Inf374 02

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INSTITUTO DE LA CONSTRUCCION Y GERENCIA - ICG

Telefax: (01) 421-7896 / icg@icg.org.pe / www.construccion.org
EL CONVENIO ARBITRAL EN INGENIERA Y CONSTRUCCIN. ALGUNAS
REFLEXIONES EN TORNO A ELLO.

A manera de introduccin:

1.1.- Para empezar, debo precisar que el autor del presente ensayo es Ingeniero Civil, con
Maestra en Ingeniera Vial y que no es nuestra intencin opinar sobre aspectos jurdicos o
doctrinarios del arbitraje, ya que la formacin en doctrina, leyes, reglamentos, normas
conexas o complementarias, no son parte de la currcula de las facultades de Ingeniera; es
decir, la formacin profesional en estos aspectos son propiamente del rea del Derecho y las
Letras. No obstante, la lectura de determinada normatividad, la gestin y administracin de
los contratos de obras de infraestructura pblica ( Comits de licitaciones, aprobacin de
presupuestos adicionales, ampliaciones de plazo, pago de valorizaciones, adelantos, e incluso
la argumentacin tcnica y administrativa en un proceso arbitral, entre otros aspectos de la ley
de contrataciones), la realizan normalmente a nivel nacional, los ingenieros, sean de las
Entidades pblicas nacionales, regionales o distritales que ejecutan obras o sean aquellos
Ingenieros especializados que prestan sus servicios en Empresas Privadas.

1.2.- Desde ese punto de vista, creo que se puede realizar una lectura natural de las Normas
que se usan en los contratos de ejecucin de obras y de esta forma he desarrollado el
presente ensayo, con la nica intencin de realizar un pequeo aporte intelectual en este
campo cada vez ms complejo y sofisticado de los procesos arbitrales.

Ya van a ser 10 aos de la entrada en vigencia de la Ley N 26850- El aorado y muchas
veces recordado Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RULCOP)
as como el REGAC y el RUA, dej de ser vigente, con toda la jurisprudencia de 30 aos de
ser el instrumento de la administracin de los contratos en el sector pblico que es adems el
que mayor inversin en infraestructura sobre todo la vial, ha realizado en los ltimos 15 aos.

1.3.- No obstante, la administracin de Contratos de Obras Pblicas con el ingreso de la
modernidad y de diferentes normas y nueva tecnologa que se vienen implementando no slo
en nuestro pas, sino tambin en el mundo en general y en los pases latinoamericanos en
particular, hace necesario estar cada vez ms conscientes de ello y preparados para aceptar la
nueva realidad normativa y tecnolgica de nuestros pases ( que adems no es esttica, sino
que cambia con bastante rapidez) y buscar mecanismos para que el proceso arbitral sea en s
mismo un mecanismo alternativo de solucin de conflictos y que efectivamente tal cual ha
sido la intencin del legislador, resuelva situaciones y controversias de manera justa,
equitativa y legal.

No podemos dejar de indicar las enormes inversiones realizadas en materia de infraestructura
en nuestro pas en los ltimos aos, en especial la vial con financiamiento de los Organismos
Financieros Internacionales y del Tesoro Pblico. El esfuerzo de tamaa inversin empieza a
dar su fruto, al tener una red de carreteras y caminos a nivel nacional debidamente ordenada y
en buen estado. En este momento se encuentran en servicio toda la Carretera panamericana,
los ejes de integracin de la macro regin del Sur: Ilo Desaguadero, Arequipa J uliaca, Nasca
Puquio Chalhuanca Abancay Cusco J uliaca Puno Desaguadero, entre otros ejes
viales de gran envergadura en el centro y norte del pas. Todo ello, a pesar de las terribles
condiciones geogrficas y de tipo climatolgico que nos afectan cada vez ms frecuentemente

2
en este lado andino del continente sudamericano
1
. Por otro lado, se han se han rehabilitado
extensos sectores de la Red Lima Pucallpa, quedando por ejecutar pequeos tramos (en la
zona de Puente Chino) que sern ejecutadas en futuro prximo.

1.4.- Todo ello sin considerar los ejes de Integracin Interregional ( e Internacional): IIRSA
NORTE, IIRSA CENTRO e IRRSA SUR, y los ejes de Integracin Per Ecuador, Per Brasil,
Per Bolivia, que darn tantos beneficios econmicos, sociales, culturales, de salud, adems
del crecimiento del PBI interno - entre otros - a los pueblos y regiones por donde cruza. Por
mis continuos y mltiples viajes de trabajo al interior de nuestro pas y por motivos
profesionales y acadmicos a los pases vecinos, estoy completamente seguro que estas
iniciativas de integracin nacional ( y binacional) que ya empiezan a convertirse en una
realidad; sern el eje del desarrollo de las macro regiones por donde cruza en los prximos
aos. No obstante, esta integracin vial de estos grandes ejes viales, tendr que ir acompaada
tambin de una integracin fluvial, ferroviaria, energtica ( electricidad y de gas) y del
conocimiento ( internet satelital), entre otras redes de integracin, en las zonas de su
influencia.

As de este modo, veremos slo un limitado grupo de aspectos de una materia ( la arbitral)
que es muy extensa y compleja. Estos aspectos que trataremos en el presente ensayo, son los
siguientes:

Por qu el arbitraje en obras pblicas es necesariamente obligatorio?
Por qu no se puede realizar un recurso de apelacin de un laudo arbitral?
Respecto de las pericias de ingeniera.
La necesaria argumentacin y coherencia en el laudo arbitral.
Qu pasa con los presupuestos adicionales de obra que sobrepasan el 10% del monto
del contrato? son arbitrables?
Estos aspectos, que son slo una parte de los muchos que ataen al convenio arbitral,
intentarn ser descritos en las prximas lneas, como hemos dicho al principio con el nico
deseo de realizar un pequeo aporte en este interesante y apasionante tema.

1
No debemos perder de vista que el Per, Ecuador, Colombia y Bolivia, son pases vulnerables a las
inclemencias climticas por su propia condicin geogrfica de pases andinos; segn el Diario El Comercio ,
en su edicin del mircoles 27 de febrero del 2008, pgina a13, empieza con estas primeras lneas en un
artculo periodstico: Casi no hay regiones en el pas que no hayan sido afectadas por las incesantes
lluvias de los ltimos das. Segn un Informe del Instituto de Defensa Civil ( Indeci) , hasta el momento se
han reportado 452 mil pobladores afectados Tambin han sido daados 298 kms de carreteras en
todo el pas.
Por otro lado, el diario Extra ( en su edicin del 03 de abril) en su Titular indica Diluvio desata muerte y
destruccin; Las fuertes lluvias que afectan a los 23 de los 24 departamentos del Per entre enero y marzo,
segn un Informe del Instituto de Defensa Civil - Indeci, . Si se desea conocer ms respecto de la historia
de los fenmenos climticos en el Per, se recomienda leer el excelente libro llamado: DILUVIOS ANDINOS A
TRAVS DE LAS FUENTES DOCUMENTALES, de Lorenzo Huertas, Fondo Editorial de la PUCP, Edicin Lima,
2001. Ver algunas fotografas publicadas por el SINADECI, en las pginas siguientes que muestran la furia de la
naturaleza en nuestros pases.
Pasada esta temporada de lluvias el pas nuevamente se encontrar completamente integrado gracias a la
intervencin inmediata y eficaz en la emergencia. Sin embargo para aquello que nos ocupa en el presente
artculo - el conocimiento de estos aspectos climatolgicos, la presencia del fenmeno La Nia en el presente
ao 2008; las inundaciones, deslizamientos, derrumbes, intensas precipitaciones, son parte de la informacin
que debe tenerse presente a efectos de poder tener una conceptualizacin adecuada en un proceso arbitral,
relacionado por ejemplo con estaciones pluviomtricas o lluvias supuestamente excepcionales.

