La requisa ilegal ante las reglas de exclusin

Por Luis Jorge Cevasco (*)

Introduccin.Muy probablemente, a quien analice la trayectoria del concepto del fruto del rbol envenenado en la jurisprudencia argentina, le sorprenda que recin en 1.981, a partir del fallo Montenegro, uciano! de la "orte #uprema de $usticia de la %aci&n, se inici& un rumbo importante en favor de la e'clusi&n de las pruebas obtenidas contra el sistema constitucional de garant(as procesales.) *asta entonces eran una rare+a procesal las &rdenes de allanamiento, una situaci&n de normalidad los interrogatorios en sede policial a imputados incomunicados, volcados en las famosas declaraciones espontneas!, un dato objetivo el baj(simo (ndice de investigaciones efectivas respecto de las cotidianas denuncias de apremios ilegales, y, fundamentalmente, un -ec-o de la realidad el aprovec-amiento, mediante su valoraci&n plena en el proceso en contra del acusado, de las pruebas obtenidas irregularmente.) .odo ello, en un conte'to socio)jur(dico que aceptaba como normales las largas incomunicaciones, mediante una tergiversaci&n flagrante de la ley procesal, porque se fund(a el trmino para la recepci&n de la declaraci&n indagatoria /01 -s.2 al detenido en el de la incomunicaci&n, que debiendo ser e'cepcional era la regla. 3dems, esta 4ltima restricci&n se dispon(a por v(a telef&nica y se prorrogaba de igual modo sin fundamento alguno, no obstante el reclamo espec(fico de un auto motivado en el "&digo de 5rocedimientos en Materia 5enal al respecto /arts. 067, 089 y 087, ey 0670 y sus modificatorias2.) :bviamente, bajo tales criterios no se pon(a en duda la potestad policial de detener personas, interrogarlas y revisar sus pertenencias, como tampoco se cuestionaba el valor incriminatorio de los elementos obtenidos de ese modo. .ampoco se e'ig(a siquiera la invocaci&n del estado de sospec-a que reclamaba la facultad de detenci&n por averiguaci&n de antecedentes, que se ejerc(a discrecionalmente por las veinticuatro -oras autori+adas.) ;, como complemento adecuado a los fines de control social, con la vigencia de los edictos policiales, a cuyo respecto el $efe de 5olic(a era jue+ y parte, con sustento en normas que importaban claramente un derec-o penal de autor, se integraba un arsenal de elementos aptos para imponer r(gidamente un criterio autoritario de seguridad.) 5ero, a partir del citado fallo de la "orte #uprema de $usticia de la %aci&n, poco a poco comen+& un giro en sentido inverso, que se fue profundi+ando con el advenimiento de la democracia en 1.986, aunque con obstculos importantes en el mismo mbito judicial. <n efecto, muc-os magistrados y la misma "orte marcaron un rumbo nuevo con fallos que rescataron el sentido constitucional del sistema judicial, como en =ayford!, >iorentino!, ?@3costa! y ?aray!, a4n contra la voluntad manifiesta de muc-os jueces de las cmaras de apelaciones.) #urgi&, en tal conte'to, la denominaci&n peyorativa de garantistas! respecto de quienes aplicaban los criterios demandados por la "onstituci&n, por parte de quienes pensaban que ello estaba vinculado con la situaci&n de inseguridad por el incremento de delitos que se registr& desde mediados de la dcada de 1.98A contra personas y bienes. ; esa divisi&n en bandos tuvo respuestas judiciales como en los fallos >ernnde+ 5rieto, "arlos 3.! /1.9982 y .umbeiro, "arlos! /0.AA02, ambos de la "orte #uprema de $usticia de la %aci&n con nueva integraci&n, donde se relativi+aron los alcances de la jurisprudencia precedente y se incorpor& el criterio de causa probable!, para justificar la intervenci&n aut&noma de la polic(a en la privacidad.) a breve reseBa precedente, si bien es en general conocida, cobra sentido desde una perspectiva que no fue abordada sistemticamente -asta el momentoC el conte'to cultural en el

