vez presentada sta, el tribunal tiene cinco das hbiles para resolver sobre su admisin (art. 95 L. Pr. Fam.), en un primer momento se analiza si sta, rene los requisitos formales establecidos en el art. 42 L. Pr. Fam., es decir, verificar aspectos importantes como la individualizacin del demandante y demandado, la narracin precisa de los hechos que sirven de fundamento para la pretensin, la cual debe ser expresada con claridad y precisin, y el ofrecimiento de los medios de prueba entre otras. Existen otros requisitos, que no aparecen expresamente sealados en la disposicin supra citada, pero que es indispensable que aparezcan indicados en la demanda y eso se refiere a lo establecido en el literalJ) del art. 42 L. Pr. Fam., el cual establece que los requisitos penden de la naturaleza de la pretensin invocada. Si la demanda no cumple con alguno de estos requisitos, el juez deber puntualizarlos, haciendo una prevencin a la parte demandante, intimndola para que subsane la omisin dentro de los tres das hbiles siguientes al de la notificacin. En caso de que las observaciones hechas por el juzgador no sean evacuadas en legal forma segn el art. 96 de la Ley Procesal de Familia, la consecuencia inmediata es la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, por falta de formalidades de ley. Del anlisis inicial de la demanda, no slo se puede declarar su inadmisibilidad, sino que de igual forma, sta se podra declarar improcedente de conformidad al art. 45 L. Pr. Fam., si de su lectura se advierte que hay cosa juzgada, caducidad del plazo para ejercer la accin o litispendencia; de igual forma esta podra ser declarada improponible de conformidad al art. 197 del Cdigo de Procedimientos Civiles, por advertirse por ejemplo falta de capacidad para actuar o ser parte, falta de legtima contradiccin, cuando el objeto de la pretensin no resulte idneo con la naturaleza del proceso en donde esta se ha invocado, etc. La Improponibilidad, siempre se ha destacado como una figura sistematizadora de todos los rechazos liminares de la demanda, es decir, que abarca a la inadmisibilidad como a la improcedencia. Para realizar un estudio ms amplio, se vuelve necesario establecer los efectos que produce un rechazo in limine de la demanda. Y es que

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en el caso de la improcedencia o de la improponibilidad, la demanda no podr volver a incoarse, con base a los mismos hechos o circunstancias. Mientras que respecto a la inadmisibilidad, sta podr volver a plantearse cuantas veces sea necesaria. S al practicar el examen de admisibilidad, la demanda cumple con los requisitos establecidos, o si dentro del plazo concedido se subsanaren las omisiones sealadas por el juzgador, sta ser admitida de conformidad a lo establecido en el artculo 95 de la Ley Procesal de Familia. Para efectos de disipar cualquier duda respecto a los conceptos antes mencionados, considero oportunos definirlos de forma ms precisa y puntual: Improcedencia de la demanda: es oportuna cuando se ha producido la prueba pertinente dentro del proceso, que le permite al Juzgador determinar si es competente o no para conocer del reclamo, examinando la naturaleza de la relacin jurdica existente y tomando en consideracin lo que eventualmente el demandado pueda aducir en defensa de sus intereses. Improponibilidad de la demanda: Se establece por razones de economa procesal y se refiere a pretensiones que son desde el punto de vista objetivo manifiestamente improponibles. Ineptitud de la demanda: Se refiere a aquella situacin procesal caracterizada, fundamentalmente, por la no existencia en el proceso de adecuada e idnea forma de la relacin procesal, que imposibilita entrar al conocimiento del fondo de la cuestin debatida8. Se presenta en tres casos: a) Falta de legtimo contradictor; b) Cuando el actor carece de inters y c) Cuando la va utilizada para el ejercicio de la pretensin, no es la correcta. Sobre el rechazo de la demanda por considerarla manifiestamente improponible, puede determinarse que la improponibilidad de la pretensin o rechazo liminar de la misma se basa en cuestiones de fondo, pronuncindose el juzgador sobre el merito de lo discutido sin darle trmite a la demanda pudiendo por ende llegar adquirir fuerza de cosa juzgada material, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 197 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que literalmente dice Si al recibir el tribunal la demanda, estimare que es manifiestamente improponible, la rechazar, expresando los fundamentos de su decisin. La Improponibilidad de la demanda es una facultad-deber de los jueces de rechazar ab initio la demanda y tiene su fundamento en los principios de autoridad y economa procesal, a fin de evitar un intil

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dispendio de la actividad jurisdiccional. Y en vista de que la ley no define la improponibilidad de la demanda, es necesario acudir a la doctrina que establece la Improponibilidad objetiva que padece una pretensin, siempre nace de alguna patologa sufrida por el objeto de sta y a resultas de la cual concurre un defecto absoluto en la facultad de juzgar en el tribunal interviniente. Por lo que presentada la demanda ante el Juez, ste deber analizar (entre otras cosas) la proponibilidad objetiva de la pretensin y para ello deber consultar el ordenamiento y comprobar en abstracto si la ley concede la facultad de juzgar el caso. Se establece adems, que si el juicio de proponibilidad objetiva resultara desfavorable el tribunal emitir una respuesta jurisdiccional discordante disponiendo del rechazo ab initio de la pretensin y del archivo de las actuaciones. La misma doctrina, agrega que dicho juicio desfavorable de proponibilidad objetiva, se producir cuando el tribunal se encontrara en la imposibilidad de juzgar el objeto de la pretensin propuesta o cuando se produce lo que se conoce como defecto absoluto de facultad de juzgar. Y concluye que habr Improponibilidad objetiva de la pretensin cuando el rgano jurisdiccional se encuentra absolutamente imposibilitado para juzgarla.9. Es decir, no se trata del caso determinado en que un tribunal no puede conocer de la pretensin, sino que el rgano Judicial completo se encuentra imposibilitado para conocer de sta. A fin de delimitar el presente tema, se analizar la Inadmisibilidad de la demanda por falta de requisitos legales, de conformidad al art. 42 de la Ley Procesal de Familia. Vale la pena mencionar que dicho cuerpo normativo en su artculo 23, establece que el juez evitar el ritualismo. Desde esta perspectiva, se vuelve necesario establecer, que el juzgador en la aplicacin del art. 96 L. Pr. Fam., debe de puntualizar las omisiones o errores de la demanda, a efecto de que estos sean subsanados dentro de los tres das siguientes al de la notificacin respectiva. Frente a esto, la parte actora tiene tres posibilidades: 1) Evacuar debidamente dichas prevenciones en el plazo legal, para que de esta forma sea admitida la demanda y se le de el trmite legal correspondiente; 2) Dejar pasar el plazo o evacuarlas extemporneamente; y 3) Subsanarlas parcialmente. En los dos ltimos casos, la demanda puede ser declarada inamisible sin perjuicio que dicha resolucin sea impugnada, alegando que la prevencin fue correctamente evacuada o que sta era oscura, innecesaria, intil o impertinente. Como anteriormente se ha dicho, la Inadmisibilidad, implica que in limine litis, el juzgador, al examinar el escrito de la demanda o solicitud

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encuentra errores u omisiones, los cuales son susceptibles de ser corregidos, pero que ante la falta de subsanacin, la pretensin es inadmitida, dejando a salvo el derecho de la parte para intentar nuevamente la pretensin. Dichos errores u omisiones tambin pueden ser subsanados en audiencia preliminar, tal como lo establece el art. 106 L. Pr. Fam. Con relacin a lo antes mencionado, desde una perspectiva constitucional, esto se vincula directamente con el derecho a la Proteccin Jurisdiccional, la cual se encuentra consagrada en el art. 2 de nuestra Constitucin, y cuya finalidad es darle vida a todas las categoras subjetivas integrantes de la esfera jurdica del individuo, al poder vlidamente reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la conservacin, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categoras. Respecto al derecho a la Proteccin Jurisdiccional, la Sala de lo Constitucional, ha establecido que tal derecho viene a reconocer de manera expresa la posibilidad que tiene toda persona de acudir al rgano Estatal competente para plantearle, va pretensin procesal, cualquier reclamo tendente al establecimiento de alguna vulneracin a una categora fundamental. Y es que, en efecto tal disposicin constitucional obliga al Estado a dar proteccin jurisdiccional integral a todos sus miembros, frente a actos arbitrarios e ilegales que afecten la esfera jurdica de los mismos, y a travs del instrumento heterocompositivo tambin creado constitucionalmente diseado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento10. De lo anterior, debemos concluir que al analizar los requisitos de la demanda, el juez deber de valorar si los errores u omisiones que se detecten afectan o no los requisitos esenciales de la pretensin, como por ejemplo la falta de presupuestos procesales o de datos que puedan afectar la sentencia o puedan dar lugar a una sentencia inhibitoria. Ya que al hacer otro tipo de prevenciones, el juzgador incurre en un exceso de rigor ritual que contrara los principios de de celeridad, economa procesal y a la larga pueden llegar a vulnerar el derecho fundamental de Acceso a la Jurisdiccin. 5. INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA OFRECIDA EN LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA COMO CONTRASTE AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA

La contestacin de la demanda, se encuentra regulada en la Ley Procesal de Familia, especficamente en su Seccin Tercera regula la

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contestacin de la demanda, establecindose que esta deber presentarse por escrito y el demandado se pronunciar sobre la verdad de los hechos alegados en la misma, debiendo de ofrecer la prueba que pretenda hacer valer en defensa de sus intereses. Es decir, haciendo una analoga con el art. 42 L. Pr. Fam., la contestacin de la demanda debe de reunir las mismas caractersticas o requisitos de la demanda. Segn el art. 97 L.Pr.Fam., la contestacin debe de presentarse dentro del plazo de quince das contados a partir del emplazamiento. El demandado puede asumir frente a la demanda las siguientes actitudes: a) Contestar la demanda en sentido afirmativo, en cuyo caso se relevar al actor de presentar prueba. b) El demandado se allana expresamente a la demanda, reconociendo los fundamentos de hecho y de derecho. En este ltimo caso, segn el art. 47 L. Pr. Fam., en caso de reunirse los requisitos establecidos por el allanamiento, se tendr por aceptado el mismo y sin ms trmite se proceder a dictar sentencia. c) El demandado puede contestar la demanda en sentido negativo y a la vez interponer las excepciones perentorias, dilatorias o mixtas que obren a su favor (art. 50 L. Pr. Fam.). d) El demandado puede contestar negativamente la demanda y a la vez interponer reconvencin o contrademanda, planteando sus propias pretensiones. (Art. 49 L. Pr. Fam.). El inciso segundo del art. 46 de la Ley Procesal de Familia, establece que El demandado al contestar la demanda, deber ofrecer y determinar a prueba que pretenda hacer valer en defensa de sus intereses. En los procesos de familia, se busca garantizar la proscripcin del sistema de emboscada respecto a la prueba, que se da cuando los elementos de ataque como los de defensa son ocultados por las partes y stas se valen de las pruebas sorpresas. El Proceso de Familia, tiene como objetivo obtener sentencias justas en aras de los principios de lealtad, probidad y buena fe. La etapa probatoria debe desarrollarse siguiendo los postulados de la oralidad, especialmente en la audiencia preliminar, cuando despus de delimitarse en forma definitiva el objeto de la prueba y las pruebas a producirse, todo dentro del marco de lo propuesto en los escritos introductorios de la demanda, contestacin y reconvencin si fuere el caso. La fijacin definitiva del objeto de la prueba de acuerdo al art. 109 L. Pr. Fam., sienta que el juez resolver sobre los medios probatorios solicitados por las partes y para esto deber pronunciarse en un doble

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camino: a) Rechazar los que fueren inadmisibles, impertinentes o intiles (art. 6 lit. b L. Pr. Fam.) o b) Admitir los medios probatorios que estime pertinentes al caso, para que sean presentados, en la audiencia de sentencia y ordenar los que considere necesarios11. Con la intencin de definir el concepto de Plazo, nos avocamos a la doctrina, que establece que el plazo puede ser determinado por la ley, otras veces por los jueces y otras por convenio entre las partes. Plazo, es aqul dentro del cual se tiene que cumplir cada uno de los aspectos que constituyen el proceso. Se habla en ese sentido de plazo para contestar la demanda, para apelar, entre otros, para describir slo algunos de los actos principales que informan al proceso12. En ese mismo orden, se sabe adems, que el emplazamiento significa el acto de emplazar o de dar un plazo13. As pues la mencin que los actos procesales deben cumplirse en los plazos establecidos que describe la primera parte del art. 24 L. Pr. Fam., significa que la contestacin de la demanda debe presentarse dentro de los quince das contados a partir del siguiente del emplazamiento o a partir del siguiente de la ltima publicacin de edicto, ya que la misma ley determina que los plazos son perentorios e improrrogables tal como lo regula el art. 25 de la Ley Ritual. En la prctica muchos jueces de familia, cuando la demanda ha sido contestada de manera extempornea, la rechazan y de igual forma descartan la prueba ofrecida en esta, argumentando el cumplimiento de ley. Pero desde una esfera constitucional como puede apreciarse tal situacin respecto al derecho de defensa. Para efecto de obtener un criterio debidamente fundamentado, es necesario abordar esta problemtica desde una ptica constitucional, en este sentido recordamos lo mencionado con anterioridad respecto al derecho de defensa que garantiza la posibilidad de exponer razonamientos y facilitar el ejercicio de medios de defensa frente a la pretensiones de la parte actora e incluso a las actuaciones de las autoridades. En su sentido procesal, la prueba es un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio y en base a los cuales el juez, agotada la etapa de substanciacin, procede a dictar sentencia. En un procedimiento, aunque se reconozca el derecho de las partes procesales a utilizar los medios de prueba para su defensa, tal derecho no es absoluto, sino que esta condicionada a ciertos requisitos. Uno de ellos es la Pertinencia, que se refiere a aquella actividad que viene referida no tanto al medio de prueba en s mismo considerado y entendido como ac-

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tividad, sino al hecho que se fija como objeto de la prueba en relacin con las afirmaciones que se hicieron por las partes en su momento; es pues aquella que versa sobre las proposiciones o hechos que son verdaderamente objeto de prueba o demostracin14. En conclusin, si bien es cierto existe en materia de familia la perentoriedad de los plazos y el plazo para contestar la demanda se encuentra contenido en estos, el juzgador al descartar la prueba ofrecida en una contestacin extempornea, puede desechar prueba que sea completamente pertinente para llegar al verdad real de las cosas y de esta manera jams llegar a saber a ciencia cierta como han ocurrido los hechos alegados por las partes, privndose de esta forma una verdadera aplicacin de justicia en sentido real. Por lo tanto puede afirmarse, que el juzgador podr valorar la recepcin de la prueba dependiendo de su pertinencia, y a la vez garantizando de esta forma un legtimo derecho de defensa, en aras del establecimiento de la realidad de los hechos.

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NOTAS
El autor es colaborador judicial del Juzgado Tercero de Familia de San Salvador. 1 De Santo, Vctor: Op. cit., pgs. 121-122. 2 Sobreseimiento de amparo Ref. 236-2000 de fecha 05 de noviembre de 2001. 3 Sentencia de amparo Ref. 54-1999 de fecha 26 de febrero de 2001. 4 Sentencia de casacin Ca. 1194 S.S. de fecha 22 de septiembre de 2000. 5 Sobreseimiento de amparo Ref. 265-2000 de fecha 11 de septiembre de 2001. 6 Sobreseimiento de amparo Ref. 316-2000 de fecha 27 de septiembre de 2001. 7 Improcedencia de amparo Ref. 615-2000 de fecha 19 de febrero de 2001. 8 Revista Judicial, tomo LXXVII pg. 440. 9 Peyrano W., Jorge: en su obra El Proceso Atpico. 10 Sentencia de amparo Ref. 676-99 de fecha 30 de agosto de 2001. 11 Sentencia de familia Ref. 621 Ca Fam. S.A. de fecha 21 de diciembre de 2001. 12 De Santo. 13 Pallares. 14 Sentencia de amparo Ref. 268-2000 de fecha 18 de septiembre de 2001.
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DERECHO CONSTITUCIONAL FINANCIERO SALVADOREO Dr. lvaro Magaa*

A manera de explicacin. 1. Derecho constitucional financiero. Derecho constitucional y derecho administrativo. 2. El desarrollo limitado del derecho constitucional financiero. 3. El modelo o sistema constitucional adoptado. El Estado social de derecho y el Estado liberal burgus. 4. Las caractersticas de las constituciones contemporneas. La Constitucin de 1950. 5. Los criterios de interpretacin del ordenamiento constitucional financiero. 6. El desarrollo y transformacin de la ciencia de la hacienda y el rea financiera de las Constituciones. 7. Sumario.

A MANERA DE EXPLICACIN El presente artculo es la introduccin de un estudio que prepara el autor sobre Los Principios Constitucionales de la Hacienda Pblica en El Salvador. Un primer borrador de su presentacin, contiene prrafos que deseamos tambin consignar ahora, pues tratan de explicar los propsitos, metodologa expositiva y alcances de nuestro trabajo, que consideramos conveniente reproducir para una mejor comprensin de la introduccin referida, que ahora editamos como artculo separado e independiente. El mtodo seguido en el desarrollo del trabajo se explica al considerar que nuestro propsito inicial era, nicamente, presentar en forma esquemtica los principios constitucionales hacendarios a estudiantes de derecho financiero, esto es, para fines universitarios. Los lectores versados en estas materias disculparn el carcter repetitivo, cuando insistimos y reiteramos los conceptos siguiendo el camino obligado para estudiar una disciplina. El origen del presente estudio fue un intento, iniciado en 1983, de ordenar, sistematizar y, principalmente, desarrollar viejas notas sobre hacienda pblica constitucional, que preparamos cuando ensebamos la materia y tratamos de actualizar ese ao, para el caso de haberse dado la oportunidad de concurrir con un pequeo aporte (limitado a nuestro campo, y estrictamente alejado de consideraciones que no fuesen de naturaleza tcnica en el rea econmicohacendaria) a la tarea de evaluar los mritos y limitaciones de las disposiciones constitucionales de carcter financiero, cuando se discuta en la Asamblea Constituyente la que

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sera Constitucin de 1983. Es probable que la aprehensin de poderse mal interpretar nuestra intensin, explicable tal vez por la experiencia histrica desafortunada de un conterrneo de noventa y ocho aos antes, haya sido el factor decisivo que determin nuestra actitud de abstenernos y no aportar entonces nuestra colaboracin. La introduccin de nuestro trabajo excedi la extensin programada y devino una relacin ms amplia, cuando comprendimos que no podamos estudiar los principios constitucionales hacendarios aislados de su entorno constitucional y, siendo parte importante del sector econmicofinanciero de una ley fundamental, que era necesario indagar sobre la coherencia y armona entre esos principios y aquellos de carcter general que determinan los grandes lineamientos de un orden constitucional concreto. De all que se volviera necesario referirnos a esos valores superiores que definen el orden fundamental, es decir a los principios bsicos que caracterizan un modelo o tipo de constitucin y mencionar, an muy superficialmente, las consecuentes derivaciones relativas al importante problema de los criterios de interpretacin. Por tratarse de una incursin fuera de nuestro propio campo, cuando la materia es ms constitucional que tributaria, no evitamos las reiteraciones, insistencias y repeticiones, probablemente porque nosotros tambin estamos conociendo una disciplina a la que apenas nos asomamos al inicio de nuestros estudios universitarios, por razones que no viene al caso mencionar. Tambin los propsitos didcticos explican la abundante relacin de ideas ajenas, para que el lector pueda contrastar opiniones y puntos de vista distintos. De all tambin la extensa informacin bibliogrfica de las notas de pie de pgina, que no intentan dar la impresin de una pretendida erudicin, sino que tienen nicamente el objeto de facilitar la consulta, a quienes quieran ampliar las ideas aqu presentadas. Los propsitos de los siguientes conceptos que hacemos propios, aparecern tambin en la Presentacin de nuestro libro y ahora los reproducimos con el convencimiento de haber tratado de hacerlos realidad dentro de nuestras limitaciones: El trabajo que ahora presentamos pretende ser una aproximacin realista al contenido de la Constitucin econmica espaola, que ponga de manifiesto la potencialidad de los recursos que contiene, sin cerrar los ojos a los lmites con los que inevitablemente ha de topar. Una aproximacin cientfica que trata de huir de todo partidismo poltico sin caer en un tecnicismo asptico y estril. Una aproximacin primordialmente jurdica pero que no ignora el fondo econmico y el trasfondo poltico subyacentes en la norma constitucional.

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Debemos sealar, por ltimo, que no hemos hecho ningn cambio a la Introduccin para adaptarla a la forma de un artculo. En consecuencia, rogamos al lector ignorar las referencias a otras partes del estudio completo, que en el contexto de un artculo separado no tiene sentido ni significacin. Tambin en la referida Presentacin diremos: quienes traten de atribuir a la publicacin de esta obra algn propsito o segunda intencin, les ruego pensar en la posibilidad de que se me hubiera ocurrido simplemente escribir lo que pienso y, finalmente, como el tiempo pasa muy rpido y quizs nuestro libro no vea la luz, permtasenos dejar en este avance nuestra dedicatoria. Para David y Mario Alfredo: Por sus ojos ver otro milenio. Dos de mayo de 1988.

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1. DERECHO CONSTITUCIONAL FINANCIERO, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO Las actividades financieras y tributarias del sector pblico de un pas evolucionado, necesitan de la fuerza jurdica que prestan los textos constitucionales. Los postulados que rigen o deben regir las expresadas actividades econmicas precisan del amparo y el empaque que son propios de la Ley Constitucional. Los principios presupuestarios (de unidad, de universalidad, de anualidad, de especialidad), tributarios (de generalidad, de solidaridad, de igualdad, de capacidad econmica o de pago, de progresividad, de seguridad jurdica, de no confiscacin) y los dems que se cobijan bajo el de reserva de Ley (de competencia o legalidad, de no discrecionalidad administrativa, de indisponibilidad de los crditos tributarios, etc.) precisan del abrigo y del sustento de los correspondientes preceptos constitucionales.Csar Albiana Garca Quintana: Hacienda y Constitucin. Nuestro estudio se inicia con esta parte introductoria, cuyo propsito es ayudar a la mejor y ms fcil comprensin de las dos secciones especiales siguientes, relativas al presupuesto y a los tributos, o sea a las dos grandes categoras del derecho financiero. Adems, esta seccin trata de precisar los alcances y propsitos fundamentales del estudio, particularmente su objetivo principal de ser un llamado de atencin, que procura interesar a los estudiosos en las cuestiones aqu analizadas. No creemos apropiado referirnos a la importancia de la materia estudiada, pues el desarrollo del trabaj determinar ese juicio y, en todo caso, si de nuestros planteamientos resultar la discusin y el estudio de estos problemas, creemos que habramos logrado en buena medida nuestro propsito. Es nuestra intencin en este trabajo estudiar, con el rigor y detenimiento necesarios las disposiciones constitucionales probablemente ms importantes relativas a la hacienda pblica, o sea, especficamente, los preceptos que, por una parte, asignan, norman y limitan el poder tributario y, por otra, establecen principios para regular la preparacin, aprobacin, ejecucin y control del presupuesto y, al mismo tiempo, determinan la atribucin de las competencias respectivas, esto es, el proceso del gasto pblico en sus distintas etapas, conocido en literatura como circuito presupuestario1.

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Es importante sealar los alcances y objetivos de nuestro estudio, para orientar esta parte introductoria al propsito de ayudarnos, como dijimos, a facilitar el anlisis de las dos partes especiales que siguen. De este modo algunos prrafos siguientes procuran cumplir esos fines. Es necesario explicitar nuestra firme conviccin, que no se oculta en el desarrollo del trabajo, de que en 1983 era necesario reexaminar los principios constitucionales de carcter financiero y, probablemente, reformar algunos de ellos, pues si bien es cierto que la Constitucin de 1950 introdujo algunas modificaciones al rgimen constitucional presupuestario establecido en 1939, ignor totalmente la materia tributaria. Obviamente lo anterior tambin se aplica a otros campos del rea financiera que, por ser relativamente de reciente introduccin en otros pases, podan estudiarse a la luz de la experiencia de su aplicacin en otras latitudes, en cuanto a su efectiva vigencia y a las limitaciones para cumplir sus propsitos. Pensamos en las formulaciones relativamente recientes de la poltica fiscal compensatoria y de la programacin econmica, cuyas normas reguladoras en algunos pases arrancan desde el nivel constitucional, incluso deberan considerarse desarrollos ms recientes, relacionados con aspectos monetarios, crediticios y del comercio exterior, en cuanto a su vinculacin con la poltica fiscal en general, y tributaria y/o del gasto pblico en particular. Es importante precisar que en este estudio nos referimos especficamente a los preceptos en materia econmica y social adoptados por la Constitucin de 1950 (trasladados a la de 1983), el ordenamiento constitucional que, al incorporar esas disposiciones, modific sustancialmente el tipo de Carta Magna inspirada en el pensamiento liberal decimonnico que culmina entre nosotros en el ao de 1886, con la ltima Constitucin del siglo pasado, vigente por ms de cincuenta aos hasta 1939, o, si se quiere, hasta 1950. En cuanto a lo que es materia de este trabajo, respecto a las disposiciones constitucionales en el caso de la materia presupuestaria, nuestro anlisis debera llegar atrs de 1950, esto es referirse particularmente a la Constitucin de 1939, que fue la primera Ley fundamental que innov en ese campo. En lo referente al rea tributaria debe recordarse, como decamos, que la Constitucin de 1950 tampoco introdujo modificaciones significativas a los preceptos normativos de la materia, como veremos al estudiar esas cuestiones especficas y, en consecuencia, nuestro estudio debemos referirlo en este aspecto en mayor grado a la doctrina y al derecho comparado.