3

Sismo del 31/05/1970: Avalancha de rocas - aluvin. Yungay dej un saldo 18,000 muertos;
paralelamente sucedieron otras avalanchas de rocas, deslizamientos que represaron valles.

4

Inundaciones en el Altiplano (Puno) 1986-87: 11030 has, de cultivos destruidos, 146
comunidades afectadas y 13712 familias damnificadas.

El Nio 1982-83, provoc prdidas por 1,000 millones de dlares y el PBI cay en 14 %.
Lluvias, huaicos, inundaciones, deslizamientos y sequas que afectaron Tumbes, Piura,
Lambayeque, La Libertad, Ancash, Puno, Moquegua, Arequipa y Tacna

5

HUAYCO DE TAMBO DE VISO. 16/01/1998

ALUVIN: LAGUNA LAZO HUNTAY, ACOPALCA, NVDO. HUAYTAPALLANA,
J UNIN, DIC 1990

6
II.- POR QU EL ARBITRAJE EN OBRAS PBLICAS ES NECESARIAMENTE
OBLIGATORIO?

2.1.- El convenio arbitral es el acuerdo voluntario mediante el cual las partes se someten
al arbitraje y renuncian al fuero del Poder Judicial. Determina las pautas para el desarrollo
del proceso arbitral. Este convenio tiene que constar por escrito, bajo sancin de nulidad
2
.

En el Per a diferencia de la mayor parte de nuestros pases vecinos el arbitraje en obras
pblicas es obligatorio
3
, segn las normas de contratacin del Estado, adems forma parte de
los contratos de inversin suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad
jurdica regidos por los Decretos Legislativos Nos 758 y 662
4
y la mayor parte de las
concesiones de infraestructura otorgadas al sector privado.

2.2.- Hasta all todo claro, que el arbitraje sea obligatorio, es algo completamente legal e
ineludible de acuerdo a nuestra legislacin. Sin embargo, cuando he escuchado en eventos
acadmicos y profesionales del por qu la Ley ha decidido que el arbitraje sea obligatorio,
ms o menos la respuesta ha sido: El Estado ya decidi por el arbitraje obligatorio en las
Obras Pblicas. Esta ha sido la voluntad del Estado y por tanto, se cumple el concepto de
acuerdo voluntario mediante el cual las partes se someten al arbitraje. No obstante, la
pregunta es: Por qu la Ley decidi que sea obligatorio? Es un Dogma Universal que el
Arbitraje en Obras Pblicas sea obligatorio?. Mi modesta opinin es que no. Ms an si no
es la forma como funciona este tema en otros pases vecinos
5
. Veamos unas opiniones al
respecto:

2
Tomado de la pgina Web del Centro de Conciliacin y Arbitraje Empresarial de la Cmara de Comercio y
Produccin de La Libertad y en esencia, de la Ley de Arbitraje.

3
Creo importante sealar que el nico cuestionamiento de que el arbitraje sea obligatorio est referido a las
contrataciones pblicas que estn basadas en la Ley 26850 y sus modificatorias Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. Con el presente ensayo, no se cuestiona en absoluto la obligatoriedad de aquellos
arbitrajes que estn previstos en aquellos proyectos que tienen financiamiento con Organismos Internacionales,
o lo contratos FIDIC.

4
En este sentido, la Ley General de Arbitraje (LGA) establece en su artculo 12, que sin perjuicio del convenio
arbitral incluido en documento independiente reconocido y firmado por las partes, tambin constituyen
convenio arbitral vlido las estipulaciones contenidas en estatutos y normas equivalentes de sociedades
civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas jurdicas que establecen arbitraj e obligatorio
para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre estos
respecto de sus derechos, las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos y para las dems
que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social.

5
Por otro lado, es necesario precisar que algunos organismos financieros internacionales, recomiendan en
determinadas circunstancias el incorporar una clusula arbitral en los contratos de obra, sobre todo si ellos son
de gran magnitud:

En este sentido existen determinados mecanismos alternativos de solucin de controversias en
contratos internacionales de construccin - la mesa de resolucin de conflictos en los CONTRATOS
FIDIC. La Mesa de Conflictos (su nombre en Ingls es Dispute Board y sus siglas DB) es uno de los
mecanismos diseados para estos efectos. Hay tres tipos de DB en uso actualmente en la contratacin
internacional:
La Mesa de Revisin de Conflictos o Dispute Review Board (DRB);
La Mesa de Resolucin de Conflictos o Dispute Adjudication Board (DAB); y
La Mesa Combinada de Conflictos o Combined Dispute Board (CDB).
La decisin de la DAB tiene efecto vinculante entre las partes hasta que la misma sea revisada
mediante un acuerdo amistoso o un arbitraje. Esto es consistente con la visin de FIDIC de que es
necesario que se pueda continuar con el desarrollo del contrato.
La Mesa Combinada de Conflictos (CDB) ha sido desarrollada por la Cmara Internacional de Comercio
de Pars (ICC) recientemente. Cualquier conflicto que surja de o en relacin con el contrato, se somete
en primera instancia a la CDB de acuerdo con las reglas del ICC

7
Concretamente nos preguntamos si una disposicin de esta naturaleza, no
vulnera la esencia misma del arbitraje; es decir, su voluntariedad.
Sobre este tema, Trayter, en posicin que compartimos, seala que no
estamos en presencia de autnticos arbitrajes cuando la nica va,
impuesta legalmente, es la del sometimiento a la decisin de unas
personas denominadas rbitros
6

Un primer aspecto que nos suscita una reflexin preliminar, es por qu en
nuestro ordenamiento jurdico, se ha establecido con carcter obligatorio,
que las controversias derivadas de los contratos de ejecucin de obras
pblicas, sean resueltas a travs de un arbitraje mecanismo
esencialmente privado -, sin que quepa la posibilidad de que esta funcin
pueda ser realizada por los rganos jurisdiccionales (entindase el Poder
Judicial), va originaria, prevista en la constitucin poltica del Estado
para estos efectos

Lo indicado tiene mayor sentido, si consideramos que detrs de la solucin
de conflictos derivados de la ejecucin de un contrato de obra pblica, se
encuentra la realizacin de un inters eminentemente pblico, mientras(
que en) el arbitraje, el carcter privado y particular constituye su esencia,
su razn de ser
7
.

Pero haciendo referencia los autores a una cita del Dr. Bullard, se inserta en el ensayo algo
que me ha dejado completamente asombrado, puesto que es real y verdadero. Lo cito a
continuacin:

Refirindose a este tema, Bullard seala:

El encuentro aparece, entonces, como uno contra natura, en que las cosas son puestas al
revs y la soberana del Estado y sus potestades pblicas, quedan sometidas a un sistema
privado de solucin de controversias. Entramos as, a un mundo en que lo pblico queda
sometido a lo privado, uno donde la soberana privada somete a la soberana pblica,
con todo lo que ello pueda significar
8
( el resaltado es nuestro)

2.3.- Para empezar, las partes en una Obra Pblica son la Entidad que contrata y el
Contratista. Ahora bien, una Entidad puede realizar actos voluntarios?. Es lgico que s a
travs de su Alta Direccin o Directorio. Por tanto, lo propio de una voluntad entre las partes

Para una mejor comprensin de lo indicado, recomendamos este excelente artculo publicado por el Ing. Carlos
Lpez Avils en Revista: El Ingeniero de Lima, N 47 en
http://www.cdlima.org.pe/images/stories/2007/p_revista_ingeniero/Revista48.pdf