cual se aplican las concepciones doctrinarias.) %o es casualidad que -asta 1.981 y esencialmente -asta 1.986D1, la interpretaci&n juruisprudencial fuera acorde a concepciones autoritarias del sistema, pues nuestra sociedad en general fue claramente condescendiente con criterios de ese tenor y ello se demuestra con el simple repaso de la vida institucional! de la =ep4blica 3rgentina durante el siglo veinte. #i la normalidad se constituy& con reiteradas interrupciones al orden constitucional y la forma autoritaria E y violenta ) de imposici&n de las ideas, tanto desde los distintos oficialismos como desde las temporalmente concordantes oposiciones, no se advierte el motivo por el cual la respuesta judicial debi& -aber sido otra.) =ecin con la saturaci&n de la violencia, estatal y opositoria, que signific& para nuestra generaci&n la dcada de 1.97A, se produjo un fuerte vuelco -acia la constitucionalidad y el <stado de ?erec-o, reflejado en los fallos siguientes a la democrati+aci&n pol(tica.) 5ero, el anlisis quedar(a sesgado con relaci&n a los 4ltimos fallos mencionados, si no se abriera un curso de investigaci&n relacionado con las verdaderas causas de la actual modalidad de violencia, la que afecta la integridad f(sica y la propiedad privada. <ste aspecto merece un tratamiento especial, pues si se pretendiera vincularlo con las respuestas judiciales se iniciar(a un camino de retorno al autoritarismo procesal.) <s, entonces, imprescindible despejar las causas del incremento del delito del sistema procesal, para mantener en su lugar la vigencia de la "onstituci&n %acional. 5ara enfocar la cuesti&n desde ese perfil, entiendo, en primer lugar, que debemos repasar el concepto de delito. =esponde al sistema jur(dico tradicional vigente el definirlo formalmente como la acci&n t(pica, antijur(dica y culpable, pero es necesaria una formulaci&n ms amplia cuando aparece una crisis cultural o contracultural, ya que la concepci&n del delito est directamente relacionada con la escala de valores de una sociedad determinada y sus transgresiones.) "uando e'iste una fuerte -omogeneidad cultural en una sociedad, la tasa de transgresiones es baja y all( el concepto de delito est claro. 5ero, cuando la conformaci&n cultural es -eterognea E por inmigraci&n, e'clusi&n sostenida, pluralidad tnica o religiosa, etc. E y las escalas de valores difieren, la tasa de transgresiones a la ley es elevada y la definici&n tradicional de delito no alcan+a para encontrar soluciones adecuadas a los conflictos penales. %o -ace falta ms que anali+ar el (ndice de delitos y la composici&n de la poblaci&n carcelaria en ambos tipos de sociedades para corroborar tal afirmaci&n, as( como que la cuesti&n no estriba tanto en la producci&n econ&mica como en la -omogeneidad cultural.) <s decir, que la seguridad! reclamada no tiene ninguna vinculaci&n con el sistema procesal, ni siquiera con el sistema penal en general, sino con cuestiones sociales con muy profundas ra(ces. "reo pertinente tomar al respecto lo que refer( en a descone'i&n entre el derec-o penal y la gente! F1G ... #eguir en este punto los lineamientos del 3ntrop&logo contemporneo "lifford Heert+, cuya perspectiva coincide, como veremos, con otros autores que sustentan la necesidad de mantener el sistema penal como un recaudo para garanti+ar la libertad individualF0G. #eBala Heert+ que la cultura no es ms que la trama de significaciones en la que el hombre conforma y desarrolla su conducta.) 5artiendo del concepto que el ser -umano necesita ineludiblemente de un sistema cultural para subsistir, por consecuencia de ser el animal con menor rigide+ en la codificaci&n gentica al respecto y al mismo tiempo con mayor capacidad de aprendi+aje, aspectos stos que tornan determinante la trama normativa insuflada por el entorno cultural para motivar su conducta en la sociedad, considera que los complejos de s(mbolos le suministran un patr&n o modelo en cuyo marco se definen los procesos o modelos e'terioresF6G. ;a >ran+ Ioas, tambin antrop&logo, -ab(a anali+ado como algunos patrones culturales, vgr. la lengua, determinaban la visi&n del mundo que ten(an los integrantes de los distintos grupos tnicos y sta perspectiva no se aparta demasiado del concepto de Heert+ en lo que se refiere al tema en anlisis, cuando sostiene que tratar de ver el comportamiento humano en trminos de las fuerzas que lo animan es un elemento esencial a la hora de comprenderlo ! y que el juzgar sin comprender es un atentado a la moral!F1G.) "oncretamente, se trata de reconocer que la trama normativa que rige en una sociedad no deriva de las leyes formales, sino de las pautas de conducta y convivencia que son reconocidas