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Para facilitar el examen de las cuestiones de nuestro inters, o sea el anlisis particular de los principios constitucionales relativos a la hacienda pblica, consignados en el texto constitucional de 1983, es necesario referirnos a otros principios de reas distintas de la hacendaria, incorporados por muchos pases en las Constituciones de la segunda posguerra, y que son la derivacin obligada del nuevo campo de la accin estatal, ensanchado con el advenimiento generalizado del Estado social. Conforme a lo que estableceremos desde el inicio de este trabajo, en relacin a uno de los elementos determinantes del contenido y alcances del derecho constitucional financiero, debemos referirnos particularmente a las trasformaciones de los postulados de la hacienda pblica registradas en las ltimas dcadas, consecuencia de los cambios sociales, econmicos y polticos, como es el caso de la poltica fiscal sealado antes y la poltica del gasto pblico, transformaciones que son o deberan ser determinantes de nuevas formulaciones de los principios constitucionales financieros. No obstante que dirigimos nuestra atencin primordialmente al campo limitado por las cuestiones comprendidas en el ttulo de este trabajo, por la naturaleza de los problemas estudiados respecto a los tributos y a los gastos pblicos, necesariamente debe tomarse en consideracin la evolucin y ensanchamiento del radio de accin del Estado en general, modificado considerablemente desde el segundo tercio de este siglo, y, de igual modo, debemos recordar, en funcin de las cuestiones estudiadas, la evolucin histrica de la teora poltica, que ha incidido en el concepto rgido de la separacin de poderes y la consecuente asignacin de competencias afectadas, como resultante, entre otras causas, de la aceptacin del concepto de Estado social, que ha incrementado considerablemente el campo de las actividades del Estado y, en consecuencia, el radio de accin de la funcin ejecutiva o de administracin. El presente trabajo pudo bautizarse igualmente con propiedad: Derecho financiero constitucional salvadoreo.** Esa denominacin nos coloca inmediatamente ante lo que es propio para iniciar su desarrollo en forma sistemtica, tratando la cuestin relativa a determinar si en el caso de la materia estudiada estamos en presencia de una rama del derecho financiero o si es parte del derecho constitucional. Creemos, al intentar hacer esa distincin, que no se trata de un planteamiento cuya naturaleza deba considerarse estrictamente acadmico, ni pensamos tampoco que consista solamente en resolver el problema relativo a la conveniencia o necesidad de constitucionalizar determinados postulados o principios

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financieros. Nuestra intencin llega ms lejos, pues al calificar esa conveniencia trataremos de indagar por qu se constitucionalizan y, adems, cuando ello sucede, la forma como se hace al incorporar determinados principios al ordenamiento de rango superior. Es decir, que nosotros ms bien quisiramos tratar de identificar y caracterizar la propia naturaleza de los preceptos constitucionales que recogen normas de carcter presupuestario o tributario; esto es, determinar si es de su esencia tener las caractersticas del derecho constitucional o son propiamente de naturaleza financiera simplemente elevadas a rango constitucional. La importancia que asignamos a esta distincin consiste que, en alguna medida, puede proporcionarnos elementos de juicio que ayuden a explicar no slo el retraso en la evolucin y desarrollo de los principios constitucionales financieros en relacin a las otras partes de una ley fundamental, cuestin a la que nos referimos adelante, sino, tambin, para comprender la propia formulacin de los preceptos que concretan esos principios presupuestarios o tributarios en los distintos ordenamientos constitucionales, tanto respecto a la versin particular de un texto como a sus alcances y contenido. Comenzamos por recordar lo que nadie cuestiona: El derecho financiero, en sus dos ramas presupuestaria y tributaria, pertenece con toda propiedad al derecho pblico juntamente con el derecho constitucional, el derecho administrativo, el penal, el procesal, etc. Ahora bien, la cuestin es, como dice don Fernando Sainz de Bujanda, si constituye una rama directamente desgajada del derecho pblico o si, por el contrario consiste en una derivacin o en un especializacin de alguna rama ya formada del derecho pblico2. Esencialmente el planteamiento anterior del problema viene entonces a consistir en la delimitacin entre el derecho financiero y el derecho administrativo. Recordemos que las obras generales dedicadas a esta ltima rama del derecho pblico incluan en forma bastante generalizada, captulos relativos a las cuestiones financieras o especficamente a los ingresos del Estado, lo cual explica, refirindose al derecho financiero, la aseveracin de Sainz de Bujanda no obstante sus seculares races, y la dilatada y compleja realidad normativa que lo integra, su reconocimiento como rama del derecho pblico es bastante reciente3. Indica el mismo autor que ese reconocimiento se ha dificultado, en primer lugar, por el vigoroso desarrollo dogmtico del derecho administrativo, de lo que ha resultado la inclusin en esa rama de todas las relaciones jurdicas en las que est presente la autoridad pblica, sino

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forman parte indubitable de alguno de los otros campos del derecho pblico y de igual modo tambin seala como obstculo, la problemtica emancipacin del derecho financiero de ciencias extrajurdicas. Pero en relacin a la cuestin especfica de nuestro inters, o sea la naturaleza del derecho financiero constitucional, el maestro espaol agrega como otro obstculo para la aparicin de un derecho financiero independiente y autnomo, la tendencia de una importante corriente de la doctrina especialmante la germnica a dividir el ordenamiento financiero en dos sectores: uno el presupuestario y el gasto pblico inserto en el campo del llamado derecho constitucional, y otro el impositivo adscrito al rea del derecho administrativo4. Sin embargo de lo anterior, buena parte de la doctrina asigna tal amplitud al derecho administrativo, que pareca imposible contrariar la posicin de que todo el ordenamiento jurdico de la hacienda deba formar parte de aquella disciplina. El distinguido maestro espaol, que es uno de los autores que ahonda sobre esta cuestin y en cuyos conceptos descansa mucha de nuestra relacin, contina su exposicin refirindose al problema de establecer la distincin entre un derecho constitucional financiero y un derecho administrativo financiero, lo cual significa el planteamiento evidente de que no todo el derecho financiero es derecho administrativo. Este enfoque, indica Sainz de Bujanda, se inicia por Myrbach-Rheingeld en 1906, cuando sealaba que el derecho financiero est constitudo Por aquellas partes del derecho pblico que tienen por objeto la ordenacin de la Hacienda aclarando que, en consecuencia, abarca normas de derecho constitucional y normas de derecho administrativo cuando habla de aquellas partes. De la distincin anterior concluye el jurista austraco que una acepcin amplia incluye los dos bloques normativos anteriores y otra estricta que, a su juicio, suele prevalecer, slo comprende las normas administrativas. El Maestro espaol a diferencia de Myrbach-Rheingeld, considera el derecho financiero una rama autnoma del derecho pblico y por ello dice, no puede reputarse comprendido en el derecho administrativo, como parte suya, sealando que si para caracterizar el campo de este ltimo, se acepta el elemento financiero como determinante del criterio y de los lmites de la accin administrativa, en consecuencia, la materia financiera no podra ser parte del derecho administrativo. Para continuar nuestro examen de las distintas opiniones veamos los planteamientos de otros distinguidos especialistas5. Dino Jarach se refiere a esta misma cuestin as: En un sentido estrictamente cientfico, podramos afirmar que estas normas no consti-

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tuyen propiamente derecho tributario, sino que son normas del derecho constitucional, que nicamente tienen relacin con la materia tributaria. Son normas constitucionales porque se refieren a la organizacin de los poderes estatales, a la coercin y a la formacin de los distintos organismos del Estado. Dicho brevemente: son todas normas fundamentales de la nacin. nicamente tienen una vinculacin con la materia tributaria: Por el objeto. Es fcil percibir lo esencial de los puntos de vista de los dos tratadistas, pues el maestro espaol pareciera considerar que se trata bsicamente de materia tributaria elevada al rango constitucional y el ilustre discpulo de Griziotti piensa que la materia viene a ser constitucional en su esencia. Despus de precisar la naturaleza de los preceptos constitucionales financieros en la forma indicada, seala Jarach el aspecto ms relevante de los principios constitucionales financieros, cuando precisa: Pero esta vinculacin es de carcter esencial para el propio derecho tributario, porque si las normas constitucionales tributarias limitan el ejercicio del poder fiscal, tendremos que verificar dentro de todo el cuerpo del derecho tributario propiamente dicho la coincidencia o no con los principios constitucionales establecidos en la Carta Magna. Por lo tanto, no es posible conocer el derecho tributario sin haber estudiado y profundizado previamente las premisas constitucionales que gobiernan el ejercicio del poder fiscal. Ser precisamente, objeto de la primera parte de este curso estudiar las premisas constitucionales del ejercicio del poder tributario6. Lo esencial de los conceptos anteriores es que el ltimo autor citado considera que estamos en presencia de normas del derecho constitucional propiamente, porque se trata de la organizacin del Estado, aclarando, adems, que son normas solamente vinculadas con el derecho tributario por su objeto, pero con la caracterstica fundamental de establecer lmites al poder tributario, lo que es de la propia naturaleza de la materia constitucional ya que, fundamentalmente, el tributo significa una detraccin de recursos tomados de los particulares o, como se ha dicho, es una invasin al derecho de propiedad, uno de los derechos fundamentales del pensamiento liberal, que caracteriza las Constituciones del siglo pasado y que sobrevive (con algunos correctivos) el advenimiento del Estado social. Un tratamiento de esta cuestin, que al parecer complementa las posiciones anteriores con un enfoque ms amplio y sistemtico, es el de Modesto Ogea Martnez-Orozco, resumido as: Si los textos constitucio-

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nales aspiran, de una parte a recoger los derechos bsicos del ciudadano, y de otra a estructurar los poderes que se ejercen en el Estado y distribuir las consiguientes funciones, lgico es que una materia de tan vital importancia para Estado y ciudadanos, como es la fiscal, haya tenido acceso a las Constituciones7. El prrafo anterior justifica, para el autor citado, la constitucionalizacin de los principios presupuestarios y tributarios, tanto en la parte orgnica como en la dogmtica de las leyes fundamentales, lo cual no poda ser de otro modo cuando se considera la estrecha dependencia del Estado, para el cumplimiento de sus fines, de la disponibilidad de recursos fiscales que, al tomarse de la economa de los particulares, vuelve necesario dar vigencia al reconocimiento de ciertos derechos que devienen garantas del ciudadano. Martnez-Orozco contina despus as: Con ello nace el derecho constitucional tributario, susceptible de dividirse en dos partes fundamentales. La primera, constitucional por esencia, alude a la estructura y extensin del poder tributario y deslinda las facultades tributarias entre los distintos rganos estatales. La segunda abarca la materia tributaria constitucionalizada, es decir aquellas cuestiones tributarias que encuentran una regulacin bsica en normas de rango constitucional8. Martnez-Orozco refiere sus comentarios a los principios tributarios particularmente, pero su anlisis puede extenderse a toda la materia financiera o sea que sus apreciaciones, creemos, son perfectamente vlidas en el caso de los principios presupuestarios. De este modo, cuando se asignan atribuciones relacionadas con las distintas etapas o fases del circuito presupuestario, estamos en presencia de una materia propia del derecho constitucional, pues lo que se ha normado consiste en atribuir funciones de carcter financiero a los rganos del Gobierno, lo cual constituye esencialmente la organizacin de los poderes del Estado que es, finalmente, una definicin de supremaca poltica que se percibe al estudiar su desarrollo histrico. Constitucionalizar el principio del equilibrio presupuestario, por otra parte, es nicamente elevar al rango de ley superior la obligacin de mantener determinada poltica presupuestaria que podra normarse por ley secundaria nicamente. De igual modo podra considerarse la progresividad del sistema tributario establecido en la Constitucin italiana del 48, aunque no es el mismo caso como veremos despus. A esas situaciones el mismo autor se refiere sealando que la incorporacin de dichos principios al texto constitucional tiene el propsito de darle a la materia tributaria mayor estabilidad y firmeza,

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lo cual es obvio, pero insuficiente para explicar el problema de nuestro inters en cuanto a la conveniencia y propiedad de constitucionalizar ciertos principios y, ms que todo, a la forma de hacerlo. El principio del equilibrio presupuestario introducido por la Constitucin de 1939 fue modificado por la del 50, como la explicamos en la parte II. De todas formas pensamos que el anlisis anterior enfoca en su aspecto global el problema de la inclusin en la ley fundamental de lo que es propiamente constitucional por esencia, como dice el autor citado, que se distingue de lo dems identificado por el mismo autor MartnezOrozco, como materia tributaria constitucionalizada, la cual sera en consecuencia tambin constitucional por serlo formalmente, pero no por esencia. Esta distincin nos parece que trata de ofrecer una mejor explicacin, en el sentido que la materia necesariamente o naturalmente constitucionalizable, es distinta de aquella que llega a incorporarse al texto constitucional, sin serlo por su propia naturaleza9. Nosotros creemos que el enfoque Martnez Orozco, adems de conformarse a lo que pudo ser el desarrollo histrico de la incorporacin a la ley superior de los principios constitucionales financieros, se acomoda a las ideas ahora aceptadas sobre la autonoma y el campo del derecho tributario, pero coincidimos con Jarach que toda esta rea pertenece al derecho constitucional y ello tiene implicaciones importantes a las cuales nos referimos en el lugar que corresponde. Probablemente el aspecto ms interesante del proceso de constitucionalizacin de los principios financieros, sea el que no pueden simplemente transplantarse de su campo original e insertarlo en el texto constitucional. Es necesario que el principio financiero, por su origen, se acomode adaptndolo al marco constitucional donde se incorpora, modificando su concepcin original para que no choque y contradiga, por ejemplo, principios constitucionales bsicos como los consignados en aquellos preceptos que caracterizan un esquema constitucional, un orden concreto. Es lo que indicbamos sobre la forma como un principio debe recogerse en el texto constitucional, que tambin debe ser el desarrollo de los postulados bsicos que caracterizan una ley fundamental, y tambin instrumentarlos. Por otra parte, pareciera que el proceso de costitucionalizacin de los principios financieros, no progresa porque los especialistas del derecho constitucional no lo inician y los tributaristas tampoco parecen interesarse en orientar sus esfuerzos para lograrlo. Es curioso pero parece que la especializacin lleva a ese resultado por la propia formacin de reas independientes, separadas y al final a veces contrapuestas10.

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No es inoportuna una sumaria recapitulacin de nuestros puntos de vista, despus de la sntesis de ideas ajenas que explican, en parte, las nuestras sobre el particular. Cuando Myrbach-Rheingeld presenta su concepcin caracterizada por el aspecto novedoso, a principios de siglo, de significar el inicio del proceso de individualizacin del derecho financiero, al mismo tiempo se refiere a su aspecto constitucional, lo que significa reconocer que se compone de dos partes, es decir optando por una concepcin pluralista en vez de una global y unitaria. Despus, la tendencia manifiesta es incluirlo en el derecho administrativo, hasta que se desgaja de ste ya cerca de mediados del siglo o aparece, conforme piensa Sainz de Bujanda, como rama del derecho pblico11. Como es de sobra conocido y veremos en detalle adelante, el sistema constitucional nace estrechamente vinculado a las cuestiones financieras particularmente tributarias. No es extrao, entonces, encontrar conceptos como la autoimposicin transformada por el ropaje constitucional en principio de reserva de Ley, la forma de autorizacin de los gastos pblicos y otros, recogidos en las cartas organizativas de los nuevos Estados constitucionales. La Constitucin fue histricamente el ordenamiento jurdico superior del esquema liberal burgus y, en consecuencia, en ella deba determinarse quin detenta la soberana y en nuestro campo, el titular del poder de imperio para establecer tributos o contribuciones, como preferan llamarlos. De igual modo el credo liberal reconoce derechos individuales para convertirlos en garantas, y descansa fundamentalmente en dos de ellos, por lo que respecto a la materia tributaria debern quedar plasmados en la ley fundamental preceptos normativos cuyo propsito es regular y limitar las intromisiones en la libertad y la propiedad de los particulares. As aparecen en todas las constituciones principios relacionados con los tributos como el de legalidad, y los de equidad, igualdad, generalidad, etc., y lo mismo podemos decir del presupuesto, aun cuando en este caso se tengan tambin otros propsitos mediatos, vinculados a la proteccin de los recursos pblicos. De esta manera, determinados principios financieros forman parte, desde los inicios del sistema constitucional, de un esquema normativo superior y por ello aparecen incorporados en las leyes fundamentales y continan en ellas con una estabilidad caracterstica. Estos principios podramos llamarlos originarios, porque son de la propia esencia del rgimen constitucional y su origen, incorporacin y la explicacin de haberse recogido en el texto constitucional, tiene un elemento histrico indudable. A ellos se agregan otros que son formulaciones de los tributaristas o de los especialistas del derecho presupuestario o financiero en general,

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que procuran un ropaje jurdico a las elaboraciones de la Ciencia de la Hacienda. Estos ltimos en consecuencia, son cambiantes y se nutren de los desarrollos cientficos de la materia hacendaria y llegan a constitucionalizarse cuando se quiere otorgarles la estabilidad y superioridad que confiere ser parte del vrtice de las normas jurdicas que integran determinado ordenamiento jurdico nacional. Entonces, aunque financieros por esencia, deben asimilarse y adecuarse a lo que es propiamente constitucional, cuando se recogen por la ley fundamental. Algunas veces estas aportaciones de la ciencia financiera recogidas constitucionalmente, son puramente formales como cuando se refieren a la terminologa y de este modo, por ejemplo, las contribuciones devienen tributos. Estos cambios no modifican lo esencial de un precepto, pero recogen con mayor precisin los alcances de una disposicin. Pero en otras ocasiones, como la progresividad del sistema tributario que establece la Constitucin italiana del 48, concretan cuestiones de fondo y, adems, complementan y desarrollan principios bsicos de carcter programtico, que caracterizan a una ley fundamental, es decir instrumentan esos principios. Resulta de lo relacionado, que los principios constitucionales de la hacienda pblica se nutren bsicamente de dos vertientes: en primer lugar, buena parte de ellos, son una derivacin directa y forman parte de lo que es fundamental en una Constitucin, es decir la filosofa que caracteriza la ley primaria de que se trata, cuando se organiza jurdicamente un Estado, que es lo que corresponde a una Constitucin; en un segundo plano estn aquellos principios del derecho financiero que se considera justificado incorporar en el texto constitucional. Consecuencia de lo anterior es que a esta primera parte de nuestro trabajo se asigna el examen global de algunos aspectos generales de esas dos fuentes, que nutren el derecho financiero constitucional de un pas; esto es, la naturaleza del modelo o sistema al cual puede adscribirse determinada Constitucin y su relacin con los principios financieros y, por otra parte, el desarrollo y evolucin de los principios de la ciencia hacendaria en particular y la econmica en general, cuando por su importancia la aceptacin de ellos los lleva a ser incorporados en el texto de un estatuto fundamental, es decir son constitucionalizados, para conferirles de este modo no slo estabilidad y firmeza, sino lo que es ms importante, pues con ese propsito los recoge el texto constitucional: instrumentar los principios bsicos de la ley fundamental para alcanzar su realizacin prctica correcta, al orientar y limitar al legislador secundario12.

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Respecto a la primera de esas fuentes, puede sintticamente expresarse, por ejemplo, que la configuracin de la Constitucin espaola de 1978 es la de un Estado social y democrtico de derecho y de este modo, consecuente con ello, al promulgarse la ley fundamental, don Jaime Garca Aoveros deca: La Hacienda espaola va a moverse dentro de un nuevo marco esa aseveracin significa bsicamente que los principios constitucionales financieros al ser recogidos en el estatuto fundamental, deben adaptarse al orden jurdico constitucional. Por eso el mismo Sr. Garca Aoveros plantea la cuestin siguiente: La primera pregunta que debemos hacernos es qu Hacienda aspiramos tener. La Constitucin nos da una respuesta inmediata a un Estado que se define social, democrtico y de Derecho solo puede corresponder una Hacienda apoyada sobre el mismo trpode fundamental13. Esto significa esencialmente que en la formulacin de los preceptos constitucionales financieros, lo primero que no puede olvidarse es que son parte de una Constitucin. En consecuencia, el primer elemento determinante de la formulacin de esos preceptos constitucionales financieros debe ser la propia Constitucin. Lo anteriormente sealado es demasiado obvio y por ello probablemente se olvida con frecuencia, no obstante que no podemos considerar a la Constitucin como la agregacin de una serie de preceptos que norman diferentes reas, tales como la materia hacendaria, el orden econmico, el rgimen laboral, los derechos individuales, etc., sino que es necesario considerar cuando se define el tratamiento de esos sectores, como parte de un todo, con un comn denominador, determinado por los principios fundamentales que orientan y caracterizan determinada Carta Magna y que deben instrumentarse en los preceptos que regulan los diferentes sectores regulados por ella. Por todo lo anterior es imperativa, cuando se superpone a los preceptos caractersticos del Estado liberal burgus los correspondientes al Estado social, la necesidad de revisar como obligada consecuencia la Constitucin econmica-financiera, para que sea un todo coherente. Sin embargo, la experiencia repetida una y otra vez muestra que se remozan y transforman con nuevos conceptos los valores fundamentales de una Constitucin y, al mismo tiempo, se mantiene inalterada su parte financiera. Es explicable entonces la aparicin de incongruencias o que parezcan simplemente declarativos algunos preceptos y de este modo, por ejemplo, cuando se asigna constitucionalmente al Estado responsabilidades como asegurar el bienestar econmico y hacer realidad que toda persona tiene derecho al trabajo, es necesario mantener el crecimien-

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to y la estabilidad econmicos que presuponen alcanzar altos niveles de ocupacin, bajas tasas de inflacin, etc., en cuyo caso es indudable se deben reorientar los principios financieros en la direccin apropiada, para que su vigencia sea armnica con los otros principios generales. Otro ejemplo aclara mejor nuestro planteamiento. Cuando, como consecuencia de la evolucin del pensamiento econmico financiero, se acepta, que en determinadas circunstancias, la captacin de recursos por el Estado empleando el instrumento tributario no persigue los fines fiscales tradicionales de incrementar los ingresos pblicos, sino que est orientada a dejar menos recursos financieros en manos del pblico va tributaria, en este caso, puede tener el propsito nico o principal de disminuir esas disponibilidades monetarias, para restringir la demanda agregada y, en consecuencia, la naturaleza esencial de las medidas, es que no persigue objetivos de recaudacin fiscal sino esencialmente se convierte en un instrumento anti-inflacionario Debe entonces mantenerse la formulacin decimonnica del art. 231 de la Constitucin de 1983 que viene redactada as desde la Constitucin de 1885? Esa y otras cuestiones, como la planteada en la interrogante anterior, nos proponemos examinar en el desarrollo de nuestro estudio. Si las transformaciones del derecho constitucional han modificado las caractersticas propias de un modelo o esquema constitucional, la evolucin doctrinaria igualmente no se detiene en otros campos y de all resulta que tambin en el rea de la hacienda pblica ocurren modificaciones fundamentales, que eventualmente llegan a incorporarse en los textos constitucionales. Esta es la otra vertiente que, sealbamos, alimenta el derecho constitucional financiero y es determinante de nuevas formulaciones en las disposiciones constitucionales que regulan al ms alto nivel de las normas, cuestiones presupuestarias y tributarias, afectadas tambin por la evolucin de las ideas polticas. No es oportuno y probablemente tampoco sea posible intentar, en esta introduccin, presentar esos desarrollos. Es suficiente transcribir las palabras siguientes: Estos principios tributarios varan en funcin de los regmenes polticos que informan cada norma constitucional y se suelen dividir en todo caso en principios econmicos y jurdicos. Los principios econmicos, superados ya los clsicos postulados del liberalismo clsico, suelen ser los principios de instrumentalidad fiscal, el de la planificacin material, en cuanto responden a exigencias de justicia tales como los principios de generalidad, capacidad contributiva, progresividad, igualdad, no confiscacin, etc. En tanto que otros son de ndole for-

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mal, en la medida que vienen impuestos por exigencias tcnicas para la realizacin de la libertad y la justicia, como la divisin de poderes, entre ellos estn los principios de recompetencia, seguridad jurdica, reserva de ley y legalidad14. En el desarrollo del trabajo, tendremos ocasin de continuar el anlisis anterior, orientado a facilitar la explicacin de las nuevas formulaciones incorporadas en los textos constitucionales ms recientes, bastante alejados de las versiones iniciales adoptadas al aparecer histricamente el derecho constitucional, con sus particulares caractersticas del siglo pasado. Por ello, para el mejor estudio de lo que es materia de este trabajo indicado en su ttulo, la cuestin previa ms importante ser identificar el marco en el cual los principios de nuestro inters estn situados. Con ello queremos significar particularmente la caracterizacin del ordenamiento jurdico constitucional, al cual estn integrados aquellos principios. Cumplir ese propsito es una justificacin primaria de esta parte introductoria, orientada fundamentalmente a precisar la naturaleza de las vinculaciones y relacin entre los principios constitucionales financieros y el sistema constitucional del cual forman una parte importante. Es necesario hacer algunas consideraciones en relacin al poder financiero en general y tributario en particular, por tratarse de una cuestin que es parte importante de lo que es central en nuestro estudio. Efectivamente, el poder tributario entendido, siguiendo a Giuliani Fonrouge y Amors Rica, como la facultad o posibilidad jurdica del Estado de exigir contribuciones, est vinculado directamente a los principios constitucionales tributarios que norman y limitan el ejercicio de ese poder. Pero debe agregarse: El poder financiero no comprende solo esa posibilidad, sino tambin la de establecer los dems tipos de ingresos pblicos. As como la autorizacin del gasto realizado por el ente pblico. En el momento de analizar el contenido del poder financiero veremos cmo ste alcanza adems otras posibilidades15. No es la oportunidad para indagar sobre la propia naturaleza del poder tributario, que se ha tratado de explicar como parte de la soberana, como derivado de sta o bien invocar el poder de imperio que el Estado ejerce en el mbito de su jurisdiccin, para justificarlo o finalmente sealar que su fundamento no es ms que el poder legislativo del Estado. Tampoco nos interesa el carcter originario o derivado del poder financiero, ni todas las elaboraciones en torno al equilibrio de los poderes financieros en los Estados Federales.

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Lo importante en el contexto de nuestro trabajo es que a menudo se expresa en la doctrina la no existencia de lmites al poder financiero o, dicho de otra forma, que es tericamente ilimitado. Debemos entender, sin embargo, apropiadamente, que no reconoce limitaciones, excepto las que pueden resultar de normas constitucionales16. Las normas constitucionales que limitan el poder financiero son, precisamente, los preceptos de una Constitucin que recogen los principios financieros ms importantes en el campo presupuestario y en el sector tributario, que estudiaremos en las partes II y III siguientes. En lo referente a la justificacin del poder de imperio para establecer tributos o contribuciones, el tratamiento constitucional generalmente falta o es bastante deficiente. La normacin relativa al poder tributario constituye por razones histricas, originalmente en la mayora de ordenamientos constitucionales, una cuestin de auto imposicin al reservarse el establecimiento de las contribuciones a los que representan a quienes deben pagarlas y de igual modo las atribuciones relacionadas con el gasto o sea las distintas etapas del proceso presupuestario. Por distinta justificacin tambin aparecen regulaciones en la parte dogmtica, cuyo propsito fundamental es precisar los lmites y los alcances del ejercicio del poder tributario, concretando el principio de reserva de la ley por considerarse invasiones al derecho de propiedad, lo cual significaba el reconocimiento y una garanta, as considerada el siglo pasado, de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ms adelante precisamos nuestros puntos de vista respecto al lugar donde pareciera ms apropiado ubicarlos. 2. EL DESARROLLO LIMITADO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL FINANCIERO Dentro de la ciencia del derecho financiero los problemas referentes a la parte correspondiente al derecho financiero constitucional presentan un tratamiento evidentemente raqutico. Esta deficiencia es tanto ms acusada cuando se trata de anlisis del poder financiero. Perfecto Yebra, El poder financiero. Es oportuno sealar ahora lo que despus destacaremos la menor importancia en la legislacin y la doctrina constitucionales relativas al rea financiera. Las palabras con las que inicia esta seccin 2, tomadas de la introduccin de la obra de Yebra citada, son bastante elocuentes

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sobre el particular. Dentro de esa limitante debemos indagar sobre las caractersticas de la necesaria relacin entre la normacin constitucional del sector financiero y el sistema o modelo constitucional concretado por determinada Carta Magna en particular. Esto es as porque los principios financieros consagrados a nivel constitucional deben orientarse, insistimos, por los mismos criterios que informan al resto del ordenamiento fundamental. De all que los preceptos financieros deberan seguir un desarrollo paralelo a los principios constitucionales superiores, que imprimen las caractersticas bsicas a una Constitucin y, esto es as porque deben ser coherentes con la filosofa que caracteriza y orienta la ley fundamental. Es ms como dice D. Fernando Garrido Falla, cuando la Constitucin recoge los principios bsicos de la organizacin poltica, social y econmica, esencialmente ello significa cuando menos la incorporacin de principios rectores a nuestro ordenamiento positivo y su posible utilizacin como piezas claves de su interpretacin y, en relacin a nuestro sealamiento anterior, agrega a continuacin, Evidentemente, la Constitucin no se queda en esto: el resto del articulado se dedica cabalmente a instrumentar la realizacin prctica de dichos principios. Es decir, en la formulacin de los preceptos constitucionales financieros deber procurarse la instrumentacin en la propia Constitucin de aquellos principios rectores para darles concrecin, y operatividad jurdica de modo que de una proclamacin de valores y principios programticos pase a tener carcter preceptivo y adems vinculante para el legislador ordinario que deber desarrollarlos o mejor dicho reglamentarlos; lo cual, obviamente facilitar su tarea de positivarlos17. Desafortunadamente en muchas Constituciones y ese es el caso de nuestro pas las modificaciones y cambios parecieran haberse orientado a determinados sectores o reas de la ley fundamental, sin haberse intentado hacer un enfoque global, de conjunto, integral, para su revisin. El desarrollo de nuestro estudio mostrar que, mientras las ideas bsicas que configuran las caractersticas de los sistemas constitucionales se han modificado significativamente, determinando nuevas formulaciones de los textos constitucionales, pareciera en cambio no haber ocurrido lo mismo en la parte relativa a los aspectos financieros, pues no han experimentado la necesaria evolucin para armonizar los correspondientes principios de la materia hacendaria con el espritu y filosofa del documento constitucional en su conjunto. Efectivamente, mientras la evolucin de las ideas polticas, los desarrollos en el pensamiento social y los avances en las ciencias econ-