6
Tomado de Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de
obra, ensayo publicado por la Dra. Ana Mara Arrarte Arisnabarreta y el Ingeniero Carlos Paniagua Guevara en
ADVOCATUS N 16 -2007 I. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
y TRAYTER, Juan Manuel, El Arbitraje de Derecho Administrativo. En: Revista de Administracin Pblica N 143,
Mayo / Agosto 1997. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 75
7
Ibdem.
8
Bullard Alfredo. Enemigos ntimos. El arbitraje y los contratos administrativos. En Revista Peruana de
Arbitraje, N 2/2006, Editora Jurdica Grijley, Lima p. 157. Tomado de Apuntes sobre el arbitraje
administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra, ensayo publicado por la Dra. Ana Mara
Arrarte Arisnabarreta y el Ingeniero Carlos Paniagua Guevara en ADVOCATUS N 16 -2007 I

8
es que esta sea especfica y fijada libremente en cada Contrato, por quienes tienen
competencia para ello; es decir por quienes suscriben el documento contractual, como lo es en
casi todos los pases de Latinoamrica. Hay necesidad que el Per quiera diferenciarse en
esto?. Para qu ser tan audaces, no sera mejor tomar las cosas con calma y mirar un poco
alrededor, incluso hacia el Norte ( EEUU, Mxico)

2.4.- Y entonces, por qu digo esto?, acaso porque estoy en contra del arbitraje en obras
pblicas?. En absoluto, soy un convencido de que este Sistema Alternativo de Resolucin
de Conflictos es algo muy bueno para nuestro pas y debe continuar adelante plenamente,
siendo cada vez ms alentado por el Estado y el Sector Privado. No obstante, tambin es
verdad que no toda la Administracin Pblica peruana a travs de sus ms diversas
dependencias: Nacionales, Regionales y Locales, est preparada para afrontar un proceso
arbitral. Y para ello, bastara realizar una simple Encuesta Nacional entre los funcionarios
pblicos que administran contratos de obras pblicas de todos los niveles y preguntar: cul es
la probabilidad de que el Estado gane un proceso arbitral?. Por otro lado, hay que tener en
cuenta que cuando un funcionario piensa que ha ganado un laudo, slo cuando cree que este
ha sido justo; es decir, no significa que haya ganado en sentido literal; basta empatar para
considerarse vencedor, o es que existe algn caso a nivel nacional en que alguna Entidad
haya ganado y cobrado por ejemplo una reconvencin o contra demanda?. Todos sabemos
que esto es casi imposible
9

2.5.- Entonces, por qu la proporcin es tan alta Privado vs. Estado, en el sentido de quin
puede ganar un proceso arbitral? (95% vs. 5% de posibilidades
10
). Tratemos de ensayar una
respuesta: Al Estado, en un arbitraje de derecho, lo regulan una serie de Normas y
preceptos (Constitucin poltica del Estado, Ley del presupuesto, Ley del Empleado pblico,
Ley de Municipalidades, Leyes de explotacin de Canteras el INRENA, Ley del Medio
Ambiente, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley de acceso a la Informacin,
Normas Tcnicas de Control, Directivas de la Contralora General de la Repblica,
Reglamentos
11
, Normas Tcnicas de control, Especificaciones Tcnicas, Bases, Convenios de
Prstamo, Contratos, Cdigos Civil y a veces tambin el Procesal Civil
12
, etc.); adems de
innumerables Pronunciamientos, Informes, Opiniones
13
, Directivas, etc. del Consejo Superior
de Contrataciones y Obras Pblicas CONSUCODE. Mientras al Contratista lo alcanza
bsicamente el Contrato, el Reglamento de Contrataciones y el Cdigo Civil. En mi modo de
ver aqu se inicia parte del problema sobre todo cuando los rbitros son extremadamente
formales y procesalistas, sin ponderar la controversia en el sentido de la justicia.

9
Por otro lado, como tema aparte, debemos tener en cuenta adems que un proceso arbitral de una obra muy
alejada del pas, normalmente se desarrolla en Lima, en alguna de las Instituciones ya conocidas; pero este
slo hecho no ayuda a la descentralizacin de la justicia puesto que todo el expediente arbitral se encuentra en
la ciudad capital, con las inevitables consecuencias de mayores gastos de tramitacin, la necesidad de una
oficina de enlace, el viaje de los funcionarios de la Entidad que deben trasladarse con los consiguientes gastos
de vuelos y viticos, costo que adems no es algo desdeable, ya que resulta siendo a veces un monto
considerable para determinadas Entidades, sobre todo si aquellas son de mbito local ( como por ejemplo una
Municipalidad distrital en una provincia aislada)

10
Si alguien opina lo contrario, estara tambin en la obligacin de demostrarlo.
11
En el caso de las obras viales tenemos por ejemplo las Especificaciones Generales para la construccin de
carreteras - EG 2000, el Manual de Diseo Geomtrico de Carreteras - DG 2001 y el Manual de Ensayo de
Materiales para Carreteras EM 2000.
12
Dependiendo de los rbitros.
13
Algunas de estas opiniones se contradicen abiertamente entre s. Con una frase ms o menos como la que
sigue: Esta Opinin se aleja de aquella dada mediante Opinin XX-XXXX- GTN de la Gerencia Tcnica Normativa
del Consucode,

9

2.6.- Pero hay adems otros elementos: Para que la administracin de una Entidad pueda
gestionarse, requiere necesariamente de documentacin escrita; generar un acto
administrativo siempre necesita de la elaboracin de Informes, Memorndums, Oficios (
comunicaciones entre Entidades), Cartas, etc.; documentos que muchas veces son
redactados dentro de un contexto administrativo distinto al arbitral, con una argumentacin y
redaccin para una situacin completamente ajena a la que motiva la controversia y sin
embargo, estos documentos pueden ser fcilmente utilizados por la parte contraria ya durante
las audiencias o en la etapa de pruebas. Veamos una muestra: En un proceso arbitral una
Entidad no podra tener acceso a la cuenta corriente de un Contratista y su contabilidad para
ver la forma de cmo fueron pagados los subcontratos o los materiales de la Obra o por
ejemplo a su facturacin declarada ante la SUNAT
14
; sin embargo, un Contratista s puede
invocar la Ley de Acceso a la Informacin y tener documentos que abonen a su favor en un
proceso arbitral, como podra ser por ejemplo, las diferencias que podran existir entre la
Entidad y su Supervisin o Proyectista
15
, o con su rea de proyectos o asesores externos, o
comunicaciones internas o externas, lo cual como puede verse es una ventaja nada desdeable
en un arbitraje.

2.7.- Ms an quedan esas interpretaciones - cada vez ms audaces - que se hacen de
determinadas Normas, sin respetar un principio muy simple de la convivencia en la sociedad,
que es el de los usos y costumbres
16
. Los usos y las costumbres, no estn normados en una
ley o reglamento; y sin embargo, existen en forma real, especialmente en nuestra sociedad
andina, ya que muchas cosas funcionan as en el pas, desde tiempos inmemoriales, como
podra ser por ejemplo la forma de acceder para la extraccin de materiales, el trasladar
agregados mediante embarcaciones artesanales desde lugares insospechados e inhspitos, etc.

