PRCTICA NOTARIAL

LA DESIGNACION DE TUTOR EN DOCUMENTO PBLICO

HCTOR TAPIA BARBADO
Oficial de Notara Valladolid Licenciado en Derecho Introduccin: El art. 223 del Cdigo Civil establece que los padres podrn en testamento o en documento pblico notarial nombrar tutor, establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos, u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Esta disposicin utiliza indistintamente el trmino nombramiento y designacin, debiendo interpretarse que se trata de una simple designacin, ya que en realidad el nombramiento es una facultad exclusiva del juez. Antes de la entrada en vigor de la Ley de 24 de octubre de 1983 de tutela, el antiguo art. 204 del Cdigo civil, dispona: La tutela se defiere: 1) Por testamento. 2) Por la Ley. 3) Por el Consejo de Familia.. Con la reforma operada por Ley de 24 de octubre de 1983, que afecta a los Ttulos IX y X del Libro I del Cdigo Civil, el juez adquiere un papel decisivo, ya que puede hacer caso omiso al llamamiento hecho por los padres si no considera que este llamamiento vaya en beneficio del menor o incapaz. (En el mbito del Derecho foral, concretamente en Derecho cataln y en Derecho aragons se mantiene una solucin distinta, ya que sigue predominando, la antigua delacin testamentaria.) Concepto: la designacin que hacen los padres en testamento o documento pblico notarial constituye un negocio jurdico de derecho de familia. Se trata de un negocio jurdico mortis-causa, si se hace en testamento, ya que entonces no surtir eficacia hasta la muerte del causante, o inter-vivos, si la disposicin se incluye en documento pblico notarial. En este negocio jurdico la autonoma de la voluntad encuentra su lmite en un inters superior, como es el de la proteccin de la familia, y aqu es donde entra el papel de su seora el Juez. El art. 223 del CC se refiere a los padres y el 226 del CC, precisa que es condicin indispensable que en el momento de adoptar la disposicin, ostenten la patria potestad. Testamento o Documento Notarial? - Los medios que establece el mencionado articulo 223 CC de ordenacin de la tutela por los padres, son el testamento y el documento pblico notarial (art. 143 del Reglamento notarial). La introduccin de la posibilidad de que los padres utilicen el documento pblico notarial para hacer la designacin, es una novedad de la Ley 13/1983. (En realidad testamento y documento notarial no son formas antagnicas, pues lo ms frecuente es que se realice testamento abierto que consta en un documento pblico notarial.) Desde el punto de vista notarial, hubiera sido ms correcto hablar de instrumento pblico o escritura pblica, siendo ms correcto este ltimo trmino que excluye el acta notarial. Como ventajas del uso de documento pblico frente al testamento, cabe destacar: - Pueden otorgarlo los dos padres, con lo cual ser fcil armonizar sus disposiciones. - Puede producir efectos en vida de los padres, lo que no ocurre con el testamento. En situacin normal, el documento pblico notarial no testamentario, slo producir efectos desde la muerte del otorgante, y hasta entonces ser revocable. Sin embargo, en el supuesto de incapacidad de los padres designantes, extinguida la patria potestad y no concurriendo muerte, no puede abrirse la su-

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cesin testamentaria, por lo que la designacin hecha en testamento no surtira eficacia, en cambio si la tendra lo hecho en documento pblico notarial. Posible Contenido Del Documento Pblico Notarial: El contenido puede ser directo, escritura de designacin de tutor o indirecto, disposicin complementaria en escritura de donacin, o en capitulaciones matrimoniales, es decir, que no es necesario que se trate de un documento autnomo. Entre otras, cabe que los progenitores realicen las siguientes previsiones: - se pueden establecer reglamentaciones en cuanto a los bienes; por ejemplo, normas para la conservacin de los mismos, conveniencia de invertir en determinados activos, acudir a la gestin de una determinada entidad bancaria... - Se pueden establecer reglamentaciones respecto de la persona, por ejemplo, establecer que el hijo reciba una determinada educacin, que asista a un determinado centro... Estas disposiciones debern ser confirmadas por el juez. - Pueden los padres hacer otras previsiones, como disponer que en caso de nombramiento de varios tutores, acten de forma solidaria o que acten de forma mancomunada, lo que ha de ser confirmado por el juez. - La facultad de disponer que tienen los padres sobre de la tutela comprende no slo la posibilidad de designar tutor, sino la de excluir a determinadas personas de la tutela. Concretamente, la previsin puede contener la voluntad de que alguna o algunas personas no resulten nombradas tutores (art. 245 CC y art. 5.3, Ley 39/1991, en esta ltima regulacin no puede ser alterada por el juez). Es un derecho de veto concedido a los padres, que en Derecho comn queda al mejor criterio judicial.