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micas inciden en la determinacin de las caractersticas bsicas de una Constitucin, pareciera que el tiempo se hubiera detenido o al menos marcha con rezago en las formulaciones del derecho constitucional financiero. Contribuir a esclarecer las causas de lo anterior y tal vez aportar conceptos que ayuden a superarlo es, en buena parte, el objeto final de nuestro estudio, para eventualmente reexaminar y, cuando sea necesario replantear, los principios constitucionales financieros en el contexto caracterstico de las constituciones modernas, que organizan jurdicamente el Estado social y democrtico occidental de nuestros das. Para continuar despus del sealamiento anterior, es interesante observar lo ocurrido en los textos constitucionales de reciente promulgacin. Cuando se considera la magnitud e importancia de los alcances y proyecciones que ha llegado a tener el presupuesto y el sistema impositivo en la economa de todos los pases, es difcil explicarse que no haya merecido mayor inters de parte del legislador constituyente. En nuestro pas, con la sola excepcin de la Constitucin de 1939 que trat de innovar en la materia, ensanchando el mbito material y el contenido del principio de legalidad tributaria, parecera que en cada nueva constitucin de este siglo se ha tratado de referirse menos a las cuestiones hacendarias, lo cual resulta confirmado cuando se observa que pareciera haber un firme propsito de mantener sin variacin los pocos preceptos relativos a las cuestiones financieras, particularmente las tributarias, o bien, por otra parte, haciendo ms breves las disposiciones de la materia, lo cual agrava los problemas de interpretacin, cuando continan manteniendo adems, la terminologa que viene desde las primeras constituciones, caracterizada en muchos casos por el empleo de vocablos o expresiones ahora anacrnicos. En el otro campo, relativo a la materia presupuestaria, la Constitucin del 39 particularmente, y en menor grado la del 50, introdujeron preceptos orientados a modernizar el tratamiento de esa rea financiera que se mantuvieron iguales casi medio siglo despus, en 198318. La tendencia a recortar an ms nuestras pocas disposiciones constitucionales, contrasta con lo que parece ser una tendencia reciente, caracterizada as: La nueva Constitucin espaola se encuadra en la tendencia de las Constituciones modernas de ampliar y hacer ms precisas y explcitas las referencias normativas a las materias tributarias19. Una de las preguntas cruciales contenida implcitamente en una referencia del prrafo anterior, sera identificar las causas del desarrollo limitado del rea constitucional-financiera particularmente, y adems, de la limi-

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tada cobertura del sector en los textos constitucionales, la permanencia y estabilidad sin variaciones significativas de los preceptos respectivos. Los legisladores con indudable criterio poltico reforman las constituciones (entre nosotros promulgan una nueva) para resolver un problema poltico inmediato y as casi todas las del siglo pasado y en el presente la de 1939, las reformas de 1944 y la de 1963, estn estrechamente vinculadas a la sucesin presidencial. En la actual, de 1983, tambin fueron cuestiones de naturaleza poltica aquellas que recibieron atencin especial: la reforma agraria en un contexto poltico, y la regulacin de los partidos polticos, que por primera vez entran al texto constitucional. De all que sectores importantes como los sociales, econmicos, financieros y otros no merecieron ningn inters particular y en consecuencia fueron ignorados y prcticamente continuaron sin modificaciones importantes al texto anterior de 1963. Lo sealado pudiera ser una de las explicaciones de la notoria falta de inters de parte de los legisladores para revisar los principios constitucionales financieros, con las nicas excepciones al menos parcialmente de los constituyentes de 1939 y 1950. Adems, por otra parte, el propio concepto fundamental de una Constitucin tiene como parte importante de su propia naturaleza la permanencia, la fijeza, la estabilidad: de all los procedimientos especiales de reforma de las que Bryce llam constituciones rgidas. Deca don Adolfo Posada: La teora del Derecho Constitucional que cristaliza en el tipo rgido supone 3 Que la Constitucin es obra de arte poltico y un acto imperativo de valor y carcter excepcionales. Y mencionaba entre las causas de la rigidez, citando palabras de Hauriou (Maurice), que: La fundacin o revisin de la Constitucin es a menudo revolucionaria en la forma y lo es siempre en el fondo20. Esa tendencia a la permanencia, a la inmutabilidad que confiere a los preceptos constitucionales una cierta aureola de intocables, podra tal vez explicar que en el subconsciente de tantos constituyentes haya privado el criterio de no intentar cambios y mejor dejar que las cosas sigan igual. Sin embargo el planteamiento anterior no explica que en el 50 se introdujeran preceptos fundamentales mucho ms importantes y de mayor trascendencia, que los de naturaleza financiera que pudieran renovar los actuales21. Desafortunadamente por otra parte, en algunas oportunidades los afanes reformistas, probablemente bien intencionados, han resultado ms perjudiciales que las consecuencias de no haber introducido modificaciones en algunos preceptos. En el desarrollo de nuestro estudio se con-

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firma la veracidad de los anteriores juicios, aunque en verdad, los casos particulares de modificaciones de algunas disposiciones, entre nosotros, han sido muy pocos, y ms bien de forma en lo que es materia de nuestro estudio, y los problemas pueden surgir por mantener igual los preceptos, sin haberse intentado su revisin, al menos en lo que cubrimos en este trabajo. En relacin a este aspecto particular del problema que examinamos, no solamente a los legisladores puede atribursele desinters, pues como bien ha sealado Vogel: el profesor de derecho constitucional evita, total o parcialmente, el estudio de la Constitucin Financiera dejndosela a los especialistas. El sealamiento del profesor de la Universidad de Munich, es realmente importante y probablemente puede generalizarse a otras reas como la econmica, agregaramos nosotros. Tal vez lo ms preocupante del sealamiento del mismo autor, es el riesgo que indica, cuando a continuacin dice: dejando el derecho constitucional financiero en manos de aquellos especialistas cabe el peligro de que no se desarrolle al unsono con la Constitucin en su conjunto, sino como algo separado de ella, incluso contrario a la misma: como una Constitucin especial e incluso como una contra Constitucin apcrifa22. Debe ser motivo de reflexin el sealamiento anterior de Vogel y quisiramos destacar que la cuestin apuntada por el mismo tratadista es particularmente inconveniente, cuando pensamos en la situacin resultante como consecuencia de la reciente evolucin progresista o modernizacin del derecho constitucional en las leyes fundamentales de la segunda posguerra, que en general no ha sido acompaada de un desarrollo paralelo en otras reas de una constitucin, como puede afirmarse ha sido el caso de la materia financiera en muchos pases. En esta situacin podra tal vez tambin llegarse a una contra Constitucin apcrifa, como dice el autor citado, aunque ahora por distinta causa o sea como resultado de la inaccin, pero aunque esto no ocurriera, en todo caso, la consecuencia es una notoria desarmona entre las diferentes partes del texto constitucional, que ocasionar un retraso en la vigencia efectiva de los principios financieros modernos o incluso de los mismos derechos sociales, recogidos en el texto constitucional, cuya eficiente operatividad es necesaria para el desempeo idneo y satisfactorio de las nuevas funciones del Estado, estrechamente vinculadas a las cuestiones financieras y, adems, dependientes de stas en mayor grado que antes23. Pareciera resultado directo de la indiferencia de los constitucionalistas, en muchos casos, el estancamiento de la parte hacendaria de las constituciones,

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cuando, al mismo tiempo otros sectores evolucionan e incorporan formulaciones modernas, situacin que debe sealarse que no slo ha ocurrido entre nosotros, pues en otras latitudes tambin parece haber privado el mismo desinters de los especialistas del derecho constitucional y probablemente las elaboraciones de los tributaristas han sido ignoradas y pareciera entonces, ser la propia materia, esto es el rea financiera, la que propiamente no ha merecido mayor atencin ni de los constitucionalistas ni de los polticos. De todas formas, no puede ignorarse la preocupacin reflejada en los planteamientos del Dr. Vogel, dignos de la mayor consideracin, como hemos dicho, ya que bsicamente se orientan a la cuestin fundamental de asegurar efectiva proteccin a los ciudadanos contra los abusos del poder en el rea de la Hacienda Pblica, pues como bien dice: hay que procurar que los principios constitucionales sean totalmente eficaces tambin en el campo de las finanzas pblicas, al mismo tiempo que hay que recordar a los profesores de derecho constitucional que su responsabilidad respecto al derecho financiero constitucional no desaparece con su silencio24. La verdad es que el sector financiero constitucional marcha con rezago, por el desinters de los especialistas del derecho constitucional de lo que puede resultar la incorporacin de los planteamientos especializados de los tributaristas en forma incongruente en relacin a determinados aspectos esenciales, caractersticos del texto constitucional en sus formulaciones bsicas y en su conjunto, cuyo estudio es del campo de los constitucionalistas. Pareciera que la cuestin se vuelve un problema interdisciplinario y, aunque la especializacin no debera llevar a ignorar otras ramas del derecho, el concurso de ambos especialistas parece necesario en este caso. Las elaboraciones del especialista financiero deberan ser el punto de partida de los constitucionalistas, para hacer sus formulaciones en el contexto y con las caractersticas propias de la materia constitucional de lo que hemos llamado la segunda vertiente generadora de los principios de nuestro estudio25. Los principios constitucionales de la Hacienda Pblica constituyen, fundamentalmente, una regulacin al ms alto nivel de las normas de la materia presupuestaria y tributaria, lo cual significa, esencialmente, constituir una vinculacin para el legislador ordinario, en virtud de la reserva de ley generalmente establecida para esos principios en el texto constitucional, cuyo propsito es prevenir los abusos de la administracin, al concretar la no discrecionalidad administrativa y la primaca de la ley.

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Por ello resulta difcil explicar el desinters terico y prctico sealado, es decir en la doctrina y en la formulacin de la ley primaria. Nosotros no hemos sido excepcin a lo anterior, como veremos a continuacin al comentar en forma general en los prrafos siguientes, solamente para adelantar algunas ideas sobre la formulacin de los principios de nuestro inters en los ltimos textos constitucionales. La Constitucin de 1983, nuestra Carta Magna vigente, incorpor en algunas reas nuevos conceptos sobre diferentes aspectos fundamentales de la vida de la nacin, como es propio de la materia constitucional, que evoluciona para adaptarse a los cambios en las estructuras sociales, polticas y econmicas resultado de la evolucin histrica. Problemas de mucha actualidad y de importancia inmediata, como pudiera considerarse la determinacin de los lmites fsicos de la reforma agraria, cuando se considera amerita congelacin constitucional, consecuencia de la mayor rigidez de las normas superiores, y tal vez probablemente con mejor justificacin y propiedad, los relacionados con el proceso poltico, ocuparon la atencin de los legisladores y, en consecuencia, el limitado tiempo restante no permiti que su atencin e inters llegara en la misma forma, a otros sectores del texto constitucional. Slo as nos explicamos se hiciera una transcripcin literal de muchas disposiciones de la Constitucin anterior, pues de haberse analizado cuidadosamente, habran podido mejorarse tanto en su forma como en la sustancia, a fin de habilitarlas para cumplir su verdadero cometido en el gobierno democrtico y pluralista del Estado social moderno de derecho, que se procuraba organizar constitucionalmente en 1983. El anterior sealamiento tiene particular validez y relevancia en lo que es materia de este estudio, como veremos en su desarrollo. Probablemente lamentaremos los prximos aos haber pasado inadvertida la necesidad de una formulacin actualizada de los principios constitucionales de la Hacienda Pblica contenidos en disposiciones, en su mayora trasladadas exactamente iguales, de la anterior Constitucin de 1962, a su vez copiadas de la Constitucin de 1950, perdiendo as la oportunidad de haber sido objeto de un estudio y revisin necesarios. Y si nos referimos particularmente a esa materia, es porque constituye el tema central de este trabajo, pero en buena medida tenemos la impresin de que ocurri lo mismo en otras reas importantes26. Lo anterior ser en el futuro ms fcilmente perceptible, pues la jurisprudencia del tribunal constitucional, al contrastar los preceptos de la Carta Fundamental y los de las leyes ordinarias, contribuirn a la iden-

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tificacin de las limitaciones y problemas resultantes de la formulacin de los primeros y evidenciarn la necesidad de su revisin y eventual reformulacin. Ello, no obstante que la jurisprudencia de esos tribunales, por ser una interpretacin que no es exclusivamente tcnico-jurdica sino ms bien jurdico-poltica, puede adaptarse y evolucionar de acuerdo a las cambiantes circunstancias econmicas y sociales. El control de la constitucionalidad, cuyos inicios se remontan a la Constitucin de Weimar de 1919 y la austraca de 1920 que lleva el sello de Kelsen, posibilita a los preceptos constitucionales continuar, a travs de la jurisprudencia, normando situaciones nuevas, replanteando y renovando sus alcances, para resolver con criterios actualizados problemas tradicionales, pero cambiantes. Las declaraciones de inconstitucionalidad, deseamos reiterarlo, no solo tendrn el efecto directo derogatorio de la ley ordinaria, sino que evidenciarn, adems, como subproducto de la mayor trascendencia, las fallas y limitaciones del texto constitucional al interpretarse por los tribunales constitucionales, pues en muchos casos resultar evidente que no es lo que quiso decir el legislador constituyente, lo que parece concretar determinado precepto, o, lo que es ms grave, aun cuando el precepto contenga lo que quiso decir ya no es lo que debera decir. Por otra parte, el crecimiento del sector pblico en el Estado moderno lo ha convertido en una parte importantsima de la economa, y, en consecuencia, tiene mayor trascendencia la necesidad de una formulacin apropiada de los principios presupuestarios y tributarios fundamentales que integran el derecho constitucional financiero. Por eso, insistimos, se ha perdido una inapreciable oportunidad de haber hecho una ponderacin seria y objetiva de los fundamentos y alcances de esos principios, para actualizarlos a la luz del desarrollo de las ciencias constitucionales, polticas, econmicas y financieras, a fin de adecuarlos a nuestro desarrollo social, poltico y econmico. La medida en que los preceptos constitucionales recojan principios condicionados por las realidades de un pas, determina los mejores frutos de una ley fundamental, traducidos esencialmente en una mayor estabilidad social y poltica. Pero ello slo es posible cuando los principios constitucionales financieros, igual que otros en general, se formulan en forma de asegurar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente al poder pblico y, al mismo tiempo, esa formulacin toma en consideracin la funcin y fines propios del Estado social moderno, a los efectos de proveerlo de recursos suficientes para desarrollar una poltica redistributiva del gasto pblico complementaria de la correspondiente en el campo tributario.

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En otras palabras, al mismo tiempo que se garantizan los derechos fundamentales, la normacin del poder financiero y sus alcances deber ser congruente con el amplio campo de accin del Estado social, de reciente generalizacin, al concretarse sus principios en casi todas las Constituciones de la segunda posguerra. En palabras sencillas recoge Vanossi esa cuestin fundamental as: La materia constitucional es, esencialmente, una tcnica que se apoya en la visin adecuada de los hechos y de las fuerzas que mueven a los hechos, para construir sobre esa base el ropaje legal del Estado27. Idea obviamente, como veremos en el desarrollo de este trabajo, tal vez con ms acentuada validez para el derecho constitucional financiero. Es importante tener presente ese elemento de las Constituciones sealado por Vanossi, mayormente caracterstico de las de este siglo. Carlos S. Fayt explica en parte el proceso de regresin poltica del perodo entre guerras, cuando surgen los regmenes autoritarios por el desajuste entre las Constituciones y la realidad social y econmica de los pueblos que pretendan regir28. Ese perodo de la dcada de los veinte y de los treinta registra la crisis del constitucionalismo liberal, que es crisis de la democracia, en peligro de desaparecer ante los ataques del fascismo, el nacional socialismo y el marxismo sovitico. 3. EL MODELO O SISTEMA CONSTITUCIONAL ADOPTADO. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EL ESTADO LIBERAL BURGUS Y si el Estado democrtico liberal de derecho quera continuar teniendo vigencia haba que adaptar sus valores a las nuevas exigencias y aadir a sus objetivos los de la regulacin permanente del sistema social. Manuel Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo. Como sugerimos en este trabajo es necesario, en primer lugar, caracterizar el modelo de la Constitucin objeto de nuestro estudio, a fin de encuadrar, los principios estudiados dentro del marco general en el cual descansa determinado ordenamiento constitucional particular, que es nuestra necesaria referencia, pues nicamente de este modo podemos examinar, en la perspectiva adecuada, la formulacin de los principios financieros concretados en el texto constitucional. Ello es suficientemente justificacin de esta parte introductoria, que guarda estrecha relacin

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con los captulos especiales siguientes, pues debe reconocerse que no es posible, para solo citar un ejemplo, evaluar los efectos redistributivos del impuesto o de una poltica del gasto pblico aisladamente del entorno constitucional que establece los grandes principios superiores en los cuales descansa la organizacin jurdica fundamental de la sociedad. Esos valores superiores, como los llama el constituyente espaol del 78, son los fundamentos de todo el ordenamiento constitucional y marcan la pauta a observarse necesariamente en la estructuracin del ordenamiento jurdico general. Esos principios, llamados a concretar el orden fundamental de valores se indican en el art. 1 de la Constitucin de 1983, que procura, cargado de conceptos, desarrollar los lineamientos de la filosofa humanista, democrtica y social anunciada en el Prembulo. El trasfondo obligado para estudiar en la actualidad las cuestiones materia de nuestro trabajo es el surgimiento, en el siglo pasado, de la concepcin del Estado social aceptada en mayor o menor grado, pero en forma bastante general en este siglo XX, que viene a transformar, ensanchando, el Estado liberal decimonnico de nuestra Carta Magna de 1886. Esto es as porque, tal como tratamos de establecerlo en esta seccin, nuestro sistema constitucional vigente, incorpora desde 1950 los principios bsicos del Estado social y por ello, precisamente, es importante para nuestro estudio tratar de caracterizar ese modelo o sistema de organizacin econmica y social. Aunque la literatura sobre el Estado social es abundante y de sobra conocida, a menudo pareciera mal entendida, lo cual probablemente es explicable por asignarle generalmente contaminaciones ideolgicas, olvidando con ello o pretendiendo ignorar, su origen y principalmente su desarrollo histrico como alternativa ante la irracionalidad fascista y las derivaciones anacrnicas del sistema capitalista tradicional. As lo formula Herman Heller, el ilustre tratadista de la teora del Estado, ante el problema de la crisis de la democracia y el Estado de derecho entre los aos veinte y treinta que mencionamos antes. En los prrafos siguientes consignamos algunas reflexiones sobre el particular, con el nico propsito de sugerir otra va para hacer un intento de analizar con mayor objetividad esta materia y, de este modo, aproximarnos al problema en una forma distinta de cmo se acostumbra hacerlo. Nuestra aproximacin a esta cuestin quiere ser fundamentalmente jurdica, es decir, aqu y ahora, solamente en ese contexto. Es para concretar ese esfuerzo y con ese propsito, que tambin dirigimos nuestra atencin a tratar de recordar ideas que nos ayuden a

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precisar conceptos, a fin de superar en alguna medida la mistificacin que ha llevado a ignorar que el Estado social, en su genuino sentido es contradictorio con el rgimen autoritario, como acertadamente seala don Manuel Garca Pelayo, porque como agrega el distinguido constitucionalista: Cualquiera que sea el contenido de lo social, su actualizacin tiene que ir unida a un proceso democrtico El ilustre ex presidente del Tribunal Constitucional espaol, citando a T. H. Maunz, desvela el correcto sentido del concepto as: Como dice Maunz, el Estado social no sanciona en modo alguno las relaciones sociales existentes, pero tampoco las rechaza fundamentalmente, sino que parte del supuesto de que son capaces y necesarias de mejora. Por consiguiente, el Estado social no es socialista, aunque dentro de su marco pueden llevarse a cabo polticas cuya acumulacin e interaccin pudieran desembocar en un socialismo democrtico29. En ese orden de ideas, tambin Eliseo Aja hace un planteamiento similar en los conceptos que transcribimos a continuacin: las Constituciones actuales, como han reconocido varios tribunales constitucionales, no implican una orientacin econmica determinada sino que admiten una amplia gama de soluciones econmicas, ms all de los lmites tradicionales que pareca oponer capitalismo y socialismo30. Fundamentalmente, lo sealado por los dos autores citados es que debemos entender el Estado social al concretarse a nivel constitucional, nicamente como una apertura, una posibilidad para buscar definiciones concretas. En otras partes de nuestro trabajo volveremos sobre esta cuestin, al parecer superada en otras latitudes, pero an de mucha actualidad en nuestro pas. Por todo lo anterior, pensamos es necesario estudiar los principios constitucionales financieros, como dijimos, con el trasfondo del Estado social y los valores fundamentales que lo caracterizan, pues aquellos principios relacionados con el impuesto, por ejemplo, no pueden ponderarse apropiadamente en cuanto a sus propsitos y funciones, determinantes de sus alcances y lmites, en el marco conceptual en el cual se institucionalizan, como producto del regateo entre gobernantes y gobernados, o en la forma como se positiviza el resultado de las transacciones entre grupos opuestos en una legislatura ordinaria, para solo citar un caso de repetida ocurrencia. Las dificultades y los problemas relativos a esta cuestin, parecieran consistir en ignorar o tratar de ignorar que las Constituciones formuladas bajo el signo del Estado social, son de distinta naturaleza en cuanto a sus grandes objetivos, fines fundamentales, valores superiores o como se

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les quiera llamar. Esta es su filosofa, al compararse con aquellas de inspiracin liberal caracterstica del siglo pasado. Por otra parte, pareciera tambin, cuando se hace la distincin entre los dos modelos o sistemas de leyes fundamentales, manifestarse una tendencia a contraponerlos, presentndolos como antagnicos, pero en realidad ahora la situacin no es igual a la ocurrida cuando el sistema liberal surge histricamente, pues en verdad, ste sustituy totalmente el rgimen absolutista y en esa ocasin la constitucionalizacin de los derechos individuales de corte liberal burgus signific el fin de los postulados del absolutismo, reemplazados con otros que eran revolucionarios para su tiempo31. Lo ocurrido recientemente en muchos pases, inclusive el nuestro, es algo diferente, distinto, porque el sistema del Estado social se sobrepone al liberal anterior y es ms bien, una derivacin evolucionada de ste, o sea un marco que, partiendo de los lineamientos bsicos del liberalismo, los atempera y reacondiciona para adaptarlos a los cambios ocurridos en la sociedad durante las ltimas dcadas. Esta circunstancia, como sealamos en otra parte, explica las dificultades confrontadas para la interpretacin de disposiciones constitucionales aparentemente contradictorias con otros preceptos que norman la misma materia en una ley fundamental. Despus volvemos sobre esta importante cuestin. Es oportuno consignar algunos aspectos y caractersticas del Estado social, que posiblemente puedan contribuir a desvirtuar malentendidos bastante generalizados. En ese sentido, es una actitud positiva reconocer que existe una tendencia a olvidar el origen y gestacin de los nuevos planteamientos, as como las circunstancias y propsitos de su aparicin. Pocos recuerdan que el Estado social se enraiza cuando las democracias occidentales quieren evitar la cada de un socialismo de tipo sovitico o un regreso a las condiciones ms negativas del pasado. Es ilustrativo no olvidar tambin que, en el campo de la teora econmica, toda la construccin keynesiana propende a buscar soluciones a los agudos problemas de una depresin, con sus graves consecuencias sociales por la desocupacin, pero todo el esquema se enmarca dentro de los lineamientos bsicos del sistema capitalista. Es oportuno recordar que la ltima semana de junio de 1931, en plena gran depresin, John Maynard Keynes, participante del ciclo de conferencias de la Fundacin Harris celebradas en la Universidad de Chicago sobre El desempleo como problema mundial, comenzaba su intervencin con estas palabras: Estamos ahora en medio de la ms grande catstrofe econmica la ms grande catstrofe causada casi to-

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talmente por causas econmicas del mundo moderno. Se me ha dicho que en Mosc priva el criterio que sta es la ltima, la crisis culminante del capitalismo y que nuestro sistema actual no sobrevivir. As presenta Keynes su primer avance de la frmula para sobrevivir, convertido cinco aos despus en la teora general. (Sin olvidar lo que adelant en el Treatise)32. De la misma forma se han olvidado los orgenes y el surgimiento histrico del Estado social, pues si nos remontamos a los primeros planteamientos en relacin al sistema que estudiamos, formulados a mitad del siglo XIX y aos siguientes, es interesante recordar esta apreciacin: la verdadera causa que ha provocado el que la significacin progresista avanzada de la calificacin del Estado como social queda devaluada, hay que buscarla en la constante apropiacin que del trmino se ha venido haciendo desde posiciones reformistas, y, en consecuencia, inequvocamente conservadores. Y a continuacin el mismo autor seala: Ya en 1850 Lorenz von Stein utiliz el adjetivo social referido a la monarqua germnica del XIX, en un intento de compaginar tal era su concepto de monarqua social el progreso de las clases menos privilegiadas con la conservacin de las instituciones ms tradicionales, recordando a continuacin cuando el kaiser Guillermo I, en su discurso en el que anunciaba leyes sociales en 1881, se refiri a ellas como un conjunto de medidas necesarias para la conservacin del Estado33. Eso significa, no lo olvidemos, que el Estado social aparece como y an sigue siendo un intento de adaptar a nuevas situaciones el modelo vigente. Es pues, bsicamente un esfuerzo para evitar las soluciones extremas que despus caracterizaron al socialismo revolucionario. La corriente reformista consiste por ello, esencialmente, en una actitud defensiva del capitalismo, como ocurri entre nosotros con las leyes de clara proyeccin social promulgadas en los aos siguientes a 1932, las cuales fueron probablemente las nicas reformas toleradas pacficamente por quienes presumiblemente parecan afectados por ellas. En otros casos tambin se les ha atribuido la misma connotacin. Por todo lo anterior, un esfuerzo para tratar de comprender las transformaciones y desarrollos mencionados antes, es importante para este trabajo porque inciden significativamente en la evolucin de los principios de la Hacienda Pblica y, por ello, los relacionaremos con la cuestin particular estudiada, siendo ste su nico alcance y proyeccin que indagaremos. Slo en esta forma podremos identificar el sentido y proyeccin actual de esos principios, porque no es posible comprender en

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otro contexto el aspecto redistributivo de los impuestos y los gastos pblicos, por ejemplo. Esos mismos cambios y desarrollos tienen tambin mucha importancia en otras materias normadas por una Constitucin, pero su incidencia, aparte de lo antes precisado, tanto en la parte dogmtica como en la orgnica de los textos constitucionales, rebasa los alcances de nuestro estudio y corresponde, adems por otra parte, hacerlo con mayor propiedad a los especialistas del derecho constitucional y de las ciencias polticas. Consideramos necesario reiterar e insistir en la necesidad de caracterizar la ley fundamental estudiada para destacar las transformaciones conceptuales mencionadas y coadyuvar a tener mejores posibilidades de poder entenderla correctamente, porque no es posible precisar apropiadamente en su formulacin los alcances de los preceptos constitucionales, si antes no hemos determinado los principios fundamentales que informan a esa Constitucin, a ese orden concreto. Por ello presentamos algunas ideas que consideramos pueden ser tiles para el propsito indicado. Esas ideas son fruto de reflexiones muy personales, y no pretenden convencer a nadie, ni pontificar sobre una materia en la que es tan difcil lograr un consenso, cuando se considera la radicalizacin de posiciones contrapuestas. Nosotros simplemente pretendemos invitar a un intento para tratar de comprender mejor los valores fundamentales en los que descansa nuestro ordenamiento jurdico superior vigente, pero estamos conscientes de las dificultades y tambin de nuestras limitaciones. Por eso el punto de vista de quien escribe, coincide plenamente con algo que tratamos de no olvidar: Hay que acercarse al comentario constitucional en este campo con gran modestia, al mismo tiempo con gran cautela y prudencia, sin pretender alcanzar conclusiones absolutas e inmodificables34. Comenzaremos por recordar que La constitucin del Estado ha sido entendida sustancialmente como Ley fundamental (concepcin jurdica), como expresin de una evolucin histrica (concepcin historicista), como expresin de la realidad circundante (concepcin sociolgica), como sistema de frenos y limitaciones del poder (concepcin poltica en sentido estricto) y como decisin fundamental (concepcin decisionista)35. Independiente de que en el desarrollo del trabajo debemos referirnos al estudio de los problemas constitucionales financieros en las distintas concepciones anteriores, queremos destacar dos aspectos que han sido determinantes en mayor grado de las caractersticas, alcances y justificacin de las innovaciones en las leyes fundamentales de la ltima

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posguerra, o sea la evolucin histrica y los cambios en la realidad social (concepciones historicista y sociolgica), probablemente las causas finales ms importantes que inciden en la evolucin constitucional ms reciente, porque, como bien dice Fustel de Coulanges: La Constitucin de un pueblo no es ms que su historia puesta en accin36. En este sentido, las concepciones polticas y decisionistas han sido afectadas por los cambios en las estructuras de la sociedad, en sus dimensiones cultural y econmica y, en consecuencia, los sistemas constitucionales se han modificado en forma significativa, alejndose de las formulaciones tericas tradicionales, lo cual se ha explicado as: Las modificaciones o cambios estructurales de la sociedad toda, son tales cambios los que empujan e imponen en la prctica o en la realidad poltica los cambios estrictamente polticos y no al revs37. La forma de presentacin anterior del problema, en relacin a los diferentes enfoques desde los que puede estudiarse una Constitucin, es solamente una cuestin metodolgica y, de este modo, al destacar los aspectos histricos y sociolgicos como determinantes de nuestra Carta Magna vigente, es fcil percibir que constituye, desde su antecedente de 1950, un tipo de Constitucin substancialmente distinta de las anteriores a ese ao y, por ello, la historia constitucional salvadorea registra dos perodos claramente diferenciados, correspondientes a los modelos o sistema de estatuto fundamental38. La diferencia consiste, bsicamente, en la caracterstica principal de las Constituciones anteriores a 1950, que es la de ser el tipo de carta organizativa del Estado liberal. En cambio, a las ltimas tres Constituciones salvadoreas corresponde una clara orientacin social, aun cuando no se diga explcitamente en ninguno de sus preceptos, como lo hacen otras leyes fundamentales recientes, que El Salvador es un Estado social. Como sabemos los orgenes del sistema se remontan a su precursor Von Stein, a mitad del siglo pasado y la doctrina alemana atribuye a Heller la originalidad de la expresin, hasta que un siglo despus de su inicio, la idea aparece constitucionalizada expresamente por primera vez en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, o sea la Constitucin de la Repblica Federal Alemana, prctica que contina la francesa de la quinta Repblica, o sea de 1958 y la espaola de 197839. La gran mayora de Constituciones de la segunda posguerra, recoge preceptos fundamentales que regulan el sistema econmico y social, de los cuales aquellos normativos de la materia econmica y hacendaria se conocen en la literatura como la Constitucin econmica de un pas.