2.8.- En este orden de ideas, podemos afirmar que todas las Dependencias del Estado, no
estn en condiciones de enfrentar un proceso arbitral, todo ello sin considerar adems que
mientras un Privado puede acudir a un seleccionado grupo de abogados de un Bufete de
prestigio, una Entidad Pblica ve limitada esta posibilidad, porque requiere de un Concurso
Pblico, tiene que justificar legal, administrativa y presupuestalmente el por qu elige
determinado Estudio de abogados y no otro, por qu contrata un experto o un Perito de Parte
(los procesos de contratacin para estos casos se han vuelto extremadamente complejos y
difciles de gestionar y concretar
17
), lo cual no est bien porque un Estado Moderno tambin

14
Toda esta informacin est adems protegida por ley.
15
Es natural que puedan existir determinadas diferencias, puesto que la relacin Entidad Consultor, se
desarrollan tambin dentro de un contrato.
16
El Dr. Guillermo Lohmann en su libro El Arbitraje seala : la solucin de un cierto conflicto de Derecho
Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la
controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral... .Es menester que entre dos o ms partes
hay o pueda haber un conflicto. Mas no cualquier conflicto, sino precisamente uno con implicancias jurdicas de
Derecho Privado y sobre cuestiones respecto de las cuales poseen dichas partes facultad legal de decisin y, a
la postre, de disposicin.
En este libro adems el Dr. Lohmann, nos define al arbitraje de Derecho como aquel por el cual se obliga a
los rbitros a emitir un laudo conforme a las disposiciones legales de fondo y ciertas mnimas de forma,
teniendo incluso presentes la j urisprudencia, la costumbre y los usos no les esta dado prescindir de la
ley y, como los jueces, a falta de norma legal expresa deben aplicar las que la analoga permita y en su defecto
los principios generales del Derecho .
17
Dice la DIRECTIVA N 013-2005/CONSUCODE/PRE RESPECTO DE LOS ALCANCES DE CAUSAL DE
INAPLICACIN DE NORMATIVA DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, lo siguiente: Debe
entenderse como dems [servicios] derivados de la funcin conciliatoria y arbitral exclusivamente los
servicios que sean necesarios para el cabal cumplimiento de las funciones de rbitros y/o conciliadores e

10
tiene que defenderse en el campo intelectual con profesionales especializados ( cuyo costo de
honorarios normalmente son superiores al promedio). Por tanto, en ello la Directiva de
Consucode, debiera flexibilizarse y permitir que las Entidades puedan tener facilidades de
contratar por un tiempo y bajo una modalidad distinta a los profesionales de la Ingeniera y
del Derecho o el Bufete que considere conveniente, para poder atender determinados procesos
arbitrales sobre todo en aquellos en que la cuanta de la controversia sea considerable. Todo
ello deviene en que la defensa de la Entidad de algn modo se debilite, a pesar de los enormes
esfuerzos que realizan muchos funcionarios pblicos (aunque es cierto que no todos) para
poder cumplir y defender con pasin, lo que consideran que es lo correcto.

2.9.- Es de indicar ( considero que es de justicia resaltarlo) que el Estado ha ido aprendiendo
en cierto sentido a arbitrar, ya que cada vez aparecen mejores y ms preparados
funcionarios pblicos de diversas especialidades dispuestos a dar la batalla intelectual en
un arbitraje; sin embargo, las mltiples ocupaciones de su propio trabajo, sus viajes y
comisiones de servicio, las innumerables tareas grandes o pequeas que a veces se les
encomienda, adems de los mltiples procedimientos administrativos que se requiere
gestionar para sacar un proyecto adelante, puede limitar esa defensa de la Entidad y es por
ello, de la necesidad como deca anteriormente de flexibilizar esa Directiva del Consucode
y hacerla ms acorde a las necesidades reales de una Institucin pblica.

2.10.- En fin, volvamos al principio: Por qu el arbitraje es obligatorio en el Per?, si en el
resto de pases de Amrica Latina es facultativo
18
. En el Anexo N 02, me he permitido citar
textualmente las clusulas arbitrales de las Leyes de contrataciones de nuestros pases
vecinos
19
. Como puede verse, en ninguno de ellos el arbitraje es obligatorio y s ms bien
potestativo o voluntario, como es lo que propongo con la presente ponencia. Ni siquiera en el
pas ms poderoso donde se arbitra por excelencia (EEUU), este mecanismo es obligatorio.

No pasa nada si el arbitraje en obras pblicas es optativo y voluntario, como lo es la
filosofa de un mecanismo alternativo de solucin de conflictos. No se va a caer el sistema
jurdico peruano si es que la Ley de Contrataciones opta por el arbitraje no obligatorio,
por voluntad de las partes (cada Entidad, cada Contratista, cada contrato). Eso s, la decisin
que se tome no podra ser cuestionada por ningn Ente administrativo o judicial, incluso la
Contralora, el Ministerio Pblico u otro. En este sentido, si una Entidad considera que est en
capacidad de arbitrar debe hacerlo y colocarlo en el Contrato y si piensa que no est en
condiciones de arbitrar debe recurrir a la J usticia tradicional del Poder J udicial, sin que en
ninguno de los dos casos pueda ser cuestionada por autoridad administrativa o civil
alguna. Pero para ello, como es de suponerse, hay que modificar la Ley de Contrataciones en
este punto.

III.- POR QU NO SE PUEDE REALIZAR UN RECURSO DE APELACIN DE UN
LAUDO ARBITRAL?

inherentes a los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje, como pueden ser los servicios de peritaje,
secretara arbitral, inspecciones y similares. De ninguna manera podrn entenderse como comprendidos en
esta causal los servicios de asesora especializada en conciliacin y/ o arbitraj e, bajo responsabilidad del
titular.
18
Salvo en temas excepcionales que involucran a los conflictos entre Estados, en los Tratados Internacionales.
19
Para un mayor detalle, ver la pgina Web del Organizacin Interamericana de Instituciones de Compras
Gubernamentales (OIICG), en http://www.oiicg.org/default.asp

11
3.1.- Por otro lado, qu necesario es que los rbitros no se queden en las formas de los
procesos. Cuntas veces se piensa que el arbitraje de Derecho slo consiste en aplicar a
rajatabla la Ley, sin dar una mayor importancia a los Principios de la J usticia y la verdad.
Para explicar esto pondr un ejemplo general:

Supongamos que un Contratista presenta una Liquidacin con un saldo positivo por
US $ 4000,000 Millones de Dlares. Ahora bien, en este ejemplo el Supervisor y la
Entidad, emiten una Liquidacin favorable por US $ 100,000 Dlares. Por un
momento, asumamos que en justicia - incluso para los propios rbitros - la
Liquidacin hecha por la Entidad es la correcta, pero resulta que al momento de
notificarla (lo cual en este supuesto estamos asumiendo que ha sido realizado dentro
del plazo estipulado por la Ley) , por alguna razn involuntaria de la Entidad no se
adjunt un documento mencionado en la Resolucin de la Liquidacin (y no me
refiero necesariamente al Informe Tcnico Legal que sustenta la misma).

Hay rbitros que han dicho por un tema meramente formal que la Resolucin es nula
y - por tanto queda consentida la Liquidacin del Contratista. Como puede verse,
este hecho por decir lo menos resulta completamente injusto. No obstante, ms de un
caso se ha sabido que existe. No obstante, es la Ley la que tambin debe regular estos
supuestos, lo cual no sucede en la actualidad y se presta para estas deformaciones
20
.

Ms de un rbitro sentir una legtima reaccin frente a lo que menciono; dado que tambin
existen esos Seores rbitros (con Mayscula) que hacen del proceso arbitral un digno y
justo mecanismo de solucin de conflictos. Pero lamentablemente, no podemos perder de
vista que lo que he indicado tiene algo de verdad.

3.2.- Por ello, como le escuchaba alguna vez a un rbitro honesto y de mucho prestigio, qu
importante es que un Laudo de Derecho, sea analizado en principio, en la propia conciencia
respetando lo justo, lo verdadero y luego se laude en Derecho en el sentido literal de la
palabra; es decir, del justo derecho de las partes.