por la mayor(a de sus integrantes. <n su mrito, los individuos enfrentarn situaciones de aceptaci&n y rec-a+o, seg4n las cumplan o no, y la organi+aci&n pol(tica deber prever el sistema que garantice el cumplimiento de las pautas normativas que emergen de la cultura -egem&nica...! <n consecuencia, lo trascendente sobre las cuestiones de seguridad est, actualmente, absolutamente vinculado a la persistente desprotecci&n de las clases sociales ms bajas, por el incumplimiento de otros mandatos constitucionales /art. 11 bis2, lo cual deriv& en grandes sectores e'clu(dos del sistema -egem&nico y que a-ora responden a sistemas normativos culturales diferentes. <s, por lo tanto, evidente que la soluci&n de ese problema no se encuentra en el sistema judicial, porque el derecho penal no es idneo para solucionar problemas sociales. a cuesti&n jur(dica no pasa por la ecuaci&n del garantismo vs. seguridad, sino por el estricto respeto a la "onstituci&n %acional.) a requisa personal y la detenci&n sin orden.) 3clarado el conte'to y los l(mites consecuentes, creo que la cuesti&n no ofrece mayores dificultades. <l juego de los arts. 11, 18 y 19 de la "onstituci&n %acional indica, de un lado, que la libertad ambulatoria y la privacidad son aspectos esenciales de la dignidad del individuo. ; de otro, que para -abilitarse la injerencia del sistema jur(dico penal sobre tales aspectos substanciales, debe e'istir un -ec-o del proceso! o, lo que es lo mismo, una objetiva y concreta presunci&n legal de que el individuo puede estar vinculado a un -ec-o t(pico espec(fico E principio de determinaci&n ).) <s decir, que en nuestro sistema jur(dico la prevenci&n policial /utili+ado el trmino en el sentido de evitar delitos2 deber limitarse a disuadir con la mera presencia y podr actuar autnomamente sobre un sujeto solamente cuando se -aya e'teriori+ado de alg4n modo concreto y l(cito su vinculaci&n con un delito.) <n este aspecto, el estado de nerviosismo no es, en mi criterio, ra+&n suficiente para invadir la privacidad de nadie y perm(taseme volver sobre un aspecto social para fundamentar la posici&n. amentablemente, en la sociedad argentina -ay una fuerte desconfian+a sobre la instituci&n policial, por diversos motivos, que ya -ace muc-os aBos fue reflejada en un c-iste donde un sujeto se vio enfrentado a otro de aspecto s&rdido y, con vo+ temblorosa le pregunt&C polica o ladrn?. 3nte la respuesta de que era ladr&n, el primero e'clam& aliviadoC ah! menos mal". $ustificado o no, el concepto e'iste y puede, perfectamente, ser causal de nerviosismo.) #e podr alegar que quien no tiene nada que ocultar, no tiene motivos para temblar. <llo, siempre y cuando no -aya sido v(ctima directa o indirecta de arbitrariedad policial y de, entre otras posibles, una consecuente privaci&n de libertad por averiguaci&n de antecedentes.) 3nte tales perspectivas, el concepto de causa probable! debe ser colocado en su conte'to, pues la consideraci&n que la poblaci&n tiene respecto de la polic(a en algunos estados de <stados Jnidos de %orteamrica, no coincide con la consideraci&n que se tiene de esa instituci&n en nuestro pa(s y, por lo tanto, importar sin ms el criterio permisivo no resulta adecuado.) <n un pa(s donde la portaci&n de cara! se convirti& en la principal ra+&n para averiguar antecedentes! y para la aplicaci&n arbitraria de edictos policiales, me parece una -ipocrec(a sostener que el mero nerviosismo justifica una intromisi&n en los mbitos privados del individuo. <s cierto que ante la consecuente demostraci&n de un posible delito puede resultar inc&modo anular el procedimiento, pero tambin lo es que la protecci&n no est prevista para el puntual delincuente, sino para la poblaci&n en general a la que corresponde evitar toda situaci&n de abuso de poder.) %i el olfato policial! para revisar, ni el ardid para ingresar a un domicilio a fisgar sobre su contenido, tienen amparo constitucional, amparo que s( tiene, espec(fico y concreto, la privacidad.)

>inalmente, tambin corresponde despejar del ambiente relativo al tema que nos ocupa el denominado derec-o de la v(ctima! como contrapeso de las garant(as individuales. a v(ctima, como todo ciudadano, tiene el derec-o a no ser v(ctima, es decir, a que el <stado de ?erec-o garantice, con presencia, asignaci&n de recursos sociales, educaci&n y progreso econ&mico las condiciones de seguridad adecuadas en el marco cultural vigente. 5ero, una ve+ producido el delito, el derec-o de la v(ctima se reduce al ejercicio de la acci&n y no puede ser invocado para restringir los derec-os constitucionales previstos para el total de la poblaci&n.) :bviamente, no afecta cuando -e dic-o a las situaciones de seguridad general, en las cuales se establecen controles genricos previamente programados de manera institucional, como la revisaci&n de personas en aeropuertos o en el acceso a espectculos de concurrencia masiva, controles poblacionales en +onas de riesgo por tenencia de armas, puestos de requisa ante casos de secuestros, etc. <videntemente, ste tipo de operativos integra el poder de polic(a del <stado y es leg(timo.) "onsecuentemente, un anlisis puramente jur(dico de la cuesti&n nos indica que la intromisi&n ileg(tima en la privacidad es la que deriva de la mera voluntad o decisi&n subjetiva de un agente de seguridad y que, siendo violatoria de las normas constitucionales que protegen la libertad y la privacidad /arts. 11 y 19 de la "onstituci&n %acional2, no puede sustentar la valide+ de pruebas de cargo.) 5ara terminar, conviene recordar que la "onstituci&n de la "iudad 3ut&noma de Iuenos 3ires recepta claramente ese principio al disponer #on nulos los actos que vulneran garantas procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos !, al tiempo que reafirma doblemente el principio de determinaci&n, que impide el subjetivismo del agente, al reclamarlo entre las garant(as espec(ficas y dispone que toda persona debe ser informada inmediatamente el motivo de su detenci&n, con pro-ibici&n de escuc-ar a detenidos por la autoridad policial y la e'igencia de que los ingresos en la intimidad sean dispuestos por orden de jue+ competente /art. 162.) <s decir, que en nuestro mbito solamente ante un caso de flagrancia o evidente y objetiva demostraci&n de -aber participado en un delito, se podr actuar sobre la privacidad o libertad de un individuo.)