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Las Constituciones adoptan los principios de una organizacin social y econmica, liberal o socialista, o bien, como en la mayora de pases occidentales, un sistema mixto. En este sentido es que, a partir de 1950 se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, principios convertidos en preceptos que caracterizan la llamada Constitucin econmica la cual consiste fundamentalmente en las Normas bsicas destinadas a proporcionar el marco fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica, o dicho de otro modo, para el orden y el proceso econmico40. Analizada objetivamente la Constitucin de 1950 y las siguientes, encontramos una serie de preceptos de la naturaleza indicada que constituyen las formas como el constituyente instrumenta lo que se ha dado en llamar decisiones polticas fundamentales, principios constitucionales conformadores, o frmula poltica de la Constitucin, en expresin de Lucas Verd. Esto significa esencialmente como necesaria consecuencia, la incorporacin de un listado de ttulos de intervencin en la economa, que, por otra parte, inciden directamente en la determinacin de una mayor amplitud del sector pblico. Esta es la cuestin fundamental que deberamos tratar de aceptar pacficamente y orientar nuestros esfuerzos a una interpretacin y comprensin de los preceptos, en el contexto de la concepcin moderna de un sistema adoptado entre nosotros a mitad justamente del siglo, segn el cual el Estado, el Estado salvadoreo, debe ser democrtico en el sentido occidental y adems social de derecho. No es la oportunidad para contrastar y menos pronunciarnos por una de las dos grandes posibilidades de organizacin poltica, econmica y social, es decir, el Estado liberal o el Estado social, pues con mucha razn se ha dicho que su actualizacin depende en todo caso, de coyunturas histricas, polticas y econmicas y en verdad la decisin en nuestro pas ocurri hace casi cuatro dcadas, en 1950, y desde entonces la solucin se convirti en historia. Esa es nuestra interpretacin jurdica41. Por otra parte deseamos ser explcitos en el sentido de que en este trabajo no estamos interesados en indagar sobre lo que debi ser o discutir sobre lo que debera ser, sino, simplemente, nos referimos a lo que ya es parte de nuestro ordenamiento jurdico, pues se incorpor por el legislador constituyente de 1950 y aun cuando ese ordenamiento y los dos siguientes, igual a los de otros pases, tambin recientes, conservan postulados de las Constituciones liberales decimonnicas, no puede ignorarse que nuestros ltimos tres Estatutos Fundamentales responden a una concepcin distinta de las relaciones entre Estado y sociedad, cuan-

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do ya no se conceptan como sistemas autnomos, autorregulados y prcticamente independientes entre s. Al reconocer que el sistema social y el sistema estatal sirven finalidades complementarias, qued abierta la posibilidad de modificar las estructuras sociales y econmicas, como deca Maunz en palabras transcritas antes por Garca Pelayo, que precisan claramente el sentido propio y los alcances del Estado social42 . Mucho, quizs demasiado, se ha escrito, discutido y planteado en todos los foros, tribunas y arenas imaginables sobre la cuestin a que nos referimos, seguramente uno de los problemas ms importantes de nuestro tiempo, pero es una realidad histrica que la aceptacin de concepciones nuevas es un largo, difcil y penoso proceso, caracterizado por avances y retrocesos, hasta alcanzar una relativa estabilidad como resultado de la adhesin voluntaria u obligada a los nuevos esquemas. El problema se ha complicado por la radicalizacin e intransigencia de quienes sostienen posiciones contrarias y as, por un lado, se quiere llevar el intervencionismo a sus ltimas consecuencias, aun cuando sea intil, innecesario o ineficiente y por otro se condena todo intervencionismo o reforma, simplemente porque as debe ser, independientemente de que sea necesario, aconsejable o eficiente. Ambas posiciones descansan en un error, al considerar el intervencionismo o ms especficamente las medidas polticas intervencionistas, como un fin por s mismo. Recordemos, aunque sea bastante elemental, que toda medida, toda reforma, toda poltica (en el sentido del vocablo del idioma ingls policy) es siempre slo un medio, nicamente un instrumento para alcanzar determinado objetivo, meta o finalidad. Parece entonces obvio, cuando no se logra el propsito deseado, modificar la accin adoptada o incluso desistir de ella. Ese es el sentido lgico y racional como deben entenderse los alcances del concepto de Estado social, que si bien habilita para establecer polticas estatales que fundamentalmente constituyen un intervencionismo en cualquiera de sus modalidades, no deberamos entenderlas con un obligatorio y necesario fatalismo. La reciente experiencia del gobierno socialista espaol, es un ejemplo interesante de un Estado social entendido con una asombrosa capacidad de adaptacin y pragmatismo, aunque signifique ganar el calificativo tal vez simplista, de ser llamado socialismo de derecha. Nos interesa destacar lo que es realmente relevante y no puede ignorarse, como a veces parece ocurrir: toda medida intervencionista es un medio, como dijimos, slo un instrumento para alcanzar determinados objetivos, independiente de que sea o no adecuado y de cualquiera otra

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consideracin. Lo cierto es, y por simple y obvio se olvida o ignora: no es un fin por s mismo. De este modo, para referirnos a un caso concreto, la reforma agraria, desde el punto de vista econmico, puede tener el propsito de aumentar la productividad y/o la produccin, mejorar los ingresos de quienes trabajan la tierra, es decir un medio para la redistribucin de la riqueza y/o el ingreso, etc. Y de igual modo debe evaluarse desde el punto de vista social. Pero lo que no es posible defender racionalmente es que deba hacerse porque s, como tampoco puede sostenerse que no debe hacerse slo porque no, que es a lo que se reduce la discusin muchas veces. En todo caso, antes de continuar hay algo que es necesario decir expresamente, porque deseamos dejarlo establecido claramente, lo cual, por otra parte, no evitar que lo dicho por nosotros se interprete como se quiera, pero al menos esperamos que no se consideren nuestros planteamientos con una intencionada orientacin o propsitos, aun cuando obviamente pueden calificarse de equivocados. En los conceptos aqu presentados, no se trata, en modo alguno, de que nosotros pensemos en determinada forma o en otra diferente, o de que nuestro deseo sea el de que las cosas fueran de algn modo u otro distinto. Menos es nuestra intencin de tratar de convencer a nadie de algo, pues eso en realidad no importa y tampoco interesa. Lo nico cierto es, al menos nosotros as lo creemos: el marco constitucional para dar cabida a las modificaciones consideradas necesarias, existe desde 1950, aunque debi explicitarse mejor en 1983. En verdad la cuestin esencial es que el Estado social permite transformar las estructuras sociales y econmicas en la medida considerada necesaria por el consenso de la sociedad; pero tngase presente una diferencia fundamental en el caso de la ruptura con el absolutismo, sustituido por el sistema liberal-burgus o aquel por el cual se instaura un modelo socialista, con lo que ahora ocurre en los pases occidentales, en los cuales se mantiene el esquema anterior, pero se abre la posibilidad de modificarlo y entonces viene a ser imprescindible el proceso poltico, procedimiento obligado para encontrar el consenso necesario, dentro del marco de un sistema democrtico. Por ello, precisamente, hay algo ms importante que no debe olvidarse: el Estado social deber ser un Estado democrtico y adems de derecho. Las energas y recursos de quienes adversan el Estado social podran orientarse positivamente al mantenimiento y reforzamiento de la seguridad jurdica en sus distintas manifestaciones: principio de lega-

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lidad, de la jerarqua normativa, irretroactividad, etc., caractersticas del Estado de derecho. Ello, adems de sus indudables aspectos positivos es, en todo caso, una posicin ms realista y, adems, actualizada. Nuestro propsito al consignar los conceptos de los prrafos anteriores, es dejar establecido que el constituyente de 1950, cuando recoge principios del Estado social en muchos de sus preceptos, hizo una decisin poltica fundamental, que habilit al legislador ordinario para impulsar o restringir la intervencin estatal en la economa o, dicho de otra forma, dentro de ciertos lmites le otorg, por la reserva de la ley, una amplia capacidad de reforma al sistema econmico, el cual esencialmente tendr la orientacin de la corriente poltica que tenga el liderazgo en un momento determinado, pero siempre dentro de los alcances que precis el legislador constituyente en la formulacin de las disposiciones constitucionales. Lo anterior, que consiste esencialmente en una apertura que permite adoptar las reformas que se considere necesarias dentro del orden jurdico establecido, no debemos entenderlo como una marcha forzosa hacia determinado sistema, ni como el sealamiento de una trayectoria obligada y necesaria. Esto es as porque las Constituciones de los pases occidentales, en la segunda posguerra, han adoptado un tipo de constitucionalismo econmico flexible del Estado social, a diferencia del sistema de Weimar. Tal parece que tambin son las caractersticas de la orientacin social de nuestra Constitucin de 1950 y tambin la de 1983.43 Si, como afirmamos, puede concluirse que nuestro texto constitucional pareciera no promover un modelo econmico determinado, no obstante consideramos, por otra parte, que no puede ignorarse la capacidad transformadora de los nuevos preceptos de orientacin social y el carcter progresivo que potencialmente se puede derivar del contenido y alcances de esas disposiciones. Sin embargo, si bien es cierto que debe procurarse dar vigencia, es decir, hacer realidad los principios contenidos en tales preceptos, al sealar que la Constitucin no determina un modelo particular de la economa, por ejemplo la economa de mercado, en tal caso cuando adems nada se dispone sobre la forma de realizar esos principios, debe reconocerse, como se ha sealado que: Las mismas razones ideolgicas y jurdicas asisten a un socialista para recortar las potestades de la iniciativa econmica privada por entender que ponen en peligro el inters general, que a un neoliberal para promover la iniciativa privada y recortar ciertos controles burocrticos que, a su juicio, amenazan con ahogar las libertades del individuo44.

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Es necesario reconocer, en todo caso, independientemente de lo que pensemos y tambin independientemente de lo que deseamos o juzgamos conveniente, que en la realidad el papel del Estado y, en consecuencia, su campo de accin se ha ensanchado considerablemente en forma progresiva y manifiesta en las ltimas dcadas, en casi todas las reas de sus actividades asumiendo, adems, otras nuevas y, de este modo, se ha convertido en administrador intervencionista. La intervencin estatal es un hecho irreversible y si bien es cierto que los errores o excesos del intervencionismo se traen a cuentas para calificar toda intervencin como nociva y de este modo, se cuestiona (en general) por algunos sectores, grupos o personas, la ingerencia estatal en casi todas las actividades, pareciera que la motivacin de quienes adversan esas polticas estatales es prevenir una mayor amplitud y crecimiento de ellas, ms bien que pretender un regreso a lo que fue, hace medio siglo, el campo limitado de las actividades del Estado. Muchos son los ejemplos que podran sealarse de funciones pblicas en las que es muy difcil pensar que sea viable, en la actualidad, que pudieran asumirse por el sector privado o, como todava se acostumbra pensar: que los problemas se resolveran automticamente45. Cuestin no menos importante que debe sealarse es que ha sido necesario en nuestra exposicin emplear trminos o expresiones que, algunas veces, son interpretados con un sentido diferente al asignado por nosotros y por ello es oportuno y tambin conveniente, explicar el alcance que en este trabajo tiene, por ejemplo, el vocablo intervencin, el cual consideramos similar al caracterizado en los conceptos siguientes: Si a travs del curso de esta conferencia, utilizamos el trmino intervencin es por ser un trmino de ms comn empleo, pero lo hacemos en el sentido de que ni prescindimos del marco de una economa de mercado ni concedemos, en nuestra opinin, mayor campo de la actividad del Estado que la que su propia dimensin muy considerable por s misma y la de direccin, limitando a lo estrictamente necesario las intrnsecas facetas de intervencin, necesarias en muchas ocasiones, pero que no deben ser desbordadas por una actividad de la Administracin de una manera habitual y constante46. Lo que nos interesa destacar de la concepcin anterior es que simplemente queremos significar con el trmino, que el Estado asume determinadas actividades, regulando o sustituyendo las desarrolladas por el sector privado. No hemos sealado ni menos sugerido, para ser claros, que debe ser mayor o menor. Esa decisin corresponde hacerla, dentro de

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un proceso poltico y democrtico, a la sociedad. Lo nico que deseamos significar es que las Constituciones nuestras, a partir de 1950, no solo autorizan sino obligan al Estado a cumplir nuevas responsabilidades. El grado y medida en que ello se haga, corresponde fijarla al legislador secundario, que en un rgimen democrtico concreta la voluntad mayoritaria de quienes los han electo sus representantes. Concluimos nuestro planteamiento anterior y pasamos a una cuestin fundamental que seala acertadamente Eliseo Aja, en su estudio citado antes: la abstencin de los poderes pblicos ya no constituye garanta de libertad, como se crea en el liberalismo, sino que la proteccin de los derechos exige por el contrario una intervencin creciente del Estado para frenar el abuso de los grandes grupos econmicos y sociales47. Esto es que las nuevas obligaciones asignadas al Estado, constitucionalmente, no pueden cumplirse sin alguna forma de intervencionismo estatal, es decir que las medidas reguladoras o el asumir el Estado determinadas actividades, son el presupuesto necesario en muchos casos, para dar plena vigencia al mandato constitucional. El mayor o menor grado y la medida en que deba hacerse, insistimos, son decisiones que debern ser las resultantes de un proceso poltico, que determinar tambin su conveniencia y oportunidad. Concretamente, no pretendemos indicar en esta ocasin, cundo debe hacerse y menos cmo debe desarrollarse determinada actividad del Estado, necesaria para el cumplimiento de sus nuevas responsabilidades. Nosotros solamente sealamos que, constitucionalmente, puede hacerse desde 1950 y en cuanto a si debe hacerse, el carcter vinculante que ahora se acepta generalmente, obliga a reglamentar los preceptos declarativos por la legislacin secundaria y a su cumplimiento por la Administracin, como en el caso de la legislacin laboral y de otras reas. 4. LAS CARACTERSTICAS DE LAS CONSTITUCIONES CONTEMPORNEAS. LA CONSTITUCIN DE 1950 Art. 2. Es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social art. 135. El rgimen econmico debe responder esencialmente a principios que tiendan a asegurar a todos los habitantes del pas una existencia digna del ser humano. Constitucin de El Salvador de 1950.

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En los prrafos siguientes tratamos de identificar algunas caractersticas particulares del modelo de Ley fundamental generalizado despus de la Segunda Guerra Mundial y que encontramos en nuestra historia constitucional a partir de 1950. Para ayudarnos a descubrir el verdadero sentido de los preceptos constitucionales, cuyos alcances son necesariamente la resultante de los aspectos mencionados, recordemos lo puntualizado por Arizo Gmez: Sabido es que en una Constitucin no todos los preceptos tienen el mismo valor. Algunos hay que son principalistas esto es, contienen los principios y valores bsicos que en ella se consagran, aquellos que expresan las decisiones polticas fundamentales sobre las que se constituye el Estado y el modelo de sociedad. Establecido lo anterior, el mismo autor concluye: Estos preceptos tienen una primaca interpretativa absoluta sobre los dems de la Constitucin porque expresan el orden fundamental de los valores48. Esas disposiciones, que imprimen las caractersticas de un modelo determinado al Estatuto Fundamental, identifican el sistema social y econmico que quizo organizarse en una Carta constitutiva, o sea un orden concreto determinado. En ese contexto, desde 1950 el constituyente salvadoreo adopta el precepto principalista contenido en el art. 2, en virtud del cual es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social; y en consecuencia, se inicia la aceptacin de principios de un Estado de orientacin social, reafirmado en 1983 cuando se copia el mismo precepto como inciso 2 del art. 149. Dice don Fernando Garrido Falla: Las constituciones son redactadas por los polticos pero una vez promulgadas, caen en manos de los juristas50. Y en consecuencia corresponde a los juristas, agregamos nosotros, la interpretacin que va desde escoger la aplicable en el concurso de normas, por ejemplo entre la disposicin que comentamos y otras de la ley fundamental, o bien, hasta contrastar determinado precepto constitucional con su desarrollo por la ley, pues el legislador secundario ha hecho su propia valoracin al cumplir su atribucin de positivar los principios constitucionales. Ahora bien, en ese sentido y para precisar directrices interpretativas, la orientacin social incorporada desde 1950 debemos entenderla como una apertura que permite, por medio de la legislacin secundaria, desarrollar los preceptos considerados programticos o declarativos, en forma de ir concretando la orientacin social, como se ha hecho mediante las leyes laborales, de seguridad social, legislacin agraria y otras simi-

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lares, as como por medio de los ordenamientos legales financieros. De all la importancia de los preceptos principalistas que sealbamos, pues ellos nos marcan el sentido propio de otras disposiciones del texto constitucional, nos determinan criterios orientadores que permiten fijar los verdaderos alcances de otros artculos de la Constitucin, cuya formulacin, rectamente entendida, debera instrumentar aquellos preceptos que establecen los principios fundamentales. Es en esa dimensin interpretativa que tiene tanta importancia determinar la caracterizacin que hizo el constituyente, e identificar el modelo o sistema constitucional es de la mayor trascendencia, como lo hemos sealado antes, y en el caso de nuestro estudio, imprescindible para determinar el sentido propio de los principios constitucionales financieros. Esos valores fundamentales incorporados por el legislador constituyente tratan, como se ha sealado repetidamente, de establecer las grandes lneas maestras de la organizacin social y econmica, que permiten en mayor grado, a juicio de los constituyentes, realizar las finalidades del Estado. Es por ello que la constitucin concreta principios recogidos de una realidad en sus aspectos sociales, polticos, econmicos, culturales, etc., es decir que esa realidad es la causa final de dichos principios, ms que el resultado directo de una elaboracin terica o de una formulacin doctrinaria. La experiencia de la historia muestra que el derecho constitucional se nutre de una realidad social, que se legtima por la formulacin y sistematizacin de principios que, al concretarse en el texto constitucional, se convierten en norma jurdica superior. Al constitucionalizarse, forman parte del ordenamiento jurdico, tienen carcter preceptivo superior a toda otra norma y son de obligada aplicacin e inmediato cumplimiento; lo anterior se aplica tambin a los derechos sociales que no pueden considerarse como principios no accionables, cuyo destinatario exclusivo es el legislador, como quera Schmitt. Es el mismo concepto que Reynaldo Galindo Pohl, con la habitual serenidad, propia del filsofo, expresaba en histricas palabras en su discurso, con ocasin de inaugurarse las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1950, cuando sealaba: El Derecho Constitucional es una doctrina cientfica que se transforma de acuerdo con la historia porque como bien dice despus De aquellas ciudades-estados, que sirvieron a Aristteles para introducir gran parte de su poltica, al Estado liberal que cre la Revolucin Francesa, por ejemplo, va mucha distancia. Y tambin la hay entre este ltimo y el Estado promotor del bien pblico.

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En consecuencia, la intervencin humanista del Estado, agrega despus, que caracteriza al Estado social, se inserta en el texto constitucional porque, Por aqu se entra al dilatado campo social, econmico y cultural que dentro de las ideas imperantes urgen de la superlegalidad que otorgan las Constituciones rgidas para librar las grandes aspiraciones populares de las veleidades del legislador ordinario51. Fayt, en un trabajo sobre los Presupuestos para una reforma constitucional, hace el siguiente planteamiento: En la Constitucin debe contenerse la mayor suma de fuerzas sociales, econmicas, culturales e histricas que integran en unidad el orden social. Ya que la no comprensin de los mismos produce una constante antinomia entre el texto y la vida real, que las torna cuando no aplicables, efmeras. A un tipo de organizacin social, econmica, madurez poltica, de desarrollo cultural, de desenvolvimiento econmico y social, debe corresponder un tipo determinado de Constitucin52. Es un mrito innegable del constituyente de 1950 haber realizado un esfuerzo para superar la antinomia sealada por Fayt y al incorporar en el sistema constitucional salvadoreo el establecimiento en nuestro pas de principios fundamentales de un Estado social, tom una decisin histrica, que probablemente contribuy en buena medida a mantener, durante casi tres dcadas, una razonable estabilidad, como lo previ acertadamente, cuando en el art. 2 de la Constitucin de 1950 transcrito antes, el constituyente sustituy el trmino asegurar en vez del verbo procurar del anteproyecto, para darle nfasis categrico al contendido del artculo como dice en la exposicin de motivos, sealando a continuacin que no bastaran ensayos y esfuerzos para obtener los propsitos indicados, sino que se necesita de la consecucin efectiva de todo ello, porque de ste depende el mantenimiento de la paz social y el progreso ininterrumpido del pas53. La realidad social, entendida en el sentido amplio a que nos hemos referido, es la que han tratado de recoger los autores de las Constituciones de reciente promulgacin y se explica cuando comprendieron que los principios de libertad e igualdad, en su dimensin individualista, no eran suficientes para satisfacer las aspiraciones bsicas de la persona, que son un imperativo necesario de la convivencia y de la paz social y ello volva impostergable incorporar en la parte dogmtica de los textos constitucionales los llamados derechos sociales54. En cuanto a la parte orgnica, esa misma realidad social es determinante de la evolucin orientada a establecer nuevas relaciones y me-

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canismos entre los poderes, modificndose los conceptos tradicionales de la atribucin de competencias y funciones entre los titulares de ellos y, al mismo tiempo, se establecen formas diferentes en los controles y procedimientos, para asegurar la vigencia efectiva del sistema democrtico y pluralista de partidos, manteniendo el principio de la mayora, que es la esencia de la democracia pero garantizando la supervivencia y funcin de las minoras, as como la inclusin de otros grupos sociales para asegurar una participacin amplia en la discusin y confrontacin de puntos de vista, que permita arribar a un consenso y a la transaccin, como cuestin bsica del sistema democrtico pluralista. La circunstancia de que se ha tomado conciencia del problema y pareciera resolverse en una forma similar en distintas latitudes, explica la reiterada repeticin, en la doctrina, por tratadistas de diferentes pases, de afirmaciones como la siguiente: El derecho constitucional tradicional est en crisis, o, en el mejor de los casos, en profunda evolucin. Las instituciones heredadas del Estado liberal aparentemente persisten, pero no corresponden ya a las modalidades actuales del ejercicio del poder poltico y econmico55. Sin embargo, tambin nos mueve a reflexin recordar a don Adolfo Posada cuando deca en 1921: El Estado y la ciencia Poltica, sin dudas, jams han dejado de estar en crisis, mejor, nunca han dejado de transformarse, y toda transformacin implica siempre su crisis; es decir, una descomposicin y reconstruccin de elementos56. La crisis mencionada se acenta cuando coinciden otras circunstancias que hacen aflorar los efectos acumulados por largo tiempo. Entonces se concretan esos momentos fundamentales, como los llamaramos tomando prestada la expresin de Manuel Ramrez, cuando la necesidad de cambios significativos en el ordenamiento constitucional se vuelve un imperativo. Esto parece haber ocurrido en El Salvador, en 1950 y en 1983 y es muy distinto de lo que aconteca en el siglo pasado, cuando, por ejemplo en el perodo de 1864 a 1886, tuvimos seis Constituciones en los aos 1864, 1871, 1880, 1883 y 1886, sin incluir la no promulgada de 188557. En El Salvador, esa crisis de nuestro derecho constitucional, latente desde aos antes, se materializa igual que en otros pases despus de la conclusin de la Segunda Guerra Mundial hasta culminar en 1950 con un nuevo ordenamiento constitucional58. Sin embargo, probablemente no sea rigurosamente exacto hablar de crisis del derecho constitucional salvadoreo, en el estricto sentido de una necesidad del cambio en el sistema para pasar del esquema libe-

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ral al modelo social, que, como decamos, ha sido sealado por distintos autores. Nuestras Constituciones fueron semnticas en la terminologa de Loewestein; no podamos tener un verdadero derecho constitucional, cuando la Ley de Leyes era sustituida generalmente para resolver un problema de sucesin presidencial. Los movimientos constitucionalistas no constituan bsicamente un planteamiento de cambio o sustitucin del sistema. Eran, esencialmente, ms bien esfuerzos, y luchas para dar vigencia efectiva a la Carta Magna, para defenderla y protegerla de las continuas violaciones de que era objeto. Por eso, porque lo ms urgente era la vigencia plena al menos de las garantas del Estado liberal burgus, es que las generaciones del primer tercio del siglo, se formaron con una profunda devocin y respeto a la Constitucin de 1886, que era el paradigma del pensamiento democrtico todava a principios de los aos cuarenta59. Sin embargo, an cuando la crisis no se haba manifestado en la forma en que ocurri en la dcada actual, puede afirmarse que los constituyentes de 1950 se adelantaron, iniciando nuestra renovacin constitucional. Para retomar nuestra relacin sobre las caractersticas de las Constituciones recientes, recordemos las palabras de Eliseo Aja en el mismo estudio preliminar citado antes, cuando hace una observacin tambin repetida por otros tratadistas, que debemos tener presente al analizar las cuestiones sealadas en prrafos anteriores. Indica el autor que el constitucionalismo liberal descansaba en dos hiptesis: la separacin entre Estado y sociedad permaneciendo sta fuera del mbito constitucional conforme a sus reglas internas propias y el reconocimiento de los derechos pblicos subjetivos a los individuos significaba que los poderes pblicos no podan intervenir en la esfera reservada de aquellos. La segunda hiptesis consideraba al Estado capaz de proteger el funcionamiento autnomo de la sociedad y slo era precisa su intervencin en caso de amenaza (exterior o revolucin) para preservar o devolver a la sociedad su capacidad de autoregulacin. Concluyendo a continuacin: Ambas hiptesis han sido destrozadas por el desarrollo econmico y poltico de las ltimas dcadas. Su quiebra explica algunos trazos del constitucionalismo actual, pero las bases del derecho constitucional responden an en gran parte a aquellas hiptesis60. Los sealamientos anteriores configuran una cuestin de especial importancia y cuando se olvidan constituyen, en muchos casos, fuente de confusiones y dificultades en la interpretacin de los preceptos constitucionales. Ello puede superarse nicamente si reconocemos que las dos hiptesis sealadas en el prrafo anterior, continan, en buena medida,