En fin, no puedo dejar de mencionar la encomiable labor que en mi poca experiencia - s he
podido percibir cuando en un buen laudo, se pone en juego tanto en el proceso arbitral como
en el propio veredicto, el propio esfuerzo, prestigio, formacin acadmica, cultura, la
doctrina, el buen arte de la redaccin, entre otras virtudes. Qu gusto da leer un laudo cuando
aquel es coherente, ordenado, bien hecho, con buena doctrina, as beneficie a cualquiera de las
partes; pero qu distinto es leer un laudo sin estas condiciones, en el que slo se ha cuidado
los aspectos formales del proceso, las argumentaciones ( a veces falaces, o irreales) y en el
que no se haya podido por ejemplo enfrentar Peritos y confrontarlos y en dar razn a una u
otra parte ( sea el estado o el privado). Y permitir esto a sabiendas que el laudo es inapelable y
que slo puede llevarse en nulidad al Poder J udicial, previa presentacin de una Carta Fianza
por el monto de lo laudado. Este procedimiento hace terriblemente injusto un laudo arbitral y
en mi opinin contradice la Constitucin Poltica del Estado en cuanto a la pluralidad de
instancias
21
.

20
Este ejemplo que parece extremo, no est tan alejado de la realidad.
21
El artculo 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado establece La Pluralidad de Instancia. Se trata
de un derecho reconocido tanto en la Carta Fundamental del Estado, como en la Convencin Americana de
Derechos Humanos, la cual en su articulo 8.2 referido a Garantas Judiciales, precisa que: toda persona tiene
derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: f) el derecho de recurrir del fallo ante el juez o

12

3.3.- Por qu un laudo relacionado con una obra pblica, no puede apelarse ante una segunda
instancia arbitral, si ello est previsto expresamente previsto en la Ley de Arbitraje?. Veamos
qu es lo que dice la Ley de Arbitraje respecto de la Apelacin y Nulidad:

Artculo 60o.- Recurso de Apelacin.- Procede la interposicin del recurso de
apelacin ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando se
hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si est previsto en el
reglamento arbitral de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido
su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que
las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segunda instancia
arbitral. El recurso de apelacin tiene por obj eto la revisin del laudo
respecto de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de la prueba
y, en su caso, aplicacin e interpretacin del derecho, y se resuelve
confirmando o revocando total o parcialmente el laudo. Contra los laudos de
conciencia no procede recurso de apelacin.

Artculo 61o.- Recurso de anulacin.- Contra los laudos arbitrales dictados en
una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia, procede
slo la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder Judicial por las
causales taxativamente establecidas en el Artculo 73o. El recurso tiene por
objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se
resuelve declarando su validez o su nulidad. Est prohibido, bajo responsabilidad,
la revisin del fondo de la controversia.

3.4.- Es de considerar que con sinceridad, algunos laudos no resistiran seriamente un Recurso
de Apelacin permitiendo la revisin del laudo respecto de la apreciacin de los fundamentos
de las partes, de la prueba o de la aplicacin e interpretacin del derecho. El hecho de no
poder apelar, la obligacin ( por suerte cada vez menos frecuente de una Garanta a favor de
la parte vencedora por el monto del laudo), la sola posibilidad de poder ir al Poder J udicial
exclusivamente por un defecto de forma y no de fondo ( recurso de anulacin
22
), genera en
algunos casos, laudos incoherentes, inconsistentes, injustos y no arreglados a derecho por lo
menos parcialmente. Me refiero a aquellos laudos que en el procedimiento de aclaracin o de
integracin, debido a su contradiccin interna slo pueden indicar estese a lo resuelto;
dado que nadie puede revisar el caso, salvo en el juicio final Debo indicar que estos laudos
segn me parece - han ido disminuyendo en el tiempo, como si el propio mercado arbitral,
se encargara de ir seleccionando a los mejores profesionales para ello.

tribunal superior. A su vez, ya en el aspecto penal el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por ley.

22
La Ley de Arbitraje en el artculo 73, precisa taxativamente las causales por las cuales puede ser anulado un
laudo arbitral, siendo ellas:
1. La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al Artculo
39o.
2. Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales
o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya
perj udicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u
omisin obj eto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada,
sin ser subsanado oportunamente.

13
Estar en una situacin as para una Entidad, cuando siente que un laudo ha sido
completamente injusto y slo poder acudir en recurso de nulidad por aspectos de forma y no
de fondo, previo pago de una garanta o Carta Fianza, es como tener las manos atadas.

Pero, dada la importancia que tiene el aspecto argumental ( o lo que es la demostracin para
los profesionales de la ingeniera
23
); detengmonos un momento respecto de la necesaria
argumentacin que debe tener un laudo:

IV.- RESPECTO DE LAS PERICIAS DE INGENIERA:
4.1.- ALGUNAS DEFINICIONES:

Puede decirse que los peritos son terceras personas, competentes en una ciencia, industria o
cualquier forma de la actividad humana, que dictaminan al juez respecto de alguno de los
hechos que se investigan en la causa y se relacionan con su actividad
24
.

Pericia
Artculo 262.- Procedencia.-
La pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de
conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra
anloga
25

23
En Ingeniera lo que no puede demostrarse coherentemente, no tiene valor. Pongamos como ejemplo un
teorema de la mecnica de rocas: el crculo de Mohr. Si la teora de este famoso axioma, no pudiera
demostrarse cientficamente, no tendra valor su uso y no podra utilizarse en un sinnmero de aplicaciones de
la geotecnia vial.
24
Wilhelm Kish, Derecho procesal civil alemn, Madrid 1932, Pg. 226.

25
Cdigo Procesal Civil peruano.

14
(A diferencia del testigo, que percibe las cosas en la misma forma que cualquier
persona normal), el perito transmite al j uez el conocimiento de lo que slo
sabe un especialista y lo provee de conocimientos tcnicos para interpretar los
objetos de prueba. Suministra al juez los principios o reglas especiales y tcnicas
de las ciencias, letras y artes que se requieren para interpretar o explicar un
hecho particular cualquiera
26
.

Veamos algo de las condiciones de los Peritos, el arbitraje y de la especializacin de los
rbitros:

4.2.- La LEY DE ARBITRAJ E, en su Artculo 115 precisa respecto al Nombramiento de
peritos por el Tribunal Arbitral que salvo pacto en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral
podr nombrar uno o ms peritos para que le informen sobre materias concretas y podr
solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la informacin pertinente, o
que le presente para su inspeccin todos los documentos, mercancas u otros bienes
pertinentes, o le proporcione acceso a ellos.

Asimismo, la mencionada ley precisa en su Artculo 209 respecto de una necesaria
Confrontacin que El Juez puede disponer la confrontacin entre testigos, entre peritos y
entre stos, aqullos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios
probatorios.
4.3.- Dice la doctrina con relacin a este tema que frente a una pericia el juez (en este caso
el Tribunal Arbitral) respecto de la Pericia estimar ... su coordinacin lgica y cientfica;
la suficiencia de sus motivos y sus razones, y e ah la importancia de la motivacin de la
misma, pues si falta podr rechazarse la pericia u ordenarse su aclaracin. Aunque parezca
formalmente perfecta y bien motivada, el juez por no estar convencido, podr refutarla, ...

La fuerza probatoria del dictamen pericial ser estimada por el juez, teniendo en
cuenta la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus
opiniones, los principios cientficos en que se fundan, la concordancia de su
aplicacin con las leyes de la sana lgica y las dems pruebas y elementos de
la conviccin que el proceso ofrezca. Es decir que el peritaje no obliga al juez
27
.