Eficacia de la designacin de tutor El art. 224 del CC establece que las disposiciones de los padres vincularn al juez, es decir que son jurdicamente eficaces, pero deben ser homologadas por el juez, el cual puede denegar el nombramiento hecho por los padres, si el beneficio del menor o incapacitado as lo aconseja. Adems puede ocurrir que el juez acepte las disposiciones de los padres parcialmente (por ejemplo: designado por los padres un tutor para la persona y otro para los bienes, el juez solo nombre a uno de ellos). Si el juez no acepta totalmente las disposiciones de los padres, deber exponer sus razones en resolucin motivada. Los documentos pblicos a los que se refiere el artculo 223 CC, se comunicarn de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicacin en la inscripcin de nacimiento del interesado. En los procedimientos de incapacitacin, el juez recabar certificacin del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de ltima voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artculo. Inscripcin en el Registro Civil: Cuando se nombre tutor en testamento, cabe la posibilidad de que este nombramiento sea inscrito en la hoja de nacimiento del tutelado en el Registro Civil, por lo que si el testador solicita la inscripcin en dicho Registro, la Notara se lo debe comunicar, y para facilitar la labor en el Registro Civil a efectos de bsqueda, los empleados de notaria debemos pedir el libro de familia donde conste la inscripcin del nacimiento de la persona que se pretende tutelar. CLASULA: TERCERA.- Para el caso de que legalmente fuera necesario nombra TUTORES de su citada hija a DON **

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Inscrito el nacimiento de su hija en el Registro Civil de **, al Tomo **, folio **, nmero **. Nota.- La extiendo yo Notario, para hacer constar que he remitido al Registro Civil de Valladolid, la comunicacin prevista en la Ley 41/2003, para la constancia marginal del nombramiento de tutor que por la presente se designa. En ** a **.

Si posteriormente se revocara ese testamento, dicha revocacin no implicara la revocacin de la designacin de tutor, nicamente de las disposiciones testamentarias propiamente dichas. Si se quiere destituir a los tutores nombrados debera revocarse expresamente en nuevo testamento o hacer una escritura especifica con destitucin y nueva designacin.

EJEMPLO DE ESCRITURA: ESCRITURA DE DESIGNACIN DE TUTOR NUMERO: En *, mi residencia, a Ante m, **, Notario de esta Capital y de su Ilustre Colegio, COMPARECE:
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DOA ** mayor de edad, soltera, vecina de **, domiciliada en la calle **, y con D.N.I. n **. INTERVIENE en su propio nombre.-La identifico por su reseado documento y la juzgo con capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura DE DESIGNACION DE TUTOR para su hijo menor de edad, a cuyo fin, EXPONEN:
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I.- Que es madre de un hijo llamado **, menor de edad, nacido el da **, e inscrito su nacimiento en el Registro Civil de * al tomo *, pagina *, de filiacin no matrimonial de la compareciente, no constando la paternidad, por lo que le corresponde el ejercicio de la patria potestad en exclusiva. II.- Que, ante su situacin personal de grave riesgo de muerte, DISPONEN:
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Que haciendo uso del derecho que le reconoce el artculo 223 de Cdigo Civil, para el caso de que legalmente fuere preciso, designa como TUTORES DE SU HIJO **, a la ta del menor y a su esposo, DOA ** con D.N.I. n **, y a DON **, con D.N.I. n **, domiciliados ambos en *+, quienes ejercern la tutela con carcter conjunto. Hechas las reservas y advertencias legales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia la compareciente a leer lo escrito, realizndolo yo, el Notario, ntegramente y en voz alta enterada, asiente a todo su contenido, se ratifica y firma conmigo, el Notario, que doy fe de cuanto se contiene en este instrumento extendido en * folios del Timbre del Estado, papel exclusivo para documentos notariales serie *, el presente y el anterior en orden correlativo.

BIBLIOGRAFIA.- ROSA ARAGONS ARAGONS. Constitucin De La Tutela. Nombramiento De Tutor. Inventario Y Fianza - ALBADALEJO, Manuel: Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Revista de Derecho Privado, 1983

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