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siendo factores determinantes en la formulacin de muchas disposiciones constitucionales, no obstante que la evolucin de las ltimas dcadas ha vulnerado significativamente esos postulados, que ya no tienen el valor absoluto que se les reconoci en el siglo pasado61. Consecuencia de lo anterior es que hay una peculiar evolucin, ms bien que una sustitucin del sistema anterior, pues, como se ha sealado, el nuevo constitucionalismo satisface sus pretensiones con la consagracin en el texto constitucional de normas de principio de marcado carcter declarativo sobre fines sociales o de rechazo del orden econmico liberal: la incorporacin de los llamados derechos sociales, concebidos no como esferas privativas de los ciudadanos, sino como prestaciones u obligaciones a asumir progresivamente por el Estado62. Es decir, puede haber rechazo para la orientacin general, pero, como deca el autor citado, muchos de los preceptos constitucionales responden an en gran parte a aquellas hiptesis esto es, porque las disposiciones son clusulas abiertas, que se desarrollan por el legislador secundario y la gestin administrativa, que vienen a ser, entonces, el cumplimiento de programas econmicos de los distintos partidos polticos que alternamente ejercen el poder pblico, como resultado de un proceso electoral. Debemos referirnos a una cuestin de la mayor importancia y que irnicamente han contribuido a crear los defensores a ultranza del sistema liberal, relativa a que el tipo de Constitucin surgido de la segunda posguerra, que tiene obviamente una orientacin social como la de 1950 entre nosotros, se ha tratado de presentar como una Constitucin socialista, lo cual es totalmente inexacto. El propsito es claro, tratar de restar a nuestra Ley las Leyes su capacidad transformadora, contenida en muchos de sus preceptos. Decamos irnicamente porque sus enemigos, en el afn de volverla inoperante, la pueden convertir en instrumento al servicio de quienes quieren creer que necesariamente es de carcter socialista, precisamente por motivos opuestos a los de aquellos. Hemos insistido en varias oportunidades que, desde la Constitucin del 50, nuestras leyes fundamentales recogen principios del Estado social, pero mantienen caractersticas relevantes del modelo decimonnico que determin los grandes lineamientos del Estado liberal de derecho, que es tambin una caracterstica del Estado salvadoreo por mandato constitucional consignado en varios preceptos, desde nuestras primeras Constituciones. Respecto a otros ordenamientos constitucionales como el alemn y el espaol, que son ms especficos y concretos en sus preceptos, que incluyen principios ms avanzados en lo social, incluso calificando expresamente al Estado como social, se reconoce por la doctrina

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y la jurisprudencia constitucional que no se caracteriza un sistema particular como indicamos en el prrafo anterior se acostumbra hacerlo: el reconocimiento de los derechos individuales clsicos (aun rectificados) contradice la conclusin sealada. La idea central del prrafo anterior, se complementa con nuestro sealamiento de que los preceptos declarativos cuyo desarrollo, al reglamentarse por las leyes secundarias, determinan el grado y la medida de la vigencia efectiva de la funcin transformadora que progresivamente, pueden concretar esas disposiciones. Por todo lo anterior no creemos que haya un mandato expreso en nuestra Ley de Leyes para establecer determinado sistema econmico. Pero s estamos convencidos que el marco adoptado desde 1950 permite avanzar de acuerdo a la evaluacin que de su necesidad y urgencia se haga, lo cual es una decisin poltica, que, en un sistema democrtico y pluralista, como lo establece tambin nuestra Carta Magna, es el resultado de la transaccin de las mayoras, y tambin del consenso de las minoras, pues todos representan los distintos puntos de vista. Es obvio que desde 1950 se incorporan principios distintos a los de anteriores Constituciones, ello es evidente y es lo que se concluye cuando leemos el texto de nuestra Constitucin vigente en sus artculos 1, 101, 102, 103, 110 por ejemplo, e igualmente al estudiar los preceptos de la seccin segunda del captulo de los Derechos sociales, as como los alcances de la expresin conforme a las leyes en los artculos 22 y 23, para citar unos ejemplos. De este modo en nuestro sistema constitucional, igual que en la gran mayora de pases occidentales, se configura un marco amplio y ambiguo, pero ambicioso, que constituye un programa a desarrollar progresivamente. Los alcances, los lmites y el calendario de la realizacin de ese programa estarn determinados por el proceso poltico, que en una democracia entrega el poder pblico a la corriente ideolgica escogida por las mayoras. Ese es el caso de nuestras ltimas tres Constituciones que, como dijo Pierro Calamandrei en afortunada frase, ese tipo de Constituciones, entraan una polmica contra el pasado y un programa de reformas para el futuro63. Establecido lo anterior, el problema consiste en armonizar principios superpuestos, sustentados por distintas filosofas, lo cual explica la posible incoherencia, aparente o real, desarmona e incluso contradiccin entre disposiciones de una misma Constitucin y eventualmente, en algunos casos, llegar a lo que Bachof ha caracterizado con la interesante expresin de inconstitucionalidad de normas constitucionales, que no es ms que la jerarquizacin de los preceptos constitucionales64.

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En ese contexto, es muy importante tener presente que una Constitucin no es un agregado acumulativo de preceptos normativos de diferentes materias, porque es bastante ms que eso: es un sistema, y ello significa que debe tener coherencia, armona, correspondencia entre las diferentes reas de las materias que forman su contenido. En ese orden de ideas, de los conceptos desarrollados en prrafos anteriores resulta que los preceptos constitucionales caen en dos grandes categoras: aquellos que establecen principios bsicos generales son superiores porque configuran y caracterizan el esquema constitucional adoptado y aquellos otros que norman las distintas materias o sectores de una Ley fundamental, los cuales, deben desarrollar e implementar dichos principios superiores o, en todo caso, tener coherencia y conformidad con ellos. De all que cuando se habla de normas de la Constitucin inconstitucionales el concepto es admitido por la doctrina en cuanto jerarquiza ciertos principios constitucionales sobre los dems y como dice Garca de Enterra es un concepto con el que se intenta subrayar sobre todo la primaca interpretativa absoluta de esos principios sobre los dems de la Constitucin65. De all que ese enfoque global sea una cuestin esencial para identificar el modelo de una carta constitucional, en particular y presupuesto obligado para interpretar el texto constitucional. Por lo mismo, slo una interpretacin finalista de todo el texto constitucional, nos permite descubrir el verdadero pensamiento y propsito del legislador. Resumiendo, solamente cuando se han precisado claramente las caractersticas de la diferente naturaleza en la orientacin bsica, segn el tipo de Constitucin establecido, es posible identificar los alcances de los preceptos de un Estatuto fundamental que desarrolla, por ejemplo, los postulados del Estado social, lo cual es necesario para facilitar la correcta interpretacin de sus normas, con mayor razn cuando el desbalance entre las distintas partes explica la concurrencia de preceptos que pueden concretar diferentes principios sobre la misma materia. El desbalance mencionado en el prrafo anterior, no es solamente la incompatibilidad de una disposicin en particular, pues tambin ocurre en el caso de reas o bloques de preceptos de una Constitucin respecto a otras partes y/o al todo. Tal es el caso del sector financiero, objeto de nuestro estudio, cuya desarmona o divergencia de la lnea del pensamiento central de una Constitucin puede llegar hasta la contra constitucin apcrifa, de que hablaba Vogel, a que nos referimos antes. Ahora bien, reiterando nuestro punto de vista, por las consideraciones presentadas en las pginas anteriores, pensamos que en el derecho

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constitucional salvadoreo la Carta Magna de 1950 marca el inicio, en forma amplia y general, de la adopcin de principios caractersticos del Estado social moderno, que modifican o, ms propiamente, reformulan en la gran mayora de pases, los postulados rgidos del Estado liberal, que imprimieron el temperamento caracterstico de las Constituciones del siglo pasado. Por ello sealbamos que nuestra historia constitucional registra dos etapas claramente determinadas66. Es importante insistir sobre los dos perodos manifiestamente diferenciados en nuestra historia constitucional, pues a partir de 1950 los grandes objetivos del Estado se modifican y ensanchan, al asumir la obligacin de asegurar a los habitantes de la Repblica el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social, precepto repetido en la Constitucin vigente de 1983. (art. 1 inciso 2), que desarrolla el Prembulo, donde se concreta el ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en la construccin de una sociedad ms justa. Esa orientacin del constituyente de 1950, se mantiene en la Constitucin vigente y probablemente se acenta notoriamente. La parte de su prembulo citado y el artculo 1 transcrito, constituyen una declaracin elocuente de fe en el Estado humanista social, reforzados por otras disposiciones de su ttulo II, que establecen principios por su naturaleza general, orientados a caracterizar postulados tpicos de un sistema o modelo de Estado social. As por ejemplo, es el caso tambin de disposiciones del ttulo V relativo al rgimen econmico, (art. 101 a 103) que instrumentalizan aquellas directrices generales. Esos preceptos constituyen el marco de referencia obligado, pues no slo autorizan sino que vinculan y comprometen al Estado, porque son normativos y, en consecuencia, obligan a realizar los propsitos fundamentales concretados en dichas disposiciones y en ello supone, necesariamente, la adopcin de medidas que independientemente de cunto se quiera disminuir su importancia, disimular sus alcances o se pretenda cambiar su naturaleza, no pueden ser otra cosa que otorgamiento de facultades para un intervencionismo estatal. Lo anterior es innegable, no obstante que, por la falta de coherencia y armona del texto constitucional, en algunos casos pareciera haberse querido (con intencin o sin ella) atemperar o limitar esos amplios y claros objetivos de los denominados valores superiores en otras constituciones, igual que las ltimas nuestras con disposiciones especficas, que al mantenerse formulados con el espritu de las ideas liberales que fueron su justificacin en las cartas constitucionales del si-

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glo XIX, son remanente de otros sistemas que difieren considerablemente de los principios rectores de nuestro sistema constitucional, o sea de lo que Carl Schmitt llam decisiones constitucionales fundamentales y Lucas Verd la frmula poltica de la Constitucin los cuales caracterizan nuestra Ley de leyes vigente y las dos anteriores, en forma distinta a las Constituciones anteriores. Ello agravado por el texto constitucional, que es el consenso obligado de las diferentes tendencias para aprobar algunos artculos, de lo cual resultan incoherencias y hasta contradicciones con otras disposiciones, como parece haber ocurrido en el caso de algunos preceptos introducidos o modificados en 1983. Por ello, la filosofa fundamental y orientadora del espritu de la ltima Constitucin, contenida en esos principios bsicos de carcter general no se instrumenta en el resto de la Constitucin, esto es, no se corresponde con la necesaria complementacin y desarrollo de los principios especficos en forma clara y precisa, por medio de la formulacin del texto de las disposiciones constitucionales que concretan los tradicionales derechos individuales y los nuevos derechos culturales, polticos, econmicos y sociales en general. A causa de ello coexisten en los mismos ordenamientos constitucionales, principios avanzados de alto contenido social, o que concretan criterios modernos en materia econmica y disposiciones vinculadas a esos principios, cuyo texto actual es el mismo de las Constituciones del siglo pasado. En el desarrollo del trabajo podr observarse en lo que es materia de nuestro estudio, o sea en el caso de los principios constitucionales financieros, la falta de correspondencia con los postulados bsicos que sustentan las ltimas Constituciones67. La circunstancia sealada en el prrafo anterior puede tambin explicarse, probablemente, por el hecho de que, en el proceso de la formulacin de una nueva Constitucin, se parte normalmente del texto de la ltima, como ha ocurrido entre nosotros (excepto en 1950). Ese fue el caso de 1983 y por ello, igual que en Constituciones anteriores, al introducirse nuevos preceptos o modificar otros, muchas veces se conservan disposiciones anteriores relacionadas con la misma cuestin en su forma original, de donde puede resultar una real o aparente contradiccin que dificulta la funcin interpretativa. An ms importante es el hecho de que muchas disposiciones, como decamos antes, son el producto de una negociacin para arribar al consenso sobre el texto final y, en consecuencia, se ha operado una confrontacin entre quienes sostienen la lnea de pensamiento anterior y aquellos que defienden soluciones nuevas, para, al final, llegar a una transaccin. En otras palabras, se enfrentan

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las posiciones del Estado liberal y del Estado social y la solucin final, en muchos casos, se encuentra nicamente manteniendo principios de corte liberal, tal como aparecen en ordenamiento anteriores, pero ahora acompaados de otras disposiciones que constituyen correctivos (principios del Estado social) a las reglas generales propias del Estado liberal. Intentamos en esta seccin cuatro, presentar algunos conceptos que, pensamos caracterizan a nuestras Constituciones desde 1950, como ordenamientos que han incorporado principios sociales en forma general, por medio de preceptos abiertos que permiten una considerable latitud para su reglamentacin por el legislador secundario. Esencialmente, dijimos, constituyen ttulos de intervencin cuya amplitud y alcances fija la ley secundaria, cuya aprobacin corresponde constitucionalmente a quienes representan al pueblo como resultado de un proceso electoral. Al mismo tiempo, hemos sealado, se ha mantenido, el reconocimiento de los derechos individuales con algunas rectificaciones y, adems, por medio de la reserva de ley, se asegura que las restricciones y limitaciones a esos derechos solo puede hacerse por ley formal, dentro de los trminos sealados por el legislador constituyente. Atribuir cualquiera orientacin ideolgica, creemos que va ms all de la interpretacin estrictamente jurdica de los preceptos constitucionales, es un aporte a la confusin y contribuye a retrasar los esfuerzos que deberan hacerse para dar plena vigencia a sus mandatos, en la forma que los reglamentan aquellos a quienes corresponde hacerlo en un sistema democrtico. Creemos que en nuestro rgimen constitucional, Los cambios en el sistema econmico debido a la accin del Estado solo podrn llevarse a cabo de acuerdo con la disciplina jurdica que la Constitucin impone a los poderes pblicos y por tanto sin lesin a los derechos reconocidos o garantizados por ella68. En el contexto anterior, creemos, en suma, que los derechos sociales consignados en nuestras Constituciones desde 1950, pueden y deberan tener plena vigencia. El legislador ordinario est obligado a instrumentarlos, ya que debe normar su cumplimiento, siendo destinatario de la obligacin de positivar los principios que consagran aquellos derechos. Pensamos de este modo, porque no podemos compartir la concepcin socialista de los derechos sociales cuando sostiene, que, esos derechos, tan solo pueden ser plenamente satisfechos, en el marco poltico del Estado socialista69.

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5. LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIN DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL FINANCIERO Todo precepto constitucional tiene que interpretarse de manera que armonice con aquellos principios elementales constitucionales y con las decisiones fundamentales del legislador constituyente. Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico. Algunas circunstancias relacionadas en la seccin anterior hacen ms difcil una interpretacin que recoja con mayor propiedad el pensamiento del constituyente, que a nosotros nos interesa precisar, a fin de evaluar las formulaciones de los principios constitucionales financieros estudiados adelante. Algunas ideas de este apartado 5 se presentan con el propsito de ayudar a descubrir el significado de una disposicin, o ms bien actualizar su contenido y alcances, y, para ello, en vez de hacerlo en forma aislada aprovechamos su estrecha relacin con otros preceptos, tal como lo estableci el Tribunal Constitucional federal alemn desde el 23 de octubre de 1951: Un precepto constitucional particular no puede interpretarse considerndolo aislado y en s mismo, est colocado en conexin de sentido con los restantes preceptos de la Constitucin, que representa una unidad interna. Del contenido total de la Constitucin dimanan ciertos principios constitucionales y decisiones bsicas a las cuales estn subordinadas las prescripciones particulares de la Constitucin70. Los principios constitucionales financieros, obviamente, tambin debemos considerarlos en esa perspectiva y de all nuestro especial inters por ahondar en las teoras relativamente recientes de la interpretacin constitucional. En la parte II sobre el presupuesto y particularmente en la III sobre los tributos, haremos referencia a las dificultades de la interpretacin, sealadas en los ltimos prrafos de la seccin anterior, as como de la interpretacin de los tribunales constitucionales al conocer de los recursos respectivos. Esos tribunales creacin de Kelsen en 1920 y de los constituyentes de Weimar de 1919 por primera vez establecidos por muchas de las Constituciones recientes, significan sin ninguna duda la mejor opcin para la defensa de la Constitucin, que es lo que son esencialmente, (recurdese la solucin de Schmitt), constituyendo, por otra parte, la posibilidad del ejercicio de la funcin jurisdiccional no exclusivamente como una aproximacin tcnico-jurdica sino jurdico poltica,

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pues de lo que se trata, como bien se ha dicho, es de una defensa de los valores polticos, que se admiten como evidentes, por medios y mecanismos jurdicos, y adems, con todas las consecuencias de tener dentro de sus atribuciones facultades para declarar la inaplicabilidad de una ley, cuando declaran su inconstitucionalidad, pues el efecto de la sentencia es erga omnes. Consignamos en esta seccin algunas ideas generales respecto a los criterios de interpretacin, porque es necesario, para la comprensin de las dos secciones que siguen, dejar establecido que el sentido propio de los principios constitucionales financieros est determinado por otros principios constitucionales superiores que, en consecuencia, fijan los alcances de la materia constitucional financiera. Hemos sealado, como propsito de este trabajo, el estudio de los principios constitucionales financieros, con el objeto de indagar cundo y cmo se constitucionalizan, a fin de analizar las posibilidades de su replanteamiento y eventual modificacin. En ese contexto, su carcter preceptivo como principios constitucionalizados y su obligatoriedad, estrechamente vinculados a su interpretacin, confiere a este proceso interpretativo singular importancia y por ello le dedicamos mayor atencin de la que podra pensarse amerita. Los criterios de interpretacin empleados, algunas veces llevan a conclusiones y consecuencias que quizs justifiquen la necesidad de explicitar en mayor grado los conceptos, aunque seguramente no es el texto constitucional el lugar apropiado para un despliegue normativo de tipo reglamentario. Sin embargo tal vez ello sea necesario cuando, solo para citar un ejemplo, se decide interpretar literalmente el numeral 6 del art. 131 de la Constitucin de 1983, ignorndose, adems, que ahora es un precepto de la Constitucin de 1983 y no de la de 1871 cuando aparece el antecedente del precepto actual (art. 35 N 5); estudiaremos ese caso donde corresponde, en la parte III al analizar el principio de legalidad tributaria. Quizs conociendo las formas de interpretacin acostumbradas el constituyente de 1983 decidi agregar al art. 209, sin perjuicio de los recursos que establezca esta Constitucin por violacin de la misma, pues en verdad no hace falta. La beneficiosa generalizacin del empleo de los procesos establecidos en los procedimientos de la justicia constitucional, ha tenido el saludable efecto de provocar el inters de la ciudadana en los problemas de la interpretacin constitucional y de las leyes secundarias, que tambin ha servido para descubrir y tomar conciencia de la supremaca de la Constitucin, del principio de legalidad y, sobre todo, de la necesidad de

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dar plena vigencia a los dems principios del Estado de derecho, organizado por nuestra Ley de leyes71. En el desarrollo de nuestros puntos de vista presentados en relacin con el trnsito del modelo liberal al sistema del Estado social en El Salvador, en 1950, hemos tratado de alejarnos de orientaciones o tendencias ideolgicas, cualquiera que stas fueren y de otras motivaciones que no sean estrictamente jurdicas. Debemos sealar, sin embargo, que hemos examinado con detenimiento los argumentos de varios recursos recientes de inconstitucionalidad y las, algunas veces, novedosas modalidades de interpretar las disposiciones constitucionales, en las que descansan los fundamentos de la discrepancia alegada de la ley secundaria con el precepto constitucional o bien los igualmente originales criterios interpretativos del legislador ordinario respecto a una disposicin constitucional, como cuando la desarrolla a su modo en la ley secundaria, por medio de una interpretacin autntica, por ejemplo. Tambin hemos visto esta vez con especial inters el contexto de algunas resoluciones sobre esos recursos y debemos reconocer que todo ello ha influido, en buena medida, en nuestros propsitos de haber intentado identificar y tratado de caracterizar algunos principios fundamentales concretados en nuestras ltimas tres Constituciones que, por su propia naturaleza, como se acepta generalmente, son determinantes de los criterios de interpretacin porque hay una jerarquizacin de ciertos principios constitucionales sobre los dems, y esos criterios son los aplicables al contrastar por los tribunales constitucionales la ley secundaria y el precepto presumiblemente vulnerado de la ley primaria; todo lo anterior, aprovechando que era imprescindible hacer una definicin de los criterios interpretativos, a los efectos del desarrollo de las dos partes siguientes de nuestro trabajo sobre los principios constitucionales financieros. En verdad, lo que es necesario superar es la problemtica resultante, cuando coinciden las caractersticas generalizadas del Estado moderno, calificado constitucionalmente en forma expresa o fcilmente inducida como social y, adems, como democrtico de derecho. En tales circunstancias se plantean cuestiones de interpretacin que ameritan un tratamiento sistemtico, que solo podemos mencionar en esta oportunidad, porque su presentacin sera materia de un estudio especial bastante extenso, que tal vez intentaremos alguna vez, y por ello nos limitaremos a sealar como una cuestin general relacionada con el problema, la importancia de reconocer el decisivo valor interpretativo que se desprende de la propia naturaleza del sistema constitucional adoptado,

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de acuerdo a las especiales modalidades de la interpretacin constitucional, a las que nos referimos brevemente. Por ese motivo asignamos consecuencias importantes a las circunstancias de que, desde 1950, nuestras leyes fundamentales han sido de naturaleza distinta a las anteriores, lo cual imprime a todos sus preceptos, orientaciones y direccin, determinantes de alcances y consecuencias diferentes, que obviamente inciden en su interpretacin, como lo sugerimos en distintas oportunidades en este trabajo. Hacemos tal sealamiento persuadidos por la conviccin o tal vez la preocupacin de que debemos esforzarnos en acomodar la interpretacin de nuestros principios constitucionales a las condiciones y peculiaridades de la realidad social, caractersticas de la transicin, que es lo que significa el perodo crtico por el que atravesamos. En esta perspectiva, es inevitable recordar, que en nuestro pas la historia registra una firme y sostenida tradicin de promulgar una nueva Constitucin en vez de reformarla y, es triste decirlo, eso ha ocurrido por menos, aunque sinceramente quisiramos estar equivocados72. Don Manuel Garca Pelayo ha sealado: Pero la estabilidad poltica de una Constitucin depende tambin de factores internos a ella misma, entre los que cabe contar, como uno de los ms relevantes, su capacidad para admitir ciertas modalidades de actualizacin compatibles con las lneas bsicas de su estructura, o dicho de otro modo, de su capacidad de adaptacin a las diversas condiciones en que se desarrollan los diferentes aspectos y situaciones de la vida poltica de un pueblo73. Esa acotacin significa que la interpretacin permite, en una Constitucin con preceptos abiertos como la nuestra, un amplio campo de formas de actualizacin de las disposiciones constitucionales, de acuerdo con las variadas situaciones sociales, econmicas, culturales, etc., dentro de los lmites de la propia Constitucin. Sin embargo debe considerarse que esa flexibilidad en la interpretacin, posible por la indeterminacin de muchos preceptos, permite su actualizacin pero no debe rebasar las lneas bsicas de la Constitucin que determinan su funcin de ordenar jurdicamente los aspectos polticos de un pas. Por otra parte consignamos nuestro convencimiento de que los preceptos constitucionales no deberan interpretarse con los criterios limitados de las no siempre simples ni siempre fciles reglas de la interpretacin literal, o bien aplicando rigurosa y estrictamente las normas interpretativas de las disposiciones del ttulo preliminar del Cdigo Civil, que indican cmo se debe entender otra norma. Pensamos as, adems, porque en todo caso es cuestionable trasladar los criterios de interpre-

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tacin an de la rama mejor desarrollada del derecho privado, para la determinacin de los alcances de los preceptos de la ley fundamental vigente, caracterizada por principios y conceptos extraos a los propios de la tradicin romanista-napolenica de las formulaciones del derecho civil y, en todo caso, porque debemos tener siempre presente la distincin, muchas veces olvidada, entre derecho pblico y derecho privado74. Con el propsito de contribuir en alguna medida a sustentar la tesis de que los postulados bsicos de un orden concreto constitucional deben ser los que orienten los criterios interpretativos de la ley fundamental, es que hemos intentado identificar el modelo o sistema que caracteriza nuestra Carta Magna de 1983. Es tan simple y sencilla, y ms que todo tan cierta, la frase del Chief Justice, que otro gran magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, Frankfurter, la consider como la ms importante jams pronunciada acerca del proceso de interpretacin constitucional. Y Marshall solamente dijo: no debemos olvidarnos de que lo que estamos interpretando es una Constitucin75. Probablemente las palabras siguientes de un distinguido miembro del Tribunal Constitucional espaol, nos permitan ponderar en mejor forma los conceptos anteriores, cuando afirma: Se ha dicho y que no es sino expresin de una idea muy generalizada, que la teora de la interpretacin es hoy el ncleo central de la teora de la Constitucin. El juicio anterior no es una exageracin, es el reflejo de una traslacin del problema de la interpretacin del derecho privado al derecho pblico que por cierto se inicia desde hace varias dcadas76. El surgimiento generalizado de los tribunales constitucionales en los ltimos cuarenta aos evidenci, en el desarrollo de sus difciles y delicadas funciones, que los criterios del derecho privado o sea los mtodos clsicos de interpretacin eran insuficientes para interpretar la Constitucin, porque aquellos se ocupan bsicamente de esa funcin en sentido limitado. Lo anterior se deriva de la propia naturaleza de una norma constitucional que es fundamentalmente distinta de las dems, y es que los preceptos constitucionales son mucho ms genricos que las leyes y otras normas; son, en general, esquemticos, abstractos, indeterminados y elsticos77. La explicacin de lo anterior es simple: los preceptos materiales de la Constitucin, a diferencia de los preceptos legales no pretenden disciplinar conductas o habilitar para concretas actuaciones de ejecucin, sino garantizar el respeto a determinados valores, o asegurar a los ciudadanos unos derechos que tanto si actan simplemente como l-

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mites frente a la ley (derechos de libertad), como si quisieren de sta para su ejercicio (derechos de participacin y de prestacin o, en general, derechos de configuracin legal), pero sobre todo en este segundo caso, han de ser necesariamente definidos en trminos que hagan posibles diversas polticas, esto es, diversas interpretaciones. A continuacin el autor concreta la caracterizacin de los preceptos constitucionales as: Con ello llegamos al meollo de la cuestin: la incorporacin al texto constitucional de preceptos sustantivos (incorporacin inexcusable en nuestro tiempo) ha de ser compatible con el pluralismo poltico, pues el legislador no es un ejecutor de la Constitucin, sino un poder que acta libremente en el marco de sta y esta libre actuacin requiere en muchos casos (aunque no, claro es, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas. No de interpretaciones jurdicas, sino de interpretaciones polticas, es decir, de diversas maneras de entender el texto constitucional cuyos enunciados han de constituirse, por tanto, con conceptos de valor de un alto grado de abstraccin78. Resulta entonces, y esto es realmente lo esencial, que esas caractersticas descritas en el prrafo anterior, inhabilitan las reglas del ttulo preliminar del Cdigo Civil por insuficientes, precisamente porque las normas de la Constitucin contienen conceptos jurdicos tan absolutamente indeterminados, que en el caso de la simple subsuncin de un supuesto de hecho en un precepto constitucional, no se trata de la interpretacin corriente en un sentido estricto jurdico. Extendernos ms sobre el tema sera tratar de presentar una cuestin muy interesante, estrechamente vinculada con nuestro estudio, pero de una complejidad que amerita un tratamiento completo, cuya extensin hara rebasar los lmites razonables, ya excedidos, de esta Introduccin79. Los conceptos anteriores contienen las ideas centrales que intentan trasladar muchos de los prrafos de esta Introduccin, en la que se procura destacar la circunstancia de que los preceptos constitucionales no solamente tienen el rango que les confiere su ubicacin en el vrtice donde los puso Kelsen, sino, que, adems, son normas de excepcin al ser superiores a todas las otras y por lo mismo, en consecuencia, son parte, pero adems, definen todo el ordenamiento jurdico. Por lo anterior, los tribunales constitucionales europeos en distintas oportunidades, no otorgan carcter vinculante a las reglas interpretativas del ttulo preliminar del Cdigo Civil y han desarrollado doctrinas y principios especiales para la interpretacin constitucional.