4.4.- En estas circunstancias, el Perito necesariamente tendr que realizar un esfuerzo no slo
por realizar bien su trabajo, sino adems por hacer comprender los alcances tcnicos de la
Pericia en forma adecuada y lgica a los rbitros, que permita una correcta y adecuada
comprensin del asunto. Ahora bien, Los peritos deben tener ttulo, el juez debe nombrarlos
de una lista que se confeccionar anualmente a tal efecto buscndose as asegurar la
competencia e idoneidad de los mismos.
28
; qu necesario es que exista una Institucin que
congregue a los Peritos !; desde ya la hay en el Centro de Arbitraje y Peritaje del Colegio de
Ingenieros del Per en http://www.ciplima.org.pe/arbitraje0.htm#

No obstante, los Perito tambin debemos hacer un mea culpa; ya que no siempre podemos
entregar un Informe Pericial suficientemente claro y contundente. Este es un aspecto en el que
tambin debemos mejorar

26
Enciclopedia Jurdica Omeba, Editorial Bibliogrfica Argentina, SRL.
27
Enciclopedia Jurdica Omeba, Editorial Bibliogrfica Argentina, SRL.

28
Ibidem.

15

V.- LA NECESARIA ARGUMENTACIN Y COHERENCIA EN EL LAUDO
ARBITRAL
5.1.- Una adecuada argumentacin est previsto por la Ley de Arbitraje, como veremos a
continuacin:

Artculo 50o.- Contenido del laudo de derecho.- El laudo de derecho debe contener:
1. Lugar y fecha de expedicin;
2. Nombre de las partes y de los rbitros;
3. La cuestin sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones
de las partes;
4. Valoracin de las pruebas en que se sustente la decisin;
5. Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones
y defensas;
6. La decisin.

Artculo 51o.- Contenido del laudo de conciencia.- El laudo de conciencia necesariamente
debe cumplir con lo dispuesto en los incisos 1), 2), 3) y 6) del Artculo 50o. Requiere adems
de una motivacin razonada.

De este modo, hagamos una pregunta muy simple, el laudo de conciencia por ejemplo debe
contener una motivacin razonada?. La respuesta es s. As tambin el laudo de derecho.
5.2.- Y esta motivacin razonada es necesaria, es obligatoria, e ineludible?
S, la motivacin debe ser razonada, es obligatoria y resulta ineludible por parte del Tribunal.
Para ello, acudiremos a la Constitucin y luego al mximo rgano interpretativo de la
Constitucin; es decir, el Tribunal Constitucional, quien se ha pronunciado expresamente
sobre estos temas:
5.3.- Para empezar, revisemos lo que dice el Tribunal Constitucional respecto de la
jurisdiccin arbitral en el EXP. N. 6167-2005-PHC/TC, SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, en uno de cuyos textos se indica lo siguiente:

11.- Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas
que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del
ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte
esencial del orden pblico constitucional.
La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se
fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista
en el artculo 2 inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en
consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin.
De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes,
tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca
normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas
dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas
en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o Tribunal arbitral

16
aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, suj eto, en
consecuencia, a la j urisprudencia constitucional de este Colegiado.
As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal Arbitral
en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio
arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por
la Ley General de Arbitraj e, sino que se convierte en sede jurisdiccional
constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a
respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal
efecte una lectura iuspublicista de esta jurisdiccin, para comprender su carcter
privado; ya que, de lo contrario, se podran desdibujar sus contornos
constitucionales.

El Tribunal Constitucional termina diciendo:

2. Declarar que los fundamentos j urdicos Nos 8, 11, 12, 13, 14, 17 Y 18,
son vinculantes para todos los operadores j urdicos.

5.4.- En este orden de ideas, una Resolucin del Tribunal Arbitral, debiera tener siempre una
Resolucin motivada de todas las pretensiones y defensas; como lo obliga la Constitucin del
Per, que expresamente indica lo siguiente:

Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y
derechos de la funcin jurisdiccional:

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

5.5.- Uno de los contenidos al debido proceso es la debida motivacin de las resoluciones,
recogido a nivel constitucional en el artculo de la Constitucin antes mencionado; esto es,
que se tiene el derecho constitucional de obtener de los rganos de justicia una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones y exposiciones de las partes. Veamos
una vez ms lo que ha dicho el Tribunal Constitucional
29
( en otra sentencia) al respecto:

10. Segn el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin, toda resolucin que emita
una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los rganos del Poder
Judicial, sino tambin a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal
Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe
quedar plenamente establecida a travs de sus considerandos, la ratio decidendi
por la que se llega a tal o cual conclusin. Pero una resolucin, como la que se
observa en el proceso constitucional que se est resolviendo, en que no se
precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se
encuentra razn o explicacin alguna del por qu se ha resuelto de tal o cual
manera no respeta las garantas de la tutela procesal efectiva. La debida
motivacin debe estar presente en toda resolucin que se emita en un proceso.
Este derecho implica que cualquier decisin cuente con un razonamiento que no
sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lgica y
jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de
manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las

29
EXP. N. 6712-2005-HC/TC

17
cuales se decidi en un sentido o en otro, estn en la aptitud de realizar
los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la
motivacin es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional
ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.

() Adems, en la sentencia recada en los Expedientes N
o
0791-2002-HC/TC y
N. 1091-2002-HC/TC, se afirm, entre otras cosas, que la motivacin debe ser
tanto suficiente ( debe expresar por s misma las condiciones que sirven
para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderacin
judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la
adopcin de esta medida cautelar).

5.6.- En este sentido, aunque pequemos de redundantes y reiterativos, uno de los contenidos
del derecho de Defensa es la debida motivacin de las resoluciones, aspecto previsto en la
Constitucin Poltica del Estado, esto es el derecho de obtener de los rganos de justicia una
respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos. En ese sentido, el mximo intrprete de nuestra
carta Fundamental, ha dejado establecido que cualquier decisin que se emita en un
proceso debe contar con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que
exponga de manera clara, lgica y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la
justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales
se decidi en un sentido o en otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la
defensa de su derecho. As pues, la motivacin debe ser suficiente (debe expresar por s
misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe
observar la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que
justifiquen la adopcin de esta medida cautelar).

Esto es lo que ha dicho la J urisprudencia en el caso de laudos arbitrales. El Poder J udicial por
su parte, indica que ... con dicho propsito, la congruencia y/o coherencia en la
construccin lgica de un razonamiento, no es otra cosa que la conexin, relacin o unin de
unas premisas con la conclusin de ellas derivada, la que no debe vulnerar principio o regla
de argumentacin alguna ni resultar contradictoria con las premisas antecedentes. Aqu
mismo, se cita el siguiente texto: ... la razonabilidad implica que la conclusin arribada no
slo sea coherente, sino tambin proporcional al fin que busca, del mismo modo que es
proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que provocan las
consecuencias
30

5.7.- Este es un aspecto muy importante. La coherencia y la motivacin en la emisin de un
laudo, sobre todo si aquel es de derecho. Debo precisar adems que he tenido la suerte de
poder leer laudos cuya argumentacin son excelentes. Hace un tiempo tuve la oportunidad de
tener a la vista entre otros - uno justo y no parcializado, del cual pudimos incluso aprender
como lo es la forma de cmo se trataron diversos aspectos como la Cuestin Previa, la
doctrina de los Actos Propios; teora perfectamente aplicable y vigente en nuestra
Legislacin, justa y legal. Los argumentos fueron desarrollados con pulcritud y doctrina como

30
Manuel Estuardo Lujn Tpez. Teora de la Argumentacin, en Razonamiento Jurdico, Interpretacin,
Argumentacin y Motivacin de las resoluciones judiciales. Editorial Gaceta Jurdica, Primera Edicin. Octubre
2004, Lima Per, Pg. 250.

18
lo son: la definicin de lo que significa subsidiario en una pretensin arbitral, o el
razonamiento del concepto de lo que significa el enriquecimiento sin causa, previsto en el
Artculo 1955 del Cdigo Civil y las condiciones previas que tienen que cumplirse para poder
ser invocado.

5.8.- Veamos un poco de esta teora de las Actos Propios, antes aludida:

La denominada doctrina de los Actos Propios, es muy simple y puede ser resumida en una
frase: no es jurdicamente aceptable contradecir la propia conducta. As, a nadie le es
legtimo desconocer las acciones que ha venido desarrollando y que han generado buena fe en
los terceros. Dicha contradiccin, de efectuarse, tiene como consecuencia la prdida
completa de amparo legal. Como seala Morello
31
:

El fundamento estar dado en razn que la conducta anterior ha generado - segn
el sentido objetivo que de ella se desprende - confianza en que, quien la ha
emitido, permanecer en ella, pues lo contrario importara incompatibilidad o
contradiccin de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan
injustamente la esfera de intereses de quien supona hallarse protegido pues
haba depositado su confianza en lo que crea un comportamiento agotado en su
direccin de origen.

En sentido similar a Morello, Diez Picazo
32
seala respecto de la doctrina de los Actos
Propios:

Hemos llegado a la conclusin de que la regla, que normalmente se expresa diciendo
que nadie puede venir contra sus propios actos, ha de interpretarse en el sentido de que
toda pretensin formulada dentro de una situacin litigiosa por una persona que
anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esa pretensin, debe
ser desestimada. Hemos llegado tambin a la conclusin de que, desde un punto de
vista de derecho sustantivo, la inadmisibilidad de venir contra los Actos Propios
constituye tcnicamente un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una
facultad, derivado del principio de la buena fe y particularmente, de la exigencia de
observar, dentro del trfico jurdico, un comportamiento coherente.
El resaltado es nuestro.

Cabe sealar que la doctrina de los actos propios es plenamente aplicable en el Per, en la
medida en que constituye una derivacin directa del principio general de la buena fe; el
mismo que ha sido recibido, aceptado e inspira nuestro sistema jurdico. Por tanto, su
aplicacin es una mera derivacin del principio de la buena fe; principio que impone lmites
claros a la conducta de las personas. En tal sentido, se puede afirmar que el principio por el
cual nadie puede contradecir sus propios actos es un principio general del derecho y en
particular un principio que inspira el derecho peruano, por lo que ser plenamente aplicable de
acuerdo con el articulo VIII del Ttulo Preliminar
33
del Cdigo Civil.

31
MORELLO. Augusto. Dinmica del Contrato. Enfoques. Buenos Aires: Librera Editorial Platense, 1985, p. 59.
32
DIEZ PICAZO, Luis. La Doctrina de los Actos propios: Un estudio crtico sobre la jurisprudencia del tribunal
Supremo. Barcelona: Bosch, 1963,, p. 193.
33
Cdigo civil. Titulo Preliminar. Articulo VIII.
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia, de la ley. En tales casos, deben
aplicar los principios generales del derecho y. preferentemente, los que inspiren el derecho peruano. .

19

Por cuestiones de espacio, no es posible desarrollar algunos otros aspectos indicados en aquel
laudo; no obstante, era de una calidad excepcional. Todos estos argumentos, - en nuestra
modesta opinin - eran parte de una estructura doctrinal sobre la cual se apoyaba la decisin
de los rbitros ( uno de ellos ingeniero), los cuales eran de una riqueza muy grande.

VI.- QU PASA CON LOS PRESUPUESTOS ADICIONALES DE OBRA QUE
SOBREPASAN EL 10% DEL MONTO DEL CONTRATO? SON ARBITRABLES?

6.1.- Puedo someter a arbitraje los Adicionales que sobrepasan el 10%?.- Slo se puede
someter arbitraje las controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre
disposicin. Profundicemos un poco ms al respecto:
EL ARBITRAJ E NO ES APLICABLE A LOS ADICIONALES DE OBRA, MAYORES
METRADOS Y MAYORES PRESTACIONES DE SUPERVISIN. Esto es competencia de
la Contralora General de la Repblica (CGR). Esto es un aspecto que cada vez se ha ido
precisando con ms claridad en la Ley de Contrataciones a travs de las modificaciones
sufridas en estos aos.

6.2.- Por otro lado, la ley del Sistema Nacional de Control (27785) en su Artculo 22, seala
como una atribucin de dicha Entidad el Participar directamente y/o en coordinacin con
las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbtrales u otros, para la adecuada
defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes
de ste.

Respecto de esto, sin ningn nimo de crtica, salvo la constructiva, le hace un tiempo una
Comunicacin formal de la Contralora General de la Repblica del Per, en relacin a este
punto, en el sentido que este artculo de la Ley de Control estara referido a un apoyo
documental y/o tcnico que se pudiera brindar a las Entidades sobre los asuntos objeto de
evaluacin por dicho Organismo (?!), y que no correspondera a la Contralora apersonarse
necesariamente a los procesos arbitrales. Soy un simple Ingeniero, pero es claro que la Norma
no dice eso, ms bien es imperativa y se entiende lo contrario; en ningn momento la Ley
habla de un apoyo documental y/o tcnico.(Vg. Acaso se trata de un apoyo moral?). Pienso,
que la Contralora ha debido y debiera tener un rol ms proactivo en este tema.
Evidentemente no podra participar en todos los procesos arbitrales a nivel nacional, slo
debera entrar selectivamente en los ms importantes, donde se est arbitrando por millones y
bastara que en el Acta de Instalacin dejaran constancia de que la materia no es arbitrable
puesto que se trata de una competencia de dicho Ente de Control; as generara supongo -
precedente de observancia obligatoria.

6.3.- Alguien lleva el control de los laudos a Nivel nacional?. Cuntos laudos han sido
claramente por obras y/o prestaciones adicionales (an si en algunos casos, se le ha puesto
otro nombre), alguien lleva ese control que permita distinguir si un laudo ha sobrepasado el
porcentaje (10 %) de adicionales previsto por la Ley Anual de Presupuesto?. Qu pasa
cuando se arbitra sobre los gastos generales de los Presupuestos Adicionales y con ello se
sobrepasa el 10% u otros casos semejantes, la materia es arbitrable? Por cunto se habr
laudado as? Y cunto se ha pagado as?. Cunta deuda tienen las Entidades pblicas por
laudos por prestaciones adicionales que superan el 10% establecido en la ley?. Alguien lo
sabe?.

20

6.4.- Para completar el cuadro, cuando este tema se ha ido al Poder J udicial (en diferentes
procesos ) con motivo de algunos Recursos de Anulacin de Laudos por ser materia no
arbitrable, ha pasado lo siguiente: Un juez ha dicho que efectivamente el laudo es nulo porque
la materia no es arbitrable, pero otro juez ha dicho completamente lo contrario; es decir
que por un tema de enriquecimiento sin causa, un Tribunal Arbitral puede laudar por encima
del 10% sin importar el porcentaje con respecto al Contrato original. Hay contradiccin al
respecto.