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Cuestin importante, tambin sealada por la doctrina, es la propia naturaleza de las normas constitucionales adems de lo indicado, pues como se ha sealado acertadamente: los preceptos constitucionales no deben interpretarse solo como normas puramente tcnico jurdicas ya que toda C. es poltica, inciden sobre ella valores, ideologas; aquella organiza una estructura socio econmica80. Los lineamientos relacionados, en forma muy resumida en los prrafos anteriores, que imprimen caractersticas muy especiales a la jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos, ahora abarca un perodo de cuatro dcadas en Alemania e Italia y ello ha permitido considerar que las Constituciones no son las mismas, aunque no hayan sido reformadas. Los nuevos criterios de interpretacin aplicados, lo han posibilitado, pues, como nos recuerda Alzaga, Jellinek advirti con razn que constituye grave falta metodolgica querer profundizar en las normas constitucionales con la misma ptica con que cabe aproximarse a la exgesis de la Ley de Aguas. Lo esencial del desarrollo es que nosotros consideramos nuestra ley superior vigente, una Constitucin diferente de la de 1886 (para referirnos a la ltima del siglo pasado) y, en consecuencia, los principios constitucionales financieros debern examinarse desde una perspectiva distinta, determinante de criterios de interpretacin caracterizados y orientados por otros valores y principios. Pero nuestra preocupacin por contribuir a una mayor precisin de los conceptos anteriores, no excluye las posibles derivaciones negativas, a consecuencia de interpretar equivocadamente nuestros puntos de vista sobre el Estado social, de lo cual resulte una negacin de los principios del Estado de derecho. Nosotros no olvidamos, debe quedar claro, que el Estado de derecho fue tambin consagrado por nuestra ltima Constitucin igual que las anteriores. No es la oportunidad, ni podramos estudiar detenidamente en una introduccin que ya sobrepasa la extensin apropiada, lo que en la literatura ha venido a sealarse como una posible antinomia entre Estado social y Estado de derecho y las posibles contradicciones, en su alcance, de los trminos democrtico y de derecho aplicados al Estado. En la vieja discusin sobre los alcances y sobre toda la compatibilidad de libertad e igualdad y la forma de incorporar fraternit tambin como una caracterstica del Estado contemporneo: en suma, dar plena vigencia a la histrica triloga y una dimensin social moderna a la libertad y la igualdad. Se trata simplemente que no solo sea libert, egalit et propiet.

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nicamente deseamos sealar que la cuestin fundamental deber consistir en tratar de encontrar, va interpretacin constitucional. La forma de asignar al vocablo social una connotacin no polmica, que permita la coexistencia del Estado social de prestaciones y distribucin y el Estado de derecho, que asigna al concepto de libertad el sentido de limitar al Estado y, adems, por otra parte, asegure la participacin, que es esencialmente la libertad en su dimensin democrtica. En todo caso, en el desarrollo de las partes siguientes, tendremos que referirnos necesariamente a esta importante cuestin, que es, bsicamente, resolver la problemtica planteada por la necesidad de cumplir las actividades propias del Estado social, dentro de un sistema de derecho, lo cual consiste precisamente y por ello no es fcil, en armonizar instituciones de la Constitucin, que vienen desde el siglo XIX, con la realidad presente81. Posiblemente la interpretacin de los preceptos constitucionales que pueden generar dudas respecto a las incompatibilidades entre el Estado social y el Estado de derecho, sea una de las cuestiones que sera importante reexaminar en el futuro, a fin de facilitar su aplicacin armnica. Debe reconocerse, en relacin a este problema, que su tratamiento en el texto constitucional es probablemente insatisfactorio por el desarrollo limitado de los conceptos en las diferentes disposiciones, que adems de superponer principios de un esquema constitucional (Estado social de derecho) sobre los de otro distinto (Estado liberal de derecho), muchos preceptos son el resultado de la transaccin necesaria en el sistema pluralista democrtico y, por ello, pueden carecer del sentido general de un sistema coherente y generan graves problemas de interpretacin. Estos problemas se reflejarn en las sentencias de inconstitucionalidad, en las cuales el elemento poltico tendr una gravitacin ms importante que los criterios jurdicos, de lo cual podra resultar una significativa cantidad de declaraciones de inconstitucionalidad que desnaturalizara el ms importante mecanismo para la defensa de la Constitucin. Y es que, en esencia, los tribunales constitucionales tienen dentro del Poder Judicial el monopolio del rechazo de la ley. Legislador negativo deca Kelsen, y ello constituye esencialmente una capacidad equivalente a derogar la ley, funcin que ha correspondido tradicionalmente, en forma exclusiva, a quienes representan al que detenta la soberana o sea el pueblo. De all la importancia de emplear esa atribucin, con prudencia, mesura, serenidad y por qu no?, tambin, sabidura. Principalmente pensamos que es peligroso convertirlo en el instrumento de realizaciones de un programa poltico, pues el correcto funcionamiento del sistema no lleva a ese

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resultado. Por ello, por ejemplo, si hay una interpretacin posible en el marco constitucional, deber estar antes que una declaratoria de inconstitucionalidad, como lo ha establecido sabiamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn: es vlido el principio de que una ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitucin, que es el mismo principio del self restraint de la jurisprudencia americana, que viene a significar una presuncin de constitucionalidad de las leyes muy saludable para mantener la seguridad jurdica. En buena medida es fcil concluir que una prctica continuada de repetidas declaraciones de inconstitucionalidad ser considerada fcilmente por sectores interesados como importante evidencia de las limitaciones del texto constitucional, como lo indicamos antes, al referirnos a la necesidad de esforzarnos para acomodar la interpretacin de nuestros principios constitucionales. Deseamos consignar dos planteamientos de Francisco Rubio Llorente, reveladores de caractersticas particulares que vuelven ms difcil la funcin interpretativa de los tribunales constitucionales. Dice el distinguido constitucionalista espaol: Todo conflicto constitucional es pura y simplemente el enfrentamiento de dos interpretaciones, la del legislador y la del juez. Aquella tiene la inmensa autoridad de la representacin popular; sta no puede recabar para s otra que la que procede del derecho; es decir, y esto es lo decisivo, de un determinado mtodo de interpretar los preceptos jurdicos, especialmente los preceptos constitucionales, cuya estructura necesaria, sin embargo, se presta mal a la interpretacin con las herramientas habituales del jurista. Y la segunda, nos invita tambin a una seria reflexin, cuando afirma: Los riesgos que entraa un poder ilimitado de las mayoras ocasionales son seguramente ciertos, pero la conciencia de ellos, o, lo que es lo mismo, la desconfianza frente al legislador, no puede llevar a sustituir ese poder por el tambin ilimitado de un juez, que crea libremente derecho con pretexto de la Constitucin, o a colocar en el lugar de la ley una decisin ad casum, expresin de un criterio sobre cuya fijeza y generalizacin no tiene el ciudadano garanta alguna82. Los conceptos de las citas anteriores nos llevan inevitablemente a recordar las crticas repetidas tantas veces desde que Kelsen invent en 1920, lo que para Lucas Verd es la articulacin ms primorosa de la Jurisdiccin constitucional, crticas, que han tenido una comn caracterstica en la sospecha de que los tribunales constitucionales son rganos polticos ms que jurdicos. El Tribunal Estatal del Reich, de la Repblica

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de Weimar, declar que bajo cada litigio constitucional se esconde una cuestin poltica susceptible de convertirse en un problema de Poder; lo anterior se explica porque la jurisdiccin constitucional conoce en muchos casos de conflictos jurdicos sobre materias polticas. Sin embargo, en las controversias polticas estrictamente, en verdad, no se trata de la aplicacin del derecho vigente, sino cul debiera ser el contenido de ese derecho, que no es interpretacin jurdica de los tribunales constitucionales. Es en el contexto anterior, que la interpretacin constitucional determina en definitiva que un tribunal constitucional sea polticamente neutral, cuando al interpretar la Constitucin, contrasta la norma superior con la ley secundaria, concreta la primaca de aquella, sin entrar a juzgar las decisiones legislativas por su oportunidad y conveniencia, ya que en tal caso, su examen de la constitucionalidad sera entonces control de mrito, cuando su cometido es verificar la regularidad formal del acto legislativo, y el control del contenido de la norma o sea el control material. Con ello, y solamente con ello, es el supremo guardin de la Constitucin83. Por otra parte, no puede ignorarse que el control jurisdiccional de la constitucionalidad significa ejercer la potestad de determinar finalmente la validez de la ley cuestionada, y no olvidemos, que en un sistema democrtico pluralista, la ley es la concrecin de una orientacin poltica determinada, y al dejarla sin efecto se habr modificado esa orientacin poltica. De all, que la interpretacin de un tribunal constitucional pueda convertirse en control de oportunidad, con encubiertos elementos polticos importantes que pueden no ser fcilmente perceptibles, porque se ocultan bajo una pretendida juridicidad cuyos artfices son los militantes activos de partidos polticos integrantes del tribunal. Con ello llega a la funcin jurisdiccional, la politizacin o mejor, la partidizacin. Creo que fue Pablo Lucas Verd quien afirmaba con justeza: La doctrina es unnime en considerar que la jurisdiccin constitucional es la mxima expresin del Estado de derecho; Ernesto Brunori al comentar la afirmacin de Calamandrei de que la Corte Constituzionale era algo as como el techo de la Constitucin, deca que se asemejaba mejor a un pararrayos, que cuando funciona bien puede confiarse en su proteccin, pero si no sucede as, y ello depende de la calidad de parafulmine, en vez de proteger atrae a las tempestades. Por eso es tan importante que funcione bien, lo cual depender esencialmente de la forma como el tribunal constitucional cumpla la alta responsabilidad de ser el intrprete supremo de la Constitucin y de interpretar constitucionalmente las leyes.

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6. EL DESARROLLO Y TRANSFORMACIN DE LA CIENCIA DE LA HACIENDA Y EL REA FINANCIERA DE LAS CONSTITUCIONES En el corto perodo de una vida, la Ciencia de la Hacienda ha visto cambiar radicalmente su alcance y objetivo, no una sino dos veces. Gunnard Myrdal. Antes de concluir esta Introduccin, es importante sealar que no obstante el carcter general y acentuado de la participacin estatal en campos tan distintos como la cultura, la salud, la seguridad social, la agricultura, etc., ya sea como promotor, regulador o administrador, a travs de sus controles y polticas, es innegable que en el campo de la economa esa participacin es ms notoria e importante, ensanchando el rea de sus responsabilidades al asumir funciones que hace algunas dcadas no se hubiera pensado que llegaran a ser desarrolladas por el sector pblico. Pero es precisamente en el campo de la economa, y obviamente tambin en el rea financiera, (materia de este trabajo en su aspecto constitucional) donde se ha evidenciado en mayor grado la transformacin del Estado liberal, y, de este modo, slo para traer a cuentas una circunstancia que, juntamente con otras, explica lo anterior, recordemos que los problemas econmicos de la magnitud y repercusiones del tipo social, de la primera posguerra y la gran depresin de los aos 30, determinaron que el Estado debi responsabilizarse del desarrollo de actividades que rebasaron, en mucho, el estrecho campo de la hacienda clsica y de otras reas en las cuales su participacin era extraa y vedada por el pensamiento liberal. Lo anterior obviamente incide sobre la naturaleza de los principios constitucionales financieros y, de este modo, las formulaciones de la poltica fiscal de la dcada de los treinta, que fueron la consecuencia de las teoras de la determinacin del ingreso nacional surgidas como consecuencia de los acontecimientos citados, an con retraso llegan a las Constituciones. De all que las cuestiones estudiadas en nuestro trabajo hayan sido objeto de cambios significativos en las ltimas dcadas y, adems, porque en el campo de las finanzas pblicas es donde el elemento poltico incide en mayor grado para transformar las formulaciones de sus principios. Un distinguido economista sueco concreta lo anterior as: Todas las doctrinas normativas son en gran parte racionalizaciones de actividades

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polticas y en la teora de la hacienda pblica lo son probablemente ms que en ninguna otra parte, porque aqu actan presiones polticas ms vigorosas y por eso concluye: La teora fiscal ha marchado ms rpidamente que otras doctrinas econmicas hacia una poltica radical84. De lo anterior se infiere la necesidad de adaptar los principios constitucionales financieros a la evolucin sealada, pues, como indicamos, una de las fuentes determinantes de esos principios es el desarrollo del pensamiento y las transformaciones de las ideas aceptadas sobre esas materias. La ciencia poltica guarda estrecha relacin con la hacienda pblica, de mutua influencia, y de all que en su desarrollo y evolucin se observa un paralelo manifiesto, como probablemente no ocurre igual en otras disciplinas. Mucha razn tena Duverger cuando afirmaba que en ningn sitio se ha dejado sentir tanto la evolucin del Estado contemporneo como en la hacienda pblica85. Las concepciones clsicas y modernas de la hacienda pblica son reflejo de las concepciones del Estado como liberal o intervencionista. Sealamos en forma esquemtica en las pginas anteriores, y desarrollaremos ms detalladamente en las secciones siguientes, que los principios constitucionales financieros son afectados por los nuevos enfoques y elaboraciones de las disciplinas financieras y econmicas, as como por los desarrollos en el campo de las ciencias polticas que inciden significativamente en la aparicin de nuevos enfoques. Tal es el caso de la poltica fiscal y la planificacin econmica, probablemente los dos ejemplos ms evidentes a los que nos referimos a continuacin, como ejemplo de dos reas importantes que hasta muy recientemente han llegado a las Constituciones en forma que todava no podemos considerar generalizada. Traemos a cuenta lo anterior, porque en la materia estudiada en este trabajo, como sealamos antes, la evolucin de las ideas y conceptos ha sido rpida, pero el desarrollo de los principios constitucionales, consecuente con los avances mencionados, por el contrario, ha sido extraordinariamente lento o, en muchos casos, an no se refleja en los textos constitucionales. Los agudos desequilibrios econmicos y sus inevitables consecuencias sociales y polticas en los aos veinte, despus de la primera posguerra, y en los treintas, de la gran depresin, convirtieron en objetivos importantes de la poltica econmica, el crecimiento sostenido de la economa, la relacin apropiada de precios y salarios para evitar la inflacin, etc., etc. Los nuevos enfoques de la teora econmica o sea el anlisis macroeconmico, asociados particularmente al nombre de Keynes desde la

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publicacin en 1936 de su Teora general, determinaron que el Estado deba asumir un papel activo para alcanzar los objetivos indicados. Nos interesa, en el esquema Keynesiano, el que se asigne a la inversin un papel preponderante, como consecuencia de considerarla el factor dinmico determinante del aumento del ingreso, o sea del crecimiento econmico, porque los niveles de inversin pblica dependen de la poltica del gasto, cuya normacin constitucional estudiaremos despus. Al asumir el Estado la responsabilidad de esos grandes objetivos, ensanch considerablemente el campo de sus actividades y debi, en consecuencia, desarrollar polticas del gasto pblico para alcanzar los niveles deseados en la demanda agregada, particularmente de su ms importante componente: la inversin pblica. La realizacin de la poltica del gasto pblico est, a su vez, determinada por una adecuada poltica de obtencin de los recursos pblicos, tambin materia de este trabajo. De lo anterior resulta un nuevo captulo de la hacienda pblica: la poltica fiscal (Fiscal Policy como lo llaman algunos autores italianos, espaoles y argentinos), captulo que modifica los conceptos de la hacienda clsica y as, por ejemplo, igual que se aceptaba con anterioridad el propsito proteccionista de los impuestos a la importacin, ahora todo impuesto puede tener un fin extra fiscal y quiz el objetivo ms difcil de comprender sea el caso de un tributo cuyo objeto es disminuir los recursos financieros en poder del pblico, con el propsito de evitar un alza en los precios al disminuir la demanda agregada, lo cual pudiera lograrse alternativamente por medio de un emprstito forzoso para manejar una situacin de exceso de liquidez en la economa. Ha cambiado, en consecuencia, la funcin de los impuestos que, de servir nicamente para la recaudacin de ingresos pblicos, han pasado a cumplir otros propsitos. El mantenimiento de una poltica prioritaria de elevados gastos pblicos, determin la modificacin del dogma de la hacienda clsica o sea el principio del equilibrio presupuestario. La nivelacin de ingresos y gastos dej de concebirse anualmente, para hacerse en perodos ms largos, en los llamados presupuestos cclicos de los aos treinta de los pases escandinavos, por ejemplo. Todo lo anterior obviamente incide o debera incidir en la reformulacin de los principios constitucionales financieros que en nuestro pas, conservndose igual desde las primeras Constituciones, estn determinados por los lineamientos de la hacienda clsica. Los conceptos anteriores podran ser los criterios que informen una revisin de los principios contenidos en los artculos 131 N 6 y 231 de la Constitucin vigente,

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por ejemplo, como se hizo apropiadamente en 1950 (art. 123), con el principio del equilibrio presupuestario introducido en la de 1939 (art. 154), que fue modificado para acomodarlo a la evolucin de los conceptos ms recientes de las tcnicas presupuestarias, correspondientes a los principios econmicos generalmente aceptados en esa poca. En cuanto a la planificacin econmica, que surge histricamente como un mecanismo en los sistemas socialistas, pero que a partir de la segunda posguerra, con los planes de ayuda econmica a Europa, comienza a emplearse como planificacin democrtica, que consiste obviamente en tener un carcter nicamente indicativo para el sector privado. Al inicio de la dcada de los 60, con la Alianza para el Progreso, se generaliza en Amrica Latina, ahora rebautizada como programacin econmica. As llega hasta nosotros. Pues bien, desde el punto de vista constitucional financiero, la cuestin que se plantea es que la formulacin el plan econmico ha sido recogida por varias Constituciones e incluso nuestra ltima de 1983 menciona en el art. 167 N 2 entre las atribuciones del Consejo de Ministros: 2 Elaborar el plan general del Gobierno, referencia que corresponde probablemente a un plan econmico, aunque debe reconocerse que la redaccin es bastante general86. No pretendemos sugerir la inclusin de los planes o programas econmicos en la Constitucin. S nos interesa sealar que el presupuesto de gastos es, en esencia, un programa del gobierno a realizarse mediante obras y servicios pblicos y, en consecuencia, no puede pensarse desvinculado del plan econmico, particularmente en cuanto a la inversin pblica incluida en el presupuesto, que no puede estar al margen del plan. Es curioso que an en pases como los citados en la nota anterior, que incorporan el plan al texto constitucional, no se determinan las relaciones entre plan y presupuesto y ese pareciera ser un aspecto importante en una revisin de los principios constitucionales financieros, pues los preceptos que los norman debern establecer en alguna forma el carcter vinculante que tiene el plan respecto al presupuesto. Aun cuando tratamos de presentar los desarrollos recientes en forma resumida, es fcil concluir que el rea financiera de la Constitucin es esencialmente dinmica y, en los ltimos aos, las caractersticas y alcances de las tcnicas financieras se han modificado, como consecuencia de la propia modificacin de la hacienda. Los impuestos son ahora instrumentos de poltica econmica, medios de estimular o desestimular determinadas acciones, que afectan variables importantes de la econo-

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ma, como el consumo, el ahorro y la inversin. A su vez el presupuesto devino un instrumento de intervencin, que concreta la demanda efectiva de bienes y servicios por el Estado. Tambin debemos sealar que en los aos 60, el monetarismo irrumpe en el campo econmico y por dos dcadas prcticamente desplaza al Keynesiano y, as como ste tiene como corolario ms importante la poltica fiscal, ahora la poltica monetaria se convierte en el arsenal de instrumentos estabilizadores, anti inflacionarios y supuestamente capaces de coadyuvar al crecimiento sostenido de la economa. As presenciamos, por un cuarto de siglo, el desfile de una nueva serie de ideas y conceptos como el enfoque monetario del balance de pagos, la programacin monetaria, el empleo de las tasas de inters en el control de la liquidez, etc., etc. Estos conceptos nuevos, muchos de ellos adoptados en distintos pases, configuran una serie de polticas que, en verdad, nunca deberan haber sido excluyentes de las fiscales, sino que siempre debieron ser complementarias, pero lo cierto es que habra que ponderar en un futuro, si es suficiente que nuestra ley superior solo incluya el art. 111 o se justifica, como hace la Constitucin peruana vigente tener una seccin De la Moneda y la Banca (Captulo VI, arts. 148 al 155). Esta breve incursin en el campo de la materia financiera, a los efectos de su eventual constitucionalizacin, creemos evidencia la importancia, como dijimos antes, que los principios constitucionales financieros debieron haber sido objeto de una revisin en 1983, a lo cual dedicaremos nuestros esfuerzos al intentarla en las Partes II y III que siguen, pero estrictamente desde el punto de vista acadmico, o sea para procurar que sea un aporte para la enseanza a nivel universitario. 7. EL SUMARIO Para resumir o ms bien recapitular los aspectos ms importantes desarrollados en esta seccin introductoria, recordemos haber establecido como fuentes del derecho financiero constitucional, primeramente lo que es por su naturaleza de la Constitucin o sea de su esencia y en segundo lugar, la materia financiera constitucionalizada. Aquella, dijimos, es ms estable y permanente, como se comprueba histricamente, pues no se ha modificado en forma significativa. La segunda muestra una lenta evolucin por la indiferencia de los constitucionalistas, particularmente, no obstante los desarrollos importantes de la dogmtica jurdica en materia financiera especialmente tributaria, y de los avances

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relativamente recientes que han replantado el estudio de los fenmenos financieros y econmicos en general, a que hicimos referencia en la seccin 6 anterior87. Cuestin relevante, que hemos sealado con insistencia, es la importancia para nuestro estudio, de caracterizar el tipo de sistema o modelo de ley fundamental de un pas y en ese contexto afirmamos que en El Salvador, a partir de 1950, nuestras Constituciones han adoptado principios fundamentales que caracterizan a un Estado social de derecho a diferencia de las del siglo pasado que siguieron los lineamientos de las Cartas organizativas del Estado liberal burgus, surgido de la Revolucin Francesa. Sealamos que el constituyente de 1950 incorpor en nuestro rgimen constitucional, principios y postulados de clara orientacin social, aun cuando no lleg a explicitar que el Estado salvadoreo sea social y de derecho, como ocurre en el caso de la Ley Fundamental de Bonn de 1948 y la Constitucin espaola del 78. Para llegar a la conclusin anterior, nicamente debemos detenernos en ese confuso y cargado de conceptos artculo 1 de apertura de la Constitucin (copiado con modificaciones de la del 50 y mezclado con el art. 1 de la Constitucin vigente del Per), por que entonces, al adoptarlo, el constituyente de 1983 incorpor valores fundamentales a nuestro ordenamiento jurdico, los cuales caracterizan al Estado salvadoreo y, en consecuencia, determinan criterios para la interpretacin de muchas disposiciones constitucionales como corresponde hacerlo, en el marco de las altas finalidades y objetivos consagrados en aquellos preceptos principalistas del texto constitucional, que en una cita que hicimos antes, Garrido Falla llama piezas claves de su interpretacin. Por otra parte, recordemos que en esa forma, adems se orientaba y al mismo tiempo limitaba al legislador secundario, cuya facultad de normacin queda circunscrita dentro del marco vinculante determinado por la Ley Fundamental. Tambin nos pronunciamos claramente en el sentido de que, si bien no hay dudas sobre la orientacin social incorporada a nuestro rgimen constitucional desde 1950, nosotros pensamos que la Constitucin no consagra ningn modelo econmico particular y que los preceptos declarativos de naturaleza econmica y social, significan nicamente una apertura, un programa, como deca la frase citada de Calamandrei, es decir en suma, un marco, un esquema flexible. Esto significa la posibilidad de introducir cambios progresivamente de acuerdo a la orientacin ideolgica de la representacin poltica de las mayoras. Esta es la poten-

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cialidad o capacidad transformadora atribuida a las nuevas Constituciones y sealada por varios tratadistas88. Finalmente, debemos sealar lo difcil, por la naturaleza del tema en estudio, para el autor de este trabajo, abstenerse de comentar en forma general el ltimo texto constitucional, pero deseamos reiterar que ello es conducente al desarrollo posterior de nuestro estudio, concretamente, como hemos sealado, por la necesidad de situar apropiadamente las cuestiones que se examinan especficamente en esta ocasin. Solamente de este modo podremos evaluar si existe correspondencia entre nuestro derecho constitucional financiero y nuestras realidades sociales, polticas y econmicas, que supuestamente debe recoger una Constitucin, en aquellos preceptos que concretan el orden fundamental de valores y si estos principios bsicos, generales y superiores se instrumentan adecuadamente en los preceptos constitucionales financieros. Aclaramos nuevamente lo anterior, porque desde el inicio debemos sealar estamos obligados a hacerlo que un examen de conjunto, global, de la Constitucin de 1983, nos deja como una primera impresin general, una falta de balance y coherencia entre las distintas materias constitucionales, pues pareciera que algunas reas merecieron atencin preferente y ese esfuerzo concreta, en ciertos casos, un avance o mejoramiento, o por lo menos un intento de lograrlo por medio de un cambio, que no se armoniza con la formulacin de otros principios necesariamente relacionados, los cuales, en la gran mayora de casos, se mantuvieron iguales a los de Constituciones anteriores a 1950, caracterizados por una distinta filosofa. En algunas partes de esta introduccin sugerimos algunas probables explicaciones de lo anterior, pero en todo caso, despus de casi cuarenta aos de haberse iniciado la modificacin de los principios bsicos de nuestro sistema constitucional, pareciera, al presentarse situaciones, problemas y desarrollos como los ocurridos en la ltima dcada, que se actualiza la necesidad de una revisin completa de todo el texto constitucional que debi hacerse en 1983. Solamente para adelantar sobre lo que despus abundaremos y nicamente por va ejemplificativa de lo sealado en los ltimos prrafos, deseamos concluir esta Introduccin indicando que la parte correspondiente a la hacienda pblica, en forma casi igual a la vigente, aparece en nuestros ordenamientos constitucionales por primera vez en 1939 como ttulo XII, (Hacienda Pblica Nacional, art. 150 y siguientes). Posteriormente contina prcticamente igual despus de las reformas de 1944 y

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las enmiendas de 1945 como ttulo XI (art. 127 y siguientes) denominado Hacienda pblica, mantenindose tambin igual en las dos siguientes que regulan la materia en el ttulo VII (art. 118 y siguientes) tanto de la Constitucin de 1950 como en la de 1962. Antes de 1950, el ttulo mencionado era el XI de la Constitucin de 1886, el XII de la de 1885, el Dcimo Cuarto de la Carta Magna de 1883, el VIII de 1880, y as, en todas las Constituciones tuvo un ttulo especial, llamado Tesoro nacional en las ltimas y Tesoro pblico en las tres primeras de 1841 y de 1872. Es interesante destacar, porque es muy significativo, que el ordenamiento vigente norma la hacienda pblica en el captulo II (art. 223 y siguientes) del ttulo VII, denominado Rgimen Administrativo, el cual comprende adems el captulo I, relativo al Servicio Civil. No es formacin de especialistas que sealemos lo anterior, pero creemos que ilustra, en forma clara, o bien el descuido en la ubicacin escogida o la dificultad evidente para situar en la forma que corresponda la materia hacendaria, ya que es difcil aceptar que el lugar que le corresponde sea junto al Servicio Civil, comprendido en el rgimen Administrativo. Solo para referirnos a una disposicin del captulo II de la hacienda pblica, del cual forman parte otras similares, nos preguntamos: Ser materia del rgimen administrativo el principio de reserva de ley de los tributos, establecidos por el art. 131? Lo anterior es una pequea muestra del desinters de los constituyentes de 1983 por el sector hacendario, cuando ni siquiera se prest atencin a buscar un encaje sistemtico del ttulo al cual nos estamos refiriendo. Era de esperarse, en consecuencia, que cada una de sus disposiciones se trasladase igual de la Constitucin anterior, lo cual probablemente haya sido mejor, pues la nica innovacin en este campo relativa al poder tributario de los municipios justifica nuestra conclusin. Dice un autor: El nfasis que los liberales pusieron en la constitucionalizacin de los principios tributarios delataba su preocupacin por salvaguardar la esfera patrimonial del ciudadano. A su vez el detalle con el que regularon la institucin presupuestaria y el tribunal de cuentas no obedeca a otra razn de la de evitar la malversacin ilegal de los caudales pblicos89. Si esas eran las justificaciones para el desarrollo adecuado de los principios constitucionales cuando la importancia del Estado en la economa era intranscendente, creemos se justifica en demasa cuando ahora absorbe, por medio de la tributacin, generalmente ms de un cuarto de la renta nacional en la gran mayora de pases y, adems, el desarrollo de la poltica del gasto pblico se orienta hacia al-

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canzar objetivos que afectan significativamente el desarrollo de todas las actividades econmicas. Queremos cerrar esta introduccin recordando una Constitucin que tuvo un destino ingrato, pero que es con la de Weimar, excepcional documento de la historia constitucional, anterior a la Segunda Guerra Mundial. Nos referimos a la Constitucin de la II Repblica espaola de 1931, que queremos recordar por el extraordinario desarrollo y claros propsitos de su ttulo IX relativo a la hacienda pblica y adems por un motivo personal: dos miembros de la Comisin Parlamentaria de las Cortes Constitucionales que redact el proyecto, fueron dos distinguidos maestros universitarios a quienes tuvimos el extraordinario privilegio de conocer y escuchar, D. Luis Jimnez de Asa, su presidente, y D. Mariano Ruiz-Funes. El presidente de la Comisin Parlamentaria se refiri al rgimen hacendario en su discurso sobre el proyecto as: El Ttulo IX trata de la Hacienda. Yo voy a ser aqu extraordinariamente parco, porque va por delante la declaracin de mi impericia en asuntos de esta ndole; pero muchos de los preceptos que ah encontraris, y que algunos consideran como no constitucionales, buscan precisamente la garanta de que no se haga lo que se hizo durante la dictadura: dilapidar los caudales de la nacin90. Refiere Jimnez de Asa en su libro sobre la Constitucin de 1931, cuyo anteproyecto tena 121 artculos, (125 ya aprobada), que Veinte das justo tard la Comisin en componer su ponencia y despus agrega: No creo que Comisin alguna haya ejercido menester tal con ms prisa91. Tena razn el maestro, pues es verdaderamente extraordinario haber empezado sus trabajos el 29 de julio y haber entregado el proyecto el 18 de agosto, aun cuando tuvieron a su disposicin un anteproyecto preparado por la Comisin Jurdica Asesora, que por cierto tena como presidente a D. ngel Ossorio y Gallardo y entre sus miembros a D. Adolfo Gonzlez Posada, y que mereci elogiosos comentarios de respetados tratadistas como D. Nicols Prez Serrano. El ttulo relativo a la hacienda pblica que fue uno de los que menos modific la Comisin Parlamentaria, se comentaba as en la Exposicin de motivos del anteproyecto: la parte relativa a la hacienda pblica, que es de las trabajadas con mayor tecnicismo, podr ser tachada de demasiado minuciosa y an de abarcar temas propios de una Ley de Contabilidad. La Comisin ha entendido indispensable proceder como lo ha hecho porque Parlamentos, Gobiernos y dictaduras haban tratado el orden fi-

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nanciero con tan desenfadada confianza y haban llegado a tales extremos en el despilfarro y en el favoritismo, que ha venido a ser necesario dar a las previsiones y a las garantas tipo constitucional a fin de que el contribuyente se encuentre ms asistido y el gobernante ms cohibido y amenazado92. Hemos consignado los elevados y categricos conceptos que motivaron a los distinguidos autores cuando formularon el anteproyecto y el proyecto del ttulo sobre la hacienda pblica de la Constitucin de la Repblica espaola de 1931, pues quisiramos pudieran servir de orientacin a nuestros legisladores, cuando se haga la retrasada revisin que deber hacerse alguna vez, porque los que escribieron esa Carta Magna de 1931 crean, que: Una Constitucin es la vestidura poltico-jurdica de un pueblo, es la garanta de las conquistas logradas y es una traba a la arbitrariedad de los gobernantes. Nosotros, trataremos de aportar algunos elementos de juicio para un eventual replanteamiento de la normacin del sector financiero en nuestra Ley fundamental. Ese es el propsito y responsabilidad que asignamos a las dos secciones siguientes.