Finalmente el tema fue en casacin en la Corte Suprema. Hubiera sido conveniente conocer la
opinin de la Contralora. Este tema era de mucha importancia. No obstante, la Suprema
consider que el caso de este presupuesto adicional s era arbitrable ( an si sobrepasaba el
10% previsto por la Ley); sin embargo, el contexto de este proceso arbitral estaba relacionado
con la ejecucin de una Obra adicional de emergencia ( aprobada por la Entidad contratante
mediante una Resolucin y ejecutada por el Contratista, an si finalmente no fue aprobada por
la Contralora General, por el tema de la aprobacin previa a la ejecucin y pago), lo cual
le da un carcter particular y exclusivo y no extensivo a otros casos, como efectivamente fue,
es decir, no es de aplicacin obligatoria para otros procesos
34
. Esta sentencia, es muy
importante que pudiera ser comentada por los expertos del Derecho. De primera impresin,
me da la sensacin que si la Entidad hubiera formulado oposicin a la decisin de que se
arbitre el enriquecimiento sin causa ; la Resolucin de la Corte de la Suprema frente a
este Recurso de Casacin, en mi modesta opinin, habra tomado un rumbo completamente
distinto. Sin embargo, me parece conveniente indicar que en el sentido de la justicia y el
justiprecio, era justo reconocer al Contratista el trabajo de emergencia que haba ejecutado.

6.5.- Creo que por el bien del Estado y ms aun de todos los peruanos convendra revisar y
detenerse un poco en esto, sino podramos terminar en una situacin semejante a la que
sucedi en Argentina respecto de estos delicados asuntos. Ver
http://www.negri.com.ar/medios/2005-03-08-infobae-profesional.pdf.

En este artculo puede apreciarse cmo el tema del arbitraje en este vecino pas ha tomado
rumbos desbordados. Segn expertos en el 2005, Argentina se enfrentaba a mltiples
arbitrajes por cantidades que pueden previsiblemente superar los US 80.00 Mil Millones de
Dlares. Aqu tambin se menciona un proyecto de Ley del Senado y la Cmara de Diputados
de la nacin Argentina, que aunque parezca increble, ha propuesto lo siguiente:

Todas las cuestiones a que d lugar la aplicacin e interpretacin de los
contratos de obras pblicas, derivadas de los mismos, debern debatirse ante
la jurisdiccin contencioso-administrativa, renunciando expresamente los
contratistas a toda otra jurisdiccin.
Queda expresamente prohibido a la autoridad administrativa someter
cualquier cuestin a un tribunal arbitral

Para mayor detalle, ver PROYECTO DE LEY ( y su explicacin de motivos), Diputados
Expediente: 6928-D-2004, Publicado en: Trmite Parlamentario N 162 Fecha: 22/10/2004 en

34
Ver al respecto: Anulacin de Laudo Arbitral ( Adicional de Obra pblica) de Corte Suprema de la Repblica,
SALA CIVIL PERMANENTE, en JURISPRUDENCIA del Crculo Peruano de Arbitraje en
http://www.limaarbitration.net/jurisprudencia.htm

21
la pgina Web de la Cmara de Diputados del Congreso de Argentina:
http://www.diputados.gov.ar

6.6.- Por otro lado, el Consucode en un caso en el cual se haya ejecutado obras adicionales sin
las autorizaciones debidas, indica lo siguiente:

CONSULTA: De qu manera puede regularizarse los adicionales que se
hubiesen ejecutado, sin Resolucin que aprueba los adicionales y que sucede con
las contraprestaciones?// OPINION: En el caso de prestaciones adicionales, stas
no pueden regularizarse ante los rganos u organismos competentes si ya fueron
ejecutadas, pues la aprobacin de su ejecucin es necesariamente previa, lo que
no significa que la Entidad no deba cancelar lo ejecutado efectivamente
de modo adicional, pues se configurara enriquecimiento sin causa por parte de
ella a favor del contratista. El pago de las prestaciones adicionales no autorizadas
no enerva la responsabilidad administrativa ni civil de los funcionarios
competentes.
Ver Opinin 64-2002-GTN de la Gerencia Tcnica Normativa del Consucode.

O sea, en otras palabras, que lo paguen los funcionarios que permitieron su ejecucin. Esto es
algo contradictorio que no resiste un anlisis lgico. Por su parte, la Contralora indica que su
autorizacin de ejecucin y pago siempre es previa an en casos de emergencia (con este
concepto una represa en construccin que tuviera que ser reforzada en forma inmediata, se
derrumbara en la emergencia). Esto que aparentemente es correcto no tiene coherencia en la
dinmica de la ejecucin de una Obra. Aqu en mi modesta opinin - la Norma
necesariamente tiene que revisarse, ya que contradice la realidad y la secuencia normal de la
ejecucin de una obra vial. Con toda seguridad en otros pases como Espaa (en sus diversas
Comunidades Autnomas) y Brasil la intervencin de autorizacin de la Contralora nunca es

22
previa a la ejecucin del trabajo adicional). En el Anexo N 01, lo referente a este tema
respecto a la legislacin de otros pases de Amrica Latina.

La Norma Peruana anterior era ms coherente: La Contralora slo era competente para dar
autorizacin previa al pago. Esto s que estaba bien. La Contralora adems era la ltima
instancia administrativa y claro como debe ser el pronunciamiento de la Contralora no
podra ser revisado por un Tribunal Arbitral, salvo por el Poder J udicial en el contencioso
administrativo.

VII.- BREVE CONCLUSIN:

7.1.- A lo largo de este ensayo hemos desarrollado slo algunos aspectos del convenio
arbitral, y pensamos que frente a la pregunta: Por qu el arbitraje en obras pblicas es
necesariamente obligatorio?. Consideramos que no debera ser obligatorio una disposicin de
esta naturaleza, ya que ello vulnera la esencia misma del arbitraje; es decir, su voluntariedad;
en otras palabras no estamos en presencia de autnticos arbitrajes cuando la nica va,
impuesta legalmente, es la del sometimiento a la decisin de unas personas denominadas
rbitros. Creemos que en este tema debiera compararse un poco la legislacin con nuestros
pases vecinos en los que el arbitraje en obras pblicas no tiene este carcter de obligatorio y
si voluntario.

Con respecto a Por qu no se puede realizar un recurso de apelacin de un laudo arbitral?,
hemos desarrollado algunas reflexiones en torno a ello. Creemos que respetando la Ley de
Arbitraje, s podra llevarse en Recurso de Apelacin, permitiendo la revisin del laudo
respecto de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de la prueba o de la aplicacin e
interpretacin del derecho, pero para ello, habra que modificar la Ley de Contrataciones en
este aspecto.
A s mismo, hemos desarrollado algunos aspectos respecto de las pericias de ingeniera, su
importancia, su contexto dentro de la ley de arbitraje, as como las dificultades que algunas
veces tambin existen en ellas, entre otros aspectos. Por otro lado, hemos propuesto la
necesaria argumentacin y coherencia en el laudo arbitral, lo importante que es este aspecto
en resolucin de conflictos.

A lo largo del presente ensayo hemos desarrollado que la argumentacin adecuada de un
laudo arbitral es un derecho constitucional; el no hacerlo, viola el derecho de la defensa de
alguna de las partes o incluso de ambas. Finalmente hemos trabajado los aspectos de los
presupuestos adicionales de obra que sobrepasan el 10% del monto del contrato, son
arbitrables?. Hemos indicado que ellos no son arbitrables, an si existen pronunciamientos
distintos en torno a este tema, en el Poder J udicial, que creemos pueden resultar siendo
ilustrativos.

23
Espero que este ensayo, ms que por su propio anlisis, por las referencias que se describen,
pueda ser un pequeo aporte en el complejo mundo de los procesos arbitrales que
desarrollamos en nuestro pas.

Lima, 07 de mayo del 2008.

Ing. Jorge Donayre Ordinola
CIP N 35102. Perito y rbitro
donayre.jorge@gmail.com
celular 511 99974490

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