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NOTAS
Ex profesor de Ciencia de la Hacienda de la Universidad de El Salvador y ex subsecretario de Hacienda. Presidente de la Repblica de El Salvador del 2 de mayo de 1982 al 1 de junio de 1984. ** Recurdese que el ttulo del trabajo cuya Introduccin publicamos ahora como artculo independiente es otro: Los principios constitucionales de la hacienda pblica en El Salvador. 1 Adems de las dos reas tradicionales de la hacienda pblica que estudiaremos, las Constituciones generalmente han normado tambin lo relativo al patrimonio del Estado y algunos aspectos de la deuda pblica, en la mayora de los casos, para requerir acto legislativo en determinadas cuestiones relacionadas con esas materias; tal es el caso por ejemplo de los artculos 131 N 12 233 de la Constitucin de 1983, relativos al reconocimiento de la deuda pblica y a los bienes races de la hacienda pblica y de uso pblico respectivamente. 2 Sainz de Bujanda, Fernando: Sistema de derecho financiero, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1977, t. I. vol. Primero, pg. 419 (negrillas en original). 3 Op. cit., pg. 420. 4 Ibid., pg. 420. 5 Segn Myrbach, Rheingeld el derecho constitucional financiero comprende: 1 el modo de establecer el presupuesto; 2 la aprobacin anual de los tributos; 3 el control de la gestin financiera; 4 la emisin y conversin de los emprstitos as como enajenacin de los bienes inmuebles y la constitucin de cargas sobre los mismos; y 5 la competencia de las cmaras en cuanto a la elaboracin de las leyes financieras. Sainz de Bujanda, cit., pg. 439. S. de B. considera la distincin propuesta por M-R como extremadamente vulnerable, por las razones que siguen: 1 el derecho llamado constitucional no constituye una seccin o parcela sustantiva del ordenamiento jurdico, sino un ncleo de normas caracterizadas por su posicin preeminente respecto a las restantes y, por tanto, engarzadas por un criterio eminentemente formal y jerrquico; 2 muchas de las materias que se incluyen en el llamado derecho constitucional financiero pueden estar en gran medida reguladas por leyes ordinarias y por reglamentos, lo que evidencia que, ni aun acogiendo un estrecho criterio formal, tendra justificacin la clasificacin terica propuesta. F. Sainz de Bujanda, op. cit., pg. 440. Respecto a la autonoma del derecho financiero S. de B. est prcticamente solo en cuanto a sus puntos de vista; por otra parte la autonoma del derecho tributario est fuera de discusin.
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Jarach, Dino: Curso superior de derecho tributario; Liceo Profesional CIMA, Buenos Aires, 1957, pgs. 25-26. El profesor Jarach apunta una cuestin fundamental: deberamos comenzar el estudio del derecho tributario aprendiendo su aspecto constitucional. 7 Ogea Martnez-Orozco, Modesto: Los preceptos constitucionales en materia tributaria en el derecho comparado, en XIX Semana de Estudios de derecho financiero. Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1972, pg. 372. 8 Op. cit., pg. 372. 9 Dicho en otra forma, El derecho constitucional tributario se divide en dos partes. En una primera, constitucional por naturaleza, alude a la estructura y extensin del poder tributaria y deslinda las facultades entre los distintos entes y rganos pblicos. La segunda, constitucional por accidente y que los autores llaman materia tributaria constitucionalizada, abarca las cuestiones tributarias que consagran los principios fundamentales en esta materia adquiriendo as una mayor estabilidad y fijeza y que deben ser respetados por el resto del ordenamiento jurdico. Aguirre de la Hoz, Javier: Adecuacin de la Ley General Tributaria a la Constitucin. Cuadernos de Documentacin N 39. Presidencia del Gobierno, Subdireccin General de Documentacin: Madrid, 1982, pg. 9. 10 Muy recientemente la American Economic Association inicio la publicacin de una nueva revista, el Journal of Economics Perpectives, y en la nota de presentacin del primer nmero sus editores sealan, refirindose a las materias econmicas, que los especialistas hablan ms fcilmente a otros especialistas indicando que la nueva revista, orientada a servir a los economistas en general, debe ayudar a diseminar los desarrollos cientficos dentro del campo econmico ms rpido y con mayor exactitud. Es decir, que deber servir como medio para que los economistas en general, puedan tener acceso ms fcilmente o sea con mayor rapidez y adems con ms precisin, a los avances que desarrollen los especialistas. Pero el planteamiento ms significativo es lo que sigue despus, cuando establecen: Al estimular la fertilizacin cruzada (cross fertilization) de ideas entre las subespecialidades, la revista deber crear un sentido de la economa como profesin unificada y ayudar a generar nuevos conceptos y perspectivas, The Journal of Economics Perpectives, vol. I N 1 Summer 1987, pg. 3 (traduccin nuestra) Pareciera que los criterios son valederos para las ciencias jurdicas. (Vase los acertados conceptos de Alzaga con un enfoque similar para el derecho, transcritos en la nota 25 en adelante). La especializacin quizs nos ha permitido trabajar en cubculos separados e incomunicados y la propia naturaleza de ese desarrollo nos ha llevado a
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ver con desconfianza y hasta recelo a otros especialistas que por lo mismo, resienten cualquier intromisin de extraos en sus cotos privados. Para un buen ejemplo de lo indicado, vase las explicaciones de un distinguido administrativista cuando incursiona en el derecho constitucional. Prlogo de la primera edicin de Eduardo Garca de Enterra a La Constitucin como norma y el tribunal constitucional. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1985 pg.19 y sigs. y la parte III (La invasin administrativa del derecho constitucional espaol) del captulo V del vol. IV del Curso de derecho poltico de Pablo Lucas Verd, (Editorial Tecnos, Madrid 1984) pgs. 94-101. 11 Sobre este particular hay una interesante acotacin de Pugliese citado por Sainz de Bujanda: que el derecho financiero escribe Pugliese considerado como sistema autnomo de normas jurdicas, pertenezca o no al derecho administrativo, no importa: Las normas referentes a los sujetos y a los presupuestos, al nacimiento y a la extincin de la obligacin tributaria, los rasgos caractersticos de los institutos financieros, no dejan de tener, desde el punto de vista cientfico, fisonoma propia por el hecho de que a su tratamiento se le ponga esta o aquella etiqueta. La controversia prosigue en torno a la autonoma del derecho financiero, resulta prcticamente vaca y cientficamente estril. Puede resolverse en sentido positivo o negativo, con igual legitimidad, segn el contenido ms o menos amplio que se asigne al objeto de estudio del derecho administrativo. Sainz de Bujanda, op. cit., 466-467. 12 La cuestin crucial es decidir cundo esos principios deben elevarse al rango constitucional. La decisin es obviamente, en primer lugar, de naturaleza poltica pero creemos que deben ser principios decantados en el campo de la Ciencia de la Hacienda que al recogerse en el texto constitucional deben, no solo incluirse o agregarse, sino integrarse, es decir, asimilarse en forma coherente a lo que es fundamental en el documento constitucional, en suma, ensamblarse con ella formando una unidad; a su vez, lo esencial de la constitucin es determinante de la necesidad de incluir determinados principios financieros cuando stos complementan el esquema bsico que caracteriza la ley fundamental. De este modo, principios de la planificacin financiera y econmica, la poltica fiscal y monetaria, etc., deberan incorporarse al texto constitucional con toda propiedad. Sobre este particular, seguramente sorprender conocer el desarrollo de la discusin en la Asamblea Constituyente italiana del 48 y de la valoracin sobre el particular se hizo sobre la inclusin del principio de reserva de la ley en materia tributaria. Dicho principio, inicialmente es recogido en la parte orgnica de las Constituciones como atribucin del Poder Legislativo

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para concretar as la idea original de autoimposicin, consagrando, al mismo tiempo, la supremaca poltica de ese poder; pero el advenimiento del rgimen parlamentario pareciera haber hecho perder mucho de su sentido original a dicho principio. Ese fue el temperamento que pareca privar en la discusin sobre incluir el principio de legalidad tributaria en el texto constitucional, segn se desprende de los puntos de vista sostenidos en las importantes opiniones de un destacado hacendista como es Vanoni, y, del presidente de la Constituyente, Ruini. Este ltimo observaba cmo las constituciones tienen necesidad de penachos, e indudablemente en su opinin, el principio segn el cual ningn impuesto puede ser establecido sino por ley, constituye uno de los ms clebres y decorativos ornamentos de todas las constituciones del mundo. Vase Escribano Lpez, Francisco: El presupuesto del Estado en el marco poltico general, en Hacienda Pblica Espaola, N 50. 1978, pg. 20. 13 Garca Aoveros, Jaime: palabras pronunciadas en su calidad de Ministro de Hacienda de Espaa, en la clausura de las jornadas de estudio sobre la constitucin y las fuentes del derecho. La Constitucin espaola y las fuentes del derecho. IEF. Madrid, 1979, vol. III, pg. 2119. 14 Aguirre de la Hoz, Javier: op. cit., pg. 9. 15 Yebra,Perfecto: El poder financiero, EDERSA, Madrid, 1977, pg. 2. 16 Ibid. pg. 33. El estudio de esta cuestin plantea problemas de terminologa que han creado confusin por el uso indiscriminado de los trminos, particularmente porque la doctrina italiana emplea en forma bastante generalizada potestad tributaria, (A. D. Giannini, Belriri, Cocivera, Micheli, Ingrosso), y otros autores, (Hensel, Jarach, Sainz de Bujanda, Giuliani Fonrouge, Cortez Domnguez) hablan del poder tributario, Bielsa de poder fiscal etc. Parece haber una tendencia en algunos autores espaoles a reservar poder tributario para la facultad de establecer tributos, o sea legislar, y potestad tributaria para designar las facultades de la administracin para cumplir la ley tributaria que se manifiesta en dos planos: potestad reglamentaria y gestin tributaria, aquella es normativa y sta es de procedimiento. Sobre la problemtica del poder tributario en sus diferentes aspectos, vase la obra de Yebra citada; Cazorla Prieto, Lus Mara: Poder tributario y estado contemporneo. IEF, Madrid, 1981, pg. 79 y sigs.; J.L. Prez Ayala y E. Gonzlez: Curso de derecho Tributario. EDERSA, Madrid, 1975, pg. 157 y sigs. Que las denominan siguiendo a Micheli potestad tributaria normativa y potestad de imposicin, Giuliani Fonrouge, Carlos M.: Derecho financiero. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, vol. I, pgs. 279-366. Amors Narciso: Derecho tributario, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1970, pgs. 157-177.

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F.Garrido Falla y otros: Comentarios a la Constitucin. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1985, pg. 29. 18 Es interesante sealar que las Constituciones de 1939 y 1950, promulgadas en ambientes ideolgicos distintos, intentaron avanzar en la materia constitucional financiera. La explicacin obviamente es la diferencia con las de 1944, 1945, 1962 y 1983, las otras cuatro de este siglo, y consiste que aquellas fueron precedidas de estudios anteriores, al inicio de su consideracin por las Asambleas Constituyentes. As, los trabajadores de la constituyente de 1950 siguen el Anteproyecto preparado por una Comisin Ad hoc en 1949, la cual a su vez se sirvi de un anteproyecto de 70 artculos producto del trabajo de una comisin especial nombrada en mayo de 1944, integrada por los distinguidos ciudadanos doctores Emeterio Oscar Salazar, Miguel Toms Molina, Enrique Crdova, Miguel ngel Alcaine y Jorge Sol Castellanos. De igual modo, la ampliacin del tratamiento de la materia hacendaria en la Constitucin de 1939 fue el resultado del informe preparado en 1935 por la Comisin de Reformas a la Administracin Financieras; a todos los estudios nos referimos en distintas partes de este trabajo. Sin embargo, debe sealarse, que el constituyente de 1950 al incorporar explcitamente en distintos preceptos los principios fundamentales del Estado social, lleg bastante ms lejos que las formulaciones del anteproyecto del 49. 19 Aguirre de la Hoz, J.: Adecuacincit., pg. 7 20 Posada, Adolfo, Tratado de derecho poltico, tomo II Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1935, pg. 116 (negrilla en original). 21 Aunque respecto a la Constitucin en general, pudiera derivarse una argumentacin similar referida a sectores de ella, como el financiero, del interesante planteamiento de los siguientes conceptos que contienen aguda interpretacin que va ms all de la mera observacin de que las constituciones tienen como caracterstica inmanente la de permanecer. si las Constituciones tienen su origen histrico muy concreto y se configuran de forma que sirven a la defensa y permanencia del nuevo orden frente al antiguo, de manera que, en buena medida se definen y caracterizan por esta estrategia defensiva frente al viejo sistema, en la actualidad, bien lejos de aquella circunstancia histrica, conservan, sin embargo el mismo carcter y finalidad. del Cabo Martn, Carlos: Sobre la funcin histrica del constitucionalismo y sus transformaciones, Universidad de Salamanca, Salamanca 1978, pg. 7. Lo que es interesante en ese anlisis es que la permanencia, la rigidez de la Constitucin, no tiene el propsito de evitar el regreso al pasado, no es el objetivo de preservar el nuevo sistema despus
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de la ruptura, como ocurre cuando el liberalismo desplaza al absolutismo, es todo lo contrario: preservar el statu quo, impedir el cambio, por ello dice el mismo autor: Todo el orden constitucional, se dira, que desde estas perspectivas permanece anclado en su tiempo. Sin evolucin en su ratio ni en su forma, el instrumento sigue desempeando la misma funcin: la defensa frente al cambio. Y parece obvio sealar cmo esta funcin, evidentemente positiva en su origen, en cuanto contribuy al triunfo burgus se ha convertido en un factor regresivo. Lo anterior, puede posiblemente ayudar a explicar el aparente desinters de sectores presumiblemente interesados, pues podran ser posiblemente afectados por determinada formulacin de los principios constitucionales tributarios, y en consecuencia, parecera preferible mantener las versiones sintticas de las dos o tres disposiciones que se refieren a la cuestin, a correr el riesgo de resultar ampliadas en un proceso de revisin. 22 Vogel, Klaus: en La hacienda pblica y el derecho constitucional. Hacienda pblica espaola, N 59, 1979, pg. 16. 23 An sin llegar a planteamientos como el de Forsthoff, Ernst, El Estado moderno de derecho es sustancialmente estado social a travs de su funcin impositiva. Sobre esta cuestin abundaremos adelante. Vase Concepto y esencia del Estado social de derecho en El Estado Social. CEC, Madrid 1986, pg. 104. 24 Ibid., pg. 16. 25 Oscar Alzaga Villamil: en el prefacio a los excelentes comentarios a las leyes Polticas de Espaa por l dirigidos, deca sobre este particular: es tambin oportuno recordar que si Bousquet pudo decir que toda investigacin es interdisciplinaria, en el mbito de la exgesis de una Constitucin, la necesidad de la investigacin asociada se nos antoja particularmente obvia. No es el momento de suscitar recelos entre los especialistas de las distintas ramas del derecho, pues por presidir la norma poltica fundamental al resto del ordenamiento jurdico todos estamos interesados en su estudio y obligados a dotar de coherencia interpretativa al conjunto de nuestro derecho. Ello es compatible obviamente con que corresponda primariamente a los especialistas en derecho poltico, el estudio de la Constitucin en cuanto es estructura jurdico-poltica bsica del Estado, a la que se aproximarn con unos instrumentos metodolgicos diversos a los que son adecuados para analizar otras parcelas del derecho. Comentarios a las leyes polticas, Constitucin espaola de 1978, EDERSA, Madrid, 1985, t.I, pgs. XV-XVI. Vase tambin la nota 10 anterior. 26 En el campo presupuestario, una de las dos partes principales de nuestro estudio, al mencionar disposiciones constitucionales de 1950, en realidad

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debemos referirnos a la ley fundamental anterior, esto es, retroceder hasta la Constitucin de 1939, cuando se incorporan conceptos nuevos sobre la materia en el derecho constitucional presupuestario salvadoreo, que en verdad inicia, en ese ordenamiento su forma moderna o ms bien contempornea, de donde pas a la Constitucin de 1950. En otros casos, no menos importantes, la conservacin de las mismas formulaciones de los preceptos son verdaderamente notables; tal es el caso del principio de legalidad, introducido inicialmente en la Constitucin non-nata de 1885, aparece exactamente igual casi un siglo despus en 1983, o sea, que sobrevive sin modificaciones, los cambios de 1939, 1944, 1945, 1950, 1962 y 1983. 27 Vanossi, Jorge Reinaldo A.: Acerca de las reformas constitucionales en los pases en desarrollo, incluido en su teora constitucional, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, tomo I, pg. 506. 28 Fayt S., Carlos: Derecho poltico, Depalma, Buenos Aires, 1985, tomo II, pg.20. 29 Garca Pelayo, Manuel: Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza Universidad: Madrid, 1982. La constitucionalizacin del Estado social en la Ley Fundamental de Bonn y la Constitucin espaola de 1978, ha generado una nutrida y valiosa produccin bibliogrfica que constituye una contribucin significativa al estudio serio y objetivo de esta materia. Vase W. Abendroth, E. Forsthoff. K. Doehring: El Estado social. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986 y E. Forsthoff, El Estado de la sociedad industrial, IEP: Madrid, 1975; Garrorena Morales, ngel: El Estado espaol como Estado social de derecho. Tecnos, Madrid, 1984. Adems los comentarios a la Constitucin espaola de 1978 en la parte relativa al art. 1, citado en otras notas de nuestro trabajo y De Juan Asenjo, Oscar: La Constitucin econmica espaola. CEC, Madrid, 1984. 30 Introduccin al concepto actual de Constitucin en Lasalle, Ferdinand: Qu es una Constitucin, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, pg. 34. Dicho de otra forma: La Constitucin no es nunca una cuadrcula cerrada de soluciones a los problemas, sino por el contrario, es un marco abierto y flexible en el cual caben y es bueno que as sea mltiples caminos y sistemas de accin dentro de unos lmites externos (stos s estrictos) que en todo caso hay que respetar. Ario Ortiz, Gaspar: en Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978, cit., tomo X, pgs. 5-6. 31 El Dr. Abelardo Torres nos lo recuerda en su tesis doctoral, cuando describe el liberalismo, como un sistema opuesto al tradicionalismo y a las normas consuetudinarias del medioevo, que haban perdido su razn de ser en un mundo en el que el poder de la clase burguesa era cada vez mayor

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y reclamaba un nuevo orden social y poltico, y, agrega, Hay que tener presente que esta doctrina que hoy est a la defensiva, naci con mpetu agresivo contra lo establecido. Evolucin de las ideas liberales en las instituciones polticas y jurdicas de la Repblica Federal de Centroamerica y del Estado de El Salvador. Ministerio de Educacin. Direccin General de Publicaciones: San Salvador. 1966, pg. 19. 32 Unemployment as a world problem. The University of Chicago Press, Chicago, 1931, pg. 3. (traduccin nuestra) Garca Pelayo dice sobre esta misma cuestin: la teora econmica formulada por Keynes en 1936 segn la cual era preciso y posible llegar por mtodos democrticos y sin alterar fundamentalmente la economa capitalista a la cancelacin del paro. Las transformaciones cit., pg. 20. 33 Garrorena Morales, ngel: El Estado espaol cit. pgs. 37-38. 34 Ario Ortiz, G., op. cit. pg., 6. 35 Martnez Esteruelas, Cruz: Aspectos constitucionales del derecho financiero, en XIX Semana de estudios de derecho financiero, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1972, pg. 232. 36 Citado por Ruiz del Castillo, Carlos: Derecho poltico, Editorial Reus, Madrid, 1934, pg. 155. Por ello se ha dicho con mucha razn: hay que distinguir entre la voluntad explicita o implcita que la Constitucin manifiesta y las realidades histricas con que se rellena de un contenido real el cuadro jurdico de la Constitucin. Para conocer nuestro sistema constitucional no basta, pues, considerar esas implicaciones jurdicas, sino que es necesario conocer tambin la realidad histrica que las ha establecido y permite considerar su consolidacin en el futuro. (negrilla en original). Snchez Agesta, Lus: Sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978, EDERSA, Madrid, 1987, pg. 61. Una cita que consignamos delante de palabras del Dr. Reynaldo Galindo Pohl comienza: El derecho constitucional es una doctrina cientfica que se transforma de acuerdo con la historia. 37 Riezu, Jorge: Control y reduccin del parlamento por el gobierno o relaciones del legislativo y del ejecutivo en la realidad poltica en el control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas, Editorial Labor, Barcelona, 1978, pg. 88. 38 Aja, Eliseo: en el corto estudio preliminar a la obra clsica de Lasalle citado antes, distingue cinco perodos en la historia del constitucionalismo. El primer perodo corresponde a las Constituciones liberales que siguen el modelo americano de 1787 y el francs de 1789-1791 como fue el caso de todas nuestras constituciones anteriores a la de 1950; el quinto perodo corresponde a las Constituciones de la democracia poltica y social que

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se inicia con la de Weimar de 1919 y de Austria de 1920, (que Aja ubica en su cuarto perodo de las democracias inestables), y culmina con las Constituciones de la segunda posguerra, y, entre nosotros se inicia con la de 1950. Aja, Eliseo: Introduccin al concepto actual de Constitucin en Lasalle, Ferdinad: Qu es una Constitucin, cit., pgs. 10-26. La Constitucin alemana define, en su artculo 20.1 la Repblica de Alemania como un Estado Federal, democrtico y social. La espaola de 1978, establece en su artculo 1.1: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho La Constitucin francesa del 58 dice en su art.2: Francia es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social; la peruana de 1979 menciona la expresin en su art. 4. Garca Pelayo, Manuel: Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, en estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, ed. preparada por Ramrez, Manuel: Libros Prtico, Zaragoza, 1979, pg. 31. Garca Pelayo: Las transformaciones cit., pg. 23. El Dr. Ricardo Salvador Merlos deca sobre este particular: Los constituyentes de 1950 al proponer el art. 2 de la Constitucin, en virtud del cual se impone el Estado la obligacin de asegurar a los habitantes de la Repblica el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social, dijeron aqu se perfila con singular vigor el Estado con que la constitucin de 1950 sustituy el Estado individualista y liberal de 1886. La Constitucin del 86 era, con algunas modificaciones, la vigente el 14 de septiembre de 1950. El constitucionalismo centroamericano en la mitad del siglo XIX en El constitucionalismo a mediados del siglo XIX. Publicaciones de la facultad de derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F. 1957, tomo I, pg. 372. El Dr. Francisco Bertrand Galindo seala: para que se advierta lo profundo de la transformacin, anotamos las serias limitaciones a la institucin de la propiedad, y despus de presentar un listado de esas limitaciones, comenta al Dr. Galindo Pohl sobre este particular as: De esta manera como vemos se vuelve realidad la afirmacin del Dr.Galindo hecha en el discurso inaugural de la Asamblea Constituyente del 50, que el rgimen liberal en El Salvador ha muerto Notas sobre el rgimen de Derechos Individuales en El Salvador en Revista de Derecho. Universidad de El Salvador, poca III N 1, junio de 1973, pgs.8-9. La cita de la exposicin de motivos de la Constitucin de 1950 recogida en la nota 49 adelante, efectivamente tiene un contenido como el atribuido al Dr. Galindo Pohl que no encontramos en su discurso donde dice que la Constitucin de 1886 tiene principios todava aprovechables. El sealamiento anterior obedece a nuestra creencia consignada en este trabajo de que si bien el

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constituyente del 50 recoge principios del Estado social que caracterizan la ley fundamental de ese ao, tambin retiene principios del esquema liberal cuando reconoce los dos derechos bsicos, no obstante, que sean objeto de rectificaciones significativas. 42 Snchez Agesta, caracteriza los mismos conceptos as: El Estado de Derecho liberal tendra por nica misin limitar el poder del Estado para garantizar la libertad de los individuos o de la sociedad el Estado de derecho social supondra una intervencin del poder pblico en la sociedad con fines de redistribucin o de servicio. (Sistema poltico cit., pg. 87) A su vez Forsthoff, dice: El Estado social, a diferencia del Estado autoritario y del Estado liberal de Derecho, es un Estado que garantiza la subsistencia y, por lo tanto, es Estado de prestaciones y de redistribucin de riqueza. (Problemas constitucionales del Estado social en El Estado social, cit., pg. 49). 43 Ese constitucionalismo econmico flexible est caracterizado en los conceptos siguientes: La Constitucin no plasma una imagen fija del orden econmico-social a alcanzar, sino que se limita a configurar un marco amplio de principios a modo de un programa a desarrollar progresivamente por los poderes pblicos, bajo el impulso de los partidos polticos y la presin de las fuerzas socioeconmicas y en torno a la conviccin de que a travs de la extensin y participacin en el poder poltico (socializacin del poder) la comunidad podr hacer frente a la satisfaccin de sus necesidades colectivas. Bassols Coma, Martn: Constitucin y sistema econmico, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985, pg. 41. 44 De Juan Asenjo, Oscar: La Constitucin econmica cit., pg. 76. 45 Pinsese nicamente en lo que ocurrira si eliminramos los controles de calidad, las regulaciones en materia de salud, la legislacin laboral, de seguridad social, etc., etc. Tambin es importante sealar una forma curiosa de cmo el intervencionismo se acostumbra entender; por una parte, es la accin odiosa del Estado, de intromisin en las actividades de los particulares y en este sentido, es la invasin contra el derecho de libertad por medio de medidas reguladoras. Pero por otra parte, hay ciertas actividades que son estricta e indudablemente intervencionistas y sin embargo, se consideran positivas y, hasta necesarias del Estado paternalista-benefactor; tales son los controles de precios particularmente de las medicinas o de los productos bsicos, las tarifas del transporte, las exenciones de impuestos o las leyes de fomento, los impuestos o prohibiciones de importar proteccionistas y, muchas otras ms. Tal vez el ejemplo ms interesante, sea el de la poltica de precios adelantados, conocida como de precios de garanta que el Estado ofrece a los productos agrcolas, y, que generalmente, ha sido empleada

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entre nosotros para los productos bsicos o sea los cereales. Una poltica de esa naturaleza constituye fundamentalmente una interferencia, en el proceso que determina los precios en una economa de mercado, cuando se considera que la fijacin del precio garantizado es un medio (y no un objetivo) para lograr un aumento en la produccin o la productividad, y/o un mejoramiento en los ingresos de los productores, o, condiciones ms favorables para los consumidores, todos ellos, metas, o fines que esencialmente constituyen intervencionismo estatal. Mi experiencia personal en 1983, me permite testimoniar lo anterior, cuando se plante por representantes del sector respectivo, el establecimiento de un precio de garanta para uno de nuestros principales productos de exportacin, lo que constitua bsicamente el inicio de un esquema de control de la produccin, totalmente contrario al sistema de libre empresa, reflexin que me permit trasladarles en esa oportunidad. Aunque parezca una incongruencia paradjica, se pide simultneamente al Estado, ayuda y abstencin. 46 Lpez Cuesta, Teodoro: El sector pblico en la economa espaola, en XX aos de actividad del Centro de Estudios Tributarios y Econmicos, citado, pg. 415. Valga la aclaracin para quienes acostumbran dar a ciertos vocablos como funcin social, reforma agraria, intervencin, planificacin, etc., una connotacin que va ms all de su propio significado, probablemente explicable por haberse empleado referidos a otros sistemas de organizacin econmica, esto es, con un significado en ese caso obviamente distinto; esto explica haberlas convertido en loaded words, para usar la expresin en idioma ingls que podra traducirse como palabras cargadas o, quizs sera ms expresivo llamarlas en castellano, como se les ha considerado por algunas personas, o sea como malas palabras, ms bien que palabras malas, lo anterior se explica solo por ignorancia, pues su empleo es normal y corriente, en la literatura no marxista, y, son de uso corriente con su significacin propia, en el estudio cientfico de las disciplinas econmicas, polticas y sociales. 47 Op. cit., pg. 43. 48 Op. cit., pg. 8. 49 En la exposicin de motivos de la Constitucin de 1950, se consigna lo que dijo el constituyente en relacin a ese precepto, que es un criterio esencialmente rupturista: Esta disposicin que algunos tacharn de poco prctica, puede dar base para una amplia, constructiva y revolucionaria legislacin. Aqu se perfila con singular vigor, el Estado con que la Constitucin de 1950 sustituir al Estado individualista y liberal de 1886. Documentos histricos de la constitucin poltica de 1950. Imprenta Nacional, San Salvador, 1950-1951, pg. 41.

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Garrido Falla, Fernando: Comentarios a la Constitucin, cit., pg. 29. Documentos histricos, cit., pg. 32. Citado por Vanossi, Jorge Reinaldo: Democracia constitucional, pluralismo y control en el control parlamentario de Gobierno cit., pg. 20. 53 Documentos Histricos cit., pg. 41. 54 Independiente de su gran amplitud, a diferencia de los tradicionales derechos individuales, un aspecto caracterstico de los derechos sociales es que no se trata simplemente como lo indicamos, de sealar limitaciones al poder estatal como en las garantas individuales clsicas, sino de establecer un compromiso y obligacin por parte del Estado, que asegure a la persona el goce de los derechos garantizados en el campo econmico, cultural, social, etc., lo que significa necesaria y normalmente un crecimiento de la actividad estatal, si quiere drseles vigencia efectiva, como tambin lo sealamos. Es decir, del Estado liberal abstencionista, de un derecho pblico de signo negativo en que los particulares podan hacer todo lo que nos estaba prohibido y los poderes pblicos no excedan un lmite, pasamos a un derecho de signo positivo en que el Estado debe promover programas para alcanzar determinados objetivos. 55 Hctor Fix-Samudio en la presentacin de la obra colectiva Estudios de derecho econmico, Universidad Autnoma de Mxico, 1977, pg. 9. 56 Cita que recoge J. R. Vanossi: Teora constitucional, cit., vol. II, pg. 536. 57 El control parlamentario cit., pg.9. Probablemente 1944, ms que 1950 y 1983, fue uno de esos momentos de cambio que demor seis aos. 58 Vase el interesante estudio de Ollero, Carlos: El derecho constitucional de la posguerra, Librera Bosch, Barcelona, 1949. 59 Una imperdonable injusticia histrica se ha consumado al ignorarse la importante significacin de la Constitucin de 1885 en nuestra historia constitucional, cuando durante muchos aos se consagr la de 1886 como el paradigma de una ley fundamental; la verdad es que en 1886 se copiaron prcticamente las innovaciones de la Constitucin de 1885, que no lleg a tener vigencia, por una ms de las tradicionales y permanentes intromisiones del Ejecutivo en el Poder Legislativo. Sin embargo, la Asamblea Nacional de 1934 en gesto muy justificado que adems enaltece a sus miembros, encomend a don Miguel ngel Garca por Decreto Legislativo de 28 de noviembre de 1934, la preparacin de un volumen como homenaje a la Asamblea Constituyente en ocasin del cincuentenario de haberse reunido, el cual fue publicado con el ttulo de Diccionario histrico enciclopdico de la Repblica de El Salvador, Asamblea Nacional Constituyente de 1885. (Imprenta Nacional: San Salvador, 1936). Con ocasin del centenario, slo un abogado,

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por cierto jurista de verdad, (ahora el trmino se usa promiscuamente, el anterior: abogado de campanillas, se respetaba ms), parece haber recordado la Constitucin de 1885 en un artculo publicado en La Prensa Grfica. Una cuestin interesante es que quienes ahora integran encomiables movimientos constitucionalistas, seguramente no olvidan que ha transcurrido ms de medio siglo despus de los aos 20, cuando se organizaron movimientos similares; probablemente todava tena validez el enfoque exclusivamente poltico-democrtico de 1944, pero ahora no puede ignorarse que la Ley Superior vigente es la de 1983 y esa es la Ley fundamental que corresponde proteger a todo interesado en la defensa del constitucionalismo, esto es, de una Constitucin que consagra los principios del Estado social, desde hace casi cuatro dcadas. 60 Op. cit., pgs. 27-28. Lo mismo deca Forsthoff: La constitucin jurdica liberal empieza y acaba con la separacin del Estado y sociedad. Ernst Forsthoff: El Estado de la sociedad industrial, cit., pg. 27. 61 Como ha dicho Silvio Basile: Las estructuras econmicas del capitalismo subsisten, pero se admiten intervenciones pblicas ms o menos amplias en funcin correctiva de los desequilibrios ms graves que aqul implica. En su trabajo Los valores superiores, los principios fundamentales y los derechos y libertades pblicas, includo en la Constitucin espaola de 1978, estudio sistematico dirigido por los profs. Alberto Predieri y E. Garca de Enterra, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1984, pg. 267. 62 Bassols Coma, Martn: Constitucin y sistema econmico, cit., pg. 41. Pareciera que el Dr. Galindo Pohl haca un planteamiento similar en su discurso citado en otra parte. 63 Bassols Coma: en op cit., pg. 41 n. 35 recoge la cita tomada de Cenni introduttive sulla Constituente e suoi lavori, incluido en Comentario CalamandreiLevi, pg. 35. 64 En el mismo sentido se ha sealado en Espaa, que el Tribunal constitucional lo ha expresado muy claramente en su sentencia de 8 de junio de 1981, al decir: la Constitucin incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretacin finalista de la norma fundamental. En ltimo extremo ello abre incluso la posibilidad de considerar si una norma incluida en la propia constitucin, pero contraria a tales valores o premisas aparte ahora la cuestin de su compleja y difcil instrumentacin procesal no hara sino enfrentarnos de plano con el problema de la posible constitucionalidad o inconstitucionalidad de la propia Constitucin en el tramo as distanciado de tales constitutivos puntos de partida. Garrorena Morales, ngel: El Estado espaol cit., pg. 23.

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La Constitucin espaola de 1978 cit., pgs. 145 y 57. Nuestro sealamiento sobre la falta de un mayor desarrollo relativo en algunos principios, para compatibilizarlos con otros que son declarativos y de naturaleza finalista, como los que hacen referencia a la funcin social del derecho de propiedad, explican el empleo cada vez ms frecuente observado recientemente, (independiente de una mayor confianza) y que ser en el futuro, del proceso de inconstitucionalidad. Para emplear el mismo ejemplo, debe sealarse que los preceptos que especficamente garantizan ese derecho deben interpretarse en forma distinta, aunque estn formulados de igual modo, cuando la Constitucin incluye adems, la disposicin que reconoce la funcin social de la propiedad (art. 103), y, tambin, principios como los que establecen los arts. 101 y 102, principalmente el primero, as como el art. 246 inciso 2. Un ex profesor salvadoreo de derecho constitucional concluye sobre esta cuestin: No es, pues, en el momento actual, la propiedad en El Salvador una garanta individual sino una institucin social enraizada dentro del rgimen econmico, agregando: la libertad econmica es parte del rgimen econmico y solo se garantiza en lo que no se oponga al inters social Bertrand Galindo, Francisco: Notas sobre el rgimen cit.,pg.8. Despus nos referimos a la posible antinomia entre Estado social y Estado democrtico de derecho, pero es oportuno recordar en el contexto de nuestro planteamiento anterior, la cita recogida por Ernst Forsthoff de la conferencia sobre Expropiacin y socializacin de H. P. Ipsen, cuando plante la exigencia de que la garanta constitucional respecto de la propiedad privada sea entendida desde su intima relacin con el dato de que el Estado de la Ley Fundamental se proclama Estado social El Estado social, cit., pg. 73. Esto significa que en muchas constituciones la nuestra en los preceptos citados, por ejemplo coexisten dos sistemas de principios, en buena medida, quizs aparentemente contradictorios. Siguiendo con el mismo ejemplo, la garanta del derecho de propiedad es la regla general, pero al reconocer el constituyente su funcin social introduce un correctivo al sistema, y, cuando establece que el inters pblico tiene primaca sobre el privado, (art. 246 Inc. 2 C. P. 1983), est sealando directrices interpretativas que son verdaderas excepciones al principio general de las constituciones liberales, que lo consideraban un derecho inviolable, como deca el art. 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y todava el art. 50 de la Constitucin nuestra de 1939; en el mismo contexto Ihering lo haba tipificado el siglo pasado, es decir, como: dominio ilimitado y exclusivo de una persona sobre una cosa o como lo defina el art. 544 del Cdigo de Napolen de 1804: el derecho de gozar

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y de disponer de las cosas de la forma ms absoluta Ahora bien, ya en la dcada de los veinte, un espaol de excepcin, deca en 1926 lo que se ha calificado como una frase enormemente significativa: El ms grave y trascendental de cuantos errores imperan aqu todava es de considerar el derecho de propiedad como una mera facultad muda, subjetiva y arbitraria, sin obligaciones correspondientes. Giner de los Rios, Francisco: Resumen de filosofa del derecho, citado por M. Bassols Coma: en op. cit., pg.116. Vase tambin Comentarios a las leyes polticas constitucin espaola de 1978, cit., tomo X, pg. 6 y sigs. 66 Decimos en forma amplia y general porque la Constitucin de 1945 en su ttulo XIV introduce principios relativos a campos como la familia y el trabajo. En el derecho comparado, es la Constitucin de Weimar de 1919 a la que se reconoce como fuente originaria del derecho social y econmico modernos, sin ignorar las experiencias mexicana y rusa de dos aos antes, aunque esta ltima incluye elementos de distintas naturalezas del contenido humanista y social que caracteriza el derecho constitucional occidental ms reciente, y la mexicana concreta sus desarrollos particularmente en el rea de los derechos laborales y de la reforma agraria. 67 Es interesante recordar, en relacin a nuestras observaciones, que, en buena parte, esa era la tnica que prevaleci en la Constitucin del 50. En el anteproyecto preparado en 1949, la comisin elaboradora expres claramente en su informe al Consejo de Gobierno Revolucionario, que le haba encargado su cometido: Los fundamentos de la Constitucin Poltica de 1886 se han conservado en el texto, tanto por su universalidad como porque garantizan al individuo y al Estado una vida de civilizacin y orden. Inmediatamente despus se indica: Se han creado nuevas instituciones debido a necesidades que era imperioso llenar, con lo cual se cumpla su propsito de tratar de formular el anteproyecto, teniendo presente las realidades sociales, polticas y econmicas de la Nacin Aunque por su generalidad no es fcil precisar los alcances de la primera frase transcrita en cuanto a una vida de civilizacin y orden, lo cierto es que los fundamentos del orden constitucional ya eran otros al incluirse los principios del rgimen econmico, los derechos laborales, de la cultura, de la salud, etc., que son extraos al pensamiento liberal del constituyente de 1886. En todo caso, lo ltimo que podra ocurrrsenos es reprochar el propsito de darnos una Constitucin moderna acorde con nuestro tiempo, aunque se presentara con referencias al credo liberal cuando por otra parte como ha sealado acertadamente Manuel Garca Pelayo el Estado social significa histricamente el intento de adaptacin del Estado tradicional (por el que

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entendemos, en este caso, el Estado liberal burgus) a las condiciones sociales de la civilizacin industrial y posindustrial con sus nuevos y complejos problemas (Las transformaciones) cit. pg. 18) En verdad mucho hicieron los constituyentes en nuestro medio, a la altura de 1950, lo que no puede decirse respecto de 1983. Las citas del informe al anteproyecto de 1949 son de Ciencias jurdicas y sociales. San Salvador, tomo III N16 (julio-agosto 1949), pg. 227. Ese temperamento que priva en el criterio del constituyente de 1950, es un ejemplo concreto de la no ruptura sealada antes entre el esquema liberal social, a diferencia de la ocurrida cuando el sistema liberal-burgus sustituye el absolutista o cuando el socialista reemplaza al anterior. Sin embargo, como se ha sealado en otra parte, el texto final de la Constitucin del 50 modific en forma significativa conceptos fundamentales del Anteproyecto de 1949; no hace al caso detallar pormenorizadamente esas diferencias, es suficiente recordar que el art. 3 del Anteproyecto, antecedente del art. 2 de la Constitucin de 1950, y a su vez del inciso segundo del art. 1 de 1983, deca: Es obligacin del Estado procurar, a base de justicia, la armona y seguridad de las clases que integran el conglomerado social y fomentar el mejoramiento de las condiciones de vida y cultura, que dista mucho del texto aprobado en 1950 y todava vigente. Vase tambin sobre este particular el trabajo del Dr. Bertrand Galindo citado antes. 68 Garca Pelayo, Manuel: Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin en Estudios sobre la Constitucin espaola, 1978, cit., pg.53. 69 Prez Luo, Antonio E.: Derechos humanos. Estado de derechos y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1986 pg. 86. 70 Lucas Verd, Pablo: Curso de derecho poltico, cit. vol. II, pg. 543. 71 Ello explica nuestro inters en tratar de ahondar sobre esta materia, cuando contamos adems con administradores de empresas, ingenieros, contadores, politlogos, etc., de cuya versacin en cuestiones constitucionales nos beneficiamos por la prensa y la televisin. Tambin hemos aprendido con los infortunios del ejercicio de la fundacin legislativa, cuando se pretende aplicar leyes que todava no estn vigentes por los curiosos sistemas de su publicacin o cuando se establece un tributo sin fijar el hecho imponible y el sujeto del impuesto resulta obviamente indeterminado o sea sin cumplir eso que llaman principio de legalidad, y del mismo modo cuando se establece por Ley de la Repblica una novedosa forma de pago de un impuesto cuya originalidad ms relevante es que no es preceptivo, o bien, cuando se cree superar una pretendida inconstitucionalidad simplemente tratando como sinnimos e intercambiando un trmino econmico por un vocablo

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fiscal. Pero veamos el lado positivo de las cosas: nunca hemos aprendido tanto en tan poco tiempo, y, lo que es mejor, estamos descubriendo qu es una Constitucin y as, llegaremos a respetarla, quererla y defenderla. Eso, es mucho para un pas. 72 En ese contexto recogemos dos juicios de Pablo Lucas Verd que invitan a reflexionar en relacin a nuestros sealamientos: la interpretacin exclusivamente tcnico jurdica de la Constitucin propende a un conservatismo poltico que contribuye a mantener el status quo impidiendo la funcin transformadora de la C. De este modo, aferrados a la exgesis de los textos, cabe el riesgo de que se apliquen restrictivamente olvidando que las normas son ms listas e incluso ms audaces que sus autores Comentarios a las leyes polticas, la Constitucin espaola de 1978, cit. tomo I, pg. 60 y, El intrprete de las normas constitucionales no ha de juzgar sobre la conveniencia, oportunidad o acierto de las prescripciones que analiza, como hara el crtico o comentarista de la Constitucin; sin embargo, el carcter peculiar de la Constitucin poltica obligada a que nunca se pierde de vista la frmula poltica de la misma. Curso de derecho poltico. TECNOS, Madrid, 1983, vol. II, pg. 531. 73 Garca Pelayo, Manuel: Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin en Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, cit.,pg.29. 74 La reforma al ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol sustituido en 1974, incluye el nuevo art. 3, 1 siguiente: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados atendiendo fundamentalmente al espritu de aquellas, que es otro enfoque. Vase de la Vega Benayas, Carlos: Teora, aplicacin y eficacia de las normas del Cdigo Civil, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1976, pg. 122 y sigs. Un buen ejemplo de una forma diferente, aplicando criterios distintos de interpretacin, es el caso de una de las ramas ms recientes del derecho pblico, el derecho tributario, pudiendo citar entre nosotros, la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1954, que, siguiendo el sistema de la Ley de Impuesto a los Rditos, Argentina, establece reglas especiales de interpretacin. Para el mejor tratamiento en la doctrina de este problema particularmente, vase Vanoni, Ezio; Giuridiche I, Opere Natura Interpretazione della leggi tributaria. Milano: Dott A. Giuffr Editore 1961. Hay traduccin al castellano del Instituto de estudios fiscales del Ministerio de Hacienda espaol. Tambin Pastor Ridruejo, Luis: La interpretacin tributaria ante el nuevo ttulo preliminar del Cdigo Civil

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en Estudios de derecho tributario, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, vol. I., pg.543 y sigs. Vase las obras citadas en la nota 67 siguiente para un estudio de los criterios de la interpretacin constitucional. 75 Citado por Garca, Enrique Alonso: La interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1948, pg. 90. Vase tambin, Pensovecchio Li Bassi, Antonino: L interpretazione delle norme constitucionali, Milano: Dott A. Giuffr Editore, 1984, y principalmente Merola Chierchia, Pietro: L interpretazione sistemtica della constituzione, Padova; CEDAM 1978. Lucas Verd, Pablo: Curso de derecho poltico, Tecnos, Madrid, 1983, cap. VI, pgs. 529-558. Es oportuno recordar lo indicado por el Dr.Julio Fausto Fernndez en ese sentido: Una interpretacin inteligente y flexible de la Constitucin escrita deber tener siempre en cuenta el estado actual de las fuerzas sociales que configuran la Constitucin real del Estado (subrayado el original) Ensayos constitucionales (mimeografiado) San Salvador, 1977, pg. 49. La recomendacin llega ms lejos, y, por lo mismo no es fcil de aplicar, pero en todo caso el examen y estudio de todas las disposiciones relativas a una cuestin y los criterios fundamentales que orientan la Constitucin ayudan a evitar interpretaciones parciales que probablemente sean incorrectas, en cuanto a descubrir el verdadero pensamiento del legislador constituyente acercndose a la Constitucin Real. Tambin vase Smend, Rudolf: Constitucin y derecho constitucional CEC, Madrid, 1985, particularmente pg. 191 y sigs. Y el captulo 6 de la obra de Prez Luo citada en la nota anterior (pg. 419 y sigs), as como Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional CEE, Madrid, 1983, pgs. 35-57. 76 Rubio Llorente, Francisco: en el prlogo de la obra de Enrique Alonso Garca citada en la nota 75 anterior pgs. XVI-XVIII. 77 Rubio Llorente, F.: La Constitucin como fuente del derecho en La Constitucin y las fuentes del derecho. Direccin General de lo Contencioso del Estado, Madrid, 1979, vol. I, pg. 63. 78 Verd, Pablo Lucas: Comentarios a las leyes polticas. La Constitucin espaola de 1978, cit. tomo I., pg. 60. 79 Por todos, el excelente trabajo sobre este problema de De Otto Pardo, Ignacio. La Oposicin del Tribunal Constitucional, a partir de la doctrina de la interpretacin constitucional en el Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1981. vol. III, pgs. 1935-1951. 80 Lucas Verd, Pablo: Comentarios a las Leyes Polticas, la Constitucin espaola de 1978, cit. tomo I. pg. 60. 81 Para un estudio del examen de este problema en la literatura, puede consultarse los dos trabajos de Fosthoff as como los de Abendroth y Doehring,

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todos incluidos en el Estado social, cit. pgs. 43-47 y pgs. 69-106 los dos primeros, y pgs. 10-42 y 115 a 208 los dos ltimos, respectivamente; Snchez Agesta, Luis: Sistema poltico cit. pgs. 85-99; De Juan Asenjo, Oscar: La Constitucin econmica cit. pg. 71 y sigs. Lucas Verd, Pablo: en los Comentarios a las Leyes Polticas, La Constitucin Espaola de 1978, cit. Tomo I, pgs. 51-60; Garrido Falla, Fernando: en los Comentarios a la Constitucin, cit. pgs. 25-29. Martin, Bassols Coma: Constitucin y sistema econmico cit. particularmente pg. 36 y sigs. Tambin un trabajo nuestro en preparacin, prximo a publicarse, titulado El Estado social y democrtico de derecho. Rubio Llorente, F.: en el Prlogo citado pgs. XXI-XXII y pg. XXIV. Vase Leibholz, Gerhard: Problemas fundamentales de la democracia moderna. Instituto de Estudios Polticos: Madrid, 1971, pg. 149 y sigs. Gunnard Myrdal, El elemento poltico en el desarrollo de la teora econmica. Editorial Gredos, Madrid 1967, pg. 174. Duverger, Maurice: Hacienda pblica. Bosch Casa Editorial 1968, pg. 5. El autor explica su afirmacin en los siguientes trminos: Los problemas del Estado no se sitan solamente en la atmsfera etrea de los principios a priori y de los razonamientos lgicos, sino tambin en el plano de los hechos, y de los ms prosaicos y vulgares de ellos: los problemas monetarios. El estudio de las instituciones financieras se presenta as como complemento y prolongacin de las instituciones polticas. De hecho, ambas han ido tan profundamente entrecruzadas en la evolucin humana que es difcil diferenciarlas: democracia e impuestos, parlamentarismo y presupuesto se han desarrollado conjuntamente, influyndose entre s. La Constitucin francesa de 1958 al final de su art. 34 dice: Leyes de Programas determinan los objetivos de la accin econmica y social del Estado. La ltima Constitucin de Turqua en su art. 129 establece: El desarrollo econmico, social y cultural, son objeto de planificacin, el desarrollo se realizar segn dicho plan a continuacin encomienda a una ley especial regular la Comisin planificadora, la elaboracin y la puesta en vigor del plan etc. La Constitucin de Colombia dice: art. 118. Corresponde al Presidente de la Repblica, en relacin con el Congreso: 3 Presentar oportunamente al Congreso los planes y programas a que se refiere el ordinal 4 del artculo 76 entre cuyos objetivos deber contemplarse y el art. 76 citado en la disposicin anterior, establece artculo 76. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:4 Fijar los planes y programas de desarrollo econmico y social a que debe someterse la economa nacional. En cambio la Constitucin peruana de 1979 encomienda al Presidente de la Repblica Apro-

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bar los planes nacionales de desarrollo (art. 211 N 21) que establece el art. 111 as: El Estado formula la poltica econmica y social mediante planes de desarrollo que regulan las actividades del sector pblico y orientan en forma concertada la actividad de los dems sectores. La planificacin una vez concertada es de cumplimiento obligatorio. Finalmente, para concluir este breve recorrido de varios casos en que ha sido recogido el trmino en la Ley Fundamental, citamos el art. 137 de la Constitucin espaola vigente de 1978 que establece: El Estado mediante ley podr planificar la actividad econmica general para atender las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta de la riqueza y su ms justa distribucin. Recordemos el sealamiento siguiente: los fines y los principios de la imposicin estn sometidos como ya indic Wagner en su poca y ratifica Neumark Fritz en la nuestra a modificaciones en el tiempo y en el espacio. No son categora lgicas sino tambin histricas Introduccin de Enrique Fuentes Quintana a los Principios de la imposicin de Neumark, Fritz: IEF, Madrid, 1974, pg. XI. Hemos procurado referir nuestro estudio a las cuestiones financieras en general, pero en verdad y ello lo comprueban varias citas o referencias es innegable el mayor desarrollo del rea tributaria en el campo del derecho e indudablemente la mejor estructuracin de sus principios que le confieren la autonoma ahora fuera de discusin. De Esteban Alonso, Jorge: La funcin transformadora en las Constituciones occidentales en Constitucin y Economa. Centros de Estudios y Comunicacin Econmica. S. A., Madrid, 1977, pgs. 149-160. De Juan Asenjo, Oscar: La Constitucin econmica espaola, cit., pg.225. Casal Bravo, Manuel Ma.: La Hacienda pblica en la Constitucin espaola de 1931, Studia Conquensia IV, Universidad Autnoma de Madrid; Cuenca 1977, pg. 41. El Ttulo IX del proyecto se compona de 13 artculos, del 104 al 116; entre nosotros la evolucin del tratamiento de las cuestiones financieras a nivel constitucional de dos o tres disposiciones en las primeras Constituciones del siglo pasado, llega a cinco preceptos en las de 1885 y 1886, para alcanzar 16 en 1939 (tt. XII, arts. 150-165), 17 en 1950 (tt.VIII art. 118-134) y bajar a 12 en el captulo II citado de la vigente de 1983. (arts. 223-234). Cita que recoge Casal Bravo (op. cit. pg. 40 n. 88) de la obra La Constitucin de la democracia espaola y el problema regional, (Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1946). Casal Bravo, op. cit. pg. 31. Es interesante sealar que el criterio de la comisin de 1944, que mencionamos en la nota 18 anterior, era que la Ley General del Presupuesto fuera una Ley Constitutiva.

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Esta publicacin se termin de imprimir el 28 de octubre de 2008, en la Seccin de Publicaciones, Corte Suprema de Justicia, 19 Calle Poniente N135, Barrio San Miguelito, San Salvador.
LA EDICIN CONSTA DE 2,000 EJEMPLARES.